Ttulo: NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL - INSTRUCTIVOS A FISCALES

REGIONALES Y ADJUNTOS DEL PAS - Guillermo Piedrabuena Richard

INTRODUCCION
La Fiscala Nacional del Ministerio Pblico entrega a la comunidad jurdica, a travs de la
Editorial Jurdica de Chile, los primeros veinticinco instructivos generales que ha dictado
para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 17 letra a) inciso 2 de la ley 19.640
que establece la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
La norma legal mencionada dispone: "El Fiscal Nacional dictar las instrucciones generales
que estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la
investigacin de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de las
vctimas y testigos".
Asimismo y de conformidad al artculo 17 letra a), inciso 1, el Fiscal Nacional ha fijado
algunos criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el cumplimiento de los objetivos
establecidos en la Constitucin y en las leyes, oyendo previamente al Consejo General del
Ministerio Pblico.
Los instructivos generales han sido preparados por el equipo jurdico de la Fiscala
Nacional, en que debe destacarse especialmente la valiosa cooperacin de los abogados
Sonia Rojas Valdebenito, Mara Eugenia Manaud Tapia, Alejandro Pea Ceballos, Hctor
Hrnandez Basualto, Mirtha Ulloa Gonzlez, Rodrigo Medina J., Nicols Arrieta Concha,
Mauricio Salinas Chaud, Luis Emilio Rojas Aguirre, Ximena Marcazzolo, entre otros.
Este trabajo comprende los meses de septiembre, octubre y noviembre del 2000. Se inici
antes de la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, una vez despachado por el
Congreso Nacional.
Esta primera edicin de las instrucciones generales de la Fiscala Nacional no incluye
materias propias de las etapas avanzadas del nuevo proceso penal, como lo son las
audiencias de preparacin del juicio oral, el procedimiento abreviado y el juicio oral
propiamente tal. Ello se debe a que se opt por dar preferencia a las etapas de la
investigacin, sea preliminar o formalizada, que eran las primeras fases que deban
afrontar los nuevos fiscales. Sin embargo, se encuentran en estado de preparacin para
ser dictadas durante el ao 2001, las instrucciones generales respecto de las etapas de
preparacin y desarrollo del juicio oral, materias ciertamente de gran relevancia para los
actores jurdicos del nuevo sistema. El convenio con la Editorial Jurdica de Chile permite
asegurar que las instrucciones generales que se impartan durante el ao 2001, sern
objeto de publicaciones peridicas en volmenes de 25 instrucciones generales cada uno.
Ahora bien, corresponde fijar el exacto alcance y contenido de las instrucciones generales
que se publican.
Los instructivos generales de la Fiscala Nacional slo son obligatorios para los fiscales y
abogados del Ministerio Pblico, es decir tienen un carcter interno y estn dictados en
virtud de la autonoma de que goza este organismo. Naturalmente, los Tribunales de
Justicia, los defensores, los profesores de Derecho y la comunidad jurdica tienen perfecto
derecho a discrepar de algunos de los contenidos y conceptos de las instrucciones
generales. Incluso ms, es perfectamente factible que algunos de los comentarios y
apreciaciones discrepantes de la doctrina o de los fallos de los tribunales, puedan dar
origen a algunas modificaciones de las instrucciones generales de la Fiscala Nacional. Tal
como se insina en diversas instrucciones generales, su contenido puede utilizarse para
futuras modificaciones y aclaraciones que deban efectuarse al Cdigo Procesal Penal,
luego de las primeras experiencias de su aplicacin en la IV y IX regin del pas.
Hay que tener presente adems que las instrucciones generales estn dirigidas a los
fiscales y stos enfrentan una tarea operativa de proporciones, que deben resolver de
manera prctica, sin excesivas consideraciones doctrinarias y ajustndose al principio de
la legalidad que sigue inspirando a la nueva legislacin procesal penal. No nos ha parecido
apropiado el recomendar a los fiscales que se aparten de las nuevas leyes, a pretexto de
que se pueda actuar de acuerdo a principios de la reforma que no se vieron concretados
en disposicin legal alguna.

De otra parte, debe reconocerse que la complejidad de las nuevas normas jurdicas del
Cdigo Procesal Penal, que son radicalmente diferentes a aquellas del tradicional Cdigo
de Procedimiento Penal que hoy nos rige, ha obligado al intrprete a un proceso
intelectual arduo y a veces muy complicado.
Hay que considerar al respecto, que la nueva normativa se opone a numerosas leyes
vigentes, algunas de ellas de carcter orgnico constitucional, sin que se hayan dictado la
mayor parte de las leyes adecuatorias que deben resolver el conflicto entre el sistema
legal vigente y las leyes que integran la Reforma Procesal Penal.
La ausencia de leyes adecuatorias es el principal escollo que enfrenta la Reforma Procesal
Penal, y ello obliga al intrprete a la creacin de soluciones jurdicas no previstas por el
legislador a travs de un proceso imaginativo de creacin jurdica que nos parece
altamente interesante desde todo punto de vista.
Estimamos que este aporte a la literatura jurdica es de innegable valor, sin perjuicio de
las discrepancias y observaciones que seguramente se efectuarn por los distintos actores
de la Reforma Procesal Penal, y es por ello que entregamos este trabajo colectivo a la
Editorial Jurdica de Chile, que contribuir a la divulgacin e informacin jurdica de la
ciudadana, como parte de la misin esencial que le corresponde al nuevo Ministerio
Pblico.
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
Enero 2001
** Todos los instructivos transcritos en este volumen estn encabezados con la siguiente
leyenda: "De: Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, a: Fiscales Regionales y adjuntos del
pas" y finalizan con la firma de don "Guillermo Piedrabuena Richard, Fiscal Nacional".
INSTRUCTIVO N 1:
SOBRE INICIACION INVESTIGACIONES DE LOS FISCALES
Oficio N 105, septiembre 8, 2000
Como es de conocimiento pblico, el Congreso Nacional despach totalmente el proyecto
sobre nuevo Cdigo Procesal Penal, versin que ser definitiva salvo que se formulen
observaciones por el Ejecutivo.
Sobre esta base, esta Fiscala Nacional ha estimado conveniente desde ya impartir
instrucciones generales sobre distintas materias del nuevo Cdigo, para la informacin,
capacitacin y seguimiento por los nuevos Fiscales. Si bien es posible que se formulen
observaciones para afinar, precisar y hasta rectificar el contenido de estas instrucciones,
debe entenderse que dentro de un organismo que legalmente es jerrquico aqullas
deben ser cumplidas por los Fiscales y por todos aquellos funcionarios que de una u otra
forma tendrn participacin en la aplicacin del nuevo sistema procesal penal.
Este primer instructivo versa sobre la iniciacin de una investigacin por delito de accin
pblica, sin perjuicio de ciertos procedimientos especiales que sern analizados en
instructivos posteriores, como por ejemplo el procedimiento simplificado. Prximamente se
enviarn instrucciones generales sobre la atencin de la vctima, relaciones entre Fiscales
y Jueces de Garanta; contenido y forma de las solicitudes de autorizacin judicial del Juez
de Garanta; directrices sobre investigacin de algunos delitos de trfico, econmicos,
sexuales, etc.
El Libro Segundo, Ttulo I, del Cdigo Procesal Penal, ha pasado a denominarse "Etapa de
Investigacin" y en el prrafo 2 se trata del inicio del procedimiento de investigacin en
los Arts. 172 a 175.
Cabe preguntarse cul sera la razn del cambio de la denominacin del Ttulo I que se
llamaba "Etapa de la Instruccin", nombre que fue cambiado en las versiones finales del
segundo informe de la Comisin de Legislacin del Senado.

Aunque el segundo informe no es muy explcito respecto de este cambio, existe una
referencia genrica respecto a que todas las referencias la instruccin fueron
reemplazadas por las de la investigacin, segn lo convenido por acuerdo general de la
Comisin. Por ejemplo, la formalizacin de la instruccin pas a llamarse "formalizacin de
la investigacin".
Este cambio no est explicado en el Informe de la Comisin del Senado, pero fue explicado
por el Sr. Ministro de Justicia en la Sala del Senado al expresar que "ello tuvo por objeto
conferir mayor eficacia a la gestin e investigacin y se permite que, antes de la
formalizacin de la investigacin, el Juez autorice determinadas actuaciones que afecten
derechos constitucionales sin previa comunicacin a los afectados, cuando la gravedad de
los hechos lo aconsejare, y tambin despus de formalizada, si comunicada la actuacin al
afectado, pierde su eficacia" y ms adelante agrega que "no es slo un tema semntico,
sino que es importante desde el punto de vista de la actuacin. Hay aqu alguna
posibilidad de que el Juez y el M. P. determinen investigaciones que se realicen
inmediatamente de sucedidos los hechos, con el fin de configurar las pruebas necesarias
para iniciar con posterioridad los juicios correspondientes".
Consideramos que el trmino "investigacin" se adecua ms a la Constitucin y adems
involucrara un desarrollo no ordenado, desformalizado de esta primera etapa, lo que aleja
su desarrollo de una instruccin formal y ordenada.
Adems, el cambio es adecuado, ya que slo un rgano jurisdiccional puede "instruir" un
proceso, dictando resoluciones judiciales propiamente tales, hacindolas notificar y
ejerciendo las facultades de hacerlas cumplir. Adems, si bien el Fiscal investiga, tiene
limitaciones para dictar medidas coercitivas que obliguen a la comparecencia del
imputado, testigos y dems intervinientes del proceso, las que slo pueden impetrarse a
travs del rgano jurisdiccional que en este caso es el Juez denominado como de
"garanta". Existen numerosas disposiciones del proyecto, que confirman el criterio
anterior y reiteran la disposicin constitucional que dispone que los nuevos Fiscales no
pueden "en caso alguno, ejercer funciones jurisdiccionales". Si los Fiscales tuvieran
atribuciones jurisdiccionales como las tienen los Fiscales Militares, "instruiran" un proceso
y como no las tiene el nuevo M. P. es obvio que no puede instruir y dictar resoluciones
instructorias que obliguen a los intervinientes de por s.
De otra parte, el cambio habra sido sugerido por la Corte Suprema que en sus informes y
opiniones ha finalmente aceptado que la investigacin la practique un rgano no
jurisdiccional, pero entendiendo que el Fiscal simplemente acumula antecedentes para
preparar la acusacin ante los Tribunales, sin hacer ponderaciones del material de prueba
reunido, las que corresponden a los rganos jurisdiccionales.
La terminologa que emplea la expresin "instruccin" pudiere entenderse adems que
sigue los criterios del proceso inquisitivo y no del nuevo proceso acusatorio.
En conclusin, el Fiscal ya no instruye la investigacin, sino que la dirige exclusivamente,
con el control del Juez de Garanta, tribunal que debe llevar un registro o expediente
propio y que incluso tiene facultades de oficio para corregir defectos de la investigacin
que pueden significar una privacin de los derechos fundamentales del imputado,
incluyendo los excesos que se puedan advertir en la duracin de su prisin preventiva.
Este tribunal adems debe ser requerido previamente para cualquier medida coercitiva
que importe o pueda importar una restriccin de los derechos constitucionales.
En consecuencia, se instruye a los Fiscales que en sus presentaciones y en sus
alegaciones orales no utilicen la expresin "instruccin" y no se refieran al material de la
investigacin como si fuera parte de una instruccin que ninguna ley les ha conferido
efectuar.
Formas de iniciacin de la investigacin (Art. 172)
La norma establece que la investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito
podr iniciarse de oficio por el Ministerio Pblico, por denuncia o por querella.
Como se trata de un precepto legal que est situado en el Libro Segundo, que se refiere a
la investigacin de los delitos de accin pblica, es casi innecesario insistir que estas
maneras de iniciacin del procedimiento de investigacin no estn referidas a los delitos
de accin privada (Art. 53) ni tampoco exactamente a aquellos delitos de accin pblica,
que requieren de instancia particular (Art. 54). Los delitos de accin privada slo podrn

perseguirse mediante la accin penal ejercida por la vctima. En los delitos de accin
pblica, previa instancia particular, no podr procederse de oficio sin que, a lo menos, el
ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la
Polica.
Corresponde ahora referirse a las distintas maneras de dar inicio a un proceso por delito
de accin pblica que, por regla general, debe estar precedido de una etapa de
investigacin por los Fiscales del M. P.
En un instructivo separado se analizar si el procedimiento simplificado o monitorio
constituye o no una excepcin a la regla general anterior, esto es si se puede emplear
dicho procedimiento sin una previa investigacin, aunque sea preliminar, de parte de los
Fiscales del M. P.
I. Iniciacin de la investigacin de oficio por el Ministerio Pblico
El proyecto aprobado por la Cmara se refera a esta materia expresndose que la
investigacin de un hecho que revista caracteres de delito podr iniciarse "por iniciativa
de los Fiscales del Ministerio Pblico" (Art. 245).
El proyecto del Senado cambi esta expresin por una iniciacin "de oficio" por el
Ministerio Pblico y este cambio fue aprobado definitivamente como la norma que aparece
como Art. 172 en el nuevo Cdigo.
Para explicar lo anterior la Comisin expresa que por razones formales reemplaz la
expresin "iniciarse por iniciativa" por "iniciarse de oficio", de modo que no habra una
razn sustancial para ello.
Sin embargo, existen ciertas dudas respecto a si cualquier Fiscal de una oficina local
pueda adoptar esta iniciativa de oficio para empezar una investigacin y como la ley no
regula esta materia, el Fiscal Nacional debe dar una instruccin general al respecto.
Al respecto, de acuerdo a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Art. 40, en las Fiscalas
Locales que cuenten con ms de un Fiscal Adjunto, la distribucin de los casos entre los
distintos Fiscales Adjuntos ser realizada por el Fiscal Jefe de conformidad a las
instrucciones que al respecto imparta el Fiscal Nacional.
Por consiguiente, instruimos que en tal caso la iniciativa para investigar de oficio sea
asumida y resuelta por el Fiscal Jefe de la Fiscala Local. Naturalmente que si la Fiscala
Local est compuesta por un solo Fiscal Adjunto, ste tendr que resolver esta materia por
su cuenta como si fuera Fiscal Jefe.
Ahora bien y por razones justificadas, el nuevo Cdigo no establece alguna formalidad
especial para abrir una investigacin de oficio, como lo hacen respecto del actual Juez del
Crimen los Arts. 105 y 106 del actual Cdigo de Procedimiento Penal.
Por consiguiente, no es necesario para iniciar una investigacin de oficio, que el Fiscal deje
constancia de cmo ha llegado a su conocimiento el hecho presumiblemente delictuoso y
tampoco debe dictar ninguna resolucin de auto cabeza de proceso porque no se trata de
un rgano jurisdiccional.
Sin embargo, los Fiscales debern abrir un registro de la investigacin mencionando que
se trata de una investigacin de oficio y debern indicar en este registro cul es la
naturaleza aproximada del delito que se pesquisar y en qu consisten los hechos de que
ha tomado conocimiento la Fiscala, con el objeto de cumplir con la ley respecto a los
registros de la investigacin y para el control interno por parte de las autoridades
superiores del M. P. Tambin deber existir un casillero computacional para este tipo de
investigaciones que no se inician por denuncia o por querella.
Es decir, si bien no existe una especie de resolucin judicial que ordene abrir una
investigacin, no es menos cierto que tiene que abrirse una investigacin determinada
que normalmente ser preliminar y no formalizada porque el Fiscal debe investigar
acuciosamente los hechos para no caer en una conducta temeraria.
En todo caso, ser necesario que los Fiscales ponderen adecuadamente este tema antes
de iniciar una investigacin que puede ser fallida y volverse en contra del prestigio del M.
P.

En caso alguno los Fiscales pueden proceder de oficio en razn de peticiones de alguna
autoridad pblica. Si ellos estiman que hay un delito que investigar, debern presentar la
correspondiente denuncia en la Fiscala.
II. Iniciacin por denuncia (Arts. 173 a 179)
El concepto de denuncia no tiene variaciones fundamentales en el nuevo sistema y en la
nueva normativa se repiten muchas de las actuales normas del C. de Proc. Penal.
Sin embargo, se advierten algunos cambios importantes que es menester reproducir
brevemente:
a) La denuncia puede hacerse directamente al Ministerio Pblico
En el actual sistema, la denuncia no puede hacerse al M. P., porque no existe en la primera
instancia y tampoco por ello puede comenzar un proceso "por requisicin del Ministerio
Pblico. Por ello, el actual destinatario de una denuncia es el Juez, aunque se haya hecho
la denuncia por intermedio de la Polica".
En el nuevo sistema, es obvio que siendo el M. P. quien tiene la direccin de la
investigacin penal es el rgano adecuado que debe recibir denuncias de cualquier
persona.
La nica duda consiste en que en el proyecto de la Cmara se comunicaba directamente
"a los Fiscales del Ministerio Pblico" el conocimiento de un hecho que revesta los
caracteres de delito y en cambio el Senado cambi la expresin por la de comunicacin
directa "al Ministerio Pblico".
Este cambio est explicado en el Informe de la Comisin del Senado, precisndose que "la
denuncia se efecta ante el Ministerio Pblico y no ante los Fiscales, pues an no se habr
designado un Fiscal para ocuparse del caso". Es importante esta precisin porque obliga
presentar la denuncia a las oficinas respectivas del Ministerio Pblico y no a algn Fiscal
en particular puesto que an no se ha designado y no son titulares adecuados para recibir
denuncias.
Por consiguiente, la denuncia tiene que ser enviada o presentada a la Fiscala Local del
lugar donde se habra cometido el hecho delictuoso. El Jefe de esta Fiscala Local debe
asignar esta denuncia a un Fiscal determinado y dentro del procedimiento de distribucin
del trabajo, es posible que designe un Fiscal de turno para que evale la denuncia y pueda
disponer qu tratamiento se le da a la investigacin y luego se designe el Fiscal que
llevar el caso con la consiguiente responsabilidad.
Sin perjuicio de lo anterior, ninguna Fiscala puede negarse a recibir una denuncia a
pretexto de que le corresponde a otra Fiscala del pas la investigacin del delito, porque
ello equivaldra a una denegacin de justicia y a una falta de proteccin del ofendido o de
la vctima. A lo ms, podra indicarse al denunciante particular que es ms conveniente
dirigirse directamente a la Fiscala correspondiente para que pueda aportar ms
antecedentes directamente al Fiscal que tendr el caso, sin que esta sugerencia pueda
convertirse en una negativa a recibir la denuncia.
Tambin hay que tener presente que hay denuncias de autoridades que no se presentan a
la Fiscala correspondiente porque no existen muchos antecedentes respecto del exacto
lugar en que se cometieron los hechos. No sera apropiado que una Fiscala rechazara
recibir una denuncia de la Polica o de alguna autoridad a pretexto de que corresponde
tramitarla en una Fiscala distinta.
Esta conclusin est reforzada por la circunstancia de que el Art. 173 inc. 2 no exige que
cuando la denuncia se presente a un Juzgado con competencia en lo criminal, ella sea
presentada al tribunal del lugar donde se cometieron los hechos. Por el contrario,
cualquier tribunal en lo criminal tiene la obligacin de hacerla llegar de inmediato al
Ministerio Pblico, organismo que la distribuir a la Fiscala que corresponda.
b) La denuncia puede hacerse ante cualquier tribunal con competencia en lo criminal

Esta normativa no presenta diferencias con el actual sistema, pero la salvedad es que el
tribunal que recibe la denuncia no la pone en conocimiento del tribunal competente sino
que del Ministerio Pblico y agrega la nueva norma que ello debe hacerse "de inmediato".
Es decir, al revs de lo que sucede en la querella, el tribunal no analiza o pondera la
denuncia y tampoco puede negarse a remitirla al M. P. a pretexto de que los hechos no son
constitutivos de delito o que la denuncia sea manifiestamente falsa. El tribunal tiene que
limitarse a remitirla de inmediato al M. P.
Se dan por reproducidas las consideraciones anteriores en el sentido de que una Fiscala
no podra a su vez negarse a recibir esta denuncia, a pretexto de que le corresponde la
investigacin a otra Fiscala del pas. En buenas cuentas, el papel del tribunal es de un
mero buzn que recibe la denuncia y la transfiere al M. P.
c) La denuncia puede formularse a los funcionarios de Carabineros de Chile o de la Polica
de Investigaciones, tal como ocurre hoy en da, pero adems puede formularse a los
funcionarios de Gendarmera de Chile en los casos de delitos cometidos dentro de los
recintos penitenciarios
Cualquiera de estas tres instituciones tiene tambin la obligacin de hacer llegar de
inmediato la denuncia al M. P., pudiendo aplicrseles el plazo de 24 horas que seala el
Art. 176 del Cdigo, bajo el apercibimiento previsto en el Art. 177, cuando no dan
cumplimiento a su obligacin de denunciar, salvo que la omisin se haya debido a un
riesgo de persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente, etc. (inc. final).
Debe aclararse, sin embargo, que la circunstancia de que estos organismos hayan recibido
la denuncia no los transforma necesariamente en auxiliares de la investigacin del Fiscal
originada por esa denuncia, ya que el M. P. puede escoger entre Investigaciones,
Carabineros y Gendarmera, segn los criterios regulados en el Art. 79 del nuevo Cdigo.
Sin perjuicio de lo anterior, la Polica que recibe la denuncia tiene que tomar las
providencias y medidas contempladas en el Art. 83, sin necesidad de orden previa del
Fiscal, tal como prestar auxilio a la vctima, practicar la detencin en caso de flagrancia,
resguardar el sitio del suceso, identificar a los testigos y tomar declaraciones que stos
prestaren voluntariamente, etc. As lo dispone el Art. 84 del nuevo Cdigo, adems de la
obligacin de informar inmediatamente al Ministerio Pblico.
d) Personas obligadas a denunciar
El nuevo Art. 175 del Cdigo introduce algunas variantes respecto del actual Art. 84 del C.
de Proc. Penal.
El proyecto del Senado haba incluido a los Senadores y Diputados entre aquellos que
deban denunciar obligatoriamente los delitos de que tomaren conocimiento, pero la
norma respectiva fue suprimida por la Cmara y su criterio prim en definitiva.
Se elimina al M. P. de la obligacin de denunciar puesto que es el propio organismo el que
debe investigar todo ilcito penal y no necesita ponerlo en conocimiento de ningn
tribunal.
Sin embargo, enseguida el Art. 175 b) incluye a los Fiscales entre aquellos empleados
pblicos que deben denunciar obligatoriamente los delitos de que tomaren conocimiento
en el ejercicio de sus funciones y especialmente los que notaren en la conducta ministerial
de sus subalternos. Estimamos que esta obligacin recae en los nuevos Fiscales y no
respecto de los Fiscales Judiciales del sistema antiguo. Slo en este caso el Fiscal del
nuevo M. P. debe denunciar y no en otros.
Cmo se explica esta aparente contradiccin? La nica explicacin es que en la
generalidad de los delitos, el Fiscal no necesita denunciar porque justamente le
corresponde la investigacin en el nuevo sistema, pero tratndose de los delitos
ministeriales del propio M. P., el Fiscal est obligado a efectuar la denuncia a su superior
jerrquico para los efectos de aplicar el procedimiento especial que seala el Art. 46 de la
ley 19.640, porque en tal caso le corresponde la investigacin al Fiscal Regional que
seala la norma indicada. En otros delitos ministeriales de que toma conocimiento el
Fiscal, la denuncia deber efectuarse a la Fiscala que corresponda.

La otra novedad en cuanto a los denunciantes obligatorios, se encuentra en la agregacin

de una letra e) en el Art. 175 que obliga a los Directores, Inspectores y Profesores de
establecimientos educacionales de todo nivel a denunciar los delitos que afectaren a los
alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento. Esta norma de proteccin es
muy conveniente por los abusos que se han hecho pblicos en contra de alumnos
menores.
Finalmente, el nuevo Cdigo no incluye la referencia del actual Art. 86 inc. 2 respecto del
posible encubrimiento del funcionario que ha omitido la denuncia, seguramente porque
este problema habr que resolverlo de acuerdo a las reglas generales. Tambin el nuevo
Cdigo elimina la referencia a si el denunciante obligatorio que ha omitido su deber de
denunciar es un miembro de las Fuerzas Armadas, Carabineros, Investigaciones o
Gendarmera, porque en el nuevo sistema no cabe comunicar la infraccin al Juzgado
correspondiente sino que es el propio M. P. que debe iniciar el correspondiente proceso e
investigacin para aplicar la sancin por la falta.
Si los Fiscales constatan que una denuncia se ha omitido, debiendo hacerse, o si la
denuncia ha sido formulada fuera de las 24 horas en que la autoridad ha tomado
conocimiento del hecho criminal, estn facultados para abrir la investigacin e iniciar el
procedimiento que corresponda, que pudiera ser el procedimiento simplificado.
e) Posibilidad de que el denunciante intervenga en el procedimiento ms adelante como
vctima del delito (Art. 178)
Esta norma reconoce expresamente esta facultad al denunciante que es ofendido o
vctima del delito y con ello no hace ms que aplicar las reglas generales sobre actuacin
de las vctimas en el procedimiento, sin necesidad de recurrir a la querella criminal.
Para que la vctima pueda actuar ante el Ministerio Pblico no es menester el patrocinio de
abogado alguno, sin perjuicio de que es posible que pueda hacerlo.
La razn de lo anterior consiste en que la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, si
bien incluye a todos los procedimientos judiciales de cualquier naturaleza segn se ha
entendido uniformemente, no es aplicable a los procedimientos que se sigan ante la
Fiscala porque el M. P. no es un rgano jurisdiccional ni es tribunal ordinario, especial o
arbitral.
f) La autodenuncia (Art. 179)
Toda persona que ha sido imputada por otra de haber participado en la comisin de un
hecho ilcito, tiene el derecho de concurrir ante el M. P. y solicitar que se investigue la
imputacin de que hubiere sido objeto.
Esta es una novedad de la nueva legislacin y que el nuevo Cdigo la denomina como una
"autodenuncia". En el fondo, no se trata de una autntica denuncia sino que una especie
de accin de jactancia en contra de un jactancioso que atribuye a otro la comisin de un
hecho ilcito penal.
Esta autodenuncia es improcedente en el caso de que los Fiscales ya estn conociendo de
una investigacin penal respecto del mismo hecho, porque en tal caso no puede haber
una duplicidad de procedimientos, sin perjuicio de levantar la correspondiente constancia
en el acta del registro.
Hay que entender que si la autodenuncia se refiere a hechos de carcter civil o respecto
de los cuales est claramente extinguida la responsabilidad penal, el Fiscal no est
obligado a iniciar ninguna investigacin y puede hacer uso de la atribucin prevista en el
Art. 168 que se refiere a la facultad de abstenerse de toda investigacin en tales
circunstancias. De toda forma, ser necesario abrir un registro para dejar constancia de
que se hace uso de la facultad de no iniciar una investigacin, para todos los fines que
haya lugar, y deber comunicarse al autodenunciante lo resuelto fundadamente por la
Fiscala.
Finalmente, el Art. 168 establece la necesidad de fundamentar la decisin de no iniciar la
investigacin y adems agrega que "se someter a la aprobacin del Juez de Garanta",
sin perjuicio de que adems el Art. 179 inc. 2 permite reclamar a las autoridades
superiores del M. P. en contra de la negativa de proceder en el caso de la autodenuncia.
Segn la ley 19.640, esta autoridad superior es el Fiscal Regional respectivo. Es decir,

existira un doble control en el evento de que el Fiscal se negara a proceder en el caso de

la autodenuncia, aun cuando la norma del Art. 168 se refiere nicamente al caso
especfico de no investigar porque el hecho denunciado no es delito o est prescrita la
responsabilidad penal.
g) Forma y contenido de la denuncia (Art. 174)
Si bien esta norma se parece bastante a los actuales Arts. 89 y 90 del C. de Proc. Penal, no
es menos cierto que es importante destacar que incluso en el caso de la denuncia verbal,
se tiene que levantar un registro en presencia del denunciante junto con el funcionario de
la Fiscala que la reciba. Nunca puede dejar de abrirse o levantarse un registro y de ser
firmado por el denunciante.
Ya hemos visto que la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio no es aplicable a las
actuaciones de la vctima ante la Fiscala. Esto se aplica tambin a las denuncias de los
particulares, asunto que se ve corroborado por la propia ley 18.120 que exime de la
obligacin de patrocinio y mandato a los denunciantes en causa criminal.
h) Situacin de las denuncias falsas o de las efectuadas por personas desconocidas o de
delaciones que no contengan datos precisos que hagan verosmil que se ha cometido el
hecho denunciado o delatado (actuales Arts. 91 y 92 del C. de Proc. Penal)
El nuevo Cdigo no regula estas situaciones, por lo que se incluye una opinin e
instruccin al respecto.
Esta Fiscala Nacional estima que si tales circunstancias no estn previstas expresamente
en la nueva legislacin, los Fiscales tendrn que ponderar en cada caso si tales denuncias
ameritan ser investigadas y si pueden ser consideradas dentro de la potestad que tienen
los Fiscales para investigar de oficio los hechos ilcitos que lleguen a su conocimiento.
En todo caso, como no existe una denuncia formal en estos casos, firmada por el
denunciante, el Fiscal no incurrira en responsabilidad por no efectuar ninguna
investigacin haciendo uso de la facultad del Art. 168. Entendemos que no atender a
denuncias annimas o a delaciones, no importa ningn abandono de la responsabilidad
por parte de los Fiscales, pero si stos resuelven iniciar una investigacin preliminar, estn
facultados para hacerlo dentro de la amplitud para proceder de oficio en estos casos.
i) Interrogatorio del denunciante
Si bien es posible que la Fiscala aproveche la presencia del denunciante para tomarle
declaracin como testigo en el mismo acto para precisar algunos alcances de la denuncia,
no es menos cierto que no es un trmite esencial estrictamente necesario.
Sera muy inconveniente establecer una prctica de negarse a investigar una denuncia a
pretexto de que el denunciante no ha declarado o ratificado su denuncia, trmite que no
se establece en ley alguna.
III. La querella criminal del ofendido como modo de iniciar una investigacin criminal
(Arts. 172 y 111 y siguientes del nuevo Cdigo)
La querella criminal del ofendido se presenta directamente por escrito ante el Juez de
Garanta que tiene que examinar su admisibilidad (Arts. 113 y 114). La querella es un acto
procesal que se presenta ante la Justicia y por lo mismo debe cumplir con las normas de la
ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, salvo que el Juez autorice al querellante para
comparecer personalmente.
Es posible que la investigacin ya est iniciada por el Fiscal, sea de oficio o por denuncia,
y en tal caso si la querella es declarada admisible por el Juez deber ser remitida al Fiscal
y agregada a los antecedentes de la investigacin ya iniciada, tomndose nota o
constancia en el registro respectivo.
El Fiscal no puede impugnar la decisin del Juez de declarar admisible una querella porque
no slo no est prevista esta posibilidad sino que adems no le corresponde este papel
procesal al Fiscal. Adems, el Art. 115 inc. 2 establece que la resolucin que admitiere a
tramitacin la querella ser inapelable.

Ahora bien, si la investigacin del hecho ilcito respectivo no estuviere iniciada y si la

querella enviada por el Juez hubiere sido declarada admisible, en tal caso deber abrirse
un registro de la investigacin del Fiscal incorporando la querella como primera actuacin
que legitima la actividad investigatoria del M. P.
La circunstancia de que la querella haya sido declarada admisible por el Juez de Garanta
slo importa un control formal de los requisitos establecidos en el Art. 113 del nuevo
Cdigo y en principio no debera impedir el ejercicio de la facultad de no iniciar
investigacin del Art. 168. Sin embargo, este problema est resuelto expresamente en el
Art. 169 inc. 2 en que se prescribe que si la querella hubiere sido declarada admisible, el
Fiscal est obligado a seguir adelante la investigacin, sin que pueda archivar
provisionalmente la investigacin por falta de antecedentes.
En el caso de que la querella haya sido rechazada por el Juez de Garanta porque no
cumple con los requisitos de las letras a) y b) del Art. 114, esto es por haber sido
presentada extemporneamente o por no haberse subsanado los defectos formales por
falta de los requisitos del Art. 113 en un plazo de tres das, el Juez la pondr en
conocimiento del M. P. para ser tenida como denuncia, siempre que no le constare que la
investigacin del hecho hubiere sido iniciada de otro modo (Art. 117). Slo en los casos
anteriores, se enva la querella al M. P. para los efectos de que la considere como una
denuncia.
En los otros casos previstos en el Art. 114 sobre inadmisibilidad de la querella, letras c), d)
y e), esto es cuando los hechos de la querella no fueren constitutivos de delito o la
responsabilidad penal estuviera extinguida o cuando hubiere sido deducido por persona
que no estuviere autorizada por la ley, por ejemplo los que tienen prohibicin de
querellarse, la querella inadmisible no es enviada por el Juez de Garanta al M. P. y su
resolucin no es apelable por el Fiscal, salvo que se trate del caso del Art. 114 letra d)
porque el Juez para resolver debe previamente citar al M. P., lo que importa una audiencia
de ste. Esto significa que el M. P. puede oponerse a la declaracin de inadmisibilidad y en
tal caso si el Juez persiste en esta declaracin, el Fiscal tiene legitimacin para recurrir as
como tambin la tiene el querellante, conociendo del recurso de apelacin la Corte de
Apelaciones respectiva (Arts. 115 y 352 del nuevo Cdigo).
Cuando una querella ha sido declarada admisible, el querellante tendr todos los derechos
como parte interviniente en el proceso y existen numerosas disposiciones del nuevo
Cdigo que obligan a citarlo a las audiencias y a las dems actuaciones esenciales del
nuevo proceso, como por ejemplo la audiencia de formalizacin de la investigacin, la
audiencia en que se trate la peticin de prisin preventiva, etc.
El desistimiento de la querella trae como consecuencia lo previsto en los Arts. 118 y 119
del nuevo Cdigo y no es menester un comentario especial porque las normas respectivas
son absolutamente claras. Sin embargo, hay que tener presente que el desistimiento no
puede importar la finalizacin de la investigacin del Fiscal en los delitos de accin
pblica, salvo que se hayan celebrado acuerdos reparatorios aprobados por el Juez o se
haya puesto trmino al proceso por otra causal, extinguindose la responsabilidad penal.
La investigacin continuar sea que se haya iniciado por querella, por denuncia o de oficio
por el propio M. P., ya que es obligacin de los Fiscales investigar todo hecho ilcito en
virtud del principio de la legalidad, salvo que concurra alguna causal legal para no
investigar, por ejemplo el ejercicio del principio de oportunidad, o por haberse extinguido
la responsabilidad penal.
Los Fiscales debern hacer constar en el registro de la investigacin, tanto el desistimiento
de la querella como la circunstancia de que se haya resuelto continuar adelante con la
investigacin.
Asimismo, debern ponderar que probablemente no van a contar con la colaboracin del
ofendido y sus testigos, para los efectos de determinar si van a formular acusacin en
contra del imputado y para saber con qu medios probatorios contarn en el posible juicio
oral.
Finalmente, no hay innovacin en cuanto a la responsabilidad penal del querellante o
denunciante calumnioso, porque en tal caso se aplican las reglas generales previstas en el
Cdigo Penal. La situacin de que no exista un Juez investigador sino que un Fiscal que
investiga, podra producir algunas modificaciones en cuanto a la interpretacin tradicional
de los requisitos para proceder en contra de un querellante o denunciante calumnioso,

pero tal problema escapa a los lmites de este instructivo general que se imparte en los
inicios de la entrada en vigencia del nuevo sistema.
Algunos problemas especficos relacionados con la querella de las personas jurdicas
La querella, por regla general, puede ser interpuesta por la vctima, su representante legal
o su heredero testamentario (Art. 108) y por su parte se entiende por vctima "al ofendido
por el delito" (Art. 108). La Comisin Mixta suprimi la expresin "directamente" despus
de "ofendido", para evitar toda ambigedad al respecto, de modo que el concepto de
ofendido y vctima son sinnimos para estos efectos.
Sin embargo, hay que determinar si son procedentes las querellas de las personas
jurdicas y consiste en saber si tambin stas pueden ser objeto pasivo de un delito.
Hasta ahora no se ha puesto en duda en la doctrina penal de que las personas jurdicas
puedan estar ofendidas o ser vctimas de un delito, como por ejemplo alguna institucin
financiera, una sociedad, una corporacin de derecho pblico o de derecho privado, e
incluso el Fisco y/o el Estado.
La duda surge ahora porque de la lectura literal del Art. 108, en especial del listado de
parientes cuando el ofendido haya muerto, pareciere que el precepto se refiere slo a las
personas naturales. Tambin hay dudas porque en un proyecto de leyes adecuatorias que
modifica la ley orgnica del Consejo de Defensa del Estado y que se encuentra pendiente
en el Senado, se confiere expresamente a este organismo la atribucin de ejercer los
derechos de la vctima de un delito, como si a falta de norma expresa el Estado no pudiera
estar ofendido por un delito y no pudiera querellarse.
Sin embargo, estimamos que la doctrina penal tradicional no ha sido cambiada a propsito
del Cdigo Procesal Penal y tampoco hay antecedentes en la historia de la ley para limitar
el derecho de las personas jurdicas ofendidas por el delito para querellarse
criminalmente. Tampoco se divisa ninguna razn especial para discriminar entre las
personas naturales y las jurdicas y hacerlo importara una desigualdad ante la ley e
infringir la norma constitucional del Art. 80 a) que permite tambin a los ofendidos por el
delito ejercer la accin penal pblica, sin distincin alguna.
A mayor abundamiento, el Art. 111, incs. 2 y 3, permite a cualquier persona capaz,
independientemente si est ofendida o no, el querellarse por delitos que afectaren
intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto o cuando constituyeren
delitos terroristas o cometidos por funcionarios pblicos que afectaren derechos
constitucionales de las personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad
pblica.
Si esta norma no distingue entre las personas naturales y jurdicas y si en estos casos
puede haber querella, independientemente de la circunstancia de estar ofendido o no por
el delito, lgico es concluir que es procedente la querella de las personas jurdicas cuando
se encuentran ofendidas por el delito.
En todo caso, no corresponde que el Fiscal intervenga ante el Juez de Garanta para instar
por la admisibilidad de la querella de una persona jurdica. Sin embargo, en caso de que la
querella de una persona jurdica sea declarada admisible, tampoco es procedente que el
Fiscal desconozca o impugne la procedencia de esta querella.
El abandono de la querella (Art. 120)
Segn esta norma que es novedosa en el proceso penal chileno, por lo menos en parte,
este abandono procede respecto del querellante en los siguientes casos:
a) Cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare particularmente en la
oportunidad que correspondiere
Esta situacin es ms o menos la que corresponde al actual art. 425 inc. 2 del C. de Proc.
Penal, de modo que no hay mayores comentarios al respecto.
Sin embargo, cabe sealar que esta sancin de abandono no puede ser aplicada por
analoga a otras situaciones, como por ejemplo la ausencia del querellante en la audiencia
de formalizacin de la investigacin, salvo los casos especficos descritos en las letras b) y
c) del Art. 120.

b) Cuando el querellante no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa
debidamente justificada
La norma da a entender que si el querellante no asiste a dicha audiencia, pero con causa
justificada, no se produce el abandono de la querella. Por ejemplo, una enfermedad grave
o un impedimento de fuerza mayor. Ser el Juez de Garanta el que calificar la causa
justificada de la ausencia.
c) Cuando no concurriere injustificadamente a la audiencia del juicio oral o se ausentare
de ella sin autorizacin del tribunal
Esta norma se ve ampliada en su contenido en el Art. 288 del nuevo Cdigo puesto que
all se sanciona con el abandono de la querella no slo la ausencia del querellante sino que
tambin la de su apoderado, de modo que si el apoderado del querellante o el querellante
mismo no asisten al juicio oral o lo abandonan durante el mismo, la sancin es la del
abandono de la querella. Esto significa que ambos tienen que permanecer durante la o las
audiencias del juicio oral hasta que termine, bajo apercibimiento de abandono.
Finalmente, los efectos del abandono consisten en que la declaracin de abandono impide
al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Cdigo Procesal Penal
(Art. 121). Esto significa que el querellante no puede continuar como tal y ejercer los
derechos que le corresponden como interviniente en el proceso, todo ello sin perjuicio de
sus derechos como vctima que le confiere el nuevo ordenamiento sin necesidad de
querellarse (fundamentalmente los indicados en el Art. 109 del Cdigo).
Esta ltima norma que exige una declaracin est dando a entender claramente que es
menester una resolucin del tribunal respectivo y que el abandono no se produce de pleno
derecho, no obstante que el Art. 120 obliga al Juez a declararlo, de oficio o a peticin de
cualquier interviniente.
Por consiguiente, en esta materia los Fiscales en caso de producirse algunas de las
situaciones previstas en el Art. 120 y si el tribunal no hubiere decretado de oficio el
abandono de la querella, deben instar como intervinientes para que as se declare porque
mantener un querellante inactivo en el proceso slo conduce a entorpecerlo y dilatarlo.
La resolucin que declare el abandono de la querella ser apelable, sin que en la
tramitacin del recurso pueda disponerse la suspensin del procedimiento (Art. 120 inc.
final). Nunca una apelacin de esta naturaleza podr suspender el juicio porque la
presencia del querellante es accesoria y no principal y porque sigue estando presente el
Fiscal investigador y luego acusador que representar el inters social presuntamente
amagado por el hecho ilcito penal ejerciendo la accin pblica. En principio, no se
advierte ninguna conveniencia para que los Fiscales se hagan parte en el recurso del
querellante para instar por su rechazo o por su acogimiento, a menos que el M. P. haya
pedido la declaracin de abandono de la querella.
En cambio, la resolucin que rechace el abandono de la querella ser inapelable por
cualquier interviniente (Art. 120 inc. final).
Delito de accin pblica previa instancia particular
Se trata de los delitos que tradicionalmente se definieron como mixtos porque si bien se
requera una denuncia del ofendido para iniciar el procedimiento, si ello ocurra el proceso
segua adelante como si fuera un delito de accin pblica (Art. 19 del C. de Proc. Penal).
El listado de estos delitos que requieren de instancia particular se reduce en cuanto se
elimina la referencia a los delitos de violacin y de rapto, este ltimo derogado por la ley
19.617 y en cambio se agregan los casos de ciertas lesiones menos graves, la violacin de
domicilio, la violacin de secretos, las ciertas amenazas, los delitos de la ley 19.039 sobre
propiedad industrial y la comunicacin fraudulenta de secretos de fbrica.
En definitiva no se acept el criterio de la Cmara de Diputados para incluir a las estafas y
otros engaos, a la violacin, a los abusos deshonestos, al rapto y a la bigamia, como
delitos que requeran de la denuncia previa de la vctima, por distintas razones.
Segn la Comisin del Senado, se habra tenido en vista para no incluir a los delitos
sexuales en el listado de los delitos de accin mixta, lo previsto en la ley 19.617 que

modific el Cdigo Penal, en su Art. 369. De acuerdo al Art. 369 del C. P. es posible que el
M. P. proceda de oficio en las circunstancias que all se sealen, en caso de falta de
denuncia del ofendido o de ciertos parientes o guardadores.
Enseguida, el Art. 54 permite denunciar el hecho no slo a la justicia o a la polica para
que se inicie la investigacin del Fiscal, sino que tambin permite hacerlo al propio
Ministerio Pblico que es el organismo que tiene a su cargo la direccin de la investigacin
penal.
Por lo anterior, se amplan las posibilidades de investigar los delitos indicados en el Art. 54
del nuevo Cdigo porque basta con que el afectado u ofendido por stos ponga en
conocimiento su existencia al Ministerio Pblico, para que se inicie una investigacin penal
como si fuera un delito de accin pblica.
Por la misma razn anterior, no tiene mayor importancia el listado de personas que son
parientes y que se indican en el Art. 108, que pueden denunciar en caso de faltar el
ofendido, aunque es difcil imaginar un caso en que en estos delitos del Art. 54 pudieran
haber situaciones en que falte el ofendido.
En resumen, en el caso de la pesquisa de los delitos indicados en el Art. 54, el Fiscal no
puede iniciar el procedimiento de oficio, pero es suficiente para ello la simple denuncia del
ofendido o de ciertos parientes al Ministerio Pblico, sin perjuicio de la posibilidad de
hacerlo de oficio cuando tanto el ofendido como ciertos parientes o guardadores estn
imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho (Art. 54 inc. final).
Nuevamente, se advierte cierta inconsecuencia respecto de la mencin de este inciso
final, toda vez que se han eliminado del listado de los delitos de accin mixta a los de
violacin, abusos deshonestos, raptos, etc.
En todo caso, tal como se hace ver en el prrafo siguiente, si se trata de un delito
cometido contra menores de edad, siempre se concede accin penal pblica, lo cual
significa que tambin el M. P. puede proceder de oficio en los casos de los delitos sexuales
previstos en el Art. 369 del Cdigo Penal, siempre que la vctima sea menor de edad, de
oficio y sin esperar la denuncia del ofendido o de sus parientes o guardadores.
Siempre se concede accin penal pblica para la persecucin de los delitos cometidos
contra menores de edad (Art. 53 inc. 2)
Esta norma estara en contradiccin con lo dispuesto en el Art. 111 del Cdigo nuevo en
cuanto limita la querella al ofendido o a la vctima y a ciertos casos excepcionales a
cualquier persona capaz de parecer en juicio. Sin embargo, esta contradiccin es aparente
porque habra que entender que los delitos cometidos contra menores de edad afectan
intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto, asunto que estara
especificado en este caso tratndose de los delitos cometidos contra menores de edad.
En consecuencia, al concederse siempre accin penal pblica en estos ltimos delitos, no
tiene importancia determinar si el querellante est o no ofendido por stos y cualquier
persona capaz puede querellarse porque as lo permite la ley, debiendo entenderse por
definicin legal que el delito contra menores de edad afecta los intereses sociales o de la
colectividad en su conjunto. No se trata que el querellante sea vctima del delito, sino que
se permite a cualquier persona capaz el ejercicio de la accin penal pblica.
Situacin de las denuncias o querellas que versan sobre hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema
En el caso de que se presenten querellas o denuncias de la Polica o de particulares o de
funcionarios pblicos que incidan en hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia del nuevo sistema, los Fiscales debern proceder de la siguiente manera:
a) Debern en todo caso ingresar la denuncia o querella en el sistema computacional.
b) Si el asunto es claro en cuanto a la fecha del acaecimiento de los hechos delictuosos, la
Fiscala deber remitir al Juez ordinario competente la denuncia o querella recibida,
mediante un oficio firmado por el Fiscal Jefe, que deber ser debidamente recepcionado
por el Juzgado mediante constancia que se deber hacer adems en el registro
computacional de la Fiscala. No puede enviarse esta denuncia o querella al Juez de
Garanta que tampoco tiene competencia para los hechos anteriores a la vigencia del
nuevo sistema.

c) Si el asunto es dudoso, la Fiscala deber realizar una investigacin preliminar para

determinar con mayor precisin la fecha de los respectivos hechos delictuosos y en su
caso proceder conforme al punto b) anterior o continuar con la investigacin si llega a la
conclusin de que los hechos son posteriores a la entrada en vigencia del nuevo sistema.
INSTRUCTIVO N 2:
SOBRE NORMAS QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE FISCALES Y JUECES DE GARANTIA
Oficio N 107, septiembre 8, 2000
El presente instructivo tiene por objeto efectuar un listado sistemtico de las diversas
disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal prximo a promulgarse, que inciden en las
relaciones entre Fiscales y Jueces de Garanta.
Ms adelante, en un instructivo posterior se enviarn a las Fiscalas algunas normas y
recomendaciones respecto de la forma como deben ser obtenidas las autorizaciones
judiciales previas del Juez de Garanta frente a actuaciones que priven, perturben o
restrinjan los derechos que asegura la Constitucin (Art. 9), y las constancias que debern
dejarse en los registros de la investigacin.
Introduccin
De acuerdo al artculo 3 del Proyecto de Cdigo mencionado, en adelante "el proyecto",
"El ministerio pblico dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la
inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley".
Asimismo y de acuerdo al citado artculo 9, "Toda actuacin del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin
asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa".
Del examen de ambas normas, se desprende que tanto los fiscales como los jueces de
garanta son rganos colaboradores de la Justicia Criminal, por lo que dentro del ejercicio
de sus respectivas funciones, tienen la obligacin de actuar coordinadamente para que el
nuevo sistema procesal penal funcione eficientemente.
Creemos que los fiscales debern tener un acceso directo a los jueces para explicarles el
fundamento de las autorizaciones para llevar a cabo determinadas actuaciones de la
investigacin, por lo que las comunicaciones entre ellos debern efectuarse de la manera
ms fluida y eficaz, sin formalidades, sin perjuicio que posteriormente stas puedan
escriturarse. A este tema se refiere el Prrafo 2 del Ttulo II del Libro Primero, denominado
"Comunicaciones entre autoridades", al disponer en su artculo 21 que "Las
comunicaciones sealadas en los artculos precedentes podrn realizarse por cualquier
medio idneo, sin perjuicio del posterior envo de la documentacin que fuere pertinente".
I. Autorizaciones judiciales
1. Regla general
Como ya lo mencionramos, si en el ejercicio de la funcin investigativa resultare
necesario para el xito de las pesquisas, llevar a cabo actuaciones en el procedimiento
que priven al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin
asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir el fiscal de autorizacin judicial previa.
Esta autorizacin judicial previa, segn el inciso 2 de la misma norma la otorga el juez de
garanta en todos los casos en que una diligencia de investigacin pudiere producir alguno
de tales efectos.
2. Juez de garanta competente
En el mismo orden de ideas, el artculo 70 del proyecto seala que "El juez de garanta
llamado por la ley a conocer las gestiones a que d lugar el respectivo procedimiento se
pronunciar sobre las autorizaciones judiciales previas que solicitare el ministerio pblico
para realizar actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el ejercicio de derechos
asegurados por la Constitucin.

Sin embargo, cuando estas actuaciones debieren efectuarse fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garanta y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio
pblico tambin podr pedir la autorizacin directamente al juez del juzgado de garanta
del lugar. En este caso, una vez realizada la diligencia, el ministerio pblico dar cuenta a
la brevedad al juez de garanta del procedimiento".
En materia de contiendas o cuestiones de competencia, el artculo 72 dispone lo siguiente:
"Si se suscitare un conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de garanta
en relacin con el conocimiento de una misma causa criminal, mientras no se dirimiere
dicha competencia cada uno de ellos estar facultado para practicar las diligencias
urgentes y otorgar las autorizaciones que, con el mismo carcter, les solicitare el
ministerio pblico.
De los jueces entre quienes se hubiere suscitado la contienda, aquel en cuyo territorio
jurisdiccional se encontraren quienes estuvieren privados de libertad en la causa resolver
sobre su libertad".
3. Autorizaciones judiciales especiales contempladas en el proyecto
3.1. Antes de formalizarse la investigacin
Respecto a la autorizacin para practicar diligencias sin conocimiento del afectado, el
artculo 236 dispone: "Las diligencias de investigacin que de conformidad al artculo 9
requirieren de autorizacin judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal an antes de
la formalizacin de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se llevaren a cabo sin
previa comunicacin al afectado, el juez autorizar que se proceda en la forma solicitada
cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare
permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito.
Si con posterioridad a la formalizacin de la investigacin el fiscal solicitare proceder de la
forma sealada en el inciso precedente, el juez lo autorizar cuando la reserva resultare
estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia".
Segn lo dispuesto en el artculo 186: "Cualquier persona que se considerare afectada por
una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de
garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella.
Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin".
Ahora bien, el artculo 168 seala que "En tanto no se hubiere producido la intervencin
del juez de garanta en el procedimiento, el fiscal podr abstenerse de toda investigacin,
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los
antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado. Esta decisin ser siempre fundada y se someter a
la aprobacin del juez de garanta".
3.2. Formalizada la investigacin
Segn el artculo 229, del proyecto, la formalizacin de la investigacin "es la
comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que
desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos
determinados".
Su oportunidad para efectuarla pertenece al fiscal, ya que el artculo 230 dispone: "El
fiscal podr formalizar la investigacin cuando considerare oportuno formalizar el
procedimiento por medio de la intervencin judicial.
Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas
diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la resolucin sobre
medidas cautelares, estar obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiere
realizado previamente. Exceptanse los casos expresamente sealados en la ley".
La solicitud de audiencia para la formalizacin de la investigacin la regula el artculo 231:
"Si el fiscal deseare formalizar la investigacin respecto de un imputado que no se
encontrare en el caso previsto en el artculo 132, solicitar al juez de garanta la
realizacin de una audiencia en fecha prxima, mencionando la individualizacin del

imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el

grado de participacin del imputado en el mismo.
A esta audiencia se citar al imputado, a su defensor y a los dems intervinientes en el
procedimiento".
La audiencia de formalizacin de la investigacin se lleva a cabo en la forma dispuesta en
el artculo 232: "En la audiencia, el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga
verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las solicitudes que
efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado podr manifestar lo que estimare
conveniente.
A continuacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que los intervinientes
plantearen.
El imputado podr reclamar ante las autoridades del ministerio pblico, segn lo disponga
la Ley Orgnica Constitucional respectiva, de la formalizacin de la investigacin realizada
en su contra, cuando considerare que sta hubiere sido arbitraria".
4. Medidas cautelares personales
El principio general est consagrado en el artculo 122: "Las medidas cautelares
personales slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para
asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere
la necesidad de su aplicacin.
Estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin fundada".
4.1. La detencin
Segn lo previsto en el artculo 124, cuando la imputacin se refiere a faltas, o delitos que
la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, o bien cuando stas
no excedieren las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, no se podrn
ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, salvo la citacin
y, en su caso, el arresto por falta de comparecencia, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 33.
La detencin judicial a que se refiere el artculo 127 indica: "Salvo en los casos
contemplados en el artculo 124, el tribunal, a solicitud del ministerio pblico, podr
ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citacin,
cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada".
A su vez, el artculo 129 dispone: "Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere
en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al
ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en
la comisin de un delito.
No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia
particular previa, si el delito flagrante fuere de aqullos previstos y sancionados en los
artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisin
preventiva".
Los plazos de detencin se rigen por el artculo 131: "Cuando la detencin se practicare en
cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el
encargado del recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de
despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el
momento de la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las
veinticuatro horas.

Cuando la detencin se practicare en virtud de los artculos 129 y 130, el agente policial
que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella
al ministerio pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin
efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un
plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere
practicado. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la
autoridad judicial en el plazo indicado.
Respecto a la obligacin de concurrir el fiscal a la audiencia el artculo 132 dispone: "A la
primera audiencia judicial del detenido deber concurrir el fiscal. La ausencia de ste dar
lugar a la liberacin del detenido.
En la audiencia, el fiscal proceder directamente a formalizar la investigacin y a solicitar
las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes
necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no
pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal podr solicitar una ampliacin del
plazo de detencin hasta por tres das, con el fin de preparar su presentacin. El juez
acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida.
El ingreso de personas detenidas a los Centros de Detencin Preventiva a cargo de
Gendarmera de Chile se encuentra regulado en el artculo 133: "Los encargados de los
establecimientos penitenciarios no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud
de rdenes judiciales".
4.2. La prisin preventiva
a) Procedencia de la prisin preventiva
Artculo 139: "Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual.
La prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales
fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento".
b) Requisitos para ordenar la prisin preventiva
Artculo 140: "Una vez formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del ministerio
pblico o del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado siempre que el
solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de
la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido.
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin
cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de
elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le
imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando
de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o
restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo
cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que
trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes".
c) Tramitacin de la solicitud de prisin preventiva
Artculo 142: "La solicitud de prisin preventiva podr plantearse verbalmente en la
audiencia de formalizacin de la investigacin, en la audiencia de preparacin del juicio
oral o en la audiencia del juicio oral.
Tambin podr solicitarse en cualquier etapa de la investigacin, respecto del imputado
contra quien se hubiere formalizado sta, caso en el cual el juez fijar una audiencia para
la resolucin de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los dems
intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia
en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva.
Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el
tribunal oir en todo caso al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes y
quisieren hacer uso de la palabra y al imputado".
d) Modificacin y revocacin de la resolucin sobre prisin preventiva
Artculo 144: "La resolucin que ordenare o rechazare la prisin preventiva ser
modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado
del procedimiento.
Cuando el imputado solicitare la revocacin de la prisin preventiva el tribunal podr
rechazarla de plano; asimismo, podr citar a todos los intervinientes a una audiencia, con
el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. En
todo caso, estar obligado a este ltimo procedimiento cuando hubieren transcurrido dos
meses desde el ltimo debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisin
preventiva.
Si la prisin preventiva hubiere sido rechazada, ella podr ser decretada con posterioridad
en una audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal,
justificaren discutir nuevamente su procedencia".
e) Lmites temporales de la prisin preventiva
Artculo 152: "El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes,
decretar la terminacin de la prisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que
la hubieren justificado.
En todo caso, cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la
pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal
citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin".
4.3. Otras medidas cautelares
a) Artculo 155
Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar
la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la
sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del
querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez;

c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l

designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o
de visitar determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare
el derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de
abandonar el hogar que compartiere con aqul.
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y
ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas medidas cautelares se regirn
por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en cuanto no se opusieren a lo
previsto en este Prrafo.
b) Artculo 156
Contempla la posibilidad de suspender estas medidas cautelares: "El tribunal podr dejar
temporalmente sin efecto las medidas contempladas en este Prrafo, a peticin del
afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citacin de los dems intervinientes que
hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estimare que ello no
pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el
juez podr admitir las cauciones previstas en el artculo 146".
4.4. Medidas cautelares reales (Art. 157)
"Durante la etapa de investigacin, el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por
escrito al juez de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas
precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo
previsto en el Ttulo IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para
presentar la demanda se extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60.
Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete una
o ms de dichas medidas".
5. Otras actuaciones que requieren autorizacin del juez de garanta
5.1. Exmenes corporales
Artculo 197: "Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la
investigacin, podrn efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendido por el
hecho punible, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros
anlogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del
interesado.
En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitar que preste su
consentimiento. De negarse, solicitar la correspondiente autorizacin al juez de garanta,
exponindole las razones en que se hubiere fundado la negativa. Tratndose del imputado,
el fiscal pedir derechamente la autorizacin judicial.
El juez de garanta autorizar la prctica de la diligencia siempre que se cumplieren las
condiciones sealadas en el inciso primero".
5.2. Exhumacin de cadveres
Artculo 202: "En casos calificados y cuando considerare que la exhumacin de un cadver
pudiere resultar de utilidad en la investigacin de un hecho punible, el fiscal podr solicitar
autorizacin judicial para la prctica de dicha diligencia.

El tribunal resolver segn lo estimare pertinente, previa citacin del cnyuge o de los
parientes ms cercanos del difunto.
En todo caso, practicados el examen o la autopsia correspondientes se proceder a la
inmediata sepultura del cadver".
5.3. Pruebas caligrficas
Artculo 203: "El fiscal podr solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas
palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligrficas que considerare necesarias
para la investigacin. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podr solicitar al juez de
garanta la autorizacin correspondiente".
5.4. Allanamientos y descerrajamientos
Ahora llamados entrada y registro en lugares cerrados, regulados en el artculo 205:
"Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho que se
investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podr entrar al
mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o encargado consintiere
expresamente en la prctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deber individualizarse y cuidar
que la diligencia se realizare causando el menor dao y las menores molestias posibles a
los ocupantes. Asimismo, entregar al propietario o encargado un certificado que acredite
el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hubieren practicado y
de aquel que lo hubiere ordenado.
Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no permitiere la
entrada y registro, la polica adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del
imputado y el fiscal solicitar al juez la autorizacin para proceder a la diligencia. En todo
caso, el fiscal har saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere
invocado para negar la entrada y registro".
5.4.1. Horario para el registro
Artculo 207: "El registro deber hacerse en el tiempo que media entre las seis y las
veintids horas; pero podr verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso
pblico y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, proceder en casos
urgentes, cuando su ejecucin no admitiere demora. En este ltimo evento, la resolucin
que autorizare la entrada y el registro deber sealar expresamente el motivo de la
urgencia".
5.4.2. Contenido de la orden de registro (Art. 208)
"La orden que autorizare la entrada y registro deber sealar:
a) El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados;
b) El fiscal que lo hubiere solicitado;
c) La autoridad encargada de practicar el registro, y
d) El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno.
La orden tendr una vigencia mxima de diez das, despus de los cuales caducar la
autorizacin. Con todo, el juez que emitiere la orden podr establecer un plazo de vigencia
inferior".
5.4.3. Medidas de vigilancia que se pueden adoptar (Art. 213)
"Aun antes de que el juez de garanta dictare la orden de entrada y registro de que trata el
artculo 208, el fiscal podr disponer las medidas de vigilancia que estimare convenientes
para evitar la fuga del imputado o la substraccin de documentos o cosas que
constituyeren el objeto de la diligencia".
5.4.4. Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado

Artculo 215: "Si durante la prctica de la diligencia de registro se descubrieren objetos o

documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado,
podrn proceder a su incautacin previa orden judicial. Dichos objetos o documentos
sern conservados por el fiscal".
5.5. Incautacin de objetos y documentos (Art. 217)
"Los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, los que pudieren ser
objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como medios de prueba, sern
incautados, previa orden judicial librada a peticin del fiscal, cuando la persona en cuyo
poder se encontraren no los entregare voluntariamente, o si el requerimiento de entrega
voluntaria pudiere poner en peligro el xito de la investigacin.
Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona distinta del
imputado, en lugar de ordenar la incautacin, o bien con anterioridad a ello, el juez podr
apercibirla para que los entregue. Regirn, en tal caso, los medios de coercin previstos
para los testigos. Con todo, dicho apercibimiento no podr ordenarse respecto de las
personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin.
Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficientemente que los objetos
y documentos se encuentran en un lugar de aquellos a que alude el artculo 205 se
proceder de conformidad a lo all prescrito".
5.6. Retencin e incautacin de correspondencia
Artculo 218: "A peticin del fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la
retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al
imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aqullos de los cuales, por
razn de especiales circunstancias, se presumiere que emanan de l o de los que l
pudiere ser el destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para
la investigacin. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos
de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste.
El fiscal deber examinar la correspondencia o los envos retenidos y conservar aquellos
que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investigacin. Para los efectos de su
conservacin se aplicar lo dispuesto en el artculo 188. La correspondencia o los envos
que no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos o, en su caso,
entregados a su destinatario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o
representante legal. La correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de
comunicaciones ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, en caso necesario, el
certificado correspondiente".
5.7. Copias de comunicaciones o transmisiones (Art. 219)
"El juez de garanta podr autorizar, a peticin del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas.
Del mismo modo, podr ordenar la entrega de las versiones que existieren de las
transmisiones de radio, televisin u otros medios".
5.8. Objetos y documentos no sometidos a incautacin (Art. 220)
"No podr disponerse la incautacin, ni la entrega bajo el apercibimiento previsto en el
inciso segundo del artculo 217:
a) De las comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de
declarar como testigos por razn de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artculo
303;
b) De las notas que hubieren tomado las personas mencionadas en la letra a) precedente,
sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la que
se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaracin, y
c) De otros objetos o documentos, incluso los resultados de exmenes o diagnsticos
relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de
abstenerse de prestar declaracin.

Las limitaciones previstas en este artculo slo regirn cuando las comunicaciones, notas,
objetos o documentos se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce
la facultad de no prestar declaracin; tratndose de las personas mencionadas en el
artculo 303, la limitacin se extender a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas
ejercieren su profesin o actividad.
Asimismo, estas limitaciones no regirn cuando las personas facultadas para no prestar
testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos y
documentos que pudieren caer en comiso, por provenir de un hecho punible o haber
servido, en general, a la comisin de un hecho punible.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautacin, el juez podr ordenarla por
resolucin fundada. Los objetos y documentos as incautados sern puestos a disposicin
del juez, sin previo examen del fiscal o de la polica, quien decidir, a la vista de ellos,
acerca de la legalidad de la medida. Si el juez estimare que los objetos y documentos
incautados se encuentran entre aqullos mencionados en este artculo, ordenar su
inmediata devolucin a la persona respectiva. En caso contrario, har entrega de los
mismos al fiscal, para los fines que ste estimare convenientes.
Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos
incautados se encuentran entre aqullos comprendidos en este artculo, ellos no podrn
ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente".
5.9. Interceptacin de comunicaciones telefnicas (Art. 222)
La citada norma, dispone: "Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la preparacin o
comisin, o que ella preparare actualmente la comisin o participacin en un hecho
punible que mereciere pena de crimen, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el juez
de garanta, a peticin del ministerio pblico, podr ordenar la interceptacin y grabacin
de sus comunicaciones telefnicas o de otras formas de telecomunicacin.
La orden a que se refiere el inciso precedente slo podr afectar al imputado o a personas
respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos determinados,
de que ellas sirven de intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas
que facilitaren sus medios de comunicacin al imputado o sus intermediarios.
No se podrn interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos
que el juez de garanta lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de
antecedentes de los que dejar constancia en la respectiva resolucin, que el abogado
pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados.
La
orden
que
dispusiere
la
interceptacin
y
grabacin
deber
indicar
circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma
de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de sesenta das. El
juez podr prorrogar este plazo por perodos de hasta igual duracin, para lo cual deber
examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes.
Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern otorgar a los funcionarios
encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o
entorpecimiento a la prctica de la medida de interceptacin y grabacin ser constitutiva
del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados
de las empresas mencionadas en este inciso debern guardar secreto acerca de la misma,
salvo que se les citare como testigos al procedimiento.
Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenar la medida se disiparen o hubiere
transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida
inmediatamente".
5.10. Otros medios tcnicos de investigacin (Art. 226)
"Cuando el procedimiento tuviere por objeto la investigacin de un hecho punible que
mereciere pena de crimen, el juez de garanta podr ordenar, a peticin del ministerio
pblico, la fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes
al esclarecimiento de los hechos. Asimismo, podr disponer la grabacin de
comunicaciones entre personas presentes. Regirn correspondientemente las normas
contenidas en los artculos 222 al 225".

5.11. Comparecencia del imputado ante el ministerio pblico (Art. 193)

La citada norma seala: "Durante la etapa de investigacin el imputado estar obligado a
comparecer ante el fiscal, cuando ste as lo dispusiere.
Si el imputado se encontrare privado de libertad, el fiscal solicitar al juez autorizacin
para que aqul sea conducido a su presencia. Si la privacin de libertad obedeciere a que
se hubiere decretado la prisin preventiva del imputado conforme a lo dispuesto en los
artculos 139 y siguientes, la autorizacin que el juez otorgare de conformidad a este
artculo, salvo que dispusiere otra cosa, ser suficiente para que el fiscal ordene la
comparecencia del imputado a su presencia cuantas veces fuere necesario para los fines
de la investigacin, en tanto se mantuviere dicha medida cautelar personal".
6. Cautela de garantas
El artculo 10 dispone: "En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garanta
estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan
las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de
oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.
Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin
sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenar la suspensin del procedimiento
y citar a los intervinientes a una audiencia que se celebrar con los que asistan. Con el
mrito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere,
resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del
mismo".
7. Citaciones que efecte el ministerio pblico
Artculo 23: "Cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la
comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio idneo. Si la persona
citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice
a conducirla compulsivamente a su presencia.
Con todo, el fiscal no podr recabar directamente la comparecencia personal de las
personas o autoridades a que se refiere el artculo 300. Si la declaracin de dichas
personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del juez de
garanta y conforme lo establece el artculo 301".
8. Actuaciones de los fiscales que requieren de aprobacin de los jueces de garanta
8.1. Principio de oportunidad
Segn el artculo 170: "Los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin
penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere
gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere
la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito
cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que comunicar al
juez de garanta. Este, a su vez, la notificar a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de
oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin efecto cuando
considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mnima prevista
para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones. Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la
persecucin penal.
La decisin que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al fiscal a
continuar con la persecucin penal.

Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez la
reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para
reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del ministerio pblico.
Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del ministerio pblico debern verificar si
la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a las normas que
hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente
sin que se hubiere formulado reclamacin o rechazada sta por parte de las autoridades
del ministerio pblico, se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que
se tratare.
La extincin de la accin penal de acuerdo a lo previsto en este artculo no perjudicar en
modo alguno el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias
derivadas del mismo hecho".
8.2. Suspensin condicional del procedimiento
8.2.1. Concesin
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 237, "El fiscal, con acuerdo del imputado, podr
solicitar al juez de garanta la suspensin condicional del procedimiento. El juez podr
requerir del ministerio pblico los antecedentes que estimare necesarios para resolver.
La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse:
a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad, y
b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la solicitud de
suspensin condicional del procedimiento constituir un requisito de validez de la misma.
Si el querellante asistiere a la audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensin
condicional del procedimiento, deber ser odo por el tribunal.
Al decretar la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garanta establecer
las condiciones a las que deber someterse el imputado, por el plazo que determine, el
que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres. Durante dicho perodo no se
reanudar el curso de la prescripcin de la accin penal. Asimismo, durante el trmino por
el que se prolongare la suspensin condicional del procedimiento se suspender el plazo
previsto en el artculo 247.
La resolucin que se pronunciare acerca de la suspensin condicional del procedimiento
ser apelable por el imputado, por el ministerio pblico y por el querellante.
La suspensin condicional del procedimiento no impedir de modo alguno el derecho a
perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho".
El artculo 238 se encarga de regular las condiciones por cumplir decretada la suspensin
condicional del procedimiento: "El juez de garanta dispondr, segn correspondiere, que
durante el perodo de suspensin, el imputado est sujeto al cumplimiento de una o ms
de las siguientes condiciones:
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn programa
educacional o de capacitacin;
e) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor de la
vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas o dentro
de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de suspensin
del procedimiento;

f) Acudir peridicamente ante el ministerio pblico y, en su caso, acreditar el

cumplimiento de las dems condiciones impuestas, y
g) Fijar domicilio e informar al ministerio pblico de cualquier cambio del mismo.
Durante el perodo de suspensin y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes
que concurrieren a ella, el juez podr modificar una o ms de las condiciones impuestas".
8.2.2. Revocacin
El artculo 239: "Cuando el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o reiteradamente
las condiciones impuestas, o fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin
por hechos distintos, el juez, a peticin del fiscal o la vctima, revocar la suspensin
condicional del procedimiento, y ste continuar de acuerdo a las reglas generales.
Ser apelable la resolucin que se dictare en conformidad al inciso precedente".
8.3. Acuerdos reparatorios
8.3.1. Procedencia
Los acuerdos reparatorios estn establecidos en el artculo 241 del proyecto: "El imputado
y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garanta aprobar,
en audiencia a la que citar a los intervinientes para escuchar sus planteamientos, si
verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma
libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren
bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos
graves o constituyeren delitos culposos.
En consecuencia, de oficio o a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a
los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos
diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo
hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un inters pblico
prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender especialmente que
concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los
que se investigaren en el caso particular".
8.3.2. Oportunidad para pedir y decretar las medidas anteriores
El artculo 245 dispone: "La suspensin condicional del procedimiento y el acuerdo
reparatorio podrn solicitarse y decretarse en cualquier momento posterior a la
formalizacin de la investigacin. Si no se planteare en esa similar audiencia la solicitud
respectiva, el juez citar a una audiencia, a la que podrn comparecer todos los
intervinientes en el procedimiento.
Una vez declarado el cierre de la investigacin, la suspensin condicional del
procedimiento y el acuerdo reparatorio slo podrn ser decretados durante la audiencia de
preparacin del juicio oral".
8.3.3. Anticipacin de prueba
a) El artculo 191 dispone: "Al concluir la declaracin del testigo, el fiscal le har saber la
obligacin que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, as
como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.
b) Si, al hacrsele la prevencin prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la
imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga
distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su
incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar del
juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente.
En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deber citar a todos aquellos que
tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrn todas las facultades previstas para
su participacin en la audiencia del juicio oral".

En el mismo sentido, el artculo 192 se refiere a la anticipacin de prueba testimonial en el

extranjero: "Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto
en el inciso final del artculo 190, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que tambin
se reciba su declaracin anticipadamente.
Para ese efecto, se recibir la declaracin del testigo, segn resultare ms conveniente y
expedito, ante un cnsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare.
La peticin respectiva se har llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones
correspondiente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en ella
se individualizarn los intervinientes a quienes deber citarse para que concurran a la
audiencia en que se recibir la declaracin, en la cual podrn ejercer todas las facultades
que les corresponderan si se tratase de una declaracin prestada durante la audiencia del
juicio oral.
Si se autorizare la prctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el
ministerio pblico deber pagar a los dems intervinientes que hubieren comparecido a la
audiencia los gastos en que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en
cuanto a costas".
c) Artculo 280: "Durante la audiencia de preparacin del juicio oral tambin se podr
solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artculo 191.
Asimismo, se podr solicitar la declaracin de peritos en conformidad con las normas del
Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya
declaracin se tratare se encontrar en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por
alguna de las razones contempladas en el inciso segundo del artculo 191".
8.4. Juicio inmediato
Artculo 235: "En la audiencia de formalizacin de la investigacin, el fiscal podr solicitar
al juez que la causa pase directamente a juicio oral. Si el juez acogiere dicha solicitud, en
la misma audiencia el fiscal deber formular verbalmente su acusacin y ofrecer prueba.
Tambin en la audiencia el querellante podr adherirse a la acusacin del fiscal o acusar
particularmente y deber indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El
imputado podr realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba.
Al trmino de la audiencia, el juez dictar auto de apertura del juicio oral. No obstante,
podr suspender la audiencia y postergar esta resolucin, otorgando al imputado un plazo
no menor de quince ni mayor de treinta das, dependiendo de la naturaleza del delito,
para plantear sus solicitudes de prueba.
Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artculo no
sern susceptibles de recurso alguno".
9. Otras actuaciones en que jueces de garanta y fiscales se interrelacionan
9.1. Plazo judicial para el cierre de la investigacin
Artculo 234: "Cuando el juez de garanta, de oficio o a peticin de alguno de los
intervinientes y oyendo al ministerio pblico, lo considerare necesario con el fin de
cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la
investigacin lo permitieren, podr fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la
investigacin, al vencimiento del cual se producirn los efectos previstos en el artculo
247".
9.2. Plazo para declarar el cierre de la investigacin
Artculo 247: "Transcurrido el plazo de dos aos desde la fecha en que la investigacin
hubiere sido formalizada, el fiscal deber proceder a cerrarla.
Si el fiscal no declarare cerrada la investigacin en el plazo sealado, el imputado o el
querellante podrn solicitar al juez que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre.
Para estos efectos el juez citar a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal no
compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la

investigacin, el juez decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta resolucin

ser apelable.
Si el fiscal se allanare a la solicitud de cierre de la investigacin, deber formular en la
audiencia la declaracin en tal sentido y tendr el plazo de diez das para deducir
acusacin.
Transcurrido este plazo sin que se hubiere deducido la acusacin, el juez, de oficio o a
peticin de alguno de los intervinientes, citar a la audiencia prevista en el artculo 249 y
dictar sobreseimiento definitivo en la causa.
El plazo de dos aos previsto en este artculo se suspender cuando se dispusiere la
suspensin condicional del procedimiento o se decretare sobreseimiento temporal en
conformidad a lo previsto en el artculo 252".
9.3. Reapertura de la investigacin
Artculo 257: "Hasta la realizacin de la audiencia a que se refiere el artculo 249 y durante
la misma, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de
investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el
Ministerio Pblico hubiere rechazado.
Si el Juez de Garanta acogiere la solicitud, ordenar al Fiscal reabrir la investigacin y
proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijar. Podr el Fiscal, en
dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliacin del mismo plazo.
El Juez no decretar ni renovar aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren
ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o
hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes,
las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios ni, en general, todas
aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el Fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada
en el artculo 248"
INSTRUCTIVO N 3:
SOBRE LA APLICACION GRADUAL DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL
Oficio N 111, septiembre 15, 2000
Mediante instructivo se procurar explicar a todos los Fiscales en los trminos ms simples
posibles cul es el esquema operativo gradual de la entrada en vigencia del nuevo
sistema procesal penal, asunto sobre el cual no existe claridad en el ciudadano comn.
En primer trmino, se abordar el esquema de transicin general, luego se harn
aplicaciones a la investigacin de los delitos de trfico y de lavado de dinero de la ley
19.366, y finalmente en un captulo final se establecern las diferencias entre las labores
de los antiguos fiscales que pasan a denominarse Fiscales Judiciales y los Fiscales del
nuevo Ministerio Pblico.
I. Esquema general de la transicin en la aplicacin del nuevo sistema procesal penal
1. Cuando se aprob la reforma constitucional mediante la ley 19.519 de 1997, junto con
crearse un organismo autnomo constitucional denominado Ministerio Pblico, encargado
de la direccin exclusiva de las investigaciones en el nuevo proceso penal, adems de las
funciones de ejercicio de la accin penal y otras, se agreg una disposicin Trigesimasexta
que estableca que el captulo VI A ?Ministerio Pblico?, la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico y las leyes que, complementando dichas normas, modifican el Cdigo
Orgnico de Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a
los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones".
De modo que tales hechos que son de la competencia del nuevo Ministerio Pblico deben
haber acaecido despus de la entrada en vigencia operativa de los nuevos Fiscales y lo
mismo sucede con las modificaciones del Cdigo Orgnico de Tribunales y del nuevo

Cdigo Procesal Penal que slo se aplican a los hechos ocurridos despus de la entrada en
vigencia del nuevo sistema.
Las razones de esta gradualidad se deben a variados factores, entre ellos la economa
fiscal por necesitar el nuevo sistema numerosos fiscales y jueces, el aseguramiento del
xito de la reforma en las primeras regiones para afianzarla en el resto del pas, el facilitar
el rodaje y explicacin de los nuevos principios en la comunidad jurdica sin producir
trastornos en la marcha de la justicia, etc.
2. Para determinar cul es la fecha de la entrada en vigencia de las atribuciones del nuevo
M. P. para dirigir la investigacin, ejercer la accin penal y proteger a las vctimas y
testigos, hay que remitirse al Art. 4 transitorio de esta ley (N 19.640 de 1999), que
establece una vigencia gradual en el pas, segn los plazos que pasan a indicarse y que se
cuentan desde la publicacin de esta ley en el Diario Oficial (15 octubre de 1999): IV y IX
Regiones ... 14 meses; II, III y VII Regiones ... 24 meses; Regin Metropolitana ... 36 meses;
I, V, VIII, X, XI y XII Regiones ... 48 meses.
Adems, en caso de las regiones Metropolitana y de las que deben seguirla, la vigencia
estar condicionada a la de un sistema nacional de defensa pblica.
3. Por su parte la ley 19.665 del 2000, que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales para
adaptarlo al nuevo proceso penal, en su artculo 7 transitorio, reafirm el mandato
constitucional antes mencionado, sealando que "las disposiciones de esta ley que
incorporan, modifican o suprimen normas del Cdigo Orgnico de Tribunales relativas a la
competencia en materia penal, entrarn en vigencia en la fecha que seala para la
respectiva regin el artculo 4 transitorio de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico, en relacin con los hechos acaecidos a partir de dicho momento".
4. En el proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal que se publicar en los primeros das del
mes de octubre prximo, su artculo 485 dispone lo siguiente:
"Artculo 485.- Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero. Este
Cdigo se aplicar, a partir de su entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de
Santiago, respecto de aquellos hechos que acaecieren en el extranjero y fueren de
competencia de los tribunales nacionales".
"Asimismo, se aplicar a partir de esa fecha, a las solicitudes de extradicin pasiva y
detencin previa a las mismas que recibiere la Corte Suprema. En consecuencia, los
Ministros de esa Corte a quienes, en virtud del artculo 52, N 3, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, correspondiere conocer las extradiciones pasivas solicitadas con anterioridad,
continuarn aplicando el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal".
Cualquiera que sea la opinin que pudiere merecer el nuevo Art. 485 citado frente a la
norma constitucional de la disposicin Trigesimasexta de la Constitucin Poltica que no
distingue entre los hechos acaecidos en Chile y en el extranjero, a los Fiscales no les cabe
sino que dar cumplimiento a la norma legal del Art. 485 salvo que los Tribunales resuelvan
dar preferencia a lo dispuesto en la disposicin constitucional referida.
Por consiguiente, si se trata de hechos ocurridos en el extranjero respecto de los cuales
tenga competencia la justicia chilena, slo sern regidos por el nuevo Cdigo Procesal
Penal "a partir de su entrada en vigencia en la Regin Metropolitana", esto es a partir del
16 de octubre del ao 2002.
De otra parte, si la justicia chilena tiene competencia para conocer de los hechos
ocurridos en el extranjero, lo hace a travs de los Tribunales de Santiago, conforme lo
establece el Art. 167 del Cdigo Orgnico de Tribunales, de modo que el nuevo Art. 485
del Cdigo Procesal Penal tiene una aplicacin circunscrita a la Regin Metropolitana y no
al resto de las regiones del pas, entre las que se cuentan la IV y la IX Regin en que
comienza a operar el nuevo sistema el 16 de diciembre del 2000.
5. Sin embargo y en aparente contradiccin con las normas constitucionales y legales ya
indicadas, el nuevo Cdigo Procesal Penal prximo a ser promulgado, en su artculo 11
prescribe lo siguiente:
"Artculo 11.- Aplicacin temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales penales
sern aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la
ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado".

Esta contradiccin fue advertida en la Comisin de Legislacin del Senado y de ello se dej
constancia de la siguiente manera:
"No est de ms acotar que la regla as expresada tendr una limitacin importante en
cuanto al mbito de su aplicacin temporal, derivada del mandato contenido en la
Disposicin Trigesimasexta transitoria de la Constitucin Poltica, en orden a que la
reforma procesal penal slo se aplique a hechos nuevos acaecidos con posterioridad a su
entrada en vigencia. De este modo, no ser procedente, para los efectos de la aplicacin
de este precepto, comparar las normas contenidas en este Cdigo con las leyes procesales
penales preexistentes. Ello, por cierto, es sin perjuicio de que el legislador -como la
Constitucin tiene considerado hacer en el proyecto de ley sobre normas adecuatorias
antes aludido- resuelve introducir en los procedimientos vigentes algunos cambios para
armonizarlos en mejor medida con algunos principios o garantas que se incorporan con la
reforma."
Sin duda que la contradiccin existe claramente y que, a juicio de esta Fiscala, debe
resolverse en favor de la disposicin Trigesimasexta de la Constitucin que no permite
aplicar las modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal, al Cdigo Orgnico de
Tribunales y otras a los hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de las
disposiciones que permiten operar al Ministerio Pblico en el pas, en forma gradual.
De otra parte, en atencin a que el nuevo sistema procesal penal es incompatible con el
actual, ya que en ste no funciona el nuevo Ministerio Pblico en sus atribuciones de
investigar, de sostener la accin penal pblica y ejercer la proteccin de las vctimas y
testigos, no se advierte cmo podran aplicarse las nuevas disposiciones del Cdigo
Procesal Penal al procedimiento judicial ya iniciado bajo el amparo del actual Cdigo de
Procedimiento Penal. Tampoco se advierte cules podran ser las disposiciones del antiguo
Cdigo que fueren ms favorables al imputado que las normas del nuevo Cdigo.
La nica salida y explicacin posible es que si en el futuro se modifica el Cdigo Procesal
Penal, las modificaciones seran aplicables de inmediato a los procedimientos judiciales
iniciados bajo el rgimen del nuevo procedimiento penal acusatorio y tambin que en este
caso podran aplicarse las leyes anteriores en cuanto contuvieran disposiciones ms
favorables al imputado.
En consecuencia, estimamos que no obstante lo dispuesto en el nuevo Art. 11 del Cdigo
Procesal Penal, se mantiene la conclusin anterior que no permite aplicar las normas
procesales penales del nuevo sistema a los procedimientos judiciales ya iniciados al
amparo del antiguo sistema por referirse a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada
en vigencia del nuevo sistema.
6. Conforme a las claras disposiciones constitucionales y legales transcritas, podemos
concluir que:
a) El 16 de diciembre del 2000, entra en vigencia el nuevo sistema procesal penal,
respecto de los hechos ocurridos con posterioridad a esa fecha, en la IV y IX Regiones del
pas.
b) Si los hechos han ocurrido antes de esa fecha, aun cuando el ilcito penal se haya
descubierto con posterioridad, aquellos no son de competencia de la nueva justicia penal
sino que deben ser conocidos por los actuales Tribunales ordinarios y bajo el
procedimiento antiguo del actual Cdigo de Procedimiento Penal.
c) Lo mismo ocurre al 16 de octubre del 2001 respecto de los hechos ilcitos ocurridos en
la II, III y VII Regiones.
d) En la Regin Metropolitana y en el resto de las regiones del pas que entran al sistema
el 16 de octubre del 2002 y del ao 2003 respectivamente, caen bajo la competencia del
nuevo sistema, los hechos ocurridos despus de estas ltimas fechas y siempre que est
vigente el sistema nacional de defensora pblica.
e) Tratndose de hechos acaecidos en el extranjero que sean de competencia de los
tribunales nacionales, el nuevo Cdigo y las disposiciones transitorias de la ley 19.640
sobre Ministerio Pblico que le permiten a este organismo ejercer la accin penal pblica,
dirigir la investigacin penal y proteger a las vctimas y testigos, slo se aplicarn a partir

de la entrada en vigencia del nuevo sistema en la Regin Metropolitana, esto es a partir

del 16 de octubre del 2002.
7. Por consiguiente, es relevante la determinacin de la fecha en que habra comenzado a
ocurrir el ilcito penal de que se trata, para los efectos de aplicar el nuevo sistema procesal
penal y la actuacin del nuevo Ministerio Pblico, hecho que no siempre ser fcil precisar
durante la investigacin.
Sobre el particular y para el caso de que no exista claridad sobre la fecha de la ocurrencia
de los hechos presumiblemente delictuosos, cabe aplicar las instrucciones del instructivo
N 1, en especial respecto de la recomendacin a los Fiscales para realizar una
investigacin preliminar para poder determinar con la mayor precisin posible la fecha de
los hechos delictuosos y en su caso proceder a continuar la investigacin o a enviar los
antecedentes al Juez Ordinario competente que conozca de las causas del antiguo
sistema.
Esta competencia es sin perjuicio del tema de saber cules son las leyes penales que
deban aplicarse al caso concreto tanto en el antiguo como en el nuevo sistema, materia
que no est afectada por el sistema transitorio de vigencia de la reforma procesal penal.
Es importante subrayar que los delitos que comenzaron su ejecucin antes de la entrada
en vigencia del nuevo sistema procesal penal, aunque tengan efectos permanentes, no
estn regidos por la competencia del nuevo sistema, de modo que continan siendo
competentes los Juzgados de Letras y los Tribunales Ordinarios actuales del sistema
judicial. Ninguna intervencin pueden tener los Fiscales del nuevo M. P. en sus atribuciones
de investigar, ejercer la accin penal pblica y proteger a las vctimas y testigos.
Muchas denuncias que se han recibido en la Fiscala Nacional como en las Fiscalas
Regionales de la IV y IX Regiones, corresponden a la falsa percepcin de muchos que
creen que ya est vigente la reforma procesal penal en todo el pas, denuncias que no han
podido ser investigadas y han sido puestas en conocimiento de la actual justicia ordinaria.
Finalmente, es conveniente que estos aspectos sean explicados a la ciudadana para
evitar que se forme una expectativa inexacta en cuanto a que con la entrada en vigencia
de la reforma procesal penal, todos los delitos sern investigados y conocidos por los
nuevos rganos, vale decir el Ministerio Pblico, los Jueces de Garanta y los Jueces del
Juicio Oral.
II. Algunas explicaciones adicionales respecto de la investigacin de los delitos
establecidos en la ley 19.366 sobre trfico ilcito de estupefacientes y otras sustancias
Esta explicacin adicional se debe a que se han suscitado algunas dudas acerca de que si
es factible legalmente traspasar las causas por trfico y por lavado de dinero que se
encuentran pendientes en el C. D. E. al nuevo M. P., y si este nuevo organismo puede
abocarse desde ya a las investigaciones por hechos presumiblemente delictuales
vinculados al trfico y/o al lavado de dinero. Incluso ms, algunos piensan que sera
posible traspasar el Departamento de Lavado de Dinero del C. D. E. al nuevo M. P.
1. Resea de las leyes y proyectos de ley pendientes, que inciden directa o indirectamente
en el tema en referencia
a) Ley 19.519 de 1997 que reform la Constitucin Poltica para crear el nuevo M. P.,
incorporando la disposicin Trigesimasexta relativa a la vigencia gradual en el pas del
nuevo organismo que dispone:
"Trigesimasexta. Las normas del captulo VI-A "Ministerio Pblico", regirn al momento de
entrar en vigencia la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico. Esta ley podr
establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como tambin
determinar su aplicacin gradual en las diversas materias y regiones del pas".
"El captulo VI-A ?Ministerio Pblico?, la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico y
las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico de
Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos
acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones".
b) La ley 19.640 de 15.10.99, orgnica constitucional del M.P., artculos 17 letra c), 22, y
artculo 4 transitorio:

"Artculo 17 c): Corresponder al Fiscal Nacional:

"c) Crear, previo informe del Consejo General, unidades especializadas para colaborar con
los fiscales a cargo de la investigacin de determinados delitos";
"Artculo 22: Cada una de las unidades especializadas a que alude la letra c) del artculo
17 ser dirigida por un Director, designado por el Fiscal Nacional, previa audiencia del
Consejo General. Estas unidades dependern del Fiscal Nacional y tendrn como funcin
colaborar y asesorar a los fiscales que tengan a su cargo la direccin de la investigacin
de determinada categora de delitos, de acuerdo con las instrucciones que al efecto aqul
les dicte".
"Se crear, al menos, una unidad especializada para asesorar en la direccin de la
investigacin de los delitos tipificados en la ley 19.366, que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas".
"Artculo 4 transitorio. Las normas que autorizan al Ministerio Pblico para ejercer la
accin penal pblica, dirigir la investigacin y proteger a las vctimas y los testigos
entrarn en vigencia con la gradualidad que se indica a continuacin, plazos que se
contarn a partir de la fecha de publicacin en el Diario Oficial de la presente ley:
IV y IX Regiones - 14 meses
II, III y VII Regiones - 24 meses
Regin Metropolitana - 36 meses
I, V, VI, VIII, X, XI y XII Regiones - 48 meses".
"Dentro de los plazos indicados, se conformarn gradualmente las fiscalas regionales, de
acuerdo con los recursos que se aprueben en las respectivas Leyes de Presupuestos del
Sector Pblico".
"En el caso de las regiones Metropolitana y de las que deben seguirla, la vigencia de las
facultades indicadas en el inciso primero estar condicionada a la vigencia de un sistema
nacional de defensa pblica".
c) Ley 19.665 que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales, publicada el 09.03.2000,
cuyo artculo 7 transitorio dispone:
"Artculo 7: Las disposiciones de esta ley que incorporan, modifican o suprimen normas
del Cdigo Orgnico de Tribunales relativas a la competencia en materia penal, entrarn
en vigencia en la fecha que seala para la respectiva regin el artculo 4 transitorio de la
Ley Constitucional del Ministerio Pblico, N 19.640, en relacin con los hechos acaecidos
a partir de dicho momento".
"En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales relativas a la
competencia en materia penal continuarn aplicndose, despus de esa fecha, respecto
de las causas cuyo conocimiento corresponda a los juzgados del crimen y los juzgados de
letras con competencia en lo criminal, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad.
Lo anterior es sin perjuicio de las reglas sobre nueva competencia territorial de los
juzgados del crimen que se fijen por las Cortes de Apelaciones respectivas en virtud del
artculo 5 transitorio".
d) Proyecto de ley que establece normas adecuatorias del sistema legal chileno a los
proyectos de Cdigo Procesal Penal y de la Ley Orgnica del M. P., aprobado por la Cmara
de Diputados a fines de 1998 y pendiente de la Comisin de Legislacin el Senado (Boletn
N 2.217-07)
Dicho proyecto modifica, entre otras leyes, la Ley Orgnica del C.D.E., D.F.L. N 1 de 1993,
y la ley 19.366 sobre trfico ilcito de estupefacientes, para que diversas funciones del
Consejo de Defensa del Estado pasen al Ministerio Pblico, por estructura del nuevo
proceso penal que le confieren al M.P. la exclusividad de la investigacin penal.
En su Art. 4 transitorio se establece lo siguiente:

"Todas las normas contenidas en esta ley regirn desde la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal y slo se aplicarn a los procedimientos que se tramiten conforme a las
normas de este Cdigo.
e) Proyecto de ley que sustituye la ley 19.366 que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes (Boletn N 2.439-20), enviado por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados
el 03.12.99 y que se encuentra pendiente en su Comisin Especial de Drogas.
Este proyecto elimina las atribuciones del C. D. E. en los procesos por trfico, incluidas las
relativas al delito de lavado de dinero, para ser entregadas y adecuadas a la estructura del
nuevo M. P. y del nuevo proceso penal.
Sin embargo, en su artculo 3 transitorio, letra b), se establece que:
"Mientras no se implemente el Ministerio Pblico ni tengan vigencia las modificaciones al
Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn las reglas siguientes:
"..., las referencias que se hacen al Ministerio Pblico en los artculos 26, 27, 33, 37,
41 y 59, se entendern hechas al Consejo de Defensa del Estado".
f) Nuevo Cdigo Procesal Penal que se publicar en los primeros das de octubre prximo
(Arts. 484 y 485)
El Art. 484 aclara que la entrada en vigencia del nuevo sistema en las distintas regiones
es la del 16 de diciembre del 2000 en la IV y IX Regiones, la del 16 de octubre del 2001 en
la II, III y VII Regiones, la del 16 de octubre del 2002 en la Regin Metropolitana, la del 16
de octubre del 2003 en el resto de las regiones, encontrndose condicionada la vigencia
de este Cdigo en la Regin Metropolitana y en el resto de las regiones que deban
seguirla, a la vigencia de la ley que crea la defensora penal pblica.
A su vez, el Art. 485 se refiere a la entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el
extranjero y dispone:
"Artculo 485. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero. Este
Cdigo se aplicar, a partir de su entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de
Santiago, respecto de aquellos hechos que acaecieren en el extranjero y fueren de
competencia de los tribunales nacionales".
"Asimismo, se aplicar a partir de esa fecha, a las solicitudes de extradicin pasiva y
detencin previa a las mismas que recibiere la Corte Suprema. En consecuencia, los
Ministros de esa Corte a quienes, en virtud del artculo 52, N 3, del Cdigo Orgnico de
Tribunales, correspondiere conocer las extradiciones pasivas solicitadas con anterioridad,
continuarn aplicando el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal".
Por la va de la interpretacin, esta Fiscala estima que los hechos constitutivos de los
delitos de la ley 19.366, ocurridos en el extranjero y que sean de competencia de los
tribunales nacionales, antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema en la Regin
Metropolitana, sern conocidos por los rganos de la justicia criminal actual, esto es los
Juzgados de Letras de Santiago y en su investigacin no tendr actuacin el nuevo
Ministerio Pblico.
En cambio, si estos mismos hechos ocurrieren en el extranjero despus de la entrada en
vigencia del nuevo sistema en la Regin Metropolitana, sern de competencia de los
nuevos Juzgados de Garanta y la direccin exclusiva de la investigacin le corresponder
al nuevo Ministerio Pblico, como asimismo el ejercicio de la accin penal pblica y la
proteccin de las vctimas y testigos conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal.
2. Conclusiones a las que se llega analizando el conjunto de las normas y proyectos
anteriores
Aun cuando los textos legales anteriores no son en un 100% coincidentes y en el ltimo
proyecto de ley que sustituye la ley 19.366 hay problemas de tcnica legislativa y ciertos
vacos que podrn ser corregidos, estimamos que el cuadro legal resumido respecto de la
intervencin del nuevo M. P. y del C. D. E., es ms o menos el siguiente:
a) Los delitos de la ley 19.366 cometidos antes de la vigencia gradual y transitoria del M.
P. en el pas, siguen siendo perseguidos por el C. D. E., incluyendo su investigacin y la

tramitacin judicial que corresponda, de acuerdo a los procedimientos de la ley 19.366 y

al D. F. L. 1 de 1993, orgnico del C. D. E.
Creemos necesario precisar que los delitos tipificados en la ley 19.366 sern perseguidos
por el C. D. E., cuando stos se cometan antes de la vigencia gradual transitoria del M. P.,
y que esta competencia se mantiene hasta la prescripcin de las respectivas acciones
penales.
Deber tenerse presente tambin, para efectos presupuestarios y otros, que los delitos
que sanciona la ley 19.366 normalmente se cometen por organizaciones criminales que
constituyen asociaciones ilcitas, hecho que tambin constituye delito de acuerdo a esta
ley. Como este delito tiene el carcter de permanente, puede ocurrir que se d comienzo a
la ejecucin del delito cuando el CDE es competente y que contine su ejecucin en el
tiempo, cuando el M. P. entre en vigencia.
b) Lo anterior significa que en la IV y IX regin, todos los hechos ocurridos hasta antes del
16 de diciembre de 2000, son perseguidos por el C. D. E., aun cuando su descubrimiento
se produzca con posterioridad a esa fecha, y los procesos respectivos deben ser llevados
hasta su total terminacin por el C. D. E. en conformidad a su Ley Orgnica, a la ley
19.366 y al Cdigo de Procedimiento Penal actualmente vigente.
c) Igualmente lo anterior significa que en la II, III y VII regiones, todos los hechos ocurridos
hasta antes del 16 de octubre de 2001 son perseguidos por el C. D. E., aun cuando su
descubrimiento se produzca con posterioridad a esa fecha, y los procesos respectivos
deben ser llevados hasta su total terminacin por el C. D. E. en conformidad a su Ley
Orgnica, a la ley 19.366 y al Cdigo de Procedimiento Penal actualmente vigente.
d) Lo anterior quiere decir que en la Regin Metropolitana, todos los hechos ocurridos
hasta antes del 16 de octubre de 2002 son perseguidos por el C. D. E., aun cuando su
descubrimiento se produzca con posterioridad a esa fecha, y los procesos respectivos
deben ser llevados hasta su total terminacin por el C. D. E. en conformidad a su Ley
Orgnica, a la ley 19.366 y al Cdigo de Procedimiento Penal actualmente vigente.
Adems, en la Regin Metropolitana, la vigencia del nuevo sistema est condicionado a la
vigencia de un sistema nacional de defensa pblica (Art. 4 transitorio inciso final de la ley
19.640).
Por consiguiente, si el sistema nacional de defensa pblica no est vigente al 16 de
octubre de 2002, tampoco entra a actuar el nuevo M. P. y sigue vigente la atribucin del C.
D. E. de seguir persiguiendo los hechos delictuosos cometidos con posterioridad a esta
ltima fecha, mientras no se implemente dicho sistema.
Igualmente lo anterior significa que en la I, V, VI, VIII, X, XI y XII Regiones, todos los hechos
ocurridos hasta antes del 16 de octubre de 2003 son perseguidos por el C.D.E., aun
cuando su descubrimiento se produzca con posterioridad a esa fecha, y los procesos
respectivos deben ser llevados hasta su total terminacin por el C. D. E. en conformidad a
su Ley Orgnica, a la ley 19.366 y al Cdigo de Procedimiento Penal actualmente vigente.
Adems en estas regiones que siguen a la Regin Metropolitana, la vigencia del nuevo
sistema est condicionado a la vigencia de un sistema nacional de defensa pblica (Art. 4
transitorio inciso final de la ley 19.640).
Por consiguiente, si el sistema nacional de defensa pblica no est vigente al 16 de
octubre de 2003, tampoco entra a actuar el nuevo M. P. y sigue vigente la atribucin del C.
D. E. de seguir persiguiendo los hechos delictuosos cometidos con posterioridad a esta
ltima fecha y mientras no se implemente el sistema nacional de defensa pblica.
e) Tratndose de los delitos de trfico y otros de la ley 19.366 cometidos en el extranjero y
acaecidos despus de la entrada en vigencia del nuevo sistema en la Regin
Metropolitana, esto es que se cometan a partir del 16 de octubre del 2002, sern de
competencia del Juez de Garanta correspondiente de Santiago y en los procesos podr
actuar el nuevo M. P. en lo que se refiere a sus atribuciones de investigar, ejercer la accin
penal pblica y proteger a las vctimas y testigos.
Si se trata de hechos ocurridos con anterioridad al 16 de octubre del 2002, el nuevo M. P.
no puede ejercer las funciones anteriores y le corresponde el conocimiento de los delitos

de la ley 19.366 a los Tribunales de Santiago y el C. D. E. mantiene las atribuciones que le

confiere su Ley Orgnica, incluyendo lo relativo a los delitos de lavado de dinero.
3. Similares conclusiones son aplicables respecto de la persecucin penal de otros delitos
La vigencia del nuevo M. P. y del nuevo Cdigo Procesal Penal tambin est supeditada a
las condiciones graduales del nuevo sistema, a que se refieren los Arts. 4 transitorio de la
ley 19.640 y Art. 7 transitorio de la ley 19.655 que reform el C.O.T.
4. Ambito de la Unidad Especializada de Trfico del nuevo M. P. que obligatoriamente debe
crearse (Arts. 17 c) y 22 de la ley 19.640
Esta Unidad fue creada por acuerdo del Consejo General del M. P. del 02.03.2000,
habindose designado al Jefe de esta Unidad, cuya remuneracin corresponde a los grados
III-V de la Escala de Sueldos del Poder Judicial, incluidas todas sus asignaciones (Art. 72 y
76 de la ley 19.640).
Segn constancia de la historia de la ley 19.640, esta Unidad no es operativa y tiene por
objeto colaborar con la accin de los Fiscales a cargo de la investigacin de los delitos, en
este caso los de la ley 19.366 sobre trfico ilcito de estupefacientes, incluidos los de
lavado de dinero.
Esta Unidad deber capacitar y coordinar la accin de los fiscales para perseguir los
delitos de trfico que se cometan a contar del 16.12.2000, en la IV y IX Regin y as
sucesivamente en las regiones del pas en que entre a regir progresivamente el nuevo
sistema.
Se supone que esta Unidad a nivel nacional deber recibir toda la informacin necesaria
del C. D. E. para que su accin sea eficaz en las regiones en que entre a regir el nuevo
sistema.
5. Los nuevos juzgados de garanta y del juicio oral no pueden conocer de los hechos
constitutivos de trfico y de lavado de dinero que hayan ocurrido antes de la entrada en
vigencia del nuevo sistema en las respectivas regiones
Esta conclusin emana claramente de lo dispuesto en el Art. 7 de la ley 19.665 que
reform el Cdigo Orgnico, aclarndose adems que los hechos tienen que haber
acaecido "a partir" de la vigencia gradual del Art. 4 transitorio de la ley 19.640.
6. Conclusiones finales
Es absolutamente forzoso desde un punto de vista legal que el C. D. E. contine operando
a travs de su Departamento de Trfico y otros organismos internos, para que se sigan
investigando y apoyando los procesos por trfico, incluidos los de lavado de dinero, por
hechos ocurridos antes de la vigencia del nuevo sistema, sin que se puedan traspasar
procesos o atribuciones antiguas al nuevo M. P.
Es indispensable adems que el nuevo M. P. pueda financiar progresivamente una Unidad
de Trfico (ley 19.366), para que colabore y capacite a los Fiscales que deben entrar a
aplicar el nuevo sistema a contar de la entrada en vigencia en regiones conforme lo
establece el Art. 4 transitorio de la ley 19.640.
No se puede estadsticamente en este momento fijar de manera exacta el lapso que
transcurrir hasta que el C. D. E. deje de actuar en los procesos por trfico, por lo menos
hasta el ao 2003 no se puede hacer un clculo aproximado. Actualmente el C. D. E. lleva
ms de 2.600 causas por trfico, 4 por lavado de dinero y "n" investigaciones preliminares
de lavado de dinero.
Se estima que el decrecimiento de causas del Consejo ser bastante lento y que durante
varios aos habrn dos organismos que funcionarn paralelamente en materia de
persecucin penal y el Estado est en la obligacin de financiar los recursos pblicos para
el funcionamiento de ambas unidades, de lo contrario se producir una indefensin del
inters social comprometido. Incluso ms, durante el 2000, es probable que aumente el
nmero de causas atendidas por el C. D. E.
III. Algunas notas adicionales respecto a las atribuciones de los antiguos Fiscales Judiciales
y los nuevos Fiscales del M. P.

Muchos se preguntan cul ser el rol de los actuales Fiscales del Poder Judicial una vez que
entre en vigencia el nuevo sistema procesal penal y comiencen a actuar los fiscales del
nuevo Ministerio Pblico.
Ciertamente se trata de un tema complejo porque el sistema de transicin escogido por la
reforma constitucional de la ley 19.519, por la ley 19.640 que regula orgnicamente el
nuevo Ministerio Pblico y por la ley 16.665 que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales
para adecuarlo al nuevo proceso penal, establece un sistema gradual de aplicacin por
regiones y por materias.
No obstante lo anterior, trataremos de dar un cuadro global, casi esquemtico, del rol de
los antiguos fiscales en comparacin con las atribuciones de los Fiscales del nuevo
Ministerio Pblico.
Fiscales Judiciales
La ley 19.519 que modific la Constitucin Poltica no slo introdujo un captulo VI A sobre
el nuevo Ministerio Pblico, Art. 80 A a 80 I, sino que tambin modific el nombre de los
Fiscales del Poder Judicial para denominarlos como "Fiscales Judiciales" en contraposicin
con los simplemente "Fiscales" a que se refiere el nuevo captulo VI A de la Constitucin. A
su vez, la ley 19.665 modific una serie de normas del Cdigo Orgnico para agregar la
palabra "judicial" o "judiciales" a la expresin de "Fiscales" que se emplea para
caracterizar a estos auxiliares de la administracin de justicia.
Entendemos que esta nueva denominacin est vigente desde ya, sin que deba esperarse
la vigencia gradual en regiones, porque la norma constitucional respectiva no est
comprendida en el captulo VI A que se aplica gradualmente en las regiones, conforme lo
establece la disposicin trigsimasexta transitoria. Adems el Art. 7 transitorio de la ley
19.665 que se refiere a la entrada en vigencia gradual de sus normas, afecta nicamente
a aquellas modificaciones del Cdigo Orgnico relativas a la competencia en materia
penal, las que slo se aplican a los hechos acaecidos a partir de la entrada en vigencia
gradual del nuevo sistema procesal penal.
Los actuales fiscales que han pasado a denominarse como fiscales judiciales, pertenecen
al Poder Judicial y son autnticamente Auxiliares de la Administracin de Justicia, como lo
son los relatores, secretarios, receptores, notarios, conservadores, archiveros,
procuradores del nmero, asistentes sociales judiciales, bibliotecarios judiciales y ahora
ltimo los administradores de los tribunales de garanta y los del juicio oral.
Los Fiscales judiciales integran adems el escalafn primario del Poder Judicial y se
encuentran sometidos a la jurisdiccin directiva, disciplinaria y econmica de los
Tribunales Superiores de Justicia, sin perjuicio de que funcionalmente en lo que respecta al
ejercicio de sus funciones son independientes de los tribunales.
Ahora bien, las principales atribuciones que hoy ejercen en los procesos penales se
mantienen inalterables hasta que el nuevo sistema procesal penal entre a regir en las
distintas regiones del pas, debiendo tenerse en consideracin que el nuevo sistema no
afecta a los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo. Es
decir, los Fiscales Judiciales debern seguir dictaminando en las causas por crimen o
simple delito de accin pblica en los casos que la ley lo requiere respecto de los hechos
anteriores no regidos por el nuevo sistema y si respecto de stos actan
excepcionalmente en primera instancia, debern constituirse en parte principal (Art. 26 bis
del C. de Proc. Penal y Art. 356 del C.O.T.).
Sin embargo, hay disposiciones permanentes del Cdigo Orgnico referidas a los Fiscales
Judiciales que debern seguirse aplicando en cualquier tiempo porque no se encuentran
modificadas por la ley 19.665. Estas son varias, pero la ms importante es la que se
refiere a las atribuciones del Fiscal de la Corte Suprema mediante las cuales vigila la
conducta funcionaria de determinados Tribunales de la Repblica y la de los funcionarios
del orden judicial, vigila a los establecimientos penales, correccionales o de detencin y
por ltimo cumple las funciones que le encomienda el Art. 32 N 15 de la Constitucin
Poltica, es decir, vela por la conducta ministerial de los Jueces y dems empleados del
Poder Judicial.
De modo que la reforma procesal penal conserva la caracterstica fundamental de los
actuales fiscales, ahora fiscales judiciales, como auxiliares de la Administracin de Justicia,

sin perjuicio de un cambio fundamental en sus atribuciones procesales respecto de las

causas del nuevo sistema. Adems mantiene ntegramente sus atribuciones respecto de
las causas penales del antiguo sistema y las atribuciones generales que tiene el Fiscal
Judicial de la Corte Suprema.
Fiscales del nuevo Ministerio Pblico (Captulo VI A de la Constitucin y ley 19.640
Orgnica del Ministerio Pblico)
Los nuevos fiscales no integran el Poder Judicial ni estn sometidos a la jurisdiccin
disciplinaria y econmica de los Tribunales Superiores y en particular de la Corte Suprema,
porque no ejercen facultades jurisdiccionales y porque constitucionalmente estn
organizados en forma autnoma e independiente de todos los Poderes del Estado.
Los nuevos Fiscales no son Auxiliares de la Administracin de Justicia en un sentido
estricto, es decir regulados por el Cdigo Orgnico de Tribunales, pero lo son de una
manera amplia junto con los defensores y dems intervinientes del nuevo proceso penal.
Los nuevos Fiscales tienen por misin exclusiva y excluyente, la direccin de la
investigacin de los hechos constitutivos de delitos. Adems, ejercen la accin penal
pblica y adoptan medidas para proteger a las vctimas y testigos, en la forma prevista
por la ley. Esto significa que estas ltimas funciones no son exclusivas porque el nuevo
Cdigo Procesal Penal permite tambin el ejercicio de la accin penal pblica a los
ofendidos por el delito, por regla general, y tambin le otorga a los tribunales la proteccin
de la vctima y de los testigos, sin perjuicio de las atribuciones generales de la polica.
Los nuevos Fiscales aun cuando ya estn designados muchos de ellos desde el punto de
vista administrativo, no empiezan a operar en el pas hasta: a) En la IV y IX Regiones,
desde el 16 de diciembre del 2000; b) En la II, III y VII Regiones, desde el 16 de octubre del
2001; c) En la Regin Metropolitana, desde el 16 de octubre del 2002; d) En el resto de las
regiones, desde el 16 de octubre del 2003.
Esto significa que slo a partir de esas fechas el nuevo Ministerio Pblico con las
caractersticas ya anotadas, empieza a dirigir la investigacin penal y a proteger a las
vctimas y a los testigos, siempre que se trate de hechos ocurridos con posterioridad a la
entrada en vigencia gradual ya sealada (Art. 4 transitorio de la ley 19.640, disposicin
36 transitoria Constitucin y Art. 7 transitorio ley 19.665).
Hay que tener presente que adicionalmente en la Regin Metropolitana y en las regiones
que deben seguirla en la aplicacin gradual, el Ministerio Pblico slo puede actuar bajo la
condicin de que est vigente el sistema nacional de defensa pblica (Art. 4 transitorio
inc. final ley 19.640). Esta ltima circunstancia obliga a la pronta aprobacin de la ley de
defensora pblica pendiente en el Congreso y a su debida implementacin, como parte
fundamental de la reforma procesal penal.
Por ltimo, debe tenerse presente que el Art. 485 del nuevo Cdigo Procesal Penal que se
refiere a los hechos acaecidos en el extranjero, hace aplicable el nuevo Cdigo y, por lo
tanto, las funciones del nuevo M. P. slo a contar de la entrada en vigencia del nuevo
sistema en la Regin Metropolitana. En el caso de los delitos cometidos en el extranjero
que sean de competencia de los tribunales nacionales, ocurridos despus de esa fecha
(16.10.2002), sern de competencia de los Jueces de Garanta de Santiago y en ellos
tendr actuacin el nuevo M. P. en sus funciones de investigar, ejercer la accin penal
pblica y proteger a las vctimas y testigos.
En todas aquellas causas penales en que los nuevos Fiscales no pueden entrar a operar,
siguen actuando los Fiscales Judiciales con la plenitud de las atribuciones que le confieren
el Cdigo Orgnico, el actual Cdigo de Procedimiento Penal y las otras leyes que sean
atingentes.
INSTRUCTIVO N 4:
SOBRE LA INVESTIGACION NO FORMALIZADA O PRELIMINAR Y AQUELLA QUE SE PRACTICA
DESPUES DE LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION
Oficio N 113, septiembre 20, 2000
El presente instructivo tiene por objeto explicar las etapas o momentos de la investigacin
de los Fiscales. En efecto, hay que distinguir entre la investigacin que practican los

Fiscales antes de que resuelvan formalizar la investigacin en contra de un imputado

determinado, la que se suele denominar como investigacin preliminar o desjudicializada
y aquella que se desarrolla a partir de la formalizacin de la investigacin.
Esta distincin no est explicada de manera sistemtica en el nuevo Cdigo Procesal Penal
y ms bien se infiere de diversas normas relativas a la investigacin, tales como los Arts.
8, 132 inc. 2, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 236, 248, etc., de dicho Cdigo.
Del conjunto de dichas normas apreciadas en forma sistemtica, se puede inferir que
normalmente el Fiscal iniciar su investigacin de manera preliminar sin que el Juez de
Garanta intervenga en su investigacin, salvo las excepciones que veremos ms
adelante.
En la etapa preliminar de la investigacin o no formalizada, el Fiscal proceder a evaluar
las denuncias o las querellas, decretar las primeras diligencias, ordenar diversas
investigaciones a la Polica, interrogar a testigos y a posibles futuros imputados,
acompaar la documentacin que sea necesaria a su carpeta de la investigacin, etc.
La investigacin preliminar que no ha sido formalizada, no tiene plazo de duracin y podr
prolongarse por todo el tiempo que sea necesario, a menos que el Fiscal aprecie que si no
formaliza la investigacin corre el riesgo de que la prescripcin de la accin penal extinga
la responsabilidad penal por el posible delito cometido. En cambio, si el Fiscal decide
formalizar la investigacin, se suspender la prescripcin de la accin penal conforme lo
establece el Art. 233 letra a) del nuevo Cdigo.
De modo que la investigacin preliminar no formalizada tiene un tiempo variable de
duracin. Hay casos en que la investigacin preliminar permanece abierta en una Fiscala
a la espera de mejores antecedentes para lograr concretar una imputacin en contra de
una persona, previa mayor averiguacin y certeza del delito y sus caractersticas. Pero,
tambin habr casos en que esta investigacin preliminar ser breve, como por ejemplo
en los delitos flagrantes en que el Fiscal debe rpidamente adoptar una decisin de
formalizar o no la investigacin. Tambin habr situaciones en que los antecedentes
acompaados a la denuncia o a la querella, junto con otros que rena rpidamente el
Fiscal, son suficientes o dan mrito para tomar una decisin de formalizar la investigacin
de manera muy rpida.
De otra parte, puede constituir una buena estrategia del Fiscal no apresurar en demasa la
formalizacin de la investigacin para que no comience a correr el plazo mximo de sta y
para evitar que el imputado tome conocimiento de los registros de la investigacin y
designe obligatoriamente un defensor.
En esta etapa preliminar de la investigacin el Fiscal tiene las atribuciones normales para
dirigir la investigacin, por s mismo o por intermedio de la Polica y est sujeto a las
formalidades y limitaciones que sealan las normas pertinentes sobre las investigaciones
en el nuevo Cdigo.
Hay muchas investigaciones preliminares que nunca se formalizarn por falta de
antecedentes, razn por la cual habr que archivarlas provisionalmente siempre que no
haya intervenido el Juez de Garanta (Art. 167). En otras situaciones, no obstante que
existe un hecho ilcito denunciado, el Fiscal llegar a la conclusin de que la
responsabilidad penal del posible imputado se encuentra prescrita y por ello podr no
iniciar una investigacin en tanto no se hubiere producido la intervencin del Juez (Art.
168). Tambin habr casos en que el Fiscal no iniciar o abandonar la investigacin no
obstante que est en presencia de un hecho ilcito menor, en razn del ejercicio del
principio de oportunidad (Art. 170).
La circunstancia de que una investigacin nunca se formalice no exime al Fiscal de llevar
un registro de la investigacin con las caractersticas indicadas en el Art. 227 del nuevo
Cdigo y, por ende, deber esta investigacin preliminar estar respaldada por las
constancias respectivas, a travs de los medios tecnolgicos computacionales, en los
registros de la investigacin. Incluso, an en los casos de que no se inicie investigacin
alguna, el Fiscal deber dejar constancia en el registro de las razones que tuvo para no
investigar y las aprobaciones del Fiscal Regional o del Juez de Garanta, segn
corresponda.
Desde el momento en que el Fiscal rena antecedentes investigatorios como para poder
imputar un cargo por un delito determinado a una persona, est obligado a formalizar la

investigacin y permitir la plena intervencin del Juez de Garanta para los efectos de las
autorizaciones que debe contar para las actuaciones que priven, perturben o restrinjan los
derechos asegurados por la Constitucin (Art. 80 A) de la Constitucin y Art. 9 del Cdigo
Procesal Penal). Tambin deber preocuparse de solicitar oportunamente al Juez de
Garanta que designe un defensor penal pblico al imputado que carece de un defensor
letrado de su confianza antes de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (Art.
102).
Por regla general, slo a partir de la formalizacin de la investigacin, la defensa del
imputado tiene posibilidades para intervenir ms activamente en la investigacin y el Juez
de Garanta puede ejercer un control ms intenso sobre la actividad de los Fiscales y de
las Policas. El nuevo sistema no concibe a un imputado respecto del cual se ha
formalizado la investigacin, que no tenga un defensor. Su ausencia constituye una
violacin a un trmite esencial del debido proceso.
En cambio, no cabe considerar como imputado a una persona respecto de la cual no se ha
formalizado la investigacin ni se han formulado cargos, es decir no se ha desarrollado
ninguna actividad investigatoria en su contra respecto de delitos determinados (Arts. 7, 8
y 229). Por lo mismo, no es de la esencia que tenga un defensor obligatoriamente, sea de
oficio o de su confianza, aun cuando puede recurrir al juez de garanta para la cautela de
sus derechos fundamentales y tambin puede pedir a este tribunal que se le pida un
informe al fiscal sobre si existe una investigacin que se siga en su contra y se le fije un
plazo para formalizarla (Art. 186).
Ahora bien, si existe una imputacin de la polica en contra de una persona, como por
ejemplo en el caso de los detenidos por situaciones de flagrancia, el fiscal debe resolver
rpidamente, antes de la audiencia judicial, si hace suya la imputacin de la polica y en
tal situacin formaliza la investigacin o si libera al detenido por falta de antecedentes
para formularle cargos. En el primer caso, la formalizacin de los cargos se produce en
presencia del juez de garanta en la audiencia respectiva y el imputado tiene derecho a
conocerlos y a imponerse de los registros de la investigacin, salvo que se decrete la
reserva. En el segundo caso, al no persistir la imputacin de la polica, el fiscal puede
continuar con la investigacin preliminar o puede cerrarla sin formalizar la investigacin.
Mientras dura la imputacin de la polica y el fiscal an no ha resuelto, el imputado
detenido tiene derecho a conocer cules son los cargos de la polica y puede ser asistido
por su defensor (Arts. 91, 93 letras a) y b), 94 letra a), 135, etc.).
Cabe preguntarse cul es la situacin de una persona que puede estar afectada por una
investigacin, pero respecto de la cual no se han formulado cargos ni se ha formalizado la
investigacin. Al respecto, es indispensable distinguir entre los afectados por una
investigacin en que no se le imputan cargos o por el fiscal o por la polica y los imputados
respecto de los cuales se ha formalizado o concretado la investigacin en su contra.
En efecto, esta Fiscala estima que antes de formalizada la investigacin slo estamos en
presencia de posibles "afectados" por una investigacin preliminar pero no de
"imputados". Es as como el Art. 186 del nuevo Cdigo permite ejercer un control judicial
anterior a la formalizacin de la investigacin por "cualquier persona que se considerare
afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado". Mediante esta norma se
permite a una persona no imputada solicitar un control judicial de la investigacin no
formalizada del Fiscal, ya que el afectado por una investigacin no formalizada puede
dirigirse al Juez de Garanta para que ordene informar al Fiscal sobre los hechos de la
investigacin, pudiendo fijarle un plazo para que formalice la investigacin.
La otra norma que se refiere indirectamente a esta calidad de afectado y no imputado de
un delito, se encuentra en el Art. 236 del nuevo Cdigo que le permite al Fiscal en caso de
diligencias de investigacin que requieren de la autorizacin judicial, requerirla antes de la
formalizacin de la investigacin e incluso "sin previa comunicacin al afectado" en casos
graves y para asegurar el xito de la investigacin.
Los "afectados" de una investigacin pueden ser no slo el posible futuro imputado sino
que tambin terceros que reclaman por una investigacin que debera formalizarse o
porque las diligencias que requieran de autorizacin judicial (Art. 9) pueden vulnerar
derechos constitucionales del imputado o de un tercero, no obstante que la investigacin
no est formalizada.
Si la investigacin es exitosa, el Fiscal debe avanzar a una segunda etapa de sta
mediante la correspondiente formalizacin. Ello es necesario en los siguientes casos:

a) Si requiere de la autorizacin judicial para practicar una actuacin, no obstante los

casos excepcionales del Art. 236.
b) Si requiere de la intervencin judicial para solicitar medidas cautelares personales o
reales en contra del imputado.
c) Si existen posibilidades para que se celebren acuerdos reparatorios o se decrete la
suspensin condicional del procedimiento, toda vez que estas salidas alternativas
requieren del acuerdo del "imputado".
d) Si estn dadas las condiciones para llevar el caso a un juicio oral inmediato, toda vez
que hay que escuchar al imputado en la audiencia de formalizacin de la investigacin.
e) Si es urgente interrumpir la prescripcin de la accin penal respecto de un imputado en
contra del cual existan antecedentes suficientes para proceder en su contra.
f) Cuando el Fiscal estime que es necesario pedir al Juez de Garanta una prueba
anticipada de testigos (Art. 191), porque se trata de una actuacin en que tienen que
participar los intervinientes y entre ellos el imputado y su defensor.
En todo caso, el Fiscal debe ponderar acuciosamente el estado de la investigacin y si es
posible racionalmente con los antecedentes que ha reunido, formular un cargo concreto
de un delito determinado en contra de una persona que pasa a denominarse "imputado".
Cuando el Fiscal decide tomar la decisin de formalizar la investigacin, est claramente
limitando sus potestades por cuanto deber permitir la defensa obligatoria del imputado y
permitirle el acceso a los registros de la investigacin, por regla general. Adems debe
solicitar autorizacin para sus actuaciones que puedan vulnerar derechos constitucionales,
al Juez de Garanta. Por ltimo, a contar de la formalizacin, el Fiscal tiene un lmite en el
plazo mximo de la investigacin que es de dos aos por regla muy general (Arts. 234 y
247). Todas estas intervenciones del Juez de Garanta estn indicando que controla o vela
por la investigacin con mucho mayor intensidad que en la etapa preliminar.
Sin embargo, hay situaciones en que el Juez de Garanta puede intervenir an en la fase
preliminar de la investigacin, antes de la formalizacin de la misma. En efecto, el
proyecto establece varios casos de intervencin del Juez de Garanta en la fase preliminar,
algunos de los cuales ya hemos visto anteriormente.
Salvo error u omisin, los casos principales en que el Juez de Garanta puede intervenir en
la investigacin preliminar, son los siguientes:
a) En las autorizaciones judiciales que se solicitan por el Fiscal, sea con o sin conocimiento
del afectado, antes de la formalizacin de la investigacin (Art. 236).
b) El Fiscal puede no iniciar o abandonar la investigacin de un hecho ilcito menor, en
virtud del principio de oportunidad. El hecho es delictual, pero la ley lo facultara para no
investigar en razn del escaso beneficio social que representara llevar adelante un
proceso. Sin embargo, esta decisin motivada debe ser comunicada al Juez, quien puede
dejarla sin efecto, en especial cuando la vctima ha manifestado de cualquier modo su
inters en la continuacin de la persecucin penal (Art. 200).
c) El Juez de Garanta tambin tiene intervencin cuando un afectado por la investigacin
preliminar reclama por la tardanza o por la incertidumbre que tiene al respecto, por lo que
el tribunal puede fijarle un plazo al Fiscal para formalizar la investigacin, solicitndole un
informe al respecto (Art. 216).
d) La otra intervencin que tiene el Juez de Garanta es admitir las querellas de los
ofendidos por el delito o de otras personas que pueden ejercer la accin penal pblica,
declarndolas admisibles y envindolas al Fiscal para que la agregue a los antecedentes
investigatorios y los considere como intervinientes del proceso.
e) El Fiscal puede interrogar a testigos y si la persona citada no comparece a declarar, el
Fiscal no tiene facultades coercitivas para obligar a hacerlo y debe obtener la autorizacin
judicial previa. En este caso, interviene el Juez de Garanta para decretar las medidas
compulsivas solicitadas para obtener la comparecencia del testigo, sin necesidad de
formalizar la investigacin (Art. 190).

f) Existen adems otros casos en que el Juez de Garanta puede intervenir en esta
investigacin preliminar, sin perjuicio de sus atribuciones en la etapa de la investigacin
formalizada. Por ejemplo, la atribucin que tiene el tribunal para garantizar la vigencia de
los derechos de la vctima (Art. 6); la que permite amparar los derechos del detenido para
ser conducido sin demora a su presencia con el objeto de examinar la legalidad de su
detencin y las condiciones en que se encontrare (Art. 95).
Sin embargo y como se ha dicho, la plena intervencin judicial y control del Juez de
Garanta se produce cuando se ha formalizado la investigacin y luego cuando a este Juez
le corresponde presidir una serie de audiencias garantizadoras de la investigacin,
autorizar actuaciones del Fiscal, conforme al Art. 9 del nuevo Cdigo, conocer y resolver
los antecedentes de los acuerdos reparatorios, suspensin condicional del procedimiento,
la peticin de juicio inmediato, etc.
Para formalizar la investigacin el Fiscal debe efectuar una comunicacin al Juez de
Garanta y solicitarle que convoque a una audiencia a todos los intervinientes, conforme al
procedimiento establecido en los Arts. 229 y siguientes del nuevo Cdigo.
En resumen, pueden existir investigaciones preliminares que nunca pasen a una etapa de
investigacin formalizada y que sencillamente debern ser archivadas en el tiempo por las
respectivas Fiscalas.
En cambio, hay otras investigaciones que sern formalizadas y con ello se pasar a una
segunda fase de la investigacin. Adems la formalizacin en contra de un imputado es
necesaria para pretender posteriormente una acusacin en su contra, luego que se cierre
la investigacin. No es posible acusar a ninguna persona que no ha sido previamente
imputada en una formalizacin de cargos (Art. 248 b).
La decisin de formalizar la investigacin es privativa y exclusiva del Fiscal, sin perjuicio
del reclamo que pueda deducir el imputado en su contra cuando considerare que la
formalizacin ha sido arbitraria, reclamo que conoce la autoridad superior del M. P., esto
es, el Fiscal Regional respectivo (Art. 232 inc. 3 del Cdigo Procesal Penal y Arts. 32 letra
b) y 33 de la ley 19.640).
A juicio de esta Fiscala, no es procedente un reclamo ante el Juez de Garanta respecto de
esta decisin privativa del Fiscal, tanto porque no est prevista esta reclamacin en el
nuevo Cdigo como porque el acto del Fiscal no es jurisdiccional ni est sujeto a la
superintendencia directiva y correccional de los Tribunales Superiores de Justicia o de los
jueces de garanta.
De otra parte, la formalizacin de cargos permite precisamente al imputado conocer
cules son las imputaciones concretas que hace el Fiscal y esto le permite ejercer el
derecho a su defensa.
En atencin a que en el nuevo sistema no es consecuencia de la formalizacin la privacin
de la libertad de un imputado, ya que la prisin preventiva es un trmite distinto con sus
requisitos propios, la decisin del Fiscal no est privando o restringiendo la libertad
personal del imputado. De all que no sera procedente el recurso de amparo en contra de
la decisin del Fiscal de formalizar la investigacin, sin perjuicio del deber de informar este
recurso a requerimiento de la Corte de Apelaciones.
Es muy conveniente aclarar algunas confusiones o errores que se han observado en
algunas simulaciones del nuevo sistema, en que aparece el Fiscal solicitndole al Juez que
tenga por formalizada la investigacin, en circunstancia de que lo que nicamente
corresponde al Fiscal es solicitar al Juez que fije una audiencia para la formalizacin de la
investigacin y para que se cite a ella a todos los intervinientes.
Al respecto, las normas pertinentes del nuevo Cdigo son muy claras, segn pasamos a
demostrarlo.
El Art. 229, que fija el concepto de la formalizacin de la investigacin, seala que "la
formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en
presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su
contra respecto de uno o ms delitos determinados".

A su vez, el Art. 230 inc. 1 prescribe que "el fiscal podr formalizar la investigacin
cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervencin
judicial".
Por su parte, el Art. 231 se refiere a la solicitud de audiencia para la formalizacin de la
investigacin, para lo cual el Fiscal que formaliza la investigacin debe solicitar al Juez de
Garanta la realizacin de una audiencia en fecha prxima.
Por ltimo, el Art. 232 establece que en dicha audiencia el Juez ofrecer la palabra al Fiscal
para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las
dems solicitudes que efecte al tribunal, sin que se refiera para nada a la necesaria
autorizacin del Juez para formalizar la investigacin. En cambio, la misma norma seala
que el reclamo en contra de la decisin arbitraria del Fiscal debe hacerse a la autoridad
superior del M. P. correspondiente, sin que se le atribuya competencia al Juez de Garanta
para ponderar la conveniencia o inconveniencia de la formalizacin de la investigacin.
Esta problemtica no es de carcter acadmica, por cuanto si los Fiscales admiten una
prctica, en el sentido de solicitar autorizacin para formalizar la investigacin, ello traera
una consecuencia bastante perjudicial para la investigacin, toda vez que se estara
inmiscuyendo el rgano jurisdiccional en una decisin no jurisdiccional privativa del Fiscal,
sin ley que lo autorice expresamente.
Por consiguiente, instruimos a los Fiscales que cuando formalicen la investigacin se
limiten a solicitar al Juez de Garanta la fijacin de una audiencia prxima en que se cite a
todos los intervinientes, para tratar las materias a que se refieren los Arts. 229 y
siguientes y por ningn motivo en la solicitud o en la audiencia pidan la aprobacin del
tribunal para la formalizacin de la investigacin. El tribunal no est facultado para
resolver si la formalizacin est ajustada a la investigacin, ya que es un tema que
resuelve privativamente el Fiscal y su decisin se ajusta a su propia apreciacin y a
razones de conveniencia o de estrategia.
El Fiscal no puede estar ausente de la audiencia de formalizacin porque es actor
principal, que debe exponer verbalmente cules son los cargos en contra del imputado y
su ausencia produce de pleno derecho que la formalizacin comunicada al tribunal queda
sin efecto para todos los fines legales y si el imputado estaba privado de libertad, el Juez
debe liberarlo de inmediato (Art. 132 inc. 1).
La comunicacin del Fiscal al Juez de Garanta debe indicar que desarrolla actualmente
una investigacin en contra del imputado por uno o ms delitos determinados y para ello
debe individualizar al imputado, indicar el delito que se le atribuye, la fecha y lugar de su
comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo (Arts. 229 y 231). No es
suficiente la comunicacin del Fiscal en que slo se anuncie la formalizacin y no se
individualice debidamente al imputado, los delitos que se le atribuyen y su participacin,
no obstante que los cargos deban exponerse verbalmente en la audiencia.
A la solicitud de audiencia para la formalizacin de la investigacin, el Fiscal deber
adems solicitarle al Juez de Garanta que a falta de un defensor letrado que represente al
imputado, se le designe un defensor penal de oficio antes de la audiencia, defensor que
deber ser citado tambin a la misma (Arts. 12 y 102).
En lo relativo a las materias que deben tratarse en dicha audiencia y a la forma como
debe hacerse la solicitud de audiencia, nos extenderemos en instructivos futuros que se
referirn a las distintas audiencias garantizadoras que pueden verificarse una vez
formalizada la investigacin.
Por ltimo, cabe tener presente que a los Fiscales no les corresponde la organizacin de la
audiencia de formalizacin de la investigacin o de las otras audiencias garantizadoras,
porque ello es de resorte del Juzgado de Garanta a travs de las unidades administrativas
que manejarn el tema de estas audiencias, previa consulta con el Juez. Tampoco es
funcin de los Fiscales el preocuparse de la citacin de los intervinientes porque ello
tambin es de resorte del Juzgado de Garantas y del personal administrativo del Juzgado
que se designe para practicar las notificaciones de rigor.
En todo caso, el Fiscal tiene que estar siempre disponible para notificarse de la resolucin
que llame a la audiencia de formalizacin de la investigacin y en caso de tener varias
audiencias en el mismo da, tendr que preocuparse de su posible reemplazo por otro
Fiscal o procurar, si fuere posible, el cambio de la fecha de la celebracin de la audiencia.

Una vez formalizada la investigacin y salvo que concurra alguna de las salidas
alternativas, como son los acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del
procedimiento o el ejercicio del principio de oportunidad y salvo que se decrete la
procedencia de un juicio oral inmediato o de un procedimiento simplificado, el Fiscal debe
continuar la investigacin hasta su cierre.
Por consiguiente, se le aplican a esta segunda fase de la investigacin que podemos
llamar formalizada o judicializada, todas las normas pertinentes del nuevo Cdigo relativas
a la etapa de la investigacin que se contienen en su Ttulo I del Libro II, vale decir los
Arts. 166 y siguientes, en especial las normas relativas a la investigacin de los Fiscales a
que se refieren los Arts. 180 a 248 del nuevo Cdigo.
El Fiscal deber resolver en el plazo mximo de dos aos contados desde la fecha en que
la investigacin hubiere sido formalizada, el cierre de la investigacin (Art. 247) y
conforme al material reunido en la investigacin decidir posteriormente si solicita el
sobreseimiento definitivo o temporal de la causa o si formula acusacin o si comunica su
decisin de no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la
investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin, en cuyo caso la
formalizacin de la investigacin queda sin efecto (Art. 248).
Durante la fase de la investigacin formalizada, el Juez de Garanta tendr efectivamente
un mayor control sobre la investigacin y una mayor participacin para asegurar los
derechos del imputado, de la vctima y de los dems intervinientes del nuevo proceso.
Esta mayor participacin del Juez de Garanta se traduce en que tendr que conocer de las
autorizaciones que solicita el Fiscal (Art. 9); escuchar en su caso a la vctima y protegerla
(Art. 109); tomar declaracin al imputado cuando ste lo estimare conveniente sobre los
hechos investigados (Arts. 93 y 98); presidir varias audiencias garantizadoras en que,
segn la ley, deben ser citados todos los intervinientes; vigilar la legalidad de las
detenciones y las condiciones en que se encuentra el detenido; llevar un registro judicial
de la investigacin; pronunciarse sobre las peticiones de prisin preventiva o de libertad
provisional; aprobar los acuerdos reparatorios; decretar la suspensin condicional del
procedimiento, etc.
Este es un panorama general de las fases de una investigacin del Fiscal que estn
separadas por la decisin del Fiscal de formalizar la investigacin en la oportunidad que
estime conveniente y de acuerdo a su ponderacin exclusiva.
INSTRUCTIVO N 5:
SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL DE LAS FISCALIAS DE LA IV REGION
Oficio N 115, septiembre 21, 2000
El presente instructivo tiene por objeto el determinar cul es la competencia territorial en
que ejercern sus funciones los Fiscales de la IV Regin, sin perjuicio de la atribucin que
tiene todo Fiscal Adjunto para realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio
nacional.
Las normas pertinentes son la de los artculos 19, 27, 28, 38 39 y 40 de la ley 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Fiscales Regionales de la IV Regin
Al Fiscal Regional de la IV Regin le corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones
del M. P. en todo el territorio de la IV Regin, por intermedio de los Fiscales Adjuntos que
se encuentran bajo su dependencia. En cada regin del pas, existir un Fiscal Regional y
la Fiscala Regional tendr su sede en la capital regional respectiva.
Sin perjuicio de esta competencia territorial, el Fiscal Nacional en casos calificados
sealados en el Art. 19 de la ley 19.640, puede disponer que el Fiscal Regional asuma
directamente la investigacin de determinados hechos delictivos e incluso podr disponer
que un Fiscal Regional distinto de aquel en cuyo territorio se hubieren perpetrado los
hechos, tome a su cargo la direccin de la investigacin y el ejercicio de la accin penal,
cuando la necesidad de operar en varias regiones as lo exigiera.

Salvo los casos excepcionales sealados en el Art. 19 y sin perjuicio de las instrucciones
particulares que el Fiscal Regional puede dar a los Fiscales Adjuntos o Locales, las
investigaciones penales son llevadas directamente por estos ltimos Fiscales que
"ejercern directamente las funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les
asignen" (Art. 44).
Fiscales Locales o Adjuntos
Cada Fiscal, en los casos que se le asignen, ejerce directamente las funciones del M. P. Sin
embargo, hay que determinar cul es la competencia territorial de cada uno, sin perjuicio
de que puedan ejercer sus funciones de investigacin y realizar actuaciones y diligencias
en todo el territorio nacional, punto que no est explcitamente resuelto en el Art. 40 de la
ley 19.640 o en otras disposiciones de la misma ley.
Para dilucidar este problema, hay que tener presente que una primera delimitacin hay
que encontrarla en el territorio regional, puesto que el Fiscal Regional del cual dependen
los Fiscales Locales representa al M. P. en el territorio de la regin respectiva.
Por otra parte, la distribucin de casos al interior de cada fiscala local est resuelta en el
Art. 40 de la ley, entregando la determinacin al respectivo Fiscal Jefe.
Ahora bien, qu casos le corresponde investigar a cada Fiscala Local al interior del
territorio de la Fiscala Regional es una materia que no est establecida directamente por
la Ley del Ministerio Pblico, sino que ha quedado entregada a la determinacin del Fiscal
Nacional, a propuesta del respectivo Fiscal Regional, atendiendo a criterios de carga de
trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los
recursos (Art. 39 de la ley).
En realidad, la ley no se refiere a la competencia de cada Fiscala Local, sino a su
"distribucin geogrfica" en el territorio de cada Fiscala Regional, no obstante lo cual
parece claro que cuando se hace referencia a criterios como la carga de trabajo, en esa
distribucin est implcita la idea de una delimitacin de competencias entre las distintas
Fiscalas Locales, delimitacin que es, por lo dems, absolutamente necesaria para el buen
funcionamiento del organismo.
Corresponde, en consecuencia, que el Fiscal Nacional, a propuesta de los Fiscales
Regionales, establezca cul es la distribucin de competencias entre las Fiscalas Locales
de una misma regin.
La propia ley sugiere, en alguna medida, que esa delimitacin de competencias tenga una
base territorial, en trminos ms o menos equivalentes a los territorios jurisdiccionales de
los Tribunales de Garanta y de los Tribunales Orales en lo Penal, pero no necesariamente,
pues el Fiscal Nacional puede atender a otros criterios, como por ejemplo, a la
especializacin.
Con todo, debe recalcarse que la delimitacin de competencias entre distintas fiscalas
locales por parte del Fiscal Nacional es un asunto de la organizacin interna del Ministerio
Pblico, con alcances sustancialmente diferentes a los de la competencia de los
Tribunales. No slo se trata de una regulacin que no est contenida en la ley y que puede
ser modificada peridicamente por el Fiscal Nacional, sino que adems su infraccin no
permite impugnar procesalmente las actuaciones del Ministerio Pblico, esto es, no da pie
para una excepcin de incompetencia o para sostener la nulidad de determinadas
actuaciones, puesto que los Fiscales estn habilitados para actuar en cualquier punto del
territorio nacional.
Las infracciones a la delimitacin de competencias y las contiendas que se susciten al
respecto son un asunto interno del Ministerio Pblico, que puede dar lugar a sanciones
administrativas, pero que no afectan la validez procesal de sus actuaciones.
Ahora bien, habindose escuchado la propuesta del Fiscal Regional, esta Fiscala Nacional
dispone que, por ahora, las competencias territoriales de las Fiscalas Locales
correspondan a los mismos territorios sobre los cuales tienen competencia los Juzgados de
Garanta y los Tribunales Orales.
Esta resolucin puede modificarse ms adelante en el ao 2001 o siguientes, ya que si las
disponibilidades presupuestarias lo permiten, podran crearse ms Fiscalas Locales que
tengan competencia en lugares que no son asiento de un Juzgado de Garanta o del juicio

oral, para lo cual se tomarn en consideracin factores tales como la poblacin, la

estadstica delictual, el ndice de criminalidad, etc.
De acuerdo al predicamento anterior, las Fiscalas Locales de la IV Regin tendrn la
competencia territorial que se indica a continuacin:
Fiscala Local de La Serena: tendr competencia sobre las comunas de La Serena y La
Higuera y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta y ante el Tribunal Oral
de La Serena.
Fiscala Local de Vicua: tendr competencia sobre las comunas de Vicua y Paihuano y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Vicua y ante el Tribunal Oral
de La Serena.
Fiscala Local de Coquimbo: tendr competencia sobre la comuna de Coquimbo y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Coquimbo y ante el Tribunal Oral
de La Serena.
Fiscala Local de Ovalle: tendr competencia sobre las comunas de Ovalle, Ro Hurtado,
Punitaqui y Monte Patria y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de
Ovalle y ante el Tribunal Oral de Ovalle.
Fiscala Local de Illapel: tendr competencia sobre las comunas de Illapel y Salamanca y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Illapel y ante el Tribunal Oral de
Ovalle.
Fiscala Local de Los Vilos: tendr competencia sobre la comuna de Los Vilos y Canela y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Los Vilos y ante el
Tribunal Oral de Ovalle.
Fiscala Local de Andacollo: tendr competencia sobre la comuna de Andacollo y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Andacollo y ante el
Tribunal Oral de La Serena.
En lo que se refiere a la comuna de Combarbal, en tanto no se implemente una fiscala
en ese lugar, la Fiscala Local de Ovalle se har cargo de los casos correspondientes a la
comuna de Combarbal y sus fiscales actuarn ante el Juzgado de Letras y de Garanta de
Combarbal y ante el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle.
Hacia futuro, en cuanto se instale una Fiscala Local en Combarbal, su fiscal atender los
casos ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Combarbal y ante el Tribunal Oral en lo
Penal de Ovalle.
Dentro de cada Fiscala Local, cuando cuente con ms de un Fiscal Adjunto, la distribucin
de los casos entre los distintos Fiscales Adjuntos ser realizada por el Fiscal Jefe, de
conformidad a las instrucciones que al respecto imparta el Fiscal Nacional, pero esta
distribucin tiene que hacerse siempre sobre la base de criterios objetivos, tales como la
carga de trabajo, la especializacin y la experiencia (Art. 40).
Esta distribucin de trabajo que realiza el Fiscal Jefe no importa una direccin del trabajo
de cada uno de los Fiscales, porque, en los casos que se les asignen, ejercen directamente
las funciones del Ministerio Pblico (Art. 44), todo ello es sin perjuicio de la evaluacin que
debe realizar anualmente el Fiscal Nacional, previo informe del Fiscal Jefe de la Fiscala
Local.
INSTRUCTIVO N 6:
SOBRE COMPETENCIA TERRITORIAL DE LAS FISCALIAS DE LA IX REGION
Oficio N 116, septiembre 21, 2000
El presente instructivo tiene por objeto el determinar cul es la competencia territorial en
que ejercern sus funciones los Fiscales de la IX Regin, sin perjuicio de la atribucin que
tiene todo Fiscal Adjunto para realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio
nacional.

Las normas pertinentes son las de los artculos 19, 27, 28, 38 39 y 40 de la ley 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Fiscales Regionales de la IX Regin
Al Fiscal Regional de la IX Regin le corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones
del M. P. en todo el territorio de la IX Regin, por intermedio de los Fiscales Adjuntos que
se encuentran bajo su dependencia. En cada regin del pas, existir un Fiscal Regional y
la Fiscala Regional tendr su sede en la capital regional respectiva.
Sin perjuicio de esta competencia territorial, el Fiscal Nacional en casos calificados
sealados en el Art. 19 de la ley 19.640, puede disponer que el Fiscal Regional asuma
directamente la investigacin de determinados hechos delictivos e incluso podr disponer
que un Fiscal Regional distinto de aquel en cuyo territorio se hubieren perpetrado los
hechos, tome a su cargo la direccin de la investigacin y el ejercicio de la accin penal,
cuando la necesidad de operar en varias regiones as lo exigiera.
Salvo los casos excepcionales sealados en el Art. 19 y sin perjuicio de las instrucciones
particulares que el Fiscal Regional puede dar a los Fiscales Adjuntos o Locales, las
investigaciones penales son llevadas directamente por estos ltimos Fiscales que
"ejercern directamente las funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les
asignen". (Art. 44).
Fiscales Locales o Adjuntos
Cada Fiscal, en los casos que se le asignen, ejerce directamente las funciones del M. P. Sin
embargo, hay que determinar cul es la competencia territorial de cada uno, sin perjuicio
de que puedan ejercer sus funciones de investigacin y realizar actuaciones y diligencias
en todo el territorio nacional, punto que no est explcitamente resuelto en el Art. 40 de la
Ley 19.640 o en otras disposiciones de la misma ley.
Para dilucidar este problema, hay que tener presente que una primera delimitacin hay
que encontrarla en el territorio regional, puesto que el Fiscal Regional del cual dependen
los Fiscales Locales representa al M. P. en el territorio de la regin respectiva.
Por otra parte, la distribucin de casos al interior de cada fiscala local est resuelta en el
Art. 40 de la ley, entregando la determinacin al respectivo Fiscal Jefe.
Ahora bien, qu casos le corresponde investigar a cada Fiscala Local al interior del
territorio de la Fiscala Regional es una materia que no est establecida directamente por
la Ley del Ministerio Pblico, sino que ha quedado entregada a la determinacin del Fiscal
Nacional, a propuesta del respectivo Fiscal Regional, atendiendo a criterios de carga de
trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los
recursos (Art. 39 de la ley).
En realidad, la ley no se refiere a la competencia de cada Fiscala Local, sino a su
"distribucin geogrfica" en el territorio de cada Fiscala Regional, no obstante lo cual
parece claro que cuando se hace referencia a criterios como la carga de trabajo, en esa
distribucin est implcita la idea de una delimitacin de competencias entre las distintas
Fiscalas Locales, delimitacin que es, por lo dems, absolutamente necesaria para el buen
funcionamiento del organismo.
Corresponde, en consecuencia, que el Fiscal Nacional, a propuesta de los Fiscales
Regionales, establezca cul es la distribucin de competencias entre las Fiscalas Locales
de una misma regin.
La propia ley sugiere, en alguna medida, que esa delimitacin de competencias tenga una
base territorial, en trminos ms o menos equivalentes a los territorios jurisdiccionales de
los Tribunales de Garanta y de los Tribunales Orales en lo Penal, pero no necesariamente,
pues el Fiscal Nacional puede atender a otros criterios, como por ejemplo, a la
especializacin.
Con todo, debe recalcarse que la delimitacin de competencias entre distintas fiscalas
locales por parte del Fiscal Nacional es un asunto de la organizacin interna del Ministerio
Pblico, con alcances sustancialmente diferentes a los de la competencia de los
Tribunales. No slo se trata de una regulacin que no est contenida en la ley y que puede
ser modificada peridicamente por el Fiscal Nacional, sino que adems su infraccin no

permite impugnar procesalmente las actuaciones del Ministerio Pblico, esto es, no da pie
para una excepcin de incompetencia o para sostener la nulidad de determinadas
actuaciones, puesto que los Fiscales estn habilitados para actuar en cualquier punto del
territorio nacional.
Las infracciones a la delimitacin de competencias y las contiendas que se susciten al
respecto son un asunto interno del Ministerio Pblico, que puede dar lugar a sanciones
administrativas, pero que no afectan la validez procesal de sus actuaciones.
Ahora bien, habindose escuchado la propuesta del Fiscal Regional, esta Fiscala Nacional
dispone que, por ahora, las competencias territoriales de las Fiscalas Locales
correspondan a los mismos territorios sobre los cuales tienen competencia los Juzgados de
Garanta y los Tribunales Orales.
Esta resolucin puede modificarse ms adelante en el ao 2001 o siguientes, ya que si las
disponibilidades presupuestarias lo permiten, podran crearse ms Fiscalas Locales que
tengan competencia en lugares que no son asiento de un Juzgado de Garanta o del juicio
oral, para lo cual se tomarn en consideracin factores tales como la poblacin, la
estadstica delictual, el ndice de criminalidad, etc.
De acuerdo al predicamento anterior las Fiscalas Locales de la IX Regin tendrn la
competencia territorial que se indica a continuacin:
Fiscala Local de Angol: tendr competencia sobre las comunas de Angol y Renaico y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta y ante el Tribunal Oral de Angol.
Fiscala Local de Victoria: tendr competencia sobre las comunas de Victoria y los Fiscales
debern actuar ante el Juzgado de Garanta y ante el Tribunal Oral de Angol.
Fiscala Local de Nueva Imperial: tendr competencia sobre las comunas de Nueva
Imperial y Teodoro Schmidt y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de
Nueva Imperial y ante el Tribunal Oral de Temuco.
Fiscala Local de Temuco: tendr competencia sobre las comunas de Temuco, Vilcn,
Melipeuco, Cunco y Padre Las Casas y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de
Garanta de Temuco y ante el Tribunal Oral de Temuco.
Fiscala Local de Lautaro: tendr competencia sobre las comunas de Galvarino, Perquenco
y Lautaro y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Lautaro y ante el
Tribunal Oral de Temuco.
Fiscala Local de Pitrufqun: tendr competencia sobre la comuna de Freire, Pitrufqun y
Gorbea y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Pitrufqun y ante el
Tribunal Oral de Temuco.
Fiscala Local de Loncoche: tendr competencia sobre la comuna de Loncoche y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Loncoche y ante el Tribunal Oral de
Villarrica.
Fiscala Local de Villarrica: tendr competencia sobre la comuna de Villarrica y los Fiscales
debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Villarrica y ante el Tribunal Oral de
Villarrica.
Fiscala Local de Pucn: tendr competencia sobre las comunas de Pucn y Curarrehue y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Pucn y ante el
Tribunal Oral de Villarrica.
Sin embargo, por ahora y hasta que no se instale la Fiscala Local en la ciudad de Pucn, el
o los Fiscales de Pucn tendrn su sede en la Fiscala Local de Villarrica, desempendose
como Fiscal Jefe el que corresponda a la Fiscala de Villarrica.
Fiscala Local de Collipulli: tendr competencia sobre las comunas de Collipulli y Ercilla y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Collipulli y ante el
Tribunal Oral de Angol.

Fiscala Local de Purn: tendr competencia sobre las comunas de Purn y Los Sauces y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Purn y ante el
Tribunal Oral de Angol.
Fiscala Local de Toltn: tendr competencia sobre la comuna de Toltn y los Fiscales
debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Toltn y ante el Tribunal Oral de
Temuco.
Fiscala Local de Traigun: tendr competencia sobre las comunas de Traigun y Lumaco y
los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Traigun y ante el
Tribunal Oral de Angol.
Fiscala Local de Curacautn: tendr competencia sobre las comunas de Curacautn y
Lonquimay y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de
Curacautn y ante el Tribunal Oral de Temuco.
Fiscala Local de Carahue: tendr competencia sobre las comunas de Carahue y Saavedra
y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Carahue y ante el
Tribunal Oral de Temuco.
Dentro de cada Fiscala Local, cuando cuente con ms de un Fiscal Adjunto, la distribucin
de los casos entre los distintos Fiscales Adjuntos ser realizada por el Fiscal Jefe, de
conformidad a las instrucciones que al respecto imparta el Fiscal Nacional, pero esta
distribucin tiene que hacerse siempre sobre la base de criterios objetivos, tales como la
carga de trabajo, la especializacin y la experiencia (Art. 40).
Esta distribucin de trabajo que realiza el Fiscal Jefe no importa una direccin del trabajo
de cada uno de los Fiscales porque en los casos que se les asignen, ejercen directamente
las funciones del Ministerio Pblico (Art. 44), todo ello es sin perjuicio de la evaluacin que
debe realizar anualmente el Fiscal Nacional, previo informe del Fiscal Jefe de la Fiscala
Local.
INSTRUCTIVO N 7:
SOBRE LA COMPETENCIA DE LOS NUEVOS JUZGADOS DE GARANTIA Y LOS TRIBUNALES
DEL JUICIO ORAL
Oficio N 117, septiembre 22, 2000
Encontrndose prximo a ser promulgado el nuevo Cdigo Procesal Penal y teniendo en
consideracin la ley 19.665 que reform el Cdigo Orgnico de Tribunales para adecuarlo
al nuevo sistema procesal penal y para crear los nuevos tribunales de Garanta y Orales,
se hace muy conveniente dar instrucciones generales sobre la competencia de los nuevos
rganos jurisdiccionales creados por esta ltima ley, en atencin a que los nuevos Fiscales
debern actuar y relacionarse con estos tribunales.
La materia es muy compleja y presenta posibilidades de opiniones jurdicas distintas, no
obstante lo cual los Fiscales deben actuar de una manera uniforme en el pas para evitar
precedentes que puedan ser perjudiciales o restar eficiencia al nuevo Ministerio Pblico.
Es probable que algunas de las dudas que se presentan en relacin a la competencia de
los nuevos tribunales, sean resueltas en una futura ley que adecue el sistema legal chileno
al nuevo proceso penal y al respecto existe un proyecto de ley adecuatoria que se
encuentra pendiente en el Senado, en segundo trmite constitucional, pero mientras ello
no ocurra, habr de sujetarse a las reglas actuales del C.O.T. modificado por la ley 19.665
y del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Competencia de los Tribunales Orales en lo penal creados en la ley 19.665
Su competencia est fijada en el nuevo Art. 18 del C.O.T., introducido por la ley 19.665 y
es la siguiente:
a) "Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito";
b) "Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral", y
c) Conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal penal les encomiende.

La sola lectura de esta disposicin, en su letra a), podra inducir a error en cuanto a
estimar que a este tribunal oral le correspondera conocer la generalidad o incluso hasta la
totalidad de las causas por crimen o simple delito, en circunstancia de que otras normas
modificadas del C.O.T. o del propio Cdigo Procesal Penal le entregan al Juez de Garanta
competencia para conocer de algunos crmenes y simples delitos.
En efecto, el Art. 14 letra c) del C.O.T. establece que le corresponder al Juez de Garanta
el "dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que contemple la
ley procesal penal" y en su letra d) el "conocer y fallar las faltas penales de conformidad
con el procedimiento contenido en la ley procesal penal".
Por su parte, los Arts. 388 y siguientes del nuevo Cdigo Procesal Penal establecen que el
procedimiento simplificado relativo a las faltas y tambin respecto "de los hechos
constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio pblico requiriere la imposicin
de una pena que no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo", se
promover ante el Juez de Garanta, quien resolver mediante una sentencia definitiva
susceptible del recurso de nulidad previsto en el Ttulo IV del Libro Tercero.
Este procedimiento simplificado con algunas particularidades tambin se aplica a los
delitos de accin privada, puesto que el Art. 405 de este Cdigo aplica supletoriamente las
reglas de este procedimiento simplificado al que debe seguirse por delitos de accin
privada. Adems, el Art. 400 se refiere especficamente al Juez de Garanta competente
ante el cual hay que presentar la querella criminal por la persona habilitada para
promover la accin penal.
Tambin hay que tener presente que si existiere acusacin en contra de un imputado por
un crimen o simple delito, salvo que al final de la audiencia preparatoria del juicio oral se
haya resuelto emplear el procedimiento abreviado, el Juez de Garanta deber enviar el
auto de apertura del juicio oral al tribunal competente del juicio oral (Arts. 277 y 281 del
Cdigo Procesal Penal).
Por consiguiente, del conjunto de disposiciones mencionadas podemos concluir que el
tribunal oral en lo penal slo tiene una competencia residual para conocer de las causas
por crimen o simple delito, porque al Juez de Garanta le corresponde conocer en forma
especfica de lo siguiente:
a) Causas por crimen o simple delito en que se aplique el procedimiento abreviado (Arts.
406 y siguientes del nuevo Cdigo Procesal Penal y Art. 14 letra c) del C.O.T.).
b) Causas por simples delitos de accin privada (Arts. 400 a 405 del Cdigo Procesal
Penal).
c) Causas por simples delitos en que el Fiscal requiriere la imposicin de una pena que no
excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo y se aplique por tanto el
procedimiento simplificado de los Arts. 388 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
d) Conocimiento y fallo de las faltas penales (Art. 14 letra d) del C.O.T. y Arts. 388 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal), mediante el procedimiento simplificado.
En consecuencia, al tribunal oral slo le corresponder conocer del juicio oral regulado en
el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal, artculos 281 y siguientes, por
crimen o simple delito salvo aquellos en que la ley entrega su conocimiento al Juez de
Garanta.
Es por ello que el Tribunal Oral en lo Penal creado por la ley 19.665 debera ser
denominado correctamente como "Tribunal del Juicio Oral", sin perjuicio de que en nuestro
ordenamiento existen otros tribunales orales o semiorales, como lo son las Cortes de
Apelaciones del pas.
De modo que al tribunal oral en lo penal llegarn nicamente las causas por crimen o
simple delito en que ha mediado una acusacin y una preparacin del juicio oral, salvo
que se haya optado por el procedimiento abreviado o simplificado y salvo que estemos en
presencia de un delito de accin privada o de una falta penal.
De lo anterior tambin se puede colegir que en ningn caso le corresponde al tribunal oral
conocer de infracciones a los ordenamientos administrativos o de reclamo en contra de

multas o sanciones en contra de las decisiones de la autoridad administrativa, materias

respecto de las cuales tampoco tiene competencia el Juez de Garanta. Estos reclamos
debern ser planteados ante el Juez de Letras Ordinario que corresponda.
Hay que tener presente que el conflicto penal puede ser solucionado mediante distintas
alternativas que eviten llevar su decisin a un juicio oral, tales como son los acuerdos
reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento, la posibilidad de no investigar
algunos ilcitos menores, etc. En ninguno de estos casos se llega a la acusacin en contra
del imputado y por lo tanto no se abre ningn juicio penal y menos un juicio oral que deba
conocer el tribunal oral en lo penal.
En cuanto a la competencia sealada en el Art. 18 letra b) que le permite a este tribunal
conocer y resolver los incidentes que se promuevan durante el juicio oral, es obvio que se
refiere a todas las cuestiones accesorias que se ventilan durante el desarrollo del juicio
oral regulado en los Arts. 281 y siguientes.
En todo caso, a juicio de esta Fiscala, si en el procedimiento del juicio oral no se establece
expresamente una competencia propia del Presidente del juicio oral para resolver una
cuestin accesoria que se promueva durante el mismo, la competencia le corresponder al
"tribunal" colegiado que conoce del juicio oral. Esta conclusin se basa no slo en el Art.
18 letra b), sino que tambin en el Art. 69 del Cdigo Procesal Penal, que establece que si
existe una referencia legal al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal "deber entenderse al
Tribunal colegiado encargado de conocer el juicio mencionado".
En cuanto a la posible competencia prevista en el Art. 18 letra c) del C.O.T., modificado por
la ley 19.665, que le permite conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal
penal le encomiende, debe tenerse presente que el nuevo Cdigo Procesal Penal no
contiene disposicin alguna que le confiera al tribunal oral en lo penal otras atribuciones
que no sean las de conocer y resolver el juicio oral. Naturalmente, la ley procesal penal
podra en el futuro darle una nueva competencia al tribunal oral en lo penal, pero por
ahora su competencia est restringida al conocimiento del juicio oral que versa sobre
crimen o simple delito, con las salvedades mencionadas anteriormente.
Estas son las reglas que cabe aplicar, a juicio de esta Fiscala, a la competencia absoluta
de los nuevos tribunales del juicio oral.
En cuanto a la competencia relativa de estos tribunales, esto es, la que permite
determinar cul de los tribunales orales del pas conocer de un juicio oral concreto y
particular, habr que considerar el territorio en que se investig el posible delito y en el
cual intervino el Juez de Garanta competente.
Al respecto, debe considerarse que se mantienen vigentes las normas sobre competencia
relativa en materia penal contenidas en los Arts. 157, 158 y 159 del C.O.T., salvo que sean
modificadas en el futuro.
Por consiguiente, sigue siendo competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo
territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al proceso.
Ahora bien, cada Juzgado de Garanta y cada Tribunal Oral en lo Penal tiene su propio
territorio jurisdiccional que est sealado en el C.O.T., modificado por la ley 19.665, y
comprende una o ms comunas del pas. A este territorio jurisdiccional nos hemos referido
en instructivos anteriores porque corresponder a las Fiscalas Locales, por ahora, ejercer
sus atribuciones sobre el mismo territorio jurisdiccional de los Juzgados de Garanta y de
los Tribunales Orales en lo Penal, segn corresponda a cada uno.
A lo anterior hay que agregar que la idea del territorio jurisdiccional est presente en la
regulacin del Art. 70 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto se refiere a las actuaciones en
que debe intervenir la autorizacin del Juez de Garanta que puedan verificarse fuera del
territorio jurisdiccional de ste, en cuyo caso, si hay urgencia, la autorizacin podr
pedirse al Juez de Garanta del lugar.
En cuanto a los tribunales orales en lo penal, cuyo territorio jurisdiccional est fijado en el
C.O.T., es lgico estimar que si un Juez de Garanta ha tenido competencia para controlar
la investigacin de un delito ocurrido en una comuna del pas, tambin tendr
competencia el tribunal oral en lo penal que corresponda a la comuna en donde se
cometi el delito en referencia.

Competencia de los Juzgados de Garanta creados por la ley 19.665

Esta competencia est regulada en el nuevo Art. 14 del C.O.T. introducido por la ley
19.665, y en su parte pertinente seala que les corresponder a los Jueces de Garanta
actuar y resolver unipersonalmente los siguientes asuntos:
a) "Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal, de
acuerdo a la ley procesal penal".
Los intervinientes estn definidos en el Art. 12 del nuevo Cdigo Procesal Penal, y son el
Fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante, de modo que este
aseguramiento de los derechos no se refiere nicamente al imputado.
La manera como el Juez de Garanta asegura los derechos de cada interviniente est
regulada detalladamente en el nuevo Cdigo Procesal Penal y no corresponde analizar en
esta instruccin general el contenido de las distintas normas mediante las cuales el Juez
de Garanta asegura los derechos de los intervinientes, en especial los del imputado.
Slo cabe mencionar que en esta parte el Juez de Garanta ejerce una labor cautelar de los
derechos de cada cual, mediante el ejercicio de una potestad jurisdiccional que le
reconoce tanto la Constitucin como la ley procesal penal.
Esta potestad jurisdiccional debe ser respetada en toda su integridad por los Fiscales del
nuevo M. P., sin perjuicio de las reconsideraciones que puedan tener lugar o de los
recursos que, en casos extraordinarios, procedan.
Cuando el Juez de Garanta interviene para asegurar los derechos de los intervinientes, no
est conociendo y resolviendo una causa criminal por crimen o simple delito, sino que est
ejerciendo atribuciones conservadoras de los derechos fundamentales de cada
interviniente en el proceso penal.
b) "Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley procesal
penal".
El nuevo Cdigo Procesal Penal establece expresamente que ante el Juez de Garanta se
efectuarn algunas audiencias, sea durante la investigacin o despus del cierre de la
investigacin. Estas audiencias podran ser denominadas como "audiencias
garantizadoras".
Sin pretender una enumeracin taxativa, las principales audiencias que preside el Juez de
Garanta son las siguientes:
1. Audiencia de formalizacin de la investigacin (Arts. 231 y 232), en que deben ser
citados el imputado, su defensor y los dems intervinientes en el proceso.
2. Audiencia en que pueden solicitarse y decretarse la suspensin condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios (Art. 245).
Si bien estas materias pueden ser tratadas en la audiencia de formalizacin de la
investigacin, tambin pueden plantearse posteriormente durante la misma e incluso
tambin en la audiencia de preparacin del juicio oral, y en todos estos casos el Juez de
Garanta debe citar a una audiencia, a la que podrn comparecer todos los intervinientes
del procedimiento (Art. 245).
3. Audiencia para conocer del reclamo del imputado o del querellante en contra del Fiscal
que no declara cerrada la investigacin en el plazo de dos aos contados desde que la
investigacin hubiere sido formalizada, en la que el Juez debe citar a los intervinientes a
una audiencia (Art. 247).
4. Audiencia a que debe citar el Juez de Garanta cuando el Fiscal decidiere solicitar el
sobreseimiento definitivo o temporal o comunicar su decisin de no perseverar en el
procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes
suficientes para fundar la acusacin (Art. 249).
5. Audiencia de preparacin del juicio oral que debe ser convocada por el Juez de Garanta
citando a todos los intervinientes, cuando el Fiscal presenta una acusacin en contra de un
imputado (Art. 260).

6. Audiencia a la que deben ser citados los intervinientes del procedimiento para realizar
por anticipado una prueba de testigos (Arts. 191 y 192).
7. Audiencia en que preste declaracin judicial el imputado como medio de defensa (Art.
98).
8. Audiencia en que se trate la solicitud de prisin preventiva o su modificacin y
revocacin (Arts. 142 y 144).
9. Audiencia en que se trate la terminacin de la prisin preventiva en los casos previstos
en el Art. 152.
10. Audiencia sobre procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de las medidas
cautelares personales sealadas en el Art. 155.
11. Audiencia en que se trate la suspensin temporal de otras medidas cautelares
personales en los casos sealados en el Art. 156.
12. Audiencia a que deben ser citados los intervinientes para los casos de cautela de
garantas previstos en el Art. 10 inc. 2.
13. Audiencia relativa a la comparecencia judicial del detenido a la que debe concurrir el
Fiscal (Art. 132).
En estas audiencias ser obligatoria la presencia del Fiscal y de los intervinientes, aunque
su ausencia tiene consecuencias diferentes segn las circunstancias legales de cada caso.
Los Fiscales debern tener presente que otras audiencias slo procedern cuando, expresa
o inequvocamente, la ley disponga que el Juez de Garanta debe proceder citando a los
intervinientes a una audiencia. Por ello, las audiencias no pueden ser convocadas para
otros casos no previstos en la ley, en especial cuando el Juez debe decidir prontamente
materias propias de la investigacin en que el Fiscal solicita autorizacin para proceder en
el caso de actuaciones que priven, perturben o restrinjan derechos constitucionales (Art.
9). Si el Juez tuviera siempre que proceder convocando a una audiencia a los
intervinientes, antes de resolver una peticin de los intervinientes, se estara vulnerando
la legalidad del procedimiento y adems paralizando una investigacin rpida y eficiente.
Por ello, esta Fiscala disiente de las interpretaciones segn las cuales el Juez de Garanta
siempre tiene que proceder citando a una audiencia a los intervinientes aun en los casos
en que no est prevista esta situacin expresamente en la ley.
c) "Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que contempla la
ley procesal penal".
El procedimiento abreviado en cuanto a su procedencia y regulacin, se encuentra en los
Arts. 406 y siguientes del nuevo Cdigo Procesal Penal. Se trata de un procedimiento
especial reglado en el Ttulo III del Libro Cuarto del nuevo Cdigo.
Por ahora, hay que hacer presente que slo el Fiscal puede solicitar proceder de
conformidad al procedimiento abreviado y para ello debe hacerlo por escrito en la
oportunidad sealada en el Art. 248, esto es, luego de declarar cerrada la investigacin
cuando formula acusacin en contra del imputado. Es obvio que no procede esta solicitud
cuando el Fiscal est proponiendo un sobreseimiento definitivo o parcial o cuando est
comunicando que no tiene antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
La segunda oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado es de manera verbal
durante la audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 407).
Fuera de estas oportunidades, el Fiscal no puede plantear esta peticin ni durante la
investigacin ni durante el desarrollo del juicio oral, por lo que es errneo lo que se
sostiene por algunos en el sentido de que se podra plantear esta materia en la audiencia
de formalizacin de la investigacin o durante el desarrollo posterior de la investigacin.
d) "Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en
la ley procesal penal".

En primer trmino, es interesante destacar que la norma se refiere a "las faltas penales" y
no a cualquier falta o infraccin de naturaleza no penal. Sabido es que una buena parte de
la doctrina hace una diferencia entre las faltas delictuales y aquellas simplemente
contravencionales que son de carcter administrativo, las que generalmente se contienen
en leyes especiales, tales como la Ley de Alcoholes, la Ley del Trnsito, etc.
La doctrina hace una clara distincin entre las faltas penales o delictuales y las faltas
contravencionales o administrativas. El profesor Novoa comenta que estas ltimas no
ofenden un bien jurdico determinado ni llevan envuelta, de ordinario, una reprobacin
tica; constituyen desobediencia a las reglas de utilidad colectiva que se imponen por el
Estado o sus rganos, con el objeto de favorecer estados o circunstancias de provecho
general o de evitar hechos que perturben u obstaculicen las condiciones ms favorables
para el desarrollo de las actividades sociales o para el bienestar general. Agrega el citado
autor que estas infracciones contravencionales no producen lesin de un bien jurdico
concreto ni lo ponen en peligro inmediato y tampoco requieren en el sujeto activo el
propsito de atacarlo y ponerlo en peligro.*
Sin perjuicio de lo anterior, tampoco corresponde a la naturaleza de las facultades
investigatorias de los fiscales y a la naturaleza de las funciones de los jueces de garanta,
la investigacin o el control de las infracciones contravencionales o administrativas que no
admiten una fase de investigacin previa. Estas ltimas no integran los conceptos de
"investigacin penal" y "ejercicio de la accin penal pblica" a que se refiere el Art. 80 A)
de la Constitucin Poltica.
Enseguida y en el mismo sentido, la ley 19.665 derog las letras d) y e) del Art. 45 N 2
que se referan a la competencia del Juez de Letras para conocer de las causas por crimen
o simple delito y las causas "por faltas del Cdigo Penal" que se cometan en la ciudad
donde tenga su asiento el tribunal, siempre que no haya en ellas Juez de Polica Local que
sea abogado, de modo que en algunos casos conoce el Juez de Polica Local abogado,
salvo las excepciones del inciso 2 de la letra e).
Esta derogacin es lgica toda vez que en el nuevo sistema las causas por crimen o
simple delito las conoce el juez de garanta o el juez oral en lo penal, segn sea el caso,
as como tambin las faltas penales.
Respecto de las faltas penales, aun cuando consistieren en los llamados "hurtos-falta",
lesiones leves, etc., siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una
unidad tributaria mensual (Art. 494 N 19 del Cdigo Penal), sern conocidas por los
nuevos juzgados de garanta y no por los juzgados de polica local, todo ello dentro de la
aplicacin gradual del nuevo sistema procesal penal. Es decir, todas las faltas penales
sern conocidas por los jueces de garanta de la IV y IX regin, a contar del 16 de
diciembre del 2000, en que empieza a operar el nuevo sistema en dichas regiones.
En consecuencia, a contar de esta fecha queda derogada parcialmente la competencia de
los juzgados de polica local de la IV y IX regin para conocer de cualquier falta penal (Art.
12 ley 15.231 en relacin con el nuevo Art. 14 del C.O.T., modificado por la ley 19.665).
En cuanto a que la referencia de las faltas del Cdigo Penal fue sustituida por "las faltas
penales", no hay ningn antecedente en la historia de la ley que haga pensar que existi
un cambio de criterio del legislador para incluir en esta competencia diversas infracciones
o faltas no penales.
Adems, la ley 19.665 conserv la competencia de los Juzgados de Letras contemplada en
el Art. 45 N 2 letra f) respecto de las infracciones a la Ley de Alcoholes que trata el Libro
II de dicha ley, salvo las infracciones por ebriedad de los Arts. 113 y 117 que se cometen
fuera de la comuna asiento del tribunal y las que se cometen en el territorio jurisdiccional
de los Juzgados del Crimen de la Regin Metropolitana de Santiago.
Es decir, esta norma, que se mantiene vigente, establece que las infracciones de la Ley de
Alcoholes son conocidas por los Juzgados de Letras con excepcin de las ebriedades que
se cometen fuera de la comuna asiento del tribunal y todas las infracciones que se
cometen dentro del territorio de los Juzgados de Letras con competencia exclusiva en lo
criminal de la Regin Metropolitana de Santiago. En el primer caso de excepcin, las
infracciones son conocidas por los Juzgados de Polica Local y en el segundo caso, por los
Juzgados del Crimen de la Regin Metropolitana de Santiago. A la misma conclusin se
llega aplicando el Art. 13 letra c) N 8 de la ley 15.231.

Tratndose de las infracciones al Reglamento del Trnsito, cualquiera que sea su

naturaleza, el Art. 13 letra a) de la ley 15.231 son entregadas al conocimiento de los
Juzgados de Polica Local, siempre que no constituyan delitos especiales, en cuyo caso
deben conocerlas los jueces de garanta.
Existen otras faltas penales en la ley 19.366 sobre trfico ilcito de drogas y
estupefacientes (Arts. 41 y siguientes), que sern de competencia de los nuevos juzgados
de garanta.
En conclusin, las infracciones de la Ley de Alcoholes u otras contenidas en leyes
especiales que no constituyan "faltas penales" no son de la competencia de los nuevos
Jueces de Garanta y mantienen su competencia, segn corresponda, los Jueces de Letras
tradicionales o los Jueces de Polica Local.
En cambio, los delitos de la Ley de Alcoholes relativos al desempeo o manejo en estado
de ebriedad sin causar lesiones o causando lesiones leves y tambin al caso de estos
mismos delitos causando la muerte o lesiones graves o menos graves, son de la
competencia de los nuevos Jueces de Garanta o de los Tribunales Orales en lo Penal,
aplicando las reglas respectivas tanto de los Arts. 14 y 18 como las del nuevo Cdigo
Procesal Penal. No se trata en estos casos de faltas penales, pero s de simples delitos, en
que se aplica totalmente el nuevo procedimiento penal y la posibilidad que sean llevados
a juicio oral o se acojan al procedimiento abreviado o al procedimiento simplificado.
El procedimiento que deber seguirse no podr ser el actual regulado en la Ley de
Alcoholes, sino que el que corresponda segn el nuevo Cdigo Procesal Penal y su
investigacin deber ser dirigida exclusivamente por el nuevo Ministerio Pblico.
Se produce, en concepto de esta Fiscala, una derogacin tcita de las normas pertinentes
de la Ley de Alcoholes, siempre que se trate de hechos futuros acaecidos con
posterioridad a la entrada en vigencia gradual del nuevo sistema procesal penal.
No obstante que los Fiscales debern dirigir exclusivamente la investigacin penal de
estos simples delitos de la Ley de Alcoholes y que debern optar por el procedimiento
general o el abreviado o el simplificado, entendemos que se mantiene la labor del
Departamento de Defensa de Alcoholes del Consejo de Defensa del Estado mientras no se
dicte una ley adecuatoria de la ley de ese organismo, tanto en el procedimiento por
infraccin a la Ley de Alcoholes como en su participacin en los procesos por delitos de
esta ley .
Debe reconocerse que la materia es muy compleja y es probable que se haya supuesto
que tiene competencia el Juez de Garanta del nuevo sistema para conocer de las faltas
infraccionales no penales, dado que un proyecto de ley adecuatoria del sistema legal
chileno al nuevo proceso penal en que se propona la modificacin de diversas leyes, entre
ellas la Ley de Alcoholes y la ley de los Juzgados de Polica Local, le entregaba la funcin
acusatoria exclusivamente al Ministerio Pblico. Sin embargo, la Cmara de Diputados
excluy del proyecto sobre leyes adecuatorias las disposiciones relativas a la Ley de
Alcoholes, entre otras, por encontrarse en tramitacin sendos proyectos de ley que
reemplazan y derogan orgnicamente esas normativas.
En conclusin, mientras no se dicte una ley adecuatoria en tal sentido, tanto los Tribunales
del nuevo sistema como el nuevo Ministerio Pblico no tienen competencia para conocer o
intervenir en las infracciones o faltas que no sean penales.
Ahora bien, el procedimiento adecuado para el conocimiento de las faltas penales es
necesariamente el procedimiento especial simplificado que se regula en los Arts. 388 y
siguientes del nuevo Cdigo, distinguindose si la falta est sancionada nicamente con la
pena de multa, en cuyo caso se aplica un procedimiento que se denomina monitorio, o si
tambin est sancionada con otras penas, en cuyo caso se aplica el procedimiento
simplificado que contempla un juicio oral muy concentrado ante el Juez de Garanta.
Hay que tener presente que para la aplicacin de este procedimiento simplificado no es
necesario que el Fiscal requiera la imposicin de una pena que no exceda a la de presidio
o reclusin en su grado mnimo, porque esta condicin slo se exige para el caso de que
los hechos sean constitutivos de simples delitos y no de faltas (Art. 388 inc. 2).
e) "Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Cdigo y la ley procesal
penal les encomienden".

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.665 que reform el C.O.T., el nuevo
Cdigo agrega a la competencia de los Jueces de Garanta el conocimiento de los delitos
de accin privada, sujetndose al procedimiento regulado en los Arts. 388 y siguientes.
Tambin el Juez de Garanta conoce y resuelve en el procedimiento especial simplificado
de algunos simples delitos cuando se trate de hechos constitutivos de simple delito para
los cuales el ministerio pblico requiriere la imposicin de una pena que no excediere de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo (Art. 388 inc. 2).
Por consiguiente, el Juez de Garanta tiene tambin competencia para conocer de los
simples delitos de accin privada y aquellos de accin pblica a que se refiere el Art. 388
inc. 2 y de este modo sustrae esta competencia a la que tendra naturalmente el Tribunal
Oral en lo Penal de conformidad al Art. 18 letra a) del C.O.T.
Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Penal le confiere numerosas atribuciones al Juez de
Garanta para autorizar actuaciones del M. P., para cautelar los derechos de los
intervinientes, para conocer de un amparo especial a favor del detenido y atribuciones
varias que no importan el conocimiento y resolucin de una causa por crimen o simple
delito. Estas atribuciones son posibles al amparo del Art. 14 letras a) y e) del C.O.T.
Distribucin de las causas entre los Jueces de los Juzgados de Garanta y entre las salas de
los Tribunales Orales en lo Penal
La ley 19.665 tiene normas especiales para esta distribucin de causas que son distintas a
las reglas contenidas en el Art. 175 del C.O.T.
Se trata de los artculos nuevos introducidos por la ley 19.665 que pasan a indicarse:
"Artculo 15. La distribucin de las causas entre los Jueces de los Juzgados de Garanta se
realizar de acuerdo a un procedimiento objetivo y general, que deber ser anualmente
aprobado por el comit de jueces del juzgado a propuesta del juez presidente, o slo por
este ltimo, segn corresponda".
En cuanto a la distribucin de causas en los tribunales orales en lo penal, el artculo 17
inc. 4 final dispone que "La distribucin de las causas se har de acuerdo a un
procedimiento objetivo y general que deber ser anualmente aprobado por el comit de
jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente".
Sin perjuicio de las disposiciones especiales mencionadas, la ley 19.665 elimina la norma
del inciso 3 del Art. 175 del C.O.T. relativa al turno en materia criminal y expresamente
aade un inciso final al Art. 175, que dispone que "Lo dispuesto en este artculo no se
aplicar a los juzgados de garanta ni a los tribunales orales en lo penal, que se regirn por
las normas especiales que los regulan".
Las reglas relativas al turno criminal, salvo las del inciso 3 del Art. 175 del C.O.T., se
mantienen, pero no son aplicables a los Jueces de Garanta y Orales en lo Penal.
De manera que existe absoluta claridad que en cuanto a la distribucin de las causas por
delitos que se cometan con posterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas
disposiciones del C.O.T. y del Cdigo Procesal Penal, existen normas especiales que deben
aplicarse que son distintas a las generales sobre distribucin de causas en materia penal
que se indican en el Art. 175 del C.O.T.
Distinto es el problema en cuanto a determinar si subsiste la regla de la radicacin que se
establece en el Art. 109 del C.O.T., por cuanto sta es una materia diversa de la
distribucin de causas en materia penal.
El Art. 109 del C.O.T. establece que, "radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un
negocio ante el tribunal competente, no se alterar esta competencia por causa
sobreviniente".
Esta norma legal no fue derogada por la ley 19.665 y es ajena al tema de la distribucin
de los asuntos en los Juzgados de Garanta y en los Tribunales Orales en lo Penal que deba
hacerse cuando por primera vez ingresa un asunto de competencia de estos tribunales.

Por lo tanto, estimamos, salvo superior decisin de los Tribunales, que una vez radicado el
asunto ante un determinado Juez de Garanta o ante una determinada sala del tribunal
oral en lo penal, el conocimiento de todas las cuestiones relacionadas con el asunto ya
radicado debe corresponder al mismo rgano jurisdiccional.
Esto tiene importancia especial en los Juzgados de Garanta en que si un Juez determinado
conoce por primera vez de una peticin o autorizacin de un fiscal o de otro interviniente,
el asunto se radica en sus manos para los efectos de posteriores peticiones o
autorizaciones que deba resolver a peticin de aquellos.
Las reglas especiales ya mencionadas de los Arts. 15 y 17 del C.O.T. sobre distribucin de
causas, no permitiran al comit de jueces alterar la regla legal de la radicacin.
Naturalmente se trata de una materia que deber ser resuelta por los nuevos tribunales y
tambin, en su caso, por los Tribunales Superiores de Justicia a travs de su potestad
reglamentaria, que se expresa en forma de autos acordados o instructivos, y los Fiscales
debern atenerse a las disposiciones internas de los tribunales. Mediante instructivo del
01.12.00, la Corte Suprema instruy a todos los juzgados de la IV y IX regin, que se
respetara el principio y regla de la radicacin y que el mismo juez que hubiera conocido
por primera vez de alguna autorizacin solicitada por los fiscales, deba seguir conociendo
de los restantes asuntos del mismo proceso.
En todo caso, las materias indicadas no son reglas de competencia absoluta o relativa.
* Curso de Derecho Penal, Editorial Ediar-Conosur, T. II, 1985, pg. 258.
INSTRUCTIVO N 8:
SOBRE CITACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO
Oficio N 127, septiembre 3, 2000
La materia relativa a las citaciones del Ministerio Pblico se encuentra regulada en el
artculo 23 del nuevo Cdigo Procesal Penal, sin perjuicio de que esta norma debe ser
relacionada con otras del mismo Cdigo que son complementarias.
El artculo 23 mencionado dispone en su inciso 1 lo que sigue:
"Citacin del ministerio pblico. Cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el
fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio
idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el juez de
garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia".
La norma legal est referida a la actividad desarrollada durante la investigacin y a la
comparecencia de cualquier persona, sea testigo, perito o imputado a las oficinas en que
funciona la respectiva fiscala.
Por consiguiente, el Art. 23 mencionado no se refiere a las citaciones que deben
efectuarse a una persona para comparecer a una actuacin ante el tribunal, materia que
est regulada de manera distinta en el Art. 33 del mismo Cdigo, que describe de qu
manera se efectan "las citaciones judiciales", mediante las cuales se cita a una persona
para una actuacin ante el tribunal.
Tampoco puede referirse el Art. 23 ya citado a las citaciones de los testigos en el juicio
oral, porque la disposicin est referida a las citaciones que deben hacerse en el
desarrollo de la investigacin y no a las que deben efectuarse durante la fase del juicio
oral. Adems, los Arts. 298 y siguientes se refieren a la declaracin de los testigos durante
el juicio oral, aun cuando algunas de estas normas tambin se apliquen a la declaracin
de los testigos ante el Fiscal durante la investigacin. De otra parte, estimamos que la
citacin de los testigos en el juicio oral le corresponde al tribunal respectivo que tiene a su
cargo la organizacin del mismo, sin perjuicio que las citaciones para una actuacin ante
un tribunal, en este caso el tribunal oral en lo penal, no lo son para comparecer ante el
Ministerio Pblico.
El otro comentario que necesariamente debe hacerse a las citaciones para comparecer
ante el Fiscal durante la investigacin, dice relacin con el concepto de "citacin", que es
distinto a "notificacin". Este ltimo concepto est relacionado con el conocimiento que

debe darse a los intervinientes de una resolucin pronunciada por los tribunales y el
propio Cdigo distingue en los Arts. 24 y siguientes entre las notificaciones de las
resoluciones judiciales y las citaciones de alguna persona para una actuacin ante un
tribunal.
El Ministerio Pblico no efecta notificaciones judiciales, puesto que no pronuncia
resoluciones judiciales que son propias de los rganos jurisdiccionales y tan slo efecta
comunicaciones a los intervinientes (Art. 22) y citaciones para comparecer a su presencia
a cualquier persona, durante la investigacin (Art. 23).
De modo que la terminologa del Cdigo es la precisa y adecuada al respecto, al
diferenciar entre citaciones y notificaciones y entre las citaciones del M. P. y las judiciales
que efectan los tribunales.
A continuacin, pasamos a referirnos a algunos problemas interpretativos de gran
trascendencia prctica en la labor de las Fiscalas.
La citacin del M. P. debe efectuarse por "cualquier medio idneo"
Es evidente que la ley no estima necesario dar un concepto limitativo de los medios que
utilizar la Fiscala para citar a una persona a declarar durante la investigacin. Se trata de
un concepto abierto para permitir en el futuro el uso de cualquier tecnologa segura en las
citaciones del M. P.
La expresin "cualquier medio idneo" es similar a otras que se utilizan en el mismo
Cdigo respecto de las comunicaciones del M. P. ("por cualquier medio razonable", Art. 22)
o respecto de otras formas de notificacin judicial ("otras formas de notificacin que
resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin", Art. 31).
Para comprender este concepto hay que tener presente adems que la investigacin es
desformalizada y desburocratizada y que no estamos en presencia de un juicio oral y
pblico en que las citaciones y notificaciones deben efectuarse de manera ms solemne
para preservar los derechos de los intervinientes y por consiguiente el debido proceso.
No obstante lo anterior, los Fiscales debern poder acreditar que la citacin se efectu por
"cualquier medio idneo", en especial si es que solicitan al Juez de Garanta que se
autorice el uso de medios compulsivos para obligar a una persona a comparecer ante el
Fiscal durante la investigacin.
En atencin a que en la Ley Orgnica del M. P. no se establece claramente la posibilidad de
designar un Ministro de Fe que certifique el cumplimiento de las formalidades mnimas de
las citaciones del M. P., cada Fiscal a cargo de una investigacin penal deber hacer
constar en sus registros la forma como efectu la correspondiente citacin y de este modo
estar en condiciones de demostrar al Juez de Garanta que se da el presupuesto que
permita autorizar el uso de medidas compulsivas para conducir a la persona rebelde a la
presencia del Fiscal.
El Juez de Garanta tiene potestad jurisdiccional para apreciar la procedencia del arresto
de la persona rebelde en comparecer a la Fiscala y est dentro de sus facultades la
denegacin de la autorizacin para el uso de medidas compulsivas, dejando constancia
tambin en sus registros tanto de la peticin del Fiscal como de la resolucin adoptada al
respecto.
Ahora bien, qu se entiende por "medio idneo"?
Sin que los ejemplos que siguen sean taxativos, citaremos algunos medios que pueden
considerarse apropiados o idneos para comunicar a una persona que debe comparecer a
una Fiscala durante la etapa de la investigacin.
a) Citacin por medio de un funcionario de la Fiscala. Ello depender de la dotacin de
cada Fiscala, es decir, si sta es suficiente como para permitir el uso de un funcionario
administrativo o tcnico para dedicarse a las citaciones del M. P. Si ello fuere necesario,
sera conveniente que el Fiscal Jefe dictara una resolucin administrativa designando a
determinado personal para que se preocupe de las citaciones. Pero, en ningn caso, un
Fiscal debe encargarse personalmente de practicar una citacin en lugares distintos a su
Fiscala, ya que ello lo distraera de sus funciones esenciales.

b) Citacin telefnica. Hoy en da se acepta que los rganos judiciales comuniquen por
telfono, tanto a la Polica como a otros auxiliares, una orden durante la instruccin
criminal. No se advierte qu inconveniente podra presentarse si una persona es citada
telefnicamente y el funcionario de la Fiscala deja constancia del llamado telefnico y de
la respuesta a la citacin a comparecer a la Fiscala, con indicacin de la persona que
recibi el llamado.
c) Citacin por fax, e-mail u otros medios electrnicos. Ello supone que la Fiscala tiene
registrado un domicilio de la persona y que ella tiene acceso a tales medios tcnicos. Este
puede ser el caso de un gerente de una empresa en que se manejan estos medios
tecnolgicos sofisticados u otros.
d) Citacin por medio de un Ministro de Fe. Legalmente es posible que cualquier particular
recurra a un Ministro de Fe para dejar constancia de cualquier hecho relevante y por ello, y
con mayor razn las Fiscalas, pueden requerir el concurso de un Ministro de Fe, vale decir,
de un Notario, por ejemplo, para efectuar una comunicacin respecto de la cual debe
existir certeza que lleg a su destino, al destinatario. El inconveniente que tiene es que se
trata de una diligencia que debe ser remunerada con fondos de la Fiscala. Por ello puede
reservarse este tipo de citacin para actuaciones particularmente importantes en que
debern acreditarse fehacientemente las circunstancias de la citacin.
e) Citacin por carta certificada. Esta forma de citacin deber utilizarse corrientemente
en el evento de que el Fiscal tenga registrado un domicilio conocido de la persona que
debe ser citada.
f) Citacin por medio de Carabineros o Investigaciones de Chile. Las citaciones mediante
la Polica han sido utilizadas tradicionalmente en los procedimientos criminales, laborales
y civiles especiales. Estas citaciones constituyen medios razonables o adecuados para
hacer comparecer a una persona a la Fiscala durante el desarrollo de la investigacin.
Esta forma de citacin a travs de las Policas ser absolutamente necesaria en los casos
en que los citados tengan su domicilio en poblaciones o en lugares de difcil acceso para
un funcionario de la Fiscala y respecto de aquellos que no tienen un domicilio fcil de
ubicar para ser citados.
Finalmente, en esta parte, debe sealarse que la ley entrega al criterio de cada Fiscal el
determinar cules sern los medios idneos para efectuar las citaciones y no existe un
orden legal para el uso de estos medios, es decir, se pueden emplear indistintamente,
segn la naturaleza de los casos.
Sin embargo, dentro de la distribucin de trabajos de una Fiscala, es posible que el Fiscal
Jefe recomiende el uso de alguno o algunos de estos medios para efectuar las citaciones.
En el caso de las vctimas, en especial aquellas que han denunciado un hecho delictuoso y
han comparecido a la Fiscala para colaborar con la investigacin, el Fiscal debe registrar
sus domicilios o la manera como ubicarlos rpidamente para los efectos que concurran a
declarar o colaboren con la labor de las Fiscalas.
No obstante lo anterior, ser necesario analizar a continuacin el alcance de una ley
reciente, la N 19.693, del 28 de septiembre de 2000, que modific diversos textos legales
para hacer ms eficiente la funcin de Carabineros de Chile y la Polica de Investigaciones.
La ley 19.693 y las citaciones a que se refiere el Art. 23 del nuevo Cdigo Procesal Penal
Esta ley, que ha sido publicada antes de la promulgacin y publicacin del nuevo Cdigo,
introduce modificaciones al actual Cdigo de Procedimiento Penal, a la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, a la ley 17.105 sobre alcoholes, al
D. F. L. 196 sobre Ley Orgnica del Servicio Mdico Legal y a la ley 19.325 sobre violencia
intrafamiliar.
Nos interesa referirnos a las modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal que
establecen distintas formas de citacin, como por ejemplo, la carta certificada, y que
adems slo permite excepcionalmente efectuar las citaciones por intermedio de la
Polica, mediante resolucin fundada del tribunal.

La ley 19.693 ser aplicable ntegramente a los procedimientos penales regidos por el
actual Cdigo de Procedimiento Penal, pero no es aplicable a los procedimientos regidos
por el nuevo Cdigo Procesal Penal.
En anteriores instructivos, esta Fiscala ha interpretado que las reformas procesales
penales, vale decir, el nuevo Cdigo Procesal Penal y las modificaciones al Cdigo
Orgnico de Tribunales y las que se refieren a la actuacin del nuevo Ministerio Pblico,
slo se aplican a los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo
sistema en las distintas regiones del pas, interpretacin que se fundamenta en los claros
textos de la disposicin transitoria 36 de la Constitucin y en el Art. 4 transitorio de la
ley 19.640.
Por consiguiente, ninguna aplicacin puede tener la ley 19.693 en el nuevo Procedimiento
Penal, porque se limita a introducir modificaciones a un Cdigo que se aplicar slo a los
hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema.
Existe adems una razn adicional para no aplicar la ley 19.693 al nuevo Cdigo Procesal
Penal. Este ltimo contiene normas propias sobre la forma de efectuar las citaciones del M.
P. y las judiciales de los tribunales, sin que en parte alguna se elimine la actuacin de las
Policas en estas citaciones. Ello es sin perjuicio de que en el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal slo existen las citaciones judiciales y no las citaciones del M. P.
Por ltimo, existe una razn constitucional que permite a los Fiscales utilizar a las Policas
en las citaciones a personas que deben declarar en las Fiscalas. En efecto, el Art. 80 A de
la Constitucin permite a los Fiscales dar rdenes directas a las Policas durante la
investigacin y no cabe considerar sino que dentro de stas a las rdenes que se dan a las
Policas para citar a una persona para que comparezca ante las Fiscalas.
La procedencia legal de las citaciones mediante la Polica no significa que los Fiscales
deban abusar de este medio, puesto que dentro del espritu general de nuestra legislacin
que se expresa en la ley 19.693, se encuentra la aspiracin de que las Policas se
dediquen a tareas autnticamente policiales y no meramente administrativas. En tal
sentido, los Fiscales Regionales pueden dar instrucciones generales a las Fiscalas locales
para que se utilice moderadamente a las Policas como instrumentos o medios idneos
para practicar las citaciones.
Contenido y forma de la citacin
El Art. 23 del nuevo Cdigo no regula cul es el contenido de la citacin y en qu forma
debe hacerse a la persona citada. Sin embargo, no puede concebirse una citacin que no
indique la individualizacin completa del citado, su domicilio, la fecha de la audiencia para
la cual es citado y la identificacin del rol de la investigacin y del Fiscal que la lleva.
Por ello estimamos que es posible aplicar por analoga lo dispuesto en el inc. 2 del Art. 33
del nuevo Cdigo relativo a las citaciones judiciales. Esta norma, en la parte pertinente,
expresa:
"Se har saber a los citados por el tribunal (en este caso, la Fiscala) ante el cual debieren
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de
que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertir que la
no comparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza
pblica... Tambin se les deber indicar que, en caso de impedimento, debern
comunicarlo y justificarlo ante el tribunal (en este caso, la Fiscala), con anterioridad a la
fecha de la audiencia si fuere posible".
Cada Fiscala deber tener formularios impresos con modelos de citaciones para ser
comunicados a los citados mediante cualquier medio idneo escrito y modelos en que se
deje constancia de la citacin por telfono, por carta certificada o por medio de las
Policas.
El resultado de cada citacin deber agregarse al registro de la investigacin con el objeto
de que pueda eventualmente ser controlada la investigacin del Fiscal por el rgano
jurisdiccional que corresponda o por el superior jerrquico del servicio para los fines
administrativos que tuvieran lugar.
El nuevo Cdigo no establece como requisito de la citacin el que la persona citada la
haya recibido personalmente. Como se trata de una simple citacin y no de una

notificacin judicial, no le son aplicables las reglas supletorias del Ttulo VI del Libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil, las que s son aplicables al caso de las notificaciones de las
resoluciones judiciales (Art. 33).
Aunque el punto es muy discutible, esta Fiscala estima que no es necesaria la citacin
personal de la persona que debe comparecer a la Fiscala, sino que sera suficiente una
comunicacin en que pueda presumirse racionalmente que ha llegado a conocimiento de
la persona citada.
Naturalmente que el Juez de Garanta tendr que apreciar esta razonabilidad en caso de
que el Fiscal solicite que se conduzca al citado en forma compulsiva a la Fiscala. Esta
autorizacin del Juez se concede o deniega prudencialmente de acuerdo al mrito de los
antecedentes, sin que sea procedente para resolver una audiencia previa especial de
todos los intervinientes ante el Juez de Garanta, sea que nos encontremos en una etapa
de investigacin preliminar o de investigacin formalizada. Si es necesario que el Juez
consigne en los registros judiciales la circunstancia de haber resuelto la peticin del Fiscal
en este sentido e igual constancia deber dejar el Fiscal en su propio registro de la
investigacin.
Personas que pueden ser citadas a la Fiscala a declarar
El artculo 23 del nuevo Cdigo no distingue entre las personas que pueden ser citadas por
el Fiscal a declarar en la Fiscala y por ello estimamos que pueden ser citados los testigos,
los imputados, los defensores, los querellantes, las vctimas, los peritos, etc.
Toda persona tiene la obligacin legal de declarar en una causa penal, sea ante el Fiscal o
ante el Tribunal que corresponda. Es una carga ciudadana y no puede ser considerada
como una privacin, restriccin o perturbacin de los derechos constitucionales de
cualquier habitante de la repblica. Ni siquiera puede estimarse la citacin de una persona
a declarar como una diligencia de investigacin que pudiere privarla, restringirla o
perturbarla en sus derechos constitucionales (Art. 9 inc. 2 del Cdigo). La jurisprudencia
actual de nuestros Tribunales Superiores de Justicia ha rechazado invariablemente los
recursos de amparo que interponen personas que se sienten agraviadas en su libertad
personal por ser citadas ante un tribunal, aun cuando ha aceptado a veces el amparo o la
proteccin tratndose de citaciones a declarar ante los organismos policiales, porque el
Cdigo de Procedimiento Penal no los faculta para ello.
El Ministerio Pblico es un organismo constitucional encargado de la direccin de la
investigacin penal y est facultado en el nuevo Cdigo para citar a declarar a cualquier
persona y en caso de no comparecencia injustificada puede solicitar al Juez que se
decreten medidas compulsivas para conducir al imputado o a terceros a su presencia.
Salvo esta ltima situacin, esta Fiscala estima que no es menester solicitar autorizacin
del Juez de Garanta para que una persona pueda ser citada ante la Fiscala. La situacin
especial de los imputados privados de libertad se encuentra regulada en la norma especial
del Art. 193 del Cdigo.
Adems de lo dispuesto en el artculo 23 del Cdigo, existen otras normas en el Cdigo
relativas a la etapa de la investigacin en que se ratifica la obligatoriedad que tienen los
testigos e imputados para comparecer y prestar declaracin ante el Fiscal.
Desde luego, tenemos el Art. 190 inc. 1, que obliga a los testigos citados por el Fiscal a
comparecer a su presencia y prestar declaracin ante el mismo, salvo las excepciones
legales del Art. 300 del Cdigo.
Enseguida, el Art. 193 inc. 1 dispone que "durante la etapa de investigacin el imputado
estar obligado a comparecer ante el fiscal, cuando ste as lo dispusiere".
Respecto de la declaracin del imputado ante el Fiscal, se ha sostenido que para el
imputado es voluntaria su declaracin ante el Fiscal y seguramente el fundamento de esta
interpretacin reside en el ttulo que antecede al Art. 194 del Cdigo que se denomina
"Declaracin voluntaria del imputado". Es posible que con ello se est refiriendo a la
posibilidad de negarse a declarar una o ms preguntas del Fiscal y no a que no est
obligado a comparecer a la Fiscala.

Al respecto, esta Fiscala desea insistir en que la obligatoriedad de la comparecencia del

imputado a la Fiscala est respaldada legalmente en forma clara y terminante y para ello
tenemos presente lo siguiente:
a) La denominacin de los Libros, Ttulos o Prrafos en que se divide el Cdigo, se hace "a
ttulo indicativo pero no propiamente normativo, en cuanto no contienen reglas de
conducta, las que estarn establecidas en las disposiciones sustantivas del artculo, a las
que el intrprete deber atenerse".*
En consecuencia, la denominacin de "declaracin voluntaria del imputado" no tiene el
alcance que se le pretende dar y el tema tiene que ser analizado conforme a las
disposiciones sustantivas del nuevo Cdigo.
b) El Art. 193 del Cdigo establece perentoriamente la obligacin del imputado a
comparecer ante el Fiscal y las excepciones del inciso 2 se refieren a los casos en que el
imputado est privado de libertad, en que es menester la autorizacin del juez. Estas
excepciones confirman la regla general, puesto que si el Juez da la autorizacin para
comparecer, ello es porque, salvo aqullas, el imputado est obligado a comparecer ante
el Fiscal.
De otra parte, si esta autorizacin no se concede, el Fiscal puede interrogar al imputado
en el establecimiento penal en que se encuentra, sin autorizacin del Juez y por lo mismo
igualmente subsiste la obligacin de comparecencia ante el Fiscal.
c) Se ha confundido la obligacin de comparecer con la declaracin misma del imputado
en que ste tiene derecho a negarse a responder una o ms preguntas del Ministerio
Pblico, en cuyo caso se debe dejar constancia de la negativa del imputado. Sin embargo,
el imputado ha debido obligatoriamente comparecer ante el Fiscal y ha debido
proporcionar su completa identidad y responder las preguntas que se le dirigieren con
respecto a su identificacin.
Adems el imputado que tiene obligacin de comparecer puede declarar cuanto tuviere
por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere, luego de que el Fiscal le comunique
detalladamente el hecho que se le atribuyere y todas las circunstancias relevantes e
importantes para su calificacin jurdica y los antecedentes que la investigacin arrojare
en su contra (Art. 194 inc. 1).
d) Hay que considerar adems la historia fidedigna del nuevo Cdigo, que es ilustrativa al
respecto. En efecto, en el Senado se acord suprimir el Art. 193 del Cdigo que se refiere
a la comparecencia del imputado ante el Ministerio Pblico para establecer una presunta
igualdad de armas entre este organismo y el imputado, pero este criterio no fue aceptado
por la Cmara de Diputados. Finalmente, la Comisin Mixta restableci el Art. 193,
compartiendo el criterio de la Cmara, "porque el hecho de que el juicio se desarrolle
entre partes no significa vedar a la autoridad a cargo de la investigacin que disponga la
citacin o solicite judicialmente la comparecencia del imputado, sobre todo si se tiene
presente que ste conserva siempre el derecho a guardar silencio".**
En consecuencia, esta Fiscala estima que sin perjuicio del derecho del imputado a
negarse a declarar una o ms preguntas del interrogatorio, tiene la obligacin legal de
comparecer ante el Fiscal y asumir las consecuencias de su falta de comparecencia.
Presencia del defensor en el interrogatorio del imputado ante el Fiscal
Este punto no est abordado expresamente en el nuevo Cdigo y para dar una respuesta
tenemos que acudir a ciertos principios generales establecidos en los Arts. 8 y 102 del
nuevo Cdigo.
Si estamos en presencia de un imputado, es decir, de una persona en contra de la cual se
dirige el procedimiento por haberse formalizado la investigacin, ste tiene derecho a ser
defendido por un letrado.
Por consiguiente, el imputado tiene derecho a ser acompaado por su defensor a la
declaracin ante el Fiscal, pero el defensor no puede sustituir al imputado en la
declaracin y en la realizacin de actos personalsimos en la audiencia respectiva, todo
ello sin perjuicio de las actuaciones propias de un defensor letrado.

No obstante lo anterior, la presencia del defensor no es requisito de validez para la

declaracin del imputado ante el Fiscal, porque:
a) La ley, en este caso el Art. 194 del Cdigo, no exige la presencia obligatoria del
defensor letrado.
b) La nulidad por ausencia del defensor slo se produce cuando la ley exige expresamente
la participacin de ste (Art. 103).
c) Tratndose de la presencia del defensor cuando el imputado declara ante la Polica,
existe una norma legal expresa que se refiere a la facultad de aqulla para interrogar
autnomamente al imputado "en presencia de su defensor" y si ste no estuviere
presente, debe limitarse a las preguntas destinadas a constatar la identidad del sujeto.
Aun ms, en el caso de ausencia del defensor y si el imputado manifiesta su deseo de
declarar, la Polica tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante
el Fiscal, no obstante que no tiene defensor (Art. 91 inc. 1). Esta norma si bien no es
aplicable a la declaracin del imputado a que se refiere el Art. 194 del Cdigo, est
evidenciando que no siempre es exigible obligatoriamente la presencia del defensor en
sus declaraciones.
En conclusin, los Fiscales deben aceptar la presencia del defensor del imputado cuando
ste declara ante ellos, sin que el defensor pueda sustituir al imputado en su declaracin.
Adems, la ausencia del defensor no impide que el imputado pueda declarar ante el Fiscal,
conforme a los trminos del Art. 194 del Cdigo.
Situacin del imputado privado de libertad (Art. 193 inc. 2)
El imputado puede estar privado de libertad por haberse decretado su prisin preventiva
conforme a lo dispuesto en los Arts. 139 y siguientes, en cuyo caso el Juez debe otorgar
autorizacin para que sea conducido a presencia del Fiscal, siendo suficiente la
autorizacin para cuantas veces fuere necesaria la comparecencia del imputado para los
fines de la investigacin. Esta norma est fundamentada en un criterio de seguridad de los
servicios carcelarios que propende a evitar el traslado de los presos a los Tribunales y
otros lugares pblicos para evitar posibles fugas o atentados.
Sin embargo, surge la duda de saber si esta autorizacin se requiere nicamente para que
el imputado sea conducido a la Fiscala donde sta funciona, a travs de Gendarmera de
Chile, o si tambin es necesaria para que el Fiscal interrogue al imputado en la unidad
penal sin trasladarlo a la Fiscala.
Estimamos que, salvo que los tribunales estimen lo contrario, en caso de que el Fiscal
interrogue directamente al imputado en el establecimiento penal, no es necesaria la
autorizacin previa del Juez. Esta opinin se basa en que la orden del Juez es necesaria
cuando Gendarmera tiene que trasladar al preso a la Fiscala, porque sin su decreto no
podra hacerlo o se arriesgara a sanciones, puesto que aqul est a disposicin de los
Tribunales.
Por ello, la expresin "conducido" que emplea la ley es muy ilustrativa y puede ser
equivalente a la expresin "trasladado". Cuando el imputado no es trasladado o
conducido, no se vulnera la custodia del preso y Gendarmera no tendra que dar cuenta al
tribunal, ya que el imputado no es "conducido" o "trasladado" a la Fiscala.
De otra parte, si el legislador expresamente en otras disposiciones del Cdigo permiti las
notificaciones judiciales del imputado en los recintos de Gendarmera y no necesariamente
en las oficinas del tribunal, todo hace pensar que el espritu de la legislacin es evitar los
traslados de los presos y propender a que puedan efectuarse actuaciones procesales en
los recintos penales.
Ahora bien, si el imputado est privado de libertad en virtud de una sentencia
condenatoria o por otra razn distinta a la prisin preventiva decretada en conformidad a
los Arts. 139 y siguientes del nuevo Cdigo, siempre deber solicitarse autorizacin al Juez
respectivo para que el imputado sea conducido o trasladado a presencia del fiscal.
Sanciones y apercibimientos para aquellas
comparezcan a declarar ante la Fiscala

personas

que

injustificadamente

no

El artculo 23 inc. 1 dispone que "si la persona citada no compareciere, el fiscal podr
ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su
presencia".
Por su parte, el Art. 190 inc. 2 reitera la misma idea en el sentido de que si el testigo
citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare injustificadamente a
declarar, se le impondrn, respectivamente, las medidas de apremio previstas en el inciso
primero y las sanciones contempladas en el inciso segundo del artculo 299. Esta ltima
norma impone adems el pago de las costas al testigo legalmente citado y establece un
delito especial que se sanciona con las penas del inciso 2 del artculo 240 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Por ltimo, el Art. 299 se remite al inciso 3 del artculo 33, que se
refiere a que el Tribunal podr disponer que el imputado que no compareciere
injustificadamente ser detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la
actuacin respectiva y que tratndose de testigos, peritos u otras personas cuya presencia
se requiriere, podrn ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de
veinticuatro horas e imponrseles, adems, una multa de hasta 15 U.T.M.
Del conjunto de normas citadas se deduce que si la persona citada, sea testigo, perito,
imputado u otra cuya comparecencia se requiere, no lo hace injustificadamente, puede ser
objeto de una medida coercitiva de arresto, detencin o prisin, segn sea el caso, sin
perjuicio de las costas, multas y posibles sanciones penales.
En caso que los testigos se negaren injustificadamente a declarar, el fiscal les har saber
que cometen delito de desacato, castigado con las penas del artculo 240 inciso 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil y que se encuentra facultado para iniciar un proceso penal
por este motivo (artculos 190 inciso 2 y 299 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal).
Si se dieren los presupuestos para la aplicacin de dicha sancin, la Fiscala deber abrir
una nueva investigacin, de oficio, y aplicar las normas generales del nuevo proceso
penal, ya que aun las infracciones ms evidentes requieren de una investigacin y de un
enjuiciamiento conforme a las reglas del debido proceso y en su caso, a las reglas del
juicio oral.
Debemos hacer presente que el Fiscal "no podr exigir del testigo el juramento o promesa
previstos en el Art. 306", es decir, los testigos no declaran en la forma prevista para su
testimonio en el juicio oral. Los artculos 206 y 207 del Cdigo Penal no exigen
expresamente que se trate de una declaracin ante un tribunal, sino que slo hacen
referencia al falso testimonio prestado en causa criminal. En buenas cuentas, como la
investigacin no constituye una actividad jurisdiccional, los testimonios que se prestan
ante el Fiscal no requieren de formalidades, entre las que se cuenta el juramento o
promesa de decir la verdad por el testigo.
Las sanciones para el imputado que no comparece injustificadamente a la Fiscala son de
distinta naturaleza a las que estn afectos los testigos, peritos y otras personas respecto a
las cuales se requiere su comparecencia.
En efecto, si bien el imputado que se niega a comparecer ante el Fiscal puede ser objeto
de una medida compulsiva para obligarlo a comparecer, previa autorizacin del Juez (Art.
23 inc. 1), no le son aplicables las sanciones especiales que afectan a los testigos
rebeldes y que se establecen en los Arts. 190 inc. 2 y 299 inc. 2. Los imputados que no
comparecen no incurren en las sanciones de multas y costas por su no comparecencia,
pero pueden verse obligados a comparecer en virtud de una orden judicial con efectos
compulsivos. Tampoco existe ninguna sancin al imputado que compareciendo ante el
Fiscal, se niega a responder una o ms preguntas del interrogatorio, porque ste es un
derecho que le confiere el Art. 194 del Cdigo.
En cuanto a la forma como se materializan las medidas compulsivas para asegurar que el
imputado que no est privado de libertad concurra a declarar a la Fiscala, existen dos
interpretaciones posibles que pasan a explicarse.
Mediante la primera interpretacin, si un imputado se niega a comparecer
injustificadamente, debera ser puesto a disposicin del tribunal y no de la Fiscala. Si bien
el Art. 23 da a entender que las medidas compulsivas autorizadas por el Juez tienen por
objeto conducir al rebelde ante el Fiscal, no es menos cierto que otras disposiciones ms
especiales (Arts. 33 y 94 letra c) establecen un derecho del imputado a ser conducido sin
demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detencin. Adems, el Art. 154 letra c)
prescribe que en la orden de detencin emanada del Juez, debe indicarse que el detenido

sea conducido "de inmediato" al tribunal, salvo que el Juez indique que sea conducido
previamente al establecimiento penitenciario o lugar pblico de detencin. La Fiscala no
es un lugar pblico de detencin y tampoco un establecimiento penitenciario, de modo
que los detenidos no pueden ser puestos a disposicin inmediata de la Fiscala. Esta
interpretacin armonizara de mejor manera con las garantas constitucionales a que se
refiere el Art. 19 N 7 letras c) y d) de la Constitucin Poltica del Estado.
Dentro de esta primera interpretacin, el nuevo Cdigo asimilara a la detencin el arresto
del imputado por rebelda y ello estara confirmado adems por el Art. 127 inc. 2, que
permite decretar la "detencin del imputado" cuya presencia en una audiencia judicial
fuere condicin de sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada, y
por el Art. 33 inc. 3, que expresamente ordena que el imputado que no compareciere
injustificadamente sea "detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la
actuacin respectiva".
Por consiguiente, segn esta interpretacin, los arrestos estaran considerados dentro del
concepto de detencin, por cuya razn habra que aplicar ntegramente lo previsto en los
Arts. 125 y siguientes, en especial los Arts. 131, 132 y 133, y adems el Art. 154, que se
refiere a los requisitos de la orden de detencin.
La segunda interpretacin sostiene que tanto el imputado como el testigo y dems
personas que no comparecen injustificadamente a declarar, son objeto de un arresto y no
de una detencin, distincin que se aprecia en la norma especial del Art. 23 inc. 2 del
Cdigo, que se limita a sealar que el imputado que no concurre podr ser conducido en
forma compulsiva a la Fiscala, previa autorizacin judicial, y el Art. 33 inc. 3, que se
refiere al arresto de testigos, peritos y otras personas a las que se requiriere su presencia
y que no concurrieren injustificadamente, en cuyo caso se puede decretar el arresto hasta
la realizacin de la actuacin.
Tambin apoya esta segunda interpretacin la prctica habitual que se ha seguido hasta
ahora en los Juzgados del Crimen, en que se distingue entre las rdenes de arresto de los
rebeldes y las detenciones propiamente tales. En las rdenes de arresto, los arrestados no
ingresan a una unidad penal y son conducidos directamente al tribunal para la realizacin
de la actuacin para la cual son requeridos. Adems, se sostiene que conducir a un
arrestado al tribunal no tendra ningn objeto, ya que inmediatamente el tribunal tendra
que ponerlo a disposicin de la Fiscala, para la realizacin de la actuacin respectiva, y
por ello la interpretacin contraria conducira a un doble trmite administrativo que sera
intil, porque el arrestado no tiene el tratamiento penal de un detenido o preso.
Dentro de esta segunda interpretacin, algunos sostienen que la orden de arresto debe
cumplir analgicamente con los requisitos de la orden de detencin prescritos en el Art.
154 y otros sostienen que simplemente no es necesaria una orden especfica de arresto,
sino que bastara que simplemente el tribunal autorizara conducir compulsivamente al
imputado o a otras personas a la Fiscala, de modo que a la Polica le debera bastar la
constancia de esta autorizacin judicial junto con la orden directa del Fiscal.
Ahora bien, esta Fiscala estima que dentro de las dos interpretaciones, es ms segura la
segunda interpretacin, que sostiene que el imputado que no comparece
injustificadamente a la Fiscala, debe ser objeto nicamente de una orden de arresto o
comparecencia por medios compulsivos autorizada por el Juez de Garanta y no es exigible
una orden de detencin en que el detenido es puesto a disposicin de los tribunales.
Al respecto, se estima que el Art. 23 no distingue entre imputados y otras personas que
deben comparecer a la Fiscala, por lo que tambin el imputado rebelde puede ser
conducido compulsivamente a la Fiscala, previa autorizacin del Juez de Garanta.
Para llevar a efecto la conduccin del imputado mediante medidas compulsivas a
presencia del fiscal, bastara con que el Juez de Garanta autorizara esta diligencia
mediante alguna constancia escrita que pueda ser exhibida a la Polica, sin que esta
autorizacin revista la forma de una orden de detencin o de prisin que est reservada
para otros casos en los Arts. 125 y siguientes del nuevo Cdigo.
Esta interpretacin se ve reforzada por la circunstancia de que si bien el Art. 127 inc. 2
permite la detencin del imputado, la norma se est refiriendo a la situacin del imputado
que no comparece sin causa justificada "a una audiencia judicial" en que se requiere su
presencia, como por ejemplo, la audiencia del juicio oral. Por ello estimamos que esta

norma no sera aplicable a la situacin del imputado que se resiste a comparecer ante el
fiscal, porque esta comparecencia no est exigida para una audiencia judicial.
Por lo anterior, no es aplicable a este arresto la formalidad prevista en el Art. 154 del
nuevo Cdigo y tampoco es procedente que el arrestado sea ingresado a una unidad penal
o penitenciaria porque la situacin del arrestado es distinta a la del detenido o con orden
de prisin preventiva.
Tanto la peticin del fiscal como la autorizacin del Juez tiene que ser registrada en los
respectivos registros de la Fiscala y tambin en los registros de las actuaciones judiciales
que deben llevar los Jueces de Garanta.
La conclusin de esta tesis que nos parece ms slida y segura es que el imputado debe
ser conducido compulsivamente a la Fiscala y que no es necesario que se ponga a
disposicin de los tribunales y naturalmente el fiscal deber dejar sin efecto la medida
compulsiva, en cuanto el imputado preste su declaracin o participe de la diligencia de
investigacin que deba practicarse en la Fiscala. De esta manera se releva a la polica de
la obligacin de conducir al imputado ante los tribunales y se aliviana la tarea del rgano
jurisdiccional.
Cada Fiscala deber adoptar las medidas necesarias para que tanto los imputados como
los testigos arrestados por incomparecencia injustificada, sean atendidos a la brevedad en
el mismo da en que sean puestos a su disposicin, con el objeto de terminar prontamente
con esta restriccin de su libertad personal.
Lo expuesto anteriormente es sin perjuicio de las atribuciones especiales del Juez de
Garanta para cautelar las garantas del imputado conforme lo establece el Art. 10 del
nuevo Cdigo o para conocer del amparo especial a que se refiere el Art. 95 del mismo
Cdigo.
Finalmente, si el fiscal en razn de la declaracin del imputado y de otros antecedentes,
resuelve que es aconsejable solicitar la detencin o la prisin preventiva de ste u otra
medida cautelar personal, deber proceder a pedirla al Juez de Garanta conforme al
procedimiento establecido en el Ttulo V, prrafos 3 y 4 del Libro I del nuevo Cdigo
Procesal Penal, sin que pueda prolongar el arresto del imputado mientras el tribunal
resuelve.
En todo caso, de acuerdo a lo prescrito en el Art. 33 inc. 3 del Cdigo el tribunal puede
ordenar que el imputado sea detenido o sometido a prisin preventiva "hasta la
realizacin de la actuacin respectiva", de modo que el imputado rebelde deber ser
puesto en libertad en cuanto comparezca ante el Fiscal para realizar la actuacin
respectiva, en este caso su declaracin conforme al Art. 194 del Cdigo.
Finalmente, no es aplicable a los imputados lo prescrito en el Art. 33 inc. 3, parte final,
que se refiere al apremio de los testigos, peritos y otras personas cuya presencia se
requiriere, en cuyo caso el arresto hasta la realizacin de la actuacin tiene un lmite
mximo de 24 horas y una sancin de una multa de hasta 15 U. T. M.
Esta Fiscala Nacional solicita encarecidamente a las Fiscalas Regionales y Fiscales Locales
un anlisis y debate de este ltimo punto, con el objeto de reunir el mximo de opiniones
para impartir un instructivo definitivo sobre el particular.
* Segundo Informe Comisin Legislacin del Senado, pg. 31.
** Informe Comisin Mixta, pgs. 17 y ss. Posteriormente, ambas Cmaras aprobaron el
Informe de la Comisin Mixta y el Art. 193 qued aprobado legalmente en la forma que
aparece en el nuevo Cdigo.
INSTRUCTIVO N 9:
SOBRE REQUERIMIENTO DE ANTECEDENTES A GENDARMERIA DE CHILE Y AL SERVICIO DE
REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACION
Oficio N 130, octubre 4, 2000
Siguiendo lo sealado en Oficios anteriores, en los cuales se haca referencia a la
necesidad que haba advertido esta Fiscala Nacional en orden a fortalecer la informacin,

capacitacin y seguimiento por los Fiscales de las distintas materias del Cdigo Procesal
Penal, entrego a vuestro conocimiento y aplicacin la siguiente instruccin referida al
requerimiento de antecedentes a Gendarmera de Chile y al Servicio de Registro Civil e
Identificacin.
1. Marco legal
El artculo 19 del Cdigo Procesal Penal relativo a requerimientos de informacin,
contenido y formalidades, entrega amplias facultades al Ministerio Pblico y tribunales con
competencia en lo criminal para solicitar diligencias y requerir informacin a todas las
autoridades u rganos del Estado.
Este artculo, segn registra el informe del Senado, impone a todas las autoridades y
organismos pblicos la obligacin de cumplir sin demora los requerimientos de los rganos
sealados. Debe recordarse, por lo dems, que el precepto contemplaba primeramente la
expresin "solicitud" y el verbo "solicitar", los que va indicacin fueron remplazados por
"requerimiento" y requerir, respectivamente, por cuanto estas ltimas involucran, al decir
del informe, un grado mayor de exigencia, lo que es coincidente con la obligatoriedad para
la autoridad de entregar la informacin.
Por lo dems, el propio artculo 19 en su inciso 1 establece que el requerimiento que se
haga debe contener:
- Fecha
- Lugar de la expedicin
- Antecedentes necesarios para su cumplimiento
- Plazo que se otorga para que se llevare a efecto
- Determinacin del fiscal requirente.
De esta manera, los requerimientos que se hagan al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, Gendarmera de Chile u otros organismos deben cumplir con el contenido
sealado en la ley adems de las especificaciones que ms adelante se indican para
algunos casos.
2. Los antecedentes a solicitar
2.1. Registro Civil
En el marco de la investigacin, los fiscales requerirn del Servicio del Registro Civil uno o
ms de los siguientes documentos:
- Prontuarios penales o certificados de antecedentes
- Certificados de nacimiento, defuncin y matrimonio
- Certificados de propiedad de vehculos
- Identificacin de un imputado
Un anlisis especial merece la solicitud del Prontuario Penal y Certificado de Antecedentes.
En primer lugar, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 del
Decreto Supremo N 64 del Ministerio de Justicia, los prontuarios y los datos que se
relacionen con stos son secretos. El inciso 2 del artculo 19, que analizamos
anteriormente, indica que si se trata de informacin o documentos que tengan el carcter
secreto, el requerimiento se atender observando las prescripciones de la ley respectiva,
si las hubiere, y, en caso contrario, adoptndose las precauciones que aseguren que la
informacin no ser divulgada. Debe tenerse presente que el artculo 21 de la ley N
19.628, sobre Vida Privada, publicada el 28 de octubre de 1999, seala que "los
organismos pblicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas
por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrn comunicarlos
una vez prescrita la accin penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sancin o la
pena". Sin embargo, el Ministerio Pblico est exceptuado de esta regla dado que el inciso

2 de esa disposicin aade que se exceptan los casos en que esa informacin "les sea
solicitada por los tribunales de justicia u otros organismos pblicos dentro del mbito de
su competencia, quienes debern guardar respecto de ella la debida reserva o secreto".
Adems, se debe resguardar el procedimiento de transmisin de datos del artculo 5 de la
ley; se debe respetar el secreto por los funcionarios de tales organismos; se debe cuidar
de los datos, obligacin que recae sobre el responsable del banco, y en ningn caso, se
debe comunicar informacin de carcter econmico, financiero, bancario o comercial
despus de siete aos desde que la obligacin de esas caractersticas se haya hecho
exigible, salvo que se comunique a los tribunales con ocasin de juicios pendientes.
Este documento deber ser solicitado al Registro Civil por los fiscales en cuanto exista un
detenido o un imputado en el caso de que se trate. Especial relevancia cobra al momento
de discutir la solicitud de prisin preventiva. Cabe tener presente que el artculo 140 sobre
"Requisitos para ordenar la prisin preventiva" establece como responsabilidad de quien
solicita la prisin preventiva el acreditar que se cumplan los requisitos establecidos. De
esta manera, este certificado permitir conocer e ilustrar al juez acerca de la existencia de
procesos pendientes o de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare
pendiente, circunstancias que deben considerarse para estimar si la libertad del imputado
resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, segn lo establecido en el Art.
140, inc. 3.
La informacin ser requerida a la Oficina Central del Servicio del Registro Civil e
Identificacin por cualquier medio idneo y expedito, como v. gr., telfono, fax, conexin
electrnica, etc., sin perjuicio del posterior envo de la documentacin que fuere
pertinente (artculo 21 del Cdigo Procesal Penal). En su requerimiento, el fiscal pedir que
la informacin se le remita por un medio expedito similar.
Adems, en los casos que resulte pertinente deber solicitarse al Registro Civil:
- Informe del Registro Especial de Faltas
- Informe del Registro de Violencia Intrafamiliar
- Anotaciones al Registro Nacional de Conductores.
Finalmente, en las solicitudes que se hagan al Registro Civil debe indicarse claramente y
siempre que se tenga la informacin, el nombre completo del imputado con expresa
indicacin del RUN (Rol Unico Nacional), cuya falta dificulta y retarda aun ms la entrega
de la informacin que se requiere.
2.2. Gendarmera de Chile
Al respecto, cabe distinguir las siguientes situaciones:
a. Presentacin de los fiscales a los centros de reclusin
Con el objetivo de agilizar la investigacin y como regla general, los fiscales debern
concurrir a los establecimientos penitenciarios en que se encuentre el imputado preso,
para efectuar las diligencias de investigacin que fueren pertinentes, como v. gr., la toma
de declaraciones. Deber informarse de la identificacin (nombre y RUN) del Fiscal que se
presentare y de la o las personas que lo acompaen en la diligencia y llenar el formulario
que Gendarmera de Chile proporcione para tal efecto.
Los Fiscales debern procurar presentarse en las unidades penales, en los horarios de
09:00 a 18:00 horas a fin de no alterar el rgimen interno destinado a mantener la
seguridad del penal.
b. Requerimientos
Los requerimientos a Gendarmera de Chile ocurrirn en relacin a los puntos que a
continuacin se tratan:
3. Solicitudes de traslado y custodia de imputados
privados de libertad

A este respecto, el artculo 193 establece: "Comparecencia del imputado ante el ministerio
pblico. Durante la etapa de investigacin el imputado estar obligado a comparecer ante
el fiscal, cuando ste as lo dispusiere".
Excepcionalmente, en conformidad a lo sealado en el referido artculo 193, si el imputado
se encontrare privado de libertad, el fiscal solicitar al juez autorizacin para que aqul
sea conducido a su presencia. Si la privacin de libertad obedeciere a que se hubiere
decretado la prisin preventiva del imputado conforme a lo dispuesto en los artculos 139
y siguientes, la autorizacin que el juez otorgare de conformidad a este artculo, salvo que
dispusiere otra cosa, ser suficiente para que el Fiscal ordene la comparecencia del
imputado a su presencia cuantas veces fuere necesario para los fines de la investigacin,
en tanto se mantuviere dicha medida cautelar personal.
El Ministerio Pblico requerir la presencia de los imputados privados de libertad en todos
aquellos casos en que el Fiscal lo estimare necesario para el xito de la investigacin.
Para solicitar al imputado preso el Fiscal deber, en primer lugar, obtener la autorizacin
del juez de garanta correspondiente. Una vez obtenida llenar el formulario
correspondiente que deber indicar, adems de las especificaciones generales del artculo
19, el nombre, rol de la causa y Rol Unico Nacional del imputado. En sta se indicar,
adems, el objetivo de la citacin del imputado preso y lugar, fecha y hora de la diligencia.
Deber acompaarse a este formulario la autorizacin del Juez de Garanta que permite el
traslado desde Gendarmera
La citacin deber ser cursada con 24 horas de anticipacin, salvo situaciones calificadas
de extrema urgencia. Esta citacin debe ser dirigida al Jefe de la Unidad Penitenciaria
respectiva y podr remitirse por fax o correo electrnico, debiendo entregarse el
formulario original al momento de poner a disposicin de la fiscala al citado.
La custodia de los imputados presos corresponder a Gendarmera sin perjuicio de que el
Fiscal determinar si se mantienen las medidas de seguridad al imputado en su presencia.
4. Solicitudes de informacin
La informacin que el Ministerio Pblico solicitar en el marco del nuevo sistema penal
ser:
1. Cumplimientos de condenas. Esta informacin deber ser entregada con prontitud, ms
no con urgencia, pues ella sirve para configurar las agravantes que determinan el monto
de la pena que se solicite en la acusacin. Distinto es el caso de la existencia de
quebrantamiento de condena, toda vez que en estos casos debe formalizarse
investigacin en contra del sujeto que ha sido detenido. Siendo as, la solicitud deber ser
calificada de urgente.
2. Antecedentes sobre fugas de personas sometidas a prisin preventiva. Sobre ambos
puntos debe considerarse que Gendarmera carece de un sistema computacional que
contenga la informacin. En las regiones IV y IX la solicitud de informacin sobre internos
vigentes en el mbito nacional deber ser dirigida a los Directores Regionales de
Gendarmera, indicando el nombre, causa, RUNn y fecha para la cual se solicitan los
antecedentes para una mayor rapidez en la respuesta.
3. Informes sobre antecedentes sociales y caractersticas de personalidad. Estos informes
entregarn informacin al Fiscal tanto con relacin a la viabilidad de una medida de
suspensin condicional respecto a un determinado imputado as como si un tratamiento
en libertad aparece eficaz y necesario, para una efectiva readaptacin y resocializacin
del imputado o condenado, en su caso.
Tales informes deben pedirse en todos los casos en que el Fiscal prevea la aplicacin de la
suspensin condicional del proceso y hasta antes de las correspondientes audiencias de
suspensin condicional y de determinacin de pena, de manera de poder estudiar los
antecedentes para la postura que mantendr el Fiscal. Para la determinacin de la
oportunidad de la solicitud debe considerarse que Gendarmera entregar estos informes
en un plazo no inferior a dos meses, ya que por sus caractersticas requieren de una serie
de pasos tcnicos que aseguren su confiabilidad.

La solicitud de estos informes cuando se trata de imputados privados de libertad deber

ser solicitada al Director Regional de Gendarmera y tratndose de imputados en libertad,
a la seccin de Tratamiento del Medio Libre.
INSTRUCTIVO N 10:
SOBRE LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS EN EL
DESEMPEO DE SUS CARGOS
Oficio N 142, octubre 12, 2000
Como es de vuestro conocimiento, esta Fiscala Nacional ha creado una Unidad
Especializada de Probidad, Delitos Econmicos y Funcionarios, cuyo objetivo es el de
asesorar y colaborar con los Fiscales en la investigacin de este tipo de delitos. Tal
decisin se inserta en la preocupacin del Estado en la materia, manifestada primero en la
creacin de una Comisin Nacional de Etica Pblica y, luego, en la dictacin de una nueva
normativa, administrativa y penal, nacional e internacional, destinada a establecer un
marco adecuado para el correcto desempeo de las funciones por parte de los
funcionarios pblicos y a prevenir y sancionar convenientemente los ilcitos que en esta
rea, del todo sensible para la sociedad y los poderes pblicos, se cometen,
respectivamente. As, hace poco han nacido a la vida del derecho la Ley N 19.653, (D. O.
de 11 de diciembre de 1999) sobre probidad de los rganos de la Administracin del
Estado, la N 19.645, (D. O. de 14 de diciembre de 1999) que modifica el Cdigo Penal
estableciendo nuevos casos de corrupcin y la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, que se encuentra vigente como ley de la repblica, que fuera promulgada por
Decreto Supremo de RR.EE. N 1.879, de 1998, publicado en el D. O. de 2 de febrero de
1999.
La presente instruccin tiene por objeto contribuir a la accin de esa Fiscala y por su
intermedio de la de los Fiscales Locales y Adjuntos, en la inteligencia y persecucin de los
llamados "delitos funcionarios" o contra la Administracin Pblica que son los contenidos
en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, entregando para ello algunas directrices bsicas
y fundamentales que deben guiar la actividad investigadora de los Fiscales al enfrentarse
con este tipo de infracciones. Sobre las modificaciones que en tal sentido se han
introducido al Cdigo Penal y sobre el alcance de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, se emitir un instructivo separado.
Cabe destacar que dentro del principio de la libertad probatoria que establece el nuevo
Cdigo Procesal Penal, pueden ser considerados de todas formas una serie de
antecedentes bsicos indispensables que debern reunirse, materialmente, e incorporarse
a la carpeta del caso, para poder configurar y acreditar la concurrencia de los elementos
del tipo penal y el hecho punible, aparte de la participacin y circunstancias modificatorias
de responsabilidad, elementos de los que depender el xito de la investigacin y los
resultados del juicio.
1. Establecimiento del carcter de funcionario pblico
Bien es sabido que el Cdigo Penal en su artculo 260 define los que, para efectos del
Ttulo V del Libro II del Cdigo y del Prrafo IV del Ttulo III (esto es, los crmenes
cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos y los agravios inferidos
por los funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin), deben ser
considerados empleados pblicos.
El texto seala que "Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa
empleado a todo aquel que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la
administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, autnomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean de nombramiento
del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar esta calificacin el que el
cargo sea de eleccin popular".
De esta definicin es posible desprender las siguientes conclusiones:
El texto no tiene una vocacin restrictiva, sino de amplitud. Envuelve a todos los que
desempeen un "cargo o una funcin pblica", cualquiera que sea el carcter del rgano
para el que se desempeen estas funciones o la naturaleza jurdica del vnculo que une al
sujeto activo con aquel.

En este sentido, esta Fiscala entiende que el bien jurdico protegido por estas figuras
penales no es slo la rectitud con que los funcionarios pblicos deben actuar o el
cumplimiento de determinadas formalidades que les son asignadas, sino que, de manera
mucho ms relevante y profunda, lo ser el ejercicio o una relacin establecida con una
"funcin pblica", entendiendo por tal "la actividad ejercida en inters general, sea o no
retribuida y sea o no permanente", Montoya Marn, Encarnacin; Las Empresas Pblicas
sometidas al Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 1996, pg. 587. Tambin se ha
definido "funcin pblica" como aquella en que se agrupan tres elementos: subjetivo (es
llevada a cabo por un ente pblico), objetivo (la que se realiza por medio de actos
sometidos al derecho pblico) y teleolgico (la funcin pblica es aquella en que se
persiguen fines pblicos). Este ltimo elemento es esencial, en Olaizola Fuentes, Ins;
Concepto de funcionario pblico a efectos penales, en Asa Batarrita, Adela (ed.); Delitos
contra la administracin pblica, IVAP, Bilbao, 1997, pg. 80. de la cual se exige un
desempeo recto, probo, gil y sujeto a las reglas y normas jurdicas por sobre todo.
Coincidente con este concepto amplio exhibido por el artculo 260 y con una moderna
postura jurdica, otros ordenamientos jurdicos as lo contemplan. De esta manera se
pronuncia, por ejemplo, el artculo 119.3 del Cdigo Penal espaol antiguo, actual 24.2 del
Cdigo Penal espaol de 1995 ("se considerar funcionario pblico todo el que por
disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas") y as se desprende de los ordenamientos
penales alemn y francs. En el Captulo II del Ttulo III del Libro IV del Cdigo Penal
francs de 1992 (artculos 432-1 y ss.), se habla de "las personas depositarias de la
autoridad pblica o encargadas de una misin de servicio pblico o investidas de un
mandato pblico electivo".
En nuestro derecho, la doctrina est conteste en que la calidad de empleado pblico debe
ser advertida a travs de la naturaleza de la funcin desempeada. As, Labatut y Del Ro
sealaban que "por cargo pblico debe entenderse una vinculacin al Estado, de carcter
permanente o transitoria, originada por el desempeo de funciones polticas,
administrativas o judiciales". Etcheberry tambin hace hincapi en la nocin de "funcin
pblica", diciendo que "la funcin crea al empleado y no a la inversa".
A mayor abundamiento, es conveniente recordar que se encuentra vigente como ley de la
repblica la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que en su artculo 1 define
"funcin pblica" como "toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos" y "funcionario pblico", "oficial
gubernamental" o "servidor pblico" como "cualquier funcionario o empleado del Estado o
de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerrquicos".
Siguiendo, pues, con este razonamiento, para nuestro derecho y en materia penal referida
a los delitos sealados, seran funcionarios pblicos todos quienes se desempeen en un
organismo pblico, entendiendo por tales las autoridades y funcionarios que se
desempeen o formen parte de los rganos del Estado y organismos descritos y regulados
por la Constitucin Poltica de la Repblica, y los comprendidos en el inciso segundo del
artculo 1 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, Artculo 2 letra k) de la Ley N 19.628.
cualquiera que sea el vnculo que los una a ellos, incluyendo a quienes se desempeen
como gerentes, directores, administradores y funcionarios en las empresas pblicas
creadas por ley (estn dotadas o no de estatuto jurdico propio o rigindose por la ley
comn aplicable a los particulares) y en las corporaciones municipales dedicadas al
cumplimiento de las funciones municipales de educacin y salud y siempre que no exista
una norma expresa que los excluya de esta denominacin o existan normas especiales de
responsabilidad.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, si bien vacilante y casustica, se ha ido inclinando
por este concepto amplio al que hemos hecho referencia. As, por ejemplo, se ha
sealado:
"La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurdica de derecho pblico,
representada por su Director General, funcionario que es de nombramiento exclusivo del
Presidente de la Repblica. El objeto de la empresa es el de servir fines pblicos y sus

recursos son proporcionados por la generalidad de los habitantes del pas, siendo, por
tanto, un servicio pblico, atendido por agentes pblicos. Los empleados de la Empresa de
Ferrocarriles del Estado tienen el carcter de empleados pblicos".
"Aunque el legislador no ha definido en forma expresa el concepto de "cargo pblico",
diversos preceptos legales y la interpretacin de la ley que autoriza el artculo 21 del
Cdigo Civil, permiten concluir que un cargo es pblico, en oposicin a la actividad
privada, cuando vincula al empleado con las actividades del Estado o de otras
corporaciones o entidades destinadas a satisfacer fundamentalmente necesidades
pblicas, en otras palabras, organismos de carcter permanente cuya finalidad es la
satisfaccin de tales necesidades de una manera regular y continua, y es evidente que las
municipalidades, dados los fines que la Constitucin Poltica del Estado y su ley orgnica
les sealan, participan de estas caractersticas."
"El claro sentido del artculo 238 del Cdigo Penal no admite dudas acerca de que su
aplicacin dice relacin con cualquier funcionario o persona que se encuentre en la
situacin que en l se seala, entendindose tambin comprendidos los funcionarios
pblicos en los trminos del artculo 260 del mismo cuerpo legal, de manera tal que el
cajero de un determinado Juzgado de Polica Local que se apropi de dineros recibidos por
multas y otros incurri en el delito de malversacin contemplado en el referido artculo
238 y no en el de apropiacin indebida de dinero tipificado en el artculo 470, tambin del
Cdigo Penal."
"Aunque en el estatuto orgnico de una empresa dependiente de CORFO se seale que
sus empleados estarn sometidos a las disposiciones del Cdigo del Trabajo y a sus leyes
complementarias, debe tenerse presente que tal determinacin slo obedece a fines
administrativos y de orden previsional y que ella en ningn caso puede marginar a todos
los empleados de las responsabilidades por los delitos que cometen en el desempeo de
sus cargos pblicos o de inters colectivo."
"Los empleados de organismos semifiscales, de administracin autnoma y
municipalidades slo quedaron comprendidos en el artculo 260 a partir de la modificacin
introducida por la ley 13.211, que cambi el criterio orgnico de la definicin de empleado
pblico, agregando el concepto de funcin pblica, de manera de incorporar el criterio de
la naturaleza de la funcin desempeada para la determinacin del concepto de empleado
pblico."
"El artculo 260 del Cdigo Penal ampla el concepto de empleado pblico a funcionarios o
empleados que pueden no tener el carcter de tales, con respecto a su sistema
previsional, o a las relaciones que los rigen con la institucin empleadora, pero que debido
a la funcin pblica que ejercen el Cdigo Penal los considera como funcionarios pblicos,
siempre que los delitos que cometen se encuentren sancionados en el Ttulo V o en el
Prrafo IV del Ttulo III de dicho Cdigo. Los empleados del Banco del Estado de Chile
pertenecen a una institucin de administracin autnoma estatal y por lo tanto quedan
incluidos dentro de la disposicin del artculo 260, aunque su sistema de previsin se
encuentra regido por la legislacin para los empleados particulares y, en consecuencia, los
delitos de sustraccin o apropiacin de los fondos que administran, tienen el carcter de
malversacin de caudales pblicos."
Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, cabe destacar que en materia de empleados
de empresas cuya creacin conforme a normas del derecho privado es autorizada por ley
de qurum calificado, esto es, aquellas que se constituyen como sociedades annimas,
aunque sea en parte con recursos pblicos, recientemente se ha resuelto que "debe
concluirse ineludiblemente que la norma del artculo 239 del Cdigo Penal no es aplicable
en la especie, pues ella constituye una excepcin a la legislacin general, y solo aplicable
al empleado pblico, pero no al empleado de una empresa que desarrolla actividades
empresariales de transporte martimo y constituida de acuerdo con las reglas de las
sociedades annimas abiertas, por mucho que el Estado (Fisco) tenga participacin en
ella, pues resulta evidente que para que el Estado acte como empresario es necesario
que dicha actividad tenga un rgimen jurdico diferente al que ordinariamente se le aplica
al Estado y sus instituciones, pues de otro modo la distincin carecera de sustancia, pues
entonces el Estado no podra sino que actuar con autoridad pblica, siempre, en cualquier
eventualidad".
"Dicho de otra manera, la actividad empresarial del Estado no forma parte de la funcin
pblica del mismo, y por lo tanto, debe regularse dicha actividad por las mismas normas
que se aplican a los particulares, es decir, el Estado es, en estos casos, un particular ms."

"Que mirado el problema desde otro ngulo, y en relacin con el precepto del artculo 260
del Cdigo Penal, debe llegarse a la misma conclusin esbozada en el motivo 8, es decir,
EMPREMAR S.A. no es Estado bajo el punto de vista penal, pues se rige por la legislacin
comn general aplicable a los particulares, como porque no puede sostenerse que el
procesado haya desempeado una ?funcin pblica? por el hecho de haber trabajado en
calidad de abogado de dicha empresa, lo que es requisito esencial del tipo, ya que como
sostiene un autor ?la calidad de empleado pblico, para los efectos penales, est siempre
dada por la funcin pblica que una persona desempea?.* Reafirma esta conclusin la
opinin del destacado profesor Rafael Bielsa, quien, en su obra Derecho Administrativo,
seala que ?no es empleado ni funcionario pblico el que, cualquiera sea su carcter, no
forma parte del personal de alguno de los tres poderes del Estado, ni realiza actividad en
l?, agregando que ?si alguna autoridad puede, en virtud de ley, dar encargo o comisin
circunstancial a un particular, en ese caso para reputar funcionario al designado, ste
debe actuar en inters directo del Estado, bajo rdenes de quien lo designa, o de otra
autoridad; debe realizar una actividad para el Estado?."
"A la luz de estas ideas resulta difcil sostener que una persona, por el hecho de trabajar
en una empresa que desarrolla la actividad ?empresarial de transporte martimo en
cualquiera de sus formas? (Ley 18.773), que es netamente mercantil, segn definicin del
artculo 3 N 15 del Cdigo de Comercio, y en competencia con otras empresas privadas,
y aunque el Estado tenga en ella una participacin accionaria, pueda considerarse que
desarrolla una ?funcin pblica?."
El criterio sustentado en este fallo, aunque reciente y no sostenido en el tiempo, tambin
resultara aplicable a las corporaciones municipales privadas de desarrollo, educacin y
salud, pues se constituyen al amparo de la Ley Orgnica de Municipalidades, pero
mediante instrumentos del derecho privado, aunque reciben recursos estatales, no es
compartido por la Fiscala Nacional, debido a que la enunciacin del artculo 260 del
Cdigo Penal, se estima, es perfectamente comprensiva de los empleos de diferentes tipos
de empresas constituidas, aunque sea parcialmente, con recursos estatales,
independientemente de su configuracin jurdica o regulacin y estatuto conforme a
normas de derecho privado. Dicho en otras palabras, lo que hace la disposicin es reputar
empleado pblico para los efectos de la ejecucin de ciertos tipos penales, que afectan
bienes jurdicos estatales, como por ejemplo el patrimonio, sin hacer referencia alguna a la
legislacin que rige la entidad donde aqul se desempea. Es ms, si se reputan
empleados pblicos ciertos funcionarios es, con exactitud, porque naturalmente no lo son,
o bien, porque tal carcter es dudoso, por estar regidos por normas de derecho comn. En
nada repugna a nuestro ordenamiento que existan, v. gr., funcionarios que
administrativamente se encuentren regidos por el Cdigo del Trabajo y que sean
considerados funcionarios pblicos para los efectos del artculo 260 del Cdigo Penal.
Aclarado lo anterior, corresponder a los Fiscales, recabar los antecedentes demostrativos
de la posicin de empleado pblico y los dems anexos propios de la investigacin de este
tipo de delitos, por los medios ms idneos y que aseguren la celeridad de la
investigacin:
i. La existencia del nombramiento o desempeo del cargo o funcin por el sujeto activo,
requisito que puede obtenerlo del propio servicio, rgano, organismo o entidad de que
formaba o forma parte el sujeto, o bien, de la Contralora General de la Repblica.
ii. La determinacin de la naturaleza del vnculo (esto es, v. gr., si se trata de un cargo de
planta, a contrata, a honorarios u otro tipo de vnculo).
iii. Tratndose de ciertos delitos, deben recabarse las funciones y atribuciones especficas
que correspondan en la organizacin al sujeto activo, o bien, de los funcionarios
superiores. Esto es especialmente relevante para el delito de dictacin irregular de normas
del artculo 221; seduccin de personas que litiguen ante ellos del N 3 del artculo 223;
desobediencia a las rdenes de funcionarios superiores del artculo 226; no perseguir o
aprehender delincuentes del artculo 229; sustraccin de caudales o efectos pblicos del
artculo 233; aplicacin diferente de caudales o efectos pblicos del artculo 235; rehusar
hacer un pago sin causa del artculo 237 o rehusar hacer entrega de una cosa puesta bajo
su administracin del inciso 2 de la misma disposicin; fraude del artculo 239;
negociacin incompatible del artculo 240; sustraccin o destruccin de papeles del
artculo 242; la apertura o consentimiento en la apertura de documentos cerrados del
artculo 244; revelacin de secretos del artculo 246; anticipacin en el conocimiento de
documentos del inciso 3 de esta disposicin; descubrimiento o revelacin de secretos de

un particular del artculo 247; uso de informacin concreta reservada del artculo 247 bis;
cohecho de los artculos 248 y 248 bis; desobediencia del artculo 252; denegacin de
auxilio del artculo 253; solicitud de personas con pretensiones pendientes del artculo 258
y a los que se encuentran bajo su guarda del artculo 259.
iv. La remisin de copia autntica del sumario o investigacin administrativa realizada por
la propia entidad en que prestaba o presta servicios el sujeto activo o, por la Contralora
General de la Repblica, acerca del hecho irregular que da origen a la investigacin.
Lo ms comn ser que, tratndose de delitos funcionarios, la informacin o noticia de su
comisin provenga de una de esas instituciones o que, aunque as no sea, con antelacin
alguna de ellas hayan substanciado o se encuentren substanciando una investigacin
administrativa que normalmente arrojar mucha luz sobre los aspectos fundamentales en
los cuales deber ahondarse la indagacin o, incluso, en muchos casos, puede constituir
un medio de prueba de la comisin del hecho punible, a la que se le adicionarn los
testimonios, confesin y/o peritajes que refuercen solamente sus conclusiones.
v. En los casos en que el delito se comete para beneficiar a parientes o terceros, es
menester obtener los correspondientes certificados del Registro Civil que acrediten el
parentesco y/o los estatutos de sociedades en que aparezca el vnculo con los terceros
beneficiados.
vi. Respecto de los mismos delitos sealados anteriormente, cabe advertir que "tener a su
cargo efectos o caudales pblicos" implica la idea de custodia o cuidado y la disponibilidad
(fctica o jurdica) respecto de los caudales pblicos y es una actividad que no se
circunscribe al funcionario pblico estrictamente considerado, bastando que se realicen
actos de gestin. Roca Agapito, Luis, El delito de malversacin de caudales pblicos, Bosch
Editores, Barcelona, 1999, pgs. 283 y 284.
En este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha resuelto, reiteradamente, que
los cajeros accidentales o personas que sin tener ese carcter pero que accidentalmente
deben recibir, guardar o custodiar caudales o efectos pblicos, renen el elemento exigido
por el tipo penal del artculo 233, y cometen malversacin de ese tipo de recursos o
efectos. Del mismo modo, las expresiones caudales o efectos pblicos, en cuanto se
refieren a la materialidad misma del objeto del delito, no tienen la significacin restringida
de "dinero", sino que deben entenderse comprensivas de cualquier clase de bienes.
2. Presencia de elementos subjetivos
En una cantidad no despreciable de delitos de esta especie es posible advertir la presencia
de elementos subjetivos. Ello es muy perceptible, por ejemplo, en los artculos 220
(designacin a sabiendas de persona inhbil); 221 (dictacin de reglamentos o
disposiciones generales excediendo sus atribuciones maliciosamente); 224 N 3 (negativa
o retardo malicioso de administracin de justicia); 226 (incumplimiento de rdenes que
comuniquen legalmente las autoridades competentes); 229 (incumplimiento malicioso de
la obligacin de persecucin o aprehensin de delincuentes); 236 (dar a los caudales o
efectos una aplicacin pblica diferente de forma arbitraria); 240 bis y 248 bis inciso 2
(trfico de influencias).
i. Sea que los elementos subjetivos se dirijan a establecer la existencia de un dolo directo
("maliciosamente", "a sabiendas") o tengan que ver con la existencia o no de competencia
o habilitaciones legales ("legalmente"), stos deben y pueden ser demostrados por todo
tipo de medios de prueba que permitan establecerlos, v. gr., presunciones, testimonios,
oficios de los organismos involucrados o a la Contralora General de la Repblica o
Contraloras Regionales (para establecer la existencia de competencia o habilitaciones
legales).
ii. Igualmente importante resultar establecer el comportamiento anterior del sujeto
activo, de acuerdo con los procedimientos y normas existentes y aplicables a la materia en
la que se cometi el acto irregular, sea de acuerdo a normas reglamentarias, de
procedimientos internos o simplemente de la costumbre, para demostrar que en el caso
en investigacin el sujeto alter su comportamiento, haciendo algo indebido, inusual,
fuera de norma o dejando de hacer algo debido o prescrito por las normas o la costumbre.
3. En materia de beneficios econmicos

El Cdigo Penal contempla una serie de delitos donde el objeto de los mismos se
encuentra enunciado como "beneficios econmicos", "ddivas o regalos", o bien, "dineros
o efectos". Estos son:
La admisin de ddivas o regalos del artculo 227, que tiene como sujetos activos a los
miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que
desempean el ministerio pblico. Se refiere a los antiguos Promotores Fiscales.
La sustraccin de caudales o efectos pblicos de los artculos 233 y 234.
La aplicacin para fines propios o ajenos de caudales y efectos pblicos del artculo 235.
El otorgamiento de una aplicacin pblica diferente para los caudales y efectos pblicos.
El uso de informacin concreta reservada, obteniendo beneficios econmicos del artculo
247 bis.
El cohecho de los artculos 248, 248 bis inciso 1 y 249.
El trfico de influencias del inciso 2 del artculo 248 bis.
El soborno de los Arts. 250 y 250 bis.
En este tipo de delito se recomienda a los Fiscales, adems de la realizacin de las
acciones de los Nos 1 y 2, contando con las correspondientes autorizaciones del Juez de
Garanta, segn los casos, las siguientes:
i. Recabar y obtener, en la medida que ello sea posible, en el evento de haber sido
entregados o percibidos, los beneficios econmicos. En los casos del delito de cohecho,
trfico de influencias mencionado y soborno, los bienes siempre caen en comiso (artculo
251).
ii. Obtener los datos de las cuentas corrientes o depsitos de los sujetos activos. Debe
hacerse presente que la Ley N 19.645 modific el D.F.L. N 707, de 1982, sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, estableciendo que en las causas criminales seguidas
contra empleados pblicos, imputados por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, el juez podr ordenar la exhibicin del movimiento completo de su cuenta
corriente y de los respectivos saldos. Esta documentacin puede ser obtenida ya sea a
travs de comunicaciones a las entidades financieras involucradas, o bien en la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los Fiscales debern revisar o
hacer revisar por peritos dichas cuentas con el propsito de establecer ingresos de fondos,
transferencias o traslaciones de fondos nter cuentas y cualquier otro tipo de actividad u
operacin que escape de los flujos o comportamientos normales para ese cliente.
iii. Obtener, de la Contralora General de la Repblica o de la institucin a que perteneca o
pertenece el supuesto imputado, la declaracin de intereses que debe haber efectuado en
cumplimiento del mandato establecido en los artculos 59, 60 y 61 de la ley 19.653, sobre
Probidad de los Organos de la Administracin del Estado, en su caso.
iv. Procurar informacin acerca de los bienes que los sujetos activos hubieren adquirido
durante el perodo coetneo con la comisin del hecho punible, por s, por interpsita
persona o por su participacin en sociedades, para luego contrastarlos con sus rentas
conocidas o declaradas en el mismo perodo. Deber tenerse en cuenta que en nuestro
pas no existe el delito de enriquecimiento ilcito, pero que estos antecedentes pueden
servir para la elaboracin de presunciones que demuestren la responsabilidad penal en el
delito que se est investigando.
v. Indagar por los medios que sean ms idneos (incautaciones, interceptaciones,
allanamientos) los antecedentes, documentos, papeles, comunicaciones de diverso tipo,
testimonios, oficios a los propios organismos afectados, etc., con el fin de descubrir y
demostrar, ya sea la connivencia del funcionario pblico con un particular corruptor o la
aplicacin diferente de fondos o los ofrecimientos o solicitudes de beneficios. No puede
descartarse bajo ningn respecto el uso de presunciones sobre la base de indicios,
deducciones que permitirn probar la existencia de tales acuerdos o tratativas y que
pueden tener importancia en otras figuras, como, v. gr., para probar el "inters" a que
alude el delito de negociaciones incompatibles (artculo 240) o el ejercicio de "influencia",
que resulta fundamental en la configuracin del delito de trfico de influencia.

4. La existencia del perjuicio

En general, las defraudaciones, los fraudes a los rganos u organismos del Estado y los
delitos cometidos por empleados pblicos llevan incorporado como elemento tpico y
necesariamente demostrable la existencia de "perjuicio" o dao para la causa pblica, es
decir, de una disminucin patrimonial, o bien, en ciertos casos, la imposibilidad de gozar
de una ganancia legtima, o bien, cuando ste es indeterminado, un menoscabo real y
constatable para un organismo especfico, aunque no sea estrictamente econmico.
Lo anterior puede apreciarse en la revelacin de secretos de los Arts. 224 N 6 y 246, la
malversacin de los Arts. 235 y 236; el fraude del artculo 239 y los delitos de los Arts. 242
N 1 y 254.
Cabe advertir que la circunstancia de restituir posteriormente el empleado los fondos
sustrados o desviados, o de reparar por cualquier medio, normalmente econmico, el
perjuicio causado, que suele ocurrir con cierta habitualidad, no puede considerarse que
elimine la responsabilidad penal, sino que solamente podr llegar a configurar una
minorante de responsabilidad, esto es, la atenuante de reparar con celo el mal causado.
Se formula este comentario porque actualmente nuestros tribunales suelen ser proclives a
restar de hecho importancia a los procesos cuando ha mediado tal restitucin, sea
negando las peticiones de procesamiento o tendiendo a la absolucin en las sentencias.
Lo anterior, sin perjuicio que en determinados casos este tipo de restituciones puedan
conducir o ser un antecedente para la elaboracin de un acuerdo reparatorio propiamente
tal, que conduzca al sobreseimiento definitivo, conforme a las normas de los Arts. 242 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal.
Para estos efectos resulta conveniente que los Fiscales sigan tambin alguna de las
siguientes acciones:
i. Oficiar a los organismos pblicos involucrados o afectados para establecer el perjuicio
patrimonial que ha sufrido esa entidad y encargar peritajes contables sobre este
menoscabo, para que un tercero ajeno a la vctima y con conocimientos tcnicos
adecuados emita su parecer al respecto.
Cabe advertir que siempre que se requiera un peritaje, en especial contable, deber
precisarse cuidadosamente el objeto del mismo, por escrito, por cualquier medio
electrnico o no, que permita demostrar con posterioridad el exacto alcance del encargo
efectuado u ordenado, formulando las preguntas tcnicas a las cuales deber dar
respuesta el perito designado o contratado, para lograr que ste se atenga al objeto que
se le ha precisado y no ocurra lo que lamentablemente en la actualidad sucede con
frecuencia, que los peritos no dan respuestas satisfactorias y conducentes para la
investigacin, sino que invaden la esfera del juez, opinando si se ha cometido o no el
delito de que se trata.
ii. Oficiar a los mismos organismos en los cuales prestaba o presta servicios el sujeto
activo, para establecer si la actividad delictiva del mismo puso en entredicho, obstaculiz
o da las funciones que ese organismo presta y si es posible de cuantificar.
* A. Etcheberry, Derecho Penal, t. IV, pg. 180.
INSTRUCTIVO N 11:
SOBRE ATENCION Y PROTECCIN A LAS VICTIMAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Oficio N 143, octubre 12, 2000
El presente instructivo general tiene por objeto orientar a todos los Fiscales respecto de
los deberes y obligaciones con las vctimas, de acuerdo al nuevo ordenamiento procesal
penal en que la vctima es un interviniente del proceso, sea o no querellante (Arts. 12, 108
y siguientes del Cdigo Procesal Penal).
Estos deberes y obligaciones de los Fiscales con la vctima, no pueden interpretarse en un
sentido tan amplio como el considerar a los Fiscales como "abogados" de las vctimas,
porque ello conducira al establecimiento de un mandato en que el mandatario, en este
caso el Fiscal, debe rendir cuenta de su gestin ante el mandante, en este caso la vctima,

y no podra actuar ms all de las instrucciones de la vctima, en circunstancia de que el

Fiscal tiene una misin del ms alto nivel que no est limitada por las instrucciones o
peticiones de la vctima. El Fiscal puede discrepar de la vctima en cuanto a la
continuacin de la persecucin penal y en cuanto a la plausibilidad de los recursos
procesales que pueden intentarse.
En sntesis, si bien desde un punto de vista doctrinario algunos autores sostienen la tesis
de que el M.P. es "abogado" de la vctima en un sentido amplio, no es menos cierto que
desde el punto de vista del nuevo Cdigo Procesal Penal, el Fiscal es un interviniente
distinto y autnomo de las vctimas (Art. 12), as como lo es respecto del imputado, su
defensor y el querellante.
I. Disposiciones comunes
Concepto de vctima
1. El artculo 108 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal dispone que, "para los efectos de este
Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito". Ofendido por el delito es el sujeto
pasivo del delito, es decir, el titular de los bienes jurdicos que se ven afectados por el
delito. Tambin es ofendido por el delito el sujeto pasivo de la accin, esto es, el que sufre
la accin delictiva, aunque no sea titular del bien jurdico afectado.
En el segundo trmite constitucional, el Senado haba aprobado un concepto de vctima un
poco ms restringido toda vez que estimaba que la vctima era el ofendido "directo" por el
delito, concepto que no fue aceptado por la Cmara y tampoco en la Comisin Mixta de
Diputados y Senadores.
Por consiguiente, los conceptos de "ofendido por el delito" y "vctima" son sinnimos para
todos los efectos del Cdigo Procesal Penal.
En cambio, no son vctimas los perjudicados indirectamente por el delito, v. gr.: la familia
de la vctima en un delito de lesiones graves, la entidad aseguradora del patrimonio de
una vctima en un delito de robo, etc., en la medida en que no son titulares del bien
jurdico afectado ni sufren la accin delictiva, sin perjuicio de la facultad de presentar
demanda civil ante el tribunal civil competente.
2. Para los efectos del Cdigo Procesal Penal, slo son vctimas las personas, sean
naturales o jurdicas.
3. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que
ste no pudiere ejercer los derechos que el Cdigo Procesal Penal le otorga, v. gr.: en el
delito de secuestro, se considera vctima a las personas enumeradas en el inciso 2 del
artculo 108 del mismo cdigo. Para los efectos de la intervencin en el procedimiento
penal, esta enumeracin constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin
de una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las comprendidas en las
categoras siguientes. En consecuencia, la intervencin de aquellas personas no excluye a
las comprendidas en las categoras anteriores y, por tanto, la intervencin posterior de
personas pertenecientes a estas ltimas categoras sigue prevaleciendo por sobre las que
ya hubieren intervenido. Por ejemplo, si al faltar cnyuge, hijos y ascendientes del occiso
interviniese en el procedimiento el conviviente del mismo, la intervencin posterior del
cnyuge no conocido hasta el momento excluye al conviviente, sin perjuicio del principio
de preclusin de las facultades procesales. De igual manera, la intervencin posterior del
hasta entonces secuestrado, por ejemplo, excluye a las personas que hubieren intervenido
como vctima. Naturalmente, esta exclusin no tiene efecto retroactivo y todo lo obrado
por los parientes o personas excluidas, debe considerarse como vlido para todos los
efectos legales hasta el momento de su exclusin.
4. En los delitos que afectaren bienes jurdicos colectivos, v. gr.: los previstos en la ley
19.366, los artculos 313 a y siguientes del Cdigo Penal, los delitos contra la seguridad
colectiva, los delitos econmicos, etc., la colectividad no es vctima para los efectos del
Cdigo Procesal Penal, puesto que no se trata de una persona concreta, natural o jurdica,
que pueda ejercer sus derechos directamente o mediante representante. No obstante, es
funcin del Ministerio Pblico asumir la persecucin penal pblica de estos delitos, sin
perjuicio de las atribuciones que la ley les otorga expresamente a otros organismos del
Estado y de la facultad de presentar querella prevista en el inciso 3 del artculo 111 del
Cdigo Procesal Penal. Para los efectos del Cdigo Procesal Penal, en estos delitos slo son

vctimas las personas que se ven afectadas concretamente en sus bienes jurdicos
individuales (vida, salud, patrimonio, etc.).
No son vctimas las asociaciones intermedias constituidas para la defensa de
determinados intereses sociales relevantes o colectivos por el hecho de verse afectados
estos intereses por un delito, sin perjuicio de la facultad de presentar querella criminal en
conformidad al inciso 3 del artculo 111 del Cdigo Procesal Penal.
En los delitos que afectaren bienes jurdicos estatales, v. gr.: la administracin de justicia,
la administracin pblica, la seguridad del Estado, etc., se considerar vctima a la
persona jurdica Estado o Fisco, segn el caso, correspondiendo a los organismos estatales
facultados expresamente para su representacin judicial el ejercicio de los derechos
pertinentes, sin perjuicio de la atribucin exclusiva del M.P. de dirigir exclusivamente toda
investigacin penal y de la facultad para presentar querella prevista en el artculo 111
inciso 2 del Cdigo Procesal Penal.
5. La vctima puede intervenir personalmente en los procedimientos ante el Ministerio
Pblico, es decir, no constituye requisito para el ejercicio de sus derechos la designacin
de abogado, sin perjuicio de que facultativamente pueda designar a un abogado que la
represente y en tal caso los Fiscales no pueden negarse a comunicar tambin sus
decisiones a este representante.
Las razones legales que permiten sostener que el patrocinio no es obligatorio se
encuentran en la naturaleza de la actuacin no jurisdiccional del M.P. y en el claro
contenido de la ley 18.120, que regula la comparecencia en juicio.
En efecto, el nuevo M.P. no constituye un tribunal, sea ordinario, especial o arbitral, y sus
actos no son ni pueden ser jurisdiccionales por mandato de la Constitucin Poltica (Art. 80
A).
Si el M.P. no es un tribunal y si los procedimientos que se siguen en la Fiscala no tienen el
carcter de un procedimiento judicial al que pueda aplicarse la ley 18.120 sobre
comparecencia en juicio, por muy amplio que sea el concepto de "juicio", las exigencias de
patrocinio y poder no pueden darse respecto a las actuaciones, sean orales o escritas que
se sigan en las Fiscalas.
En cambio, la presentacin de la querella criminal por parte de la vctima constituye una
pretensin procesal que tiene peticiones y que obviamente tendr que ser patrocinada por
un letrado, porque se trata de la primera presentacin en juicio que se formula ante un
tribunal, en este caso, un Juez de Garanta que debe examinar la admisibilidad de la
querella antes de enviarla al M.P. para la investigacin criminal.
II. Atencin de las vctimas
Deberes generales
6. Todos los fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico estarn obligados a brindar una
atencin respetuosa y adecuada a las vctimas.
Los fiscales atendern a las vctimas durante los horarios de atencin externa que fijen los
fiscales jefes respectivos. Las Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos
atendern a las vctimas durante todo el horario de la jornada de trabajo, salvo en la hora
de colacin.
7. Las Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos concurrirn
peridicamente a las fiscalas locales de la Fiscala Regional correspondiente, a fin de
informarse de las dificultades que surjan en sus relaciones con ellas y en la atencin de las
vctimas. El Fiscal Regional respectivo establecer la forma de efectuar estas
supervisiones. Dichas Unidades informarn de sus visitas al Fiscal Regional, para los
efectos del cumplimiento de la funcin establecida en el artculo 32 letra g) de la ley
19.640, y enviarn semestralmente al Fiscal Nacional un informe sobre las dificultades que
hubieren observado.
8. Las Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos mantendrn una
permanente coordinacin con las Unidades de Atencin del Pblico de los tribunales de
garanta y del juicio oral en lo penal. Igual coordinacin mantendrn los Administradores

de las fiscalas locales con los Jefes de estas ltimas unidades, para la debida atencin de
las vctimas.
Recepcin de la denuncia
9. Recibida la denuncia en la Fiscala Local, el fiscal informar a la vctima de los derechos
contemplados en el artculo 109 del Cdigo Procesal Penal y de las actividades que
debiera realizar para ejercerlos. De esta manera, el fiscal informar a la vctima que, para
ser oda antes de que se pida o resuelva la suspensin del procedimiento o su terminacin
anticipada, debe solicitarlo expresamente (artculo 109 letra d)). Si la vctima hubiere
designado abogado, el fiscal cumplir este deber tambin respecto del mismo (artculo 78
inciso 2 letra a)).
La solicitud expresa de la vctima de ser escuchada se exigir una sola vez y se entender
de esta manera cumplido el requisito para ser oda por el fiscal en todas las oportunidades
pertinentes.
Asimismo, el fiscal informar a la vctima acerca del curso y eventuales resultados del
procedimiento, debiendo tambin realizar esta actividad respecto del abogado de la
vctima, si hubiere designado uno (artculo 78 inciso 2 letra a)). El fiscal indicar a la
vctima los trmites que pudiere realizar para contribuir a la investigacin, tales como
traer documentos, ubicar testigos, concurrir al Servicio Mdico Legal, etc.
Asimismo, registrar estas actividades y la solicitud de la vctima de ser oda, en su caso.
10. El fiscal consultar a la vctima si teme por su seguridad o la de su familia y evaluar
la situacin de peligro en que pudiere encontrarse, conforme a los Nos 58 y siguientes de
estas instrucciones generales (artculo 78 inciso 2 letra b) del Cdigo Procesal Penal).
11. Tratndose de los delitos sexuales previstos en los artculos 361 a 367 bis y 375 del
Cdigo Penal, el fiscal consultar a la vctima si le fue entregada copia del reconocimiento
a que hubiere sido sometida en los hospitales, clnicas y establecimientos de salud
semejantes, pblicos o privados, para verificar el cumplimiento de los deberes
establecidos en el artculo 198 del Cdigo Procesal Penal.
12. El fiscal informar a la vctima sobre su eventual derecho a indemnizacin, la forma y
oportunidad para impetrarlo, las medidas que puede solicitar para asegurar el resultado
de las acciones civiles y la facultad de preparar la demanda civil en conformidad al
artculo 61 del Cdigo Procesal Penal (artculo 78 inciso 2 letra c), primera parte, del
Cdigo Procesal Penal). Tratndose de los delitos de homicidio, lesiones corporales y duelo,
el fiscal le informar acerca de los derechos previstos en el artculo 410 del Cdigo Penal.
Tratndose de los delitos sexuales contemplados en los artculos 361 a 366 bis del Cdigo
Penal, el fiscal informar a la vctima del derecho previsto en el artculo 370 del Cdigo
Penal. Tratndose de delitos contra la propiedad, el fiscal informar a la vctima que fuere
duea de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, de la forma en que puede reclamar la
restitucin, en conformidad al artculo 189 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo,
registrar estas actividades.
13. El fiscal remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado
que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el ejercicio de las respectivas
acciones civiles y registrar esta actividad (artculo 78 inciso 2 letra c), segunda parte,
del Cdigo Procesal Penal).
14. Para efectos de una atencin adecuada a las vctimas, el fiscal derivar a la Unidad
Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos en los siguientes casos (artculo 34 letra e)
de la ley 19.640):
a) Por cualquier delito en que fuere vctima un menor de edad, un enfermo mental grave,
una persona con capacidad fsica notoriamente disminuida o que hubiere sufrido un dao
psicolgico grave a consecuencia del delito. Cuando la vctima perteneciere a una etnia,
hablare en otro idioma, fuere analfabeta o una persona de la tercera edad (65 aos o
ms), la derivacin quedar a juicio del fiscal.
b) Por delitos con resultado de muerte o de puesta en peligro concreto de la vida, delitos
con resultado de lesiones corporales de significacin, delitos sexuales, delitos de
secuestro, de abandono o delitos terroristas.

La derivacin se har por correo electrnico o fax. Respecto de estos casos, los Jefes de
las Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos correspondientes y el
Gerente de la Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos, tendrn acceso al sistema
computacional de apoyo de los fiscales, sin perjuicio del secreto que stos dispusieren.
Las Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos emitirn los informes y
opiniones requeridos va correo electrnico, fax o telfono.
15. Derivado un caso en conformidad al N 14 precedente, el fiscal le informar a la
vctima que su caso ha sido derivado a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos para una mejor atencin y que sta se pondr en contacto con ella, salvo que
estimare necesario que la vctima concurriere de inmediato a dicha Unidad.
Cuando la vctima de un delito concurriere directamente a la Unidad Regional de Atencin
a las Vctimas y Testigos, sta recibir su denuncia y la remitir inmediatamente a la
fiscala local correspondiente.
Si la vctima ya hubiere presentado su denuncia y no se tratare de un caso derivado en
conformidad con el N 14 precedente, la Unidad Regional slo le dar la explicacin
pertinente y una informacin general sobre sus derechos.
16. La Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos evaluar las necesidades de
asistencia y de proteccin de la vctima y determinar la estrategia de acompaamiento
adecuada para todo el procedimiento penal. Se pondr en contacto con la vctima, a
travs de cualquier medio que permita una conversacin directa (telfono, invitacin a la
Unidad, visita al domicilio, etc.), y le ofrecer apoyo, la orientar en caso de dudas y
acordar con ella una forma de comunicacin para todo el proceso penal. La Unidad
explicar a la vctima el alcance de las funciones del Ministerio Pblico en relacin a sta,
conforme a la nueva legislacin procesal penal y estas instrucciones generales. Asimismo,
le consultar sobre la atencin brindada por la polica, la fiscala local y los tribunales.
Cuando la Unidad Regional, en virtud de lo anterior, estimare que la vctima requiere de
asistencia psicolgica o social, le recomendar que acuda a una institucin determinada
de la red asistencial. De igual manera, cuando la Unidad considerare necesario que el
fiscal adopte una medida de proteccin, as se lo har saber. En el evento que el fiscal no
compartiere esta opinin, la Unidad informar de esta circunstancia al Fiscal Regional.
La Unidad Regional llenar la Ficha de Atencin con los datos reunidos, la que deber
mantener actualizada durante todo el proceso penal.
Archivo provisional
17. Antes de archivar provisionalmente la investigacin en conformidad al artculo 167 del
Cdigo Procesal Penal, el fiscal informar a la vctima sobre el significado de su decisin,
los motivos que la fundan, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer.
En particular, informar a la vctima respecto de su derecho de solicitar la reapertura del
procedimiento y diligencias de investigacin, de reclamar en caso de denegacin, de
provocar la intervencin del juez de garanta deduciendo la querella respectiva y, cuando
fuere pertinente, los efectos del archivo provisional respecto de la accin civil en
conformidad al artculo 68 del Cdigo Procesal Penal. De igual manera, cuando la vctima
hubiere designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto
(artculo 78 inciso 2 letra a)). Asimismo, registrar estas actividades.
Antes de tomar la decisin, el fiscal escuchar el parecer de la vctima a este respecto.
Cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de
aqul (artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
18. Tratndose de casos derivados en conformidad al nmero 14 anterior, el fiscal
informar de su decisin a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos y en
caso de que el delito mereciere pena aflictiva, el archivo provisional deber ser aprobado
por el Fiscal Regional (artculo 167 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal).
19. Tratndose de un delito que mereciere pena aflictiva, el fiscal informar a la vctima de
la decisin del Fiscal Regional. De igual manera, cuando la vctima hubiere designado
abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto (artculo 78 inciso 2 letra
a) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas actividades.

Facultad de no iniciar la investigacin

20. Antes de ejercer la facultad de no iniciar la investigacin en conformidad al artculo
168 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal informar a la vctima sobre el significado de su
decisin, los motivos que la fundan, sus efectos y los derechos que puede ejercer. En
particular, informar a la vctima de su derecho a provocar la intervencin del juez de
garanta deduciendo la querella respectiva. De igual manera, cuando la vctima hubiere
designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto (artculo 78
inciso 2 letra a)). Asimismo, registrar estas actividades.
Antes de tomar la decisin, el fiscal escuchar el parecer de la vctima a este respecto.
Cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de
aqul (artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
21. Ejercida esta facultad, el fiscal informar a la vctima de haber sometido la decisin a
la aprobacin del juez de garanta y del derecho de ser oda, si lo solicitare, por l mismo
antes de resolver (artculos 78 inciso 2 letra a) y 109 letra e) del Cdigo Procesal Penal).
22. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal informar de
su decisin a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos y de haberla
sometido a la aprobacin del juez de garanta.
23. El fiscal informar a la vctima de la resolucin pronunciada por el juez de garanta.
Cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a
su respecto (artculo 78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar
estas actividades.
Principio de oportunidad
24. Antes de ejercer oportunidad en conformidad al artculo 170 del Cdigo Procesal Penal,
el fiscal informar a la vctima sobre el significado de su decisin, los motivos que la
fundan, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer. En particular, el
fiscal informar a la vctima respecto de los trmites siguientes a la decisin, del plazo y
forma para ejercer su derecho de oposicin ante el juez y, cuando fuere pertinente, los
efectos de la aplicacin del principio de oportunidad respecto de la accin civil en
conformidad al artculo 68 del Cdigo Procesal Penal. De igual manera, cuando la vctima
hubiere designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto
(artculo 78 inciso 2 letra a) del nuevo Cdigo). Asimismo, registrar estas actividades.
25. Antes de tomar la decisin, el fiscal escuchar el parecer de la vctima a este respecto.
Cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de
aqul (artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
26. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal informar de
su decisin a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos.
27. Vencido el plazo para la oposicin de la vctima o rechazada por el juez la reclamacin
respectiva, el fiscal informar a la vctima del plazo y forma para reclamar ante el Fiscal
Regional. Asimismo, le informar de la decisin de ste, procediendo de igual manera
respecto del abogado de la vctima, cuando ella hubiere designado uno (artculo 78 inciso
2 letra a) del Cdigo Procesal Penal).
Citacin de la vctima
28. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal informar a
la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos de la citacin a la vctima que
hubiere practicado. Cuando resultare conveniente, el fiscal solicitar a dicha Unidad un
informe u opinin sobre las condiciones que debieren darse para evitar o disminuir al
mnimo cualquier perturbacin que pudiere soportar la vctima con ocasin de la diligencia
(artculo 78 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal). No obstante, la Unidad podr recomendar
al fiscal la adopcin de los resguardos necesarios (artculo 34 letra e) de la ley 19.640).
29. Antes de tomar la declaracin, el fiscal informar a la vctima sobre el motivo de la
citacin, la importancia de su declaracin y los derechos que puede ejercer como testigo

(artculo 78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). El fiscal le tomar la declaracin
evitando o disminuyendo al mnimo cualquier perturbacin que hubiere de soportar con
ocasin de la diligencia, empleando siempre un lenguaje adecuado a su condicin de
vctima (artculo 78 inciso 1).
30. Tratndose de los delitos sexuales previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el
artculo 375 del Cdigo Penal, el fiscal no citar a la vctima a un careo, salvo cuando el
fiscal estimare que el careo fuere estrictamente indispensable para aclarar las
contradicciones o discrepancias con el imputado o un testigo acerca de algn hecho o
circunstancia relevante para la investigacin de estos delitos (artculo 78 inciso 1 del
Cdigo Procesal Penal).
31. Cuando el fiscal citare a la vctima a un careo con el imputado o un testigo, tratndose
de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal solicitar a la Unidad
Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos un informe u opinin sobre los resguardos
que fuere necesario adoptar para no ocasionar a la vctima menoscabo a su dignidad y
para garantizarle su seguridad e integridad psquica y fsica en la actuacin (artculo 78
inciso 1 del Cdigo Procesal Penal).
Ningn careo de la vctima de un delito puede realizarse en una unidad policial y esta
diligencia debe hacerse necesariamente en las oficinas de la Fiscala cuando ella sea
estrictamente indispensable.
32. Antes de practicar el careo, el fiscal informar a la vctima sobre el motivo de la
citacin, la importancia de la diligencia y los derechos que puede ejercer como testigo
(artculo 78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). El fiscal practicar el careo
evitando o disminuyendo al mnimo cualquier menoscabo a la dignidad, seguridad e
integridad psquica y fsica de la vctima, empleando siempre un lenguaje adecuado a ella
(artculo 78 inciso 1).
33. Cuando el fiscal estimare necesario practicar un examen corporal a la vctima en
conformidad con el artculo 197 del Cdigo Procesal Penal, tratndose de casos derivados
en conformidad al N 14 anterior, podr solicitar a la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos un informe u opinin sobre la existencia de antecedentes que hagan
temer menoscabo para la salud o dignidad de aqulla (artculo 78 inciso 1). Emitido el
informe u opinin, si a juicio del fiscal no existieren tales antecedentes, citar a la vctima
para solicitarle que preste su consentimiento. De negarse, solicitar la correspondiente
autorizacin judicial, exponiendo las razones en que se hubiere fundado la negativa
(artculo 197 inciso 2).
34. Cuando el fiscal ordenare que el examen corporal sea llevado a efecto por el Servicio
Mdico Legal o por cualquier otro servicio mdico, tratndose de casos derivados en
conformidad al N 14 anterior, informar de ello a la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos. Cuando fuere necesario, sta le propondr al fiscal la adopcin de
medidas para evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que pudiere soportar la
vctima con ocasin de la diligencia (artculo 78 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal). El
fiscal y la Unidad Regional procurarn para que en el servicio mdico se le otorgue un
trato acorde con su condicin de vctima y se le facilite al mximo su participacin en la
diligencia, en cumplimiento del artculo 6 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal.
35. Para cualquiera de las citaciones antes reseadas, la Unidad Regional de Atencin a
las Vctimas y Testigos emitir el informe o la opinin solicitada y apoyar a la vctima.
Cuando fuere necesario, conseguir la asistencia necesaria para prepararla
psicolgicamente. Cuando la diligencia le hubiere ocasionado una perturbacin
significativa a la vctima, la Unidad le brindar el apoyo posterior que fuere necesario.
36. La Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos podr contactarse con la
vctima y consultarle sobre el trato otorgado en la polica u otro organismo auxiliar.
Suspensin condicional del procedimiento
37. Antes de solicitar la suspensin condicional del procedimiento en conformidad al
artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal informar a la vctima sobre el significado
de esta institucin, los efectos penales y civiles de la misma y los derechos que puede
ejercer. En particular, informar a la vctima sobre su derecho a solicitar la revocacin en
caso de incumplimiento de las condiciones, su derecho a conocer la informacin relativa al
imputado del registro reservado y, cuando fuere pertinente, los efectos de la suspensin

condicional del procedimiento respecto de la accin civil en conformidad al artculo 68 del

Cdigo Procesal Penal. De igual manera, cuando la vctima hubiere designado abogado, el
fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto (artculo 78 inciso 2 letra a)).
Asimismo, registrar estas actividades.
38. Antes de solicitar la suspensin condicional del procedimiento, tratndose de casos
derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal podr solicitar a la Unidad Regional de
Atencin a las Vctimas y Testigos un informe sobre las condiciones previstas en el artculo
238 del Cdigo Procesal Penal que fueren ms convenientes para la vctima. Previo a
emitir su informe, la Unidad contactar a la vctima y le consultar sobre el punto.
39. Antes de solicitar la suspensin condicional del procedimiento, el fiscal escuchar el
parecer de la vctima, especialmente en lo que diga relacin con las condiciones a solicitar.
Cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de
aqul (artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
40. Una vez solicitada la suspensin condicional del procedimiento, tratndose de casos
derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal informar de ello a la Unidad Regional
de Atencin a las Vctimas y Testigos.
41. Una vez decretada la suspensin condicional del procedimiento, tratndose de casos
derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal informar de ello y de las condiciones
impuestas a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos. Esta se mantendr
en contacto permanente con la institucin o persona encargada del cumplimiento de las
condiciones y con la vctima, a fin de evaluar dicho cumplimiento. Asimismo, la Unidad
Regional informar peridicamente al fiscal del seguimiento que hubiere realizado, a
objeto que, en el evento de un cumplimiento defectuoso o de un incumplimiento, solicite
la modificacin de las condiciones impuestas o la revocacin de la suspensin condicional
del procedimiento, respectivamente.
42. Transcurrido el plazo fijado por el juez sin que la suspensin fuere revocada, el fiscal
informar a la vctima de su derecho de ser oda, si lo solicitare, por el juez antes de
pronunciarse sobre el sobreseimiento definitivo y de impugnar l mismo (artculos 78
inciso 2 letra a) y 109 letras e) y d) del Cdigo Procesal Penal).
Acuerdos reparatorios
43. Cuando a juicio del fiscal procediere un acuerdo reparatorio conforme al artculo 241
del Cdigo Procesal Penal, solicitar a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos un informe u opinin que recaer sobre la conveniencia de tal salida para la
vctima concretamente afectada por el delito y la factibilidad de llegar a tal acuerdo. Si
conforme a la evaluacin de la Unidad Regional resulta posible llegar a un acuerdo
reparatorio, sta conducir un proceso de conciliacin o mediacin penal invitando ante s
a la vctima y al imputado, conforme al Instructivo N 34 sobre acuerdos reparatorios.
Antes de la audiencia correspondiente, la Unidad informar al fiscal sobre el proceso de
conciliacin o mediacin penal y los trminos del acuerdo.
El fiscal o la Unidad Regional tambin podrn ofrecer a la vctima y al imputado que
concurran voluntariamente a un centro especializado en mediacin, cuando hubiere uno
en la regin respectiva.
Los fiscales no podrn en ningn caso conducir procesos de conciliacin o mediacin
penal, puesto que no son terceros respecto de las partes, sino que, por el contrario,
ejercen la accin pblica en contra de una de ellas, cual es el imputado.
44. El fiscal siempre procurar para que los concurrentes al acuerdo presten su
consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, ya que es
requisito de validez del acuerdo reparatorio que el consentimiento de la vctima y del
imputado se preste en forma libre y con pleno conocimiento. De constatar la falta de este
requisito, el fiscal deber oponerse a la aprobacin del acuerdo reparatorio en la audiencia
correspondiente (artculo 241 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal).
45. Una vez aprobado el acuerdo reparatorio, el fiscal informar a la vctima sobre los
efectos penales y civiles del mismo. De igual manera, cuando la vctima hubiere
designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto (artculo 78
inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas actividades.

Sobreseimiento temporal o definitivo

46. Antes de solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, el fiscal
informar a la vctima sobre la causal por la cual pide el sobreseimiento, el curso del
procedimiento, de su derecho a ser oda, si lo solicitare, por el juez antes de pronunciarse,
de su derecho a impugnar el sobreseimiento que se decretare, de su derecho a reiterar
diligencias de investigacin en conformidad al artculo 257 del Cdigo Procesal Penal y,
cuando fuere pertinente, los efectos del sobreseimiento respecto de la accin civil en
conformidad al artculo 68 del Cdigo Procesal Penal. De igual manera, cuando la vctima
hubiere designado abogado, el fiscal realizar esta actividad tambin a su respecto
(artculo 78 inciso 2 letra a)). Asimismo, registrar estas actividades.
Antes de solicitar el sobreseimiento, el fiscal escuchar el parecer de la vctima. Cuando la
vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de aqul
(artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
47. Cuando la causal del sobreseimiento temporal fuera la prevista en el artculo 252 letra
a) del Cdigo Procesal Penal, el fiscal evaluar la eventual necesidad de adoptar una
medida de proteccin en conformidad a los Nos 58 y siguientes de estas instrucciones
generales. De igual manera proceder cuando el tribunal suspendiere la audiencia del
juicio oral, conforme al artculo 283 inciso 2 del mismo cdigo (artculo 171 inciso 2).
48. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, la Unidad Regional de
Atencin a las Vctimas y Testigos profundizar la informacin proporcionada por el fiscal a
la vctima. El fiscal informar a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos del
pronunciamiento del juez.
49. El fiscal informar a la vctima del pronunciamiento del juez y de sus efectos penales y
civiles. De igual manera, cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal realizar
esta actividad tambin a su respecto (artculo 78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal
Penal). Asimismo, registrar estas actividades.
Decisin de no perseverar en el procedimiento
50. Antes de comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento en conformidad
al artculo 248 letra c) del Cdigo Procesal Penal, el fiscal informar a la vctima sobre las
razones de la decisin, los efectos penales y civiles de la misma y su derecho a reiterar
diligencias de investigacin en conformidad al artculo 257 del Cdigo Procesal Penal. De
igual manera, cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal realizar esta
actividad tambin a su respecto. Asimismo, registrar estas actividades.
Antes de comunicar esta decisin, el fiscal escuchar el parecer de la vctima. Cuando la
vctima hubiere designado abogado, el fiscal escuchar tambin la opinin de aqul
(artculo 78 inciso 2 letra d) del Cdigo Procesal Penal). Asimismo, registrar estas
actividades.
Audiencia de preparacin del juicio oral
51. Antes de formular la acusacin, el fiscal informar a la vctima sobre el curso del
procedimiento, sus derechos y las actividades que debiere realizar para ejercerlos. En
especial, informar de la forma y plazo para interponer la demanda civil, en conformidad a
los artculos 59, 60 y 261 del Cdigo Procesal Penal, del efecto de su no comparecencia
injustificada a la audiencia de preparacin del juicio oral o la audiencia del juicio oral,
conforme al artculo 64 del mismo cdigo, y de su derecho a solicitar la devolucin de los
documentos que hubiere acompaado, de acuerdo al artculo 279 del Cdigo Procesal
Penal. De igual manera, cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal realizar
esta actividad tambin a su respecto (artculo 78 inciso 2 letras a) y c)). Asimismo,
registrar estas actividades.
52. Cuando el fiscal solicitare que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado,
informar a la vctima sobre el significado de este procedimiento, los motivos que fundan
la solicitud, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer. En especial, le
informar del efecto civil regulado en el artculo 68 del Cdigo Procesal Penal (artculo 78
inciso 2 letras a) y c)).

53. En todas las audiencias que se realizaren ante el juez de garanta, con concurrencia de
la vctima, el fiscal solicitar la aplicacin de las sanciones contempladas en el artculo
294 del Cdigo Procesal Penal a quienes incumplieren los deberes previstos en el artculo
293, en perjuicio de la vctima. Asimismo, solicitar al tribunal que impida que las
alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten la dignidad,
salud, intimidad, el honor o la seguridad de la vctima, en conformidad al artculo 292 del
mismo cdigo (artculo 78 inciso 2 letra b)). Lo anterior, en virtud del artculo 71 del
Cdigo Procesal Penal.
Audiencia del juicio oral
54. El fiscal informar a la vctima sobre el lugar, da y hora en que se desarrollar la
audiencia del juicio oral y los derechos que pudiere ejercer en calidad de testigo (artculo
78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). Antes de la audiencia del juicio oral,
tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, el fiscal solicitar un
informe u opinin a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos sobre la
necesidad de pedir una o ms de las medidas previstas en el artculo 289 del Cdigo
Procesal Penal, para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de la vctima. De igual
manera proceder cuando decidiere solicitar juicio inmediato conforme al artculo 235 del
mismo cdigo.
55. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 14 anterior, la Unidad Regional de
Atencin a las Vctimas y Testigos podr apoyar a la vctima cuando tuviere dificultades
psicolgicas para concurrir y declarar en la audiencia del juicio oral y, en casos calificados
por el Jefe de la Unidad, acompaarla a la misma.
56. El fiscal solicitar la aplicacin de las sanciones contempladas en el artculo 294 del
Cdigo Procesal Penal a quienes infringieren las medidas sobre publicidad que se hubieren
decretado en conformidad al artculo 289 del mismo cdigo o incumplieren los deberes
previstos en el artculo 293, en perjuicio de la vctima. De igual manera, cuando lo
estimare perjudicial para la vctima, se opondr a la toma de fotografas, filmacin o
transmisin de alguna parte de la audiencia por parte de los medios de comunicacin
social y le informar del derecho que tambin tiene a oponerse, conforme al artculo 289
inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, solicitar al tribunal que impida que las
alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten la dignidad,
salud, intimidad, el honor o la seguridad de la vctima, en conformidad al artculo 292 del
mismo cdigo. Cuando el comportamiento del acusado perturbare el orden y ello afectare
a la vctima, el fiscal solicitar al tribunal que aplique la medida prevista en el artculo 285
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal (artculo 78 inciso 2 letra b)).
57. Cuando el tribunal dictare sentencia absolutoria, el fiscal informar a la vctima del
derecho de impugnacin contemplado en el artculo 109 letra f) del Cdigo Procesal Penal
(artculo 78 inciso 2 letra a)).
III. Proteccin de las vctimas
Deber general
58. Conforme lo dispone el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, el Ministerio Pblico
estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del
procedimiento penal. Para el cumplimiento de este deber, los fiscales pueden, en virtud
del artculo 78 inciso 2 letra b) del Cdigo, proceder de dos maneras:
a) Adoptar, sin intervencin judicial, cualquier medida de proteccin de la vctima y su
familia que no implique privacin ni restriccin de los derechos del imputado. Los fiscales
no pueden adoptar medidas de proteccin de la vctima que priven al imputado o a un
tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restrinjan o
perturben, ni aun con autorizacin judicial previa, puesto que sta slo tiene por objeto
permitir a los fiscales realizar diligencias con fines de investigacin que puedan producir
tales efectos, conforme al tenor de los artculos 9 y 236 del Cdigo Procesal Penal.
b) Solicitar al tribunal que decrete una medida cautelar personal prevista expresamente
en la ley, con fundamento en la proteccin de la vctima.
Medidas de proteccin

59. Cuando el fiscal estimare, en virtud de las consultas que le hiciere a la vctima y de la
evaluacin que efectuare, que existen indicios de hostigamiento, amenazas o de probable
atentado, adoptar una medida de proteccin a favor de la vctima o su familia (artculo
78 inciso 2 letra b) del Cdigo Procesal Penal). Cuando la polica le hubiere brindado
proteccin en virtud del artculo 83 letra a) del Cdigo Procesal Penal, el fiscal podr
mantener dicha proteccin o adoptar otra medida que resultare ms adecuada. El fiscal
registrar estas actividades.
60. Antes de adoptar cualquier medida de proteccin, el fiscal solicitar la aceptacin de
la vctima o su familia. Sin embargo, cuando hubiere indicios de participacin de un
miembro de la familia en el delito, podr adoptar una medida de proteccin incluso contra
la voluntad de la familia de la vctima. El fiscal registrar estas actividades.
61. Para los efectos de la debida proteccin de las vctimas, el fiscal contar con el apoyo
de la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos en los siguientes casos
(artculo 34 letra e) de la ley 19.640):
a) Los derivados en conformidad al N 14 anterior de estas instrucciones generales.
b) Por delitos cometidos por organizaciones criminales o por cualquier otro delito en que
existiere un vnculo familiar, de amistad o de vecindad o una relacin de subordinacin o
dependencia entre el imputado y la vctima.
c) Por cualquier delito en que, a juicio del fiscal, existieren antecedentes concretos de
hechos reiterados de violencia, de hostigamientos o amenazas, de alcoholismo,
drogadiccin, u otra causa de inestabilidad psicolgica del imputado o de acceso a armas
por parte del mismo.
El fiscal derivar a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos los casos
sealados en estas dos ltimas letras, en la forma prevista por el N 14 anterior.
62. Antes de adoptar una medida de proteccin, tratndose de casos derivados en
conformidad al N 61 precedente, el fiscal solicitar a la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos un informe u opinin sobre la medida de proteccin que resultare ms
eficaz y adecuada al caso particular, a menos que la urgencia lo impidiere. De compartir el
fiscal el informe u opinin de la Unidad, sta efectuar las coordinaciones y contactos
previos con las instituciones que ejecutarn la medida propuesta.
63. El fiscal podr adoptar medidas de proteccin, tales como:
a) Ubicacin de la vctima en una casa de acogida u otra que ella sealare, por un perodo
determinado. Cuando fuere necesario, podr disponer que la polica traslade a la vctima a
una de esas casas.
b) Tramitar en la compaa de telfonos respectiva el cambio del nmero telefnico del
domicilio de la vctima.
c) Tramitar en la compaa de telfonos respectiva un nmero telefnico privado para la
vctima.
d) Rondas peridicas de Carabineros de Chile al domicilio de la vctima.
e) Consultas telefnicas peridicas de la polica a la vctima.
f) Contacto telefnico prioritario de la vctima con la polica.
g) Proteccin policial de la vctima en traslados a determinadas audiencias ante los
tribunales.
h) Excepcionalmente, previa instruccin particular del Fiscal Regional, punto fijo policial en
la casa de la vctima o en la casa de acogida en que hubiere sido ubicada.
i) Las medidas de proteccin indicadas en las instrucciones generales sobre atencin y
proteccin de testigos, en la medida que la vctima intervenga como testigo.
El fiscal registrar las medidas de proteccin que adoptare.

64. Una vez adoptada la medida, tratndose de casos derivados en conformidad al N 61

precedente, la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos solicitar informes o
se entrevistar peridicamente con la institucin ejecutora de la medida con el objeto de
evaluar su cumplimiento y resultado. Asimismo, contactar peridicamente a la vctima
con el mismo objeto. La Unidad informar con regularidad al fiscal sobre el cumplimiento y
resultado de la medida. En caso que detectare un incumplimiento o problemas en su
cumplimiento, dar cuenta de ello al fiscal a fin de que modifique la medida de proteccin
o adopte otra distinta. La Unidad informar al fiscal sobre la modificacin que fuere
necesaria o le propondr una medida alternativa.
65. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 61 anterior, cuando la Unidad
Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos se impusiere de un impedimento o de
problemas de la polica para cumplir una medida de proteccin, se comunicar a la
brevedad posible con el fiscal para efectos de sugerirle la reiteracin o modificacin de la
medida, conforme al artculo 82 del Cdigo Procesal Penal, o el reemplazo de la misma
que, a su juicio, fuere necesario.
66. Cuando el fiscal estimare forzoso mantener en reserva la identidad y los antecedentes
de la vctima, dispondr, como medida de proteccin, que las actuaciones, registros o
documentos en que aparezcan se mantengan en secreto respecto de los dems
intervinientes, en conformidad al artculo 182 del Cdigo Procesal Penal. De esta manera,
dar inicio a la cadena de reserva, la que se extender por todo el perodo que fuere
necesario para proteger a la vctima. Transcurrido el plazo fijado, el fiscal podr
prorrogarlo o evaluar la conveniencia de adoptar otra medida de proteccin en
conformidad a los nmeros anteriores. El fiscal registrar estas actividades.
67. Tratndose de casos derivados en conformidad al N 61 anterior, la Unidad Regional de
Atencin a las Vctimas y Testigos podr recomendar al fiscal la necesidad de adoptar la
medida regulada en el N 66 precedente. Asimismo, cuando la polica hubiere mantenido
en reserva la identidad de la vctima y los antecedentes que pudieren conducir a ella en
virtud del artculo 83 letra a) del Cdigo Procesal Penal, el fiscal considerar
especialmente la necesidad de mantener esta medida, evento en el cual la cadena de
reserva se entender iniciada en sede policial.
68. Dispuesta la reserva como medida de proteccin, todos los funcionarios del Ministerio
Pblico y de la polica que participaren en la investigacin y las dems personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de estos antecedentes, estarn obligados a
guardar secreto respecto de ellos (artculo 182 inciso final del Cdigo Procesal Penal).
Asimismo, los actos administrativos del Ministerio Pblico y los documentos que les
sirvieren de sustento o complemento directo y esencial, en que aparecieren antecedentes
relativos a la vctima, se mantendrn en reserva, en conformidad al artculo 8 de la ley
19.640. De igual manera, slo el fiscal tendr acceso a estos antecedentes en el sistema
computacional de apoyo de los fiscales, salvo que autorizare el acceso a un funcionario
determinado y sin perjuicio de la intervencin del Fiscal Regional en su caso.
69. Cuando el fiscal adoptare la medida prevista en el N 66 anterior, solicitar al juez de
garanta o al tribunal del juicio oral en lo penal que limite el acceso al contenido de los
registros en que aparecieren la identidad de la vctima o antecedentes de ella, en
conformidad al artculo 44 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, solicitar igual limitacin
respecto de las consultas que pudieren hacer terceros ajenos al procedimiento, conforme
al mismo artculo.
70. El fiscal considerar la circunstancia de haber adoptado la medida prevista en el N 66
anterior para los efectos de oponerse a la notificacin al afectado por la medida de
interceptacin de comunicaciones telefnicas, en conformidad al artculo 224 del Cdigo
Procesal Penal.
71. El fiscal podr tambin adoptar como medidas de proteccin, por ejemplo, las
siguientes:
a) Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de trabajo y profesin u oficio de la
vctima.
b) Sealar la fiscala local como domicilio de la vctima para efectos de las citaciones y
notificaciones judiciales, en conformidad al artculo 26 del Cdigo Procesal Penal, evento
en el cual se le harn llegar a la vctima en forma estrictamente reservada.

c) Impedir que se tome fotografa o que por cualquier otro medio se capte la imagen de la
vctima, especialmente en los traslados de ella al Ministerio Pblico o a los tribunales. Para
ello, el fiscal podr ordenar a la polica que arbitre las medidas necesarias.
d) Tomar los resguardos necesarios para impedir la identificacin visual de la vctima en
determinadas actuaciones de la investigacin.
72. De mantenerse la medida prevista en el N 66 anterior hasta la acusacin, el fiscal no
individualizar a la vctima en la lista de testigos, en ejercicio de la facultad contemplada
en el artculo 259 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, proceder conforme a los
Nos 54, 55 y 56 de estas instrucciones generales. De igual manera, solicitar al tribunal
que autorice a la vctima a no indicar pblicamente su domicilio y que decrete la
prohibicin de la divulgacin, en cualquier forma, de su identidad y de los antecedentes
que condujeren a ella, debiendo en caso de incumplimiento iniciar el proceso penal
correspondiente, todo ello en conformidad al artculo 307 del Cdigo Procesal Penal.
Medidas cautelares personales
73. De acuerdo al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, las medidas cautelares
personales slo pueden imponerse cuando son absolutamente indispensables para
asegurar la realizacin de los fines del procedimiento -entre los cuales se encuentra la
proteccin de las vctimas- y slo por el tiempo en que subsiste la necesidad de su
aplicacin. En consecuencia, los fiscales solicitarn la imposicin de las medidas
cautelares personales previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, previa
formalizacin de la investigacin, solamente cuando las medidas de proteccin que
hubieren adoptado en conformidad a los nmeros anteriores fueren insuficientes para
proteger a la vctima.
74. Conforme al artculo 139 del Cdigo Procesal Penal, la prisin preventiva slo procede
cuando las dems medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento -entre las cuales se encuentra la proteccin de las vctimas.
En consecuencia, los fiscales solicitarn la prisin preventiva solamente cuando las
medidas cautelares personales previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal
fueren ineficaces para proteger a la vctima, es decir, siempre darn prioridad a la
aplicacin de estas medidas antes que a la prisin preventiva, dado su carcter
absolutamente excepcional.
75. De acuerdo al artculo 155 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, la procedencia de las
medidas cautelares personales previstas en ese artculo se rige por las disposiciones
aplicables a la prisin preventiva, en cuanto no se opongan a lo previsto respecto de
aqullas. En consecuencia, no procede la aplicacin de estas medidas cuando ellas
aparecen desproporcionadas en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisin y la sancin probable (artculo 141 inciso 1). Tampoco procede la imposicin
de estas medidas cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad
de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, evento
en el cual slo procede la citacin judicial, conforme al artculo 124 del Cdigo Procesal
Penal.
Los fiscales, previa formalizacin de la investigacin, slo podrn solicitar la imposicin de
dichas medidas cuando, primero, obraren antecedentes que justificaren la existencia del
delito que se investigare y, segundo, existieren antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o
encubridor. Los fiscales registrarn las solicitudes de medidas cautelares personales que
formularen a los tribunales (artculo 140 inciso 1 letras a) y b) del Cdigo Procesal Penal).
76. Antes de solicitar una medida cautelar personal, tratndose de casos derivados en
conformidad al N 61 anterior, el fiscal requerir a la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos un informe u opinin sobre la medida que resultare ms eficaz y
adecuada al caso particular, a menos que la urgencia lo impidiere. De compartir el fiscal el
informe u opinin de la Unidad, sta efectuar las coordinaciones y contactos previos con
las instituciones que podran ejecutar la medida propuesta, para que as el fiscal pueda
proponer al tribunal las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su
cumplimiento (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal). Por ejemplo, si la Unidad
propusiere la imposicin de la medida prevista en el artculo 155 letra b) del Cdigo
Procesal Penal, har los contactos previos con la persona o institucin que pudiere
ejecutar la medida y le informar de ello al fiscal, o si postulare la conveniencia de aplicar

la medida contemplada en la letra e) del mismo artculo, se coordinar con las autoridades
locales pertinentes a fin de preparar su posible ejecucin.
77. Una vez decretada la medida cautelar personal, el fiscal informar de ello a la vctima
(artculo 78 inciso 2 letra a) del Cdigo Procesal Penal). Tratndose de casos derivados en
conformidad al nmero 61 anterior, la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos se contactar peridicamente con la persona, autoridad o institucin ejecutora de
la medida con el objeto de evaluar su cumplimiento y resultado. Asimismo, contactar
peridicamente a la vctima con el mismo objeto. La Unidad informar con regularidad al
fiscal sobre el cumplimiento y resultado de la medida decretada. En caso que detectare un
incumplimiento o problemas en su cumplimiento, dar cuenta de ello al fiscal a fin de que
solicite la substitucin o modificacin de la medida cautelar personal. La Unidad dar una
opinin al fiscal sobre la medida cautelar por la cual podra substituirse o la modificacin
que pudiere solicitar al tribunal. En caso que el fiscal compartiere esta opinin, la Unidad
proceder en conformidad al N 76 anterior. En caso de incumplimiento de las otras
medidas cautelares personales, el fiscal puede pedir prisin preventiva conforme al Art.
141 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal. El fiscal o la Unidad, en su caso, informar a la
vctima de la modificacin o substitucin que se hubiere decretado.
78. Si el tribunal hubiere impuesto la medida prevista en el artculo 155 letra a) del Cdigo
Procesal Penal, esto es, privacin total de libertad en la casa del imputado o en otra que
sealare, y le concediere permiso de salida por el da, el fiscal solicitar que se asegure
convenientemente la proteccin de la vctima y le avisar a ella de este permiso (artculo
150 inciso 5). Lo anterior, sin perjuicio de adoptar una medida de proteccin en
conformidad a estas instrucciones generales.
79. El fiscal se opondr a la suspensin temporal de la medida cautelar que se hubiere
decretado cuando a su juicio ello pusiera en peligro la seguridad de la vctima (artculo
156 del Cdigo Procesal Penal). En caso que el tribunal decretare la suspensin temporal,
el fiscal avisar de ello a la vctima. Tambin le avisar cuando se decretare el trmino de
la medida cautelar por cualquier causa. Lo anterior, sin perjuicio de adoptar una medida
de proteccin en conformidad a estas instrucciones generales.
80. Cindose a los Nos 73 y 74 anteriores, el fiscal, previa formalizacin de la
investigacin, solicitar la prisin preventiva, para proteger la seguridad de la vctima,
solamente cuando se dieren las siguientes condiciones:
a) Las medidas de proteccin que hubiere adoptado conforme a estas instrucciones
generales no resultaren eficaces.
b) Las medidas cautelares personales previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal
Penal que pudiere solicitar tampoco fueren eficaces o hubieren sido incumplidas por el
imputado.
c) La existencia de antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare.
d) La presencia de antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado
ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
e) La existencia de antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la vctima, esto es, que
permitieren presumir que el imputado realizar atentados graves en contra de aqulla, o
en contra de su familia o de sus bienes.
El fiscal registrar la solicitud de prisin preventiva.
81. La prisin preventiva no procede cuando aparece desproporcionada en relacin con la
gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable (artculo 141
inciso 1 del Cdigo Procesal Penal). No procede la imposicin de esta medida cuando el
delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de
derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no superior a la
de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, evento en el cual slo procede la
citacin judicial, conforme al artculo 124 del Cdigo Procesal Penal. Tampoco procede la
prisin preventiva cuando, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de
alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en
la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de

su arraigo familiar o social (artculo 141 inciso 2). Por tanto, dadas estas circunstancias,
los fiscales no solicitarn esta medida, salvo en el caso regulado por el artculo 141 inciso
4 del Cdigo Procesal Penal.
82. En el evento que el tribunal decidiere concederle al imputado un permiso de salida
durante el da, el fiscal solicitar que se asegure convenientemente la proteccin de la
vctima y le avisar a ella de este permiso (artculo 150 inciso 5 del Cdigo Procesal
Penal). Lo anterior, sin perjuicio de adoptar una medida de proteccin en conformidad a
estas instrucciones generales.
83. Antes de solicitar la substitucin de la prisin preventiva por otra medida cautelar
personal, el fiscal proceder conforme al N 76 anterior (artculo 145 del Cdigo Procesal
Penal). De igual manera proceder, cuando estimare conveniente la imposicin de alguna
de las medidas previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, en el caso regulado
por el artculo 141 inciso final del mismo Cdigo.
84. Cuando el tribunal pusiere trmino a la prisin preventiva por cualquier causa, el fiscal
le avisar de inmediato a la vctima de esta decisin, sin perjuicio de adoptar una medida
de proteccin en conformidad a estas instrucciones generales (artculos 152 y 153 del
Cdigo Procesal Penal).
85. Tratndose de los casos derivados en conformidad al N 61 anterior, la Unidad
Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos, en circunstancias calificadas por el Jefe de
la misma, acompaar a la vctima a las audiencias correspondientes.
86. Tratndose de los delitos sexuales previstos en los artculos 361 a 367 bis del Cdigo
Penal, el fiscal podr solicitar la imposicin de alguna de las siguientes medidas cautelares
personales contempladas expresamente en el artculo 372 ter del mismo cdigo:
a) Sujecin del imputado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al tribunal.
b) Prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional
de la vctima.
c) Prohibicin de aproximarse a la vctima o a su familia, y, en su caso, obligacin de
abandonar el hogar que compartiere con aqulla.
Para estos efectos, el fiscal proceder de acuerdo a los Nos 73 y 75 a 77 de estas
instrucciones generales.
INSTRUCTIVO N 12:
SOBRE DILIGENCIAS DE INVESTIGACION
INTERVENCION DEL JUEZ DE GARANTIA

PEDIDAS

POR

LOS

INTERVINIENTES

Oficio N 150, octubre 18, 2000

Mediante esta instruccin general se procurar orientar a todos los fiscales acerca de las
diligencias de investigacin que pueden solicitar los intervinientes del nuevo proceso
penal, de la intervencin del Juez de Garanta y de su facultad para fijar plazos a los
fiscales respecto de su investigacin.
Las principales disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal que son pertinentes a esta
materia son los artculos 10, 93 letra c), 98 inc. 4, 113 letra e), 183, 186, 234 y 257.
Derecho de los intervinientes a solicitar diligencias precisas de investigacin
El Art. 183 del Cdigo dispone que tanto el imputado como los dems intervinientes en el
procedimiento podrn solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos y que el fiscal ordenar que se
lleven a efecto aquellas que estimare conducentes.
Este derecho est confirmado respecto del imputado en numerosas otras disposiciones del
Cdigo, como por ejemplo los Arts. 93 letra c), 98 inc. 4, etc.

Cabe recordar el instructivo general N 4 que determina lo que ha de entenderse por

imputado en el nuevo proceso, esto es, aquel en contra del cual se desarrolla una
investigacin y se formulan cargos por el fiscal en la formalizacin de la investigacin.
Antes de que se concrete la imputacin, el fiscal desarrolla una investigacin preliminar
que puede afectar a algunas personas, pero que no importa una imputacin a las mismas
de haber cometido un delito en concreto.
Segn esta interpretacin, los simplemente afectados por una investigacin preliminar no
pueden solicitar diligencias de investigacin, salvo las excepciones que veremos ms
adelante. En cambio, el imputado propiamente tal tiene el derecho de solicitar diligencias
de investigacin y reclamar de la negativa ante las autoridades superiores del M.P. Hay
que hacer sin embargo una salvedad relativa a los detenidos, respecto de los cuales el
fiscal no ha formalizado la investigacin.
Cuando las policas detienen a una persona por una situacin de flagrancia, sin orden
previa del tribunal (Arts. 129 y 130), no hay una imputacin del fiscal sino que nicamente
una imputacin de la polica que es provisoria mientras el fiscal resuelve en un plazo
brevsimo de horas si formaliza o no la investigacin.
Ahora bien, en atencin a que el artculo 7 inc. 2 estima que el detenido reviste la
calidad de imputado desde que el tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio
Pblico o la polica, le atribuyeren responsabilidad a una persona en un hecho punible,
deber entenderse que en el intertanto mientras el fiscal resuelve sobre la formalizacin,
el detenido tiene derecho a ser defendido por un letrado.
Este derecho a la defensa armoniza perfectamente con lo dispuesto en el artculo 91 que
se refiere a que las declaraciones del imputado ante la polica debern hacerse en
presencia del abogado defensor y a la facultad que tiene el detenido para exigir ser
interrogado por el fiscal, si tiene deseos de declarar.
Por consiguiente, ante una imputacin provisoria de la polica que an no es compartida
por el fiscal, el detenido tiene derecho a la defensa, a conocer cules son los cargos de la
polica y a exigir que su declaracin se preste en presencia del defensor. En esta etapa no
interviene el fiscal por cuanto an no ha imputado al detenido ningn cargo y
seguramente est estudiando con rapidez los antecedentes para saber qu resolucin va
a tomar, como por ejemplo dejar sin efecto la detencin, ordenar que sea conducido ante
el juez o simplemente no manifestar nada.
En todo caso, tal como se expresa en varios instructivos, los fiscales deben instar para que
se respeten ntegramente los derechos del detenido y de su defensor frente a la polica.
Los detenidos respecto de los cuales an no se ha formalizado la investigacin y que
deben ser puestos a disposicin de los tribunales dentro del plazo de venticuatro horas,
tienen los derechos que estn sealados en los Arts. 93 letra b) y 94, es decir, tienen
derecho a ser asistidos por un abogado y a ser conducidos sin demora ante el tribunal que
hubiere ordenado su detencin y adems tienen derecho a ser interrogados ante la Polica
en presencia de su defensor, sin que ello los convierta en imputados del fiscal hasta que
no formalice la investigacin en presencia del juez de garanta. Tanto es as que si esta
imputacin no se efecta en la audiencia de control de la detencin, el detenido debe ser
liberado por el Juez. Es decir, los detenidos tienen derechos esenciales, pero estos son
distintos a los que puede ejercer desde la formalizacin de la investigacin por el fiscal.
Ahora bien, no slo el imputado puede solicitar diligencias, sino que tambin los dems
intervinientes. De acuerdo al Art. 12 del nuevo Cdigo son tambin intervinientes la
vctima y el querellante y por ello el derecho establecido en el Art. 183 se extiende a todos
los dems intervinientes, exceptuado naturalmente el Fiscal, dado que constituye el
rgano que desarrolla la investigacin y por lo tanto debe resolver las peticiones que los
intervinientes le formularen.
En el instructivo general N 11 nos referimos a los derechos de las vctimas y cmo stas
pueden solicitar diligencias sin necesidad de cumplir con la ley 18.120 sobre
comparecencia en juicio porque los Fiscales no ejercen funciones jurisdiccionales ni
desarrollan actividades judiciales propiamente tales. Esta situacin tambin se da
respecto de las peticiones de otros intervinientes, como los imputados, todos los cuales no
requieren obligatoriamente cumplir con las normas de la ley 18.120.

Si el Fiscal rechazare la solicitud de diligencias investigatorias por no estimarlas

conducentes, el peticionario podr reclamar en forma administrativa a la autoridad
superior del M.P., en este caso el Fiscal Regional, con el objeto de obtener un
pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (Art. 183 inc. 2).
Por consiguiente, no es procedente el reclamo en contra de la negativa, al Juez de
Garanta, rgano jurisdiccional que no tiene competencia para conocer de este reclamo y
que slo puede intervenir en la investigacin en ciertas oportunidades que se
mencionarn ms adelante.
Criterios para determinar la procedencia de una diligencia de investigacin
Mediante una interpretacin del Art. 183 inc. 1, se podra inferir que las diligencias
solicitadas deben ser pertinentes y tiles.
El Fiscal deber analizar, entre otros aspectos, lo siguiente:
a) La pertinencia y utilidad de la diligencia en relacin con el objetivo de la investigacin,
es decir, si tiende a acreditar los elementos del tipo penal de que se trata, la participacin
del imputado, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y las relativas
a la extincin de la misma.
b) Esta ponderacin debe hacerse no slo desde el punto de vista desfavorable al
imputado, sino que tambin desde el punto de vista de lo que le favorezca, conforme al
principio de objetividad que se establece en el artculo 80 A de la Constitucin y en
numerosas disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal.
c) El fiscal deber rechazar aquellas diligencias tendientes a acreditar hechos pblicos y
notorios o que tengan un fin meramente dilatorio o que sean inconducentes con el
objetivo de la investigacin o que sean irrelevantes desde un punto de vista de la
investigacin penal, todo ello de acuerdo a los criterios establecidos en los Arts. 183 y 257
del nuevo Cdigo.
La negativa del fiscal debe ser fundada toda vez que es reclamable ante el Fiscal Regional
y esta autoridad superior debe conocer cules han sido los motivos o razones del fiscal
para denegar una diligencia y lo mismo debe darse para que sirva de antecedente al Juez
de Garanta para decidir sobre la reapertura del procedimiento (Art. 257).
La resolucin administrativa del fiscal que acoge o deniega una diligencia de
investigacin, deber registrarse en los Registros de la investigacin y asimismo la
resolucin que dicte el Fiscal Regional en su caso.
Atribuciones del Juez de Garanta en relacin con las diligencias de investigacin que han
pedido los intervinientes y que han sido denegadas por el Fiscal
Anteriormente nos hemos referido a que el Juez de Garanta no tiene intervencin en caso
de que la diligencia solicitada sea rechazada, pero s la tiene ms adelante o en un
momento distinto, segn lo disponen diversos preceptos del nuevo Cdigo.
a) Una vez que la investigacin se cierre por el fiscal y ste decida proponer un
sobreseimiento definitivo o temporal o comunicar al Juez de Garanta que no tiene
antecedentes suficientes para fundar una acusacin en contra del imputado, el Juez debe
citar a todos los intervinientes a una audiencia (Art. 249).
Hasta la realizacin de esta audiencia y durante la misma, los intervinientes podran
reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieran
formulado durante la investigacin y que el Ministerio Pblico hubiere rechazado (Art.
257).
De modo que no se pueden reiterar diligencias que los intervinientes no hubieren
solicitado durante la investigacin y su derecho a pedir la reapertura de la investigacin
est limitado a la reiteracin de diligencias precisas de investigacin que oportunamente
hubieren formulado durante la investigacin y que el M.P. hubiere rechazado.
Tambin es posible interpretar de los preceptos ya indicados, que los intervinientes no
tienen este derecho a solicitar la reapertura de esta investigacin si el Fiscal ha optado por

deducir acusacin, una vez cerrada la investigacin. En este caso, los intervinientes
tendrn que insistir en sus planteamientos a travs de los medios de prueba que ofrezcan
para rendir en el juicio oral o solicitar del tribunal que conoce de este juicio, que haga uso
de la atribucin conferida en el Art. 336 inc. 1 del Cdigo.
A juicio de esta Fiscala, esta atribucin del Juez de Garanta de decretar la reapertura de
la investigacin para decretar diligencias que oportunamente se hubiesen solicitado y que
el fiscal hubiere rechazado, no vulnera la norma constitucional del Art. 80 A que le entrega
a ste la direccin exclusiva de la investigacin penal, toda vez que el mismo precepto
obliga al M.P. a establecer no slo las circunstancias que permiten acreditar el delito y la
participacin del imputado sino que adems todo lo que fuere necesario para acreditar su
inocencia. Es decir, el principio de la objetividad tambin tiene un respaldo constitucional
y es por ello que es lcito desde un punto de vista constitucional que el Juez tenga
atribuciones para decretar la reapertura de la investigacin.
En el mismo sentido opera la norma del Art. 10 del nuevo Cdigo que permite al Juez de
Garanta proteger de oficio o a peticin de parte las garantas judiciales consagradas en
las leyes o en los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, dictando las
medidas necesarias para evitar una afectacin sustancial de los derechos del imputado. Es
lo que se denomina la cautela de garantas.
b) El Juez de Garanta puede recomendar al Ministerio Pblico la realizacin de diligencias
de investigacin que solicitan el imputado o su defensor, con motivo de su declaracin
judicial, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y del respeto del
principio de objetividad (Art. 98 inc. 4).
Por las razones anteriores, no nos parece que esta recomendacin atente contra el
principio de la direccin exclusiva de la investigacin, porque el principio de objetividad
tambin est respaldado constitucionalmente, sin perjuicio de que en este caso el Juez se
limita a recomendar y no a ordenar una diligencia de investigacin al Fiscal.
Otras actuaciones del Juez de Garanta que indirectamente pueden influir en la
investigacin del Fiscal, a travs de la fijacin de plazos para poner trmino a la
investigacin
a) Plazo judicial para el cierre de la investigacin (Art. 234). Esta norma expresa:
"Cuando el Juez de Garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y
oyendo al ministerio pblico, lo considerare necesario con el fin de cautelar las garantas
de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitieren,
podr fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre de la investigacin, al
vencimiento del cual se producirn los efectos previstos en el artculo 247".
La norma transcrita est ubicada dentro del prrafo 5 sobre formalizacin de la
investigacin. Si el Fiscal formaliza la investigacin, el Juez de Garanta cita a los
intervinientes a una audiencia de formalizacin y durante su desarrollo los intervinientes
podrn solicitar que el Juez fije un plazo al Fiscal para cerrar la investigacin y lo mismo
puede hacer el Juez de oficio.
En consecuencia, slo en esta oportunidad puede solicitarse o decretarse un plazo para el
cierre de la investigacin que haga excepcin a la norma general establecida en el Art.
247 inc. 1 que fija un plazo mximo de dos aos desde la fecha en que la investigacin
hubiere sido formalizada para que el fiscal proceda a cerrarla. En concepto de esta Fiscala
Nacional y salvo las situaciones que se analizarn ms adelante, no se puede fijar un plazo
al fiscal para cerrar la investigacin inferior a los dos aos sino que en la oportunidad
prevista en el Art. 234 del nuevo Cdigo. Adems, tampoco puede solicitarse al Juez la
fijacin de un plazo para cerrar la investigacin antes de que se formalice la misma,
porque lo dispuesto en el Art. 186 se refiere a la posibilidad de fijar un plazo al fiscal para
que formalice la investigacin y no para que proceda a cerrarla.
De otra parte, hay que hacer presente que se trata de un plazo judicial y no legal, por lo
que es aplicable, en su caso, lo dispuesto en el Art. 17, que permite solicitar al tribunal un
nuevo plazo en razn de un hecho que no le fuere imputable al solicitante. En
consecuencia, tanto el fiscal como cualquier interviniente podran solicitar una ampliacin
del plazo judicial inicialmente fijado para el cierre de la investigacin.

Por lo anterior y por la remisin que se hace al Art. 247 del Cdigo, una vez vencido el
plazo fijado por el Juez, es necesario un reclamo del imputado o del querellante para que
se aperciba al fiscal para que proceda al cierre de la investigacin y en tal caso el Juez cita
a los intervinientes a una audiencia y se siguen los efectos previstos en los incisos 2, 3 y
4 del Art. 247.
b) Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin (Art. 186). Esta norma
dispone que "cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no
se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al Juez de Garanta que le ordene al
fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin podr el Juez fijarle
un plazo para que formalice la investigacin".
Este derecho lo tiene una persona que an no ha sido imputada, pero que se siente
afectada por una investigacin preliminar, para acudir ante el Juez y solicitarle que le pida
un informe al fiscal sobre cules son los hechos que se estn investigando y/o se le fije un
plazo para formalizar la investigacin.
La explicacin de la norma debe encontrarse en la posible situacin de incertidumbre de
un afectado por una investigacin respecto del cual no se ha concretado una imputacin,
pero que considerare que ello le trae un perjuicio en sus derechos personales.
Esta situacin concurre adems porque antes de la formalizacin de la investigacin, el
afectado no conoce cul va a ser la posible imputacin y no tiene an derecho para
solicitar diligencias para probar su inocencia o desvirtuar la existencia del delito. Es
posible adems que el afectado haya tomado conocimiento de una actuacin del fiscal
que necesite una autorizacin judicial, conforme lo disponen los Arts. 9 y 236 del mismo
Cdigo.
El Juez est limitado slo a pedir una informacin al fiscal y en su caso a fijarle un plazo
para que formalice la investigacin. El precepto no aclara si esta informacin del fiscal
debe ser puesta en conocimiento del afectado, aun cuando la lgica indica que ello debe
ser as para que la actuacin tenga alguna utilidad.
Estimamos que el fiscal debe informar de manera resumida los antecedentes ms
importantes que digan relacin con la naturaleza aproximada del supuesto delito
investigado y las razones por las cuales la investigacin se encuentra en su fase
preliminar, indicando adems el tiempo que lleva esta investigacin preliminar.
El Art. 186 no establece otras atribuciones que pueda ejercer el Juez, pero no obstante ello
hay que recordar que el Art. 10 del mismo Cdigo sobre cautela de garantas, le permite al
Juez de Garanta adoptar, de oficio o a peticin de parte, cualquier medida para permitir el
ejercicio de los derechos constitucionales y legales del imputado, de modo que es
perfectamente posible que al hacer uso de las atribuciones conferidas en el Art. 186, el
Juez tambin decida adoptar las medidas que le permite el Art. 10, mediante las cuales
cautela los derechos esenciales del imputado.
El nuevo sistema se caracteriza por una fuerte defensa de los derechos del imputado. Esta
es una realidad innegable que los fiscales no podrn desconocer aun cuando stos
debern ser odos por el Juez para demostrar que su investigacin es justa y racional y
que no puede impedrseles investigar por actuaciones del imputado que posiblemente
pueden perseguir la obstruccin de la investigacin que los fiscales dirigen
exclusivamente por mandato constitucional.
Si el Juez decide fijarle un plazo para formalizar la investigacin, plazo que es de
naturaleza judicial y no legal, el fiscal deber cumplir con esta orden judicial, a menos que
decida abandonar la investigacin en virtud del principio de oportunidad (Art. 170) o
decida archivar provisionalmente la investigacin (Art. 167).
Reiteramos finalmente que este plazo que fija el Juez en virtud de lo dispuesto en el Art.
186 no es para cerrar la investigacin, sino que nicamente para formalizar la misma.
INSTRUCTIVO N 13:
SOBRE LA CITACION JUDICIAL Y LA DETENCION
Oficio N 153, octubre 23, 2000

Mediante el presente instructivo se procurar orientar a los fiscales en relacin con sus
actuaciones en los casos de que se haya citado judicialmente o detenido a una persona en
conformidad a las normas de los Arts. 123 y siguientes del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Antes de examinar las distintas situaciones que pueden afectar a una persona citada o
detenida, es menester situar esta materia dentro de las medidas cautelares personales a
que se refiere el Ttulo V del Libro I del nuevo Cdigo.
Al respecto, cabe tener presente que las medidas cautelares personales "slo sern
impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de
los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su
aplicacin" y adems "sern siempre decretadas por medio de resolucin judicial fundada"
(Art. 122).
Las medidas cautelares personales pueden dividirse en: a) Citacin; b) Detencin; c)
Prisin preventiva, y d) Otras medidas cautelares personales. Su regulacin se encuentra
en los prrafos 2, 3, 4, 5 y 6 del Ttulo V del Libro I, Arts. 122 a 156.
En este instructivo analizaremos la medida cautelar personal de la citacin judicial y de la
detencin, las que deben ser decretadas por el Juez de Garanta.
En instrucciones posteriores nos referiremos a la medida cautelar de la prisin preventiva
y a otras medidas cautelares personales, tanto en lo que se refiere al marco legal
respectivo como a los criterios de actuacin criminal que debern seguir los fiscales.
La citacin del imputado ante el tribunal (Arts. 123, 124 y 33 del nuevo Cdigo Procesal
Penal)
En forma similar al actual Cdigo de Procedimiento Penal (Arts. 247 a 250), el nuevo
Cdigo Procesal Penal concepta que es improcedente restringir la libertad personal de un
imputado para los fines del proceso, cuando la imputacin se refiere a faltas o delitos que
la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad y lo mismo ocurre
cuando las penas del delito no exceden las de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo (Art. 124 del nuevo Cdigo).
En consecuencia, en los casos anteriores no es admisible decretar la detencin o la prisin
preventiva de un imputado u otra medida cautelar, salvo el arresto por falta de
comparecencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 33 (Art. 124).
La falta injustificada de comparecencia del imputado ante el tribunal cuando ste lo
requiere para una actuacin o una audiencia judicial, trae como consecuencia su
detencin conforme lo establecen los Arts. 33 inc. 3 y 127 inc. 2 del nuevo Cdigo.
Existe una cierta confusin en la terminologa que utilizan diversas normas del nuevo
Cdigo porque mientras el Art. 124 se refiere al "arresto" del imputado por falta de
comparecencia, los Arts. 33 inc. 3 y 127 inc. 2 se refieren a la "detencin" del imputado
que legalmente citado no comparece.
Siendo el punto discutible, optamos por la terminologa legal de estos ltimos dos
preceptos legales y entendemos que si el imputado no comparece ante el Juez, si ha sido
citado legalmente y no tiene causa justificada, debe ser objeto de una orden de detencin
que debe cumplir con los requisitos a que se refiere el Art. 154 del nuevo Cdigo. Adems
el detenido debe ser conducido ante el tribunal, puesto que as lo disponen los Arts. 94 c),
131 y 133 del nuevo Cdigo.
Este imputado detenido por no comparecer ante los Tribunales no debe ser conducido por
la polica a la Fiscala, toda vez que su incomparecencia est relacionada con una
actuacin "judicial" y no con una que deba practicarse en la Fiscala. Por ello es distinta la
situacin del imputado arrestado por no comparecer ante la Fiscala en que se ha
concluido en el instructivo N 8, rectificado recientemente por oficio N 151 de fecha
19.10.00, que debe ser conducido directamente a la Fiscala para realizar la actuacin
pendiente.
En cuanto a la forma de efectuar las citaciones para una actuacin judicial, habr que
aplicar lo dispuesto en el Art. 33 incisos 1 y 2 del nuevo Cdigo.

Estas normas legales no son completas en cuanto a la determinacin de los medios que
debern emplear los tribunales para efectuar las citaciones, por lo que habr que
entender que stas podrn realizarse "por cualquier medio idneo", aplicando por
analoga lo dispuesto en el Art. 23 inc. 1 del mismo Cdigo.
En cuanto a los posibles medios idneos para practicar las citaciones, nos remitimos a lo
expuesto en el instructivo N 8 sobre las citaciones del Ministerio Pblico, incluyendo la
improcedencia de aplicar la ley 19.693, que se limita a modificar nicamente el Cdigo de
Procedimiento Penal.
Sin embargo, conforme a lo dispuesto de manera especial por los incisos 1, 2 y 3 del
Art. 33, debe notificarse al citado la resolucin que ordena su comparecencia y hacerle
saber cul es el tribunal ante el que deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la
audiencia, la identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia,
debiendo advertirse adems al citado que su no comparecencia injustificada dar lugar a
medidas compulsivas y a las dems sanciones establecidas en la ley, por lo que debern
justificar su inasistencia antes de la fecha de la audiencia, si fuere posible.
Aparentemente la norma legal mencionada exige un conocimiento personal del citado de
las circunstancias all mencionadas, de modo que debe existir certeza de que la citacin
haya llegado a conocimiento de la persona citada antes de decretar una medida coercitiva
en su contra.
Ciertamente habr dificultades prcticas en las citaciones judiciales cuando ellas se
realicen por un medio distinto de los que habitualmente se han empleado hasta ahora.
Este es un tema que deber ser analizado y resuelto por los propios jueces, sin que tengan
en ello intervencin directa los fiscales.
La detencin del imputado (Arts. 125 a 138)
Antes de entrar a examinar las distintas situaciones, debe hacerse presente que en el
nuevo sistema la detencin tiene una caracterstica esencial diferente a la detencin del
actual Cdigo de Procedimiento Penal.
En efecto, en el antiguo sistema la detencin puede utilizarse transitoriamente para
apoyar
la
investigacin,
incluyendo
declaraciones,
careos,
reconocimientos,
incomunicacin, etc., mientras se resuelve por el juez si al inculpado se le somete o no a
proceso y se decreta su prisin preventiva. Por ello, la detencin es siempre transitoria y
puede ser utilizada en contra de los sospechosos de un delito mientras se investiga la
comisin del delito y la participacin del inculpado.
En el nuevo sistema, la detencin en el proceso penal slo puede producirse en los casos
de delito flagrante o en los casos en que ha existido orden judicial para asegurar la
persona del imputado (Arts. 129 y 127) y no es la antesala del trmite del procesamiento
que ha sido suprimido en el nuevo Cdigo.
Adems, el nuevo sistema procesal penal acorta drsticamente los plazos de la detencin
con fines garantistas, impidiendo adems que al detenido se le tome declaracin en forma
autnoma por la polica.
En sntesis, en el nuevo sistema no se detiene para investigar ni se detiene como etapa
previa necesaria a un procesamiento del inculpado, puesto que el procesamiento
desaparece en el nuevo Cdigo. La detencin tiene como nico objeto asegurar la
comparecencia o la persona del detenido para los fines del proceso penal.
La ltima observacin general es que todo detenido, sea en forma flagrante o previa orden
judicial, debe ser conducido ante el tribunal correspondiente (Arts. 94 letra c), 131, 132,
133 y 154) y reiteramos que no corresponde que la polica lo ponga a disposicin de la
Fiscala como se ha entendido hasta ahora por algunos intrpretes que estn influidos por
las versiones no definitivas del nuevo Cdigo Procesal Penal que se conocieron durante la
tramitacin del proyecto de ley. El Art. 133, modificado en la ltima parte de la tramitacin
legislativa, no permite a los fiscales ordenar el ingreso de ningn detenido a una unidad
penitenciaria y por ello no tiene sentido conducir al detenido a la Fiscala, antes de
presentarlo ante el Juez de Garanta para el control de la detencin.

Se previene que hay otras detenciones especiales reguladas en el nuevo Cdigo (Art. 128)
o en otras leyes especiales, que no corresponde tratarlas en esta oportunidad porque son
de distinta naturaleza.
La detencin del imputado por orden judicial en los casos previstos en los Arts. 127 y 33
del nuevo Cdigo
En cuanto a la detencin del imputado por orden judicial por no comparecer
injustificadamente a una audiencia o a una actuacin judicial, nos remitimos a lo expuesto
anteriormente en este instructivo y en otros anteriores (instructivo N 8 y su rectificacin).
En cambio, el Art. 127 inc. 1 establece otro tipo de detencin del imputado, a solicitud del
Ministerio Pblico, "sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiere
verse demorada o dificultada".
En este ltimo caso el fiscal no cita previamente al imputado para tomarle declaracin
sino que recurre directamente al juez para obtener una orden de detencin respecto de un
imputado cuya comparecencia puede verse demorada o dificultada. El mismo
procedimiento ser aplicable en los casos en que el imputado haya comparecido
anteriormente a la Fiscala, pero que por cambios de las circunstancias o de nuevos
antecedentes derivados del avance de la investigacin, se tema fundadamente que pueda
verse demorada o dificultada su comparecencia.
Esta detencin no puede ser solicitada por el querellante y menos an por la polica, sino
que solamente por el fiscal que tiene fundados temores que el imputado no comparezca
de inmediato a la Fiscala, si es citado, y que pueda su falta de comparecencia dificultar el
xito de la investigacin. Puede ser que el fiscal tenga informacin sobre una prxima fuga
del imputado del lugar en que se sigue la investigacin o de un posible ocultamiento o de
otras circunstancias que obstruyan la accin de la justicia, debiendo en todo caso tratarse
de un delito de cierta gravedad que exige o necesita urgentes medidas para asegurar la
persona del presunto delincuente.
Estas circunstancias de hecho debern ser ponderadas por el Juez de Garanta y el fiscal
deber explicrselas, en lo posible en forma personal y no por escrito, antes de resolver el
pedido de detencin. Por ahora, los fiscales debern abstenerse de hacer esta solicitud
telefnicamente o por e-mail y slo podrn usar el fax si el Juez acepta este medio de
comunicacin. Ser indispensable contar con la confianza del Juez de Garanta para
obtener una detencin de esta naturaleza, ya que ste resolver el asunto en base a los
antecedentes de la investigacin que le relate el fiscal.
El Fiscal deber insertar en sus registros la peticin de detencin como asimismo el
resultado de su solicitud, sea favorable o desfavorable.
En cualquiera de los casos de detencin previstos en el Art. 127 del nuevo Cdigo, sta
deber ser escrita y cumplir con los requisitos que se establecen en el Art. 154 del nuevo
Cdigo. A juicio de esta Fiscala, no es suficiente la mera autorizacin judicial sino que es
necesario despachar un mandamiento de detencin que tiene menciones solemnes que no
pueden faltar y que debe ser exhibido a la polica e intimado al detenido cuando se
cumple la orden (Arts. 80 A y 19 N 7 letra c) inc. 1).
Se recomienda adems a los fiscales que se preocupen de que la orden de detencin
seale si el detenido tiene indicacin de ser conducido de inmediato ante el tribunal o si
puede ser conducido al establecimiento penitenciario o lugar pblico de detencin o de
permanecer en su residencia, de modo de cumplir con la letra c) del Art. 154. Si la orden
no contiene estas menciones o si slo indica que debe ser conducido el detenido de
inmediato ante el Juez, no podr ser ingresado a un establecimiento penitenciario o lugar
pblico de detencin, puesto que el Art. 133 no permite a los encargados de estos lugares
aceptar el ingreso de personas sino que en virtud de rdenes judiciales. En este caso, el
detenido deber ser recibido en su despacho por el Juez correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a su detencin, aunque sea en da feriado.
Detencin en caso de flagrancia (Art. 129)
Esta detencin, que se verifica sin orden judicial, cubre los casos o situaciones de
flagrancia y tambin aquellos casos en que el sentenciado a penas privativas de libertad
hubiere quebrantado su condena y tambin se refiere al caso de los que se fugaren
estando detenidos o en prisin preventiva (Art. 129 inc. 4).

Adems existe una situacin particular respecto de los delitos tipificados en los Arts. 361 a
366 quater del Cdigo Penal, segn modificacin de la ley 19.617. El Art. 129 inc. 3
permite tambin detener en caso de flagrancia, no obstante que se trate de delitos que
requirieren instancia particular previa porque en estos casos y en determinadas
circunstancias el Ministerio Pblico puede proceder de oficio, sin perjuicio de que si existen
menores de edad ofendidos por este delito, la ley concede accin penal pblica a
cualquier persona.
Por su parte, el Art. 130 del nuevo Cdigo define como "situacin de flagrancia" que
permite actuar a los agentes policiales deteniendo al delincuente flagrante, en los casos
siguientes:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren
sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.
Por su parte, el Art. 134 permite evitar la detencin del delincuente in fraganti cuando el
hecho es de aquellos sealados en el Art. 124, esto es, si constituye una falta o un delito
que no tiene pena privativa o restrictiva de libertad o que la pena no exceda de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo. En tal caso, la polica se limita a citar al sorprendido
in fraganti a la presencia del fiscal, previa comprobacin de su domicilio.
Existe una situacin muy especial a que se refiere el inciso 2 del Art. 134 que se pone en
el caso de que se hubiere procedido a la detencin del imputado, en cuyo caso si el fiscal
es informado de este hecho, "deber otorgar al detenido su libertad en el ms breve
plazo", dando previamente cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 26, esto es,
conminando al imputado para que seale un domicili dentro de los lmites urbanos de la
ciudad en que funcione el tribunal para todos los efectos pertinentes del procedimiento
penal, incluyendo para los efectos de las notificaciones. Hay que entender que este inciso
2 se est refiriendo a los casos en que el hecho es de aquellos sealados en el Art. 124 y
respecto de los cuales basta la simple citacin del imputado al tribunal.
Por ltimo, el inc. 3 del Art. 134 faculta a la polica para otorgar al detenido su libertad,
previo sealamiento de su domicilio, cuando "tratando de un simple delito y no siendo
posible conducir al imputado inmediatamente ante el Juez, el Oficial a cargo del recinto
policial considerare que existen suficientes garantas de su oportuna comparecencia". Esto
significa que aunque el hecho sea de aquellos que no permiten simple citacin, tambin
se le puede dar la libertad al detenido siempre que no se trate de un hecho que importe
un crimen.
Es necesario mencionar adems que "cualquier persona podr detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente el aprehendido a la
polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms prxima" (Art. 129).
En este caso la ley no seala el procedimiento que deber seguir o la polica o el Ministerio
Pblico que recibe un detenido por delito flagrante y habr que aplicar extensivamente a
esta situacin lo dispuesto en el inc. 2 del Art. 131.
Es decir, en caso de que el detenido sea puesto a disposicin inmediata de la polica, sta
tendr el plazo mximo de veinticuatro horas para conducirlo ante el Juez de Garantas,
dando aviso al Ministerio Pblico dentro de las doce horas siguientes a la detencin.
Sin embargo, si el detenido fuere entregado inmediatamente al Ministerio Pblico, ste
debe a su vez, previa informacin del caso, ponerlo a su vez a disposicin del juez de

garanta, salvo que haga uso de sus atribuciones para dejarlo en libertad (Art. 131 inc. 2) o
de citarlo al tribunal, previa fijacin de su domicilio (Art. 134).
Plazos de detencin (Art. 131)
La norma legal distingue si la detencin se ha practicado en virtud de una orden judicial
(inc. 1) o si se ha practicado en virtud de lo dispuesto en los artculos 129 y 130 (inc. 2),
aunque en ambos casos el detenido debe ser conducido ante el Juez dentro de un plazo
mximo de veinticuatro horas.
En la detencin por flagrancia (131 inc. 2), comprendiendo en sta todos los casos
sealados en los Arts. 129 y 130, es obligacin del agente policial que hubiere realizado la
detencin o por el encargado del recinto de detencin, el informar al Ministerio Pblico
dentro de un plazo mximo de doce horas.
Esta informacin inmediata tiene por objeto que el fiscal decida dentro de este breve plazo
si el detenido debe ser conducido ante el Juez o si deja sin efecto la detencin. Adems, si
el fiscal nada manifestare se entiende que el detenido debe ser presentado ante la
autoridad judicial dentro del plazo de veinticuatro horas desde que se practic la
detencin.
Esta Fiscala Nacional estima que esta atribucin de dejar sin efecto una detencin en caso
de flagrancia, debe ser ejercida en forma prudente y moderada por las repercusiones
sociales y polticas del caso. Pero, es posible ejercer esta atribucin cuando el fiscal se
percata de que el delito por el que se detiene, no es de aquellos que permiten la
detencin sino de los que admiten simple citacin. Tambin es posible que el fiscal al
imponerse de la detencin por flagrancia se d cuenta de que se trata de una detencin
manifiestamente arbitraria o excesiva, sin que pueda llegar a reunir antecedente alguno
en un tiempo prximo como para formalizar la investigacin en contra del detenido. Esta
materia deber ser revisada peridicamente luego de las primeras experiencias del nuevo
sistema procesal penal en las regiones piloto.
En todo caso y aun cuando el fiscal deje en libertad al detenido, deber citarlo para una
fecha prxima para tomarle declaracin en la Fiscala y registrar el caso como una
investigacin preliminar de la Fiscala, con el correspondiente rol de ingreso, ya que no es
posible en el plazo brevsimo de doce horas determinar si la investigacin debe seguir
adelante o no en forma judicializada.
De otra parte, la Fiscala deber preocuparse de la coordinacin con las policas con el fin
de asegurarse de que la detencin en caso de flagrancia, se comunique de inmediato al
Ministerio Pblico y se cumpla as con la ley en lo que se refiere al aviso que debe darse
dentro de las doce horas siguientes a la detencin. En lo posible, la polica debera
informar de la detencin a la Fiscala, en las primeras horas de practicada para darle
tiempo al Fiscal al que se le asigne el caso y determinar si va a liberar al detenido y si
resolver formalizar la investigacin.
En cuanto a la detencin que se practicare en cumplimiento de una orden judicial, el Art.
131 inc. 1 establece que "los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado
del recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a presencia del juez que
hubiere expedido la orden" y si ello no fuere posible "por no ser hora de despacho, el
detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la
primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro
horas".
Como se advierte de la lectura del precepto, el detenido debe ser recibido por el Juez en
su despacho. Este imperativo refuerza la idea de que en los nuevos juzgados, en especial
en los de garanta, deber existir un turno los das feriados para atender a los detenidos
que son puestos a su disposicin por los agentes de polica y que aquellos debern ser
atendidos en el despacho del Juez de Garanta.
Este plazo de veinticuatro horas difiere del de cuarenta y ocho horas y tambin del plazo
de cinco das o de diez das, en el caso de que se investigaren hechos calificados por la ley
como conductas terroristas, por resolucin fundada del juez. Esta ampliacin de los plazos
de la detencin se establece en el Art. 19 N 7 inc. 2 de la Constitucin Poltica y
concuerda con el actual Cdigo de Procedimiento Penal, en su Art. 272 bis, pero difiere de
los plazos indicados en el Art. 171 del nuevo Cdigo Procesal Penal.

La explicacin de esta disparidad entre esta ltima ley y la Constitucin Poltica del Estado
estara relacionada con la naturaleza garantista del nuevo proceso penal y tambin con los
distintos objetivos que tiene la detencin en el nuevo sistema, ya que el detenido no
puede ser interrogado en forma autnoma por la polica sin presencia de su defensor, por
regla muy general.
En esta materia, los fiscales debern atenerse a lo que resuelvan los jueces de garanta,
informando al Fiscal Regional cul ha sido la posicin de los Jueces al respecto. La Corte
Suprema, por acuerdo del 01.12.00, ha instruido, entre otras materias, a los tribunales de
garanta y orales de la IV y IX regin, indicando que en el caso de un imputado rebelde a
una citacin o diligencia, esta detencin no podr durar ms de veinticuatro horas, al
trmino de las cuales, si el tribunal que dio la orden no ha adoptado una medida, deber
ser dejado en libertad (Arts. 33 inc. 2, 127 inc. 2 y 131 del Cdigo Procesal Penal). Luego
agrega que "en este caso, el tribunal que dio la orden de detencin podr usar la facultad
que le confiere el Art. 19 N 7, letra c) de la Constitucin Poltica, de prorrogar hasta por
cinco o diez das (terrorismo) la referida detencin.
Comparecencia judicial del detenido (Art. 132)
Esta norma es aplicable tanto a la detencin practicada en cumplimiento de una orden
judicial como a la que se practica en los casos de flagrancia, puesto que la ley no
distingue y se aplica por igual a las dos situaciones a que se refiere el Art. 131.
Es obligacin del fiscal concurrir a esta primera audiencia judicial y por ello es importante
que las policas informen a la Fiscala de la detencin que se ha practicado.
La presencia del fiscal en dicha audiencia tiene por objeto que ste "proceda directamente
a formalizar la investigacin y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre
que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del
imputado y en caso de que no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal podr
solicitar una ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das, con el fin de preparar
su presentacin. El juez acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando estimare
que los antecedentes justifican esta medida" (Art. 132 inc. 2).
Esta audiencia ha sido denominada como una audiencia de control del detenido.
Respecto de esta audiencia regulada en el Art. 132, pueden hacerse los siguientes
comentarios:
a) No es una audiencia a la que se cita a todos los intervinientes, sino que slo asisten el
fiscal y el detenido y su defensor.
b) El fiscal debe solicitar al Juez de Garanta antes de esta primera audiencia, que se
designe al detenido un defensor penal pblico, a menos que haya designado un defensor
de su confianza (Art. 102).
c) Se estima que esta audiencia es distinta a la de formalizacin de la investigacin en que
si deben ser citados todos los intervinientes y cuyas materias se encuentran tratadas en el
Art. 232 del nuevo Cdigo.
d) Debe entenderse que si el fiscal no formaliza la investigacin en dicha audiencia o en el
plazo de tres das en caso de que el juez acceda a la ampliacin o si no solicita medidas
cautelares personales, el detenido debe ser liberado por el juez. Esto no significa el
trmino de la investigacin porque si el fiscal rene antecedentes en el futuro como para
formalizarla, podr hacerlo sin inconvenientes legales. Es decir la liberacin del detenido
no produce efectos en lo que dice relacin con la investigacin del delito pesquisado, la
que en caso alguno puede dar por agotada.
Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda a los fiscales que en estos casos cuando se
trate de delitos que merezcan pena de crimen o cometidos por sujetos que presenten una
reiterada actividad delictiva, agoten todos los medios para reunir antecedentes que le
permitan formalizar la investigacin y solicitar la prisin preventiva, en su caso,
aprovechando los breves plazos de que dispone.
Detencin de un detenido en un lugar distinto al del Juez de Garanta competente

Existe un problema para dar cumplimiento al plazo de las veinticuatro horas para poner a
disposicin del tribunal que dict la orden de detencin, cuando sta se cumple en un
lugar distinto al que funciona el tribunal de la orden, en especial cuando se trata de un
lugar alejado.
Al respecto, algunos sostienen que podra aplicarse por analoga lo dispuesto en el Art. 70
inc. 2 del nuevo Cdigo y por ello se podra cumplir la orden en un territorio jurisdiccional
distinto y poner al detenido a disposicin del juez de garanta o con competencia criminal
del lugar donde se efectu la detencin, dando aviso al juez de garanta competente.
En atencin a que esta interpretacin es un tanto forzada, sera conveniente una
aclaracin del punto en una futura ley, pero para los efectos prcticos habra que proceder
de acuerdo a la interpretacin analgica del Art. 70 inc. 2. El mismo instructivo de la
Corte Suprema instruye a los jueces en el sentido de que "si la orden de detencin en
contra del imputado es para someterlo a prisin preventiva, es suficiente que el Juez de
Letras ordinario ponga al detenido a disposicin del Juez de Garanta o del Tribunal del
Juicio Oral, segn corresponda (Arts. 33 y 152 del Cdigo Procesal Penal)".
Control de identidad, informacin al detenido y difusin de sus derechos (Arts. 135, 136 y
137)
Por su importancia estas materias sern abordadas en un prximo instructivo que se est
preparando.
Detencin en la residencia del imputado (Art. 138)
Se refiere esta detencin nicamente a los casos previstos en el prrafo segundo del
nmero 6 del artculo 10 del Cdigo Penal, esto es, cuando concurran las circunstancias
calificadas de la defensa privilegiada a que se refiere dicha norma legal.
Si bien estas circunstancias son calificadas soberanamente por el juez, el fiscal est
autorizado en su caso para solicitar como medida cautelar personal slo la detencin
domiciliaria del imputado y no su detencin o su prisin preventiva.
INSTRUCTIVO N 14:
SOBRE EL ALCANCE DEL SECRETO DE LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIN Y DEL
DEBER DE INFORMACION
Oficio N 155, octubre 24, 2000
Uno de los temas de mayor importancia dentro de la investigacin que deben realizar los
fiscales, dice relacin con el alcance del secreto de la investigacin y del deber y/o
prohibicin de informar durante ste.
Otro tema discutido que dice relacin con el anterior, es el relativo a la publicidad de las
audiencias de la investigacin. La opinin predominante ha sido que no slo la audiencia
del juicio oral es pblica, sino que tambin las audiencias que se celebran durante la
investigacin, salvo excepciones. Se sostiene que la transparencia del nuevo sistema
exige que cualquier ciudadano tenga acceso a las distintas audiencias que se celebran
durante la investigacin, ya que stas deben ser pblicas y no limitadas a los
intervinientes. Es decir, existira reserva para las actuaciones de la investigacin respecto
de terceros, pero esta reserva no impedira la publicidad de las audiencias con acceso de
personas ajenas al proceso, entre ellas los medios de comunicacin social.
Por lo anterior, esta opinin predominante hace aplicable las reglas de la publicidad de la
audiencia del juicio oral a las que se efecten durante la investigacin y aplica por
analoga la norma que permite excepcionalmente restringir la publicidad en los casos
previstos en el artculo 289 del C.P.P.
Sin perjuicio de que esta Fiscala estima de poca utilidad contradecir esta tesis sostenida
por la mayora de los jueces y defensores, salvo algunos casos de excepcin que se
mencionarn ms adelante, interesa analizar si esa tesis jurdica se aviene con las
disposiciones legales del nuevo Cdigo Procesal Penal y de la Ley Orgnica Constitucional
del Ministerio Pblico (ley 19.640).
Las principales disposiciones legales que deben analizarse son las siguientes:

1. Art. 182 del Cdigo Procesal Penal: "Secreto de las actuaciones de investigacin. Las
actuaciones de investigacin realizadas por el ministerio pblico y por la polica sern
secretas para los terceros ajenos al procedimiento".
"El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar los registros
y los documentos de la investigacin fiscal y policial".
"El fiscal podr disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean
mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigacin. En tal caso deber identificar las
piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no
superior a cuarenta das para la mantencin del secreto".
"El imputado o cualquier otro interviniente podr solicitar del juez de garanta que ponga
trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones
abarcadas por l, o a las personas a quienes afectare".
"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, no se podr decretar el secreto
sobre la declaracin del imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o
tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que participare el tribunal, ni los
informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor".
"Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin y las dems personas que,
por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigacin estarn
obligados a guardar secreto respecto de ellas".
2. Art. 92 del Cdigo Procesal Penal: "Prohibicin de informar. Los funcionarios policiales no
podrn informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de detenidos,
imputados, vctimas, testigos ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar
vinculadas a la investigacin de un hecho punible".
- Breve referencia a la historia de la ley (Arts. 182 y 92 del Cdigo Procesal Penal).
El Art. 182 del Cdigo tiene su origen en la norma aprobada por la Cmara de Diputados
como Art. 262 que era bastante similar, excepto que se refera al juez de control de la
instruccin y no al juez de garanta.
En el informe de la Comisin de Legislacin de la Cmara se establece que se aprob el
Art. 262, que "consagra el secreto de las actuaciones realizadas por los fiscales del
ministerio pblico y por la polica para los terceros ajenos al procedimiento".
En cuanto al Art. 92 del Cdigo Procesal Penal, ste tiene su origen en el Art. 105 del
proyecto aprobado por la Cmara que era bastante amplio en cuanto prohiba a los
funcionarios de la polica dar informaciones a los medios de comunicacin social no slo
sobre la identidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos o de otras personas
vinculadas al procedimiento penal, sino que tambin sobre las diligencias que practicaren,
sus resultados y las rdenes que debieren cumplir, sancionndose la infraccin de estos
deberes con una sancin penal especfica.
El informe de la Comisin de la Cmara de Diputados se explaya ampliamente sobre el
sentido de esta disposicin porque se expresa que la polica es un rgano muy poderoso
que puede destruir los valores individuales y los derechos de las personas y que no est
en la misma situacin del fiscal o del juez porque el poder que tienen es bsicamente
declarativo. Se aadi que la publicidad del proceso penal era creciente a medida que
avanzaba el proceso y que la etapa de mxima restriccin en cuanto a la publicidad era la
de la investigacin, pero permitiendo al fiscal dar a conocer ciertos antecedentes si las
partes deseaban hacerlo, pero esta publicidad no se extenda a la polica. En cambio, la
etapa de la mayor publicidad es el juicio oral que debe ser pblico y transparente y
durante ste pueden presenciar su desarrollo el pblico e incluso los periodistas.
El mismo informe de la Comisin expresa que "la idea es que, en principio, ningn rgano
del sistema, o sea ni el fiscal ni la polica, puede informar a la prensa antes de presentar
judicialmente los cargos al imputado. Este es el mnimo principio de lealtad. No se puede
informar a la prensa de algo si, paralelamente, no se da al imputado la oportunidad de
defenderse".

Ahora bien, el Senado introdujo cambios sustanciales en la normativa de la Cmara de

Diputados, a proposicin de su Comisin de Legislacin.
En cuanto al Art. 262, que pas a enumerarse como el Art. 182 del nuevo Cdigo, el
Informe de la Comisin de Legislacin regula el secreto para los terceros ajenos al
procedimiento, de las actuaciones de la investigacin realizadas por los fiscales del
ministerio pblico y por la polica y regula la forma en que el imputado y los dems
intervinientes podrn tomar conocimiento de ellas.
Desde luego, como se ha dicho, cambia la referencia al juez de control por la del juez de
garanta, que es la nueva denominacin que se les da a estos tribunales que controlan la
investigacin del fiscal.
Enseguida, se deja constancia de "que el plazo de cuarenta das durante los cuales el
Fiscal puede disponer la reserva de ciertas actuaciones, registros o documentos puede ser
insuficiente respecto de determinadas investigaciones, como las referidas a delitos de
"lavado de dinero" u otros cometidos por el crimen organizado, pero razon que las
respectivas leyes especiales podrn determinar plazos o modalidades diferentes".
En consecuencia, la historia del precepto legal demuestra que existe un secreto de la
investigacin para los terceros ajenos al procedimiento y que el plazo de cuarenta das
para disponer la reserva de determinadas actuaciones, incluso respecto de los
intervinientes, puede ser ampliado si leyes especiales como aquella que sanciona el delito
de lavado de dinero (Ley 19.366) u otras establecen plazos o modalidades diferentes.
Es interesante destacar adems que el legislador del Cdigo Procesal Penal est
consciente de que existen leyes especiales que en cierto modo establecen normas
diferentes de procedimiento penal y que al menos para estos efectos del secreto de la
investigacin se mantienen vigentes.
En cuanto al artculo 105 del proyecto de la Cmara que pas a ser el Art. 92 del Cdigo
Procesal Penal, la Comisin de Legislacin del Senado limit las restricciones a las
informaciones de la polica slo al tema de la identidad del imputado, vctima, testigos,
etc., eliminando las referencias a las prohibiciones para informar sobre las diligencias
practicadas por la polica. Adems, tambin se elimin la sancin penal que se haba
establecido para los funcionarios policiales que infringan las restricciones a la informacin
a los medios de comunicacin social.
Explicando estas modificaciones, la Comisin del Senado dej constancia de lo siguiente:
"La Comisin estuvo de acuerdo en que le da mayor transparencia a la gestin policial el
hecho que sus actividades sean conocidas, siempre que exista la debida coordinacin con
el fiscal a cargo del caso o est prevista dentro de las instrucciones generales que sean
aplicables, con el objeto de evitar que se vea afectada la investigacin. Es oportuno
recordar que, cuando esta Comisin aprob el actual artculo 64 de la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, que impide a los fiscales emitir opiniones acerca de
los casos que tuvieren a su cargo, dej constancia que ello no les vedaba la posibilidad de
informar sobre ellos".
"Con esa prevencin, que apunta a la conveniencia de dar reglas flexibles que no se
avienen con una prohibicin amplia como la prevista en el inciso primero, resolvi suprimir
este inciso, a fin de restringir la prohibicin a la informacin, a los medios de comunicacin
social, acerca de las identidades de las personas vinculadas a un hecho delictual,
contemplada en el inciso segundo".
"El inciso tercero mereci reparos relativos a la descripcin de la conducta que se quiere
castigar penalmente y al eventual concurso de leyes penales que se plantea
explcitamente, cuando se admite que los mismos hechos pueden ser constitutivos de otro
delito. Tampoco pareci conveniente, desde un punto de vista sistemtico, incorporar una
figura delictiva en un cuerpo legal de orden procesal y no en el Cdigo Penal u otra ley
penal especial. Por tales motivos, sin descartar la posibilidad de reforzar el mandato
contenido en este artculo con un reproche criminal, la Comisin prefiri suprimirlo, a fin
de estudiar el tema con mayor detencin durante el anlisis del proyecto de ley sobre
normas adecuatorias a la reforma procesal penal".
3. Art. 12: "Intervinientes. Para los efectos regulados en este Cdigo se considerar
intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al

querellante desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que
la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".
4. Art. 289: "Publicidad de la audiencia del juicio oral. La audiencia del juicio oral ser
pblica, pero el tribunal podr disponer, a peticin de parte y por resolucin fundada, una
o ms de las siguientes medidas, cuando considerare que ellas resultan necesarias para
proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar
parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley: [...] c)
Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o
formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del
juicio [...] Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o transmitir alguna
parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello.
Si slo alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolver".
Esta norma tiene su origen en el artculo 353 aprobado por la Cmara de Diputados que
contena restricciones bastante ms amplias respecto a la informacin que poda darse del
desarrollo del juicio oral, en trminos que se desvirtuaba el principio fundamental de la
publicidad del juicio oral.
El Senado, a travs de su Comisin de Legislacin, introdujo cambios fundamentales para
reforzar el principio de la publicidad del juicio oral, dejando la siguiente constancia:
"La Comisin debati largamente esta norma, buscando la forma de equilibrar el derecho
de la ciudadana a estar informada, con la privacidad y seguridad de quienes toman parte
en la audiencia".
"Se record que, a propsito de las normas sobre la polica, se acord que la polica
durante la investigacin puede dar a conocer las diligencias que est realizando en tanto
no informe la identidad de las personas involucradas, como una forma de evitar un juicio
pblico anticipado y brindar proteccin a las vctimas. Asimismo, en la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico se estipula que el fiscal puede informar de sus
diligencias, pero sin emitir opiniones".
"En el juicio oral es diferente, porque la idea es que precisamente todo sea pblico, desde
la formalizacin de la investigacin en adelante, pero esta publicidad debe tener como
lmite el que no se transforme en obstculo para la correcta realizacin del juicio o la
seguridad de los intervinientes".
"Con vistas a esos objetivos, acord la Comisin que, en principio, se pueda filmar o
transmitir algunas partes de la audiencia sin restricciones, si los intervinientes estn de
acuerdo. Si alguno se opone, deber decidir el tribunal, y, si tanto el fiscal como el
defensor se oponen, la restriccin debe ser absoluta. Sin perjuicio de esto, le pareci
necesario entregar al tribunal la facultad de regular tanto la presencia del pblico como de
los medios de comunicacin social, en atencin a motivos de orden y de la realizacin de
pruebas especficas".
"En cuanto a la prohibicin a los intervinientes y sus defensores de entregar informacin y
formular declaraciones a los medios de comunicacin social, se estim conveniente
regularlo en una norma aparte, porque obedece a una razn distinta. No apunta a guardar
reserva, porque el juicio es pblico, sino a evitar que alguno de los intervinientes pueda
manipular las decisiones judiciales presionando a travs de la opinin pblica para sacar
ventaja respecto de sus contrincantes. Se acord por ello regularlo en un artculo
separado, que lleva el nmero 321" (en definitiva, se agreg como restriccin en la letra c)
del Art. 289).
Conclusiones: De acuerdo a estos antecedentes y al claro contenido de las normas,
nuestras conclusiones son las siguientes:
a) Slo los intervinientes tienen acceso a las actuaciones de la investigacin y no los
terceros ajenos al procedimiento;
b) Son intervinientes para todos los efectos del Cdigo Procesal Penal, slo el fiscal, el
imputado y su defensor, el querellante y la vctima (Art. 12). La vctima tiene derecho a
informarse de las actuaciones de la investigacin aunque no se haya querellado porque es
interviniente desde que realice cualquier actuacin procesal.

c) En cuanto al imputado por cargos del fiscal, tiene acceso a la investigacin desde que
se formaliza la investigacin en su contra con el objeto de que pueda defenderse.
d) La reserva o secreto de ciertas actuaciones de la investigacin puede ser decretada por
el fiscal, tratndose de los intervinientes, sin que se refiera a los terceros ajenos, quienes
en ningn momento pueden tener acceso a la investigacin.
e) Este secreto respecto de los intervinientes no puede incluir aquellas actuaciones que se
refieran a la declaracin del imputado u otras en que hubiere intervenido o tenido derecho
a intervenir ni a las actuaciones del tribunal ni a los informes evacuados por peritos,
respecto del imputado o de su defensor.
f) Slo el imputado y los dems intervinientes pueden recurrir al Juez de Garanta para que
ponga trmino al secreto o lo limite en cuanto a su duracin, lo que excluye a los terceros
ajenos al procedimiento, quienes jams pueden reclamar contra el secreto o la reserva,
dado que nunca tienen derecho al acceso a la investigacin.
Si bien la decisin sobre la reserva es una actuacin administrativa del fiscal y que no es
jurisdiccional, la ley establece un recurso ante el juez de garanta para poner trmino a
esta reserva o para limitarla, sin fijar un plazo para este efecto y sin regular el
procedimiento de este recurso.
g) Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin, por ejemplo, las policas,
y las dems personas que por cualquier motivo tuvieren conocimiento de aquella, estarn
obligados a guardar secreto respecto de ella y tampoco pueden informar a los medios de
comunicacin social la identidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos ni de
otras personas que puedan estar vinculadas a la investigacin de un hecho punible. En
cambio, estaran las policas autorizadas para informar de las diligencias y actuaciones
realizadas.
Esto significa que las policas y los terceros que ocasionalmente tienen conocimiento de
las actuaciones de la investigacin, deben legalmente respetar el secreto y no divulgarlo,
bajo apercibimiento de las sanciones que contemple la legislacin penal comn, porque se
derog el tipo penal especfico que haba propuesto la Cmara de Diputados.
h) Si los terceros ajenos al procedimiento, es decir, que no sean intervinientes del proceso,
no pueden conocer las actuaciones de la investigacin, la consecuencia necesaria es que
a las audiencias que se desarrollan durante sta, en especial las llamadas audiencias
garantizadoras, dichos terceros no deben tener acceso a stas y los tribunales no deben
permitir el acceso de terceros ajenos al procedimiento durante dichas audiencias.
Lo anterior es sin perjuicio de que una vez concluida o cerrada la investigacin, los
terceros ajenos al procedimiento s pueden tener acceso a la investigacin terminada
porque en este caso rige el principio general de la publicidad de los actos judiciales
contenido en el Art. 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
i) No es efectivo que el Cdigo Procesal Penal establezca como un principio general la
publicidad de las audiencias. No existe ninguna norma general que siquiera sugiera dicho
principio, en tanto que las nicas normas que expresamente se refieren a la publicidad de
una audiencia se circunscriben a audiencias bien particulares, que en todo caso tienen
lugar con posterioridad al cierre de la investigacin. Es el caso del juicio oral (Art. 289),
donde efectivamente la publicidad es un elemento esencial, requisito de validez del
mismo (cfr. Art. 374 letra d), y de la vista de los recursos (Arts. 358 inc. 1, 361).
Las audiencias posteriores al cierre de la investigacin, pero anteriores al juicio como la
audiencia de sobreseimiento o no perseveracin (Art. 249) o la audiencia preparatoria del
juicio oral (Art. 260), son pblicas porque la investigacin no se encuentra pendiente y
porque debe seguirse el principio general de la publicidad de los actos judiciales
consagrado en el Art. 9 del C.O.T. Lo mismo sucede con el procedimiento abreviado o el
procedimiento simplificado o el relativo a los delitos de accin privada que se siguen ante
el juez de garanta.
j) El acceso de los terceros ajenos al procedimiento a las actuaciones de la investigacin
mientras sta est abierta, incluyendo el desarrollo de las audiencias de la investigacin,
contrara la normativa legal vigente y por ello los fiscales deben oponerse, ante el juez de
garanta, a que terceros ajenos al procedimiento, es decir, que no sean intervinientes, se
impongan de la investigacin que se est llevando a cabo.

k) Si bien estimamos que esta reserva incluye las audiencias de la investigacin, en

atencin a que la opinin predominante y la prctica est indicando que los jueces
consideran que los terceros y los medios de comunicacin pueden concurrir a las
audiencias y teniendo presente adems que en los edificios construidos o remodelados, la
sala de audiencia est proyectada para recibir pblico, resulta inconducente y poco
oportuno que los fiscales promuevan ninguna cuestin previa al respecto porque sera
rechazada y probablemente producira un impacto negativo en los medios de
comunicacin.
En el caso excepcional de que el propio imputado solicite al tribunal una privacidad de la
audiencia de la investigacin, los fiscales debern apoyar su peticin por las razones
legales que se dan en este instructivo. Si el Juez, de propia iniciativa, resuelve la
privacidad de la audiencia, los fiscales debern apoyar su resolucin y si los fiscales se
sienten amenazados o presionados en su actuacin profesional por los parientes o amigos
del imputado o por terceros, tambin podrn pedir la privacidad de la audiencia al juez de
garanta.
l) Por el contrario y en oposicin al secreto de la investigacin y a su informacin
restringida, el nuevo Cdigo Procesal Penal, en su Art. 289, establece una amplia
publicidad para el juicio oral y las restricciones a este principio estn taxativamente
indicadas en la norma legal.
En cuanto a la informacin que pueden dar los fiscales y la abstencin de emitir opiniones,
existen diversas disposiciones de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (ley 19.640), que
pasan a indicarse y analizarse.
5. Art. 8 inc. 3: "Son pblicos los actos administrativos del Ministerio Pblico y los
documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Con todo se
podr denegar la entrega de documentos o antecedentes requeridos en virtud de las
siguientes causales: La reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o
reglamentarias; cuando la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las
funciones del organismo...".
Art. 8 inc. 5: "La publicidad, divulgacin e informacin de los actos relativos o
relacionados con la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y la proteccin de
vctimas y testigos, se regirn por la ley procesal penal".
6. Art. 64: "Los fiscales debern abstenerse de emitir opiniones acerca de los casos que
tuvieren a su cargo".
Segn estimacin reiterada de la Comisin de Legislacin del Senado, esta prohibicin de
emitir opiniones no afecta a la informacin que pueden dar los fiscales sobre el avance de
su investigacin y los trmites posteriores hasta llegar a la realizacin del juicio oral,
cuidando, eso s, de no vulnerar el secreto de la investigacin ni tampoco infringir la
norma del Art. 289 letra c), que prohbe al fiscal, a los dems intervinientes y a sus
abogados, entregar informacin o formular declaraciones a los medios de comunicacin
social durante el desarrollo del juicio.
Por consiguiente, los fiscales deben respetar lo dispuesto en la ley procesal penal y no
pueden divulgar o informar actos relacionados con la investigacin, porque la publicidad
impide o entorpece el debido cumplimiento de las funciones del Ministerio Pblico, sin
perjuicio de que puede afectar la intimidad y/o la honra de personas involucradas en la
investigacin, respecto de las cuales rige el principio de presuncin de inocencia, mientras
no se dicte sentencia condenatoria.
Los fiscales no pueden emitir opiniones sobre los casos particulares que tuvieren a su
cargo y si lo hicieren, estaran incumpliendo una de las obligaciones funcionarias de su
cargo.
En concepto de esta Fiscala Nacional, cada Fiscala debe organizarse de manera que se
puedan respetar las normas y principios legales antes mencionados, siguiendo las
instrucciones generales que deber impartir el Fiscal Regional respecto del Ministerio
Pblico de su respectiva regin.
Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda que en cada Fiscala exista un vocero que se
dedique al tema de la informacin y al de la relacin con los medios de comunicacin

social, posiblemente un fiscal, que entienda a cabalidad cules son los alcances y
restricciones respecto de las materias que pueden ser informadas y aquellas que no es
posible dar una informacin y menos una opinin sobre el caso. Ver instructivo general N
40 sobre voceras en el Ministerio Pblico.
INSTRUCTIVO N 15:
SOBRE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y MONITORIO
Oficio N 156, octubre 25, 2000
Mediante el presente instructivo se orientar a los fiscales sobre los procedimientos
simplificado y monitorio.
Cabe precisar que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado ampli, segn da cuenta su segundo informe, el procedimiento por faltas que
estableca el proyecto del Ejecutivo y de la Cmara de Diputados a determinados simples
delitos y sustituy su denominacin por la de procedimiento simplificado.
I. Procedimiento simplificado aplicable a las faltas
1. El procedimiento simplificado regido por los artculos 388 a 399 del Cdigo Procesal
Penal se aplicar al conocimiento y fallo de las faltas penales.
En conformidad a lo sealado en el instructivo N 7 sobre competencia de los jueces de
garanta y de los jueces orales en lo penal, corresponde a los jueces de garanta el
conocimiento de las faltas penales. (Art. 14 letra d) del C.O.T. introducido por la ley
19.665).
Dentro de las faltas penales se encuentran comprendidas, desde luego, las faltas del
Cdigo Penal establecidas en los artculos 494, 495, 496 y 497, las que se hallan
sancionadas nicamente con pena de multa y no con penas privativas o restrictivas de
libertad.
Tambin pueden encontrarse faltas penales en algunas leyes especiales en que la sancin
sea de prisin en cualquiera de sus grados y/o multa y siempre que renan las
caractersticas propias de stas y sean de competencia de los tribunales ordinarios con
competencia en lo criminal. Por ello, las simples contravenciones o infracciones
administrativas, como lo son la mayora de las infracciones al reglamento del trnsito, que
son de la competencia de los juzgados de polica local, no corresponden a los juzgados de
garanta, salvo que una ley expresa les atribuya esta competencia. Tampoco seran de la
competencia de los rganos del nuevo sistema, las contravenciones constitutivas de
violencia intrafamiliar de que conocen los juzgados civiles.
La doctrina hace una clara distincin entre las faltas penales o delictuales y las faltas
contravencionales o administrativas. El profesor Novoa comenta que estas ltimas no
ofenden un bien jurdico determinado ni llevan envuelta, de ordinario, una reprobacin
tica; constituyen desobediencia a reglas de utilidad colectiva que se imponen por el
Estado o sus rganos, con el objeto de favorecer estados o circunstancias de provecho
general o de evitar hechos que perturben u obstaculicen las condiciones ms favorables
para el desarrollo de las actividades sociales o para el bienestar general. Agrega el citado
autor que estas infracciones contravencionales no producen lesin de un bien jurdico
concreto ni lo ponen en peligro inmediato y tampoco requieren en el sujeto activo el
propsito de atacarlo y ponerlo en peligro.
A mayor abundamiento, tampoco corresponde a la naturaleza de las facultades
investigatorias de los fiscales y a la de las funciones de los jueces de garanta, la
investigacin o el control de las infracciones contravencionales o administrativas que no
admiten una fase de investigacin previa.
2. En el procedimiento simplificado sobre faltas penales, el fiscal no requiere solicitar pena
alguna, porque la sola circunstancia de constituir falta penal, la que es objeto del
requerimiento (artculo 388 inciso 1), obliga a la aplicacin del procedimiento simplificado
o monitorio, segn sea el caso.
3. El fiscal, una vez recibida la denuncia de una falta penal o de haber tomado
conocimiento de sta de oficio o por querella en conformidad a las reglas generales,

requerir al juez de garanta competente la citacin inmediata a juicio, a menos que

concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que fueren insuficientes los antecedentes aportados, caso en el cual podr iniciar una
investigacin preliminar o ejercer la facultad contemplada en el artculo 167 del Cdigo
Procesal Penal.
b) Que se encontrare extinguida la responsabilidad penal del imputado, evento en el cual
se aplicar lo dispuesto por el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal, conforme a las
instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional.
c) Que el fiscal decidiere hacer aplicacin del principio de oportunidad establecido en el
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en los casos en que fuere procedente, cindose,
adems, a las instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional.
4. Tratndose de la falta prevista y sancionada en el artculo 494 N 5 del Cdigo Penal,
esto es, lesiones leves, slo podr efectuar el requerimiento el ofendido por el delito y, a
falta de ste, las personas indicadas en el inciso segundo del artculo 108 del Cdigo
Procesal Penal. Si el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente el
requerimiento o cuando quienes pudieren formularlo por l se encontraren imposibilitados
de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho, el Ministerio Pblico podr proceder de
oficio, todo ello en conformidad al artculo 54 del mismo Cdigo.
A las denuncias obligatorias previstas en el artculo 175 del Cdigo Procesal Penal,
relativas a lesiones leves, se aplicar igualmente lo dispuesto en el prrafo precedente.
5. En el caso de la falta prevista y sancionada en el artculo 496 N 11 del Cdigo Penal,
esto es, injurias livianas, slo la vctima podr efectuar el requerimiento, en conformidad
al artculo 55 del nuevo Cdigo.
6. El fiscal, en cumplimiento del deber establecido en el artculo 78 letra a) del Cdigo
Procesal Penal, informar a la vctima que se haga presente de su derecho a interponer
requerimiento ante el juez de garanta, en los casos previstos en los Nos 4 y 5
precedentes.
7. No obstante lo anterior, cabe precisar que en conformidad a lo previsto por el inciso
final del artculo 53 del nuevo Cdigo, se concede siempre accin penal pblica para la
persecucin de los delitos cometidos contra menores de edad.
8. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) del N 3 anterior, el fiscal no efectuar
investigacin preliminar respecto de las denuncias por faltas, antes de presentar el
requerimiento.
9. El requerimiento se presentar por escrito y contendr, en sede a lo dispuesto en el
artculo 391 del Cdigo Procesal Penal, lo siguiente:
a) La individualizacin del imputado;
b) Una relacin sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicacin del tiempo y lugar
de comisin y dems circunstancias relevantes;
c) La cita de la disposicin legal infringida;
d) La exposicin de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputacin, y
e) La individualizacin y firma del requirente.
10. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenar su notificacin al imputado y citar a
todos los intervinientes al juicio, el que no podr tener lugar antes de veinte ni despus de
cuarenta das contados desde la fecha de la resolucin.
11. El fiscal deber comparecer a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba y,
si requiriere la citacin de testigos o peritos por medio del juez de garanta, deber
formular la respectiva solicitud con una anticipacin no inferior a cinco das a la fecha de
la audiencia.

12. Si en la audiencia se encontrare presente la vctima, el juez instruir a sta y al

imputado sobre la posibilidad de alcanzar un acuerdo reparatorio, si ello procediere
atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. El fiscal podr
oponerse o no al acuerdo cindose a las instrucciones generales impartidas por el Fiscal
Nacional sobre esta materia.
13. El juez de garanta preguntar al imputado si admite su responsabilidad en los hechos
contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realizacin de juicio.
Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho y no fueren necesarias otras
diligencias, el juez dictar sentencia de inmediato. En estos casos, aplicar nicamente
pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justificaren la
imposicin de una pena de prisin, los cuales se harn constar en la sentencia. Con todo,
la imposicin de la pena de prisin no proceder si, al dirigirle la pregunta de admisin de
responsabilidad, el juez no le hubiere advertido acerca de esta posibilidad (Art. 395).
14. Cuando el imputado solicitare la realizacin del juicio, ste se llevar a efecto de
inmediato. La audiencia no podr suspenderse, ni aun por falta de comparecencia de
alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la misma.
15. En caso de reiteracin de faltas de una misma especie se aplicar, en lo que
correspondiere, las reglas contenidas en el artculo 351 del Cdigo Procesal Penal.
16. Si resultare mrito para condenar por el hecho imputado, pero concurrieren
antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena al
imputado, el juez podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y
sus efectos por un plazo de seis meses.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto
de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin
efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensin no afectar la responsabilidad civil derivada del delito (Art. 398).
II. Procedimiento simplificado aplicable a los simples delitos
1. El procedimiento simplificado (artculos 388 a 399) se aplicar, adems, al conocimiento
y fallo de los simples delitos respecto de los cuales se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se trate de hechos constitutivos de simple delito y no de crimen.
b) Que el fiscal requiera la imposicin de una pena que no exceda de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo. Se trata, en consecuencia, de la pena concreta que requiera
el fiscal y no de la asignada por la ley al simple delito.
c) Que el fiscal no optare por solicitar, en su oportunidad, la aplicacin del procedimiento
abreviado, regulado por los artculos 406 a 415 del Cdigo Procesal Penal, en aquellos
casos en que se cumplan los presupuestos establecidos para su procedencia y las
instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional.
2. Para estos efectos, se entendern, en conformidad al artculo 21 del Cdigo Penal, por
penas que no exceden de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, incluidas
stas, las siguientes:
- Confinamiento menor en cualquiera de sus grados;
- Extraamiento menor en cualquiera de sus grados;
- Relegacin menor en cualquiera de sus grados;
- Destierro;
- Suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular;
- Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal;
- Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal;

- Multa; y
- Prisin en cualquiera de sus grados.
Por ejemplo, el extraamiento menor en su grado medio o mximo, es una pena que no
excede a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
3. El fiscal, una vez recibida la denuncia de un hecho constitutivo de alguno de los simples
delitos sealados o de haber tomado conocimiento de ste de oficio o por querella en
conformidad a las reglas generales, requerir al juez de garanta competente la citacin
inmediata a juicio, a menos que concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que fueren insuficientes los antecedentes aportados, caso en el cual se proceder en la
forma prevista en el N 4 siguiente.
b) Que se encontrare extinguida la responsabilidad penal del imputado, evento en el cual
se aplicar lo dispuesto por el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal, conforme a las
instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional.
c) Que el fiscal decidiere hacer aplicacin del principio de oportunidad establecido en el
artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, en los casos en que fuere procedente, cindose,
adems, a las instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional.
4. Con el objeto de determinar la pena que requerir, el fiscal deber efectuar una
investigacin preliminar antes de presentar el requerimiento, a fin de ponderar lo
siguiente:
a) La existencia del hecho constitutivo del simple delito y su calificacin jurdica;
b) La pena que a dicho hecho le asigna la ley con el objeto de verificar que corresponde a
la de un simple delito y no a la de un crimen;
c) El grado de ejecucin del delito y de participacin del imputado y la eventual
concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad;
d) La posibilidad de que el juez de garanta, atendido el mrito de las pruebas rendidas en
la audiencia del juicio, aplique una pena mayor a la requerida, y
e) Las circunstancias a que se hace referencia en los puntos 9, 12, 14 y 15 de este ttulo II.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Nos 3 y 4 precedentes, el fiscal slo podr presentar
el requerimiento hasta la audiencia de formalizacin de la investigacin. De esta manera,
en esta audiencia, luego de formalizar la investigacin y, eventualmente, solicitar alguna
de las medidas cautelares personales del artculo 155, el fiscal tiene las siguientes
alternativas: 1) Continuar con la investigacin hasta la acusacin y entonces evaluar si se
solicita procedimiento abreviado o se llega hasta el juicio oral; 2) Solicitar juicio inmediato,
y 3) Efectuar el requerimiento para el procedimiento simplificado.
6. El requerimiento se presentar por escrito y contendr, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 391 del Cdigo Procesal Penal, lo siguiente:
a) La individualizacin del imputado;
b) Una relacin sucinta del hecho que se le atribuyere, con indicacin del tiempo y lugar
de comisin y dems circunstancias relevantes;
c) Cita de la disposicin legal infringida;
d) La exposicin de los antecedentes o elementos que fundamentaren la imputacin, y
e) La individualizacin y firma del requirente.
7. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenar su notificacin al imputado y citar a
todos los intervinientes al juicio, el que no podr tener lugar antes de veinte ni despus de
cuarenta das contados desde la fecha de la resolucin

8. El fiscal deber comparecer a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba y,
si requiriere la citacin de testigos o peritos por medio del juez de garanta, deber
formular la respectiva solicitud con una anticipacin no inferior a cinco das a la fecha de
la audiencia.
9. Si en la audiencia se encontrare presente la vctima, el juez instruir a sta y al
imputado sobre la posibilidad de alcanzar un acuerdo reparatorio, si ello procediere
atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. El fiscal deber
ponderar, antes de presentar el requerimiento, la posibilidad de que se alcancen acuerdos
reparatorios, respecto de los cuales deber atenerse a las instrucciones generales
impartidas por el Fiscal Nacional.
10. La normativa legal no considera explcitamente la posibilidad de que el imputado se
oponga a la aplicacin de este procedimiento, tratndose de simples delitos.
Ahora bien, qu razn podra tener el imputado para oponerse? Al respecto, no resulta
una cuestin meramente terica el considerar una oposicin del imputado basada en su
pretensin de que debe ser juzgado mediante un juicio previo, oral y pblico (Art. 1 del
nuevo Cdigo).
El derecho a un juicio previo, oral y pblico es irrenunciable en opinin
tanto es as que el imputado puede no aceptar la suspensin
procedimiento y tampoco allanarse al procedimiento abreviado en que
acusacin y sus fundamentos. El imputado puede insistir en su inocencia
oral y pblico para postular a su absolucin.

de la doctrina y
condicional del
debe aceptar la
y exigir un juicio

Esta opinin se adecua ms al Pacto de San Jos de Costa Rica, que exige un juicio pblico
y oral ante un tribunal imparcial, alternativa que se presenta dudosa frente a un
procedimiento sumamente concentrado y ante un juez de garanta que tiene por labor
fundamental controlar la investigacin del fiscal y no servir de juzgador natural ante una
acusacin del fiscal.
En el caso del procedimiento simplificado por simple delito, la ley no contempla esta
oposicin, pero el derecho al juicio oral y pblico, que es de carcter irrenunciable, puede
ser invocado por el imputado ante la peticin del fiscal de solicitar una pena que no
exceda a la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo.
Hay opiniones que sostienen que esta oposicin sera improcedente porque el propio
imputado se beneficia con el procedimiento simplificado y la garanta que tiene es que el
tribunal no podra imponer una pena superior a la mencionada. En el fondo, se sostiene
que hay una especie de justicia negociada en que el imputado es beneficiado por este
procedimiento dado que el fiscal limita la pena en forma favorable al imputado.
Por el contrario, esta Fiscala Nacional estima que no hay norma legal alguna que impida al
juez aplicar una pena superior a la solicitada por el fiscal en uso de sus facultades
jurisdiccionales y en aplicacin del principio de legalidad. En el procedimiento abreviado,
existe una disposicin legal expresa en el artculo 411, inciso 1, que establece que en
caso de sentencia condenatoria el juez no puede imponer una pena superior ni ms
desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante, en su caso. Como esta norma
legal no se considera en el procedimiento simplificado, el juez de garanta no est
restringido respecto del lmite de la pena requerido por el fiscal.
Adems, es posible que el querellante solicite una pena superior y postule a ella durante
el desarrollo del procedimiento simplificado, por lo que la posicin del fiscal es importante
pero no es obligatoria para el juez, en materia de aplicacin de las sanciones penales.
Por las razones anteriores y atendido que el imputado tampoco tiene ninguna garanta de
que el juez no pueda imponerle una sancin superior a presidio o reclusin menor en su
grado mnimo, puede legalmente oponerse al procedimiento simplificado y reclamar un
juicio oral y pblico que est constituido por el juicio oral propiamente tal ante el tribunal
colegiado oral en lo penal. A la misma conclusin se llega si se considera que la
posibilidad establecida en el artculo 395 para aplicar al imputado slo la pena de multa, si
admitiere responsabilidad, no es aplicable al procedimiento simplificado de los simples
delitos en opinin de esta Fiscala, segn se expresa en el N 12 siguiente.
De acuerdo a la tesis expuesta, en caso de oposicin, el tribunal de garanta deber
resolver esta cuestin previa y los fiscales insistirn o no en el procedimiento simplificado,

en mrito a los antecedentes. Con todo, parece ajustada a derecho la resolucin del
tribunal que, ante la oposicin del imputado, decida que el asunto debe ser ventilado en
un juicio oral y pblico, sin perjuicio de las distintas salidas alternativas que contempla el
nuevo sistema.
Finalmente, si no hay oposicin, es dable sealar que el juez tiene facultad para aplicar en
su sentencia una pena superior a la solicitada por el fiscal, ya que sta tiene por objeto
solamente posibilitar la aplicacin del procedimiento simplificado y no excluye una
decisin jurisdiccional del juez distinta o superior, en virtud del principio de la legalidad de
las penas.
11. El fiscal podr solicitar, en la audiencia del juicio, la suspensin condicional del
procedimiento, cindose a lo dispuesto en los artculos 237 y siguientes del Cdigo
Procesal Penal y a las instrucciones generales del Fiscal Nacional.
12. En concepto de esta Fiscala Nacional, lo dispuesto en el Art. 395 del Cdigo Procesal
Penal es slo aplicable al juzgamiento de faltas, por cuanto se ha empleado la expresin
"prisin" en sentido tcnico (pena de 1 a 60 das) y no en sentido amplio de "privacin de
libertad". Por consiguiente, slo debera ser aplicable a las faltas sancionadas con prisin o
multa o con prisin y multa y no a los simples delitos.
Excepcionalmente, si as concluyeren los jueces de garanta, podra aplicarse a aquellos
simples delitos sancionados por la ley con una pena privativa de libertad y otra alternativa
de multa, como sucede con los cuasidelitos contemplados en los artculos 490 N 2, 491 y
492, inciso primero, del Cdigo Penal. En tales casos, el juez debera aplicar nicamente la
pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justificaren la
imposicin de la pena privativa de libertad, los cuales se harn constar en la sentencia.
Con todo, la imposicin de la pena privativa de libertad no procedera si, al dirigirle al
imputado la pregunta de admisin de responsabilidad, el juez no le hubiere advertido
acerca de esta posibilidad.
El fiscal deber ponderar la posible aplicacin del artculo 395 antes de efectuar el
requerimiento.
13. La audiencia no podr suspenderse, ni aun por falta de comparecencia de alguna de
las partes o por no haberse rendido prueba en la misma.
Sin embargo, si no hubiere comparecido algn testigo o perito cuya citacin judicial
hubiere sido solicitada y el tribunal considerare su declaracin como indispensable para la
adecuada resolucin de la causa, dispondr lo necesario para asegurar su comparecencia.
La suspensin no podr en caso alguno exceder de cinco das, transcurridos los cuales
deber proseguirse conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito.
14. En el caso de reiteracin de simples delitos de la misma especie se aplicarn las reglas
sobre determinacin de la pena contenidas en el artculo 351, circunstancia que deber
ser ponderada por el fiscal antes de efectuar el requerimiento.
15. Si resultare mrito para condenar por el hecho imputado, pero concurrieren
antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposicin de la pena, el juez
podr dictar la sentencia y disponer en ella la suspensin de la pena y sus efectos por un
plazo de seis meses.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto
de nuevo requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal dejar sin
efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensin no afectar la responsabilidad civil derivada del delito.
El fiscal, segn se expres, deber ponderar la conveniencia de efectuar el requerimiento
ante la posibilidad de suspensin de la pena.
El Fiscal Nacional recomienda a los fiscales solicitar la aplicacin del procedimiento
simplificado, respecto de los simples delitos, despus de un estudio muy riguroso de los
antecedentes, atendida la complejidad derivada de la ausencia en el Cdigo Procesal
Penal de normas especficas para el procedimiento simplificado aplicable a los hechos
constitutivos de simple delito.
III. Disposiciones comunes a ambos procedimientos

1. Por va de interpretacin, esta Fiscala estima que debe distinguirse entre la notificacin
del imputado a la audiencia del juicio, que por ser la primera debe ser personal, y la
citacin de los dems intervinientes que deber hacerse en la forma prevista en el artculo
33 del Cdigo Procesal Penal.
2. Es conveniente que el fiscal asista a la audiencia, pero su inasistencia no invalida el
juicio porque su presencia no es requisito de validez del mismo.
3. El procedimiento simplificado no se aplicar respecto de los simples delitos de accin
privada, cuyo conocimiento y fallo se regir por las normas de los artculos 400 a 405 del
Cdigo Procesal Penal.
4. En el procedimiento simplificado no proceder la interposicin de demandas civiles,
salvo aquella que tuviere por objeto la restitucin de la cosa o su valor.
5. En contra de la sentencia definitiva, el fiscal requirente, siempre que hubiere concurrido
a la audiencia del juicio, slo podr interponer el recurso de nulidad previsto en los
artculos 372 a 387 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Procesal Penal.
6. El procedimiento simplificado se regir, supletoriamente, por las normas del Libro
Segundo del Cdigo Procesal Penal, esto es, por las del procedimiento ordinario, en cuanto
se adecuen a su brevedad y simpleza. Por ejemplo, se aplicarn las normas del juicio oral
a la realizacin de la audiencia y a la recepcin de la prueba en dicha audiencia.
IV. Procedimiento monitorio
1. Tratndose de faltas que deban sancionarse slo con pena de multa, el fiscal se atendr
al procedimiento denominado monitorio que se establece en el artculo 392 del Cdigo
Procesal Penal y que fue introducido por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, segn da cuenta su segundo informe.
2. El procedimiento monitorio se aplicar a todas las faltas tipificadas en los artculos 494,
495, 496 y 497 del Ttulo I del Libro III del Cdigo Penal y a las faltas contempladas en
leyes especiales, sancionadas con pena nica de multa.
3. El fiscal, en este evento, deber presentar el requerimiento ante el juez de garanta
competente, dentro de los cinco das siguientes a la recepcin de la denuncia, de la
querella en su caso o de la fecha de inicio de oficio del procedimiento. El requerimiento
deber contener, adems de lo sealado en el artculo 391 del Cdigo Procesal Penal, una
proposicin sobre el monto de la multa que debiere imponerse al imputado.
4. Si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin relativa a
la multa, deber acogerlos inmediatamente, dictando una resolucin que as lo declare.
Dicha resolucin contendr, adems, las siguientes indicaciones:
a) La instruccin acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento
y de la imposicin de la sancin, dentro de los quince das siguientes a su notificacin, as
como de los efectos de la interposicin del reclamo;
b) La instruccin acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar
el requerimiento y la multa impuesta, as como de los efectos de la aceptacin;
c) El sealamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse
en arcas fiscales, as como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince
das siguientes a la notificacin al imputado, ella ser rebajada en 25%, expresndose el
monto a enterar en dicho caso, y
Cabe precisar que la notificacin al imputado, por ser la primera del juicio simplificado,
deber ser personal de acuerdo con las reglas generales, correspondindole al tribunal la
realizacin de la diligencia de notificacin a travs de su personal administrativo o por otro
Ministro de Fe y hasta por un agente de polica en casos calificados (Art. 24).
5. Si el imputado pagare dicha multa o transcurriere el plazo de quince das desde la
notificacin de la resolucin que la impusiere, sin que reclamare sobre su procedencia o
monto, se entender que acepta su imposicin. En dicho evento la resolucin se tendr,
para todos los efectos legales, como sentencia ejecutoriada.

Por el contrario, si, dentro del mismo plazo de quince das, el imputado manifestare, de
cualquier modo fehaciente, su falta de conformidad con la imposicin de la multa o su
monto, se proseguir con la realizacin del juicio conforme a las reglas del procedimiento
simplificado y a lo dispuesto en los Nos 1 a 16 del ttulo I de estas instrucciones. Lo mismo
suceder si el juez no considerare suficientemente fundado el requerimiento o la multa
propuesta por el fiscal.
INSTRUCTIVO N 16:
SOBRE DELITOS PREVISTOS EN LA LEY N 19.366, SU INVESTIGACION Y EL EJERCICIO DE
LA ACCION PENAL PUBLICA
Oficio N 165, noviembre 2, 2000
Como es de conocimiento pblico conforme a lo dispuesto en el artculo 17 letra c) de la
Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, le corresponde al Fiscal
Nacional la creacin de unidades especializadas para colaborar con los fiscales a cargo de
la investigacin de determinados delitos, previo informe del Consejo General del Ministerio
Pblico.
Dichas unidades pueden ser diversas y crearse en la medida que la persecucin penal as
lo requiera, dependiendo de los criterios que al efecto fije el Fiscal Nacional, oyendo
previamente al Consejo General.
En el mismo sentido, segn el artculo 22, de la citada ley orgnica, cada una de estas
unidades especializadas ser dirigida por un Director, designado por el Fiscal Nacional,
previa audiencia del Consejo General. Estas unidades dependen del Fiscal Nacional y
tendrn como funcin en el futuro colaborar y asesorar a los fiscales que tengan a su
cargo la direccin de la investigacin de una determinada categora de delitos, de acuerdo
con las instrucciones que al efecto aqul les dicte.
Sobre este punto, cabe advertir que el Senado, discrepando del criterio de la Cmara,
decidi que estas unidades estuvieran a cargo de un Director y no de un fiscal adjunto,
toda vez que estas unidades son ajenas a la estructura orgnica de las fiscalas y carecen
de funciones operativas, ello sin perjuicio de su labor de coordinacin con aquellos.
Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 22 de la citada ley, deber
a lo menos existir una unidad especializada, para prestar asesora en la direccin de la
investigacin de los delitos tipificados en la ley 19.366, que sanciona el delito de trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, ello teniendo presente la especial
trascendencia social que este tipo de ilcitos ha adquirido en los ltimos aos.
Luego, estas unidades especializadas no son operativas ni pueden reemplazar a los
fiscales en sus funciones de persecucin penal. Su objetivo es formar determinados
ncleos de trabajo que apoyen a los fiscales que tengan a su cargo una determinada
investigacin, colaborar con su trabajo para proporcionarles las interrelaciones de datos y
antecedentes para prestar un adecuado soporte y apoyo a los mismos. Adems de esta
funcin, deben colaborar y relacionarse con los departamentos tcnicos de las fuerzas de
orden y seguridad.
En virtud de este mandato legal ya sealado y previo informe del Consejo General del
Ministerio Pblico, de 2 de marzo del presente ao, el Fiscal Nacional cre la Unidad
Especializada en Trfico Ilcito de Sustancias Estupefacientes y su Director fue designado,
previa audiencia del mismo Consejo, por el Fiscal Nacional en abril del ao en curso.
De acuerdo al Reglamento de Unidades Especializadas, contenido en la Resolucin de este
Fiscal Nacional N 153 de 7 de junio del presente, son funciones de la Unidad en comento:
a) Proponer al Fiscal Nacional las instrucciones generales que se estimen necesarias para
el adecuado cumplimiento de las tareas de investigacin de los hechos punibles tipificados
en la ley 19.366 y para el ejercicio de la accin penal pblica;
b) Desarrollar y ejecutar programas de erradicacin de cultivos ilcitos de drogas, en
coordinacin con las dependencias y entidades que tengan facultades para ello;

c) Apoyar y, en su caso, coordinar los programas estatales, nacionales o regionales, en

materia de control de drogas;
d) Desarrollar y operar sistemas de informacin sobre actividades dedicadas al
narcotrfico en el mbito nacional e internacional, en coordinacin con los organismos
competentes;
e) Promover ante las autoridades que correspondan el establecimiento de mecanismos
para el control y fiscalizacin de actividades relacionadas con el trfico de drogas;
f) Elaborar polticas y ejecutar acciones de prevencin dirigidas a disminuir el consumo de
sustancias psicotrpicas y estupefacientes ilegales;
g) Establecer y operar un sistema estadstico uniforme de control de drogas, as como
integrarse con sistemas similares en el pas o en el extranjero con el fin de analizar la
situacin y las tendencias del narcotrfico, de la delincuencia organizada vinculada a ste
y de la drogodependencia;
h) Fortalecer mecanismos de cooperacin y coordinacin con dependencias y organismos
de los tres poderes del Estado y fomentar la corresponsabilidad interinstitucional en el
desarrollo de polticas contra el narcotrfico;
i) Participar en instituciones internacionales especializadas
organizaciones delictuales dedicadas al narcotrfico; y

en

la

represin

de

j) Ejercer cualquiera otra funcin que le encomiende al Fiscal Nacional.

La presente instruccin tiene por objeto contribuir a la tarea de los Fiscales Adjuntos en la
inteligencia, investigacin y ejercicio de la accin penal pblica en los delitos previstos en
la Ley 19.366 y ha sido preparada por la Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y
Sustancias Estupefacientes.
Las fuentes de este trabajo se encuentran citadas con las notas pertinentes al pie de cada
pgina, destacndose el material del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrpicas, del Consejo de Defensa del Estado, varias importantes
sentencias de los Tribunales Superiores de Chile y de Espaa y tambin referencias a
opiniones de destacados juristas nacionales.
Esta Fiscala Nacional comparte en trminos generales las recomendaciones de este
trabajo de la Unidad Especializada de Drogas del Ministerio Pblico, no obstante lo cual
insta a los fiscales a formular observaciones y/o aclaraciones sobre el contenido de este
instructivo, las que podran ser incorporadas en futuras instrucciones, si ellas fueren
procedentes.
1. Breve resea de los principales cuerpos normativos
sobre drogas en nuestro pas Referencia: Manual de la ley que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas del Consejo Nacional para el Control de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas.
1.1. Cdigo Penal
Los delitos contra la salud pblica fueron tratados por la comisin redactora del Cdigo
Penal por primera vez en la sesin nmero 65, celebrada con fecha 8 de noviembre de
1871, con asistencia de los seores Altamirano, Renjifo y el seor Reyes, quien la presidi.
En dicha sesin, se aprob el artculo 305, que sealaba: "el que sin hallarse
competentemente autorizado elaborare sustancias nocivas a la salud, o productos
qumicos que pudieran causar grandes estragos, para expenderlos, o las despachare o
vendiere o comerciare con ellas, ser castigado con reclusin menor i multa" (sic).
Posteriormente, en sesin 158 de fecha 23 de junio de 1873, con asistencia de los seores
Altamirano, Ibez, Renjifo y el seor Reyes (presidente), en la etapa de revisin del
Cdigo se sustituy dicha disposicin, quedando en definitiva como sigue: "El que sin
hallarse competentemente autorizado elaborare substancias o productos nocivos a la
salud o trafique en ellos estando prohibida su fabricacin o trfico, ser castigado con
reclusin menor en su grado medio i multa de 100 a 500 pesos" (sic).

En ella, el castigo corporal slo se aplicaba a la elaboracin y trfico de sustancias nocivas

para la salud.
En definitiva, sustituyndose la expresin "trafique" por "traficare", la norma anterior dio
origen al antiguo artculo 313 del Cdigo Penal que comenz a regir el 1 de marzo de
1875.
1.2. Leyes especiales
Aproximadamente un siglo despus, con carcter visionario, el 11 de junio de 1969 se
incorpora en nuestra legislacin un nuevo cuerpo normativo, la ley 17.155, que regul en
detalle el tratamiento y penalidad de este tipo de delitos, al sancionar una multiplicidad de
conductas utilizando diversas formas verbales con tal propsito.
Esta ley, que incorpor los artculos 319 a) al 319 g) del Cdigo Penal y que
posteriormente fue complementada por el Decreto Supremo N 459 del Ministerio de
Salud Pblica de fecha 22 de julio de 1969, present como caractersticas destacables la
elevacin de las penas privativas de libertad y la creacin de nuevas figuras penales que
se mantienen hasta el da de hoy. Con razn puede sostenerse que esta ley constituye el
punto de partida de nuestra actual ley de drogas.
Sin embargo, el incremento de este tipo de ilcitos determin la necesidad de readecuar
dicha legislacin, lo que se materializ en la ley 17.934, publicada en el Diario Oficial el 16
de mayo de 1973.
Esta ley derog los artculos 319 a) al 319 g) del Cdigo Penal y los artculos 5 y 6 de la ley
17.155, introdujo modificaciones al Cdigo Penal en materia de delitos contra la salud
pblica y ampli la planta del Consejo de Defensa del Estado, ello teniendo presente la
funcin acusadora que se le entreg en esta materia y el aumento que ese tipo de delitos
haba experimentado.
Doce aos ms tarde, el 4 de marzo de 1985, se publica la ley 18.403, la cual, si bien en
general conserv la penalidad de estos delitos, la aument tratndose de aquellos
relativos al trfico de drogas y sustancias estupefacientes que no producen graves efectos
txicos, como es el caso de los derivados de canabis sativa.
A su turno, introdujo como novedades el incorporar como partes en el proceso al Servicio
Nacional de Salud y al Consejo de Defensa del Estado; en materia de prueba, estableci
que su apreciacin ser en conciencia y adiciona tambin otros medios no contemplados
en el Cdigo de Procedimiento Penal. Adems, instaura la pena de clausura de
establecimiento.
En abril de 1992, el gobierno envi al Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a
sustituir esta ley, el cual, despus de experimentar numerosas modificaciones y una larga
tramitacin, fue aprobado, siendo publicado con fecha 30 de enero de 1995, el que
comenz a regir de inmediato como ley de la repblica bajo el nmero 19.366.
A grandes rasgos, puede sostenerse que este nuevo texto contempl la mayora de las
materias de su antecesora, pero a su vez le introdujo profundas modificaciones: incorpor
normas que tipificaban nuevos delitos; estableci nuevas tcnicas de investigacin, como
son las figuras de las entregas vigiladas (artculo 29), del informante y del agente
encubierto (artculo 34), la intercepcin de las comunicaciones y documentos privados y la
vigilancia de personas (artculo 31), todo ello a objeto de incorporar las experiencias
logradas hasta el momento y los avances obtenidos por las legislaciones modernas, en
especial la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas celebrada en Viena el 19 de diciembre de 1988, que reprime
aquellas conductas relacionadas con la produccin, elaboracin, trfico y consumo de
drogas.
De esta forma, la ley 19.366 incorpor los instrumentos que en su momento se estimaron
adecuados para la persecucin de este tipo de delitos.
Sin embargo, la complejidad que ha adquirido hoy en da el tema de la droga en nuestro
pas, la prxima implementacin del nuevo sistema procesal penal y el papel que en l
cabr al Ministerio Pblico, ha determinado la necesidad de estudiar la elaboracin de un
nuevo proyecto de ley que sustituya la actual ley de drogas, el cual a la fecha se

encuentra pendiente en la Comisin Especial de Drogas de la Cmara de Diputados

(Boletn N 2.439-20).
Dicho proyecto, entre otras materias, elimina las atribuciones del Consejo de Defensa del
Estado en los procesos por trfico ilcito de estupefacientes, incluidas las relativas al delito
de lavado de dinero, para ser entregadas y adecuadas a la estructura del Ministerio
Pblico y del nuevo Cdigo Procesal Penal.
1.3. Proyecto que modifica la Ley 19.366
Este cuerpo legal contempla diversas normas que entregan a la Unidad Especializada, en
referencia, competencia para el conocimiento de las investigaciones preliminares que se
lleven a cabo por el delito de lavado de dinero.
Es ms, en el mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia el
mencionado proyecto se seala: "Por ltimo, se elimina la investigacin preliminar de este
delito que la ley 19.366 encarg excepcionalmente al Consejo de Defensa del Estado y se
la encomienda, con las caractersticas propias de las actuaciones que contempla el nuevo
procedimiento penal, a unidades especiales que sern creadas en el Ministerio Pblico,
conforme a su ley orgnica". Por otra parte, al tratar lo relacionado con el lavado de dinero
y la Unidad de Anlisis e Inteligencia, el mensaje indica que el proyecto introduce cuatro
cambios importantes: "2. Adecua, asimismo, todo el procedimiento investigativo a las
normas procesales penales y a las funciones del Ministerio Pblico".
a) En el artculo 15 se tipifica el delito de lavado de dinero: "El que participa o colabora en
el uso, aprovechamiento o destino de determinados bienes, a sabiendas que han sido
obtenidos o provienen de la perpetracin en Chile o en el extranjero de hechos
constitutivos de alguno de los delitos contemplados en esta ley, ser castigado con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de doscientas a mil unidades
tributarias mensuales.
Se entiende por bienes, las utilidades, provecho o beneficio, valores, dinero y todo otro
activo, corporal o incorporal, mueble o inmueble, tangible o intangible, como asimismo los
documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre los
mismos.
Uso, aprovechamiento o destino de los bienes sealados anteriormente es todo acto o
contrato, cualquiera sea su naturaleza jurdica, que importe o haya importado su tenencia,
posesin o dominio, sea de manera directa o indirecta, simulada, oculta o encubierta.
Si el que particip como autor, cmplice
incurre adems en la figura penal del
sancionado como autor de este ltimo
tenencia o posesin personal de aquellos

o encubridor del hecho que origin tales bienes,

inciso primero de este artculo, ser tambin
delito, a menos que slo se trate de la mera
y no los introduzca al trfico jurdico".

b) Ttulo II "De la competencia del Ministerio Pblico". Prrafo 1 "De la investigacin".

Artculos 29 y siguientes. Artculo 29: "El Ministerio Pblico deber llevar a cabo la
investigacin de los delitos a que se refiere el artculo 15 a travs de las unidades
especializadas que al efecto cree, de conformidad a su ley orgnica constitucional".
c) Ttulo IV "De la Unidad de Anlisis e Inteligencia Financiera". Prrafo 1. "De las
funciones". Artculos 59 y siguientes.
El artculo 59 crea la Unidad de Anlisis e Inteligencia Financiera: "Crase la Unidad de
Anlisis e Inteligencia Financiera como divisin en la Direccin de Seguridad Pblica e
Informaciones con el objeto de prevenir e impedir la utilizacin del sistema financiero y de
otros sectores de la actividad econmica para la comisin de alguno de los delitos
descritos en el inciso primero del artculo 15.
Dicha Unidad actuar en coordinacin con el Ministerio Pblico.
Correspondern las siguientes funciones y atribuciones:
1. Recibir, solicitar, verificar y archivar la informacin a que se refieren los artculos 60 y
61 de esta ley;

2. Analizar los actos, actividades y operaciones que han sido informados como
sospechosos de configurar alguno de los delitos descritos en el artculo 15;
3. Disponer la inmediata remisin de los antecedentes al Ministerio Pblico, cuando
aparezcan fundadas sospechas de que se ha cometido alguno de los delitos a que se
refiere el artculo 15;
4. Solicitar informes, documentos y cualquier otro antecedente a entidades pblicas y
privadas, las cuales estarn obligadas a proporcionarlos en el trmino que se les fije, bajo
el apercibimiento establecido en el artculo 17 de esta ley a quienes hayan intervenido en
la negativa u omisin.
Las disposiciones legales y reglamentarias sobre secreto y reserva de determinadas
operaciones o actividades no impedirn el otorgamiento de los informes, documentos y
antecedentes que se soliciten conforme lo dispuesto en el inciso anterior;
5. Disponer exmenes periciales, los que podr encomendar a instituciones pblicas o
privadas;
6. Actuar en cualquier lugar del territorio nacional;
7. Organizar, mantener y administrar archivos, pudiendo integrarlos a redes nacionales e
internacionales para el adecuado cumplimiento de sus funciones;
8. Producir informes peridicos con el propsito de dar cumplimiento a los objetivos
previstos en el inciso primero de este artculo;
9. Recomendar medidas a los sectores pblicos y privados para prevenir el "lavado de
dinero" y dictar normas de aplicacin general para tales efectos;
10. Acceder en forma directa y sin limitacin a las bases de datos de los organismos
pblicos;
11. Relacionarse con sus similares extranjeras, sin perjuicio de las facultades del Ministerio
de Relaciones Extranjeras y del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes.
Bajo ningn respecto, la Unidad de Anlisis e Inteligencia Financiera podr dedicarse a la
investigacin de hechos punibles".
d) Artculo 63: "La Unidad de Anlisis e Inteligencia Financiera podr integrarse con
funcionarios de alguna de las siguientes instituciones, el que deber ser designado por el
Jefe Superior del respectivo Servicio a solicitud del Director de Seguridad Pblica e
Informaciones: Banco Central, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
Servicio de Impuestos Internos, Carabineros de Chile, Polica de Investigaciones de Chile,
Ministerio Pblico, Servicio Nacional de Aduanas, Consejo de Defensa del Estado, Conace,
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los funcionarios de las instituciones referidas en el artculo anterior sern destinados en
comisin de servicios a la Unidad de Inteligencia Financiera, debern desempearse con
dedicacin exclusiva en sta y no podrn ejercer otra funcin pblica o privada de ninguna
naturaleza.
El personal de planta, contrata o a honorarios que se desempee en la Unidad de Anlisis
e Inteligencia Financiera; el personal a que se refiere el inciso primero de este artculo y
todo otro funcionario pblico debern mantener en estricto secreto todas las
informaciones, tareas y cualquier otro antecedente que conozcan en el ejercicio de su
cargo y que se relacione directa o indirectamente con las funciones y actividades de la
Unidad. La infraccin a esta prohibicin se sancionar con la pena indicada en el artculo
17 de esta ley".
e) Artculo 65: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 63, los Jefes
de servicio de las instituciones indicadas en el artculo precedente debern designar a uno
de sus funcionarios en calidad de enlace con la Unidad de Anlisis e Inteligencia
Financiera, con el propsito de facilitar y agilizar el cumplimiento de todas las solicitudes
que aquella les formule, como asimismo para colaborar en el mejor desempeo de sus
objetivos, atribuciones y facultades.

En el caso del funcionario designado como enlace por el Ministerio Pblico, deber
dedicarse exclusivamente a las funciones antes referidas".
Conclusiones del marco legal
La investigacin preliminar administrativa de los delitos de lavado de dinero sigue a cargo
del Departamento de Trfico de Drogas del Consejo de Defensa del Estado, respecto de
aquellos delitos, de esa especie, cometidos antes de la vigencia gradual y transitoria del
Ministerio Pblico, de acuerdo a los procedimientos de la ley 19.366, competencia que se
mantiene hasta la prescripcin de las respectivas acciones penales.
Como consecuencia de lo anterior, en la IV y IX regin, todos los delitos de lavado de
dinero perpetrados hasta el 15 de diciembre de 2000, sern investigados en forma
preliminar y administrativa por el Consejo de Defensa del Estado aun cuando su
descubrimiento se produzca con posteridad a esa fecha.
Lo mismo debiera ocurrir en la II, III y VII regin, en que todos los hechos tipificados como
lavado de dinero ocurridos hasta el 15 de octubre del 2001 sern objeto de investigacin
preliminar administrativa, llevada a cabo por la Unidad de Trfico del Consejo de Defensa
del Estado, aun cuando su descubrimiento se produzca con posterioridad a esa fecha y los
procesos respectivos a que den lugar dichas investigaciones se tramitarn hasta su total
terminacin de conformidad con el Cdigo de Procedimiento Penal vigente.
El Ministerio Pblico tendr a su cargo la investigacin de los delitos tipificados en la ley
19.366 respecto a los hechos ocurridos a partir de la 00:00 hora del da 16 de diciembre
del presente ao en la IV y IX regin y as sucesivamente con la gradualidad indicada,
incluyndose los delitos de lavado de dinero.
II. Sustancias estupefacientes y sicotrpicas
Como se tiene conocimiento, la ley 19.366 sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas que puedan producir en el consumidor dependencia fsica o
psquica y que, al mismo tiempo, tengan la aptitud de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud pblica.
Sobre el particular, conviene precisar previamente la distincin entre sustancia o droga
estupefaciente y sustancia o droga sicotrpica.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Espaola, estupefaciente es aquella
"sustancia narctica que hace perder la sensibilidad...", siendo, en general, aquellas que
causan "estupor", esto es, una disminucin de las facultades intelectuales acompaada de
cierto aire o aspecto de asombro o indiferencia. Ejemplos comunes de las anteriores, son
la cannabis sativa (camo ndico) y su resina, la herona y la morfina.
Las drogas o sustancias sicotrpicas, en tanto, son aquellas que estimulan el organismo
por la va de la alteracin mental del sujeto que las ingiere, de tal manera que su
comportamiento vara y cambia en relacin con su normalidad de ser. Ejemplos de las
anteriores son la mezcalina, anfetamina, barbital, meprobamato y femproporex.
El Decreto Supremo N 404 del Ministerio de Salud, de fecha 2 de noviembre de 1983,
publicado en el Diario Oficial en febrero de 1984, contiene en su Ttulo V una larga lista de
sustancias estupefacientes y, por su parte, el Decreto Supremo N 405 del mismo
Ministerio, fecha, publicacin y en el mismo ttulo que el anterior, regula lo relativo a las
sustancias sicotrpicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la propia ley 19.366, simplificando aun ms las cosas, en su
artculo 49 entrega esta materia a un reglamento "que sealar las sustancias y especies
vegetales a que se refieren los artculos 1, 2, 5 y 10".
Dicho reglamento, contenido en el Decreto Supremo N 565 del Ministerio de Justicia, de
fecha 9 de junio de 1995, prev dos listas: la primera, relativa a las sustancias
estupefacientes y sicotrpicas productoras de dependencia fsica, capaces de producir
graves efectos txicos o daos considerables a la salud, y la segunda, que indica el
nombre de las sustancias estupefacientes y sicotrpicas productoras de dependencia fsica
que no producen los efectos anteriores.

Esta distincin tiene importancia para efectos de la determinacin de la pena, siendo

obviamente ms severa respecto de los casos contemplados en la primera lista. De esta
forma, y con el objeto de facilitar la labor del juez, distingue entre drogas dainas y
aquellas que no lo son tanto, sin diferenciar entre estupefacientes y sicotrpicos.
Ahora bien, los fiscales debern tener en especial consideracin el tipo de sustancias de
que se trata para los efectos de requerir la pena que en definitiva pudiere imponrsele al
imputado. Pues, segn el artculo 1 de la Ley 19.366, se establece: "Los que, sin contar
con la competente autorizacin, elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan
substancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o
squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud
pblica, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de
cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
Si se tratare de otras drogas o substancias de esta ndole que no produzcan los efectos
indicados en el inciso anterior, el tribunal podr rebajar la pena hasta en dos grados".
En efecto y tratndose, por ejemplo, del trfico de marihuana, el Fiscal debiera tomar en
cuenta si el imputado goza de irreprochable conducta anterior, escasa cantidad de droga
incautada, no existen menores de edad involucrados y las circunstancias de la detencin
permiten determinar que no volver a delinquir, puede hacer uso de la facultad que le
confiere el artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, esto es, la suspensin condicional del
procedimiento, o bien, solicitar se aplique el procedimiento abreviado para conocer y
fallar, en la audiencia de preparacin del juicio oral, los hechos respecto de los cuales el
Fiscal requiere la imposicin de una pena privativa de libertad no superior a cinco aos de
presidio menor en su grado mximo, tomando en consideracin las circunstancias en que
se verificaron los hechos, cantidad de droga incautada, antecedentes personales del
imputado, etc. De lo contrario, si los hechos ameritan, como el delito tiene asignada pena
de crimen, independiente que se pueda en el evento de que se trata rebajar hasta en dos
grados, ir al juicio oral si se requiere, en definitiva una pena de crimen.
Luego, en la prctica para conocer la gravedad del delito de que se trata y en
consecuencia para requerir la pena a aplicar en definitiva, habr que acudir a este
Reglamento. Si la sustancia traficada se encuentra en la lista I, la pena a aplicar ser
mayor; en tanto si se encuentra en la lista II, la penalidad ser menor en atencin a que
dicha sustancia no es susceptible de producir efectos tan dainos como la anterior.
III. Delitos contemplados en la ley 19.366
3.1. Elaboracin ilegal de drogas
"Artculo 1. Los que, sin contar con la competente autorizacin, elaboren, fabriquen,
transformen, preparen o extraigan substancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas,
productoras de dependencia fsica o squica, capaces de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud pblica, sern penados con presidio mayor en sus grados
mnimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
Si se tratare de otras drogas o substancias de esta ndole que no produzcan los efectos
indicados en el inciso anterior, el tribunal podr rebajar la pena hasta en dos grados.
Se presumirn autores del delito sancionado en este artculo quienes tengan en su poder
elementos, instrumentos, materiales o equipos comnmente destinados a la elaboracin,
fabricacin, preparacin, transformacin o extraccin de las substancias o drogas a que se
refieren los incisos anteriores".
Este delito se encontraba tipificado en la ley 18.403, en el artculo 1, en trminos muy
similares. La actual normativa se limit a elevar la multa impuesta y a establecer la
presuncin del inciso final con el objeto de facilitar al juez la comprobacin del delito.
El comportamiento est constituido por pluralidad de hiptesis alternativas, elaboracin,
fabricacin, transformacin, etc., todas las cuales equivalen a un proceso de manipulacin
de materia prima para convertirla en un producto.
Constituyen un acto preparatorio de un eventual trfico, puesto que no existe un disvalor
de resultado, ni ningn tipo de dao social.

La simple elaboracin o extraccin de drogas no puede ser punible en s misma, ya que

existe un inmenso mbito de produccin de stas que resulta absolutamente necesario
para la salud pblica, debido a su finalidad teraputica.
El requerimiento de la competente autorizacin no indica tampoco cul es el injusto, ni
delimita el mbito de lo punible, lo que establece es que una produccin clandestina ser
punible, presumiendo que lo es para el trfico ilcito.
Tampoco aparece claro dnde debe tener su origen esta autorizacin, pues si tuviere su
fuente en una norma de inferior jerarqua que la ley, estaramos frente a una ley penal en
blanco.
Ahora bien, la elaboracin o fabricacin de droga para el autoconsumo en principio sera
punible, ya que no se contempla un tratamiento diverso, a diferencia del cultivo, en que
existe una falta especfica.
La estructura tpica no contempla elementos subjetivos de intencin trascendente, como
por ejemplo, la finalidad de destinar las sustancias elaboradas al trfico o consumo ilcito,
que vincule el comportamiento con el bien jurdico a proteger. Por lo cual una
interpretacin sistemtica debiera propender a ello.
En consecuencia, los actos de elaboracin que no estn destinados al trfico ilcito
debieran ser atpicos, incluso la produccin para el autoconsumo.
Necesariamente requiere dolo, debido a la naturaleza de los verbos rectores, que no son
compatibles con comportamientos culposos.
El tipo legal no contempla comportamientos subjetivos especficos, que debieran surgir de
la interpretacin sistemtica.
El trmino elaboracin proviene del verbo elaborar, del latn "elaborare", y puede
entenderse como manejar una materia para transformarla en un producto.
A la fabricacin se refiere la Convencin Unica de 1961, al establecer en su art. 1 que por
"fabricacin se entiende todos los procedimientos, distintos de la produccin, que
permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinacin y la transformacin de unos
estupefacientes por otros".
El trmino elaboracin es ms amplio que el de fabricacin, y resulta comprensivo de
todas las conductas mediatas o inmediatas tendientes a la obtencin del producto final.
Rodrguez Devesa sostiene que el trmino fabricacin es ms restringido que el de
elaboracin, por cuanto comprende todos los procedimientos distintos a la produccin,
que permiten obtener estupefacientes, incluidas la refinacin y la transformacin de unos
estupefacientes en otros.
La elaboracin incluir, adems, la obtencin de cualquier producto, mediante mezclas u
otro tipo de combinaciones, que tengan propiedades de las drogas txicas,
estupefacientes o sustancias sicotrpicas, siempre que en tales combinaciones se utilice
en todo o en parte alguno de esos productos.
3.2. Siembras y cultivos no autorizados de especies productoras de drogas
"Artculo 2. Los que, sin contar con la competente autorizacin, siembren, planten,
cultiven o cosechen especies vegetales del gnero Cannabis u otras productoras de
substancias estupefacientes o sicotrpicas, incurrirn en la pena de presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales, a menos que justifiquen que estn destinadas al uso o
consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, en cuyo caso sern sancionados
segn los artculos 41 y siguientes.
Segn la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado, la pena
podr rebajarse en un grado.
La autorizacin a que se refiere este artculo ser otorgada por el Servicio Agrcola y
Ganadero.

No podr otorgarse dicha autorizacin a las personas que se encuentren procesadas o

hayan sido condenadas por alguno de los delitos sancionados en esta ley y, tratndose de
sociedades, cuando cualquiera de sus socios o administradores se encuentre en alguna de
estas situaciones.
Por el solo ministerio de la ley, se suspender la autorizacin otorgada si con posterioridad
a sta se produce el procesamiento de que se trata; y se cancelar definitivamente, en
caso de condena por sentencia firme o ejecutoriada.
Para los efectos pertinentes, el tribunal comunicar estas resoluciones al Servicio Agrcola
y Ganadero".
Se regula en esta disposicin lo relativo a aquellas especies vegetales del gnero
Cannabis u otras, productoras de sustancias estupefacientes y sicotrpicas. Los ejemplos
ms comunes de este tipo son el concentrado de la planta adormidera, proveniente de la
amapola, y la ms conocida en nuestro pas, la marihuana.
La siembra, plantacin, cultivo o cosecha de estas especies vegetales es castigada cuando
no exista autorizacin administrativa para ello. Para los efectos de la imposicin de la
pena, el legislador ha indicado que sta se impondr "segn la gravedad de los hechos y
las circunstancias personales del inculpado", pudiendo rebajarse en un grado, esto es,
desde quinientos cuarenta y un das a tres aos de presidio. Igual comentario que en el
caso del trfico de las sustancias a que hace referencia el artculo 1 inciso 2 de la ley en
comento.
Esta norma importa una novedad en relacin a la ley 18.403, al otorgar al juez mayor
libertad al momento de imponer la pena por este tipo de delitos.
Adems, la citada norma elimin el requisito contenido en su antecesora, en orden a exigir
la ocurrencia de circunstancias que hicieran presumir el propsito de traficar ilcitamente
con alguna de las sustancias sembradas, plantadas o cosechadas, de tal manera que en la
actualidad basta la siembra, cultivo, plantacin o cosecha de especies vegetales
productoras de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, sin autorizacin competente,
para encontrarnos en el supuesto previsto en la norma, ello a menos que se justifique que
las sustancias se hallaban destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en
el tiempo.
El trmino cultivo proviene del latn "cultus", entendiendo por tal la accin, actividad o
arte de cultivar la tierra o de cultivar cierta planta.
El comportamiento del Art. 2 est constituido sobre la base de una pluralidad de hiptesis
alternativas: sembrar, plantar, cultivar.
Adems, el comportamiento requiere que alguna de estas hiptesis se realice "sin la
competente autorizacin", lo que resulta lgico, ya que subsistiran en el territorio
nacional zonas (como San Felipe y Los Andes), donde la produccin industrial del camo
necesita de cultivos legales para poder funcionar.
Regulacin de la autorizacin la da el SAG, regulado en Arts. 6, 7 y 8 del Reglamento.
El comportamiento tpico quedara agotado con la sola siembra, plantacin, sin la
competente autorizacin, no siendo necesario que concurran otros elementos.
Al prescindirse de elementos subjetivos que relacionen el comportamiento con el bien
jurdico, se est castigando una pura infraccin administrativa, presumindose de derecho
la responsabilidad penal. A diferencia del trfico de precursores que s hace referencia a
elemento subjetivo.
El objeto material consiste en especies vegetales del gnero Cannabis u otras productoras
de substancias estupefacientes o sicotrpicas.
De estas especies, las ms conocidas son la planta adormidera (Papaver somniferum), el
arbusto de coca (Erythroxilum coca) y la planta de camo (Cannabis sativa), desde donde
se cosecha la marihuana y se extrae su resina.
El artculo 3 del Reglamento se refiere a las plantas que se incluyen para estos efectos.

En el territorio chileno, la nica de las especies vegetales que se da, por condiciones de
suelo, altitud y clima, es la cannabis sativa.
El objeto material ha sido complementado por el mismo reglamento, pudiendo calificarse
como una ley penal en blanco que conlleva toda la problemtica legal de este tipo de
normas jurdicas.
Pero aqu el problema es ms agudo, ya que la norma legal no contiene elementos
normativos que permitan al juzgador valorar y relacionar las especies vegetales que se
indican con el bien jurdico protegido.
Lo anterior significa presumir de derecho que el cultivo, siembra o cosecha de dichas
especies afecta la salud pblica.
La nica salida coherente es sostener que las especies vegetales en cuestin tambin
tienen que producir dependencia fsica o squica, y ser capaces de producir graves efectos
txicos o daos considerables a la salud pblica.
Sujeto activo puede ser cualquiera.
Necesariamente el tipo subjetivo requiere dolo, debido a que la naturaleza de los verbos
rectores excluye la estructura del delito culposo, que por regla general no son punibles.
No seran necesarios elementos subjetivos especficos, extendiendo la punibilidad en
forma excesiva, ya que la ley 18.403 exiga que el comportamiento de cultivo se realizara
en circunstancias que hicieran presumir el propsito de traficar ilcitamente las especies.
Al cultivo de determinadas plantas, de las que son susceptibles de ser destinadas a la
obtencin de estupefacientes, se refiere el Convenio Unico de 1961 sobre estupefacientes,
publicada en el D.O. de 16.05.95, aludiendo al cultivo de la adormidera, del arbusto de
coca, o de la planta de cannabis. En su artculo 1 establece que por cultivo se entiende el
cultivo de la adormidera, del arbusto de coca, o de la planta de cannabis.
Por su parte, la Convencin de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 tipifica
como delito y sanciona en su Art. 23 "El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la
planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la
Convencin de 1961.
Para que el cultivo pueda ser considerado en el tipo es preciso que en el agente concurra
el nimo de promocin, o facilitacin del consumo ilegal de las referidas sustancias, pues
cualquier otra intencin, como el autoconsumo, supondr la atipicidad en la conducta del
sujeto, sin perjuicio de su encuadre como ilcito administrativo. As lo ha sostenido el
tribunal supremo espaol.
El cultivo para el autoconsumo constituye una falta especfica que supone una ampliacin
de la punibilidad del consumo, pues puede no realizarse en pblico o con concierto, una
reinterpretacin de ella nos dir que debe tratarse del cultivo para ser consumido en
pblico o en privado con concierto.
3.3. Trfico ilcito de drogas y sustancias estupefacientes y sicotrpicas
Artculo 5. Las penas establecidas en el artculo 1 se aplicarn tambin a los que
trafiquen, a cualquier ttulo, con las substancias a que se refiere dicho artculo o con las
materias primas que sirvan para obtenerlas y a los que, por cualquier medio, induzcan,
promuevan o faciliten el uso o consumo de tales substancias.
Se entender que trafican los que, sin contar con la autorizacin competente, importen,
exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o
porten consigo tales substancias o materias primas, a menos que justifiquen que estn
destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso personal exclusivo y
prximo en el tiempo.
En este ltimo caso, se aplicarn las normas de los artculos 41 y siguientes.
Por traficar, entiende el Diccionario de la Real Academia Espaola "comerciar, negociar
con el dinero y las mercancas"; sin embargo, la interpretacin que han dado nuestros
tribunales a la norma, es en muchos casos ms amplia, basndose en el alcance que se le

atribuye a la expresin "cualquier ttulo" empleado en la misma disposicin, incluyndose,

entre otras, la donacin y excluyendo, en consecuencia, la necesidad de acreditar un
elemento subjetivo especial, como sera el nimo de lucro.
La sancin en este caso comprende tambin al de aquellas materias primas que sirvan
para obtenerlas o producirlas.
Con el objeto de evitar la impunidad en estos delitos, el inciso segundo de la disposicin
en comento establece una serie de presunciones de trfico. Dichas conductas no
constituyen en s mismas delitos independientes del trfico, sino que una presuncin legal
que permite establecer su existencia.
Para la determinacin de la pena, el Fiscal deber atender a si la sustancia se encuentra
comprendida en la lista I o II del Reglamento.
3.4. Desvo de precursores y sustancias qumicas esenciales
"Artculo 6. La produccin, fabricacin, elaboracin, distribucin, transporte,
comercializacin, importacin, exportacin, posesin o tenencia de precursores o de
substancias qumicas esenciales, a sabiendas de que su finalidad es la preparacin de
drogas estupefacientes o sicotrpicas para la perpetracin, dentro o fuera del pas, de
algunos de los hechos considerados como delitos en esta ley, ser castigada con presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales".
Una de las caractersticas de la actual normativa ha sido el ajustar nuestra legislacin a
las recomendaciones de los organismos internacionales. Dichos organismos, como las
Naciones Unidas o la Comunidad Europea, han apreciado la necesidad de que el control
por parte de las autoridades se verifique no slo respecto de los estupefacientes y
sicotrpicos propiamente tales, sino tambin respecto de aquellos productos qumicos
necesarios para la fabricacin o transformacin de los mismos.
Esta preocupacin llev a la Convencin de las Naciones Unidas de Viena de 1988 a
imponer en su artculo 3.1 a) iv) a los Estados parte, la obligacin de sancionar
penalmente la fabricacin, el transporte o la distribucin de los denominados precursores,
esto es, aquellos equipos, materiales y sustancias indispensables para el cultivo,
produccin y fabricacin ilcitos de estupefacientes o sustancias sicotrpicas.
Los precursores y las sustancias qumicas esenciales son aquellas materias primas que
sirven para obtener drogas y sustancias estupefacientes y sicotrpicas. La diferencia entre
uno y otro radica en que mientras los primeros quedan incorporados en la estructura
molecular del producto final, las sustancias qumicas esenciales, en cambio, se pierden en
el proceso de la produccin (solventes, reactivos y catalizadores).
Se trata aqu del trfico de sustancias, entre las que se cuentan, segn el artculo 4 del
D.S. N 565 de 1995 y los cuadros I y II de la Convencin de Viena, el cido sulfrico y
clorhidrato, el cido lisrgico, la acetona, el ter, etc., y que no son propiamente drogas o
sustancias estupefacientes, sino aquellas sustancias que de algn modo permiten que las
materias primas con las cuales se elaboran los productos que se ponen a disposicin de
los consumidores finales, desarrollen en ellos las propiedades estupefacientes o
sicotrpicas que poseen, sobre todo tratndose de la elaboracin de cocana.
Lo que se sanciona aqu es el desvo de estas sustancias con fines ilcitos, a sabiendas que
sern utilizadas con tal objeto.
Se pretende controlar punitivamente el mercado de determinadas substancias, tales como
los precursores, productos qumicos o disolventes, que se utilizan en la fabricacin de
estupefacientes y substancias sicotrpicas.
Algunos de los ms importantes precursores son el cido clorhdrico, ter, bicarbonato de
sodio, carbonato de sodio, sulfato de sodio, tolueno, cido sulfrico reactivo, amonaco,
permanganato de potasio, kerosene, gasolina.
Segn el Prembulo de la Convencin de Viena de 1988, por la facilidad con que se
consiguen estas substancias se habra producido un aumento de la fabricacin clandestina
de drogas.

Estos elementos son ampliamente utilizados en el mundo entero, como insumos

industriales para la fabricacin de gaseosas, grasas, aceites, frmacos, artculos de
tocador y limpieza, cuero, calzado, caucho, pinturas y aparatos de refrigeracin, entre
otros.
De manera general entonces, los grandes productores y proveedores de estas substancias
qumicas son los EE.UU., Alemania, Holanda, Suiza, Francia e Inglaterra. Tambin en
Amrica Latina, pases como Brasil, Mxico y Chile y Argentina.
Entre los qumicos que Chile produce se destacan en la elaboracin de cocana, el cido
sulfrico, el ter y la acetona.
Los organismos internacionales y Naciones Unidas han apreciado la necesidad de control
tambin de aquellos productos qumicos necesarios para la fabricacin o transformacin
de los mismos, que suelen fabricarse y producirse fundamentalmente en los pases
desarrollados.
Esta preocupacin internacional llev a la Convencin de Naciones Unidas de Viena de
1988 a imponer en su Art. 3, 1) iv) la obligacin de sancionar penalmente la fabricacin,
transporte y distribucin de los precursores (equipos, materiales y sustancias
indipensables para el cultivo, produccin y fabricacin ilcita de estupefacientes y
sicotrpicos).
Se ha criticado que tratndose de un acto preparatorio punible, a lo menos una tentativa
de trfico, se haya acudido a esta punicin especfica, ya que el castigo poda darse con
las reglas generales del Cdigo Penal.
A lo anterior se puede aadir, que se sanciona la conspiracin para cometer los delitos
contemplados en la ley de drogas en trminos genricos en el art. 24, entre ellos el delito
de trfico de precursores, luego, se castigan los actos preparatorios del trfico de drogas,
pues ya no se sanciona el trfico de precursores, sino tambin, especficamente, los actos
preparatorios referidos a l.
El legislador hace alusin a actos de fabricacin, transporte, distribucin y posesin de
precursores, otorgando una gran generalidad, de tal forma que hace punible a ttulo de
autor todo acto relacionado con los precursores. Cualquier contribucin, por mnima que
sea, a la produccin o difusin de un producto considerado como precursor, estar
comprendida en el tipo penal.
Si el trfico de precursores est organizado por el traficante de estupefacientes, es
patente la subsuncin por el delito de trfico.
El objeto material lo constituyen los precursores o substancias qumicas esenciales. Estos
conceptos corresponden a elementos normativos de muy compleja valoracin, puesto que
representan una denominacin genrica y objetiva de substancias, ya que la esencialidad
de las mismas vara particularmente de acuerdo al procedimiento que se utilice para la
elaboracin de la droga.
Dado el ingenio y gran tecnologa que han podido comprar los barones de la droga, no
puede establecerse una lista de determinadas sustancias, porque siempre tendran la
capacidad de utilizar nuevos elementos que sirvan para los mismos procesos de
produccin (se dice que en Colombia en algunos casos se ha reemplazado el carbonato
liviano por cemento para realizar el maceramiento de la hoja de coca).
Los precursores o substancias qumicas esenciales han sido especificados en los cuadros I
y II de la Convencin de Viena de 1988, y en el Reglamento de la Ley 19.366 (D.S. N 56595 del Ministerio de Justicia, publicado en el D.O. 26/01/96).
En los cuadros de la Convencin de Viena se incluyen sustancias tales como el cido
lisrgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, seudoefedrina, acetona, cido antranlico,
anhdrido actico, ter etlico y piperidina.
El listado que hace el Reglamento es un poco ms amplio que los cuadros I y II de la
Convencin de Viena.
El comportamiento consiste en varias hiptesis alternativas: produccin, fabricacin,
elaboracin, distribucin, transporte, comercializacin, etc.

Todas estas hiptesis constituyen actos preparatorios configurados como un delito de

peligro abstracto, que no se relaciona de forma alguna con el bien jurdico salud pblica.
En todo caso, la relacin con el bien jurdico surge a partir de la tipicidad subjetiva, la cual
exige dolo directo.
Sujeto activo podr ser cualquiera que realice alguno de los comportamientos referidos,
transportar, poseer, comercializar.
Pero el dolo directo exigido excluir a todos aquellos que lleven a cabo tales
comportamientos sin tener conocimiento de que la finalidad ser la preparacin de drogas
estupefacientes o sicotrpicas.
En cuanto al aspecto subjetivo, se requiere necesariamente de dolo directo. Si no concurre
dolo directo, la conducta ser impune. El dolo, en este caso, exige que el agente sepa que
las sustancias que fabrica, transporta, etc., son precursores, y no obstante ese
conocimiento, realice voluntariamente los actos prohibidos.
La expresin "a sabiendas" reiterara el elemento de injusto antes aludido.
Consiste en saber que los considerados precursores van a ser utilizados para el cultivo, la
produccin o fabricacin ilcitas de drogas ilegales.
El tipo exige siempre dolo directo, la expresin "a sabiendas" impide apreciar el dolo
eventual.
Entonces, la mera tenencia no es delictiva per se, sino si est preordenada a la produccin
de drogas.
Los actos en referencia, desligados de las finalidades determinadas, son actos atpicos que
escapan al reproche penal.
Se trata de un delito de intencin (tendencia interna trascendente) y adems de resultado
cortado, porque el tipo exige una finalidad o motivo, que va ms all de la realizacin del
hecho tpico, y que el sujeto no precisa alcanzar para la consumacin del delito.
3.5. Suministro ilegal de drogas
"Artculo 7. El que, estando autorizado para suministrar las substancias o drogas a que se
refiere el artculo 1 de esta ley o las materias primas que sirvan para obtenerlas, lo
hiciere en contravencin de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes, ser
penado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y
multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
El tribunal podr, adems, atendidas las circunstancias del delito, imponer la medida de
clausura temporal del establecimiento por un plazo no inferior a sesenta ni superior a
ciento veinte das y, en caso de reincidencia, la de clausura definitiva y la prohibicin
permanente de participar, a cualquier ttulo, en otro establecimiento de igual naturaleza".
Esta norma tiene su origen en el artculo 6 de la ley 18.403, en virtud del cual se castiga
con las penas referidas a quienes encontrndose autorizados para suministrar las
sustancias y drogas estupefacientes o sicotrpicas o las materias primas que sirvan para
obtenerlas, lo hicieren contraviniendo o infringiendo las disposiciones legales o
reglamentarias que regulen esta actividad. Ejemplos de establecimientos en que puedan
cometerse este delito: hospitales, clnicas, farmacias y laboratorios autorizados.
3.6. Prescripcin indebida de drogas
"Artculo 8. El mdico, dentista, matrona o veterinario que recetare alguna de las
substancias sealadas en el artculo 1, sin necesidad mdica o teraputica, ser penado
con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales".
Este delito slo puede ser cometido por los mdicos, dentistas, matronas o veterinarios
que receten o prescriban alguna sustancia de las referidas en el artculo 1, sin existir
necesidad mdica o teraputica.

Se considera que el profesional que receta estas sustancias a un paciente que no las
requiere, inventado o imaginado, abusa de su profesin, traicionando de esta forma la
confianza que la sociedad ha puesto en l. Lo anterior explica la severidad con que el
legislador sanciona esta figura.
3.7. Facilitacin de bienes races, muebles y vehculos para la elaboracin, siembra, trfico
o consumo de drogas
"Artculo 9. El propietario, arrendatario, administrador o tenedor, a cualquier ttulo, de un
bien raz, casa rodante, vehculo, nave o aeronave que lo entregue a otra persona, a
sabiendas de que lo usar para elaborar, almacenar, expender o permitir el consumo de
las substancias sealadas en el artculo 1, o para sembrar o plantar especies vegetales
productoras de las referidas substancias en contravencin a las prohibiciones o
restricciones legales, ser penado con presidio menor en sus grados medio a mximo y
multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se aplicarn al propietario, arrendatario, administrador o tenedor, a
cualquier ttulo, de un establecimiento de comercio, cine, hotel, restaurante, bar, centro
de baile y msica, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel, u otro
de similar naturaleza abierto al pblico, que permita o tolere habitualmente el trfico o
consumo de alguna de las substancias mencionadas en el artculo 1, no pudiendo menos
que conocer la ocurrencia de tales hechos.
El tribunal podr, adems, imponer las medidas de clausura establecidas en el artculo
7".
La entrega del bien raz o de la cosa mueble en este caso, puede ser a cualquier ttulo, es
decir, vendida, arrendada, en comodato, etc., exigindose slo que, quien la proporciona,
lo haga a sabiendas de que aquel que la recibe le dar el uso descrito en la norma.
Se castiga con igual pena a quien habitualmente permita o tolere el trfico o consumo de
drogas en los lugares ah indicados. La persona a cargo, si sabe o no ha podido menos que
conocer la ocurrencia de tales hechos y los permite, es sancionada con idntica sancin.
3.8. Suministro de hidrocarburos aromticos a menores de dieciocho aos de edad
"Artculo 10. El que suministre a menores de 18 aos productos que contengan
hidrocarburos aromticos, tales como benceno, tolueno u otras substancias similares, en
proporcin suficiente para producir efectos txicos o sicotrpicos, sabiendo o debiendo
saber que estn destinados a ser consumidos por dichos menores, incurrir en la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de cuarenta a doscientas unidades
tributarias mensuales.
El tribunal podr, adems, atendidas las circunstancias del delito, imponer las medidas de
clausura y prohibicin a que se refiere el artculo 7.
El tribunal deber solicitar del Servicio de Salud correspondiente el anlisis qumico de la
substancia suministrada, su naturaleza, contenido y composicin, como, asimismo, un
informe acerca de los efectos txicos o sicotrpicos que produce".
Se castiga en esta disposicin a aquel que suministre a menores de dieciocho aos los
productos ah indicados, sabiendo o debiendo saber que ellos sern destinados a ser
consumidos por dichos menores.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin embargo, ordinariamente ser el
comerciante que expende la sustancia. Por ello, se agrega la pena accesoria de clausura
temporal del establecimiento de comercio y la definitiva e imposibilidad permanente de
participar a cualquier ttulo en otro local de igual naturaleza, en caso de reincidencia.
3.9. Asociacin u organizacin para cometer los delitos penados en esta ley
"Artculo 22. Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos contemplados en esta ley, sern sancionados, por este solo hecho, segn las
normas que siguen:
1. Con presidio mayor en su grado medio, si se tratare de individuos que hubieren ejercido
mando en la organizacin o hubiesen aportado el capital.

2. Con presidio mayor en su grado mnimo, si se tratare de cualquier otro individuo que
hubiese tomado parte en la asociacin o que, voluntariamente y a sabiendas, hubiere
suministrado, a alguno de sus miembros, vehculos, armas, municiones, instrumentos,
alojamiento, escondite o lugar de reunin para la comisin de estos delitos".
Teniendo presente la gravedad que importa la asociacin u organizacin para cometer
alguno de los delitos contemplados en esta ley, se ha concebido esta figura como un
delito autnomo e independiente de los delitos concretos que se persiguen en ella. La
conducta tpica bsica consiste en tomar parte en una asociacin u organizacin que tiene
por objeto cometer alguno de los delitos descritos, sin que tenga relevancia alguna para
su perfeccionamiento, la verificacin del plan delictual. De esta forma, es posible distinguir
la conducta que da lugar al delito de asociacin ilcita, esto es, tomar parte en la
organizacin, de aquella que origina la responsabilidad por el delito concreto acordado.
As, "si dos o ms personas se asocian u organizan con el objeto indicado
precedentemente, por ejemplo, elaborar clorhidrato de cocana, o bien, traficar con esta
droga, por este solo hecho los castiga la ley, aun cuando no alcancen materialmente a
elaborarla o a traficar con ella. Si adems de asociarse u organizarse, elaboran o trafican,
incurren en dos delitos distintos, el de asociacin para delinquir y el de elaboracin o
trafico ilcito de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, debiendo ser sancionados por
ambos. Manual de la ley que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas. Ley 19.366 Consejo Nacional para el Control de estupefacientes.
3.10. Conspiracin para delinquir en esta clase de delitos
"Artculo 24. Los delitos de que trata esta ley se sancionarn como consumados desde que
haya principio de ejecucin.
La conspiracin para cometerlos ser penada con presidio menor en su grado medio y
multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales".
El Cdigo Penal define los actos preparatorios en el artculo 8. El inciso segundo de dicha
norma seala que "la conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para
la ejecucin de un crimen o simple delito".
Para que la conspiracin sea punible en este tipo de delitos, deben reunirse las siguientes
condiciones:
a) Debe referirse a alguno de los delitos contemplados en la ley 19.366, con exclusin
obviamente de las faltas previstas en el artculo 41 de dicho cuerpo.
b) Debe existir un concierto para la ejecucin del crimen o simple delito.
c) Este concierto debe ser serio, esto es, "sin reservas mentales de uno de los partcipes".
Una primera cuestin de orden prctico que plantea la conspiracin, consiste en distinguir
esta figura de la asociacin ilcita a que hemos hecho referencia anteriormente. A este
respecto, cabe hacer presente que esta ltima, como veremos, presenta mayor estabilidad
y organizacin y, normalmente, su objeto criminal es ms impreciso en cuanto al nmero
de actos, en tanto, la conspiracin suele tener un objeto criminal ms concreto, y la
reunin de personas a su respecto suele ser transitoria; no obstante, en un hecho
determinado el Fiscal tendr que analizar cada caso en particular para saber si estamos en
presencia de una u otra figura.
Otro aspecto interesante desde el punto de vista prctico, radica en saber distinguir los
meros contactos previos del verdadero concierto en que la conspiracin se inspira, que
supone la plena conciencia del delito que se va a cometer y su conformidad respecto del
mismo. Sobre este punto, pareciera ser que los tribunales no debieran ser tan rigurosos a
la hora de apreciar el grado de determinacin del plan criminal, debiendo bastar con que
los conspiradores se concierten para cometer alguno de los delitos referidos,
prescindiendo de detalles carentes de trascendencia.
3.11. Aprovechamiento de los beneficios originados por estos delitos. Lavado de dinero
"Artculo 12. El que, a sabiendas que determinados bienes, valores, dineros, utilidad,
provecho o beneficio se han obtenido o provienen de la perpetracin, en Chile o en el

extranjero, de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en esta ley,

participe o colabore en su uso, aprovechamiento o destino, ser castigado con presidio
mayor en sus grados mnimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias
mensuales.
Se entiende por uso, aprovechamiento o destino de los bienes aludidos precedentemente
todo acto, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que importe o haya importado
tenencia, posesin o dominio de los mismos, sea de manera directa o indirecta, originaria,
simulada, oculta o encubierta".
Incorporada por primera vez por la ley 19.366, esta figura tiene por objeto sancionar a
aquellas personas que realicen conductas que tiendan a incorporar en la economa
ganancias ilcitas provenientes del negocio de la droga y su trfico, lo que se ha entendido
en doctrina como Blanqueo de Activos o de Capitales.
Como consecuencia de la incorporacin de esta norma, surge el alzamiento del secreto
bancario (artculo 20), facultndose para tal efecto al Consejo de Defensa del Estado para
imponerse del movimiento de cuentas corrientes, depsitos u otras operaciones sujetas a
secreto o reserva y respecto de los cuales existan sospechas de estar relacionadas con
alguno de los delitos de la ley 19.366.
En este punto es necesario sealar, por ahora, mientras no se dicte la ley adecuatoria al
respecto, que modifique lo que actualmente dispone la Ley 19.366 y teniendo presente la
gradualidad de entrada en vigencia del nuevo sistema, que las referencias hechas al
Consejo de Defensa del Estado, respecto a las investigaciones por los delitos previstos en
el artculo 12 cuya ocurrencia se verifique despus del 16 de diciembre en la IV y IX
regin, se entendern hechas a los Fiscales del Ministerio Pblico; las autorizaciones
judiciales que es preciso recabar sern solicitadas a los Jueces de Garanta y para la
investigacin previa a la formalizacin respectiva podrn contar con la colaboracin de la
Unidad Especializada de Trfico Ilcito de Drogas.
3.12. Delitos funcionarios
"Artculo 21. El funcionario pblico que, en razn de su cargo, tomase conocimiento de
alguno de los delitos contemplados en esta ley y, por beneficio de cualquier naturaleza,
omitiere denunciarlo a la autoridad correspondiente; u ocultare, alterare o destruyere
cualquier tipo de prueba del mismo o de sus partcipes, ser castigado con presidio menor
en sus grados medio a mximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias
mensuales.
Se castigar con las mismas penas al que, en razn de su cargo o de la funcin que
desempea, tomase conocimiento de alguno de los hechos a que se refiere el artculo 12
y, por beneficio de cualquier naturaleza, omitiere denunciarlo a la autoridad
correspondiente; u ocultare, alterare o destruyere cualquier tipo de prueba del mismo o de
sus partcipes".
Esta norma encuentra su fundamento internacional en el artculo 3.5. e) de la Convencin
de Viena, donde se establece que "las partes dispondrn lo necesario para que sus
Tribunales y dems autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las
circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisin de los delitos
tipificados de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, tales como [....] e) El
hecho de que el delincuente ocupe un cargo pblico y de que el delito guarde relacin con
ese cargo".
Si el funcionario pblico que tenga facultades relacionadas con el control de drogas, sea
en forma permanente o aislada, en funcin de su cargo, toma conocimiento de alguno de
los delitos que contempla la ley 19.366, est obligado a denunciarlo a la autoridad que
corresponda. En caso contrario, o si oculta, altera o destruye cualquier tipo de prueba del
mismo o de sus partcipes, incurre en la figura prevista.
El beneficio puede ser de cualquier ndole, no slo econmico. As, puede importar un
simple favor del funcionario pblico y su satisfaccin, el beneficio que reporta la ley.
El inciso segundo, por su parte, se refiere a cualquier persona, no funcionario pblico, que
en forma transitoria desempea un cargo o funcin pblica, y que con ocasin de l,
conoce del delito previsto en el artculo 12 y que por beneficio de cualquier naturaleza

omite denunciarlo a la autoridad, u oculta, altera o destruye las pruebas del delito o de
quienes son sus agentes.
4. El delito de asociacin ilcita y los problemas concursales que plantea con el de trfico
ilcito de estupefacientes Referencia: Anlisis jurisprudencial de algunos aspectos jurdicos
del delito de trfico de estupefacientes, realizado por el Consejo de Defensa del Estado.
Atendido el objeto especfico del delito de asociacin ilcita, y la problemtica que origina
la existencia de mltiples figuras punibles contempladas en la ley 19.366 y, por ende, la
eventual existencia de concursos entre ellas, resulta conveniente analizar cmo debiera
ser acusado y sentenciado aquel sujeto que, siendo parte de una asociacin ilcita
dedicada al narcotrfico, toma parte tambin en la ejecucin de algn delito de los que
integran la ya citada ley.
4.1. El delito de asociacin ilcita en el Cdigo Penal
Conforme a lo dispuesto en el artculo 292 del citado cuerpo legal, "Toda asociacin
formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres,
contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse".
De esta forma, entendida la asociacin como un cuerpo de personas organizado, con sus
jefes y reglas propias, y formado para propender a un fin ilcito, de un modo ms o menos
estable, Acta de la sesin 157 de la Comisin Redactora del Cdigo Penal. en la prctica
para acreditarla deber probarse, fundamentalmente, que hay una verdadera
organizacin, esto es, una estructura que se proyecta ms all de la realizacin de unos
actos delictivos concretos y que sobrevive a la consumacin de stos.
Para los efectos de aplicar la pena, el artculo 293 seala que "si la asociacin ha tenido
por objeto la perpetracin de crmenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella
y sus provocadores sufrirn la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Cuando la asociacin ha tenido por objeto la perpetracin de simples delitos, la pena ser
presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el
acpite anterior."
Enseguida, el artculo 294 apunta que "cualesquiera otros individuos que hubieren tomado
parte en la asociacin y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado
medios e instrumentos para cometer los crmenes y simples delitos, alojamiento,
escondite o lugar de reunin, sern castigados, en el primer caso previsto por el artculo
precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor
en su grado mnimo".
Luego, del anlisis de las normas citadas cabe concluir que, al momento de regular la
penalidad asignada al delito, el legislador penal exige que el atentado contra el orden
social, las buenas costumbres, las personas o las propiedades se adecue a un crimen o
simple delito.
Ahora, si bien debe tratarse de crmenes o simples delitos, ello no requiere que stos
efectivamente se consuman. Lo anterior se desprende del propio tenor utilizado por el
artculo 292: importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.
Mientras no se consuma el crimen o simple delito y antes de ser perseguidos, los autores
de la asociacin quedan exentos de penas, salvo la posibilidad de quedar bajo la vigilancia
de la autoridad, si revelan su existencia, sus planes y propsitos.
4.2. La asociacin ilcita en leyes especiales
Nuestro ordenamiento jurdico contempla la figura de la asociacin ilcita en varios
cuerpos legales, a saber:
1. Ley 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad. El artculo 2
seala que "Constituirn delitos terroristas, cuando reunieren algunas de las
caractersticas sealadas en el artculo anterior:
[...] 5. La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban
calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1".

En relacin a lo anterior, cabe hacer presente que el artculo 1 de la Ley 19.172 sobre
arrepentimiento eficaz, dispuso que "quedar exento de las penas establecidas en el
artculo 3 de la ley N 18.314, para el delito del nmero 5 del artculo 2, y de las del
artculo 7 de la misma ley, el que sin haber cometido otro de los delitos sancionados en
ella, en cualquier tiempo antes de la dictacin de la sentencia de trmino en el proceso
que le afecte o pueda afectarle, abandone la asociacin ilcita terrorista [...]".
2. Ley 19.327, que fija normas para prevencin y sancin de hechos de violencia en
recintos deportivos con ocasin de espectculos de ftbol profesional, en su artculo 7
dispone que "se considerarn circunstancias agravantes especiales:
1 Ser integrante de un grupo organizado para la realizacin de los hechos descritos;
miembro de la barra, o socio de alguno de los clubes de ftbol profesional que participen
en el espectculo".
En este ltimo caso, el legislador adopta el criterio de considerar esta circunstancia como
agravante y no como una figura autnoma.
3. Ley 19.366, que sanciona el delito de trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas, en su artculo 22 seala: "Los que se asociaren u organizaren con el objeto de
cometer alguno de los delitos contemplados en esta ley, sern sancionados, por este solo
hecho, segn las normas que siguen:
1. Con presidio mayor en su grado medio, si se tratare de individuos que hubieren ejercido
mando en la organizacin o hubiesen aportado el capital.
2. Con presidio mayor en su grado mnimo, si se tratare de cualquier otro individuo que
hubiese tomado parte en la asociacin o que, voluntariamente y a sabiendas, hubiere
suministrado, a alguno de sus miembros, vehculos, armas, municiones, instrumentos,
alojamiento, escondite o lugar de reunin para la comisin de estos delitos".
Un sector minoritario de la doctrina entiende que este delito no es ms que un acto
preparatorio (conspiracin), especialmente sancionado por la ley a modo de un tipo de
peligro, de manera que su aplicacin se ver desplazada, en virtud del principio de
consuncin, por formas ms perfectas de ejecucin de delitos, esto es, tentativa,
frustracin o consumacin de trfico de drogas.
Desde este prisma, la interrogante que nos planteamos, esto es, el sujeto que trafica y
adems participa en una asociacin ilcita, se resolvera por la va del concurso aparente
de leyes penales y no a travs del concurso, sea material o ideal, toda vez que el sujeto
que participa en la asociacin ilcita y trafica, slo sera sancionado por la conspiracin o
ejecucin del delito de trfico perseguido por la asociacin y no por el hecho de ser
miembro de esta ltima.
Sostener lo contrario, seala esta postura, atentara contra el principio de la doble
incriminacin al sancionar dos veces una misma conducta. As, el hecho de reunirse dos o
ms personas para la comisin de un delito se sancionara, primero, como acto
preparatorio especialmente tipificado y luego, como parte integrante del injusto del delito
en concreto ejecutado.
Sin embargo, creemos, adhiriendo a la posicin que cuenta con el apoyo mayoritario,
tanto en doctrina como en la jurisprudencia extranjera, que es la que sostiene la tesis del
concurso de delitos. El problema consiste aqu en determinar frente a qu tipo de
concurso nos encontramos. En este tema, conviene recordar algunos conceptos.
4.3. Concurso aparente de leyes penales
Son hiptesis en las cuales un hecho delictivo, aparentemente, podra adecuarse en
distintas figuras penales, pero que en realidad, atendida la naturaleza del injusto, lo es en
una sola de ellas, quedando las dems totalmente desplazadas.
En este caso, al hecho nico le conviene tan slo un tipo, pero varios parecen apropiados
para tipificarlo a la vez.
En realidad, se trata aqu de un solo delito que en definitiva ser regido por una sola
norma penal y no por otras. Su determinacin se rige por los siguientes principios:

1. Principio o regla de la especialidad: Cuando dos preceptos legales reglan un mismo

hecho, pero uno de ellos lo hace en forma general, comprendiendo a varios hechos
semejantes, mientras que el otro se dirige ms precisamente a aqul, este ltimo, que es
especial, prevalece sobre el general.
2. Principio de la consuncin o absorcin: Cuando la ley, al establecer la penalidad de una
figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la gravedad (o desvalor) de otras
conductas, tambin punibles, que la acompaan ordinariamente, como antecedentes,
como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc., debe aplicarse slo la
disposicin que contempla la infraccin principal, y las que sancionaran esas otras
conductas accesorias desaparecen, se consumen en la infraccin principal. Ejemplo de ello
lo encontramos en el delito de robo con fuerza en las cosas; al castigarlo, la ley considera
tambin la violacin de morada si se trata de lugar habitado y los daos causados, en
caso de producirse stos, de modo que no se impone una sancin independiente por ellos,
sino que son absorbidos por la figura principal.
3. Principio de subsidiaridad: Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o
tcitamente, dispone que corresponde aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norma
referente al caso.
4. Principio de la alternativa o accesoriedad, el cual se encuentra en vas de abandono en
la doctrina por ser una aplicacin del principio de la especialidad o de la consuncin. Tiene
lugar cuando la ley considera una misma conducta con criterios valorativos distintos, en
ms de una norma penal. Se cita como ejemplo el artculo 397 del Cdigo Penal, norma
que contempla una pluralidad de hiptesis (herir, golpear o maltratar); si se hiere y
maltrata, se incurre en una sola infraccin, esto es, lesionar y, por lo tanto, debe aplicarse
una sola pena.
4.4. Concurso ideal de delitos
Siguiendo en este tema a don Eduardo Novoa, habr concurso ideal "cuando un solo
hecho cae simultneamente bajo distintos tipos penales, en forma que estos tipos plurales
resultan aplicables conjuntamente. No obstante la unidad material del suceso, desde un
punto de vista legal hay infracciones penales mltiples.
Se le llama concurso ideal, porque la base natural es una sola, pero en ella van a
insertarse varias calificaciones jurdicas. A diferencia del concurso real, en que hay varias
conductas, cada una de las cuales corresponde a un delito diverso, en el concurso ideal la
materialidad es una y la multiplicidad est solamente en las valoraciones.
En este caso, un solo hecho da origen a la existencia de varios delitos, distinguindose a
su vez tres tipos:
Concurso ideal homogneo, cuando son iguales los delitos que conformaran la accin
nica, por ejemplo, en el caso del que mata a varias personas con una granada, un mismo
hecho se realiza varias veces;
Concurso ideal heterogneo: caso en el cual con un solo hecho se satisfacen las
exigencias de distintos tipos penales, por ejemplo, aborto seguido de muerte de la
embarazada, y
Unidad por efecto de abrazadera, que tiene lugar cuando concurren dos delitos, y cada
uno de ellos se encuentra en concurso ideal con una tercera figura delictiva, la que hace
de abrazadera de ambos.
4.5. Presupuestos del concurso ideal
Para encontrarnos en presencia de este concurso deben darse los siguientes supuestos o
condiciones:
a) Que el autor o coautores sean los mismos;
b) Unidad de accin, y
c) La accin debe ser objeto de pluralidad de valoracin jurdica.

Tratamiento penal del concurso ideal

La regla es simple y se regula en el artculo 75 del Cdigo Penal: los casos de concurso
ideal se sancionan con la pena mayor asignada al delito ms grave.
4.6. Concurso real
Hay concurso real o material de delitos cuando un mismo sujeto ha realizado dos o ms
acciones que constituyen, a su vez, uno o ms delitos independientes no conectados entre
s y sin que en relacin a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria. En expresiones
ms simples, consiste en una pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo
sujeto y sin que respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia condenatoria
firme.
4.6.1. Condiciones o requisitos
a) Unidad del sujeto activo.
b) Pluralidad de acciones.
c) No existir sentencia condenatoria ejecutoriada respecto de los delitos.
4.6.2. Penalidad del concurso real
En principio y no habiendo nexo jurdico entre cada uno de los delitos cometidos, lo lgico
pareciera ser sancionar cada uno de ellos en forma independiente; sin embargo, como
todas estas penas ha de sufrirlas un mismo individuo, lo que en ciertos casos hara ilusoria
su imposicin, se hace objetable el sistema de la acumulacin material o aritmtica de
penas.
Por ello, se han ideado otras formas de solucin ms convenientes, entre las que tenemos:
El sistema de absorcin, que consiste en aplicar una sola pena correspondiente al delito de
mayor gravedad (poena major absorbet minorem), considerando los dems delitos, a lo
sumo, como circunstancias agravantes del mismo.
Luego tenemos el sistema de acumulacin jurdica o de asperacin, conforme al cual, las
penas de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en
relacin al nmero y entidad de los diversos delitos cometidos, pero sin llegar a la suma
aritmtica de ellas.
Este sistema encuentra su consagracin en nuestro ordenamiento en el artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Penal, e implica imponer la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados.
Encontramos la misma redaccin en el actual artculo 351 del Cdigo Procesal Penal.
De no ser posible estimarlos como un solo delito, se aplica la pena sealada a aquella que
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de delitos.
Nuestra legislacin positiva no adopta en forma exclusiva ninguno de los diversos
sistemas.
La regla general es la de acumulacin material de las penas, consagrada en el artculo 74
del Cdigo Penal, norma que da las siguientes pautas:
1. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones;
2. Las penas debe cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo, siempre que ello sea
posible, o no resulte ilusorio en relacin a alguna de ellas;
3. Si no es posible lo anterior, las penas sern satisfechas sucesivamente, principiando la
ms grave; siempre y en forma previa las privativas de libertad y luego las restrictivas.
Sin embargo, esta regla de la acumulacin material tiene una excepcin en que se aplica
el sistema de acumulacin jurdica, contenido en el artculo 509 del Cdigo de

Procedimiento Penal, al cual ya hemos aludido, actual artculo 351 del Cdigo Procesal
Penal.
4.7. Solucin propuesta
Del anlisis del tipo previsto en el artculo 22 de la tantas veces citada Ley 19.366 y de las
normas que regulan el concurso, cabe concluir que, al menos en nuestro ordenamiento,
entre la figura de asociacin ilcita y el trfico ilcito de estupefacientes se verifica la figura
del concurso material o real de delitos, siendo tambin aplicable a otras figuras
contempladas en dicha ley, como por ejemplo, el lavado de dinero. En apoyo de esta
postura, cabe argumentar lo siguiente:
1. El artculo 294 bis del Cdigo Penal adopta de manera expresa esta solucin al sealar
que las penas ah indicadas se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, por los
crmenes o simples delitos cometidos con motivo u ocasin de tales actividades.
Si bien la ley 19.366 no contempla una figura similar en su normativa, el empleo de la
expresin "por este solo hecho" a que hace alusin el artculo 22 permite arribar a la
misma conclusin, esto es, que nos encontramos frente a un concurso real entre la
asociacin ilcita y el trfico.
2. El delito de asociacin ilcita posee una estructura tpica propia e independiente del
resto de las figuras previstas en la ley de drogas, con diferentes bienes jurdicos
protegidos, el orden pblico en el primer caso, la salud pblica en los restantes; diferentes
sujetos activos y conductas a desarrollar.
3. En la doctrina, varios autores estiman en esta materia que se configurara un concurso
material de delitos.
As, don Sebastin Soler indica que "la penalidad de la asociacin deber concurrir
materialmente con las que correspondan a los hechos ya consumados por la asociacin".
En el mismo sentido, Giuseppe Maggiore apunta que "si la asociacin concurre con otros
delitos, se aplican las normas sobre concurso material, ya que en el Cdigo actual falta
una norma para los delitos cometidos en el tiempo de la asociacin o por causa de ella,
como en el Cdigo derogado, que prevea, en esta hiptesis, un aumento de pena". Dicho
autor cita una situacin similar a la ley 19.366 que no contempla normas al respecto.
4. El delito de asociacin ilcita se concibe como una figura autnoma, con independencia
fctica y jurdica de los dems hechos que configuran los delitos previstos en la ley, tanto
as que puede concebirse perfectamente uno sin el otro.
4.8. Consecuencias de lo expuesto
De lo referido, cabe concluir que el tratamiento penal del delito de asociacin ilcita
respecto de los delitos que comete la misma debe resolverse, ya sea de acuerdo a las
reglas que da el Cdigo Penal en materia de concurso real (artculo 74) o por aplicacin de
lo dispuesto en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, segn las normas que el
mismo Cdigo Penal regula al efecto, cuestin que deber analizarse en cada caso.
4.9. Datos jurisprudenciales
De los procesos por trfico ilcito analizados no se encontraron condenas por asociacin
ilcita, ni menos referencias a la problemtica concursal que plantea este delito en nuestra
ley de drogas.
Como nica excepcin, merece citarse el fallo pronunciado por el 10 Juzgado del Crimen
de Santiago, en los autos Rol N 46.401-6, seguidos en contra de Benilde del Carmen
Muoz Sequeida y otros, dictada por el Juez Titular de dicho Tribunal, don Juan Antonio
Poblete, en virtud del que se condena a sta a las siguientes penas:
a) Seis aos de presidio mayor en su grado mnimo y dems accesorias como autora del
delito de trfico ilcito de clorhidrato de cocana cometido con fecha 12 de octubre de
1990.
b) Seis aos de presidio mayor en su grado mnimo y dems accesorias como autora del
delito de trfico ilcito de clorhidrato de cocana cometido el da 13 de junio de 1992.

c) Catorce aos de presidio mayor en su grado medio y dems accesorias, como autora
del delito de asociacin u organizacin ilcita para traficar clorhidrato de cocana, "en el
que fue sorprendida en esta ciudad el 13 de junio de 1992".
Si bien dicho fallo no lo dice en forma expresa, al aplicar dichas penas, acoge la figura del
concurso material de delitos, conforme a lo dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Penal.
V. La irreprochable conducta anterior de extranjeros y su prueba en el nuevo proceso
penal
Siguiendo en este tema a don Eduardo Novoa, el que la conducta sea irreprochable
significa que no pueda encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista
jurdico, ni desde el punto de vista moral.
A decir de Etcheberry, el alcance de la expresin ha de entenderse en dos sentidos: uno
negativo, esto es, que el sujeto no haya sido condenado con anterioridad; y uno positivo,
referido al campo moral y de las buenas costumbres, entendido en un sentido social, esto
es, que haya tenido un comportamiento tico-social adecuado con sus semejantes. Con
todo y como muy bien seala el ya citado Novoa, por desgracia nuestros tribunales han
desvirtuado totalmente el sentido de esta atenuante, aplicndola de manera uniforme a
todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara conducta antisocial. As,
en la prctica suele acreditarse de manera casi mecnica, mediante el extracto de filiacin
y antecedentes del inculpado exento de anotaciones prontuariales emitido por el gabinete
de Identificacin del Registro Civil.
Esta forma de configurar la atenuante resulta aun ms cuestionable en el caso de los
extranjeros que no residen en nuestro pas y de aquellos nacionales que han permanecido
durante mucho tiempo en el extranjero, problema que tiene una enorme aplicacin
prctica en el tema del trfico ilcito de estupefacientes.
En estos casos, por razones obvias el extracto de filiacin no puede constituir prueba
suficiente de la conducta pretrita del encausado, toda vez que aqul se abre en nuestro
pas precisamente con ocasin del delito cometido y por lo mismo, nada dice de la
conducta anterior.
Lo mismo ocurre en el caso de las declaraciones de testigos, quienes normalmente
conocen a aqul slo desde su llegada al pas, por lo que difcilmente pueden dar fe de su
conducta.
En virtud de lo anterior, teniendo especialmente en cuenta el principio de objetividad que
debe orientar a los Fiscales en su labor investigativa, parece razonable y conveniente que
stos comprueben en las investigaciones que tengan a su cargo por estos delitos, la
existencia de antecedentes penales que pueda tener en el extranjero el imputado
extranjero o nacional que ha residido fuera. Ello como consecuencia de lo dispuesto en el
artculo 3 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y, para los efectos de
determinar la reincidencia, del artculo 35 de la ley 19.366.
Ahora bien, en este punto resulta importante precisar cul ser la va ms idnea para
cumplir y acreditar esta circunstancia.
Teniendo presente que muchas veces el requerimiento del prontuario en el pas de origen
tardar ms de la cuenta, el Fiscal en cada caso tendr que analizar y ponderar la
posibilidad de conformarse con el respectivo informe que al efecto emita INTERPOL. En
todo caso, no cabe duda que su acreditacin tendr que verificarse mediante un
documento pblico u oficial.
5.1. Datos jurisprudenciales
La jurisprudencia analizada por el Consejo de Defensa del Estado en esta materia arroja lo
siguiente: Tomada de la publicacin de la misma institucin, "Anlisis jurisprudencial de
algunos aspectos jurdicos del delito de trfico ilcito de estupefacientes".
5.1.1. Casos en que se acredit esta circunstancia por el solo mrito del extracto de
filiacin y la deposicin de dos testigos

C/ Ofelia Yucra Sajama y otros (Rol N 116-90, del Segundo Juzgado del Crimen de Arica);
c/ Manuel Tupa Blanco (Rol N 127-94, del mismo juzgado antes citado); c/ Manuel Cuevas
y otro (Rol N 131.115, del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago); con Jorge Gonzlez (Rol
N 120.522, tambin del Sexto Juzgado); con Isaas Duarte (Rol N 55.169, del 17 Juzgado
del Crimen de Santiago); c/ Jos Prez y otros (Rol N 78.407 del 15 Juzgado del Crimen
de Santiago); c/ Elio Gmez Cassn y otro (Rol N 61.078, del Cuarto Juzgado del Crimen
de Via); c/ Roger Dorado Anzoategui y otro (Rol N 23-90, del Sptimo Juzgado del Crimen
de Valparaso); c/ Carlos Collao Barrios y otros (Rol N 13-91, del Juzgado del Crimen de La
Ligua).
5.1.2. Sentencias que rechazaron la atenuante por no considerar prueba suficiente el
extracto y la declaracin de testigos
C/ Paulino Quispe y otros (Rol N 149-94, del Tercer Juzgado del Crimen de Arica); c/ Tefilo
Roque y otra (Rol N 143-94, del Primer Juzgado del Crimen de Arica); c/ Manuel Zrate y
otro (Rol N 188-94, del Primer Juzgado del Crimen de Arica).
Asimismo, cabe citar un interesante fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de
Valparaso, que fundamenta el rechazo de la atenuante respecto de los encausados, en
este caso, ciudadanos de nacionalidad boliviana, teniendo presente que "los extractos de
filiacin se elaboran a contar de la fecha de su procesamiento en Chile, de manera que se
ignora totalmente su conducta precedente por medio de esta va".
5.1.3. Se acoge la atenuante con otros antecedentes
C/ Manuel Zrate y otro (Rol N 188-94, del Primer Juzgado del Crimen de Arica), se acoge
la atenuante a favor de un ciudadano peruano con el mrito de un extracto de filiacin
emanado de la polica y del poder judicial del Per. Cabe hacer notar que de los
antecedentes revisados por el Consejo de Defensa del Estado no consta que dichos
documentos hayan sido debidamente legalizados.
C/ Guillermo Cam Ayon (Rol N 60.707, del Octavo Juzgado del Crimen de Santiago), se
acredit la irreprochable conducta con varios certificados de honorabilidad emanados de
ciudadanos nacionales y extranjeros, tampoco estos ltimos legalizados.
Otro fallo, donde tambin se acompaaron documentos no legalizados, se hace cargo del
punto, indicando que "igualmente se presume la efectividad de su contenido".
5.1.4. Casos que rechazan la atenuante por otras causas
C/ Manuel Garca Livelli (Rol N 39.342, del 16 Juzgado del Crimen de Santiago), en que
se rechaza, fundado en que "si bien su extracto de filiacin no tiene anotaciones
anteriores, registra antecedentes policiales por delito terrorista en Per".
C/ Ana Acero Duarte (Rol N 20.650, del 18 Juzgado del Crimen de Santiago). en que la
Corte de Apelaciones, junto con rechazar el extracto de filiacin para estos efectos,
desestima un informe del Consulado de Colombia, fundado en que ste "slo acredita que
en ese despacho no obran antecedentes penales de la procesada". Tampoco consider los
certificados de honorabilidad acompaados, toda vez que "aparecen suscritos por
particulares que no han declarado en la causa".
C/ Carlos Moya y otros (Rol N 116.145, del 6 Juzgado del Crimen de Santiago), proceso
en el que se tena conocimiento por antecedentes proporcionados por Investigaciones y
por los dichos del propio encausado, que ste tena antecedentes penales en el extranjero,
no obstante lo cual se acoge en primera instancia la atenuante, fundado en que "el hecho
de haber realizado conductas delictivas en el extranjero no tiene relevancia penal, porque
no es un peligro social, desde que se verificaron fuera del pas".
La sentencia de segunda instancia, en cambio, rechaz la atenuante, teniendo en
consideracin "que no es necesario acreditar en forma legal (oficial) las conductas
delictivas realizadas en el extranjero cuando se trataba de decidir sobre la atenuante de
conducta (distinto es si se trata de la reincidencia), bastando para ello los informes de
organismos oficiales, como Investigaciones de Chile y las declaraciones extrajudiciales del
encausado".
5.1.5. Se acoge la atenuante y se la califica

C/ Jeanne De la Riva (Rol N 24.734, del 26 Juzgado del Crimen de Santiago). Para calificar
la atenuante de una ciudadana boliviana, adems del extracto de filiacin y la deposicin
de los testigos, se tuvo en cuenta un certificado de conducta emitido por la Jefa de la
Unidad Penal del Centro de Orientacin Femenina.
C/ Jorge Zavala Serra (Rol N 168-93, del 4 Juzgado del Crimen de Via del Mar). La
sentencia del tribunal a quo tuvo en vista para calificar, adems de la prueba de rigor,
varios certificados de buena conducta suscritos en Lima y debidamente legalizados. En
segunda instancia, sin embargo, se rechaz dicha calificacin.
5.2. Conclusiones
Al tenor de lo expuesto, considerando la relevancia que puede tener en un proceso por
trfico de drogas el determinar si un extranjero posee o no antecedentes penales
anteriores, por cuanto el mismo hecho puede configurar bien sea la agravante de
reincidencia del artculo 35 de la ley 19.366, bien sea la atenuante de irreprochable
conducta anterior del artculo 11 N 6 del Cdigo Penal, se estima que los fiscales debern
ser especialmente cuidadosos al momento de investigar esta circunstancia. En este punto
la Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Drogas, si es que el Fiscal de una investigacin
determinada lo requiere, puede agilizar ante los organismos pertinentes su rpida
expedicin.
VI. La agravante de reincidencia en relacin con la ley 19.366
6.1. Introduccin. Concepto de reincidencia
Reincidencia consiste en la ejecucin de uno o ms delitos por un sujeto despus de haber
sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos.
Se distingue la reincidencia de la reiteracin en que en esta ltima el sujeto ha cometido
dos o ms delitos sin que en ninguno de ellos haya recado sentencia condenatoria,
tratndose, en consecuencia, de un concurso de delitos.
En cuanto a su clasificacin, se distinguen en doctrina diversas clases de reincidencia:
Reincidencia verdadera o propia, cuando la condena impuesta por el anterior delito ha
sido cumplida;
Reincidencia ficta o impropia, cuando ese cumplimiento no ha tenido lugar al tiempo de
comisin del segundo delito;
Reincidencia especfica, por su parte, es aquella en que el nuevo delito cometido es de la
misma especie que el delito antes sancionado, y
Reincidencia genrica, aquella en que todos los delitos cometidos son de distinta especie.
Ambos tipos de clasificaciones admiten, a su vez, combinaciones entre ellas. Luego, puede
haber reincidencia verdadera especfica y genrica y reincidencia ficta especfica y
genrica, aun cuando slo en el primer caso se hace la distincin en nuestra legislacin.
Nuestro Cdigo Penal regula la reincidencia en los artculos 12 N 14, 15 y 16, tratando la
impropia, la propia genrica y la propia especfica, respectivamente.
6.2. La reincidencia impropia
Regulada en el nmero 14 de la citada disposicin en los siguientes trminos:
"Cometer el delito mientras se cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento".
Es ficta o impropia porque opera sin necesidad de que se haya cumplido la pena impuesta
al delincuente por su primer delito. Aun ms, se exige que el nuevo delinquimiento ocurra
mientras se cumple aquella condena o despus de haberla quebrantado.
Los supuestos de hecho contenidos en esta agravante son tambin regulados en los
artculos 90 y 91 del Cdigo Penal, los que tratan de las penas en que incurren los que

quebrantan las sentencias y los que durante una condena delinquen de nuevo. Luego,
determinar si estas ltimas imponen efectivamente sanciones especiales a aquellos
supuestos de hecho, resulta necesario para determinar cundo se aplicar la agravante en
comento, ello porque conforme a lo dispuesto en el artculo 63 del mismo cuerpo
normativo, no aumentan la pena las circunstancias agravantes que por s mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley (principio non bis in idem).
En la doctrina nacional, se estima en forma mayoritaria que la comisin de delitos despus
del quebrantamiento de una condena constituye un ilcito sancionado por el artculo 90
con una pena especfica, lo cual, conforme al ya citado artculo 63, determina que nunca
resulte aplicable la agravante en estudio.
Respecto de la segunda hiptesis que considera la norma, esto es, cometer el delito
mientras se cumple una condena, cabe aqu hacer algunas precisiones.
Los incisos 2 y 3 del artculo 91 imponen un trato agravatorio especial respecto de la
pena del nuevo delito, por tanto, si el nuevo delito cometido en este caso tiene asignada
alguna de las penas a que se refieren dichos incisos, no ser posible aplicar la agravante
del nmero 14 sin vulnerar el artculo 63.
Cuando, conforme al inciso 4 del artculo 91 la pena del nuevo delito fuera distinta a las
contempladas en los incisos 2 y 3, debe observarse lo prescrito en el acpite primero del
mismo artculo.
En consecuencia, el mbito de aplicacin del artculo 12 N 14 queda reducido, en virtud
de lo dispuesto en el artculo 63, slo a aquellos casos en que se comete un nuevo delito
mientras se cumple una condena, y entre stos, slo a los supuestos no regulados en los
citados incisos 2 y 3.
6.2.1. Datos jurisprudenciales Tomados del material revisado por el Consejo de Defensa
del Estado.
En atencin a que la agravante en estudio no slo tiene aplicacin en los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes, sino que en todo el proceso penal, se consideran en esta parte
fallos pronunciados en causas por diversos delitos y no slo por trfico ilcito de
estupefacientes. En sentencia de primera instancia se estableci que, aun cuando el
encausado Alfaro cometi el delito cuando haca uso del beneficio de libertad condicional
en virtud de condena anterior, no le perjudicaba la agravante del N 14 del artculo 12 del
Cdigo Penal, dado que, en virtud de lo dispuesto por el artculo 63 del Cdigo Penal, slo
proceda aplicar la norma del artculo 91 del mismo cuerpo de normas.
Por su parte, la Corte Suprema, conociendo del recurso de casacin en el fondo
interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado, no dio lugar al mismo, considerando
correctamente aplicados los artculos 91 y 63 del Cdigo Penal, desde que no poda
estimarse concurrente en contra del sentenciado dicha agravante, pues ste se
encontraba cumpliendo condena anterior al momento de cometer el delito de autos. A
dicha conclusin se arrib, despus de verificar que a ese tiempo ya le haba sido
revocado el beneficio de libertad condicional.
C/ Luis Soto Rodrguez. Rol de ingreso de Tribunal N 82-94, del 4 Juzgado del Crimen de
Arica. La sentencia de segunda instancia confirm la de primera, considerando que
efectivamente concurra en contra de Soto Rodrguez la agravante N 14 del artculo 12,
puesto que cometi el delito despus de haber quebrantado la condena que se le impuso
anteriormente por igual delito. Sin embargo, en seguida se hace cargo que la referida
agravante no producira el efecto de agravar la penalidad del sentenciado, dado que el
mismo hecho se encuentra reglamentado en el artculo 91 del Cdigo Penal, que ordena
como sancin el cumplimiento efectivo de la primitiva pena.
Por su parte, nuestro ms alto Tribunal invalid de oficio la sentencia de alzada, fundado
en la causal N 9 del artculo 541, por haber omitido razonar en torno a la existencia de un
hecho que tena gravitacin en la penalidad del encausado, cual era si el beneficio de la
libertad condicional que se le haba otorgado en condena anterior estaba o no revocado al
tiempo de cometerse el delito de autos.
Razona la referida sentencia que el determinar si el sentenciado cometi el segundo delito
despus de haber quebrantado la condena anterior, o si lo perpetr mientras cumpla tal
condena, es un hecho importante dentro del proceso, porque, en el primer caso, por

tratarse de una conducta (el quebrantamiento) que est sancionada particularmente en el

artculo 90 del Cdigo Penal, podra quedar excluida la circunstancia agravante del artculo
12 N 14 del Cdigo Penal [...] En cambio, en el segundo, el artculo 90 no tiene cabida y,
por lo tanto, podra aplicarse la circunstancia agravante en examen, segn quede o no
comprendida en las distintas alternativas del artculo 91.
En la sentencia de reemplazo, se declar que perjudicaba al condenado la agravante del
artculo 12 N 14 del Cdigo Penal, desde que, por no constar en el proceso que el
beneficio de libertad condicional le hubiera sido revocado (por Decreto Supremo), se
entendi que el delito de autos haba sido cometido por el procesado mientras cumpla
una condena anterior. En dicho caso, atendida la pena impuesta anteriormente, slo
resultaba aplicable el artculo 91 del Cdigo Penal, norma que simplemente dispone un
orden para los efectos de hacer efectivas las dos penas, pero no envuelve ningn
agravamiento o castigo extra. Luego, nada impeda, segn el fallo de reemplazo, que la
agravante produjera sus propios efectos. La sentencia de primera instancia dio por
establecido que el encartado cometi el delito mientras se encontraba cumpliendo una
condena impuesta anteriormente, tambin por trfico ilcito de estupefacientes. No
obstante, el juez no consider concurrente la agravante en estudio, limitndose a disponer
el efectivo cumplimiento de la pena impuesta a continuacin de la nueva.
Por su parte, la sentencia de alzada elev la pena, sin pronunciarse expresamente sobre la
agravante.
C/ Francisco Quinez y otros Rol de ingreso N 71.896, del 15 Juzgado del Crimen de
Santiago.
y c/ Miguel Angel Seplveda y otros. Rol N 46.622, del Primer Juzgado del Crimen de Los
Andes. En los fallos citados se estableci que aun cuando se acredit que los encausados
cometieron, respectivamente, los delitos de autos despus de haber cumplido la pena
privativa de libertad impuesta en condena anterior por iguales delitos, se resolvi que no
concurra la agravante, porque no haban pagado las penas de multa impuestas.
C/ Adrin Oteza y otro. Gaceta Jurdica, N 134, agosto 1991, pg. 107.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que aun cuando el sentenciado cometi el
delito despus de haber quebrantado la condena que se impuso anteriormente, no se
puede considerar que concurre en su contra la agravante del N 14, toda vez que el
quebrantamiento constituye un delito especialmente penado por la ley, y por ello, tiene
aplicacin lo previsto en el artculo 63 del Cdigo Penal.
C/ Leonardo Arenas. Revista de Ciencias Penales, I, pg. 400. El encartado, cumpliendo
una condena por homicidio, dio muerte a otro presidiario mientras se encontraba recluido
en la crcel. El fallo de alzada agrava su responsabilidad por la circunstancia del N 14 del
artculo 12, en relacin con el artculo 91 del mismo cuerpo.
6.3. Reincidencia propia genrica
Artculo 12 N 15: "Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley
seale igual o mayor pena".
6.3.1. Condiciones o requisitos
Se requieren en este supuesto tres condiciones:
1. Que el culpable haya cometido con anterioridad ms de un delito; pueden estos dos o
ms delitos cometidos con anterioridad ser faltas, simples delitos o crmenes;
2. Que stos sean de igual o mayor gravedad que el actual, es decir, las sanciones que en
abstracto les asigna la ley han de ser de la misma o de superior gravedad de aquella que
corresponde al delito actual. Para estos efectos, se considera el grado ms alto de la pena
del nuevo delito, en caso que sta conste de ms de un grado. Debe tratarse de delitos de
diversa naturaleza a aquel que actualmente realiz el delincuente porque, de lo contrario,
se tratara de un caso de reincidencia especfica, y
3. Que el culpable haya cumplido pena por dos o ms delitos cometidos con anterioridad.

La condena previa la exige el artculo 92 N 2 al indicar que el culpable ha sido castigado,

lo que supone sentencia y cumplimiento de pena.
En esta materia, conviene hacer las siguientes precisiones:
Tratndose de delitos indultados, opera la agravante por lo prescrito en el artculo 93 N 4.
No ocurre lo mismo en el caso de la amnista de acuerdo a lo que indica el artculo 93 N
3.
Si las penas de los delitos fueron objeto de libertad condicional, hay reincidencia, por
cuanto sta es una forma de cumplir la pena.
El caso de la remisin condicional de la pena, en tanto, es discutido. Para algunos, entre
ellos, Garrido Montt, existira reincidencia si la pena de los delitos anteriores fue objeto de
esta medida, siempre que haya transcurrido el tiempo de sujecin a la vigilancia de la
autoridad, por cuanto el artculo 28 de la ley 18.216 establece que en tal caso se tiene por
cumplido el castigo y por tanto, habra reincidencia.
Para otros, en cambio, entre ellos, Etcheberry y Cury, no cabra aplicarla al condenado
beneficiado con la remisin condicional de la pena, por cuanto, en este caso, no habra
sido "castigado"; luego, no se ha cumplido efectivamente la sentencia. Seala el primero
de los nombrados que "el hecho de que transcurrido el plazo de observacin se entienda
cumplida la pena, debe comprenderse en el sentido de que se entiende cumplida para los
efectos de la extincin de la responsabilidad penal, pero no para los efectos de la
reincidencia.
En esta materia, nuestra jurisprudencia tambin ha tenido ocasin de pronunciarse: El que
delinque durante el perodo de observacin de la remisin condicional no le afecta la
agravante de haber delinquido durante el cumplimiento de una condena, ya que el efecto
de ese delinquimiento est especialmente previsto en la propia ley y consiste solamente
en la obligacin de cumplir la pena remitida.
En otro fallo, la Corte de Pedro Aguirre Cerda, conociendo de una causa seguida por hurto,
razona que en el caso del reo que cometi el delito durante el tiempo de la remisin
condicional, no procede aplicar la agravante N 14 del artculo 12 del Cdigo Penal, puesto
que se suspende la pena. En la especie, el efecto del nuevo delinquimiento se traduce en
cumplir la pena suspendida, la que se agrega a la nueva sancin impuesta.
En el mismo sentido ha razonado la Corte de Apelaciones de Santiago. No concurre la
agravante N 14 del artculo 12 del Cdigo Penal en contra del reo cuando ste cometi el
delito de autos durante el tiempo de observacin de remisin condicional de la pena,
desde que en ese caso rige lo dispuesto en el artculo 6 de la ley 18.216, que previene
expresamente la sancin.
Corte de Apelaciones de Rancagua. Ao 1992. De acuerdo al artculo 26 de la Ley 18.216,
habiendo el condenado vuelto a delinquir durante el tiempo en que cumpla la remisin
condicional de la pena, el beneficio alternativo se entiende revocado por el solo ministerio
de la ley. Al no encontrarse cumplida la pena anterior, no se rene el requisito bsico
contemplado por el artculo 92 del Cdigo Penal, que exige precisamente este requisito
para configurar la agravante de reincidencia, sea genrica o especfica. Ante tal situacin
procesal, la agravacin derivada de su anterior proceder delictual no aparece justificada
en relacin con el nuevo delito de robo con fuerza referido en esta causa.
6.4. Reincidencia propia especfica
Artculo 12 N 16: "Ser reincidente en delito de la misma especie".
6.4.1. Condiciones o requisitos
1. La comisin anterior de por lo menos un delito. Si el autor ha cometido varios, es
indiferente para los efectos de su aplicacin.
2. Que ese delito haya sido objeto de una sentencia condenatoria ejecutoriada y cumplida
en alguna de las formas referidas.
3. Que ese delito haya sido de la misma especie que el actual. No habiendo sido
determinado por el legislador la expresin de la misma especie, se ha resuelto este tema

en la doctrina considerando dos aspectos: los bienes jurdicos protegidos por los
respectivos tipos penales y las modalidades de su comisin.
6.4.2. Problemas que plantea esta agravante
A pesar que ello ya ha sido esbozado, cabe preguntarse si para que se verifique la
agravante de reincidencia se requiere que el delincuente haya cumplido la sentencia
condenatoria anterior, o si, por el contrario, basta que exista una sentencia condenatoria
ejecutoriada.
La tesis minoritaria, sustentada en el extranjero por Cuello Caln y en nuestro pas por
Labatut, sostiene que bastara la existencia de una sentencia condenatoria, no siendo en
consecuencia necesario el cumplimiento de la misma.
La doctrina mayoritaria en cambio, representada por Novoa Monreal, Cury, Etcheberry y
Garrido, plantea el cumplimiento de la condena anterior como un requisito de procedencia
de la reincidencia.
En el mismo sentido, la jurisprudencia analizada prcticamente en forma unnime recoge
la misma postura, advirtindose slo discrepancias en relacin a las diversas formas de
cumplimiento que pueden derivar de la aplicacin de los sistemas alternativos, tales como
la remisin condicional y la libertad vigilada.
De esta forma, cabe concluir que tanto la doctrina como la jurisprudencia, salvo contadas
excepciones, exigen a lo menos el cumplimiento de la sentencia para que se verifique la
agravante en estudio, comprendiendo en sta desde aquellos que como Etcheberry exigen
un cumplimiento efectivo hasta aquellos que aceptan medios alternativos, como los
contemplados en la ley 18.216.
Por lo anterior, es de vital importancia, en caso que los imputados por estos tipos de
delitos, en el transcurso de la investigacin, sea por su declaracin o por otro medio,
extracto de filiacin y antecedentes, por ejemplo, conste que ha sido con anterioridad
sometido a proceso en causa seguida de conformidad al antiguo sistema, solicitar un
certificado del secretario del Juzgado que tuvo a su cargo el proceso, o del archivero
judicial, en el que conste la fecha de comisin del delito, la fecha de la sentencia o del
archivo judicial, en su caso, la individualizacin de los procesados, la parte dispositiva del
fallo y del hecho de encontrarse o no ejecutoriado y si ha sido o no cumplida, incluso en
caso de informes a Gendarmera de Chile, es factible que sirva de nexo la propia Unidad
Especializada para agilizar el trmite.
6.4.3. Datos jurisprudenciales Jurisprudencia contenida en informe preparado por el
Departamento de Estudios y Planificacin del Consejo de Defensa del Estado sobre la
reincidencia y el cumplimiento de la condena anterior.
Corte Suprema. Ao 1957. No hay reincidencia en el delito de la misma especie cuando la
anterior sentencia condenatoria no se encuentra ejecutoriada al delinquirse de nuevo, no
obstante haber sido ya cumplida la condena interpuesta con el tiempo que el reo
permaneci en prisin preventiva.
Corte Suprema. Ao 1964. La reincidencia consiste, segn la opinin generalmente
aceptada, en la perpetracin de un nuevo delito despus de haber sido el reo condenado
por sentencia ejecutoriada por uno o ms hechos delictivos anteriores.
No se otorgar la libertad provisional a los reincidentes de los delitos que la ley castigue
con la pena de crimen y a los reincidentes en simples delitos de la misma especie,
conforme al artculo 363 inciso 3 N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, atendido el
propsito del legislador de sancionar con la privacin de la libertad al procesado que no
tuvo enmienda con la primera condena.
Corte Suprema. Ao 1972. Comprobado que el reo cumpli una condena anterior como
autor del delito de hurto, le perjudica la agravante del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal.
Corte Suprema. Ao 1994. Aparece de manifiesto que en la sentencia atacada se ha
infringido el artculo 12 N 16 del Cdigo penal, al habrsele aplicado a una situacin que
no procede. En efecto, es un hecho de la causa que el enjuiciado no cumpli la sancin
anteriormente impuesta en los autos rol N 38.014-2 del Cuarto Juzgado del Crimen de
San Miguel, por lo que no puede considerrsele reincidente en delito de la misma especie

y con ello aumentar la pena. C/ Rodrguez Vilches. Archivo Subdepartamento de

Legislacin y Biblioteca del Consejo de Defensa del Estado.
Corte de Apelaciones de La Serena, 1946. "... Basta para la reincidencia que el reo haya
sido condenado o castigado, ya que en aquellas condiciones, sin que el sentido natural del
vocablo, ni menos alguna especial definicin legal de l permitan considerar que slo hay
reincidencia si el agente perpetra un delito cuando ya ha cumplido efectiva y totalmente
la condena que por otro anterior le fue impuesta. Es verdad que el artculo 92 se refiere al
caso de un nuevo delito cometido "despus de haber cumplido una condena", pero esa
expresin evidentemente no significa que slo cuando se perpetra un delito despus de
cumplirse la pena en razn de otro anterior, existe legalmente la reincidencia, sino que se
trata aqu de una mera distribucin sistemtica de reglas, pues si el artculo 91 daba
normas especiales para el caso de un nuevo delito cometido mientras se cumple o
despus de haber quebrantado una condena, era lgico que el artculo 92 contemplara el
caso posible, de nuevo delinquimiento una vez ya cumplida del todo la condena
anterior..."
"... En resumen, tanto hay reincidencia cuando se comete delito de la misma especie
despus de estar el agente condenado por sentencia firme en razn de otro anterior,
aunque no haya empezado a cumplir esa condena, como cuando se perpetra durante el
cumplimiento de la condena, o como cuando se comete ya cumplida efectivamente
sta..."
Corte de Apelaciones de Santiago. Ao 1980. La reincidencia especfica de que trata el N
16 del artculo 12 del Cdigo Penal, supone una sola condena anterior, cualquiera sea la
gravedad de la infraccin en que recay, con tal de que el antiguo y el nuevo delito sean
de naturaleza anloga, y en el bien entendido que la pena impuesta haya sido cumplida.
En consecuencia, si el reo incurri en nuevo delito similar al anterior encontrndose afecto
a las normas de la Ley 7.821, no puede hablarse de reincidencia especfica, sin perjuicio
de hablarse de nuevo delito y aquella anterior que se encontraba suspensa.
Corte de Apelaciones de Santiago. Ao 1983. La reincidencia corresponde a la situacin
del individuo que vuelve a delinquir despus de haber sido condenado por sentencia
firme. Nuestro cdigo punitivo slo considera la reincidencia "verdadera o propia", esto es,
la que afecta al sujeto que ha cumplido la pena impuesta por el delito anterior, sea sta
reincidencia genrica (N 15) o especfica. No importa para estos efectos la existencia de
un instinto criminal fuertemente arraigado en el reo.
Corte de Apelaciones de Santiago. Ao 1984. Para que un delincuente se considere
reincidente en un delito de la misma especie y revestido de la circunstancia agravante
establecida en el artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, no basta una sentencia condenatoria
anterior, sino el cumplimiento de la pena. En consecuencia, establecido que el reo no
cumpli la pena a que hace referencia su prontuario penal, debe concluirse que no pesa
sobre l la agravante de que se trata y debe reducrsele la pena sealada por el juez de
primera instancia.
Corte de Apelaciones de Santiago. Ao 1993. Se considera cumplida la pena remitida
impuesta anteriormente al procesado como autor del delito de robo, si a la fecha de
perpetrar el nuevo delito, haba transcurrido el tiempo de condena, sin que la medida
alternativa otorgada se hubiere revocado, no obstante haber omitido aqul someterse a
los controles correspondientes. Por consiguiente, perjudica al encausado por delito de
hurto, la agravante de ser reincidente en delito de la misma especie (Art.12 N 16. Cdigo
Penal).
Corte de Apelaciones de Iquique. 1994. El artculo 12 N 16 del Cdigo Penal chileno
establece que es circunstancia agravante ser reincidente en delito de la misma especie, lo
que supone una sentencia penal condenatoria, pasada en autoridad de cosa juzgada y que
el encausado haya cumplido la pena impuesta. Consta en el proceso que al encausado en
causa anterior se le concedi el beneficio de la libertad vigilada, beneficio que cumpli,
por lo que le afecta la agravante de ser reincidente en delito de la misma especie,
estimando, adems, que el sujeto que ha sufrido un castigo y vuelve a delinquir
demuestra que la sancin impuesta no fue lo bastante severa para disuadirlo de cometer
un nuevo delito y, por tal motivo, en esta oportunidad, es preciso imponerle una pena ms
severa.
Corte de Apelaciones de Puerto Montt. 1997. Consta que el procesado fue condenado
como autor del delito de manejo en estado de ebriedad a la pena de sesenta y un das de

presidio menor en su grado mnimo, por sentencia de fecha tres de junio de mil
novecientos noventa y cinco, la que se encuentra cumplida, afectndole, en consecuencia,
la agravante de responsabilidad del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, vale decir, ser
reincidente en delito de la misma especie.
6.5. La reincidencia en la ley 19.366
La nica norma que se refiere al tema de la reincidencia en la ley sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas es el artculo 35 inciso primero, el cual prescribe
que "Para determinar si existe reincidencia respecto de los delitos castigados por esta ley,
se tendrn tambin en cuenta las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun
cuando la pena impuesta no haya sido cumplida".
De esta forma, haciendo excepcin al principio que la pena anterior debe estar cumplida,
el legislador en esta materia ha tenido en vista agravar la responsabilidad penal de aquel
delincuente que incurre en nuestro pas en un nuevo delito, sea de trfico ilcito de
estupefacientes, sea de algn otro de los previstos en dicha ley.
VII. Las interceptaciones telefnicas a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal
7.1. Introduccin
El artculo 19 Nos 4 y 5 de nuestra Constitucin Poltica del Estado garantiza el respeto y
proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia y la
inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada, agregando que el hogar
slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley.
Hasta la dictacin del proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado con fecha 29
de septiembre de 2000 y publicado el 12 de octubre del mismo ao, se contemplaban en
nuestra legislacin dos casos en los cuales se permita la intervencin de las
comunicaciones, a saber:
1. Artculo 14 de la ley 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad,
norma que dispone: "En los casos del artculo 1 de esta ley, sometida a proceso una
persona, el juez, mediante resolucin fundada, calificar la conducta como terrorista,
pudiendo entonces decretar por resolucin igualmente fundada todas o algunas de las
siguientes medidas: [...] 3. Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefnicas e
informticas y su correspondencia epistolar y telegrfica"..., agregando la citada
disposicin que "el Ministerio del Interior, los Intendentes, los Gobernadores y los
Comandantes de Guarnicin podrn solicitar la intercepcin, apertura o registro de las
comunicaciones, registros privados o la observacin, por cualquier medio, de personas
respecto de las cuales existan fundadas sospechas de la comisin o preparacin de delitos
que constituyan conductas terroristas"...
2. Artculo 31 de la ley 19.366, que sanciona el delito de trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias sicotrpicas, el cual dispone que "El juez a que se refiere el inciso primero del
artculo 29, a solicitud fundada del organismo policial que investigue alguno de los delitos
contemplados en esta ley, podr autorizar la intervencin, apertura o registro de las
comunicaciones o documentos privados, o la observacin, por cualquier medio, de
aquellas personas respecto de las cuales existan fundadas sospechas de que intervienen
en la preparacin o comisin de estos delitos".
Hoy en da, fuera de estos casos excepcionales, el nuevo Cdigo introduce la posibilidad
de intervenir las comunicaciones telefnicas en los artculos 222 y siguientes, disposicin
que seala:
"Artculo 222. Interceptacin de comunicaciones telefnicas. Cuando existieren fundadas
sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona hubiere cometido o
participado en la preparacin o comisin, o que ella preparare actualmente la comisin o
participacin en un hecho punible que mereciere pena de crimen, y la investigacin lo
hiciere imprescindible, el juez de garanta, a peticin del ministerio pblico, podr ordenar
la interceptacin y grabacin de sus comunicaciones telefnicas o de otras formas de
telecomunicacin.
La orden a que se refiere el inciso precedente slo podr afectar al imputado o a personas
respecto de las cuales existieren sospechas fundadas, basadas en hechos determinados,

de que ellas sirven de intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas

que facilitaren sus medios de comunicacin al imputado o sus intermediarios.
No se podrn interceptar las comunicaciones entre el imputado y su abogado, a menos
que el juez de garanta lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de
antecedentes de los que dejar constancia en la respectiva resolucin, que el abogado
pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados.
La
orden
que
dispusiere
la
interceptacin
y
grabacin
deber
indicar
circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma
de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de sesenta das. El
juez podr prorrogar este plazo por perodos de hasta igual duracin, para lo cual deber
examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes.
Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern otorgar a los funcionarios
encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o
entorpecimiento a la prctica de la medida de interceptacin y grabacin ser constitutiva
del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados
de las empresas mencionadas en este inciso debern guardar secreto acerca de la misma,
salvo que se les citare como testigos al procedimiento.
Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenar la medida se disiparen o hubiere
transcurrido el plazo de duracin fijado para la misma, ella deber ser interrumpida
inmediatamente".
7.2. Concepto de interceptacin
Al tenor de lo dispuesto en la citada norma, podemos definir la interceptacin telefnica
como todo acto limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en
virtud del cual, el Juez de Garanta, a peticin del Ministerio Pblico, en relacin con un
hecho punible que mereciere pena de crimen y en el curso de una investigacin penal,
decide que se proceda al registro de llamadas mediante su grabacin magnetofnica u
otros medios tcnicos anlogos de las conversaciones telefnicas del imputado o terceros,
durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la
participacin de su autor.
7.3. Requisitos de la intervencin telefnica
7.3.1. De procedimiento
a) Slo puede ser adoptada la medida por el Juez de Garanta a peticin del Ministerio
Pblico. Artculo 222, inciso primero.
b) La orden debe indicar circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la
medida y sealar la forma de la interceptacin y la duracin de la misma. Artculo 222,
inciso cuarto.
c) La grabacin debe ser entregada por los funcionarios encargados de la misma
directamente al Ministerio Pblico, quien la conservar bajo sello, asegurando su debida
custodia. Artculo 223, inciso primero.
d) El plazo de la medida no puede exceder de 60 das, prorrogables por periodos de hasta
la misma duracin en caso de mantenerse los supuestos que originaron la misma. Artculo
222, inciso cuarto.
e) De estimarse conveniente por el Ministerio Pblico, podr disponerse la trascripcin
escrita de la grabacin por un funcionario que actuar para estos efectos como ministro
de fe. Artculo 223, inciso segundo.
f) La medida deber ser notificada al afectado con posterioridad a su realizacin, en
cuanto el objeto de la investigacin lo permita y en cuanto ello no ponga en peligro la vida
o integridad de terceras personas.
7.3.2. De fondo
7.3.2.1. La motivacin

La interceptacin de las comunicaciones exige en todo caso una orden del Juez de
Garanta que debe cumplir los requisitos sealados en el artculo 222 del Cdigo Procesal
Penal.
A pesar que las normas del Cdigo no hacen una alusin explcita a este requisito, sera
conveniente que la orden en cuya virtud se lleva a cabo esta medida, debiera ser
motivada, ello con el fin de que el interesado pueda en su momento conocer con precisin
cules fueron los motivos que originaron la intervencin y as poder resguardar
debidamente sus derechos.
Sobre este punto, el Tribunal Supremo espaol, en una sentencia de fecha 18 de junio de
1992, ha sealado que la motivacin significa: "la exteriorizacin razonada de los criterios
en los que se apoya la decisin judicial. Es decir, la exigencia de motivacin se satisface
cuando, implcita o explcitamente, se puede conocer el razonamiento, esto es, el conjunto
de reflexiones que condujeren al Juez a tomar la decisin que tom, incluidos los
supuestos de conceptos jurdicos indeterminados".
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional del mismo pas indic que "la motivacin
integra un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos" y que "toda resolucin que
limita el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma que tal
decisin determinante pueda ser conocida por el afectado, pues de otro modo se infringe
el derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos..." .
7.3.2.2. Proporcionalidad de la medida
En el derecho espaol, se ve consagrado este principio en el sentido que iniciado un
procedimiento penal por delito, puede plantearse al juez instructor, sea de oficio o a
instancia de la Polica Judicial o de las acusaciones, la necesidad de intervenir un telfono,
para lo cual deben verificarse los siguientes requisitos:
a) En primer trmino, la gravedad (penalidad) del delito investigado, vale decir, que no se
utilice esta medida para investigar hechos que constituyan infracciones de escasa entidad.
Lo anterior implica que el juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad, en el
sentido que nicamente cuando la medida se justifique en razn de la gravedad del hecho
de lo que con ello se puede descubrir o comprobar se podr decretar la intervencin, por
lo que debe limitarse este tipo de medidas a los delitos ms graves.
b) Se aade como segundo requisito de la proporcionalidad el que se constate que, junto
al secreto formal de las comunicaciones telefnicas a intervenir, no concurre otro secreto
de naturaleza material, como sera el caso del secreto profesional, en nuestro derecho
reconocido en el ya citado artculo 222, inciso tercero del Cdigo.
c) Respecto del sujeto pasivo de la medida, cabe indicar que sta slo podr afectar al
imputado o a personas respecto de las cuales existieren sospechas fundadas de que ellas
sirven de intermediarias de dichas comunicaciones, y asimismo, de aquellas que facilitan
sus medios de comunicacin al imputado o sus intermediarios. Artculo 222, inciso
segundo.
Vale decir, debe tratarse de una persona sobre la cual recaigan indicios de responsabilidad
criminal, o como refiere el Cdigo, sospechas fundadas, esto es, datos objetivos que sean
conocidos y valorados por el propio juez y no slo por la Polica o el Ministerio Pblico, por
tanto, de acuerdo a este criterio, no cabran las denominadas "escuchas predelictuales o
de prospeccin", como tampoco, decretar una intervencin telefnica para tratar de
descubrir en general, sin la adecuada precisin, actos delictivos."
d) Cabe tambin la posibilidad de intervenir telfonos de personas no imputadas, e incluso
telfonos pblicos si existen elementos de conviccin suficientes para concluir que puede
ser utilizado -el telfono o el tercero no partcipe- por el procesado o imputado.
e) Finalmente, se seala como presupuesto para adoptar esta medida el que deba
"calibrarse su necesidad", tanto desde la perspectiva de la probable utilidad, cuanto de su
cualidad de insustituible, pues, de estimar que no es probable que se obtengan datos
esenciales para la investigacin o puedan lograrse por otros medios menos gravosos, el
principio de proporcionalidad vetara su adopcin.

Ello se desprende del propio tenor del artculo 222, inciso primero, al sealar que esta
medida podr ordenarse "Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la preparacin o
comisin, o que ella preparare actualmente la comisin o participacin en un hecho
punible que mereciere pena de crimen, y la investigacin lo hiciere imprescindible...".
7.3.2.3. Doble control de la interceptacin
Conforme al artculo 222, inciso primero, ser el Juez de Garanta, a peticin del Ministerio
Pblico, quien podr ordenar la interceptacin y grabaciones telefnicas o de otras formas
de telecomunicacin.
De esta forma, por una parte, el juez debe controlar a la persona a quien haya de afectar
la medida, la forma en que sta se llevar a efecto y la duracin de la misma, que tiene un
lmite temporal (artculo 222 inciso cuarto), y por la otra, el Ministerio Pblico deber
controlar la fidelidad y conservacin del registro (artculo 223).
En este sentido, resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 25
de marzo de 1994, la cual insiste en la necesidad de control judicial efectivo durante todo
el tiempo que dura la intervencin telefnica, lo que implica:
a) Que el sistema de escuchas y tcnicas empleadas por la Polica deben ser conocidas
por el juez de instruccin.
b) Que la polica no puede manipular y seleccionar las conversaciones sin la asistencia del
secretario del tribunal ni de los propios interesados, y
c) Que la grabacin ha de ser permanente y afectar todas las conversaciones, siendo
conveniente la puesta en marcha de algn procedimiento que impida su manipulacin.
7.4. Duracin de la medida y prrrogas
Teniendo presente que la interceptacin de las comunicaciones supone una intromisin en
la esfera del derecho fundamental consagrado en el artculo 19 Nos 4 y 5 de la
Constitucin Poltica del Estado, el legislador penal se ha encargado de poner un lmite
temporal a su duracin en el artculo 222, inciso sexto, al disponer que sta no podr
exceder de sesenta das, pudiendo ser prorrogables por "periodos de hasta igual
duracin", para lo cual deber el juez examinar cada vez la concurrencia de los requisitos
que hicieron procedente la medida.
Al tenor de lo expuesto, las prrrogas han de estar tambin lo suficientemente motivadas,
debiendo el Juez de Garanta concederlas o no, en funcin del resultado de la
investigacin.
Concordante con lo expuesto, la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo espaol
de fecha 25 de marzo de 1994 seal "que la medida de interceptacin de las
comunicaciones telefnicas no puede concederse inmotivadamente o de una manera
ilimitada
o
desproporcionada,
sin
que
las
prrrogas
puedan
autorizarse
indiscriminadamente", destacando dicho fallo que en el supuesto en estudio se solicitaron
prrrogas e intervenciones de nuevos nmeros telefnicos transcurrido el plazo concedido,
y el juzgado respectivo accedi a ello sin dictar resoluciones debidamente motivadas.
En el mismo sentido, la sentencia del mismo tribunal de fecha 2 de abril de 1996, que
desestim el recurso deducido por el Ministerio Fiscal, al sealar que "las intervenciones
telefnicas acordadas por el Juzgado de Instruccin en cuanto a la prrroga de las mismas
se acord mediante acuerdo no motivado".
Asimismo, el propio Tribunal Constitucional de ese pas respecto de la exigencia de
motivacin de las resoluciones judiciales limitativas o restrictivas del ejercicio de algn
derecho constitucional, ha tenido ocasin de pronunciarse en la Sentencia N 181, de 11
de diciembre de 1995, al sealar que "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin el acto es tan grave que necesita encontrar una especial
causalizacin y el hecho o conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin
de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrific y los
intereses por los que se sacrific".

En el caso en estudio, se acogi un recurso de amparo al concluir que la providencia que

acord la prrroga de la intervencin telefnica no respet las referidas garantas
constitucionales, por carecer de la ms mnima motivacin, y que la observacin
telefnica practicada, a partir de aquel momento, constituy una injerencia ilegtima en el
derecho al secreto de las comunicaciones.
7.5. Notificacin al afectado por la interceptacin (Artculo 224)
Como sabemos, la regla general en materia de actuaciones de la investigacin est dada
por el hecho de que stas sean secretas para los terceros ajenos al procedimiento y el que
el imputado y los dems intervinientes pueden examinar los registros y los documentos de
la investigacin fiscal y policial. Artculo 182, incisos primero y segundo.
Sin embargo, como la publicidad de esta medida la hara irremediablemente ineficaz, para
evitar estos inconvenientes y hacer compatible su eficacia con el respeto de los derechos
del afectado, el legislador, en el artculo 224, ha tenido que sealar que esta medida ser
notificada al afectado con posterioridad a su realizacin, en cuanto el objeto de la
investigacin lo permitiere, y en la medida que ello no pusiere en peligro la vida o la
integridad corporal de terceras personas. Artculo 224 del Cdigo Procesal Penal.
Conforme a la norma citada, "la medida de interceptacin ser notificada al afectado por
la misma con posterioridad a su realizacin, en cuanto el objeto de la investigacin lo
permitiere, y en la medida que ello no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de
terceras personas".
De esta forma, se consagra en el texto actual el derecho del imputado o afectado con la
medida de conocer "a posteriori" la existencia de la misma, ello s, con dos limitaciones
obvias:
a) Que el objeto de la investigacin lo permitiere, y
b) Que la publicidad de la medida no ponga en peligro la vida o la integridad corporal de
terceras personas.
En este tema, la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 26 de junio de 1993 ha
sealado que "una vez terminada la medida de interceptacin de las conversaciones
telefnicas deben restablecerse los derechos de la defensa, permitiendo al afectado la
escucha de todos los pasajes grabados para seleccionar aquellos que puedan ser
favorables a sus tesis exculpatorias".
En el mismo sentido, dicho Tribunal reitera que "si bien la resolucin que acuerde la
intervencin telefnica no puede ser notificada por razones obvias al interesado en el
momento que se dicta, debe ser luego conocida por aqul, reconocindosele la posibilidad
de alzarse mediante los oportunos recursos frente a las irregularidades en que se haya
podido incurrir, aclarando que el conocimiento por el afectado de la intervencin
telefnica, una vez finalizada sta, no requiere notificacin formal, la cual resulta superflua
cuando aqul es persona en la causa y tiene la posibilidad de examinar las diligencias".
En contra de este parecer, una sentencia pronunciada por el tribunal europeo de derechos
humanos de fecha 6 de septiembre de 1978, ante la posibilidad de que no se notificara a
la vigilancia e inspeccin secreta a los ciudadanos afectados por la medida, estim que
una notificacin ulterior a cada individuo afectado por una medida posteriormente
levantada bien podra comprometer a largo plazo el fin que motiva el origen de la
vigilancia.
Ahora bien, segn lo dispuesto en el artculo 236, disposicin que es necesario armonizar
con lo previsto en los artculos 9, 182, 195 y 230, para que la diligencia en comento
pueda dar resultados, es de aquellas que tienen que efectuarse sin conocimiento del
afectado antes de la formalizacin de la investigacin, recordando que el delito de trfico
de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, siempre tiene asignada pena de crimen,
independiente del hecho que en definitiva pueda operar eventualmente una rebaja de
condena, incluso pueden mantenerse sus resultados en reserva segn lo regulado en el ya
citado artculo 182.
Hay que hacer presente que el tiempo de duracin de esta interceptacin es ms amplio
que el indicado en el sealado artculo 31 de la Ley 19.366, por lo que se sugiere en este
aspecto fundar la solicitud en el artculo 222 y no en el 31 de la ley de drogas. Por otra

parte, fundada en el artculo 31, no puede prorrogarse por ms de un perodo, en cambio

en el que autoriza el artculo 222 s proceden stas, lo que es de comn ocurrencia en este
tipo de investigaciones.
7.6. Valor probatorio de la intervencin
En esta materia, es necesario distinguir si la intervencin ha sido efectuada conforme a la
ley o no.
7.6.1. Intervencin telefnica lcita
Cuando la medida de la intervencin telefnica ha sido ordenada y ejecutada de acuerdo
con los presupuestos, lmites y requisitos analizados, esta medida constituir un medio de
prueba plenamente vlido de investigacin, capaz de generar determinados efectos
probatorios, ello conforme a lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo.
7.6.2. Intervencin telefnica ilcita
Si la intervencin telefnica se efecta con vulneracin de lo dispuesto en los artculos
222 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, surge la duda de determinar el contenido de la
prohibicin de valoracin de este medio de prueba, esto es, si queda circunscrito al
contenido mismo de la grabacin o si, por el contrario, ella se extiende tambin a todas
las pruebas que directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoracin
prohibida.
En la jurisprudencia analizada, a pesar de existir resoluciones contradictorias, tanto del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo espaol, la mayora de ellas se inclinan
por la tesis indirecta o refleja, conocida tambin como teora del fruto del rbol
envenenado.
A va de ejemplo, cabe citar la Sentencia 85/1994 del Tribunal Constitucional de fecha 14
de marzo y la ms reciente de 26 de marzo de 1996 y del Tribunal Supremo, la cual,
reconociendo que no se autoriz con el debido mandamiento judicial la intromisin en la
intimidad y secreto de las comunicaciones, decret la nulidad radical de dicha diligencia,
sealando expresamente que igual vicio de nulidad afectaba a las dems diligencias que
fueren consecuencia de aqulla. En el mismo sentido, las sentencias de 23 de enero de
1995, de 12 y 18 de abril de 1997 y 7 de febrero de 1998.
Ahora bien, se ha entendido por la jurisprudencia espaola que la teora de los actos
reflejos queda limitada a los supuestos de nulidad radical por ilicitud cuando se vulneran
derechos fundamentales, pero no cuando se trata de una irregularidad meramente
procesal valorable a nivel de legalidad ordinaria y trascendente slo para efectos
procesales, en especial, los probatorios, los que, de no cumplirse, determinara su
invalidez procesal y obligara, a la vez que permitira, acudir a otras pruebas para acreditar
lo que, de ser vlida aquella diligencia, podra probar por s misma.
Igual criterio se adopt en una Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994,
en la que se investigaba a travs de intervenciones telefnicas, un delito contra la salud
pblica, y en las que la falta de control judicial acarre la ineficacia procesal de la
diligencia y como consecuencia de ello, su invalidez probatoria, circunstancia que no
impidi, a decir del tribunal, que no se puedan acreditar los hechos por otros medios
probatorios, incluida la testifical de los agentes policiales que materializaron las escuchas.
Con ello, se acoge la llamada teora de la fuente independiente, esto es, que lo probado
irregularmente puede, no obstante, probarse regularmente, siempre que la prueba
independiente no tenga conexin causal con la ilegtimamente obtenida.
La misma tesis se acogi en un interesante fallo del Tribunal Constitucional (pleno) de ese
pas, 81/1998, de 2 de abril, el cual aborda el tema de si los elementos de prueba en los
que el rgano judicial bas su conviccin, acerca de la culpabilidad del recurrente
condenado por trfico ilcito de estupefacientes, podan ser tenidos en cuenta por ser
judicialmente independientes de la intervencin telefnica declarada contraria al derecho
del secreto de las comunicaciones.
En dicha resolucin, distingue el Tribunal Constitucional entre el derecho a la presuncin
de inocencia y el derecho a un proceso justo, afirmando que al valorar las pruebas
obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de

dicha vulneracin, puede resultar lesionado no slo el derecho a un proceso con todas las
garantas, sino tambin la presuncin de inocencia. Ello sucede slo si la condena se ha
fundado exclusivamente en tales pruebas, pero si existen otras de cargo vlidas e
independientes, podr suceder que, habindose vulnerado el derecho a un proceso con
todas las garantas, la presuncin de inocencia no resulte finalmente infringida, agregando
respecto de la teora del rbol envenenado que "si desde la perspectiva natural de las
pruebas de que se trate no guardasen relacin alguna con el hecho constitutivo de la
valoracin del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causal real
diferente y totalmente ajena del mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de
valoracin a efectos de preservar la presuncin de inocencia sera desde esta perspectiva
indiscutible".
Considera el fallo que en el supuesto objeto de amparo, se haba producido infraccin
constitucional por falta de expresin parcial del presupuesto legitimador de la injerencia
en el derecho fundamental, producindose con ello la vulneracin del derecho a un
proceso con todas las garantas, la cual fue reparada por el Tribunal Supremo al excluir de
las pruebas las conversaciones telefnicas. Sin embargo, existen, a juicio del Tribunal,
otras pruebas, como son la observacin y seguimiento de que el recurrente fue objeto, las
sospechas recadas sobre l, vlidamente obtenidas, todas circunstancias que destruyen
la presuncin de inocencia y que hacan que la ocupacin de la droga se hubiese obtenido
tambin razonablemente sin la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones
telefnicas. Luego, se haba vulnerado el derecho a un proceso justo, pero no el principio
de presuncin de inocencia, ello por no existir una conexin de antijuridicidad entre las
pruebas obtenidas con la vulneracin del derecho fundamental y las pruebas derivadas
que sirvieron de base para la condena.
Sobre el mismo tema, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre
de 1998: "la intervencin telefnica no cumpli las exigencias legales y jurisprudenciales,
debido a que la reproduccin escrita no lo fue de todas las conversaciones, ni se hizo bajo
la fe del secretario judicial, ni hubo el adecuado control durante el desarrollo de la
intervencin, y el examen de las actuaciones pone de manifiesto la insuficiente
manifestacin de la intervencin autorizada, en la que no se precisa siquiera el delito a
investigar. Es incuestionable, pues, que la motivacin de la medida fue deficiente y que el
control de la misma durante su desarrollo no consta acreditado de forma alguna. Con
independencia de ello, no se grab la totalidad de las conversaciones intervenidas, no
consta que se hiciera entrega de las cintas originales a la autoridad judicial, y la seleccin
de aquellas fue realizada por los propios agentes policiales que efectuaron materialmente
la intervencin".
Concluye la sentencia que no puede hablarse, en consecuencia, de una intervencin
telefnica vlida y eficaz en el mbito probatorio de la presente causa; sin embargo, de
todos modos condena a los acusados, debido a la existencia de otras pruebas
inculpatorias distintas de las escuchas telefnicas, capaces de producir conviccin.
7.7. Incorporacin de la prueba en el juicio oral
Conforme a lo dispuesto en el artculo 223 inciso tercero, la incorporacin al juicio oral de
los resultados obtenidos de la medida de interceptacin se realizar de la manera que
determine el tribunal, en la oportunidad procesal respectiva, y se destruir toda
transcripcin o copia de ellas por el ministerio pblico.
A su turno, el artculo 323 del Cdigo, en lo relativo a los medios de prueba no regulados
expresamente, entre los que se cuentan las interceptaciones, seala que el tribunal
determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al
medio de prueba ms anlogo.
Ahora bien, cabe plantearse cul ser en la prctica la forma de incorporar este medio de
prueba al procedimiento.
Al tenor de varias sentencias analizadas, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal
Constitucional espaol, cabe concluir que a objeto de evitar posibles vicios
procedimentales, lo conveniente parece ser que dichas grabaciones se reproduzcan en el
futuro juicio oral. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de ese pas de
fecha 29 de junio de 1993, 23 de diciembre de 1994, 19 de mayo de 1995, sealan que en
el acto del plenario se debe llevar a cabo la reproduccin de las grabaciones para la
percepcin directa del sonido y las observaciones y correcciones, incluso periciales,
articuladas por las partes. Tanto as que en fecha reciente (11 de junio de 1997), por

sentencia de ese alto tribunal, se declararon nulas las escuchas telefnicas por no haberse
reproducido las transcripciones y grabaciones en el acto del juicio oral, impidindose de
esta forma observar las exigencias de inmediacin, publicidad y contradiccin y permitir a
las partes interrogar a los acusados sobre las conversaciones intervenidas, ello unido a la
falta de intervencin de los interlocutores en la audicin para la identificacin de voces.
De esta forma y siguiendo a Rives Seva, se considera conveniente para que esta prueba
pueda ser apreciada y valorada por el tribunal oral, el que sea reproducida en el juicio
oral, con observacin de los principios de contradiccin y defensa, por lo que resulta
conveniente que se determinen a futuro los funcionarios encargados de practicar
materialmente la escucha, a fin de que presten testimonio en el juicio, conforme lo exige
el inciso final del artculo 228.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que en algunos supuestos se ha aceptado el
criterio contrario de admitir su validez, mediante la lectura de las transcripciones
efectuadas por el secretario judicial, siempre y cuando ninguna de las partes solicite su
escucha. Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1994, 17 de febrero y 10
de marzo de 1995, 16 de abril de 1997 y 3 de febrero de 1998.
Otro problema que indudablemente se presentar en la prctica, est dado por la
posibilidad de que se cuestione por alguno de los intervinientes la autenticidad de la
grabacin, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 223 del
Cdigo, el ministro de fe encargado de la transcripcin podr dar fe del hecho de la
existencia de las grabaciones y de su autenticidad, pero ello no se extiende hasta dotar de
autenticidad a lo que en ellas consta ni a la identidad de las voces captadas. En tal
evento, habr que acudir sea a una prueba pericial fonomtrica realizada por los
organismos tcnicos correspondientes, sea, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero de
la norma citada, a la va testifical, a travs de los propios funcionarios que hayan
intervenido en la diligencia.
Sin embargo, surge tambin la duda de qu ocurre si el imputado o un tercero se niega a
someterse a la citada prueba pericial fonomtrica.
La sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 3 de noviembre de 1997 analiza este
problema a propsito de un acusado por delito de trfico ilcito de estupefacientes que
rechaz la identificacin de su voz, realizada por la polica y por el tribunal, alegando su
falta de conocimientos tcnicos y justificando su negativa a realizar la prueba de identidad
de las voces, por el hecho de que podra implicar una autoacusacin a la que tiene
derecho a excusarse por el amparo que le presta el artculo 24-2 de la Constitucin de ese
pas que dispone que nadie est obligado a declarar contra s mismo o a confesarse
culpable.
Al respecto, dice la sentencia que "se trata de una prueba que por sus caractersticas no
supone una intervencin corporal propiamente dicha, ya que para practicarla no es
necesario realizar una invasin de derechos propios de la persona como la intimidad
personal o la integridad fsica, podemos decir que se trata de una accin totalmente banal
a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos
fundamentales. No obstante, al tratarse de una aportacin probatoria de carcter personal
que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe examinar su
naturaleza para analizar si nos encontramos ante una prueba de confesin o tiene una
naturaleza distinta. Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, consideramos
que prestarse a facilitar la voz para que sea grabada y sometida a contraste, con otras
que constan incorporadas a sistemas magnticos para comprobar su autenticidad o
identidad, no es igual que obligar al interesado a emitir una declaracin reconociendo su
culpabilidad, ya que, como dice el tribunal constitucional, refirindose a la prueba de
alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga a la persona objeto
de ?una especial modalidad de pericia? exigindole una colaboracin no equivalente a la
declaracin comprendida en los artculos 17-3 y 24-2 de la Constitucin".
Razona en seguida la referida sentencia que "la identificacin de una voz no pasa
necesaria y exclusivamente por la prueba pericial tcnica realizada en los laboratorios
especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos
probatorios, quiz menos fiables desde el punto de vista cientfico, pero no menos exentos
de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en algunas sentencias de esta sala la
identificacin del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuada por la
vctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de ?rueda de
voces? para identificar de entre ellas la que se atribuye al posible autor del hecho

delictivo. La similitud fontica de las voces puede ser apreciada directamente por el
tribunal, como sucede en el caso presente, o ser deducida de la valoracin del testimonio
de quien ha apercibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial.
La negativa del interesado a practicar la prueba cientfica no supone, por s misma, una
confesin ficticia, pero ello no impide, como sucede en la prueba de paternidad, que el
tribunal pueda utilizar o valerse de otros elementos probatorios que le lleven a la
conviccin de que la voz, de la que pueden derivarse consecuencias inculpatorias, es de
una determinada persona. El inculpado dispone de la posibilidad de enervar los efectos
incriminatorios derivados de una conversacin o expresin grabada en un soporte
magntico y si no lo hace, deber someterse a las consecuencias que se deriven de la
existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa".
En sntesis y como lo ha ratificado la Comisin Europea de Derechos Humanos, una prueba
de estas caractersticas no vulnera la presuncin de inocencia, toda vez que la posibilidad
ofrecida al inculpado de probar un elemento que lo disculpe, no equivale a establecer una
presuncin de culpabilidad contraria a la presuncin de inocencia, puesto que, si puede
parecer evidente que siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una
sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo,
puede exculpar al imputado.
7.8. Los descubrimientos ocasionales o "causales"
Siguiendo a Rodrguez Ramos, pueden definirse como aquellos hechos nuevos, no
buscados, por ser desconocidos en la investigacin, bien sean conexos o no con los que
son objeto de la causa, y que pueden afectar al imputado o terceras personas no
imputadas en el procedimiento, titulares o no del telfono intervenido.
Respecto de los problemas que pueden plantear tales descubrimientos, las soluciones
propuestas en la doctrina comparada, en especial la espaola, pueden resumirse de la
siguiente forma:
1. Si los hechos descubiertos tienen conexin con los que son objeto de la investigacin,
los hallazgos producidos en ella causan efecto tanto como medio de investigacin cuanto,
posteriormente, como medio de prueba.
2. Si los hechos descubiertos no guardasen conexin con los causantes de la
interceptacin y ellos suponen una gravedad penal suficiente como para tolerar
proporcionalmente su adopcin, se estimarn como mera noticia criminis y se deducir
testimonio para que se inicie la correspondiente investigacin.
En nuestro ordenamiento, el artculo 223, inciso final, se encarga de dilucidar este tema al
aclarar que respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes
para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito que
merezca pena de crimen, puede hacerse uso conforme a las normas referidas.
7.9. Conclusiones
Teniendo presente el carcter de derecho fundamental que nuestra Constitucin Poltica
del Estado asigna al secreto de las comunicaciones y el respeto a la intimidad frente a
injerencias extraas, incluso de las propias autoridades, como hemos tenido oportunidad
de analizar, nuestro legislador penal de manera excepcional ha previsto la posibilidad de
desconocer este derecho cuando estn en juego valores superiores, entre otros, la
seguridad nacional, la defensa del orden pblico y la proteccin de los derechos de
terceros. Sin embargo, esta restriccin implica una serie de exigencias imprescindibles
que hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida de interceptacin
telefnica. Tales exigencias, como vimos, son:
1. La proporcionalidad de la medida, en cuanto slo los ilcitos criminales que merecieren
pena de crimen pueden dar lugar a la medida. En este sentido, se habla de necesidad o
trascendencia social para conciliar la limitacin del derecho y la intimidad individual. Cabe
tener presente que a la mayora de los tipos penales que prev la Ley 19.366 se les asigna
pena de crimen.
2. Motivacin de la interceptacin, toda vez que al coartarse este derecho constitucional,
es preciso encontrar una causa suficientemente fundamentada que haga comprender al
titular del mismo las razones por las que se sacrific.

3. Especialidad de la materia a investigar, en el sentido que no cabe disponer la

interceptacin para lograr el descubrimiento genrico de posibles delitos, situacin que
supondra conceder autorizaciones en blanco.
4 La adopcin de la medida exige la existencia, al menos, de fundadas sospechas,
basadas en hechos determinados de la comisin o participacin en un delito, situacin que
excluye las escuchas "predelictuales" o de "prospeccin" si van desligadas de la
realizacin de hechos delictivos concretos.
5. Subsidiaridad de la medida, esto es, que la intervencin telefnica slo debe
disponerse cuando no haya otro medio de investigacin menos gravoso para las libertades
y derechos ajenos. En otras palabras, slo cabe recurrir a ella en caso de ser
imprescindible, tanto desde el punto de vista de la utilidad como de la cualidad de la
misma. De no ser as, el principio de proporcionalidad ya aludido se vera afectado.
6 Utilidad de la misma, en el sentido que al disponerse, debe entenderse que ella va a
conducir al descubrimiento o comprobacin de un hecho punible.
7 Ser solicitada antes de formalizar investigacin de acuerdo a lo expuesto y lo dispuesto
en los artculos 9, 182 y 236 del Cdigo Procesal Penal.
8. Finalmente, para asegurar la legalidad de la medida, debe existir un control judicial, en
caso de obtener prrroga, una limitada duracin de la misma y su debida custodia a cargo
del Ministerio Pblico.
VIII. La cooperacin eficaz
8.1. Concepto
Se entiende por cooperacin eficaz, el suministro de datos e informaciones precisos,
verdicos y comprobables, que constituyen y conducen a la determinacin del cuerpo del
delito o de sus autores, cmplices o encubridores; o sirven para prevenir o impedir la
perpetracin o consumacin de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en
la misma ley.
8.2. Naturaleza jurdica
La propia ley le atribuye la naturaleza jurdica de circunstancia atenuante, lo que tiene
inters para determinar el rgimen al que se encuentra sometida, esto es, los artculos 62
a 69 del Cdigo Penal y por compensacin entre agravantes y atenuantes.
8.3. Finalidad
La cooperacin eficaz tiene intrnsecamente dos finalidades:
1. Conduce a la determinacin del nico cuerpo del delito o de sus autores cmplices o
encubridores, y
2. Es til para prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de otro u otros delitos de
igual o mayor gravedad, contemplados en la ley 19.366.
8.4. Autoridades ante quienes se presta
La cooperacin eficaz puede ser prestada ante la autoridad administrativa, policial o
judicial.
8.4.1. Ante la autoridad administrativa
Como en el nuevo Cdigo Procesal Penal no encontramos una norma que se asemeje a lo
que dispone el artculo 258 N 3 del actual Cdigo de Procedimiento Penal, que facultaba a
Intendentes y Gobernadores Provinciales para disponer rdenes de detencin en caso de
delitos de trfico ilegal de estupefacientes, es dable sealar que s se puede prestar en
forma vlida ante el Ministerio Pblico, sean sus fiscales o unidades especializadas, y
sern ellos los que deriven dicha informacin a la fiscala local pertinente.
8.4.2. Ante la autoridad policial

Caso del sujeto que es sorprendido por la polica ejecutando un hecho que importe
autora, complicidad o encubrimiento de un delito de los contemplados en la ley 19.366 y
en virtud de ello la Polica hace uso de la facultad contemplada en el artculo 83 del ya
citado Cdigo Procesal Penal, hiptesis en que el sujeto extiende una amplia confesin y
testimonio acerca del cuerpo del delito propiamente tal y de los terceros copartcipes o
encubridores en el hecho, o bien, utiliza la segunda forma de prestar la cooperacin, esto
es, denuncia o delata otro delito diferente del propio.
8.4.3. Ante la autoridad judicial
Creemos que es un derecho previsto en el artculo 93 letra d) y debiera ser el Juez de
Garanta competente el que disponga de la mencionada audiencia, a la que habr que
citar al Fiscal correspondiente, el que deber, de conformidad a lo decidido en el artculo
182, disponer el secreto de dicha actuacin y las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos denunciados por el cooperador y determinar la participacin
de quienes resulten responsables.
En todo caso, sea que se preste la cooperacin ante el propio Fiscal que lleva la
investigacin o ante el Juez de Garanta, la declaracin deber mantenerse en reserva, sin
perjuicio que del mrito de ellas las diligencias que se efecten debern ser registradas
por el Fiscal en su carpeta principal.
Por su parte, el Ministerio Pblico, o el juez, a peticin de aqul, debiera disponer de
inmediato todas las medidas que sean necesarias para la proteccin de quienes pudieran
prestar la mencionada cooperacin, como asimismo a favor del cnyuge o persona a quien
se halle ligado por anloga relacin de afectividad, hermanos, ascendientes o
descendientes y dems personas que, atendidas las circunstancias del caso, lo requieren,
tales como peritos y testigos. Podr, asimismo, autorizarlos para usar nombres y apellidos
distintos de los propios y decretar el otorgamiento de nuevos documentos de identidad.
Peticin que deber efectuar el Fiscal o el cooperador al Juez de Garanta.
Si el Ministerio Pblico, en la etapa de investigacin, o el Juez de Garanta estimaren, por
las circunstancias del caso, que existe un riesgo cierto para la vida o la integridad fsica de
quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren
ligados por relaciones de afecto, dispondrn, de oficio o a peticin de parte, las medidas
especiales de proteccin que resulten adecuadas.
En especial los fiscales podrn, para preservar la identidad de los que intervengan en el
procedimiento, su domicilio, profesin y lugar de trabajo, adoptar las siguientes
decisiones:
1. Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesin u
oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la
identificacin de los mismos, pudindose utilizar una clave u otro mecanismo de
verificacin.
2. Que su domicilio sea fijado, para efectos de notificaciones y citaciones, en la sede de la
Fiscala, debiendo hacerlas llegar reservadamente a su destinatario.
3. Que las diligencias decretadas durante el curso de la investigacin a las cuales deba
comparecer el sujeto, se realicen en un lugar distinto a aquel donde funciona la Fiscala o
el tribunal y de cuya ubicacin no se dejar constancia en el acta de registro respectiva.
4. Que las personas a que se refiere esta disposicin declaren anticipadamente ante el
Juez de Garanta.
5. Que no estn obligados a participar en diligencias de careo.
6. Solicitar al Juez de Garanta que decrete la prohibicin de divulgar, en cualquier forma,
su identidad o antecedentes que conduzcan a ello.
7. Evitar que a ninguna de las personas mencionadas precedentemente se les tomen
fotografas, o se capte su imagen a travs de cualquier otro medio.
IX. Delito falta por consumo indebido de drogas

La ley 19.366 regula en el ttulo segundo, denominado "De las faltas y su procedimiento",
el porte y consumo de las drogas prohibidas, estableciendo el procedimiento en caso de
incurrir en esta figura.
La nueva normativa penaliza esta conducta como falta, innovando respecto de sus
antecesoras, las cuales no sancionaban el consumo de drogas. Las nicas normas que se
referan a dicho consumo en la normativa anterior a la ley 19.366 eran los artculos 193
del Cdigo Aeronutico, que sancionaba al personal de aeronaves que se desempeaba
bajo el efecto de drogas, y el artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar, norma referida al
personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros que en actos de servicio incurra en dicha
conducta.
Sin perjuicio de considerar al consumidor como un enfermo, se ha estimado necesario
penalizar dicha conducta bajo ciertos supuestos, ello con el fin de contribuir a la
disminucin del consumo indebido de sustancias estupefacientes y sicotrpicas capaces
de producir dependencia fsica o psquica y daos considerables a la salud.
9.1. Tribunal competente bajo la vigencia del actual sistema procesal penal
Bajo la actual normativa, se entrega el conocimiento de estos delitos a los jueces del
crimen en el caso de infractores mayores de dieciocho aos. En el caso de menores de
edad, deben distinguirse dos situaciones:
9.1.1. Si se trata de menores de 18 aos y mayores de 16, debern ser puestos a
disposicin del Juez de Menores correspondiente. En este caso, el tribunal, sin necesidad
de determinar si se actu o no con discernimiento, podr imponer en la sentencia
respectiva, en caso de ser condenados, algunas de las siguientes medidas:
a) Asistencia obligatoria a programas de prevencin por un mximo de cincuenta das en
instituciones consideradas idneas por el Servicio de Salud de la ciudad asiento de la
Corte de Apelaciones respectiva.
b) Participacin del menor, con acuerdo expreso de ste, en actividades determinadas en
beneficio de la comunidad, hasta por un mximo de treinta horas. El juez de menores
deber indicar el tipo de actividades de que se trate, el lugar en que se desarrollarn y el
organismo o autoridad encargado de su supervisin.
Ambas medidas debern ser cumplidas sin afectar la jornada escolar del infractor.
9.1.2. Si se trata de menores de 16 aos sorprendidos en esta falta, por estar exentos de
responsabilidad criminal, deben ser puestos a disposicin del juez de menores, el cual
podr imponerles alguna de las medidas de proteccin establecidas en la ley 16.618 Al
respecto, el artculo 29 de dicha ley contempla como medidas las siguientes:
1 Devolver al menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa
amonestacin;
2 Someterlo al rgimen de libertad vigilada, lo que se efectuar en la forma que
determine el reglamento;
3 Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los establecimientos especiales de
educacin que esta ley seala, y
4 Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su
familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educacin. y no en la ley 19.366.
Sin embargo, podr aplicar, adems de las contenidas, la del N 1 del artculo 46, esto es,
asistencia obligatoria a programas de rehabilitacin.
Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso el juez deber ordenar el examen mdico del
menor por un profesional calificado del Servicio de Salud y disponer la obligacin del
menor de seguir el tratamiento que se le aconseje, pudiendo ordenar las medidas
conducentes a su cumplimiento. (Artculo 46, inciso final).
9.2. Tribunal competente a partir de la implementacin de la reforma procesal penal

El artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales, introducido por la ley19.665, en su parte

pertinente indica que corresponder a los jueces de garanta actuar y resolver
unipersonalmente los siguientes asuntos:
d) "Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en
la ley procesal penal".
Luego, para resolver si las faltas contempladas en el artculo 41 de la ley 19.366, sern o
no de competencia de los jueces de garanta, habr primero que dilucidar si stas
constituyen o no faltas penales.
Al respecto, don Eduardo Novoa, distinguiendo las faltas delictuales de las
contravencionales o contravenciones (infracciones de carcter administrativo), comenta
que estas ltimas no ofenden un bien jurdico determinado ni llevan envuelta, de
ordinario, una reprobacin tica; constituyen desobediencia a reglas de utilidad colectiva
que se imponen por el Estado o sus rganos, con el objeto de favorecer estados o
circunstancias de provecho general o de evitar hechos que perturben u obstaculicen las
condiciones ms favorables para el desarrollo de las actividades sociales o para el
bienestar general.
Agrega el citado autor que estas infracciones contravencionales no producen lesin de un
bien jurdico concreto ni lo ponen en peligro inmediato y tampoco requieren en el sujeto
activo el propsito de atacarlo o ponerlo en peligro...
Siguiendo el criterio propuesto y teniendo presente que el consumo de drogas supone un
atentado al derecho y deber de proteccin de la salud, no cabra ms que concluir que las
faltas contempladas en la ley 19.366 constituyen faltas delictuales o penales.
Luego, al tenor de lo expuesto, se estima que conforme a la citada letra d) del nuevo
artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en ausencia de una ley adecuatoria que
dilucide el tema, dichas faltas seran de competencia de los nuevos jueces de garanta.
A mayor abundamiento, en apoyo de esta conclusin cabe hacer presente que el artculo
57 del proyecto que sustituye la ley 19.366, actualmente en tramitacin en la Cmara de
Diputados (Boletn N 2.439-20), dispone que las faltas por consumo sern de
conocimiento del juez de garantas (sic), de acuerdo con las reglas generales.
9.3. Conductas sancionadas por la ley (Art. 41)
9.3.1. Consumo en lugares pblicos o abiertos al pblico, tales como calles, caminos,
plazas, teatros, cines, etc.
Se contemplan como penas alternativas las siguientes:
a) Multa de media a diez unidades tributarias mensuales;
b) Asistencia obligatoria a programas de prevencin hasta por sesenta das en
instituciones consideradas idneas por el Servicio de Salud de la ciudad asiento de la
Corte de Apelaciones respectiva.
Adems, en ambos casos puede imponerse como pena accesoria la suspensin de la
licencia para conducir vehculos motorizados por el plazo mximo de seis meses. Inciso
segundo, artculo 41.
En caso de que el sentenciado no pagare la multa impuesta dentro de los cinco das de
notificada la sentencia, sufrir por va de sustitucin y apremio la pena de prisin,
regulndose un da por cada media unidad tributaria mensual, sin que ella pueda exceder
de treinta das.
Sin perjuicio de lo anterior, se contempla la posibilidad de conmutar la multa y las
correspondientes del inciso octavo, por la de realizacin de trabajos en beneficio de la
comunidad, siempre que el infractor estuviere de acuerdo.
Para tal efecto, la resolucin que disponga la conmutacin deber sealar expresamente
el tipo de trabajo a realizar, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o
institucin encargada de controlar su cumplimiento.

Dichos trabajos se realizarn por un lapso no inferior al fijado para la sancin conmutada,
ni superior al doble de ella, de preferencia sin afectar la jornada de trabajo del infractor y
en los fines de semana, con un mximo de ocho horas semanales.
Se dispone asimismo que la no realizacin cabal y oportuna de los trabajos dispuestos por
el tribunal, dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, caso en el cual
el infractor deber cumplir la sancin originaria, a menos que el juez, por resolucin
fundada, disponga otra cosa.
9.3.2. Consumo en lugares privados cuando se lleva a efecto en lugares o recintos
privados, con tal que se hubieren concertado previamente para ello
Como se desprende del texto de la norma, para que esta conducta sea sancionada se
requieren dos requisitos copulativos, a saber:
a) Que el consumo se verifique en un lugar o recinto privado, y
b) Que hubiere mediado concierto previo entre los partcipes con tal objeto.
Este concierto previo ser una cuestin de hecho de difcil prueba que habr de analizarse
conforme al mrito de los antecedentes reunidos.
La penalidad contemplada para esta conducta y la posibilidad de conmutacin es la
misma que se establece para el caso anterior.
9.3.3. Consumo en lugares de detencin, recintos militares o policiales o en
establecimientos educacionales cometido por quienes tienen la calidad de docentes,
funcionarios o trabajadores
En este caso, se establece una agravacin en la sancin pecuniaria al imponerse en su
mximo, esto es, multa de diez unidades tributarias mensuales.
9.3.4. Tenencia o porte de sustancias prohibidas en lugares pblicos o abiertos al pblico y
destinadas para su consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo
Respecto de esta ltima conducta, cabe advertir que el inciso segundo del artculo 5 de la
ley 19.366 seala como autores de conductas constitutivas de trfico, a los que, sin contar
con la autorizacin competente, "posean, guarden o porten consigo sustancias
estupefacientes, a menos que se justifique que dichas sustancias se encuentran
destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso personal exclusivo y
prximo en el tiempo".
De esta forma, si un sujeto es sorprendido con cierta cantidad de droga en lugares
pblicos o abiertos al pblico y no se encuentra sometido a tratamiento mdico, para
desvirtuar dicha presuncin se encuentra obligado a justificar dos hechos copulativos: que
tales sustancias estn destinadas a un uso exclusivo y adems prximo en el tiempo.
En la prctica, en caso de incautaciones de pequeas cantidades de drogas, determinar si
estamos en presencia de un consumidor o un traficante ser una cuestin de hecho que
deber ser ponderada por los fiscales de acuerdo a los antecedentes que se logren reunir.
En especial, en cada caso particular conviene tener en cuenta las siguientes
circunstancias:
a) Cantidad y distribucin de la droga. As, por ejemplo, el hecho que la sustancia
encontrada en poder del imputado est dispuesta en paquetes o papelillos puede llegar a
desvirtuar la tesis del consumo personal y exclusivo;
b) El hecho de ser o no el portador de la droga adicto a la sustancia incautada;
c) Antecedentes personales del hechor, en especial, si ha sido condenado o infractor de
alguna de las conductas descritas en la ley 19.366;
9.3.5. Plantacin, cultivo o cosecha de especies vegetales
Conforme al artculo 2 inciso primero de la ley, aquellos que "sin contar con la autorizacin
competente siembren, planten, cultiven o cosechen especies vegetales del gnero

Cannabis u otras productoras de substancias estupefacientes o sicotrpicas, incurrirn en

las penas ah indicadas, a menos que justifiquen que estn destinadas al uso o consumo
personal exclusivo y prximo en el tiempo, en cuyo caso, sern sancionados segn los
artculos 41 y siguientes".
Luego, para encontrarnos en presencia de una falta y no de un delito, el infractor deber
justificar que dichas especies se encuentran destinadas al uso o consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo, circunstancia que al igual que en el caso anterior,
deber ser ponderada en cada caso particular.
9.4. Procedimiento aplicable a los autores de faltas en la actual normativa
Se establece en el artculo 42 la obligacin de los agentes de polica de detener a los
autores de faltas y de ponerlos inmediatamente a disposicin del juez del crimen
correspondiente o a la audiencia ms prxima, si no fuere hora de despacho.
No obstante, debern dejar en libertad a los infractores si concurre alguna de las
siguientes circunstancias:
- Si el infractor tiene domicilio conocido,
- Si ejerce alguna profesin o industria, o
- Si rindiere caucin en la forma prevista en el artculo 266 del Cdigo de Procedimiento
Penal de que comparecer a la audiencia inmediata sin necesidad de otra citacin.
9.4.1. Primera audiencia
Como se seal, en caso de no ser procedente su libertad, debern ser puestos a
disposicin del juez, o en la audiencia ms prxima si no fuere hora de despacho, no
siendo procedente que el infractor sea conducido a establecimientos dependientes de
Gendarmera de Chile.
El tribunal, en la primera audiencia, pondr en su conocimiento el parte policial y lo dejar
citado para una audiencia prxima, otorgndole su libertad provisional si procediere,
requiriendo, adems, los siguientes antecedentes:
a) Un informe acerca de las anotaciones que registrare el infractor en el registro especial
que se establece en el artculo 48 de la ley,
b) Un informe del Servicio de Salud respecto de la naturaleza de la droga, en caso de que
el juez lo estime procedente.
Sin perjuicio de lo anterior, en esta misma audiencia el infractor podr reconocer su
responsabilidad en los hechos y allanarse a la sancin.
9.4.2. Segunda audiencia
En caso de que el infractor reconozca ante el tribunal los cargos que se le imputen y se
allane a la sancin que el tribunal le hubiere dado a conocer, sea que dicho allanamiento
se produzca en la primera o segunda audiencia, el juez proceder a dictar sentencia
definitiva de inmediato en caso de haber recibido los informes solicitados, o tan pronto ello
ocurra.
Dicha sentencia no ser susceptible de recurso alguno, entendindose comprobado el
hecho con el mrito del parte o denuncia policial.
Por el contrario, si el infractor niega los cargos que se le imputan, se seguir el
procedimiento sobre faltas regulado en el Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de
Procedimiento Penal, con excepcin de los artculos 553, 558, 559, 560 y 564.
Se agrega que no ser necesaria la asistencia de los testigos de cargo si stos fueren
funcionarios o agentes de polica, salvo que el tribunal lo estime necesario.
Asimismo, se tendrn como testimonios legalmente prestados las declaraciones
contenidas en los respectivos partes o denuncias si en ellas aparece la firma de los
aprehensores debidamente autorizada por el superior jerrquico del servicio del momento

de la detencin, ello sin perjuicio de la facultad del tribunal de citar a dichos aprehensores
en caso de estimarlo necesario.
9.4.3. Sentencia definitiva
Deber dictarse dentro del plazo de diez das.
En caso de dictarse sentencia condenatoria, adems de reunir los requisitos del artculo
562 del Cdigo de Procedimiento Penal, deber establecer la obligacin del condenado de
ser examinado por un mdico calificado por el Servicio de Salud correspondiente, con el
fin de determinar si es o no dependiente de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, la
gravedad de la dependencia y el tratamiento que debiera seguir el afectado. Dicho
examen podr, en todo caso, ser decretado desde que se inicie el respectivo
procedimiento.
Sobre este punto, resulta conveniente que ste sea ordenado tan pronto como el infractor
sea puesto a disposicin del tribunal a objeto que se agregue al proceso antes de dictarse
sentencia.
Notificada la sentencia al infractor, deber concurrir a practicarse el examen respectivo,
en caso de que no se haya dispuesto con anterioridad.
Efectuado lo anterior, deber el infractor concurrir a practicarse el examen referido ante el
mdico respectivo, en caso de que dicho examen no haya sido dispuesto con anterioridad.
Si el infractor se resiste o se niega a practicarse el examen o el tratamiento mdico
decretado, el juez de la causa ordenar las medidas conducentes a dicho cumplimiento,
pudiendo al efecto disponer su arresto hasta por ocho das, sin perjuicio de repetir el
apremio.
9.5. Procedimiento aplicable a partir de la implementacin de la reforma procesal penal
Sin perjuicio de que la ley 19.366 actualmente contempla un procedimiento especial
aplicable a las faltas contenidas en la misma, al tenor de lo expuesto en el numerando 2,
se estima que esta materia deber ser conocida por el juez de garanta, a fin de guardar
coherencia con el nuevo sistema procesal y lo dispuesto en la letra d) del citado artculo
14, parece conveniente concluir que el procedimiento adecuado para el conocimiento de
este tipo de faltas, sera el procedimiento especial simplificado regulado en los artculos
artculos 388 y siguientes del nuevo Cdigo, o bien, el monitorio previsto en el artculo 392
del mismo cuerpo, si stas debieren sancionarse slo con pena de multa.
Por otra parte, el mismo procedimiento contempla el proyecto de la nueva ley de drogas
en su artculo 56.
9.6. Reincidencia y quebrantamiento (Art. 41 inciso 8)
Quienes quebrantaren la condena o fueren reincidentes en estas faltas, sern sancionados
con las dos penas principales indicadas en el inciso primero del artculo 41, esto es, multa
y asistencia a programas de prevencin; o con el duplo de una de ellas; o con prisin en su
grado mnimo a medio, segn las circunstancias personales del infractor y que conduzcan
mejor a su rehabilitacin.
9.7. Registro especial (Art. 48)
Conforme a la norma citada, se proceder a anotar en un registro especial a las personas
condenadas por algunas de las faltas anteriores, debiendo remitir, para estos efectos, al
Servicio del Registro Civil e Identificacin copia ntegra de la sentencia autorizada por el
secretario dentro de tercero da de haber quedado ejecutoriada. Respecto de esta
exigencia, lo lgico es entender que se produce una derogacin tcita de la norma a partir
de la entrada en vigencia gradual del nuevo sistema procesal penal.
Agrega el inciso segundo que a requerimiento del tribunal, el Servicio de Registro Civil e
Identificacin informar, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, acerca de las
anotaciones del inculpado en el registro referido.
9.8. Casos en que el consumo se sanciona como delito (Art. 11)

Se sanciona el consumo como delito en aquellos casos en que sus autores sean Oficiales y
personal de Gente de Mar de dotacin de buques de la marina mercante, de naves
especiales y de artefactos navales que, a bordo o en el cumplimiento de sus funciones,
fueren sorprendidos consumiendo alguna substancia o droga estupefaciente o sicotrpica
productora de dependencia fsica o squica, capaces de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud pblica, o portndolas para su exclusivo uso personal.
Igual sancin se aplica al personal de Gendarmera de Chile y de la Polica de
Investigaciones, que en actos de servicio sean sorprendidos ya sea consumiendo o
portando con ese fin alguna de las sustancias referidas.
Adems de los casos citados, fuera de la ley 19.366 se citan otros dos casos en que el
consumo es penalizado como delito:
- Artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar, norma que sanciona al personal de las Fuerzas
Armadas y Carabineros en actos de servicio, a menos que justifiquen que lo hacen por
prescripcin mdica, y
- Artculo 193 del Cdigo Aeronutico, que, a su turno, sanciona al personal aeronutico
que desempee sus funciones bajo la influencia del alcohol o de drogas estupefacientes o
sicotrpicas.
En todos ellos, la pena a aplicar es de presidio o reclusin menor en sus grados medio a
mximo y multa de diez a 100 unidades tributarias mensuales, ello sin perjuicio de las
sanciones administrativas y disciplinarias que fueren procedentes.
9.9. Conclusiones
En caso de que las Policas informen de la detencin de sujetos por infraccin a la Ley
19.366 cuyas conductas se encuadren en alguna de las hiptesis de consumo descritas, se
debiera:
1. Cerciorarse de la identidad del detenido y de su domicilio.
2. Hecho lo anterior, consultar al Kardex Institucional de Carabineros de Chile y a la
Asesora Tcnica de la Polica de Investigaciones si el individuo presenta algn encargo
correspondiente.
3. Disponer su inmediata libertad, previa citacin a la fiscala para tomarle declaracin.
4. Si el caso lo amerita y se cuenta con la anuencia del citado, enviarlo a examen de
adiccin a las drogas por el Servicio de Salud correspondiente; en caso de negativa,
solicitar la respectiva autorizacin judicial.
5. Evacuado lo anterior y atendidas las circunstancias personales del sujeto, determinar si
se ejerce a su respecto el principio de oportunidad, o bien, seguir la tramitacin de
acuerdo a las normas del procedimiento simplificado.
X. Disposiciones contenidas en la ley 19.366 en materia de cadena de custodia de
evidencias
10.1. En cuanto a las sustancias sicotrpicas y estupefacientes
Sobre esta materia, el artculo 26 prescribe lo siguiente: Con todo, cuando circunstancias
especiales as lo aconsejen, el tribunal podr ampliar este plazo hasta en 48 horas, a
solicitud de los funcionarios que hubieren incautado las referidas substancias o materias
primas.
Los funcionarios responsables del retardo en el cumplimiento de esta obligacin sern
sancionados con una multa, a beneficio fiscal, equivalente al cinco por ciento de su
remuneracin imponible mensual, por cada da de atraso, sin que sta pueda exceder del
total de dicha remuneracin.
Las substancias estupefacientes o sicotrpicas y sus materias primas y las que contengan
hidrocarburos aromticos debern destruirse por el Servicio de Salud respectivo una vez
separada una cantidad tcnicamente suficiente para los anlisis de que trata el inciso

siguiente, y siempre que respecto de dichas substancias no se discuta su legtima

tenencia o posesin por terceros.
El Servicio aludido deber emitir, en el ms breve plazo, un protocolo de anlisis en el que
se identificar el producto y sus caractersticas, se sealar su peso o cantidad
aproximados y se indicar, adems, la peligrosidad que revista para la salud pblica.
Dicho protocolo de anlisis tendr el valor probatorio sealado en el artculo 472 del
Cdigo de Procedimiento Penal. Conservar en todo caso una determinada cantidad de
dicha substancia para el evento de que el tribunal decrete nuevos anlisis de la misma.
Esta muestra se conservar por el plazo mximo de dos aos, al cabo del cual se
destruir. De los procedimientos administrativos de destruccin se levantar acta, copia
de la cual deber hacerse llegar al tribunal dentro del quinto da de haberse producido.
Efectuado el anlisis a que se refiere el inciso quinto de este artculo, las substancias
qumicas esenciales y precursores debern ser enajenadas en la forma dispuesta en el
inciso cuarto del artculo anterior.
Cuando las substancias estupefacientes o sicotrpicas incautadas, las plantas o materias
primas, con excepcin de qumicos esenciales y precursores, hagan difcil, por su cantidad,
lugar de ubicacin u otras circunstancias, su traslado y almacenamiento, el tribunal
ordenar su incineracin o destruccin en el mismo lugar donde hubieren sido
encontradas, debiendo, en este caso, darse cumplimiento a las dems normas de este
artculo.
Respecto a este punto, hay que tener presente lo indicado en Resolucin N 440 de 8 de
abril de 1996 del Ministerio de Salud, que aprueba la Norma General Tcnica N 7, que a
su turno fij los procedimientos a seguir por los servicios de salud para cumplir las
disposiciones de la ley 19.366, norma que fue dictada a fin de actualizar las instrucciones
impartidas respecto de los procedimientos relativos a la recepcin, anlisis, custodia y
destruccin de las sustancias y especies indicadas en los artculos 1 y 2, que sean
incautadas y que por su parte fue modificada por la Resolucin N 851 de 5 de abril del
presente ao, del mismo Ministerio.
La misma Resolucin deja de manifiesto que sus fuentes legales son la propia ley 19.366,
el D.S. N 565 del Ministerio de Justicia de fecha 9 de junio de 1995, que aprueba el
Reglamento de la ley 19.366 y la Resolucin N 125 de la Subsecretara de Salud, de 18 de
marzo de 1987, que aprueba el convenio entre los Servicios de Salud y el Instituto de
Salud Pblica de Chile sobre el anlisis y destruccin de estupefacientes.
Dichos cuerpos normativos indican que su objetivo es orientar las acciones de los
funcionarios responsables del cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 26 de la ley
19.366 en cada Servicio de Salud, para el desarrollo de los procedimientos sobre la
recepcin, anlisis, custodia y destruccin de las sustancias y especies indicadas en los
artculos 1 y 2 que sean incautadas por los funcionarios policiales o remitidas por los
Tribunales de Justicia.
Los procedimientos relativos a las sustancias indicadas en los artculos 6 y 10 de la ley
19.366 sern regulados en otra norma tcnica.
Conforme a dicho texto, las etapas de dicho procedimiento son las siguientes:
10.1.1. Recepcin del decomiso
Los decomisos debern ser recibidos todos los das hbiles por el profesional qumicofarmacutico designado para tal efecto por el Director del Servicio de Salud, directamente
de los funcionarios policiales o de los tribunales, segn sea el caso. Su recepcin se
consigna en un acta, la que es numerada y extendida en duplicado, sealndose el , la
cantidad efectivamente pesada por el responsable de la Direccin del Servicio, con
indicacin de si corresponde a peso bruto o peso neto. En el rubro , deber anotarse,
cuando proceda, el aspecto fsico del decomiso en el momento de la recepcin. Copia
timbrada de la misma se entregar al funcionario portador de la sustancia decomisada.
10.1.2. Preparacin de la muestra

Del total de la sustancia recepcionada, se apartan dos muestras en cantidades que indica
la referida Resolucin, una de las cuales es destinada al respectivo anlisis y la otra se
mantendr en custodia como contramuestra.
En cualquier caso, si las cantidades de sustancias recepcionadas son inferiores a las
necesarias para el anlisis de la muestra, se remitir el total recibido al laboratorio de
anlisis, sin dejar contramuestra.
Cada muestra y contramuestra, debidamente protegidas, se introducirn en un sobre y se
sellarn, constituyendo una la muestra legal y la otra la contramuestra legal. En el
anverso del sobre, tanto de la muestra como de su contramuestra, deber consignarse el
mismo nmero correlativo que figura en el extremo superior derecho del Acta de
Recepcin y del informe del anlisis de la muestra.
10.1.3. Remisin de la muestra
La muestra legal se enva al laboratorio analtico mediante oficio reservado que describa
las caractersticas de la sustancia recibida, estado fsico, color, etc., debiendo adoptarse
las debidas precauciones de resguardo para su traslado. Se mencionan, adems, las
normas que deben cumplir al remitirse.
10.1.4. Laboratorio de anlisis
El Director del Servicio de Salud encomienda el anlisis de las muestras provenientes de
los decomisos de sustancias al laboratorio analtico del propio Servicio, al de otra
institucin con el cual haya suscrito convenio para tales efectos o al Instituto de Salud
Publica.
En caso de que los anlisis se realicen en el propio Servicio de Salud, la designacin del
responsable de su ejecucin deber recaer en un profesional qumico-farmacutico o
bioqumico, distinto de aquel encargado de realizar la recepcin, custodia y destruccin.
10.1.5. Custodia de la contramuestra
Se conservarn las contramuestras en un lugar seguro, con llave y de acceso directo slo
al responsable de la custodia. Las condiciones de conservacin deben ser las adecuadas
para mantener inalterable, hasta donde sea posible, las caractersticas fsicas de la
contramuestra. Deben conservarse por un plazo mximo de dos aos, al cabo del cual se
destruirn.
10.1.6. Anlisis e informe de la muestra legal
El laboratorio analtico procede a la recepcin de la muestra y a la determinacin de la
cantidad o su peso, debiendo, adems, analizar cuantitativa y cualitativamente la muestra
cuando corresponda e inscribir estas circunstancias en su propio registro.
Concluido este proceso, emite un informe analtico en original y copia, que consigne lo
siguiente: nmero de la muestra, identificacin de la sustancia, cuantificacin o
concentracin de principio activo, cuando corresponda; caractersticas, peso o cantidad
recibida, fecha, nombre y firma del responsable.
10.1.7. Remisin del protocolo
El informe analtico, en original y copia, se enva a la Asesora de Farmacia de la Direccin
del Servicio de Salud que hizo la recepcin del decomiso. El Director del mismo, mediante
oficio reservado, remite el protocolo que contenga la copia del informe analtico y el
informe tcnico sobre la peligrosidad de la sustancia, al tribunal competente, archivando
su original.
10.1.8. Destruccin de los decomisos de estupefacientes, sustancias sicotrpicas y las
contramuestras legales
Una vez separada la cantidad tcnicamente suficiente para el anlisis y respectiva
contramuestra, se procede a la inmediata destruccin de la droga, siempre que no se
discuta sobre su legtima tenencia por terceros.

Luego de ser destruida, se levanta acta de lo obrado en duplicado y numerada, que en

copia se remite al tribunal.
Se efecta en presencia de un funcionario de la Asesora de Farmacia de la Direccin del
Servicio, uno de la Asesora Jurdica y otro que designa el Director.
En aquellos casos en que la Direccin del Servicio de Salud estime que la droga a destruir
reviste importancia, sea por su cantidad o por razones de trascendencia pblica, invitar a
los medios de comunicacin para presenciar la destruccin.
Dentro del quinto da de haberse producido la destruccin, deber ser enviada al Tribunal
respectivo, una copia del acta de destruccin numerada, mediante oficio reservado, y el
original se archiva.
En el mismo plazo debe ser enviada al Tribunal la copia del acta en la cual consta la
destruccin de las contramuestras.
Asimismo, tambin deben ser remitidos a los tribunales los informes tcnicos a que alude
el artculo 37 de la Ley 19.366.
Como se sealara, por Resolucin N 125 de la Subsecretara de Salud, de fecha 18 de
marzo de 1987, se aprob un convenio sobre anlisis y destruccin de estupefacientes
celebrado entre el Instituto de Salud Pblica de Chile y los Servicios de Salud, en virtud del
cual se encomend a aqul recibir muestras de sustancias que supuestamente tengan la
calidad de estupefacientes o sicotrpicas y de materias primas empleadas en su
elaboracin que fueren incautadas por los Tribunales de Justicia o por la polica, con
excepcin de hierbas, semillas, cpsulas u hojas que se presuman marihuana (Cannabis
sativa), a objeto de analizarlas y emitir los respectivos protocolos de anlisis.
En estos informes, debern identificarse los protocolos y sus caractersticas y remitirlos al
Servicio de Salud que le haya despachado las muestras, para su envo al Tribunal
competente, junto con un informe del Servicio sobre peso o cantidad de la sustancia
incautada.
10.2. En cuanto a los instrumentos, objetos y otras especies
En esta parte, el artculo 25 de la ley 19.366 indica: "Los instrumentos, objetos de
cualquier clase y los efectos de los delitos a que se refiere esta ley y a que se hace
mencin en el artculo 114 del Cdigo de Procedimiento Penal, podrn ser destinados a
una institucin del Estado que tenga como objetivo la prevencin del consumo indebido, el
tratamiento y rehabilitacin de las personas afectadas por la drogadiccin, o el control del
trfico ilegal de estupefacientes. Estos bienes podrn ser utilizados en los fines propios de
la entidad que los reciba, debiendo sta hacerse cargo de los costos de conservacin.
La incautacin de las armas y de los vasos u otras cosas sagradas se regir por las reglas
generales. Los dineros sern depositados en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o
valores reajustables.
Si la incautacin recae sobre establecimientos industriales o mercantiles, sementeras,
plantos o, en general, frutos pendientes, el tribunal designar un administrador
provisional, quien deber rendir cuentas, a lo menos, trimestralmente. La incautacin de
un inmueble comprende el de sus frutos o rentas.
Si el tribunal estimare conveniente la enajenacin de alguna de las especies a que hace
mencin este artculo o si ello se hace necesario debido a gastos de administracin y
conservacin que excedan su producido, el juez de la causa la dispondr en resolucin
fundada. La enajenacin se llevar a cabo por medio de martillero designado por el
tribunal, a travs de venta directa o subasta.
En este ltimo caso y en el evento de que la sentencia no condene a la pena de comiso de
las especies enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses ser restituido a
quien corresponda".
10.3. Conclusiones del marco legal en materia de investigaciones de delitos previstos en la
ley 19.366

10.3.1. De no dictarse una ley adecuatoria a la entrada en vigencia del nuevo sistema
acusatorio, por ser una norma de carcter especial, prima la ley 19.366 en lo que se
refiere al destino que debe darse a las drogas, instrumentos, objetos de cualquier clase y
los efectos de estos delitos. Esto es, el ya transcrito artculo 26 de la ley 19.366 prima por
sobre el artculo 188 del Cdigo Procesal Penal, que prescribe que las especias recogidas
durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del ministerio pblico, no slo
porque la ley 19.366 es de carcter especial, sino por cuanto en el proyecto de ley,
actualmente en tramitacin, se mantiene el mismo sistema de destruccin de las drogas y
materias primas que sirven para su elaboracin y adems por el riesgo a la salud pblica
que lleva envuelto mantener conservadas dichas sustancias.
10.3.2. En cualquier procedimiento policial por delitos de trfico de drogas, cada vez que
se incauten substancias sicotrpicas o estupefacientes, sus materias primas y las que
contengan hidrocarburos aromticos, los funcionarios policiales encargados de la
diligencia deben remitirlas, dentro de los plazos indicados en el artculo 26, al Servicio de
Salud o al organismo que segn convenio con la mencionada institucin est facultado
para recibirlos, esto es, el Instituto de Salud Pblica. Se estima que debiera seguirse el
mismo procedimiento del sistema actual, cuidando de identificar el tipo de droga
incautada, peso bruto y neto. Asimismo, sera muy til el uso de fotografas u otras
filmaciones respecto a la droga y sus contenedores, para su fijacin.
10.3.3. Tratndose de bienes muebles incautados, stos debieran ser remitidos a la
respectiva fiscala, de conformidad a las instrucciones generales que se adopten. Los
contenedores de droga deben ser guardados bajo sello y en envoltorios especiales para
que no sufran deterioro.
10.3.4. En caso de bienes muebles perecibles o animales, de estimarse conveniente, el
fiscal podra solicitar autorizacin al juez de garanta para proceder a su enajenacin, de
conformidad a lo establecido en el artculo 25 inciso 4.
10.3.5. Los dineros incautados, as como el producto de las enajenaciones, deben ser
depositados en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables. Con todo,
un funcionario de la fiscala debiera llevar un control de estos valores, previa fijacin
fotogrfica certificada por el Jefe de la Unidad Policial respectiva.
10.3.6. Respecto de la destinacin a que se refiere el inciso 1 del artculo 25 de la ley
19.366, su autorizacin debe requerirse por el Fiscal a cargo de la determinada
investigacin al Juez de Garanta competente.
10.3.7. En virtud de una ley adecuatoria, debieran actualizarse las resoluciones del
Ministerio de Salud a que se ha hecho referencia para que quede perfectamente
establecido que las actas de destruccin de la droga y sus precursores, como asimismo los
respectivos protocolos de anlisis deben ser enviados a la fiscala que se encuentre
dirigiendo la respectiva investigacin y no al juez del crimen, como hasta ahora se seala.
10.3.8. Los automviles incautados, al igual que los otros bienes muebles, deben quedar a
disposicin del Ministerio Pblico, conforme a lo dispuesto en el artculo 188 del Cdigo
Procesal Penal.
INSTRUCTIVO N 17:
SOBRE RECURSOS PROCESALES, DISPOSICIONES GENERALES
Oficio N 166, noviembre 3, 2000
El Libro Tercero del nuevo Cdigo Procesal Penal se refiere a los recursos y menciona como
tales al recurso de reposicin (Ttulo II, Arts. 362 y 363), al recurso de apelacin (Ttulo III,
Arts. 364 a 371) y al recurso de nulidad (Ttulo IV, Arts. 372 a 387). No se menciona al
actual recurso de revisin, puesto que esta institucin no est configurada como recurso
en el nuevo Cdigo, sino que como un procedimiento especial denominado "Revisin de
las sentencias firmes" (Arts. 473 a 480), siguiendo la tendencia doctrinaria que no
considera a la revisin como un recurso procesal.
Ahora bien, se consagra adems un Ttulo I en el Libro III, relativo a las disposiciones
generales aplicables a los recursos (Arts. 352 a 361) que es menester analizar
previamente.

Desde luego y aunque el Libro III se denomine "Recursos" y no "Recursos Procesales", ello
no significa que el sistema de recursos del nuevo Cdigo sea aplicable a aquellas
reclamaciones o recursos extraprocesales que no estn dirigidos en contra de ninguna
resolucin judicial. Es as como diversas normas del nuevo Cdigo se refieren a los
reclamos que pueden interponer los intervinientes en contra de los fiscales, algunos de los
cuales conoce la autoridad superior del M.P., esto es, el Fiscal Regional, y otros el Juez de
Garanta.
Estos otros reclamos no son autnticamente recursos procesales porque no se deducen en
contra de una resolucin judicial, sino que de una administrativa del fiscal. Estos reclamos
no forman parte de los recursos mencionados en el Libro III, son de una naturaleza diversa
y su tramitacin no est regulada en la ley, por lo que el fallo de la reclamacin debe
hacerse con conocimiento y sin ningn otro trmite intermedio, salvo el envo de los
antecedentes respectivos.
Tambin hay situaciones en que las decisiones del fiscal deben ser aprobadas por el fiscal
regional, como la que se refiere al archivo provisional de una investigacin por delito que
merece pena aflictiva (Art. 167 inc. 2), o por el juez de garanta, como las que se refieren
a la facultad para no iniciar investigacin (Art. 168), o las que se refieren al ejercicio del
principio de oportunidad (Art. 170). En estos casos, no se trata de una solicitud del fiscal al
juez de garanta o al fiscal regional, sino que se trata de una comunicacin y el envo de
los antecedentes respectivos a aquellos, para la aprobacin de la decisin del fiscal.
En consecuencia, las disposiciones generales y particulares del Libro III slo se refieren a
los recursos de reposicin, apelacin y nulidad y no a aquellas reclamaciones o
aprobaciones que el Cdigo establece respecto de las decisiones de los fiscales en
situaciones precisas y determinadas.
El recurso de reposicin se entabla y se resuelve por el mismo tribunal, unipersonal o
colegiado, que ha pronunciado la resolucin recurrida.
El recurso de apelacin se deduce ante el juez de garanta y se falla por la Corte de
Apelaciones respectiva.
El recurso de nulidad se interpone ante el tribunal colegiado del juicio oral, para ante la
Corte Suprema o la Corte de Apelaciones respectiva, segn sea la causal del recurso.
La Cmara de Diputados haba establecido un recurso extraordinario en contra de la
sentencia definitiva condenatoria del juicio oral que se apartaba manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia, como paliativo de la improcedencia
de la apelacin en el juicio oral.
El Senado suprimi este recurso extraordinario por innecesario y en el entendido de que el
nuevo recurso de nulidad servira como paliativo del recurso extraordinario, en una
especie de mezcla entre apelacin y casacin, y que las causales del recurso de nulidad
seran interpretadas en forma amplia y no formalista y restrictiva.
En efecto, la Comisin de Legislacin del Senado junto con confirmar el criterio de que no
debe existir apelacin en el juicio oral para no desvirtuar la esencia de este juicio, elimin
el recurso extraordinario haciendo suya la tendencia doctrinaria que estima "que la
casacin suple sin duda a la apelacin" y que se cumple con el requisito del Pacto de San
Jos (Art. 8), posibilitando el derecho de reclamo a travs de una "casacin abierta no
excesivamente formalista, que permite a las partes obtener una revisin de lo ocurrido
durante el juicio oral" (Segundo Informe, pgs. 344 y 345). Sobre este punto volveremos a
su anlisis al tratar el recurso de nulidad en un futuro instructivo.
Disposiciones generales y caractersticas del nuevo sistema de recursos
En trminos generales, el nuevo sistema de recursos es restrictivo y excepcional,
careciendo de la amplitud del sistema actual del Cdigo de Procedimiento Penal.
La razn de este cambio dice relacin con la concepcin acusatoria del nuevo sistema
penal, en que se restringe la actuacin de los Tribunales Superiores a los recursos de las
partes agraviadas y en base a causales y requisitos estrictos. Especialmente limitado se
encuentra el recurso de apelacin, que slo se concede en contra de determinadas
resoluciones dictadas por el juez de garanta, siendo inapelables las resoluciones del
tribunal colegiado del juicio oral.

Por va ilustrativa, es til citar al procesalista Alex Carocca, que en sus comentarios sobre
recursos en el nuevo sistema procesal penal* expresa que en el sistema anterior que
califica como inquisitivo "el recurso es concebido como un mecanismo de control de tipo
jerrquico de un tribunal superior respecto del inferior, mientras que en el segundo
(acusatorio) se le considera como un instrumento a disposicin de las partes -siendo
inconcebible por ende una revisin de oficio- para obtener resoluciones dotadas de la
mayor legitimidad posible, vigilando especialmente que en su produccin se hayan
respetado todas las garantas de orden procesal".
Tambin debe destacarse en la misma direccin que el nuevo sistema elimina
enteramente el trmite de la consulta obligatoria, mediante el cual determinadas
sentencias o resoluciones dictadas en procesos por delitos que merezcan pena aflictiva o
en otros casos excepcionales, deben ser revisadas por el Tribunal Superior si no son
apeladas.
Asimismo ciertamente influye en el carcter restrictivo de los recursos del nuevo sistema,
la necesidad de acelerar el desarrollo del proceso penal y terminar con la infinidad de
recursos que dilatan el pronto trmino del conflicto penal.
Luego de este prembulo, debemos referirnos a algunas de las disposiciones generales del
Ttulo I del Libro III del nuevo Cdigo.
Facultad de recurrir (Art. 352)
Se reconoce que esta facultad le corresponde al "ministerio pblico y los dems
intervinientes agraviados" por las resoluciones judiciales.
En el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se estableca nicamente que podan
recurrir "los intervinientes agraviados" por las resoluciones judiciales y aquellos "a quienes
la ley reconociere expresamente este derecho", omitiendo sealar al ministerio pblico o a
sus fiscales.
Estimamos que esta omisin no era casual, porque para algunos intrpretes de la reforma
procesal penal es improcedente que el M.P. pueda recurrir en contra de ninguna resolucin
judicial. Al respecto, cabe sealar que uno de los juristas extranjeros que ms han influido
en la reforma procesal chilena, el profesor Julio Maier, sostiene que slo corresponde el
derecho a recurrir al imputado y en contra de las sentencias condenatorias, nunca para el
acusador, de suerte que las sentencias absolutorias seran irrecurribles, tesis que es
rebatida por otros juristas, como Montero Aroca, que sostienen que la posicin anterior
corresponde al sistema anglosajn y no al sistema continental y que proscribir el recurso
acusatorio significara desconocer los principios de igualdad de las partes y del
contradictorio, que hace a la esencia misma del proceso del mundo Eurocontinental, que
no admite impugnaciones privilegiadas.**
Este Fiscal Nacional represent en la Comisin de Legislacin del Senado su preocupacin
por la aparente eliminacin del Ministerio Pblico y de la parte acusadora, de aquellos que
podan recurrir en el nuevo proceso penal.
Por lo anterior, en la Comisin de Legislacin del Senado se dej constancia que "el Sr.
Fiscal Nacional pidi que se precisara que los fiscales tienen derecho a ocurrir ante los
Tribunales Superiores de Justicia y que pueden recurrir aunque el ministerio pblico no
resulte agraviado, en inters de la ley o de la justicia" (pg. 337 del Segundo Informe).
La citada Comisin opin que "en la medida en que el fiscal es uno de los intervinientes en
el procedimiento -como contempla el artculo 12 del proyecto que sugerimos-, queda
satisfecha la primera de esas inquietudes, pero convino en mencionarlo expresamente en
esta oportunidad" (pg. 337).
De modo que ningn intrprete podr discutir la calidad o el inters que tiene el Ministerio
Pblico para recurrir, invocando precedentes del sistema anglosajn. Adems es obvio que
si el M.P. tiene legitimidad como recurrente, con mayor razn la tiene como parte recurrida
para defender una resolucin judicial de los recursos que se hayan interpuesto en su
contra si los estima improcedentes.
El segundo tema es ms discutible y es el que se relaciona con el requisito del agravio que
se exigira para todos los intervinientes que recurren. Al respecto, la Comisin consider

textualmente que "el fundamento inherente al recurso es el agravio, de modo que, para
no asignar al ministerio pblico un papel de privilegio frente a los dems intervinientes,
slo podr recurrir cuando es agraviado. Entendi la preocupacin del seor Fiscal referida
ms bien a la dificultad que podra presentarse en algn caso concreto para determinar si
ha sufrido agravio, y, al efecto, dej expresa constancia que considera que el ministerio
pblico es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea
en la calificacin del delito, en la extensin de la pena o en el grado de participacin que
le haya cabido al imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si
concede ms de lo que el fiscal hubiere pedido".
No obstante que esta constancia legislativa aparentemente es definitiva en cuanto a que
la necesidad del agravio debe darse tambin respecto de los fiscales, no es menos cierto
que tratndose de un organismo que se rige por los principios de objetividad y legalidad,
pueden presentarse situaciones en que el concepto del agravio tendr que ser
interpretado de una manera amplia y no demasiado formalista.
En efecto, no en vano existe una norma actual en el Cdigo de Procedimiento Penal,
artculo 511, que permite al fiscal judicial apelar de toda sentencia cuando a su juicio no
se haya apreciado correctamente el delito o no haya impuesto al culpable la pena
determinada por la ley, y, por otra parte, tambin tenemos el artculo 36 del mismo
Cdigo, que dispone que el M.P. no podr desistirse de la querella o acusacin intentada,
pero podr pedir, a su tiempo, el sobreseimiento o la absolucin del procesado cuando as
lo estimare de derecho. Estas conductas se imponen al M.P. por exigirlo as el inters
general de la sociedad y de la ley, de acuerdo al Art. 360 inc. 2 del C.O.T. que se
encuentra vigente.
Por consiguiente, el concepto del agravio no es idntico tratndose de un interviniente
corriente que no tiene la naturaleza y rol que desempea el fiscal en todo proceso penal.
En consecuencia, habr situaciones limtrofes en que la existencia del agravio respecto del
ministerio pblico tendr que ser interpretada de manera amplia, considerando la
naturaleza de sus funciones.
Desde un punto de vista operativo, en los casos en que se presenta dudosa la existencia
del agravio, los fiscales debern consultar esta situacin con sus superiores jerrquicos,
porque si bien aquellos representan directamente al M.P., no es menos cierto que se trata
de una materia sumamente delicada en que est envuelta la poltica de actuacin criminal
del Ministerio Pblico.
En atencin a que deber atenderse a la defensa de los recursos o a su impugnacin ante
los Tribunales Superiores, se urge a las fiscalas regionales que estudien a la brevedad un
sistema organizativo que permita representar al ministerio pblico ante las Cortes de
Apelaciones, para la defensa de los intereses de este organismo en los recursos de
apelacin y nulidad u otros de que conozcan estas Cortes. Lo mismo deber ocurrir en la
Fiscala Nacional y en las fiscalas de la Regin Metropolitana, en cuanto a los recursos de
nulidad y otras materias que deben ser conocidas por la Excma. Corte Suprema.
Aumento de los plazos para recurrir en contra de la sentencia de un juicio oral (Art. 353)
Esta norma establece que "si el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se
hubiese constituido y funcionado en una localidad situada fuera de su lugar de asiento, los
plazos legales establecidos para la interposicin de los recursos se aumentarn conforme
a la tabla de emplazamiento prevista en el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil".
La aplicacin de esta norma est limitada al juicio oral y dentro del juicio oral slo a la
situacin de un tribunal que se hubiere constituido fuera del lugar de asiento del tribunal
oral, posibilidad que est permitida en el nuevo Art. 21 A) del C.O.T. para facilitar la
aplicacin oportuna de la justicia penal, lo que determina anualmente la Corte de
Apelaciones respectiva.
De modo que siendo inapelable la sentencia del tribunal oral en lo penal, la norma est
referida a la posible ampliacin de plazos respecto del recurso de nulidad, nico recurso
permitido por la ley en contra de dicha sentencia.
Por lo anterior, no es dable aplicar esta ampliacin de plazo al recurso de apelacin en el
procedimiento abreviado (Art. 414) ni a los recursos de nulidad en contra de las sentencias
pronunciadas en los procedimientos simplificado y por delitos de accin privada (Arts. 399
y 405).

Renuncia y desistimiento de los recursos (Art. 354)

Esta norma se refiere a distintas materias, a saber: a) Renuncia de los recursos; b)
Desistimiento de los mismos; c) Facultades del defensor en lo relativo a la renuncia y el
desistimiento.
Renuncia de los recursos. "Los recursos podrn renunciarse expresamente, una vez
notificada la resolucin contra la cual procediere".
El sentido de la norma es muy claro, ya que indica que las renuncias slo pueden ser
expresas y no tcitas y que slo pueden renunciarse los recursos "una vez notificada la
resolucin contra la cual procediera", lo que excluye la eficacia de una renuncia efectuada
con anticipacin a la notificacin de la resolucin respectiva. En esta parte, el nuevo
Cdigo se aparta del criterio actual que permita las renuncias anticipadas.
Desistimiento de los recursos. "Quienes hubieren interpuesto un recurso podrn desistirse
de l antes de su resolucin".
Por consiguiente, la oportunidad para el desistimiento slo precluye en el momento que el
recurso es resuelto, y, por lo tanto, el desistimiento es posible aunque se haya procedido a
la vista del recurso, siempre que ste no haya sido resuelto.
Aunque la norma no lo establece, siempre se ha entendido que un recurso slo puede ser
desistido una vez que se haya interpuesto y concedido por el tribunal correspondiente.
Esto diferencia al desistimiento de la renuncia, ya que sta s puede presentarse una vez
notificada la resolucin recurrida, antes de que se haya concedido el recurso y aun antes
que haya transcurrido el plazo para recurrir.
Ms adelante, el inciso segundo del Art. 354 dispone que "en todo caso, los efectos del
desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a los adherentes al recurso".
El desistimiento es individual y por ello no podra afectar a otros recurrentes o adherentes,
sin perjuicio de que en ciertos casos las decisiones favorables a uno de los imputados por
un mismo delito pudieren aprovechar a los dems imputados (Art. 360 inc. 2), pero sta
es una materia diversa que no est relacionada directamente con el desistimiento.
El ltimo comentario es que en esta parte la ley da a entender claramente que acepta la
adhesin a los recursos. En el caso del recurso de nulidad, tal posibilidad est reconocida
expresamente en el Art. 382 inc. 2, siempre que se formule la adhesin en la oportunidad
que all se indica y se cumplan los requisitos legales. En el caso del recurso de apelacin,
no existe norma legal expresa que se refiera a este tema, lo cual no obsta a su
procedencia si se sigue el criterio del Art. 354 y el criterio general de la adhesin al
recurso acogido en los Arts. 216 y 217 del C. de Proc. Civil, aplicables tambin al nuevo
procedimiento penal en virtud de lo dispuesto en el Art. 52 del nuevo Cdigo. En todo
caso, no est regulada la oportunidad o el procedimiento para la adhesin a la apelacin,
omisin que podra ser subsanada en una ley adecuatoria o modificatoria futura.
Facultades del defensor para renunciar a la interposicin de un recurso o desistirse de los
recursos interpuestos (Art. 354 inc. 3).
El nuevo Cdigo exige un mandato expreso del imputado para la renuncia o el
desistimiento de los recursos. Ello significa incuestionablemente que no es suficiente el
poder ordinario conferido a los mandatarios judiciales, sino que se requiere de un mandato
especial y expreso para poder renunciar o desistirse de los recursos. Este precepto cambia
el criterio legal seguido hasta ahora en lo que respecta al desistimiento de los recursos en
que se haba estimado que bastaba el mandato ordinario y no se requera de un poder
especial, a diferencia de la renuncia, en que s se exige un poder especial (Art. 7 inc. 2).
Seguramente, el criterio que inspir esta modificacin es de carcter garantstico y de
proteccin de los derechos del imputado, tal como sucede con numerosas otras normas
del nuevo Cdigo.
No obstante lo anterior, la norma slo se refiere a la renuncia y desistimiento de los
recursos del imputado y no a los de los dems intervinientes, por lo que respecto de stos
ser necesario un poder especial slo en caso de la renuncia de los recursos legales y no
respecto del desistimiento de los mismos.

Efecto de la interposicin de recursos (Art. 355)

Dicha norma establece que "la interposicin de un recurso no suspender la ejecucin de
la decisin, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley
dispusiere expresamente lo contrario".
Este criterio normativo armoniza parcialmente con otras disposiciones del nuevo Cdigo
que, por ejemplo, establecen que la regla general en materia de los efectos del recurso de
apelacin es que este recurso se conceda "en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley
sealare expresamente lo contrario", sin distinguir si la sentencia es condenatoria o
absolutoria (Art. 368). Tampoco concuerda exactamente con lo dispuesto en el Art. 414,
que dispone que la sentencia dictada por el juez de garanta en el procedimiento
abreviado, ser apelable y este recurso deber concederse en ambos efectos, sin
distinguir si la sentencia es absolutoria o condenatoria. En cambio, el Art. 355 es
perfectamente compatible con lo dispuesto en el Art. 379, que dispone que el recurso de
nulidad suspende los efectos de la sentencia condenatoria recurrida y no los efectos de la
sentencia absolutoria.
Por va de interpretacin, entendemos que el recurso en contra de una sentencia
condenatoria siempre suspende la ejecucin de la decisin y la absolutoria no la
suspende, a menos que una disposicin legal expresa y especial establezca lo contrario.
Aplicacin supletoria de las normas del Ttulo III del Libro Segundo del nuevo Cdigo, a los
recursos (Art. 361)
El Art. 361 establece que los recursos se regirn por las normas de este Libro Tercero y
supletoriamente por las del Ttulo III del Libro Segundo, esto es, por las reglas del juicio
oral (Arts. 281 a 351).
La Cmara de Diputados haba establecido, en cambio, que eran aplicables en forma
supletoria las disposiciones del Ttulo XVIII del Libro Primero del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Al respecto, la Comisin del Senado estim que "una remisin a las normas comunes de la
apelacin civil podra entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles y porque el
Cdigo de Procedimiento Civil est enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito".
Luego se agreg que "como consecuencia del propsito de desformalizar el conocimiento
de los recursos, la Comisin suprimi este artculo e incorpor en el Ttulo I, entre las
disposiciones generales, un artculo con el nmero 363, que seala que los recursos se
regirn por las normas de este Libro, y supletoriamente sern aplicables las reglas del
Ttulo III del Libro Segundo de este Cdigo, sobre juicio oral".
No obstante esta constancia legislativa, deben formularse algunas reservas en los
siguientes aspectos: a) De toda forma existe una aplicacin supletoria del Libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil al nuevo procedimiento penal, porque as lo dispone
expresamente otra norma del nuevo Cdigo, cual es el artculo 52; b) Los conceptos de
vista de la causa, suspensin de la misma, agregacin extraordinaria y otras materias
conexas, estn definidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, no obstante la presencia de
disposiciones especiales en los Arts. 356, 357 y 358; c) Si no se admite la aplicacin
supletoria del C. de Proc. Civil al nuevo procedimiento penal, que por lo dems armoniza
con el C.O.T. vigente, no se pueden entender y aplicar numerosas instituciones que estn
conceptualizadas en el Cdigo tipo u ordinario.
De all que entendemos que las referencias al juicio oral se refieren ms bien a la posible
aplicacin de las reglas de publicidad, transparencia y de contradiccin propias del juicio
oral. No existe reserva ninguna en la vista de la causa, la audiencia es pblica y las
pruebas, cuando ellas son procedentes (Art. 359), deben rendirse de la manera dispuesta
en el juicio oral.
Prohibicin de suspender la vista de la causa por falta
de integracin del tribunal, suspensin de la vista de la causa por otras causales, reglas
generales para la vista de la causa, prueba en los recursos y decisiones sobre los recursos
(Arts. 356, 357, 358, 359 y 360)

Por su importancia estas materias sern analizadas en los futuros instructivos relativos al
recurso de apelacin y al recurso de nulidad.
* Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurdica Conosur Ltda., pg. 288.
** "El recurso de apelacin penal", Csar San Martn Castro, profesor de Derecho Procesal
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ponencia en el Congreso de la Reforma
Procesal Penal en Pucn, octubre 2000.
INSTRUCTIVO N 18:
SOBRE EL RECURSO DE REPOSICION
Oficio N 168, noviembre 7, 2000
Mediante el instructivo general N 17 esta Fiscala Nacional imparti algunas directrices
sobre las disposiciones generales relativas a los recursos que contempla el Libro III del
nuevo Cdigo Procesal Penal.
En la continuacin de las explicaciones sobre los nuevos recursos, nos referiremos en este
instructivo al recurso de reposicin.
Recurso de reposicin
El recurso de reposicin est regulado en los artculos 362 y 363 del nuevo Cdigo. El
primero de estos preceptos se refiere a la reposicin de las resoluciones dictadas fuera de
audiencia y el segundo se refiere a las reposiciones en las audiencias orales, de modo que
es necesario hacer una diferenciacin tratndose de las reposiciones de resoluciones
dictadas durante las audiencias orales y aquellas dictadas fuera de estas audiencias.
Reposicin de las resoluciones dictadas fuera de audiencias (Art. 362)
El nuevo proceso penal est estructurado en audiencias orales que se verifican ya sea
durante la etapa de la investigacin, ya sea durante la preparacin del juicio oral y desde
luego est la audiencia misma del juicio oral.
Sin embargo, existen numerosas actuaciones, algunas de ellas que se hacen por escrito,
que no se realizan en las audiencias orales y consecuencialmente hay resoluciones que se
dictan fuera de estas audiencias. Por ejemplo, las resoluciones del juez de garanta que
aprueban o no aprueban la decisin del fiscal ejerciendo el principio de oportunidad (Art.
170) o sobre su decisin de no iniciar investigacin (Art. 168), seran de aquellas que
admitiran una reposicin del fiscal o de otro interviniente. Tambin podramos dar como
ejemplo a la resolucin del juez de garanta que no da tramitacin a la querella que se le
ha presentado por escrito el querellante (Art. 114) y la que rechaza de plano la peticin
del imputado para revocar la resolucin que dispuso su prisin preventiva (Art. 144 inc.
2).
En todo caso, debe tratarse de una resolucin dictada por un tribunal y no por un fiscal del
ministerio pblico, ya que los recursos tratados en el Libro III del nuevo Cdigo slo
incluyen a aquellos tendientes a impugnar resoluciones judiciales, es decir provenientes
del rgano jurisdiccional.
En cuanto a las resoluciones no jurisdiccionales de los fiscales, el nuevo Cdigo no se
refiere a esta materia, no obstante que, de acuerdo a principios generales de derecho,
cualquier rgano no jurisdiccional que adopte una decisin debe estar dispuesto a aceptar
una reconsideracin de la misma, si la encontrare procedente.
Ahora bien, si se trata de una resolucin dictada en cualquiera de estas audiencias orales,
la reposicin est regulada en el Art. 363 que veremos ms adelante, por lo que
limitaremos nuestro anlisis al caso de las reposiciones de las resoluciones dictadas fuera
de las audiencias orales.
En cuanto a la procedencia de la reposicin, el Art. 362 inc. 1 dispone que "de las
sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias,
podr pedirse reposicin al tribunal que los hubiere pronunciado". Ms adelante, el mismo
precepto agrega que el tribunal se pronunciar de plano, pero tambin podr escuchar a
los dems intervinientes cuando la complejidad del asunto as lo aconsejare.

Por lo anterior, no es procedente ninguna reposicin en contra de una sentencia definitiva

dictada sea en el juicio oral o en el procedimiento abreviado o en el procedimiento
simplificado o en cualquier otro en que el objeto del juicio sea resuelto mediante una
sentencia. El concepto de sentencia definitiva est definido en el Art. 158 inc. 2 al
mencionarse que debe considerarse como tal a la resolucin "que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio".
Enseguida, debe tenerse presente que el nuevo Art. 362 es bastante similar al actual Art.
56 del C. de Proc. Penal, tanto en la naturaleza de las resoluciones susceptibles del recurso
de reposicin como en cuanto a la tramitacin del recurso.
En efecto, el tribunal puede acoger o rechazar una reposicin de plano, pero tambin
puede resolver escuchando previamente al resto de los intervinientes del nuevo proceso.
Este tribunal, por regla muy general, ser el juez de garanta y no el tribunal del juicio oral,
porque an cuando la norma no distingue es muy difcil que una resolucin se haya
pronunciado por el tribunal del juicio oral fuera de la audiencia misma. Es posible que
excepcionalmente este ltimo tribunal dicte algunas resoluciones para otorgar un plazo
adicional para la redaccin de la sentencia en el caso del artculo 344 o resuelva, con
posterioridad a la sentencia, dictar algunas resoluciones complementarias respecto de las
medidas cautelares personales, en la situacin prevista en el Art. 347.
No cabe duda que cuando se interpone una reposicin en contra de una sentencia
interlocutoria, se est afectando el principio y efecto del desasimiento del tribunal previsto
en el Art. 182 del C. de Proc. Civil. Sin embargo, este principio general tiene excepciones
en el propio procedimiento civil y desde luego en el procedimiento penal (Art. 56 del C. de
Proc. Penal y Art. 362 del Cdigo Procesal Penal).
Cabe preguntarse cuales seran las sentencias interlocutorias que pueden dictarse por un
juez de garanta en el nuevo procedimiento penal, fuera de las audiencias orales. Al
respecto, podramos mencionar a las que se dicten por este tribunal para resolver un
incidente de incompetencia o a las relativas al forzamiento de la acusacin en que se
acoja o se rechace la peticin del querellante (Art. 258 inc. final). Tambin puede
mencionarse a las resoluciones del juez de garanta que aprueben las decisiones de los
fiscales para no investigar o para ejercer el principio de oportunidad (Arts. 168 y 170).
Ahora bien, el Art. 362 inc. 1 establece que "el recurso deber interponerse dentro de
tercero da y deber ser fundado". La norma similar del Art. 56 inc. 2 dispona que "la
reposicin slo puede solicitarse dentro de tercero da y para ser admitida deber estar
siempre fundada", redaccin poco precisa y jurdica en cuanto se sita el requisito de
estar fundada, como un asunto de admisibilidad del recurso.
En concepto de esta Fiscala Nacional, si se trata de una reposicin deducida en contra de
una resolucin dictada fuera de una audiencia oral, el recurso deber interponerse por
escrito y no en forma meramente verbal porque de lo contrario el tribunal no podra
apreciar si la reposicin est o no fundada para darle el curso correspondiente. El asunto
cambia cuando las resoluciones son pronunciadas durante las audiencias orales, porque
en estos casos las exposiciones y las alegaciones deben hacerse en forma oral en la
misma audiencia.
En su parte final, el Art. 362 inc. 3 dispone que "cuando la reposicin se interpusiere
respecto de una resolucin que tambin fuere susceptible de apelacin y no se dedujere a
la vez este recurso para el caso de que la reposicin fuere denegada, se entender que la
parte renuncia a la apelacin".
Esta norma est copiada del actual Art. 56 inc. 4 del Cdigo de Procedimiento Penal y es
similar a la norma del Art. 188 del C. de Proc. Civil. Ella tiene por objeto exigir al recurrente
que indique al mismo tiempo que recurre de reposicin, que tambin intenta apelar en
contra de la misma resolucin, para lo cual debe hacerlo en forma subsidiaria. Si as no lo
hace, se tramitar y resolver su reposicin, pero no podr intentar ms adelante un
recurso de apelacin an cuando est dentro de plazo.
En la normativa actual anterior al nuevo Cdigo se ha planteado, respecto del
procedimiento penal, si es posible apelar directamente de la resolucin recurrida cuando
el recurso de apelacin es procedente, sin tener que hacerlo en forma subsidiaria de la
reposicin.

Al respecto, las opiniones estn divididas. El Profesor Cristin Maturana estima que es
posible sostener que la apelacin procedera slo en forma subsidiaria de la reposicin y
para el evento de no ser ella acogida, opinin que no compartimos porque estimamos que
si se deduce reposicin, la apelacin debe ser subsidiaria, pero ello no quiere decir que no
se pueda apelar directamente de la resolucin que es apelable.*
Por ltimo, el inciso final del Art. 362 dispone que "la reposicin no tendr efecto
suspensivo, salvo cuando contra la misma resolucin procediere tambin la apelacin en
este efecto", precepto que es idntico al actual Art. 56 inciso final del C. de Proc. Penal.
Esto significa que la interposicin de una reposicin no suspende el cumplimiento o la
ejecucin de la resolucin recurrida, salvo que sta sea susceptible de apelacin y el
recurso debiere concederse en ambos efectos, esto es en los efectos devolutivo y
suspensivo.
Este tema est relacionado con las resoluciones que son susceptibles de apelacin y con
los efectos como es concedido el recurso, materias a las cuales nos referiremos en un
prximo instructivo.
Por ahora, mencionemos que son apelables, segn el Art. 370 del nuevo Cdigo, las
resoluciones dictadas por el juez de garanta en los siguientes casos: "a) Cuando pusieren
trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la suspendieren por ms de
treinta das, y b) Cuando la ley lo sealare expresamente".
De otra parte, por regla general las apelaciones se concedern en el solo efecto
devolutivo, a menos que la ley sealare expresamente lo contrario (Art. 368).
En consecuencia, no tendr efecto suspensivo la reposicin si la resolucin no es apelable
en ambos efectos y/o si no ha sido pronunciada por un juez que no sea el juez de garanta,
lo que excluye el efecto suspensivo de todas aquellas resoluciones dictadas por el tribunal
del juicio oral porque ellas no admiten apelacin.
Reposicin de las resoluciones dictadas en las audiencias orales
El artculo 363 establece que "la reposicin de las resoluciones pronunciadas durante
audiencias orales deber promoverse tan pronto se dictaren y slo sern admisibles
cuando no hubieren sido precedidas de debate. La tramitacin se efectuar verbalmente,
de inmediato, y de la misma manera se pronunciar el fallo".
Como se explic anteriormente, en el nuevo proceso penal hay numerosas materias que
deben tratarse en las audiencias que se celebren durante la investigacin o en la
preparacin del juicio oral o en el juicio oral mismo, sin perjuicio de las audiencias orales
en los procedimientos penales especiales del Libro IV del Cdigo Procesal Penal.
Si durante dichas audiencias, el juez de garanta o el tribunal del juicio oral, se dictan
resoluciones, la reposicin deber promoverse tan pronto se dictaren, es decir sin dilacin
y de inmediato. En consecuencia, no rige en la especie el plazo de tres das para presentar
la reposicin a que se refiere el Art. 362 inc. 1.
Por la naturaleza de la audiencia oral, la reposicin tendr que promoverse verbal u
oralmente y no por escrito, dejndose constancia en el acta respectiva de la audiencia
oral.
A su vez, "la tramitacin se efectuar verbalmente, de inmediato, y de la misma manera
se pronunciar el fallo", todo lo cual confirma que la reposicin debe plantearse
verbalmente al igual que el resto de la tramitacin.
En cuanto a la admisibilidad de la reposicin, el artculo 363 slo se refiere a que son
admisibles las reposiciones "cuando no hubieren sido precedidas de debate", lo que
excluye a las reposiciones en caso de que la materia haya sido precedida de debate. Esta
norma evidentemente restrictiva tendr que interpretarse y ser aplicada, segn las
circunstancias de cada caso. Aparentemente, ha habido debate cuando todos los
intervinientes han tenido oportunidad de participar en un debate antes de que el tribunal
resuelva la materia y en cambio, si el tribunal se ha pronunciado sin abrir debate, esto es
sin escuchar a los intervinientes, la reposicin sera procedente, en especial la que

promueva el interviniente que no ha sido escuchado ni ha tenido la oportunidad de

participar en el debate.
Sin embargo, hay materias que no estn definidas en el artculo 363 ya mencionado, como
por ejemplo las siguientes:
a) Resoluciones que son susceptibles de reposicin. Son las sentencias interlocutorias,
autos y decretos o tambin se puede pedir reposicin de una sentencia definitiva?
Estimamos categricamente que respecto de una sentencia definitiva no se puede recurrir
de reposicin, siguiendo los principios generales. De la misma manera opinamos que los
autos y decretos son susceptibles de reposicin, conforme a las reglas generales (Arts.
181 y 182 del C.P.C.).
El asunto es ms discutible tratndose de las sentencias interlocutorias, ya que al no
existir mencin expresa de ellas en el nuevo Art. 363, podra sostenerse que no son
susceptibles de reposicin conforme al criterio general de los Arts. 181 y 182 del C. de
Proc. Civil. No obstante esto y teniendo presente que seguramente existi una omisin del
legislador, nos inclinamos a estimar que tambin puede recurrirse de reposicin en contra
de las sentencias interlocutorias dictadas durante las audiencias orales, porque no se
divisa ninguna razn para no aplicar por analoga lo dispuesto en el Art. 362 inc. 1 a las
resoluciones dictadas en las audiencias orales.
b) Tramitacin de la reposicin. Si bien el Art. 363 no regula la forma de tramitacin,
excepto la mencin de que tiene que ser verbal, tambin estimamos que puede aplicarse
por analoga la tramitacin dispuesta en el Art. 362, inc. 2, respecto de las reposiciones
en contra de resoluciones dictadas fuera de las audiencias orales.
Por consiguiente, se estima que frente a una reposicin verbal de uno de los
intervinientes, el tribunal podr resolverla de plano o escuchando al resto de los
intervinientes si la complejidad del asunto lo aconsejare.
c) Necesita la reposicin ser fundada? Aunque tampoco esta materia est regulada en el
Art. 363, forzosa es la conclusin de que ningn tribunal puede tramitar una reposicin
que no se encuentre fundada en los hechos y en el derecho, aunque sta deba efectuarse
en forma verbal. Es decir, no sera suficiente simplemente pedir reposicin sino que
adems habra que expresarle al tribunal de la audiencia oral cules seran los
fundamentos de la peticin.
Finalmente, todas las alternativas que rodean el recurso de reposicin promovido en la
audiencia oral, incluyendo la resolucin verbal del tribunal que debe pronunciarse
inmediato, debern consignarse en las actas respectivas y registrarse debidamente en los
registros de las actuaciones judiciales.
d) Lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del artculo 362 tambin sera aplicable a la
reposicin de las resoluciones pronunciadas en las audiencias orales.
No obstante que el artculo 363 pertinente no menciona la posible aplicacin de los incisos
3 y 4 del Art. 362 a la reposicin de las resoluciones dictadas en las audiencias orales,
no es menos cierto que la omisin del legislador debe ser suplida llenndose el vaco legal
correspondiente.
En efecto, si es lgico que la reposicin no tenga efecto suspensivo por regla general
respecto de las resoluciones dictadas fuera de audiencia, con mayor razn tampoco puede
suspender los efectos de las resoluciones dictadas en las audiencias orales porque la
resolucin del recurso debe hacerse de inmediato, en forma verbal, en la misma
audiencia.
La misma razn existe respecto de la estricta necesidad de apelar en forma subsidiaria a
la reposicin, si se desea conservar el derecho al recurso de apelacin, todo esto en el
evento de que este recurso sea procedente porque debemos recordar que todas las
resoluciones pronunciadas en el juicio oral por el tribunal colegiado oral en lo penal, no
son apelables.
* Ver El recurso de apelacin y la consulta, Guillermo Piedrabuena Richard, Editorial
Jurdica de Chile, 1999, pg. 65.

INSTRUCTIVO N 19:
RESPECTO DE LAS FUNCIONES DE LAS POLICIAS PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 83 Y 90
DEL CODIGO PROCESAL PENAL
Oficio N 171, noviembre 8, 2000
Por Oficios Nos 169 y 170 de esta fecha, dirigidos al Sr. General Director de Carabineros de
Chile y al Sr. Director General de la Polica de Investigaciones de Chile, se impartieron
instrucciones generales respecto de las funciones de las policas previstas en los artculos
83 y 90 del Cdigo Procesal Penal.
En mrito a lo anterior, me permito transcribir a todos los fiscales del pas, las
mencionadas instrucciones con el objeto de que sean conocidas por stos, para todos los
fines que haya lugar.
Instrucciones generales a las policas (Arts. 83, 87 y 90 del Cdigo Procesal Penal)
En virtud de lo dispuesto en el artculo 87 del Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP) se
dictan estas primeras instrucciones generales para las policas, mediante la cuales se
regula el ejercicio de las facultades policiales previstas en los Arts. 83 (actuaciones de la
polica sin orden previa) y 90 (levantamiento de cadver) CPP, as como en las normas del
mismo cdigo que las complementan.
Se hace presente que tanto la facultad prevista en el Art. 85 CPP (control de identidad)
como otras actuaciones policiales que requieren regulacin sern objeto de futuras
instrucciones generales.
I. Auxilio a la vctima
Fuente legal
Art. 83 letra a) CPP: "Corresponder a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la
Polica de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: a) Prestar auxilio a la vctima"
1. La polica deber otorgarle al ofendido por un delito un trato acorde con su condicin de
vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intervenir.
2. Todo funcionario policial deber, sin orden previa, prestar auxilio a la vctima antes de
realizar cualquiera otra actuacin que tenga fines de investigacin.
En consecuencia, realizar inmediatamente todas las actuaciones necesarias para
preservar la vida y la salud de la vctima. En especial, brindar los primeros socorros y
trasladar a la vctima al hospital, clnica u otro establecimiento de salud semejante,
pblico o privado, ms cercano, a objeto que se le preste la atencin mdica necesaria.
3. Tratndose de los delitos sexuales previstos en los Arts. 361 (violacin), 362 (violacin
de menor de 12 aos), 363 (estupro), 365 (sodoma a menor de edad), 366 y 366 bis
(abuso sexual), 366 quater (otros abusos a menores), 367 (promocin de la prostitucin de
menores), 367 bis (trata de blancas) y en el Art. 375 (incesto) del Cdigo Penal (en
adelante CP), el funcionario procurar, adems, que en los hospitales, clnicas y
establecimientos de salud semejantes, pblicos o privados, se cumplan los deberes
establecidos para esos establecimientos en el artculo 198 CPP, es decir, que se le
practiquen a la vctima los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas
conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partcipes en su comisin,
conservando los antecedentes y muestras correspondientes, hasta que se produjere la
intervencin del fiscal.
4. Tratndose de lesiones corporales de significacin, esto es, de las contempladas en los
artculos 395 (castracin), 396 (mutilacin), 397 y 398 (lesiones graves), 399 (lesiones
menos graves) CP, el funcionario procurar, adems, que la persona a cargo del hospital o
establecimiento de salud semejante, pblico o privado, en que se ingrese a la vctima, d
cuenta de este hecho al fiscal en la forma prevista por el Art. 200 CPP.

5. En los casos previstos en los dos Nos anteriores, se cuidar que siempre se resguarden
la dignidad y la salud de la vctima.
6. Tratndose de los delitos de abandono previstos en los artculos 346, 349 (abandono de
nios) y 352 (abandono de cnyuge y parientes) CP, el funcionario, adems, trasladar a
la vctima a la casa de acogida u otra que determine el fiscal.
7. La polica se sujetar a las siguientes normas al momento de recibir la denuncia de las
personas que el artculo 108 CPP considera vctimas, esto es, la vctima directa y, en el
caso de muerte o en que no pudiere ejercer sus derechos, el cnyuge y los hijos, los
ascendientes, el conviviente, los hermanos y el adoptado o adoptante, o de las otras que
pudieren denunciar por ella:
a) Se atender preferentemente a las vctimas de los delitos previstos en los artculos 390
(parricidio), 391 (homicidio, calificado y simple), 394 (infanticidio), 395 (castracin), 396
(mutilacin), 397 y 398 (lesiones graves), 362 (violacin de menor de 12 aos), 361
(violacin), 141 (secuestro), 142 (sustraccin de menores), 433 (robo calificado), 363
(estupro), 365 (sodoma a menor de edad), 366 y 366 bis (abuso sexual) y 366 quater
(otros abusos a menores) CP, siguiendo este orden de prelacin.
b) Se atender preferentemente a los menores de 18 aos, las personas con enajenacin o
trastorno mental, los mayores de 65 aos y las mujeres, siguiendo este orden de
prelacin.
c) Salvo los criterios sealados en las letras precedentes, no se har discriminacin en
razn de la raza, el color, la situacin econmica, la apariencia, la manera de hablar o el
idioma, el origen tnico o social, la nacionalidad, el sexo, la edad, el nacimiento o situacin
familiar, la opinin poltica o de otra ndole, las creencias o prcticas culturales o la
discapacidad o estado de salud.
d) Se evitarn las situaciones de contacto entre la vctima y el imputado o su familia.
e) Tratndose de delitos sexuales o de cualquier delito contra menores de 18 aos, se
atender a la vctima en una oficina o sala separada del lugar de atencin del pblico, en
lo posible en una unidad policial especializada.
f) Un solo funcionario atender a la vctima. En lo posible, los menores de 18 aos y las
mujeres sern atendidos por funcionarias mujeres. Los menores de 18 aos podrn ser
acompaados por sus padres, abuelos o guardadores, o por quienes los tuvieren bajo su
cuidado, salvo en la circunstancia indicada en el N 12 siguiente.
g) Se le preguntar a la vctima acerca de los datos previstos en el art. 174 CPP, esto es,
su identificacin, su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la designacin de
quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que
tuvieren noticia de l, todo en cuanto le constare, as como los dems datos requeridos en
el formulario de denuncia.
h) Se escuchar atentamente a la vctima y se procurar que relate una sola vez el hecho.
i) Se emplear un lenguaje acogedor y adecuado a la vctima.
j) No se har ninguna pregunta inductiva, que pudiere afectar la salud, la dignidad, la
intimidad o el honor de la vctima o que no diga relacin con el hecho. Tampoco se har
comentario alguno.
k) Se informar a la vctima sobre sus derechos, la direccin y telfono de la Fiscala
Regional correspondiente o de la Fiscala Local ms cercana a su domicilio y se la orientar
acerca de la continuacin de su caso.
l) Se establecer una relacin de confianza y compromiso con la vctima para el xito de la
investigacin.
8. La polica consultar a la vctima si teme por su seguridad o la de su familia. En caso de
existir indicios de hostigamientos, amenazas o probable atentado, la polica har lo
siguiente:

a. Aconsejar a la vctima sobre los resguardos que debiere adoptar ella o su familia a fin
de evitar o disminuir los riesgos.
b. En caso de ser necesario, trasladar a la vctima a un lugar seguro o brindar otro tipo
de proteccin policial que determine el Jefe de la unidad policial.
9. Cuando fuere necesario, la polica mantendr en reserva la identidad de la vctima y los
antecedentes que pudieren conducir a ella, dando cuenta de esta medida al fiscal.
10. Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios de comunicacin
social acerca de la identidad de la vctima (Art. 92 CPP).
11. No se prestar auxilio ni se brindar proteccin por parte de la polica en contra de la
voluntad de la vctima o de su familia. En este caso, se dejar constancia escrita de dicha
oposicin. Con todo, la polica adoptar medidas de proteccin aun contra la voluntad
declarada de la vctima o su familia cuando hubiere antecedentes para suponer que dicha
voluntad se encuentra forzada por amedrentamiento u otra causa.
12. En el evento que existieren indicios de participacin de un miembro de la familia en el
delito, la polica podr adoptar procedimientos de auxilio o proteccin incluso contra la
voluntad de la familia.
La denuncia se remitir al fiscal correspondiente, aun cuando la polica tuviera dudas de si
el hecho constituye o no delito. En los casos en que se hubiere brindado proteccin
policial, se informar de esta circunstancia al fiscal.
II. Detencin en caso de delito flagrante
Fuente legal
Art. 83 letra b) CPP: "Actuaciones de la polica sin orden previa. Corresponder a los
funcionarios de Carabineros de Chile y de la Polica de Investigaciones realizar las
siguientes actuaciones sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de
los fiscales: b) Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley"
Art. 129 CPP: "Detencin en caso de flagrancia. Cualquier persona podr detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la
polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en
la comisin de un delito.
No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia
particular previa, si el delito flagrante fuere de aqullos previstos y sancionados en los
artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal.
La polica deber, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena y al que se fugare estando detenido o en prisin
preventiva"
Art. 130 CPP: "Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de
flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren
sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse"

1. Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial detener a las personas
sorprendidas cometiendo delito flagrante.
2. Se entiende que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encuentra cometiendo un delito;
b) El que acaba de cometerlo;
En estos dos primeros casos, el funcionario generalmente habr presenciado por s mismo,
al menos parcialmente, la comisin del delito.
c) El que huye del lugar de comisin del delito y es designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclaman
auxilio, sealan como autor o cmplice de un delito que acaba de cometerse.
En estos otros dos casos, el funcionario no ha presenciado la comisin del delito, sino que
acta sobre la base del testimonio de la vctima. En el primer caso es requisito que al
imputado se le sorprenda huyendo del sitio del suceso. En el segundo caso no se necesita
sorprenderlo huyendo, pero slo procede la detencin tratndose de delitos contra la vida,
contra salud y la integridad corporal y tratndose de robos o hurtos. En todo caso, debe
tratarse de delitos que acaban de acometerse. Para los efectos de este caso, se entiende
que el delito acaba de cometerse durante los instantes siguientes a su perpetracin.
e) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, es encontrado con
efectos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitan
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que han sido empleados
para cometerlo.
En este caso es el porte de objetos relacionados con el delito o rastros de l en el cuerpo o
en la vestimenta lo que autoriza la detencin, siempre y cuando sta se produzca en un
tiempo inmediato a la perpetracin del delito.
3. La definicin de los casos constitutivos de flagrancia debe ser interpretada
restrictivamente. Por lo anterior, en caso de duda los funcionarios deben abstenerse de
detener, poniendo los antecedentes a disposicin del fiscal, para que ste resuelva lo que
estime pertinente (Art. 5 inciso 2 CPP).
4. Tambin se proceder a la detencin sin orden previa tratndose de un sentenciado a
penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se fugare
estando detenido o en prisin preventiva (Art. 129 inciso 4 CPP).
5. Detenida una persona en situacin de flagrancia o en el caso sealado en el nmero
anterior, el funcionario correspondiente debe presentar al detenido ante el Juez de
Garanta dentro de las 24 horas siguientes a la detencin. Previamente, sin embargo,
dentro de las doce horas siguientes a la misma, debe ponerla en conocimiento del fiscal.
El fiscal puede resolver dejar sin efecto la detencin, en cuyo caso la polica liberar
inmediatamente al detenido, u ordenar que el detenido sea llevado a presencia judicial
dentro del plazo mximo ya sealado de 24 horas. Si el fiscal nada dice, se proceder de
esta ltima forma (art. 131 inciso 2 CPP). Las decisiones del fiscal a que alude este
nmero se comunicarn verbalmente, debiendo dejarse constancia tanto en el registro del
fiscal como en el de las policas.
El deber policial de conducir al detenido a presencia judicial se cumple presentando
efectivamente al detenido ante el Juez de Garanta y no simplemente ponindolo a
disposicin de ste en otro recinto. En particular, no se podr ingresar a ningn detenido
por delito flagrante en recintos penitenciarios sin previa orden del Juez de Garanta dictada
luego de haber sido llevado el detenido a su presencia (art. 133 CPP).
Los funcionarios que conduzcan al detenido al Tribunal sern responsables de la custodia
del detenido, aun en el recinto judicial, hasta que sean liberados de dicha responsabilidad
por el Juez de Garanta, sea porque decreta la liberacin del detenido, sea porque traspasa
la responsabilidad de la custodia a otro organismo.

No se pondrn prisiones al detenido ni se adoptar contra l ninguna otra medida

extraordinaria de seguridad, sino en los casos de violencia o rebelin, o cuando esta
medida parezca estrictamente necesaria para la seguridad de los funcionario policiales o
de otros detenidos o para evitar el suicidio o la evasin, intentados de alguna manera.
6. Cuando una persona sea sorprendida in fraganti cometiendo una falta, un delito que la
ley no sanciona con penas privativas o restrictivas de libertad o un delito cuya pena no
exceda de quinientos cuarenta das de privacin de libertad, en lugar de detenerlo el
funcionario proceder a citarlo a la presencia del fiscal, previa comprobacin de su
domicilio (Art. 134 CPP).
7. Excepcionalmente, tratndose de cualquier simple delito, no siendo posible conducir al
imputado a presencia judicial y cuando se considere que existen suficientes garantas de
su oportuna comparecencia, el oficial a cargo de la unidad policial podr dejarlo en
libertad, citndolo a la presencia del fiscal previa comprobacin de su domicilio (Art. 134
inciso 3 CPP).
Para los efectos de ponderar si existen o no suficientes garantas de la oportuna
comparecencia del imputado se considerar, entre otros aspectos, especialmente la
relacin entre la gravedad de los hechos imputados y la existencia fcilmente
comprobable de vnculos familiares, laborales o comunitarios estables que faciliten la
ubicacin del imputado y descarten razonablemente el peligro de no comparecencia.
8. No procede ni la detencin ni la citacin por delito flagrante tratndose de delitos de
accin pblica previa instancia particular (Art. 54 CPP), es decir, los de los Arts. 399 y 494
N 5 (lesiones menos graves y leves), 144 (violacin de domicilio), 231 y 247 inciso 2
(violacin de secretos), 296 y 297 (amenazas), 284 (comunicacin fraudulenta de secretos
de fbrica) CP y los delitos contra la propiedad industrial contenidos en la ley N 19.039.
Con todo, proceder la detencin o, en su caso, la citacin, cuando en el mismo acto la
vctima o quienes puedan denunciar por ella formulen verbalmente su denuncia, sin
perjuicio de su posterior registro.
Siempre procede la detencin o citacin por delito flagrante, en cambio, respecto de los
delitos sexuales de los Arts. 361 (violacin), 362 (violacin de menor de 12 aos), 363
(estupro), 365 (sodoma a menor de edad), 366 y 366 bis (abuso sexual) y 366 quater
(otros abusos a menores) CP, y respecto de cualquier delito cuando la vctima sea menor
de edad (Art. 53 inciso 2).
19. Cuando segn estas instrucciones se deba comprobar el domicilio de una persona se
realizarn todas las diligencias necesarias para ese efecto, y slo si al cabo de dichas
diligencias no hubiese sido posible hacerlo satisfactoriamente, se proceder de acuerdo a
lo establecido para la detencin.
10. El funcionario a cargo de la detencin debe, al momento de practicarla, informar
verbalmente al afectado del motivo de la detencin, esto es, del hecho punible que se le
imputa. Se le informar de la misma forma que ser conducido prontamente a presencia
de un Juez de Garanta. Por ltimo, se le informar que tiene derecho a guardar silencio o,
en caso de consentir a prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento, as como que
tiene derecho a ser asistido por un abogado.
De sus dems derechos el detenido ser informado, tambin al momento de la detencin,
mediante la entrega de un documento con el texto que al efecto preparar el Ministerio
Pblico, a menos que el imputado, al ser consultado, manifestare no saber leer o no estar
en condiciones de hacerlo, caso en el cual se le leer en voz alta el documento. Lo mismo
proceder cuando por cualquier causa no sea posible entregarle en ese momento el
documento, sin perjuicio de entregrselo despus en la unidad policial (Art. 135 CPP).
11. Cuando la detencin por delito flagrante haya sido efectuada por un particular y ste
solicite la presencia policial o conduzca directamente al detenido a la unidad policial, los
funcionarios que asistan a su llamado o el Jefe de la unidad a la que se ha dirigido, segn
corresponda, se harn cargo del detenido y procedern de conformidad con las normas
precedentes. En este caso, los plazos para informar al fiscal y para conducir al detenido a
presencia judicial se contarn desde que el personal policial se hizo cargo de l.
Lo mismo rige cuando el detenido ha sido conducido al Ministerio Pblico o a una
autoridad judicial incompetente, y el funcionario responsable solicita la presencia policial.

III. Resguardo del sitio del suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida, tratamiento y
custodia de la evidencia
Fuente legal
Art. 83 letra c) CPP: "Corresponder a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la
Polica de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: c) Resguardar el sitio del suceso.
Para este efecto, impedirn el acceso a toda persona ajena a la investigacin y proceder
a su clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare de lugar
abierto, y evitarn que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del
hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no
interviniere personal experto de la polica que el ministerio pblico designare.
El personal policial experto deber recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisin
del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de
prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro que
se levantare, de la individualizacin completa del o los funcionarios policiales que llevaren
a cabo esta diligencia"
Art. 187 inciso 2 CPP: "Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en
poder del imputado o de otra persona, se proceder a su incautacin, de conformidad a lo
dispuesto en este Ttulo. Con todo, tratndose de objetos, documentos e instrumentos que
fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se practicare detencin en
ejercicio de la facultad prevista en el artculo 83 letra b) [detencin por delito flagrante],
se podr proceder a su incautacin en forma inmediata"
A. Recogida de posible evidencia en el sitio del suceso
1. Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial resguardar el sitio del suceso, a
la espera de instrucciones del fiscal.
2. Se entiende que se est en presencia de un sitio del suceso que debe ser resguardado
de acuerdo a las normas siguientes cuando en l parezca haberse cometido un hecho que,
por su gravedad y naturaleza, justifica la intervencin de personal investigador experto
para la recoleccin de los rastros o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para
llevarlo a cabo, aun en el caso en que los vestigios no sean apreciables a simple vista y se
encuentren slo en estado latente.
El personal policial que primero llegue al lugar evaluar la concurrencia de este requisito.
Con todo, por regla general se entiende que ste concurre al menos en los casos de
presunta perpetracin de los delitos de los Arts. 390 (parricidio), 391 (homicidio), 393
(auxilio al suicidio), 394 (infanticidio), 395 (castracin), 396 (mutilacin), 397 (lesiones
graves), 403 bis (envo de cartas o encomiendas explosivas), 150 A y 150 B (tormentos o
apremios ilegtimos), 342, 343, 344 (aborto), 141 (secuestro), 142 (sustraccin de
menores), 361 (violacin), 362 (violacin de menor de 12 aos), 366 y 366 bis (abuso
sexual), 367 bis (trata de blancas), 372 bis (violacin con homicidio), 433 (robo calificado),
436 inciso 1 (robo con violencia o intimidacin), 438 (extorsin), 474, 475, 476, 477 y 480
(incendios y estragos), 313 d y 314 (expendio de medicamentos adulterados u otras
sustancias dainas) y 315 (envenenamiento de alimentos y aguas) CP y de los arts. 1
(elaboracin), 2, 3 y 4 (cultivo), 5 (trfico), 6 (trfico de precursores), 7 (suministro
abusivo) y 9 (entrega de bien raz o vehculo) de la Ley 19.366.
Con excepcin de lo relativo a la posible perpetracin de los delitos de los Arts. 390
(parricidio), 391 (homicidio), 393 (auxilio al suicidio) y 394 (infanticidio) CP, respecto de
los cuales siempre debe procederse al resguardo del sitio del suceso, el listado precedente
tiene un carcter meramente orientador, de modo que procede tambin el resguardo del
sitio del suceso respecto de otros delitos no mencionados en l cuando, a juicio del
personal policial que primero llegue al lugar, sea necesario para el xito de la
investigacin y la gravedad del hecho justifique la intervencin de personal experto. A la
inversa, podr considerarse innecesaria o injustificada la intervencin del personal
experto, no obstante tratarse de uno de los hechos sealados en el listado precedente,
cuando en el caso concreto el hecho no rena los caracteres de gravedad que
habitualmente presentan los delitos de esa clase.

3. En los dems casos, a menos que medie instruccin general en sentido contrario del
respectivo fiscal regional, el funcionario policial que primero llegue al lugar proceder
directamente a recoger los objetos que puedan constituir evidencia, de acuerdo con lo
dispuesto en la letra B siguiente ("Recogida de la posible evidencia en poder del detenido
en caso de flagrancia").
4. Tratndose de delitos cometidos al interior de recintos penitenciarios, el resguardo del
sitio del suceso ser asumido inmediatamente por el personal de Gendarmera de Chile,
de acuerdo con las normas aqu previstas. Comunicada la ocurrencia del hecho al fiscal,
ste ordenar que se constituya en el lugar el equipo policial experto de la institucin que
seale, el que, adems de realizar el trabajo del sitio del suceso, podr revelar, si fuere
necesario, a Gendarmera del resguardo. En lo dems, el procedimiento se rige por las
normas generales de este acpite.
5. Las normas de este acpite se aplican tambin, sin excepcin, en los casos de delitos
cometidos al interior de dependencias policiales.
6. El resguardo del sitio del suceso consiste en su clausura, si se tratare de local cerrado, o
aislamiento, si se tratare de lugar abierto, impidiendo el acceso de toda persona no
autorizada y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del
hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo. Los funcionarios que
se hagan cargo del resguardo del sitio del suceso se abstendrn escrupulosamente de
tocar los objetos que se encuentren en l, procurando incluso, de ser posible, no entrar al
permetro resguardado. Con todo, esta prohibicin no rige cuando la alteracin del sitio del
suceso venga impuesta por el auxilio y proteccin debido a las vctimas, la aprehensin de
los autores, la evitacin de otro delito o la evitacin de una alteracin mayor del sitio del
suceso.
Al permetro resguardado puede ingresar slo el fiscal y el personal policial experto de la
institucin que ste designe. Cualesquiera que sean las circunstancias no se permitir el
acceso ni a los intervinientes, ni a los medios de comunicacin, ni a autoridades de
cualquier tipo ni a persona alguna que no forme parte del personal experto designado, a
menos que el fiscal lo autorice expresamente, por escrito o mediante comunicacin verbal
directa a los funcionarios a cargo del resguardo. Cualquier irregularidad sobre este
particular deber ser especialmente informada al fiscal. El resguardo del sitio del suceso
termina slo cuando ha concluido el trabajo del mismo por parte de personal experto, esto
es, cuando ste sale definitivamente del lugar. Esta ltima circunstancia ser certificada
por el responsable del personal experto, mediante su firma en el acta a que se refiere el
nmero siguiente.
17. Del resguardo del sitio del suceso debe levantarse un acta con la individualizacin de
los funcionarios que lo efectuaron, indicacin del lugar, da y hora en que se delimit el
lugar, forma en que se delimit, la orden del fiscal para que personal experto de una
determinada institucin trabajara el sitio del suceso, la eventual autorizacin del fiscal
para el ingreso de personas ajenas al personal experto designado y, especialmente, el
registro de todas las personas que entraron y salieron de l. Los funcionarios que disponen
y ejecutan el resguardo son responsables de lo que hacen constar en el acta. En el caso
que se les releve en el resguardo del sitio del suceso, debe constar tambin esta
circunstancia en el acta, dejndose los funcionarios relevados copia de la diligencia hasta
el momento en que fueron relevados. Esta acta -copia de la cual queda en poder de los
funcionarios- debe entregarse o remitirse al fiscal junto con los dems antecedentes,
segn lo que se dispone ms abajo.
18. Resguardado el sitio del suceso, se dar aviso inmediatamente al fiscal para que se
apersone en el lugar o, si no puede hacerlo, resuelva la institucin cuyo personal experto
debe trabajar el sitio del suceso.
19. En casos excepcionales, mediante decisin fundada que har constar en su registro, y
aun cuando ya se hubiese iniciado el trabajo del personal experto de una determinada
institucin -sea por orden del propio fiscal, sea por aplicacin de lo previsto en el N
anterior-, el fiscal podr disponer que dicho trabajo sea asumido por el personal experto
de otra institucin.
10. El personal experto debe estar siempre dirigido por un oficial responsable. El personal
experto debe fijar el sitio del suceso, dejando testimonio de su situacin mediante planos,
fotografas u otros medios idneos, y procediendo a levantar la posible evidencia
disponible, identificndola y sellndola. Debe dejar tambin testimonio de las

circunstancias generales del lugar (situacin de puertas, ventanas, luces, persianas, pisos,
aromas u olores, condiciones climticas, etc.) y de todo lo que hizo desde que lleg al
lugar. Las instituciones policiales propendern a la estandarizacin de los procesos de
fijacin y recogida de la posible evidencia.
Encontrndose en el sitio del suceso un cadver, su levantamiento deber ser siempre
ordenado por el fiscal, quien sealar el personal que deba proceder a hacerlo y el destino
que se le d.
Toda vez que el trabajo del personal experto deba continuarse otro da, por razones
climticas, de falta de luz natural u otras, se har constar esta circunstancia precisando el
momento de la suspensin y de la reanudacin del trabajo. Durante el lapso de la
suspensin se mantendr lo previsto sobre resguardo del sitio del suceso.
Del trabajo del personal experto y de sus resultados quedar constancia en un acta que se
enviar o entregar como informe al fiscal. El acta ser de cargo del funcionario
responsable. En ella debe sealarse el lugar, los funcionarios que participaron, el detalle
de cada una de las piezas recogidas, con indicacin de la ubicacin en que se encontraban
en el sitio del suceso y, especialmente, el sealamiento de su destino, esto es, de la
persona a quien se entregan las piezas, con firma de sta. Con esta entrega termina la
responsabilidad del equipo experto y se da inicio a la cadena de custodia. Del acta para el
fiscal queda copia en los registros de la unidad a que pertenece el personal experto.
B. Recogida de la posible evidencia en poder del detenido en caso de flagrancia (Art. 187
inciso 2 CPP)
1. Cuando personal policial efecte una detencin por delito flagrante, los objetos
portados por el detenido y que pudieran constituir evidencia deben ser recogidos e
incautados directamente por el funcionario aprehensor. Para tal efecto, se podr practicar
el examen de las vestimentas del detenido, del equipaje que porta o del vehculo que
conduce. El examen de vestimentas lo efectuar una persona del mismo sexo del
imputado y se guardarn todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecucin
de la diligencia.
2. Se adoptarn en todo caso las medidas necesarias para que los objetos recogidos no
pierdan su potencial valor probatorio. El funcionario aprehensor evitar la inadecuada
manipulacin de las superficies de los objetos y los sellar inmediatamente o apenas le
sea posible para evitar su contaminacin.
3. El funcionario aprehensor entregar los objetos al jefe de su unidad, quien dar cuenta
al fiscal para que ste seale si los objetos deben ser examinados por personal experto y,
en caso afirmativo, la institucin cuyo personal experto deba hacerse cargo.
Con la entrega que haga el jefe de la unidad al personal experto sealado por el fiscal se
da inicio a la cadena de custodia. De la intervencin del funcionario aprehensor y de la
entrega de los objetos al jefe de la unidad, as como de la entrega a los expertos quedar
constancia en un acta que se enviar o entregar como informe al fiscal. El acta debe ser
firmada por el jefe de la unidad que recibe primero los objetos, quedando copia para el
funcionario aprehensor que los ha entregado. Debe ser tambin firmada por el personal
experto que proceder a su anlisis, quedando copia para el jefe de la unidad.
4. Todo lo anterior no obsta a que, habiendo adems un sitio del suceso por resguardar en
los trminos del N 2 de la letra A precedente, se siga a ese respecto el procedimiento all
sealado.
C. Destino de las especies luego de su recogida: cadena de custodia
1. Principio general: Se dejar constancia ininterrumpida de todos quienes han accedido a
los objetos y muestras recogidos, principalmente de quienes han asumido la
responsabilidad de la custodia. Esta constancia se efectuar mediante un formulario que
acompaa a las especies -iniciado con una descripcin del objeto y del estado en que se
encuentra en cada momento, actualizada- en que va dejndose constancia de cada
persona que lo tuvo a su cargo, de la fecha y hora en que lo recibi, de quin lo recibi, de
todas las personas que lo examinaron bajo su responsabilidad, del da y hora en que lo
entreg y la persona a quien se lo entreg. De la calidad de responsable y del alcance de
la responsabilidad se dejar constancia mediante certificados que se enviarn o
entregarn al fiscal, quedando una copia en poder del interesado.

2. La cadena de custodia rige para el transporte y remisin de los objetos, as como para
su depsito permanente o transitorio. Especialmente, debe dejarse constancia del medio
en que se despachan los objetos.
3. Cuando deban realizarse pericias con los objetos, el personal experto que lo haya
recogido o recibido se har cargo inmediatamente de ellas antes de remitir las especies al
depsito permanente. Una vez realizada la pericia los objetos deben ser enviados al
depsito permanente, a menos que el fiscal a cargo del caso disponga que sean
entregadas a otra institucin para la prctica de diligencias adicionales.
4. En los dems casos, las especies recogidas deben ser remitidas directamente al
depsito permanente.
5. El depsito permanente se encontrar, salvo en casos excepcionales que se indicarn
oficialmente, en las dependencias de la fiscala local o de una de ellas, en localidades muy
cercanas, segn lo dispongan los fiscales regionales. El depsito deber ser cerrado y con
garantas suficientes de seguridad, de modo de garantizar que no existan ingresos o
manipulaciones no registrados. A cargo del depsito habr funcionarios determinados de
la fiscala, quienes controlarn y dejarn constancia del acceso a las especies.
6. Podrn acceder a las especies el fiscal y, con su autorizacin, los colaboradores de ste
que el mismo seale, el personal experto a cargo de las pericias y el personal policial
asignado a la investigacin. En estos casos, la autorizacin del fiscal podr darse una vez
para todo el tiempo que dure la custodia.
Previa autorizacin del fiscal o, en su defecto, del Juez de Garanta, podrn acceder
tambin al depsito los intervinientes en el procedimiento, segn el Art. 12 CPP (el
imputado, el defensor, la vctima y el querellante), sus representantes y abogados, as
como las personas que stos o aqullos soliciten, con el fin de reconocerlas o realizar
alguna pericia.
7. Los objetos podrn salir del depsito permanente slo en virtud de autorizacin del
fiscal a cargo del caso y slo para los fines que el mismo seale.
8. En las instituciones auxiliares llamadas a intervenir en los objetos, fundamentalmente
laboratorios de criminalstica de las instituciones policiales y Servicio Mdico Legal y que,
en consecuencia, tienen la custodia de ellos en forma transitoria, se adoptarn medidas
de custodia y registro adecuadas al principio sealado en los Nos. 1 y 2 y equivalentes a
sealadas en los Nos. 5, 6 y 7 precedentes. Con todo, en esos recintos no se dar acceso a
los intervinientes, sus representantes, abogados u otras personas; dicho acceso slo podr
verificarse en el depsito permanente.
9. En los casos en que no sea posible llevar los objetos inmediatamente a recintos con
este tipo de depsitos -por ejemplo, especies recogidas en zonas rurales apartadas de los
centros urbanos-, se adoptarn medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias, a
fin de poder atestiguar razonablemente que esta descarta toda intervencin no registrada
en los objetos.
10. Tratndose de especies perecibles o que deban ser destruidas por razones de
seguridad, la polica, previa consulta al fiscal correspondiente, dejar constancia de su
existencia y condiciones mediante fotografas y acta de la destruccin, con referencia a la
orden del fiscal, la que ser firmada por los funcionarios que participen. En esta diligencia
debe intervenir ms de un funcionario.
IV. Empadronamiento de testigos
Fuente legal
Art. 83 letra d) CPP: "Corresponder a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la
Polica de Investigaciones realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales: d) Identificar a los testigos y
consignar las declaraciones que stos prestaren voluntariamente, tratndose de los casos
a que se alude en las letras b) [detencin en caso de delito flagrante] y c) [resguardo del
sitio del suceso] precedentes"

1. Tanto en los casos de detencin por delito flagrante como cuando se proceda al
resguardo del sitio del suceso, corresponde a todo funcionario policial, sin orden previa,
identificar a los testigos presentes. Son aplicables con ese fin las disposiciones que sobre
control de identidad contiene el Art. 85 CPP. La identificacin consiste en el registro de
todos los datos del testigo que sean tiles para su citacin o contacto por otro medio, con
miras a su colaboracin con la investigacin del fiscal y su eventual declaracin en el
juicio oral.
Se consignar especialmente el nombre y el apodo del testigo, as como una breve
descripcin del mismo, su domicilio particular, agregando las seas particulares que sean
pertinentes para su mejor ubicacin, su domicilio laboral, su telfono particular y laboral,
su direccin postal y su casilla electrnica. Asimismo, se consignarn datos de dos o ms
personas a travs de los cuales se pueda ubicar al testigo.
2. Se informar al testigo de su deber de comparecer ante el fiscal a cargo de la
investigacin, recalcando adems la importancia de su colaboracin para el debido
esclarecimiento de los hechos y una eficiente actuacin de la justicia del crimen. Se le
informar, adems, de los derechos contemplados en los artculos 190 inciso 3 (derecho
de los testigos empleados pblicos o de una empresa estatal a que el respectivo servicio o
empresa facilite su comparecencia y solvente, en su caso, los gastos), 312 (derecho a ser
indemnizado por la prdida que le irroga su comparecencia), 313 (derecho a que se le
considere justificado cuando deja de cumplir otros deberes con motivo de su
comparecencia) y 308 (derecho a la debida proteccin) del Cdigo Procesal Penal y de la
direccin y telfono de la Fiscala Regional correspondiente o de la Fiscala Local ms
cercana a su domicilio.
3. Se le har saber tambin que puede prestar desde ya declaracin voluntaria
directamente ante la polica, lo que puede hacer ms expedita su colaboracin con el
Ministerio Pblico.
4. Allanndose el testigo a prestar declaracin directamente ante la polica, el funcionario
a cargo lo invitar a la unidad policial para ese efecto. Si el testigo lo prefiere, se le tomar
declaracin en el mismo lugar en que se encuentre o en el que l sugiera, siempre que
sea posible al funcionario dirigirse a dicho lugar sin perjuicio para sus labores. Por ltimo,
el funcionario podr convenir con el testigo que la declaracin se preste posteriormente
en tiempo y lugar determinado. Con todo, este acuerdo podr ser dejado sin efecto por el
fiscal.
Slo se consignarn las declaraciones que fueren pertinentes y tiles al esclarecimiento y
averiguacin del hecho que reviste caracteres de delito, de las circunstancias relevantes
para la aplicacin de la ley penal, de los partcipes del hecho y de las circunstancias que
sirvieren para verificar su responsabilidad. No se preguntar al testigo ms all de estos
lmites y slo en cuanto est dispuesto a seguir declarando.
Se registrar lugar, da y hora en que se prest la declaracin, el nombre de los
funcionarios que la tomaron, la individualizacin del testigo, las condiciones en que fue
prestada la declaracin y la consignacin ntegra y literal de los hechos y circunstancias
narrados. La declaracin deber ser leda y firmada por el testigo, si puede, dejndose
constancia, en su caso, de la circunstancia de no poder leerla o firmarla. Tambin la
firmarn los funcionarios y otras personas presentes. De la declaracin se le dar copia al
testigo, sea inmediatamente, sea envindosela despus a su domicilio.
5. En lo posible, los testigos menores de 18 aos y las mujeres prestarn sus
declaraciones ante una funcionaria mujer. Los menores de 18 aos sern acompaados
por sus padres, abuelos o guardadores, o por quienes los tuvieren bajo su cuidado.
6. Cuando se estime necesario, se mantendr en reserva la identidad y las declaraciones
del testigo, dando cuenta de esta medida al fiscal.
Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios de comunicacin social
acerca de la identidad de los testigos.
7. Se consultar al testigo si teme por su seguridad o la de su familia. En caso de existir
indicios de hostigamientos, amenazas o probable atentado, se dar inmediata cuenta de
esta circunstancia al fiscal, a fin de que adopte una medida de proteccin.

8. El procedimiento con testigos se desarrollar de modo tal que ocasione las menores
molestias o inconvenientes a stos. La polica establecer una relacin de confianza y
compromiso con el testigo para el xito de la investigacin.
V. Levantamiento del cadver en casos de muerte en la va pblica
Fuente legal
Art. 90 CPP: "En los casos de muerte en la va pblica, y sin perjuicio de las facultades que
corresponden a los rganos encargados de la persecucin penal, la descripcin a que se
refiere el artculo 181 y la orden de levantamiento del cadver podrn ser realizadas por el
jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un
funcionario de su dependencia, quien dejar registro de lo obrado, en conformidad a las
normas generales de este Cdigo".
1. Siendo facultativa la atribucin conferida al Jefe de la Unidad Policial correspondiente,
instruimos a la polica en el sentido de que dicha atribucin slo se haga efectiva en los
casos de muerte en la va pblica, causada por vehculo, es decir por accidente del
trnsito, y que en el resto de los casos de muerte por razones distintas, se proceda de
acuerdo a las reglas generales.
Si bien la norma legal no distingue entre las muertes causadas por vehculo y aquellas en
que es producida por otra causa; esta Fiscala Nacional estima ms prudente para el xito
de la investigacin y para la preservacin de las evidencias del delito, circunscribir la
atribucin sealada en el artculo 90 a los casos de muerte en la va pblica causada por
vehculos, dejando los fallecimientos por otras razones en que el cadver aparezca en la
va pblica, a las reglas generales que se han explicado anteriormente en el acpite III
(pg. 338).
De otra parte y confirmando la idea anterior, el artculo 90 expresa que la orden de
levantamiento del cadver es sin perjuicio de las facultades que correspondan a los
rganos encargados de la persecucin penal, esto es de los fiscales del ministerio pblico.
2. Por ello, se podr hacer excepcin a las reglas generales sobre resguardo del sitio del
suceso sealadas en el acpite III precedente (Resguardo del sitio del suceso, trabajo del
sitio del suceso, recogida, tratamiento y custodia de la evidencia, pgs. 338 y siguientes)
en los casos de muerte causada por vehculos en la va pblica, y siempre que la muerte
aparezca inequvocamente causada por accidente de trnsito. En el resto de los casos de
muerte de una persona que aparezca en la va pblica, estimamos conveniente recurrir a
las facultades generales que se mencionan en el Cdigo Procesal Penal, en especial en el
Art. 83 del Cdigo sobre cuya aplicacin se instruye en el presente oficio.
3. En los casos de muerte en la va pblica causada por vehculos, la descripcin del lugar
y la constancia del estado de las personas y objetos, as como la orden de levantamiento
del cadver, podrn ser realizadas por el jefe de la unidad policial correspondiente, en
forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejar
constancia de lo obrado. Dicha constancia ser entregada o remitida al fiscal.
4. En cuanto a lo que se entiende por Jefe de la Unidad Policial, la Comisin de Legislacin
del Senado "coincidi que, en algunos pueblos apartados, es posible que no haya un oficial
de Carabineros, por lo que acord que sea el Jefe de la Unidad Policial, en forma personal o
por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien realice la diligencia".
Esta Fiscala Nacional entiende que sin perjuicio de esta constancia, el responsable del
levantamiento del cadver es el Jefe de la Unidad Policial correspondiente y que las
actuaciones de un funcionario de su dependencia, se hacen bajo su responsabilidad.
5. Para el caso de que existan en el lugar unidades policiales de Carabineros e
Investigaciones, instruimos que se recurra primeramente a Carabineros en atencin a que
hasta ahora, ha sido el servicio policial a cargo del levantamiento de cadveres cuando el
fallecimiento se haya debido a accidentes del trnsito. En el evento de que no existiera
una unidad policial de Carabineros en el lugar, podr recurrirse al Jefe de la Unidad Policial
de Investigaciones.
6. En caso de cualquier duda sobre las circunstancias de la muerte, se cumplir el
procedimiento normal establecido en el acpite III precedente (Resguardo del sitio del
suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida, tratamiento y custodia de la evidencia).

INSTRUCTIVO N 20:
SOBRE OBLIGACIONES DE LOS FISCALES PARA INSTAR POR LA DESIGNACION DE UN
DEFENSOR PENAL PUBLICO
Oficio N 178, noviembre 13, 2000
Mediante el presente instructivo se orientar a los fiscales sobre sus obligaciones para
instar por la designacin de un defensor penal pblico de oficio cuando el imputado no
tiene designado un defensor penal de su confianza.
Los fiscales debern preocuparse de esta designacin ya que hay diversas disposiciones
legales del nuevo Cdigo Procesal Penal que le imponen la tarea de instar por un defensor
penal pblico y porque adems sin la presencia de ste se puede producir la invalidez de
algunas actuaciones del proceso que se hayan realizado en su ausencia.
Desde luego, el artculo 102 del Cdigo que se refiere al derecho del imputado a designar
libremente a un defensor, considera que aquel tiene derecho a designar libremente uno o
ms defensores de su confianza y agrega que "si no lo tuviere, el ministerio pblico
solicitar que se le nombre un defensor penal pblico", o bien el juez proceder a hacerlo,
en los trminos que seale la ley respectiva y finalmente el precepto expresa que "en todo
caso la designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de la primera
audiencia a que fuere citado el imputado".
El precepto mencionado se encuentra en armona con lo dispuesto en los artculos 8 y
103 del mismo Cdigo. El primero de stos reitera que el imputado tiene derecho a ser
defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigida en su
contra y el segundo establece que "la ausencia del defensor en cualquiera actuacin en
que la ley exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma".
De modo que existe claridad en cuanto a que un imputado tiene derecho a un defensor,
sea de su confianza o designado por el tribunal, y que ste tiene que estar designado
antes de la primera audiencia a que fuere citado el imputado.
El concepto de "primera audiencia" parece estar vinculado a las audiencias judiciales que
deben efectuarse durante la investigacin ante el Juez de garanta, particularmente las
que se celebran para tratar de la formalizacin de la investigacin y/o el control de la
detencin.
Por ello, la preocupacin y deber de los fiscales consiste en sealar oportunamente al Juez
de garanta que en caso de no contar el imputado con un defensor de su confianza, debe
procederse a la designacin de un defensor penal pblico. Esta peticin debe hacerse
antes de la primera audiencia judicial y efectuarse por escrito para dejar constancia del
cumplimiento de la obligacin del fiscal.
Esta recomendacin se debe a que los fiscales deben dejar constancia fehaciente de
haber cumplido con el deber indicado en el Art. 102 y si bien la disposicin no exige una
solicitud escrita, esta Fiscala Nacional tiene razones para estimar que es conveniente
hacerlo de esta forma en el comienzo del nuevo sistema.
De otra parte, se hace presente a los fiscales que los abogados contratados no tienen
legalmente la calidad de defensores penales pblicos porque la ley respectiva no se ha
promulgado y tampoco tienen el nombramiento legal en tal calidad. Adems, se hace
presente que un entendimiento directo con ellos puede invadir las prerrogativas de los
defensores privados que tienen derecho a ser designados y las de los abogados de turno a
los que puede tambin acudir el juez en virtud de lo dispuesto en los Arts. 595 y
siguientes del C.O.T. Tambin pueden haber reclamos de los Colegios de Abogados sobre
el particular.
La solicitud escrita es de la mxima simpleza y puede hacerse un formulario tipo al
respecto que dira ms o menos lo siguiente:
"Solicita designacin de defensor penal pblico de oficio, para el caso de que el imputado
no cuente con un defensor de su confianza.
J. S. DE GARANTA

.................., fiscal, en la causa rol N ................, que investiga la Fiscala de ................, a

US. respetuosamente digo:
En la investigacin que sustancia esta fiscala y con el objeto de evitar posibles
actuaciones judiciales invlidas, se hace necesario dar cumplimiento a lo previsto en el
Art. 102 del Cdigo Procesal Penal, ya que prximamente se efectuar una audiencia
judicial en que est citado el imputado, Sr. ................
Por consiguiente, esta fiscala solicita que el tribunal designe un defensor penal pblico a
dicho imputado, para el caso de que cuando se celebre la audiencia el imputado no haya
designado libremente un defensor de su confianza.
Por tanto,
RUEGO A US.: Se sirva proceder en la forma antes indicada".
Hay que hacer presente que en los proyectos primitivos, el fiscal poda designar al
defensor del imputado y no slo el juez, asunto que cambi en el proyecto definitivo
reservndose al juez la designacin del defensor penal pblico y no al fiscal.
Ahora bien, en el caso de un imputado que sea citado a declarar ante la fiscala y ya que
sta no es una sede judicial, los fiscales debern tener presente que el imputado puede
concurrir acompaado por un defensor y que adems tiene los derechos que le confiere el
Art. 194 del Cdigo, sin que la ausencia del defensor pueda invalidar la declaracin del
imputado por no ser requisito de validez la presencia obligada del defensor (ver instructivo
N 13).
No obstante que los fiscales deben solicitar la designacin de un defensor penal pblico,
de acuerdo al Art. 102, hay que tener presente dos situaciones particulares que pueden
darse paralelamente.
El imputado puede solicitar al juez una autorizacin para defenderse personalmente y el
tribunal lo autorizar "slo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa" y an sin
esta autorizacin, el imputado tiene derecho "a formular planteamientos y alegaciones por
s mismo". Esta situacin no releva a los fiscales de la necesidad de solicitar la designacin
de un defensor penal pblico y el tribunal resolver lo que corresponda, conforme al Art.
102.
La segunda situacin que puede ocurrir es que si el imputado se encuentra privado de
libertad "cualquier persona podr proponer para aquel un defensor determinado o bien
solicitar que se le nombre uno". La peticin ser conocida por el juez de garanta
competente o aquel correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare y si se le
designa un defensor, el juez debe ordenar la comparecencia del imputado a su presencia
con el objeto de que acepte la designacin (Art. 102 incs. 2 y 3).
Esta peticin de cualquier persona est circunscrita a los casos en que el imputado est
privado de libertad, como se deduce claramente de la norma legal.
Audiencias en que la presencia del defensor del imputado constituye un requisito de
validez de las mismas
Estimamos que la presencia obligatoria del defensor del imputado es indispensable como
requisito de validez en las siguientes audiencias, entre otras:
1. Audiencia de formalizacin de la investigacin (Arts. 231 y 232).
2. Cualquier audiencia en que se trate la materia relacionada con la suspensin
condicional del procedimiento. (Art. 237 inc. 3).
3. Las audiencias en que se trate la materia relacionada con los acuerdos reparatorios,
siempre que sea la audiencia de formalizacin de la investigacin.
Una de los oportunidades para tratar esta materia es la audiencia de formalizacin de la
investigacin, segn lo previene el Art. 245 inc. 1 y en tal caso, como el defensor tiene
que estar presente como requisito de validez, forzoso es concluir que tambin se exige su
presencia para celebrar acuerdos reparatorios.

Es ms dudosa la conclusin cuando los acuerdos reparatorios se acuerdan con

posterioridad a la formalizacin de la investigacin y antes de su cierre, en cuyo caso el
juez debe citar a todos los intervinientes a una audiencia. Resulta llamativo que el Cdigo
no exija expresamente la presencia del defensor para tratar el tema de los acuerdos
reparatorios y no hay antecedentes de la historia fidedigna de la ley que ayuden a
interpretarla. Sin embargo, existiendo la misma razn para exigir un abogado presente
que asista al imputado en la audiencia de formalizacin de la investigacin, podra
interpretarse analgicamente que tambin debe estarlo en las audiencias posteriores en
que se traten estas materias.
Adems, tambin es posible tratar los acuerdos reparatorios en la audiencia de
preparacin del juicio oral, conforme lo permite el Art. 245 inc. 2 del nuevo Cdigo y en
dicha audiencia la presencia del defensor del imputado constituye un requisito de validez
de la misma (Art. 269 inc. 1).
En conclusin, resulta contradictorio de que sea obligatoria la presencia del defensor del
imputado en la audiencia de formalizacin de la investigacin y en la de preparacin del
juicio oral en que se traten los acuerdos reparatorios y que no lo sea en las audiencias
posteriores que se trate esta materia, antes de que se cierre la investigacin. Esta
contradiccin podra resolverse en una futura ley aclaratoria del Cdigo Procesal Penal.
4. La audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 269 inc. 1).
5. Todas las audiencias en que se trate la prisin preventiva, sea en la de formalizacin de
la investigacin o sea en audiencias posteriores (Art. 142 inc. 3).
6. Las audiencias en que se trate de la modificacin, revocacin y terminacin de la
prisin preventiva (Arts. 144 y 152 inc. 2).
Si bien estas normas legales no exigen expresamente la presencia del defensor del
imputado en las audiencias respectivas, no es menos cierto que debe interpretarse de
manera extensiva la exigencia establecida en el Art. 142 inc. 3 del Cdigo. En caso de
duda, debe favorecerse esta interpretacin que garantiza mejor los derechos del imputado
y evita cualquier incidente de nulidad.
7. La audiencia del juicio oral (Art. 286). La presencia del defensor del acusado durante
toda la audiencia del juicio oral ser un requisito de validez del mismo, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 103.
An ms, la no comparecencia del defensor a la audiencia constituir abandono de la
defensa y obliga al tribunal a la designacin de un defensor penal pblico. Por ello el juez
debe designar de inmediato un defensor penal pblico al que se conceder un perodo
prudente para interiorizarse del caso.
8. Audiencias orales que deben realizarse en el procedimiento simplificado, por aplicacin
supletoria de las normas del juicio oral (Art. 389).
9. Audiencias orales del procedimiento por delito de accin privada, por aplicacin
supletoria de las normas del procedimiento simplificado (Art. 405).
10. Audiencias en que se discuta el procedimiento abreviado y en el que se lleva a cabo el
mismo, por aplicacin supletoria de las normas comunes del Cdigo y las disposiciones del
procedimiento ordinario, que entendemos que es el juicio oral (Art. 415). Adems, la
presencia del defensor es obligatoria porque el procedimiento abreviado est regulado
dentro de la audiencia de preparacin del juicio oral en que dicha presencia es
absolutamente necesaria.
11. Audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 269 del C.P.P.)
12. Audiencias en que se trate de la procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de
cualquiera de las medidas cautelares personales indicadas en el Art. 155, toda vez que
rige supletoriamente, al respecto, lo dispuesto en el Art. 139 inc. 2 y 144 del nuevo
Cdigo.
Consecuencias de la falta de defensor en las audiencias en que su presencia es requisito
de validez

Si se aplica el criterio general establecido en los Arts. 8 y 103 del nuevo Cdigo, la
ausencia del defensor en los casos en que la ley exigiere expresamente su participacin,
acarrear la nulidad de la misma.
Por lo anterior, se recomienda a los fiscales en el caso de que los defensores del imputado
estn ausentes por cualquier motivo, que soliciten la suspensin de la audiencia
respectiva y se inste al juez para que adopte todas las medidas conducentes a subsanar
esta omisin y que se fije nueva audiencia a la brevedad posible.
En el evento de que la audiencia pertinente se efecte de toda forma, an sin la presencia
del defensor, existe el riesgo de que se decrete la nulidad de la misma aun cuando hay
que tener presente que la nulidad debe ser declarada judicialmente y existe un plazo para
solicitarla (Arts. 159 y 161), debiendo el juez considerar en cada caso la existencia del
perjuicio y la relevancia del vicio en lo que se refiere a la falta de observancia del pleno
ejercicio de las garantas fundamentales. Si el juez declara la nulidad en estos casos, los
fiscales debern realizar las gestiones necesarias para regular el procedimiento.
Situacin especial de la audiencia de control del detenido (Art. 132)
En el instructivo N 13, en la parte relativa a la comparecencia judicial del detenido (pg.
196), nos referimos a esta materia.
Sin embargo, conviene precisar algunos aspectos de esta audiencia y reforzar la diferencia
que existe con la audiencia de formalizacin de la investigacin.
El artculo 132 se est refiriendo a la situacin del detenido que debe comparecer ante el
juez, luego de haberse referido en los artculos anteriores a los casos de detencin por
orden judicial (Art. 127); a los de detencin por casos de flagrancia (Art. 129); y a los
plazos de la detencin para que el detenido sea conducido inmediatamente a presencia
del juez (Art. 131).
La norma del artculo 132 que se comenta, aunque no distingue, se estara refiriendo a la
situacin de los detenidos por flagrancia, toda vez que exige informar al fiscal de la
detencin en un plazo brevsimo de doce horas a fin de que ste disponga o la liberacin
del detenido u ordenar que sea conducido ante el juez en el plazo mximo de veinticuatro
horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado.
En el caso de la detencin por orden judicial, el aviso anticipado al fiscal tendra por objeto
informarle de esta circunstancia, ya que en este caso se trata de un imputado respecto del
cual el fiscal ha solicitado su detencin y lo ms probable es que ya se haya formalizado
anteriormente la investigacin. Adems, se ha solicitado su detencin nicamente para
que sea conducido a presencia del fiscal, en caso de que exista justificada aprensin por
su posible falta de comparecencia (Art. 127 inc. 1).
En el caso de la detencin del imputado porque no ha comparecido a una audiencia
judicial (Art. 127 inc. 2), producido el hecho el tribunal tendr que asegurarse que dicha
comparecencia se efecte, pero lo ms probable es que la audiencia no tenga por objeto
la formalizacin de la investigacin porque se trata de un imputado respecto del cual ya se
han formalizado cargos anteriormente.
De modo que en los casos de detencin por orden judicial, la audiencia de control del
detenido a que se refiere el Art. 132 no tendra por objeto que el fiscal formalice la
investigacin. Pero, en el evento improbable de que no se haya formalizado la
investigacin en una audiencia previa, el fiscal deber hacerlo en la audiencia de control
de la detencin.
Es evidente que esta audiencia tiene mayor importancia en el caso de la detencin por
flagrancia, esto es sin orden judicial, porque en esta situacin no ha habido una
formalizacin previa de la investigacin y por ello el fiscal tiene la oportunidad de hacerlo,
si es que tiene antecedentes necesarios, en la audiencia de control del detenido a que se
refiere el Art. 132.
Ahora bien, los fiscales tienen la obligacin en este ltimo caso de solicitar por escrito al
tribunal, antes de la audiencia, que se designe un defensor penal pblico, para el caso de
que el detenido no cuente con un defensor de su confianza. As lo establece
perentoriamente el Art. 102 inc. 1 porque el imputado, tomado este concepto en sentido

amplio y comprensivo tambin de la situacin del detenido, concurre a una primera

audiencia y porque adems el Art. 132 inc. 1 no le permite al fiscal formular cargos o
solicitar medidas cautelares si no se encuentra presente el defensor del imputado.
Si el sistema de la defensora penal pblica opera plenamente en el futuro, el juez puede
recurrir de inmediato a la designacin de un defensor penal pblico, a peticin del fiscal o
de oficio y as no habra problema en la aplicacin de esta norma porque se procedera a
formalizar la investigacin y a solicitar medidas cautelares en presencia del imputado y su
defensor.
El problema se presenta cuando dicho defensor, sea el designado de oficio, o el defensor
de su confianza, no est presente por la razn que fuere.
Qu sucede en tal caso con la audiencia?
Si la formalizacin de la investigacin no puede comunicarse al imputado por falta de
defensor, esta audiencia en lo que se refiere a esta parte no puede realizarse.
Es efectivo que el fiscal puede solicitar una ampliacin de tres das para preparar su
presentacin (Art. 132 inc. 2) y que el juez puede acceder a esta peticin si los
antecedentes lo justifican. Entre los antecedentes que puede alegar el fiscal puede
encontrarse el problema de la ausencia del defensor y para evitar nulidades procesales, el
juez podra acceder a esta ampliacin fundada en esta circunstancia. Pero bien puede
suceder que al cabo de tres das tampoco se presente un defensor imposibilitando la
formalizacin de la investigacin y la resolucin sobre medidas cautelares.
Entendemos que si se decreta la prrroga de tres das, en el intertanto el juez podra
ordenar el ingreso del detenido a una unidad penal, conforme lo permiten los Arts. 133 y
154 letra c) del nuevo Cdigo. Es una materia discutible y opinable, pero llegamos a esa
conclusin atendido lo dispuesto en el Art. 132 inc. 2 que permite postergar la audiencia
respectiva.
Ahora, si en la audiencia postergada tampoco se hace presente el defensor, pese a todas
las gestiones de los fiscales y del juez, no habra otra solucin que la liberacin del
detenido si el juez no posterga nuevamente la audiencia. Es posible que los fiscales
obtengan una nueva prrroga y un nuevo plazo para celebrar la audiencia de
formalizacin, invocando razones de fuerza mayor o caso fortuito previstas en el Art. 17
del Cdigo. Si el juez de garanta acogiere esta peticin, el imputado continuar detenido
mientras se celebra la audiencia pendiente.
Es evidente que aqu existe un vaco en el sistema y que debe procurarse una solucin
armnica que lo solucione mientras no se apruebe e implemente la ley de defensora
penal pblica.
Tambin se presenta un problema de interpretacin con la citacin de los otros
intervinientes que tienen derecho a concurrir a la audiencia de formalizacin de la
investigacin puesto que es muy difcil que ellos puedan ser convocados rpidamente a la
audiencia de control de la detencin en la que el fiscal puede formalizar la investigacin.
Si la citacin no se cumple y los intervinientes no concurren, no hay problema de invalidez
de la audiencia porque slo la presencia del fiscal y del imputado y su defensor
constituyen requisitos de validez de la misma.
Situacin transitoria de la defensa penal pblica mientras no salga aprobada la ley
respectiva y se implemente debidamente
Como es ampliamente conocido, el Ministerio de Justicia ha elaborado un plan de
contingencia y ha contratado a un nmero importante de abogados para que se dediquen
exclusivamente a la defensa penal pblica en este perodo transitorio que transcurrir
hasta que la ley se promulgue e implemente.
La obligacin legal del fiscal respecto de la designacin de un defensor penal pblico a
que se refiere el artculo 102 del C.P.P. se cumple a travs de la presentacin por escrito
que efectan antes de la primera audiencia.
Otra cosa es la deferencia que puedan tener en algunos casos y si es que disponen de
tiempo, acordmonos que el plazo para decidir la formalizacin y reunir antecedentes es
brevsimo, para avisar a los abogados contratados en el plan de contingencia. Esto es algo

privado y ajeno a la obligacin legal del Art. 102 y no puede la falta de aviso considerarse
como la ausencia de un requisito legal para efectuar la audiencia de control de la
detencin.
Debe recordarse que la institucin de los abogados de turno, aunque abiertamente
inadecuada en el nuevo proceso penal, est plenamente vigente segn las disposiciones
pertinentes del Cdigo Orgnico de Tribunales (Arts. 595 y siguientes). Adems debe
tenerse presente que tambin existen los abogados de confianza del imputado que tienen
preferencia sobre los abogados contratados en el plan de contingencia.
Por ltimo, si en la ley de defensora penal pblica prxima a ser aprobada en el Congreso
Nacional se incluyen normas que permitan colaborar a la solucin de este problema en el
perodo de transicin, habr que atenerse a futuras instrucciones de esta Fiscala Nacional.
INSTRUCTIVO N 21:
SOBRE RECURSOS DE APELACION
Oficio N 181, noviembre 15, 2000
Mediante los instructivos generales Nos 17 y 18, esta Fiscala Nacional imparti
instrucciones relacionadas con las disposiciones generales de los recursos contenidas en
el Ttulo I del Libro III y con el recurso de reposicin del Ttulo II del mismo Libro del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
En este nuevo instructivo general se analizar el recurso de apelacin regulado en el
Ttulo III del mismo Libro.
La materia relacionada con la vista de la causa en el nuevo sistema, incluyendo el tema de
las suspensiones, la prueba y las decisiones sobre los recursos, ser abordada
separadamente en instrucciones generales futuras.
Resoluciones apelables
El artculo 370 que se refiere a la materia dispone que "las resoluciones dictadas por el
juez de garanta" sern apelables en los siguientes casos:
"a) Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la
suspendieren por ms de treinta das, y "
"b) Cuando la ley lo sealare expresamente".
Por su parte, el artculo 364 del Cdigo dispone que "sern inapelables las resoluciones
dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal".
En cuanto a esta ltima disposicin, cabe advertir que la inapelabilidad se establece no
slo para las sentencias que se pronuncien en el juicio oral sino que tambin respecto de
todas las resoluciones pronunciadas por el tribunal del juicio oral en lo penal, cualquiera
que sea su naturaleza.
An ms, esta prohibicin de apelar rige tambin en los procedimientos en que son
aplicables supletoriamente las normas del juicio oral, como por Ej. el procedimiento
simplificado (Arts. 389 y 399) y el procedimiento por delito de accin privada (Art. 405),
sin perjuicio de que estas normas especiales slo permiten el recurso de nulidad en contra
de la sentencia definitiva.
En cuanto al debate acerca de la conveniencia y hasta posible inconstitucionalidad de las
normas que establecen la nica instancia en materia penal, ya nos referimos brevemente
al tema en el instructivo general N 17 y all mencionamos que para suplir la falta de
apelacin, se deba interpretar el recurso de nulidad de una manera amplia y no
formalista.
En lo que concierne al Ministerio Pblico y salvo que los tribunales acojan la tesis de la
inconstitucionalidad de la nica instancia en lo que respecta a las resoluciones y
sentencias del tribunal oral en lo penal y ello d motivo a instructivos complementarios,
los fiscales debern regirse ntegramente por el nuevo Cdigo Procesal Penal y someter su
actuacin a las normas restrictivas de la apelacin ya mencionadas. Por ello, en caso de

ser necesario un recurso en contra de la sentencia definitiva del juicio oral, habr que
proceder nicamente en base al recurso de nulidad que se establece en el Ttulo IV del
Libro III del Cdigo.
En seguida, debe subrayarse que las nicas resoluciones en que se permite la apelacin,
deben haber sido dictadas por el juez de garanta.
Antes de entrar al anlisis ms detallado del Art. 370, hay que insistir en la caracterstica
del nuevo sistema de recursos en que la apelacin es excepcional y es procedente slo en
los casos expresamente previstos por la ley.
En el actual sistema procesal penal se establece una causal genrica del recurso de
apelacin que permite este recurso contra toda resolucin que causa un gravamen
irreparable, frmula legal que ha dado origen a diversos problemas de interpretacin y a
una jurisprudencia dividida.* Esta causal genrica desaparece en el nuevo sistema, lo que
evidentemente restringe el recurso a casos excepcionales y la razn doctrinaria se
encuentra explicada por el Profesor Carocca, citado en el instructivo N 17.
Finalmente, el nuevo sistema no vincula el tema de la apelacin a la naturaleza de la
resolucin apelada, a saber si es sentencia interlocutoria o un auto o decreto, como s lo
hace el actual Art. 54 bis del C. de Proc. Penal. En el nuevo Cdigo, las resoluciones son
apelables en los casos excepcionales que se establecen en el Art. 370,
independientemente de su naturaleza jurdica.
Veamos a continuacin las causales excepcionales que permiten apelar de una resolucin
dictada por un juez de garanta.
a) Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la
suspendieren por ms de treinta das.
Se trata de resoluciones judiciales emanadas del juez de garanta y no decisiones de los
fiscales o de la autoridad superior del M.P. que no constituyen resoluciones de carcter
jurisdiccional y que son ms bien de carcter administrativo. Por Ej., la resolucin del M.P.
que se relaciona con el archivo provisional (Art. 167).
Por ello, en ningn caso puede concederse un recurso de apelacin en contra de una
decisin de un fiscal cualquiera que sea su cargo en el M.P.
Ahora bien, nos referiremos a distintos casos del nuevo Cdigo que pueden estimarse que
corresponden a las resoluciones judiciales mencionadas en la letra a) del Art. 370, sin que
esta enunciacin sea taxativa.
a.1. Resoluciones que ponen trmino al procedimiento.
Entre stas podemos mencionar la resolucin que sobresee definitivamente en la causa,
ya que pone trmino al procedimiento, aun cuando en este caso adems la ley
expresamente permite el recurso de apelacin (Art. 253).
Tambin podemos mencionar aquellas resoluciones que pronuncia el juez para aprobar la
facultad de no iniciar investigacin en los casos previstos en el artculo 168, esto es
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los
antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado. Entendemos que en estos casos cuando el juez
aprueba la decisin del fiscal, dicta una resolucin que si bien no constituye un
sobreseimiento definitivo, produce sin duda los efectos de poner trmino al procedimiento
(Art. 170). Esta resolucin no es apelable por el fiscal por falta de agravio, pero s lo es por
la vctima, sea o no querellante.
En efecto, puede que la vctima no haya alcanzado a presentar su querella, pero
estimamos que puede hacer valer sus derechos a travs del recurso de apelacin en
contra de la resolucin aprobatoria del juez y si ya hubiere presentado su querella, con
mayor razn podra hacerlo como interviniente querellante en el proceso penal.
En cuanto a la resolucin del juez que deja sin efecto la decisin del fiscal cuando ejerce el
principio de oportunidad, no es apelable porque no pone trmino al procedimiento ni lo
suspende. Por el contrario, la resolucin del juez obliga al fiscal a continuar con el
procedimiento penal y la investigacin (Art. 170 inc. 4).

Si el juez no adopta la resolucin de dejar sin efecto la decisin del fiscal, se ha entendido
que no dicta ninguna resolucin aprobatoria y se limita a notificar a los intervinientes de la
decisin del fiscal para que hagan uso del recurso de reclamacin ante las autoridades
superiores del M.P. y por lo tanto no hay ninguna resolucin judicial en contra de la cual
pueda apelarse. As opin el Profesor Tavolari en un reciente Seminario efectuado en la
Fiscala Nacional sobre el principio de oportunidad, no obstante que en la discusin de la
Comisin de Legislacin del Senado (1er Informe, pgs. 149 y 150) se opin aisladamente
por alguno de los asistentes que podra ser procedente una apelacin, aunque no se
profundiz mayormente el punto.
Habra un caso especial que est regulado en el Art. 170 inc. 5 que se pone en la
situacin de un reclamo del interviniente en el plazo de diez das siguientes a la
comunicacin de la decisin del fiscal. Si el juez rechaza la reclamacin, dictando la
resolucin respectiva, habra apelacin porque la decisin del juez importara la extincin
de la accin penal y ello pone trmino al procedimiento.
Salvo este ltimo caso, esta Fiscala Nacional comparte la opinin en el sentido de que el
Juez slo dicta resolucin en el caso de que deje sin efecto la decisin del Fiscal para
ejercer el principio de oportunidad (Art. 170) y que si ello no ocurre, el juez no dictara una
resolucin aprobatoria y esperara el posible reclamo ante la autoridad superior del M.P. De
acuerdo a los criterios antes expuestos, la decisin del Fiscal Regional como autoridad
superior del M.P. no es susceptible de apelacin por no constituir una resolucin judicial o
jurisdiccional.
Como se advierte del anlisis anterior, la normativa del Art. 170 amerita una revisin
legislativa para resolver muchas dudas que se presentan.
De otra parte, hay casos en que el juez puede sobreseer definitivamente en la audiencia
de preparacin del juicio oral cuando acoge las excepciones de previo y especial
pronunciamiento sobre cosa juzgada o sobre extincin de la responsabilidad penal. En
estos casos procede la apelacin no slo porque las resoluciones ponen trmino al
procedimiento sino que tambin porque existe texto expreso de ley que permite la
apelacin (Art. 253).
a.2. Resoluciones del juez de garanta que hacen imposible la prosecucin del
procedimiento.
Hay varios casos en que el juez de garanta dicta un sobreseimiento temporal en la causa,
pero en estos casos adems existe un texto expreso de ley que hace procedente el
recurso de apelacin.
En efecto, el artculo 253 permite la impugnacin por la va del recurso de apelacin ante
la Corte de Apelaciones respectiva, del sobreseimiento dictado por el juez de garanta una
vez que la investigacin concluye.
Si bien el nuevo Cdigo, a diferencia del anterior, no especifica cules son los efectos del
sobreseimiento temporal y nicamente regula los efectos del sobreseimiento definitivo
(Art. 251), por la naturaleza de las causales del sobreseimiento temporal fluye claramente
que el procedimiento no puede continuar y se suspende mientras no cesa la causa que
provoca este sobreseimiento. La existencia de una cuestin civil previa, la situacin de un
imputado que no comparece y es declarado rebelde y la del que cayere en enajenacin
mental despus de cometido el delito (Art. 252 letras a), b) y c)), no permiten la
prosecucin del procedimiento.
De otra parte, el artculo 254 permite solicitar la reapertura del procedimiento "al cesar la
causa que hubiere motivado el sobreseimiento temporal", lo que evidencia claramente
que el sobreseimiento temporal suspende por tiempo indefinido la prosecucin del
procedimiento, pero que no es definitivo al no poner trmino al procedimiento.
Diversas normas del Cdigo permiten tambin al juez de garanta decretar el
sobreseimiento temporal en otras etapas del proceso y no slo al cierre de la
investigacin. As por Ej. tratndose de la cautela de garantas, el Art. 10 inc. 2 permite al
juez de garanta en cualquier etapa del procedimiento, decretar el sobreseimiento
temporal del mismo. En este caso, la causal de este sobreseimiento no es ninguna de las
referidas en el Art. 252, no obstante lo cual la ley posibilita un sobreseimiento temporal
por infraccin de las garantas judiciales del imputado y por consiguiente habr que

interpretar que la resolucin es apelable por el fiscal o por el querellante por aplicacin de
los arts. 253 y 370 letra a).
Tambin, durante el desarrollo de la audiencia de preparacin del juicio oral, este mismo
juez puede resolver de inmediato las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta
de autorizacin para proceder criminalmente, en cuyo caso la ley expresamente permite la
apelacin (Art. 271 inc. 2). En estos casos, an cuando no se establece un sobreseimiento
temporal, puede sostenerse con fundamento que estamos en presencia de una resolucin
que tiene este carcter y que en todo caso es apelable por mandato de la ley.
a.3. Resoluciones del juez de garanta que suspenden el procedimiento por ms de treinta
das.
Hasta ahora no hemos encontrado ninguna resolucin de esta caracterstica en el nuevo
procedimiento penal. En nuestro sistema, los sobreseimientos temporales no son por
plazos definidos o limitados, sino que se mantienen mientras no cesa la causal que motiva
este sobreseimiento.
En la historia de la ley encontramos que esta causal de apelacin no fue considerada en el
proyecto aprobado por la Cmara de Diputados. Es en el segundo trmite constitucional,
en el segundo Informe de la Comisin de Legislacin del Senado, donde aparece una
explicacin de este caso.
Al respecto, se dej constancia que "estim conveniente la Comisin acotar que no
cualquier suspensin del procedimiento da derecho a apelar, sino solamente aquellas que
suspendan la prosecucin del procedimiento, pero siempre que lo dispongan por ms de
treinta das. La razn de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensin
por muy variadas razones y de distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensin
que se decretara habilitara para recurrir de apelacin ante la Corte de Apelaciones, se
podra ver seriamente entrabada la normal prosecucin del caso".
No obstante esta constancia, no existira procesalmente ninguna resolucin del juez de
garanta que suspendiera el procedimiento por un plazo fijo superior a treinta das y no se
divisa qu facultad tendra para hacerlo con esta limitacin.
En el caso de una resolucin del juez de garanta que protegiendo las garantas del
imputado (Art. 10), sobresee temporalmente en la causa, es apelable segn lo ya
expuesto, independientemente de la duracin de este sobreseimiento.
Tambin los sobreseimientos temporales contemplados en el Art. 252 son por tiempo
indefinido y no pueden ser decretados por ms o menos treinta das de duracin.
En sntesis y an cuando es difcil dar ejemplos de este tipo de resoluciones apelables, los
fiscales tendrn presente esta situacin y eventualmente podrn efectuar las consultas
del caso ante las autoridades superiores del M.P.
b) Las resoluciones dictadas por el juez de garanta sern apelables en los casos que la ley
lo sealare expresamente.
Por va de ejemplo y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, mencionaremos los
siguientes casos:
b.1. Resolucin que acoge las excepciones de previo y especial pronunciamiento de
incompetencia del juez de garanta, de litis pendencia y de falta de autorizacin para
proceder criminalmente, que se pronuncia durante el desarrollo de la audiencia de
preparacin del juicio oral (Art. 271 inc. 2).
b.2. Auto de apertura del juicio oral dictado al trmino de la audiencia de preparacin del
juicio oral, cuando excluyere pruebas ofrecidas por el Ministerio Pblico y siempre que el
recurso de apelacin lo interponga este organismo (Art. 277 inc. final). Esta norma se
remite al Art. 276 inc. 3 que permite excluir pruebas cuando provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantas fundamentales.
Este recurso de apelacin del ministerio pblico es ciertamente privilegiado porque no se
concede respecto de la resolucin que excluye pruebas ofrecidas por otros intervinientes o

cuando intenta el recurso un interviniente agraviado como el querellante, respecto de la

exclusin de pruebas del ministerio pblico.
b.3. Apelacin de la resolucin que declare inadmisible la querella (Art. 115 inc. 1). Es
obvio que el recurso lo intentar el querellante, que es la parte agraviada con la
resolucin. El fiscal no puede intervenir ante el juez de garanta para apelar de esta
resolucin, ya que no se divisa cul puede ser el agravio del ministerio pblico en este
caso.
En cambio la resolucin que admitiere a tramitacin la querella ser inapelable (Art. 115
inc. 2).
b.4. Resolucin que declare el abandono de la querella, siempre que sea pronunciada por
el juez de garanta.
Si bien el artculo 120 del C.P.P. considera, entre otras, la situacin del abandono de la
querella cuando el querellante no concurriere injustificadamente a la audiencia del juicio
oral o se ausentare de ella sin autorizacin del tribunal (Art. 120 letra c), estimamos que la
resolucin es inapelable en este caso porque todas las resoluciones dictadas por un
tribunal del juicio oral en lo penal son inapelables (Art. 364) y porque est en juego el
principio de la inmediacin y concentracin del procedimiento del juicio oral. Es decir, no
son conciliables las disposiciones de los Arts. 364 y 120 inc. final y esta contradiccin
debera ser resuelta en una futura reforma al Cdigo recin promulgado.
b.5. Resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional del procedimiento,
siempre que el recurso de apelacin lo interponga el imputado o el ministerio pblico o el
querellante (Art. 237 inc. 4).
Aparentemente, la vctima estara excluida de los posibles apelantes, no obstante el
derecho que le confiere el Art. 109 letra f) del Cdigo, porque el Art. 237 inc. 4 sera
especial y porque permitira la apelacin slo por el imputado, el ministerio pblico o el
querellante. Sin embargo, a la vctima le corresponde el derecho a la impugnacin, porque
de acuerdo a las reglas generales, puede ser un interviniente agraviado con la resolucin
(Art. 352).
b.6. Resolucin que procede a la revocacin de la suspensin condicional, a peticin del
fiscal o de la vctima, cuando el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o
reiteradamente las condiciones impuestas, o fuere objeto de una nueva formalizacin de
la investigacin por hechos distintos. En este caso, la resolucin que revoca la suspensin
condicional es apelable por el imputado. (Art. 239).
Si la resolucin no revoca la suspensin condicional solicitada por el fiscal o la vctima,
entendemos que es apelable por stos en virtud de lo dispuesto en los Arts. 237 inc. 5 y
239 inc. final.
b.7. Resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisin preventiva
cuando hubiere sido dictada en una audiencia (Art. 149).
b.8. Resolucin que negare o diere lugar a una medida cautelar real (Art. 158).
b.9. Resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare una medida cautelar
personal (Art. 155 inc. final en relacin al Art. 149).
b.10. Sentencia que se pronuncia por el juez de garanta en el procedimiento abreviado
(Art. 414).
b.11. Resolucin que se pronuncia sobre la querella de captulos que es apelable ante la
Corte Suprema (Art. 427).
b.12. Sentencia que se pronuncia sobre la extradicin pasiva, sea favorable o
desfavorable, en contra de la cual procede el recurso de apelacin y el de nulidad para
ante la Corte Suprema.
Resoluciones respecto de las cuales la ley expresamente prohbe el recurso de apelacin

Diversas disposiciones legales establecen expresamente casos de resoluciones que son

inapelables. En estas situaciones, la apelacin est prohibida aunque pueda estimarse que
la resolucin pone trmino al procedimiento o suspenda su prosecucin.
Mencionaremos slo algunas resoluciones que son inapelables por mandato de la ley:
a) Resolucin dictada sobre auto de apertura del juicio oral, a menos que excluya pruebas
ofrecidas por el ministerio pblico y el recurso lo interpusiere este organismo (Art. 277 inc.
2).
b) Resolucin dictada durante la audiencia de preparacin del juicio oral mediante la cual
el juez decide dejar la resolucin de las excepciones previas de cosa juzgada y de
extincin de la responsabilidad penal, para la audiencia del juicio oral (Art. 271 inc. 3).
c) Resolucin que niega lugar a la solicitud del querellante para asumir el papel de
acusador en el juicio oral, en el caso de que el fiscal solicite el sobreseimiento o manifieste
que no tiene antecedentes para perseverar en el procedimiento, sin perjuicio del recurso
de apelacin en contra de la resolucin que pusiere trmino al procedimiento (Art. 258 inc.
final).
d) Resolucin que declara admisible una querella y ordena tramitarla (Art. 115 inc. 2).
e) Resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisin preventiva
cuando no hubiere sido dictada en una audiencia (Art. 149).
f) Todas las resoluciones dictadas por el tribunal del juicio oral en lo penal (Art. 364),
independientemente si ponen trmino al procedimiento o hacen imposible su prosecucin.
Tribunal ante el que se entabla el recurso de apelacin
El artculo 365 dispone que "el recurso de apelacin deber entablarse ante el mismo juez
que hubiere dictado la resolucin y ste lo conceder o lo denegar".
De modo que si las resoluciones apelables slo pueden haber sido dictadas por el juez de
garanta, el recurso debe entablarse necesariamente ante este tribunal para que lo
conceda o lo deniegue y en el primer caso adems seale en que efectos concede el
recurso.
En esta materia no hay ningn cambio respecto del sistema procesal penal actual que
ordena presentar el recurso de apelacin ante el mismo tribunal que hubiere dictado la
resolucin apelada.
Tribunal que conocera del recurso de apelacin que se concede
Los artculos 369 y 371 se refieren al tribunal de alzada que conocer del recurso de
apelacin y tambin del recurso de hecho correspondiente, sin indicar cul es este tribunal
de alzada.
Ser necesario entender que este tribunal competente de segunda instancia es la Corte de
Apelaciones respectiva, estimando que para estos efectos los juzgados de garanta son
anlogos a los juzgados de letras de la jurisdiccin, con competencia en lo penal.
Si bien el artculo 63 N 1 del C.O.T. no ha sido modificado por la ley 19.665 que reform
este Cdigo, no es menos cierto que las Cortes de Apelaciones son los tribunales que por
naturaleza tienen que conocer de la segunda instancia en las causas civiles y criminales,
salvo disposicin legal expresa en contrario. (Una ley que modifica el C.O.T. y que est
prxima a publicarse, modifica expresamente el Art. 63 del C.O.T. para establecer que ser
la Corte de Apelaciones respectiva la que conozca de las apelaciones que sean
procedentes en contra de las resoluciones dictadas por el juez de garanta).
De otra parte, los tribunales orales en lo penal son tribunales de nica instancia y jams
conocen en segunda instancia de las causas que han conocido los juzgados de garanta
del nuevo proceso penal.
Por ltimo, habr que llegar a esta conclusin considerando que los artculos 356, 357 y
358 que se refieren a la vista de la causa de los recursos, suponen la existencia de un

tribunal colegiado que conoce de ellos, no siendo un tribunal de apelacin la Corte

Suprema, por regla muy general.
Plazo para interponer el recurso de apelacin
El artculo 366 establece que "el recurso de apelacin deber entablarse dentro de los
cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin impugnada".
Este plazo es fatal, legal y no admite prrrogas. El aumento de plazos que contempla el
Art. 353 se refiere nicamente a los recursos que se interponen en contra de un tribunal
que conoci de un juicio oral y que se constituy y funcion en una localidad situada fuera
del lugar de su asiento, hiptesis que es inaplicable a los recursos de apelacin deducidos
en contra de los jueces de garanta. A su vez, las sentencias pronunciadas en el juicio oral
son inapelables.
Se hace presente que el sistema de la apelacin fundada y con peticiones concretas que
se establece claramente y por primera vez en el proceso penal (Art. 367), no lleva consigo
un aumento de los plazos de la apelacin como sucede tratndose de la apelacin de las
sentencias definitivas en el proceso civil.
Los plazos son corridos puesto que no se suspenden por la interposicin de los das
feriados (Art. 14 inc. 1), no obstante que si el plazo vence en un da feriado, "se
considerar ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado"
(Art. 14 inc. 2).
Si bien el plazo para apelar no es prorrogable, el apelante puede solicitar un nuevo plazo
cuando "por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificacin, por fuerza
mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido por la ley" (Art. 17), debiendo el mismo tribunal
resolver esta peticin siempre que la solicitud se haya formulado dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento".
Forma de interposicin del recurso de apelacin
El artculo 367 establece que "deber ser interpuesto por escrito, con indicacin de sus
fundamentos y de las peticiones concretas que se les formularen".
Llama la atencin que el sistema de la apelacin procesal civil fundada y con peticiones
concretas que estableci la ley 18.705 al reformar el Art. 189 de C. de Proc. Civil, haciendo
ms formalista la interposicin de este recurso, haya tenido una influencia en el nuevo
proceso penal que es desformalizado y que se caracteriza por la primaca de la oralidad
por sobre la escritura.
Esta norma haba sido aprobada en la Cmara en la misma forma y en el Senado, su
Comisin de Legislacin tambin la aprob porque la estim acertada ya que "evita la
presentacin de recursos sin fundamentos y facilita su resolucin en segunda instancia".
Si a lo anterior se agrega que "concedido el recurso, el juez remitir al tribunal de alzada
copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un
acabado pronunciamiento sobre el recurso", tendremos que concluir que el nuevo sistema
de interposicin del recurso de apelacin, lo mismo suceder con el de nulidad, es
formalista y solemne.
Sin embargo, llama la atencin de que no se hayan considerado normas especiales para
los imputados privados de libertad que deben apelar de alguna resolucin agraviante, en
especial de la relativa a su prisin preventiva. En el actual C. de Proc. Penal, artculo 366,
el procesado puede apelar en el acto de la notificacin de la resolucin que deniega la
libertad provisional o el monto de su caucin, dejndose constancia por el ministro de fe
que practique la notificacin, si se conforma o apela de la resolucin apelada.
El nuevo sistema procesal penal no considera esta ltima situacin y ello obliga tambin al
imputado privado de libertad a deducir el recurso de apelacin, por escrito, con
fundamentos y con peticiones concretas. Si bien el imputado privado de libertad es
notificado en la forma especial prevenida en el artculo 29, es decir en forma personal en
el establecimiento o recinto en que se encontrare, no est en condiciones de apelar en el
acto de la resolucin agraviante en materia de prisin preventiva porque deber deducir el

recurso por escrito, en forma fundada y con peticiones concretas y presentarlo ante el
Tribunal competente.
La misma problemtica se presenta al considerarse que la materia relativa a la prisin
preventiva se resuelve generalmente dentro de la audiencia y el imputado y su defensor
tienen derecho a hacer alegaciones orales para defender sus derechos. Lamentablemente,
en nuestro concepto el Art. 367 es muy claro en cuanto a exigir que el recurso se presente
por escrito, con fundamentacin y peticiones concretas, de modo que no podra apelarse
en forma verbal en la misma audiencia. Quizs sera conveniente en una futura reforma,
permitirle al imputado privado de libertad deducir apelacin en forma verbal cuando la
prisin preventiva o su modificacin o revocacin es resuelta en una audiencia por el juez.
Esto significa que este imputado debe tener defensor letrado que lo asista en la
interposicin del recurso, por el tecnicismo legal exigido en el Art. 367, de all la
importancia de la efectiva vigencia de la defensora penal pblica (Ver instructivo N 20).
La consecuencia de la omisin de los requisitos del escrito de apelacin no est
explicitada en el nuevo Cdigo e interpretando por analoga y en forma supletoria lo
dispuesto en el Art. 201 del C. de Proc. Civil, tendramos que concluir que la infraccin a
los requisitos del Art. 367 conducira a la declaracin de inadmisibilidad de la apelacin y
que esta inadmisibilidad podra ser declarada tanto por el tribunal de primera como de
segunda instancia.
La exigencia de la escrituracin en el escrito de apelacin obliga a la agregacin del
recurso al "registro" o "expediente" judicial y deber el escrito ser acompaado con las
copias correspondientes a las otras partes o intervinientes, bajo apercibimiento legal (Arts.
31 del C.P.C. y 52 del Cdigo Procesal Penal). En caso de que se utilicen medios
electrnicos para configurar el registro, el recurso de apelacin debe registrarse fiel e
ntegramente y no en forma resumida (Art. 371).
Efectos del recurso de apelacin y antecedentes que deben enviarse al tribunal de alzada
El artculo 368 establece que "la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo, a
menos que la ley sealare expresamente lo contrario".
Como el Cdigo Procesal Penal no define qu se entiende por "el solo efecto devolutivo",
habr que recurrir a las nociones generales del C. de Proc. Civil, legislacin supletoria del
procedimiento penal (Art. 52).
El concepto de esta apelacin limitada en sus efectos se encuentra regulado en el Art. 192
del C. de Proc. Civil y ello permite al tribunal inferior seguir conociendo de la causa hasta
su terminacin, incluso la ejecucin de la sentencia definitiva.
Hay casos excepcionales en que la apelacin se concede en ambos efectos por disposicin
expresa de la ley, como por ejemplo la apelacin del ministerio pblico en contra de la
resolucin del juez de garanta que excluye algunas de las pruebas que ha ofrecido (Art.
277 inc. 2).
Ahora bien, tanto en el caso de la apelacin en el solo efecto devolutivo que es la regla
general, como en el de la apelacin en ambos efectos, rige al efecto lo dispuesto en el
artculo 371 que dispone que "concedido el recurso, el juez remitir al tribunal de alzada
copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un
acabado pronunciamiento sobre el recurso". Esta materia est relacionada con la forma
como se llevarn los registros judiciales y tambin con el tema de las compulsas a que se
refiere el Art. 197 del C. de Proc. Civil.
Es til reproducir algunos antecedentes de la historia del nuevo Cdigo.
En la Cmara de Diputados se haba aprobado una norma parecida al Art. 371 que result
definitivamente aprobado. El texto de la Cmara, numerado como Art. 405 expresaba que
"concedido el recurso, el juez remitir al tribunal de alzada el texto de la resolucin y
copia de los registros de aquellas actuaciones o de la audiencia judicial en que se hubiere
fundado".
En el segundo trmite, el Senado introdujo cambios formales en este precepto que pas a
ser el Art. 370, dejando constancia de lo siguiente:

Artculo 405. La Comisin reproduce el texto de la Cmara y agrega luego:

"Esta norma regula lo que hoy denominamos las compulsas, que en la prctica son una
prdida de tiempo porque la Corte normalmente pide que se le enve el expediente
original completo porque considera insuficientes los documentos que se le remiten".
"En atencin a estos antecedentes, la Comisin acord que el tribunal a quo se deje copia
de todos los antecedentes y enve al tribunal de alzada la resolucin y todos los
antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes".
"En atencin a la mayor importancia que cobran cada da los documentos electrnicos, la
Comisin acord dejar constancia que los documentos no slo se refieren a aquellos que
tienen soporte de papel, sino a cualquier medio tecnolgico que permita su lectura o su
percepcin visual o auditiva. En cuanto a la regulacin de la admisin y la forma en que
deben registrarse los documentos tecnolgicos, la Comisin estim la conveniencia que
fuera la misma Corte Suprema que lo hiciera a travs de un auto acordado, a fin de
uniformar los criterios de los tribunales".
De esta constancia no se deduce que est eliminada la escrituracin, sino que se admite
tambin el uso de los documentos electrnicos y los medios tecnolgicos ms avanzados
en los que estn registrados tanto el recurso de apelacin como todos los antecedentes
necesarios.
En seguida, dicha constancia es muy conveniente para que la Corte Suprema haga uso de
sus facultades econmicas y dicte los autos acordados que sean necesarios para regular
esta materia y tambin la relativa al recurso de nulidad y a los registros judiciales,
teniendo presente que es posible que en los primeros tiempos de aplicacin el nuevo
sistema sea necesario el envo de antecedentes escritos a la respectiva Corte que va a
conocer de los recursos.
Por ltimo, hay que referirse a la orden de no innovar que est prevista en el Art. 192 del
C.P.C. en los casos de que la apelacin se conceda en el solo efecto devolutivo y que no se
contempla expresamente en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
En concepto de esta Fiscala Nacional, la orden de no innovar es aplicable tambin al
nuevo procedimiento penal, no slo por la aplicacin supletoria de las normas del C. de
Proc. Civil (Art. 52 del nuevo Cdigo) sino que adems porque la orden de no innovar se
inserta en la familia de las medidas cautelares que son de la esencia de las facultades
conservadoras que debe tener todo tribunal. De all que le sea aplicable tambin la
normativa relativa a los efectos de la orden de no innovar y su tramitacin en la Corte
respectiva (Art. 192 incs. 2 y 3).
Recurso de hecho (art. 369)
Esta norma reproduce en forma similar lo dispuesto en el actual Art. 62 inc. 1 del actual
C. de Proc. Penal, es decir ya no se distingue entre el verdadero y el falso recurso de
hecho. Todos ellos tienen la misma regulacin y tramitacin.
Sin embargo, el nuevo Art. 369 precisa que el plazo para recurrir de hecho es de tres das,
plazo legal que es fatal e improrrogable, salvo la situacin muy excepcional prevista en el
Art. 17. No hay aumentos en este plazo, ni siquiera en los casos en que el juez de garanta
funcione en una comuna distinta a la que resida el tribunal de alzada, no aplicndose los
criterios de aumento establecidos en el Art. 200 inc. 2 del C. de Proc. Civil porque la
norma del Art. 369 es especial y no considera excepcin alguna.
En cuanto a su tramitacin, el recurso de hecho del nuevo proceso penal se presenta ante
el tribunal de alzada, el que deber solicitar los antecedentes indicados en el Art. 371 y
luego debe fallar en cuenta, es decir no se procede previa vista de la causa. Cuando una
causa se falla en cuenta, no se admiten alegaciones orales de las partes o de sus
abogados.
Existe un problema con el conocimiento del recurso en cuenta, porque en el nuevo
sistema de vista de la causa se suprime la relacin de los relatores como trmite de la
misma (Art. 358 inc. 3). Sin embargo, estimamos que se encuentran vigentes las normas
establecidas en los Arts. 372 N 1 y 380 N 1 del C.O.T. que no fueron modificadas por la
ley 19.665 que reform el C.O.T. para adecuarlo al nuevo proceso penal. Por consiguiente,
la cuenta tendrn que hacerla los relatores y el secretario del antiguo sistema orgnico.

Aunque el Cdigo no lo exprese, estimamos que el recurso de hecho debe presentarse por
escrito al igual que el recurso de apelacin, ya que es evidente que tendr que detallar
cuales son los antecedentes de la apelacin que ha sido declarada improcedente o que ha
sido concedida indebidamente.
Si la Corte acoge el recurso, debe retener los antecedentes o podr recabarlos si no los
hubiere pedido, para pronunciarse sobre la apelacin (Art. 369 inc. 2).
Se instruye a los fiscales que debern recurrir de hecho en el caso de las apelaciones sean
concedidas indebidamente siempre que exista un agravio para el ministerio pblico,
aunque entendido en sentido amplio, o si una apelacin del ministerio pblico es
denegada infundadamente. Adems, los fiscales debern defender la resolucin del juez
de garanta en el caso de un recurso de hecho interpuesto por otro interviniente, siempre
que el asunto sea agraviante para el ministerio pblico. En este sentido los fiscales podrn
presentar escritos y apersonarse en el recurso de hecho porque el recurso se ve en
cuenta, y por ello no es posible efectuar alegaciones orales en la Corte como ocurre en la
vista de una causa.
Para estos efectos, cada fiscala regional deber organizar un sistema de atencin de las
causas en la Corte de Apelaciones respectiva, atendiendo a las distancias entre las
fiscalas locales y los lugares donde funciona la Corte.
* Ver El Recurso de apelacin y la consulta, Guillermo Piedrabuena Richard, Editorial
Jurdica de Chile, 1999, pgs. 60 a 67.
INSTRUCTIVO N 22:
SOBRE TRAMITACION DEL RECURSO DE APELACION EN LA CORTE DE APELACIONES
Oficio N 186, noviembre 20, 2000
Mediante este instructivo general se continuar con el tratamiento del recurso de
apelacin que se comenz a analizar en el instructivo N 21 de 15.11.00, refirindonos
ahora a la tramitacin del recurso ante el tribunal de alzada y en particular al nuevo
sistema de vista de la causa que considera el nuevo Cdigo Procesal Penal que se aplica
tanto al recurso de apelacin como al de nulidad.
Fundamento del nuevo sistema de la vista de la causa
Los artculos 356, 357 y 358 del nuevo Cdigo se refieren a un nuevo sistema de vista de
la causa que considera normas especiales que se apartan del rgimen general de la vista
de un recurso en los tribunales colegiados establecido en los artculos 163 a 166 del C. de
Proc. Civil, 66 a 71 del C.O.T. y 63, 63 bis y 63 bis a) del actual Cdigo de Proc. Penal.
Sin embargo, las normas especiales del nuevo Cdigo que se aplicarn a los nuevos
procesos penales, no derogan ni hacen desaparecer las instituciones fundamentales que
estn reguladas en los actuales cdigos y que se han mencionado. An ms, no es posible
aplicar el nuevo sistema y sus disposiciones especiales, sin tener que recurrir a los
conceptos bsicos que estn definidos en la legislacin procesal general del C. de P.C. y
del C.O.T.
Para entender el nuevo sistema de vista de la causa, deberemos acudir a algunas
orientaciones y constancias que se contienen en el segundo informe de la Comisin de
Legislacin del Senado que fue la instancia en que se promovieron los cambios que vamos
a analizar, previa algunas referencias al proyecto aprobado por la Cmara de Diputados.
En la Cmara de Diputados, se aprob el artculo 407 en que se estableca que una vez
declarado admisible el recurso de apelacin, el tribunal lo conoca y fallaba en cuenta, a
menos que la resolucin impugnada se hubiera dictado en audiencia verbal, en cuyo caso
se resolvera previa vista de la causa. El proyecto agregaba que la vista de la causa sera
pblica y que habra una relacin de los antecedentes y luego se concedera a las partes
el uso de la palabra, sin perjuicio de que el tribunal poda formular preguntas a los
presentes y permitir las aclaraciones respecto de las alegaciones de los otros
intervinientes. Finalmente, se estableca que el Presidente del Tribunal diriga el debate y
poda eventualmente establecer excepciones a la publicidad de la audiencia.

La Comisin del Senado efectu un amplio debate sobre el recurso de apelacin y de su

procedencia en el juicio oral. Respecto de su tramitacin en la Corte de Apelaciones, la
Comisin resolvi restructurar la normativa de la Cmara, unificando en un solo
procedimiento la tramitacin del recurso de apelacin y el de nulidad en las normas que
en definitiva figuran en el Cdigo como los artculos 356 a 361, es decir estas normas
estn incluidas como disposiciones generales de los recursos.
Ahora bien, el artculo 395 del proyecto de la Cmara estableca que las apelaciones y las
casaciones se veran sin esperar la comparecencia de las partes y que en consecuencia no
tendra aplicacin lo dispuesto en el artculo 200 del C. de Proc. Civil.
Respecto de esta materia y en general del recurso de apelacin, "si bien la Comisin
estuvo en principio de acuerdo con este planteamiento, se gener un extenso intercambio
de puntos de vista entre sus H.H. Srs. Integrantes acerca de la necesidad de dar reglas
especiales para la tramitacin de los recursos, por razones de coherencia, con los
principios que inspiran al procedimiento penal desarrollado precedentemente en este
Cdigo. Estim que no resultara congruente, por ejemplo, la inmediacin del tribunal y la
contradictoriedad que inspira en el juicio oral con la aplicacin de las actuales normas
sobre vista de la causa que se aplican en los tribunales superiores. Le preocup, asimismo,
la incidencia que las reglas comunes de suspensin de la vista de la causa podran tener
en el despacho regular de las causas criminales".
En sntesis, el legislador trat de concretar en las nuevas normas sobre vista de los
recursos, los principios de oralidad y de inmediacin que caracterizan al juicio oral,
distancindose del ritual ordinario o corriente de los actuales recursos en su vista ante las
Cortes.
Debe hacerse presente, sin embargo, que las apelaciones no estn dirigidas en contra de
resoluciones del juicio oral sino que de ciertas y determinadas resoluciones dictadas por
los jueces de garanta ante los cuales no existe un juicio oral propiamente tal.
Por ltimo y aunque esta materia no puede ser objeto de un instructivo general de esta
Fiscala, observamos muchsimos vacos en la nueva normativa que van a dar origen a
distintas interpretaciones en las Cortes del pas y que seguramente van a obligar a la
Corte Suprema a la dictacin de un auto acordado que regule ms en detalle una materia
bastante importante, ya que tambin influye en la tramitacin del recurso de nulidad.
Comparecencia de los intervinientes en la segunda instancia
Este punto estaba regulado en el Art. 395 del proyecto de la Cmara que ya
mencionamos, pero el Senado suprimi esta norma, dejando constancia que comparta el
criterio de la Cmara y refunda el nuevo sistema en cinco artculos que regulaban la
nueva vista de la causa.
Empero, el nuevo Cdigo no se refiere especficamente a la comparecencia de los
intervinientes como lo hacen el Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 200) y el C. de Proc.
Penal (Art. 63). Sin embargo, el C. de Proc. Civil es aplicable supletoriamente al nuevo
procedimiento penal, en virtud de lo dispuesto en el Art. 52. La interrogante es si es
necesaria la comparecencia de los intervinientes y si son aplicables las sanciones
establecidas en el Art. 201 del C.P.C., en particular la de desercin del recurso.
Sin perjuicio de que la Comisin dej constancia de que comparta el criterio que exima
de la obligacin de comparecencia en segunda instancia, que se estableca en el Art. 395
de la Cmara y que establece el actual C. de Proc. Penal en su Art. 63, la respuesta a esta
interrogante est de algn modo resuelta en el nuevo Art. 358 inc. 2 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, que expresa textualmente:
"La falta de comparecencia de uno o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a que se
declare el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o
ms de los recurridos permitir proceder en su ausencia".
Al no encontrarse una mayor explicacin de esta normativa en la Comisin del Senado,
nuestra lectura e interpretacin es la siguiente:
a) No hay una obligacin de comparecencia ante un tribunal de alzada de ninguno de los
intervinientes en el plazo que se regula en el Art. 200 del C. de Proc. Civil y por lo tanto no

hay sancin de desercin del recurso por no comparecencia del recurrente, porque la ley
se preocupa nicamente de considerar la ausencia de los intervinientes el da de la
audiencia y no en los primeros das de ingreso del recurso ante el tribunal superior.
b) La falta de comparecencia en el da de la audiencia de los recurrentes, no trae como
consecuencia la desercin del recurso, sino que el abandono del mismo.
El Art. 358 no se preocupa de establecer en qu consiste esta novedosa sancin que no
tiene precedentes en la legislacin procesal chilena sobre recursos procesales.
Constituye el abandono del recurso una terminacin anticipada o anormal del mismo?
Puede el tribunal de alzada, no obstante este abandono, proceder al conocimiento del
recurso?
Al parecer, la interpretacin ms lgica es la de estimar que el recurso de apelacin
termina all mismo en la audiencia al verificarse por la Corte que el recurrente no ha
comparecido y que este abandono debe declararse de oficio, sin que sea menester
peticin de parte. Es decir, si el recurrente no ha comparecido el da de la audiencia, sta
no puede continuar y tampoco la Corte puede conocer del recurso. Esta interpretacin
armoniza adems con los principios generales que inspiran el nuevo sistema de recursos
que no aceptan la actuacin oficiosa o de control que puedan ejercer los Tribunales
Superiores de Justicia, lo que llev adems a suprimir enteramente el trmite de la
consulta (ver explicaciones del Profesor Carocca, citado en el instructivo N 17) y tambin
con la consideracin de que la apelacin en el nuevo sistema, es excepcional.
Por lo tanto, en el caso de que haya sido el ministerio pblico la parte recurrente, es
absolutamente necesario que el Fiscal que lo represente comparezca y participe el da de
la audiencia y efecte las alegaciones de rigor, de lo contrario el recurso se declarar
abandonado.
En el caso de que existan varios recurrentes y slo uno de ellos no haya comparecido a la
audiencia, el abandono del recurso slo afectar al recurrente inasistente.
El tema deber volver a analizarse con mayor profundidad tratndose del recurso de
nulidad puesto que en este recurso se admite restringidamente una actuacin de oficio del
tribunal ad quem (Arts. 375 y 379 inc. 2).
c) Respecto de los intervinientes recurridos, es decir de aquellos que no han recurrido, el
Art. 358 inc. 2 establece que se "permitir proceder en su ausencia", en caso de falta de
comparecencia a la audiencia.
Esta frmula legal tampoco es muy clara y precisa, ya que si bien se estara indicando que
la audiencia puede efectuarse en su ausencia, la expresin "permitir" da a entender que
estamos en presencia de una facultad y no de una obligacin del tribunal y as algunos
sostendrn que no obstante esta norma, la Corte puede considerar que no se puede
proceder en su ausencia.
La interpretacin ms slida consiste en que no se puede suspender la audiencia por falta
de comparecencia de uno o ms de los recurridos, porque la apelacin es excepcional y
porque no se puede dilatar la marcha del nuevo proceso penal.
Esta interpretacin tiene importancia respecto de los fiscales, ya que se ha escuchado en
ms de alguna ocasin una opinin en el sentido de que su comparecencia a la audiencia
es obligatoria para exponer los puntos de vista de la Fiscala, como recurrente o recurrido.
Nuestra recomendacin es que si el ministerio pblico es parte recurrida, si bien no est
obligado a concurrir a la audiencia, ello puede ser muy conveniente, en especial si resulta
indispensable para defender la resolucin recurrida. Esta es una materia que deber
regularse ms en detalle por la fiscala regional respectiva.
d) La referencia del Art. 358 a los recurrentes y a los recurridos, no importa una
derogacin de las reglas generales del C.O.T. y de la ley de comparecencia en juicio, N
18.120, que no fueron modificadas por la ley 19.665. El Art. 527 del C.O.T. circunscribe las
alegaciones orales ante cualquier tribunal de la Repblica a los abogados habilitados para
el ejercicio de la profesin y en determinados casos a los postulantes que estn realizando
su prctica para obtener el ttulo de abogado en las Corporaciones de Asistencia Judicial
creadas por la ley 17.995, siempre que tales defensas se realicen ante las Cortes de

Apelaciones y Marciales a favor de las personas patrocinadas por estas entidades. Por su
parte, la ley 18.120 establece la obligacin de designar abogado patrocinante y conferir
mandato judicial a persona habilitada, por regla muy general. Finalmente, el Art. 398
establece las reglas respectivas que rigen la comparecencia ante la Corte Suprema o ante
las Cortes de Apelaciones.
De modo que no es necesario que se presenten personalmente a la audiencia el
recurrente o el recurrido, porque rigen las reglas generales sobre el mandato judicial y la
comparecencia en juicio, tomando esta expresin en sentido amplio.
Estimamos que, salvo mejor parecer de la jurisprudencia, ninguna Corte podra exigir
como requisito obligatorio la comparecencia personal de los intervinientes porque no se
encuentran derogadas las reglas generales sobre la representacin por intermedio de
abogados, sin perjuicio de la presencia facultativa de las partes en el desarrollo de la
audiencia.
Adems, la tesis contraria obligara a la presencia del imputado privado de libertad en la
audiencia de la Corte, con el consiguiente traslado por Gendarmera y los problemas de
seguridad que ello trae, y an ms sera excesivo sancionar a la persona privada de
libertad que ha recurrido con el abandono del recurso, si no se presenta personalmente
ante el Tribunal Superior para la vista de un recurso de apelacin o de nulidad. Hay que
tener presente adems que la jurisprudencia uniforme de los tribunales ha considerado,
hasta ahora, que el procesado privado de libertad siempre est representado por el
abogado y procurador de turno y que no rigen a su respecto las consecuencias que
afectan a los litigantes ausentes.
e) Respecto de los fiscales, desde un punto de vista estrictamente legal, no puede ser
exigencia para el desempeo del cargo o de sus funciones en la Corte que se presenten
como abogados habilitados para el ejercicio de la profesin, con su patente al da, para
poder participar en las audiencias en que se vern los recursos. De acuerdo a la Ley
Orgnica del M.P., los fiscales no pueden ejercer la profesin sino que en casos muy
excepcionales que no se relacionan con su actividad funcionaria y por ello bastara la
acreditacin de su calidad de fiscal para poder intervenir en los tribunales.
De otra parte, estimamos que la funcin que ejercen los fiscales no puede delegarse en
profesionales externos al ministerio pblico, de modo que no se les podra contratar a
honorarios porque lo impedira el artculo 85 inciso 1 de la ley 19.640. En la historia de
esta ley se dej constancia que es posible contratar a honorarios a profesionales expertos
en determinadas materias, pero que ello no es posible para desempear las funciones que
la ley le entrega privativa y exclusivamente a los fiscales.
Sin embargo, estimamos que los abogados funcionarios del M.P. que tambin tienen
obligacin de dedicacin exclusiva y que adems no pueden ejercer la profesin de
abogado, estn en condiciones legales de asistir a los fiscales en algunas actuaciones
aisladas ante los tribunales y cuando lo hagan tampoco ser exigible el pago de la patente
profesional.
Sobre esta materia, la Fiscala Nacional solicitar un dictamen a la Contralora General de
la Repblica, dado que en casos anteriores de abogados del Servicio de Tesoreras o de
Impuestos Internos, el organismo contralor ha dictaminado que estos abogados en
funciones propias del servicio estn exentos del pago de una patente profesional.
Por ahora, la tesis que se defender en los tribunales, si es que hay objeciones de stos o
de los defensores, es que tanto los fiscales como los abogados internos del M.P. no estn
obligados a pagar patente profesional para desempear estos cargos ante los tribunales.
Tramitacin del recurso cuando ingresa a la corte y antes del da de la audiencia
El nuevo Cdigo no contiene normas al respecto y el problema consiste en saber si son
aplicables las reglas generales del C. de Proc. Civil, vale decir sus Arts. 199, 200, 213 y
214.
Nuestra respuesta es que en general son aplicables supletoriamente las normas comunes
del procedimiento civil, salvo cuando exista una oposicin a lo estatuido en el Cdigo
Procesal Penal (Art. 52).

Por lo anterior, ser necesario interpretar y suplir la ausencia de normativa del nuevo
Cdigo Procesal Penal, en la forma que pasa a exponerse:
a) Nos parece claramente que sigue vigente un sistema de ingreso de los recursos al
Tribunal Superior o ad quem, que estar a cargo de la secretara del tribunal (Art. 200 inc.
1 del C.P.C. y 380 N 4 del C.O.T.).
Sin embargo, este sistema de ingreso de los nuevos recursos tendr que hacerse
separadamente de los recursos del sistema antiguo y su reglamentacin depender de los
autos acordados de las Cortes de Apelaciones respectiva y en su caso de la Corte
Suprema.
Para evitar las confusiones, podra ser conveniente el uso de roles, papelera y tecnologa
distintas para los nuevos recursos, mxime que en la vista de stos no intervendr un
relator y una relacin previa de los antecedentes.
b) La primera providencia no podr consistir en ordenar traer los autos en relacin puesto
que el Art. 358 inc. 3 del nuevo Cdigo establece que las audiencias se iniciarn con el
anuncio, "tras el cual, sin mediar relacin, se otorgar la palabra...".
Tampoco la primera providencia puede consistir en ordenar que se d cuenta del recurso
en la sala respectiva, porque los recursos de apelacin y de nulidad no se ven en cuenta
sino que previa vista de la causa. Slo el recurso de hecho se ve en cuenta y all es
correcto ordenar que se d cuenta del recurso.
Cul podra ser la primera providencia? Se nos ocurre que al tribunal de alzada slo le
corresponde fijar la audiencia pblica en la cual se proceder a la vista de la causa, lo que
significa que el Presidente de la Corte debe incluir la causa en una tabla semanal, salvo la
situacin de las causas agregadas que se ven extraordinariamente. Por ello, la primera
providencia podra consistir en una resolucin que disponga pasar los antecedentes al
Presidente de la Corte para los fines previstos en los Arts. 69 y 70 del C.O.T., pero sta es
un decreto o mero provedo de mera sustanciacin.
Ahora bien, la existencia de una tabla para estos recursos especiales del nuevo sistema no
puede ponerse en duda por las distintas referencias contenidas en los Arts. 356 y 357 que
inequvocamente suponen que las causas figuran o en la tabla semanal o agregadas
extraordinariamente.
As, por Ej. el Art. 357 inc. 2 dispone que "al confeccionar la tabla o disponer la
agregacin extraordinaria de recursos o determinar la continuacin para el da siguiente
de un pleito, la Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor".
Ms adelante, el inciso 4 del Art. 357 permite suspender la vista de la causa en
determinadas circunstancias, pero exige que los solicitantes presenten un escrito hasta las
doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la
agregacin de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de
la vista...".
Por ltimo, todo el sistema de suspensin de la vista de la causa supone que los recursos
estn fijados o en una tabla o agregados extraordinariamente y que ninguno puede verse
sin figurar en tabla o ser agregado extraordinariamente, mediante los sistemas de
distribucin previstos en los Arts. 69 y 70 del C.O.T.
Esta tabla de los recursos del nuevo sistema debera por razones de conveniencia, ser una
especial para evitar su confusin con las tablas civiles y penales del antiguo sistema en
que existe una relacin previa a cargo de un relator. Esta tabla especial no contendra el
nombre de un relator y en cambio tendra que establecer un orden correlativo para
posibilitar el anuncio de la causa el da en que se vea.
Hay que tener presente que durante un lapso ms o menos largo, coexistirn recursos del
sistema antiguo y tambin del sistema nuevo, siendo imposible que en una misma tabla y
a cargo de un mismo relator figuren ambos tipos de recursos de caractersticas tan
diferentes.

Esta materia requiere urgentemente de una regulacin por parte de los Tribunales
Superiores de Justicia y ello es indispensable dada la proximidad de la entrada en vigencia
del nuevo sistema procesal penal.
c) No se encuentra regulado en el nuevo Cdigo, en lo que concierne al recurso de
apelacin, el control de la admisibilidad del recurso cuando ingresa a la Corte. En cambio,
en el recurso de nulidad est considerado expresamente el control de la admisibilidad por
el tribunal a quo (Art. 380) y por el tribunal ad quem (Art. 383).
Importa esta omisin una falta de atribuciones de la Corte para declarar inadmisible un
recurso de apelacin?
A nuestro juicio la respuesta es que siempre todo tribunal de segunda instancia tiene la
facultad de declarar la inadmisibilidad de un recurso, sea porque ha sido interpuesto fuera
de plazo o sin las formalidades y requisitos legales. Si el tribunal de alzada puede conocer
del recurso, est implcito en sus facultades que tambin puede rechazarlo por
inadmisible.
Si no se considerara por razones de interpretacin literal, el control de admisibilidad en
segunda instancia, tampoco podra aplicarse al tribunal de primera instancia porque
ningn texto legal lo autoriza para declarar inadmisible un recurso de apelacin. Sin
embargo, esta facultad est implcita en la regulacin del recurso de hecho que
justamente procede cuando el tribunal ha denegado indebidamente la concesin del
recurso de apelacin, de modo que ello est indicando que existe un control de
admisibilidad en la primera instancia. En conclusin, sera contrario a todo el sistema
permitir un control de admisibilidad slo en la primera instancia y dejar a la Corte inhibida
de pronunciarse sobre la admisibilidad y a mayor abundamiento rige al respecto como
norma supletoria lo dispuesto en el Art. 213 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se puede encontrar adems en la historia de la ley un antecedente que confirma la tesis
de que subsiste un doble control de admisibilidad, tanto por el tribunal de primera como el
de segunda instancia. En la Comisin del Senado, al comentarse el artculo 399 aprobado
por la Cmara, se consider que contemplaba un doble control de admisibilidad, tanto en
primera como en segunda instancia, pero la Comisin consider que ello era innecesario
decirlo expresamente porque ante "una negativa injustificada del tribunal a quo, existe
siempre el recurso de hecho". Es decir, no es que no exista un control de admisibilidad
amplio, sino que la ley otorga el remedio para impugnar una inadmisibilidad injustificada,
cual es el recurso de hecho.
Sin embargo, como no existe un trmite previo a la audiencia pblica en que se vern los
recursos de apelacin, la conclusin forzosa es que el control de admisibilidad se hace en
la misma audiencia pblica y no puede hacerse antes por la Corte.
Emplazamiento en la segunda instancia
No est regulado el tema del emplazamiento de los intervinientes para participar en la
segunda instancia. Hoy en da, ningn recurso ordinario puede verse sin un
emplazamiento previo en la segunda instancia que consiste en la notificacin de la
concesin del recurso en primera instancia y el transcurso del trmino de emplazamiento
para comparecer a la segunda instancia, considerando como tal el plazo de
comparecencia que por regla general es de cinco das. Esto se altera en el caso de las
agregaciones extraordinarias en que el emplazamiento es mnimo. Adems, el artculo 221
dispone que la primera resolucin que se dicta por un tribunal de alzada debe ser
personal, sin perjuicio de lo dispuesto en los Arts. 201 y 202, todos ellos del C. de Proc.
Civil.
Para suplir este vaco habran dos interpretaciones. Una posible es sostener que en el
nuevo sistema no hay emplazamiento en la segunda instancia y por lo tanto los recursos
pueden verse en cualquier momento despus de su ingreso. Una segunda que nos parece
ms razonable, es la de considerar que debe existir un mnimo emplazamiento en
segunda instancia, de modo de posibilitar a los intervinientes, en especial al recurrente, el
poder intervenir en la audiencia respectiva, mxime que si no lo hace se produce el
abandono del recurso. El emplazamiento sera una condicin bsica del debido proceso en
lo que se refiere al derecho de ser escuchado en todas las etapas del proceso.
Con el objeto de tratar de llegar a una solucin en un problema delicado y particularmente
oscuro, nos referiremos a ciertos antecedentes de la tramitacin del proyecto en el

Senado, luego de redactarse los primeros borradores relativos a las normas generales
sobre los recursos.
En un borrador redactado por la Secretara de la Comisin, al 11 de mayo del 2000,
apareca en los artculos 395 y 407 sobre reglas generales de tramitacin de los recursos,
un inciso 1 que expresaba lo siguiente:
"Por regla general los recursos sern conocidos por el tribunal que debe resolverlos por
medio de una audiencia pblica a la que sern citados el o los recurrentes y el o los
recurridos".
A continuacin vena un inciso 2 que es idntico al que aparece como actual Art. 358 inc.
2 del Cdigo referido a los efectos de la inasistencia de los recurrentes o de los recurridos
a la audiencia pblica.
Podemos recordar que varios de los asistentes a la Comisin manifestaron que esta
citacin de los recurrentes y recurridos era poco precisa y difcil de cumplir durante la
tramitacin de los recursos en la Corte. Esta era una notificacin personal? Tambin se
exiga en las causas que deban agregarse extraordinariamente?
Tambin podemos recordar que cuando los miembros de la Comisin de Legislacin del
Senado y el Fiscal Nacional concurrieron a la Corte Suprema para informar del nuevo
sistema de recursos, entre otras materias, varios Srs. Ministros impugnaron este doble
sistema de la vista de la causa que se pretenda regular, por razones de orden prctico y
organizativas.
A consecuencia de estas observaciones, la Comisin sustituy el inciso 1 que obligaba a
citar a las partes por uno nuevo en que simplemente expres:
"La vista de la causa se efectuar en una audiencia pblica" (Art. 358 inc. 1 del nuevo
Cdigo).
Por consiguiente, basndonos en estas consideraciones e historia de la ley, concluimos
que no existe ningn trmite previo antes de la audiencia pblica, salvo la inclusin del
recurso en una tabla o la agregacin extraordinaria en los casos excepcionales en que
procede (Arts. 69 y 70 del C.O.T.), y que no es necesario citar o notificar a los
intervinientes de ninguna resolucin judicial previa que pueda estimarse como una
especie de emplazamiento.
El emplazamiento de la segunda instancia estara constituido nicamente con la
notificacin de la resolucin que concede el recurso y la figuracin en tabla o la
agregacin extraordinaria dispuesta por el Presidente de la Corte, aplicando los sistemas
de distribucin de los Arts. 69 y 70 del C.O.T.
Nuevo sistema de la vista de la causa
Los artculos 356 y 357 del nuevo Cdigo establecen reglas especiales para la suspensin
de la vista de la causa que se aplican a todos los recursos, incluyendo los de apelacin y
de nulidad.
La primera conclusin es que en todo lo no dispuesto en estas reglas especiales, rigen las
reglas generales contenidas en los Arts. 163, 164, 165 y 166 del C. de Proc. Civil.
La otra conclusin es que no obstante las peculiaridades del sistema mediante el cual la
Corte conoce de los recursos del nuevo proceso penal, lo que llev a la Comisin del
Senado a dejar establecido que trataba de "extender el sistema de desarrollo de la
audiencia del juicio oral que establece el nuevo Cdigo, que respeta cierta estructura sin
ser ritualista, al desarrollo de la vista de la causa en los tribunales superiores" y ms
adelante agrega la Comisin "nos ha parecido conveniente, en esta materia, dar reglas
generales que mantengan principios como la inmediacin del tribunal y la
contradictoriedad que inspiran al juicio oral", no se suprimi el sistema tradicional de la
vista de la causa y slo se impusieron algunas reglas especiales cuyo alcance veremos
ms adelante.
La Comisin hubiera querido un sistema distinto que no fuera ritualista y que reprodujera
en pequea escala lo que es un juicio oral, pero este propsito no pudo concretarlo por la

premura del tiempo y la falta de un mayor rigorismo procesal que exige una coordinacin
con toda la sistemtica procesal vigente.
a) Reglas especiales en materia de suspensiones de la vista de la causa
a.1. Mediante una primera regla (Art. 357 inc. 1), "la vista de la causa no podr
suspenderse por las causales previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 del artculo 165 del
Cdigo de Procedimiento Civil".
Por consiguiente, rigen las causales Nos 2, 3 y 4 del Art. 165 que se refieren a la "falta de
miembros del tribunal en nmero suficiente para pronunciar sentencia", o a la "muerte del
abogado patrocinante, del procurador o del litigante que gestione por s en el pleito" o "la
muerte del cnyuge o de alguno de los descendientes o ascendientes del abogado
defensor, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado para la vista".
Esta aplicacin expresa de las causales de suspensin ya mencionadas, confirma la tesis
de que la presencia del abogado patrocinante de los intervinientes es estrictamente
indispensable el da de la audiencia pblica, sin que pueda ser sustituido por la presencia
personal de los intervinientes, sea recurrentes o recurridos, aun cuando es distinta la
consecuencia de la ausencia del abogado defensor del recurrente y la de los abogados de
los recurridos.
a.2. Si bien rigen las causales de suspensin de los Nos 3 y 4 del Art. 165 del C.P.C., si se
trata de una causa en que hubiere personas privadas de libertad "slo se suspender la
vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o de alguno de sus
ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho das anteriores al designado
para la vista del recurso" (Art. 357 inc. 3).
Esta regla especial es casi idntica a la N 4 del Art. 165 del C.P.C. y se diferencia slo en
cuanto la muerte del abogado del recurrente o de sus ascendientes o descendientes, es la
que permite suspender la vista de la causa.
a.3. En cuanto a la suspensin solicitada por las partes de la vista de la causa, el Art. 357
inc. 4 establece una regla especial que se aparta del sistema contemplado en el Art. 165
N 5 del C.P.C.
En efecto, el Art. 357 inc. 4 dispone que: "En los dems casos la vista slo podr
suspenderse si lo solicitare el recurrente o todos los intervinientes facultados para
concurrir a ella, de comn acuerdo. Este derecho podr ejercerse una sola vez por el
recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse
hasta las doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la
agregacin de la causa se hubiere efectuado con menos de setenta y dos horas antes de
la vista, caso en el cual la suspensin podr solicitarse hasta antes de que comenzare la
audiencia".
Es decir, slo el recurrente puede suspender la vista de la causa y no el recurrido, sin
perjuicio de que pueden solicitar la suspensin todos los intervinientes facultados para
concurrir a la vista, de comn acuerdo.
Y qu se entiende por intervinientes facultados para concurrir a la vista? No hay una
indicacin en la historia de la ley que nos ayude a resolver esta duda. Por ahora, el nico
alcance de esta expresin consistira en que slo se admita a los intervinientes que han
participado en el proceso, al momento de dictarse la resolucin objeto del recurso, a
menos que decida participar por primera vez en la Corte y este tribunal admita su
intervencin.
La otra duda que se va a plantear es si este escrito de suspensin de la vista tiene que
pagar el impuesto especial a que se refiere el Art. 165 N 5 inc. 3.
Puede que algunos sostengan que en el nuevo sistema no hay impuestos de este tipo,
pero una respuesta ms segura consiste en sostener que los impuestos se seguirn
exigiendo toda vez que lo que no rige es la causal de suspensin de la vista del N 5 del
Art. 165, pero que en lo que respecta a los otros requisitos de la suspensin rige la regla
general y entre estos requisitos se encuentra el pago del impuesto especial del inciso 3
del N 5 del Art. 165. Este punto tendr que ser resuelto internamente por los Tribunales
Superiores de Justicia.

a.4. No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren
integrar la sala (Art. 356).
Para evitar toda posible suspensin, se dispone "que se interrumpir la vista de recursos
civiles para que se integren a la sala jueces no inhabilitados", frmula legal que tendr
que ser implementada por la Corte porque es muy difcil que una causa civil cuyos
recursos se estn viendo pueda ser interrumpida en razn de que faltan jueces para
integrar la sala que debe conocer los recursos penales.
Si un recurso de una causa civil se interrumpe, cmo contina despus?, o es qu queda
sin efecto la vista del recurso civil por falta de jueces? se permite en estos casos que
integren posteriormente nuevos jueces al conocimiento de la causa civil?
A primera vista, la causa civil interrumpida tendr que continuar el da que determine la
Corte con los mismos ministros y el relator tendr que certificar cual es el estado de la
causa interrumpida, para posibilitar su continuacin. No obstante, tendr que ser la propia
Corte la que reglamente este vaco en el procedimiento de los recursos del nuevo sistema.
Finalmente, si ni an con la interrupcin de la vista de recursos civiles, puede completarse
el nmero de jueces que deben intervenir en la causa penal, tendra que suspenderse la
audiencia respectiva, porque el Art. 356 dispone que "la audiencia slo se suspender si
no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el tribunal, el mnimo de
miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella".
a.5. En cuanto a la recusacin de los abogados integrantes o de los otros integrantes de
las Cortes, en que el nuevo sistema no contiene regla alguna, habr que aplicar las
normas generales pertinentes, en especial los Arts. 198 y siguientes del C.O.T. y 166 del
C.P.C., incluyendo el pago del impuesto especial de recusacin.
En cuanto al desarrollo de la audiencia pblica, por su importancia, lo trataremos en forma
separada a continuacin.
Audiencia pblica en que se procede a la vista de los recursos
Tradicionalmente se ha definido la vista de la causa como un trmite complejo compuesto
de varios actos sucesivos, esenciales la mayora de ellos, que son los siguientes:
a) Dictacin del decreto en relacin y su notificacin a las partes.
Es obvio que este trmite no existe en el nuevo sistema porque en la audiencia pblica,
luego del anuncio, se ofrece la palabra a los intervinientes, "sin mediar relacin" lo que
significa que no existe el trmite de la relacin a cargo del funcionario auxiliar
denominado relator.
b) Figuracin de la causa en tabla o agregacin extraordinaria del recurso, conforme lo
establece el artculo 69 del C.O.T. y 163 inc. 1 del C.P.C.
Reiteramos lo anteriormente expuesto en el sentido de que el nuevo sistema no slo no
prescinde de estos trmites sino que expresamente se refiere a ellos en el Art. 357 inc. 2
del Cdigo Procesal Penal.
c) El anuncio de la causa el da en que debe verse.
El anuncio est indicado como trmite esencial en el artculo 163 inc. 2 del C.P.C. y sigue
vigente en el nuevo sistema procesal penal porque no hay regla especial en contrario y
porque la referencia al anuncio est expresamente dicha en el Art. 358 inc. 3 que dispone
que "la audiencia se iniciar con el anuncio".
Por consiguiente, continuarn aplicndose las reglas tradicionales sobre el anuncio de las
causas que se ven, como forma de resguardar el debido emplazamiento de las partes que
concurren a la audiencia.
d) La inscripcin de los abogados cuando deseen anunciarse para alegar en la vista de la
causa (Art. 223 del C.P.C., complementado por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 2
de septiembre de 1994).

En esta materia no hay innovaciones en el nuevo Cdigo Procesal Penal y estimamos que
las Cortes continuarn rigindose por estas mismas reglas, con los problemas de
interpretacin que todos conocemos, salvo que los abogados no podrn anunciarse ante el
relator, toda vez que en el nuevo sistema no hay relator y tampoco relacin. La Corte
tendr que disponer un sistema operativo para que los abogados puedan anunciar con la
anticipacin debida, su intencin de alegar el recurso y participar en la audiencia pblica.
En un reciente Auto Acordado del 01.12.00, la Corte Suprema ha instruido a las Cortes
para que los anuncios de los alegatos puedan ser efectuados por escrito con veinticuatro
horas de anticipacin al inicio de la respectiva audiencia o el mismo da, antes del inicio de
la audiencia, a travs del abogado o del procurador del nmero a quien se le haya
conferido poder.
e) Conocimiento de los antecedentes del recurso por los jueces del tribunal colegiado
No habiendo relacin, los ministros debern interiorizarse por s mismos acerca de los
antecedentes del recurso.
Segn algunas opiniones, los jueces no podran ver los antecedentes con anterioridad a la
audiencia pblica, pero esto no est expresado en la ley y bien pueden los miembros del
tribunal examinar los antecedentes antes de escuchar al recurrente y recurridos. Esta
tambin es una materia que deber ser regulada por la Corte, mediante instrucciones
generales o Autos Acordados.
f) Desarrollo de la audiencia pblica (Art. 358).
En esta materia hay reglas especiales que se apartan del sistema de vista de la causa
establecido en el Art. 223 del C. de Proc. Civil.
Sea que la Corte est impuesta o no de los antecedentes del recurso, la audiencia pblica
se inicia con la exposicin del o los recurrentes para explicar los fundamentos del recurso
y las peticiones concretas que formularen. Entendemos que los fundamentos pueden ser
de hecho y de derecho y que continan vigentes los Arts. 225 y 226 del C.P.C. que slo
permiten que alegue un abogado por cada parte y que prohbe al abogado leer en la
audiencia su defensa y presentar defensas escritas.
Luego que termine la exposicin del recurrente se permite intervenir a los recurridos y
aunque la ley no lo dice, es dable suponer que lo hacen para controvertir los fundamentos
del recurso.
Una vez que termina la intervencin del recurrido, a travs de su abogado, el tribunal
vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes "con el fin que formulen aclaraciones
respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate".
En nuestra estimacin, estas aclaraciones son amplias y no estn circunscritas a la
rectificacin de los hechos como sucede actualmente. Es decir, existira un derecho amplio
a la rplica.
La ley no especifica el orden de las rplicas, por lo que es lgico suponer que ser el
mismo de sus intervenciones primitivas, esto es primero el recurrente y luego el recurrido.
Tampoco se regula el orden de las exposiciones de los recurrentes y recurridos, en caso de
haber dos o ms, por lo que no habr otra solucin que aplicar por analoga lo dispuesto
en el artculo 223 inc. 2 del C.P.C.
En cuanto a la duracin de los alegatos o exposiciones, la ley no establece un lmite y va a
tener que ser reglamentado por auto acordado de la propia Corte y bien puede que se
mantenga el lmite mximo de media hora por cada alegato (Art. 223 inc. 4) o bien puede
ser que la Corte lo limite aun ms por tratarse de recursos del nuevo sistema en que se
supone una mayor celeridad y abreviacin.
Los miembros del tribunal, en cualquier momento del debate pueden "formular preguntas
a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentacin o la
refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida".
Por consiguiente, las preguntas del tribunal deben ser contestadas por los representantes
de las partes y no por las partes personalmente. Esto confirma que en la vista de los
recursos del nuevo sistema, actan los representantes de los intervinientes que son los

abogados y no las partes mismas, es decir contina vigente el sistema de representacin

legal en juicio de la ley 18.120 y las reglas pertinentes del C.O.T.
En cuanto a las reglas sobre los acuerdos, hay una regla especial que se consigna en el
inciso final del Art. 358 y que establece que "Concluido el debate, el tribunal pronunciar
sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en una da y hora que dar a conocer a los
intervinientes en la misma audiencia".
Esta regla especial es un intento de traducir a la prctica el principio de la inmediacin y
concentracin que prima en el juicio oral.
Sin embargo, el tribunal puede dilatar la dictacin de la sentencia para una audiencia
prxima y su realizacin no tiene un lmite mximo en el tiempo. Lo nico que se exige es
que los intervinientes sean convocados a una nueva audiencia para conocer del fallo.
Tampoco el nuevo Cdigo regula lo que sucede en el caso de que un recurso quede en
acuerdo a la espera del fallo definitivo. En atencin a que no existe un relator que est
presente en la audiencia o haya relatado el recurso, ningn relator podra certificar cuales
son los ministros que han entrado al acuerdo y la fecha del acuerdo. Es posible que para
suplir este vaco la Corte le encomiende al secretario actuar como ministro de fe y
estampar bajo su responsabilidad un certificado del tenor ya sealado.
En el recurso de nulidad, hay una regla especial distinta en el artculo 384 en que se
permite dictar el fallo en un plazo de hasta veinte das, razn por la cual nos referiremos a
esta regla en el anlisis del recurso de nulidad, sin perjuicio de que igualmente se le
aplican las reglas sobre la audiencia pblica contempladas en el Art. 358 del Cdigo
Procesal Penal.
En lo que se refiere al resto de las reglas sobre los acuerdos, tendrn que regir las reglas
generales del C.O.T. es decir, los Arts. 72 y siguientes.
No est resuelto el tema relativo a las medidas para mejor resolver en el nuevo Cdigo
Procesal Penal, en la vista de las causas. Hay opiniones en el sentido de que ellas no
estaran permitidas en el nuevo sistema por su carcter acusatorio y no inquisitivo. El
punto es discutible si se considera que pueden faltar antecedentes que la Corte estime
indispensable para mejor acierto del fallo, por lo que tambin se requiere de una
reglamentacin de los tribunales superiores.
Finalmente, la Corte tendr que dictar una resolucin de segunda instancia que confirme,
modifique o revoque la sentencia apelada y por ello deber cumplir con los requisitos
formales a que se refieren los Arts. 170 y 171 del C. de P.C.
g) La prueba en el recurso de apelacin
No est permitida la prueba en el recurso de apelacin puesto que segn el artculo 359
slo est permitida para el recurso de nulidad.
En consecuencia, el tribunal de alzada deber resolver nicamente en mrito a los
antecedentes del recurso que ha tenido que enviarle el tribunal de primera instancia, en
los trminos previstos en el Art. 371.
h) La decisin del recurso de apelacin (Art. 360)
Esta norma especial contiene varios principios. En primer trmino se acaba con el criterio
de la "reformatio in peius" del actual Art. 528 del C. de Proc. Penal, es decir, la Corte slo
puede pronunciarse sobre las solicitudes de los recurrentes y no puede reformar la
resolucin apelada "en perjuicio del recurrente" (Art. 360 incs. 1 y 3).
La Corte no puede extender, de oficio, su pronunciamiento ms all de lo pedido por el
recurrente y al respecto reiteramos el criterio que inspira el nuevo sistema que procura
evitar que la Corte ejerza un papel de control sobre la legalidad de las decisiones del
tribunal inferior y por ello es que suprimi el trmite de la consulta. Hay excepciones en el
recurso de nulidad contempladas en el Art. 379 inc. 2, que se analizarn en su
oportunidad.
Por ltimo, se establece una regla especial en el sentido de que la decisin favorable a
uno de varios imputados aprovecha a los dems, "a menos que los fundamentos fueren

exclusivamente personales del

expresamente" (Art. 360 inc. 2).

recurrente,

debiendo

el

tribunal

declararlo

as

INSTRUCTIVO N 23:
QUE COMPLEMENTA INSTRUCTIVO GENERAL N 10 CON LA HISTORIA FIDEDIGNA Y
ASPECTOS MAS RELEVANTES DE LA LEY N 19.645 Y DE LA CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION
Oficio N 188, noviembre 21, 2000
Siguiendo lo manifestado por esta Fiscala Nacional en su Instructivo N 10, corresponde
hacerse cargo de las modificaciones efectuadas por la Ley N 19.645 al Cdigo Penal y de
las implicancias que tiene para el ordenamiento jurdico chileno la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin, vigente como Ley de la Repblica.
Tal como se seal en aquella oportunidad, la Ley N 19.645 fue publicada en el Diario
Oficial el 11 de diciembre del ao 1999, mientras que la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin fue firmada el 29 de marzo de 1996 y fue incorporada plenamente
como Ley de la Repblica a travs del Decreto de RR. EE. N 1.879, de 1998, publicado en
el Diario Oficial del 2 de febrero de 1999.
La idea central de esta Instruccin es ilustrar las grandes modificaciones que el Cdigo
Penal sufri como producto de la ley antes referida y, a la vez, precisar el grado de
aplicacin o acogida que en el ordenamiento jurdico interno ha tenido la Convencin
Interamericana antes referida, as como sus implicancias.
I. La Ley N 19.645
a. Antecedentes. La mocin original
El origen mediato de la ley sealada corresponde a la preocupacin planteada por el
Gobierno del Presidente Frei, cuando, poco despus de asumir el cargo, constituye la
Comisin Nacional de Etica Pblica El decreto de su constitucin fue firmado el 5 de abril
de 1994.
y, luego, se inician, por iniciativa de Chile, los trabajos que culminaran con la suscripcin
de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
El origen inmediato de la Ley en cuestin, por su parte, debe encontrarse en la mocin
presentada el 12 de abril de 1994 por los H. Diputados Sres. Barrueto, Cornejo, Espina,
Longton y Ribera y los ex Diputados Sres. Allamand, Bombal, Chadwick, Ral Urrutia y
Viera-Gallo.
En sntesis, los cambios propugnados por la mocin original eran bsicamente los
siguientes:
i. En las exacciones ilegales del artculo 157 del Cdigo Penal se pretenda sustituir el
verbo rector ("exigir") por "pedir".
ii. En el mismo tpico, se estableca un nuevo inciso 2 que sealaba que si la contribucin
o el servicio personal se pidieron con nimo de lucrarse, el empleado culpable sera
sancionado con las penas previstas para la estafa en el nmero 1 del artculo 467.
Adems, se expresaba que la pena se aumentara en un grado si la contribucin fuere
pagada o el servicio personal prestado.
iii. En el delito de negociaciones incompatibles se propona agregar a los parientes a
quienes se puede dar inters en los negocios confiados a cargo del funcionario infractor, a
los socios colectivos, comanditarios o de hecho del mismo y a quienes tengan esa
condicin respecto de su cnyuge o sus ascendientes o descendientes, y agregar un inciso
que hiciera aplicables las penas previstas en la disposicin, al funcionario pblico que,
"prevalindose de su cargo", ejerciera alguna profesin u oficio directamente relacionado
con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o inmediatamente en
empresas o asociaciones privadas con mvil de lucro.
iv. En el delito de exacciones ilegales ubicado en el artculo 241 se propona sustituir ese
precepto por uno que sancionase al empleado pblico que, a sabiendas o por error o

ignorancia inexcusables, cobrare directa o indirectamente, mayores derechos que los que
le estn sealados por razn de su cargo, con multa del duplo al cudruplo de la cantidad
pedida y con inhabilitacin especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
v. Se pretenda modificar el delito de cohecho pasivo y el de cohecho activo o soborno
sustituyendo los artculos 248, 249 y 250 por unos que sancionasen, en primer lugar, al
empleado pblico que, directa o indirectamente, pidiere o aceptare recibir dinero u otros
bienes, o cualquiera ventaja o cosa apetecible, aunque no tenga significacin econmica,
por incurrir en una accin u omisin relativa al ejercicio de su cargo que constituyere
delito, con las penas de presidio menor en sus grados medio a mximo e inhabilitacin
especial perpetua para el cargo u oficio, sin perjuicio de las penas correspondientes al
delito propuesto o acordado, en caso que llegare a cometerse. En segundo lugar, en
reemplazo del artculo 249, se propona una norma que penase al funcionario segn "si la
accin u omisin relativa al ejercicio del cargo no fuese constitutiva de delito, pero fuese
injusta y se llevare a cabo; si no se llevare a cabo, la pena privativa de libertad sera
presidio menor en su grado mnimo" y si la accin no fuere ilcita y no debiere ser
retribuida, la pena privativa de libertad sera presidio menor en su grado mnimo.
En el caso del soborno, se propona sancionar al que, directa o indirectamente actuare
como sobornante, aceptare las solicitudes del funcionario pblico o hiciere oferta al
mismo, con las mismas penas previstas en los casos respectivos, excepto la de
inhabilitacin.
vi. Por otro lado incorporaba los delitos de trfico de influencias y de uso de informacin
privilegiada, por medio de las siguientes disposiciones:
- Un artculo 259 bis que sancionaba al empleado pblico que, prevalindose de su cargo,
influyere en personas naturales o jurdicas para conseguir, mediante una accin u omisin
de stas, un beneficio econmico directo o indirecto para s o para tercero, y por el cual
sera castigado con las penas de presidio menor en su grado medio a mximo e
inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio. Si el beneficio econmico se
obtuviere, el delito sera castigado, adems, con multa del tanto al triplo del mismo. Si la
persona influida fuere otro funcionario pblico, la pena privativa de libertad se elevar en
un grado. El influido, si llevare a cabo la accin u omisin, sera sancionado con las penas
del cmplice si fuere otro funcionario pblico y con las del encubridor si fuere un
particular.
- Un artculo 259 bis A que penaba al particular que prevalindose de cualquier situacin
de preeminencia en la sociedad, sea de carcter poltico, econmico, gremial, sindical, o
de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad, influyere en un
funcionario pblico para conseguir, mediante una accin u omisin de ste, un beneficio
econmico directo o indirecto, para s o para un tercero, sabiendo o debiendo saber que
era indebido, sera sancionado con presidio menor en su grado mnimo a medio y multa
del tanto al duplo del beneficio pretendido u obtenido.
- Un artculo 259 bis B que sancionara al que, ofreciendo hacer uso de influencias ante las
autoridades o empleados pblicos, solicite ddivas, presentes o cualquier otra
remuneracin, o acepte ofrecimiento o promesa, con presidio menor en su grado medio a
mximo y multa del tanto al duplo del beneficio econmico recibido o pretendido. Si el
responsable fuere profesional titulado se impondra adems la pena de inhabilitacin
especial temporal para la profesin en su grado mnimo a medio.
- Finalmente, en este orden de ideas, se pretenda introducir un artculo 259 bis C,
destinado a penar al funcionario pblico que teniendo acceso, en razn de su cargo, a
secreto o a informacin reservada o privilegiada, se valiere de tal secreto o informacin
para obtener para s o para terceros beneficios o ventajas econmicas de cualquier tipo,
con presidio menor en su grado medio a mximo y, adems, multa del tanto al triple del
beneficio o ventaja obtenidos si el beneficio o ventaja se obtuviere.
vii. De otro lado, la mocin recomendaba una norma que modificase el artculo 84 de la
Ley N 18.834, esto es, el Estatuto Administrativo, que sealase que el Jefe Superior o el
Ministro de Estado, en su caso, a solicitud escrita del empleado pblico interesado,
deberan sostener la accin civil y criminal para hacer efectivas las responsabilidades
derivadas del delito de denuncia o acusacin calumniosas previsto en el artculo 211 del
Cdigo Penal, cuando el empleado pblico haya sido absuelto o sobresedo en causa por
delito funcionario iniciada por denuncia o querella de un particular. En caso de que la
Institucin o el Ministerio correspondiente no contasen con abogado, poda recurrirse al

Consejo de Defensa del Estado, siempre que esta Institucin no hubiese intervenido en la
causa por el delito funcionario.
Como ms adelante podr apreciarse, este texto sufri modificaciones en su paso por las
Comisiones de Constitucin, Legislacin y Justicia de ambas Cmaras, siendo las ms
profundas las experimentadas en el seno de la del Senado y que pueden apreciarse en sus
dos informes.
b. Las modificaciones
Las siguientes son, pues, las modificaciones que experimentara en definitiva el Cdigo
Penal como producto del proyecto iniciado por la mocin antes referida, hoy Ley N
19.645. Ellas se encuentran agrupadas de acuerdo a las materias abordadas por el mismo
texto legal.
i. Las exacciones ilegales de los artculos 157 y 241 del Cdigo Penal
Como se seal en el acpite anterior, la mocin original pretenda que la exaccin ilegal
del artculo 157 se consumase no con la exigencia sino con la mera peticin de
contribuciones o servicios personales y que de existir exaccin con nimo de lucro esta
sera sancionada con la pena de la defraudacin del artculo 467 del Cdigo Penal,
aumentada en un grado si la contribucin se pagaba o el servicio se prestaba.
El texto final estableci que si exista una exaccin ilegal (exigencia de derechos,
contribuciones, impuestos sin derecho) con nimo de lucro, el empleado que lo efectuare
debera ser sancionado conforme a los delitos contra la propiedad. Adems, dispuso
cambiar la pena existente hasta ese momento, de inhabilitacin especial temporal para el
empleo, por inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos.
Ya en el primer trmite, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara
haba votado, por mayora, el rechazo a la proposicin de sustituir la expresin "exigiere"
por "pidiere". Esta postura fue refrendada por la Comisin homnima del Senado en su
Primer Informe, donde a travs de la mayora de Senadores (Sres. Hamilton, Larran y
Otero) se manifest por mantener el verbo "exigir". Este hecho fue ratificado en la
Comisin Mixta, donde se expres que el Senado haba optado por mantener el verbo
rector de la conducta "porque ella supone la realizacin de todos los elementos del inciso
primero, y lo propio de la conducta del funcionario pblico, tal como ella se presenta
frente a la vctima, es la de una exigencia y no una mera peticin a la que se puede
acceder o negarse. En este inciso se regula una forma especial de exaccin de derechos o
concusin, que se define como una conducta de imposicin de un gravamen a un
particular por un funcionario pblico, sin decreto de autoridad competente".
En cuanto al inciso 2 del artculo 157 (exaccin con nimo de lucro) en el Senado se opt
(por mayora en la Comisin, refrendado por la Sala de la Cmara Alta) por derogarlo Se
seal que "la derogacin del inciso 2... redunda en una proteccin diferenciada,
mediante figuras especiales a bienes jurdicos diversos, como son la vulneracin del deber
de fidelidad funcionaria que queda regulada en el artculo 157 y los atentados contra el
patrimonio de los particulares, reglados en los delitos contra la propiedad", en Primer
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
"dado que en virtud del incremento establecido para las inhabilidades, la pena se
determinar independientemente de cul fuera el monto defraudado y, adems, porque la
exigencia del nimo de lucro en este inciso resulta incompatible con el tipo bsico de
exaccin ilegal".
En este punto, hubo discrepancias entre el Senado y la Cmara de Diputados, debido a
que esta ltima Corporacin estim incorrecta la postura de la Cmara Alta, ya que para
aquella "pareciera que slo procedera la pena de estafa, lo cual resulta bastante
absurdo". Llevado a Comisin Mixta, esta opin que, aunque concordaba con el Senado en
su supresin, prefera no hacerlo y "mantener la referencia al caso de que la exaccin sea
efectuada con nimo de lucro, pero hacindose cargo del hecho de que la norma vigente
no contempla todas las hiptesis que pueden configurarse al respecto".
En lo que respecta al artculo 241, como se recordar, la mocin haba propuesto la
sancin para el empleado pblico que, a sabiendas o por error o ignorancia inexcusables,
cobrare directa o indirectamente, mayores derechos que los que le estn sealados por

razn de su cargo. Su paso por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la

Cmara y por su similar del Senado le produjeron cambios que podramos denominar
menores, como la insistencia de esta ltima Comisin por mantener el verbo rector en
"exigiere" en lugar del "pidiere" y la necesidad de que se suprimiera la referencia al "error
o ignorancia inexcusables". "La Comisin coincidi (con el Consejo de Defensa del Estado,
el consultor de CEAL, Felipe de la Fuente y el Ministro Secretario General de la Presidencia)
en que la inclusin del error o ignorancia inexcusables puede ocasionar problemas ms
que solucionarlos, porque no est claro si la regla se refiere a la imprudencia o al error de
prohibicin vencible o inexcusable", en Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
La modificacin relevante en este punto se dio en el tratamiento de las indicaciones
presentadas en el Senado y que dieron lugar al 2 Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento. En aquella oportunidad, los Senadores Larran y Urenda
presentaron una indicacin tendiente a restablecer el verbo "pidiere" en lugar del
"exigiere", lo que fue rechazado por la Comisin. Sin perjuicio de ello "(la Comisin)
atendi la sugerencia que le hicieron los especialistas consultados en el sentido de incluir
la idea que sustenta la indicacin, de castigar expresamente la solicitud de mayores
derechos de los sealados para el cargo, pero dentro de las hiptesis de cohecho,
especficamente junto con la conducta de solicitar o aceptar beneficios cuando no se tiene
derecho a obtenerlos, contemplada en el artculo 248 del Cdigo Penal".
De tal manera, corresponde que analicemos el curso de la norma planteada al momento
de sealar los cambios sufridos por la figura de cohecho.
ii. Eliminacin de los delitos de los artculos 216 a 219
A travs de la Ley N 19.645, se eliminan los delitos de anticipacin y prolongacin
indebida de funciones. Tiene por objeto eliminar del catlogo delictivo conductas que
constituan meras infracciones administrativas. Se introduce, en su reemplazo, una
disposicin en el artculo 220 que sanciona la designacin a sabiendas de funcionario que
se encuentra afecto a una inhabilidad legal.
El origen de esta modificacin puede encontrarse en una indicacin presentada por S. E. el
Presidente de la Repblica, que tena por objeto la derogacin de los artculos 216, 217 y
218 del Cdigo Penal y que fue discutida en el Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
En aquella oportunidad, la Comisin "acept la indicacin porque coincidi con su
fundamento, cual es que las conductas descritas en dichos preceptos deberan ser
sancionadas por va administrativa y no mediante la configuracin de tipos penales, que
debe estar reservada slo para aquellas figuras que revistan mayor gravedad", mas luego
"repar en que la misma lnea de argumentacin debera llevar, tambin, a suprimir el
artculo 219 del Cdigo Penal, que castiga al empleado pblico que, legalmente requerido
de inhibicin, continuare procediendo antes de que se decida la contienda". Por ello, la
unanimidad de los miembros de la misma la aprobaron. Segundo Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
Esta opinin, refrendada por la Sala del Senado, fue corroborada, a su vez, por la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara, la que recomend "aprobar la
supresin de estos artculos por estar referidos a situaciones relacionadas con la
anticipacin y prolongacin indebida de funciones pblicas, materias que deben abordarse
por la va administrativa, en los respectivos estatutos de personal". Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara en tercer trmite.
iii. Modificacin de las negociaciones incompatibles del artculo 240 del Cdigo Penal
Como producto de la Ley N 19.645, se incluy un inciso 4 al artculo 240, que sanciona
las negociaciones incompatibles, castigando a los empleados pblicos que en negocios u
operaciones confiados a su cargo, beneficiaren a terceros asociados con l, a parientes o a
sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan
inters social superior al 10%, si la sociedad era annima, o ejerzan su administracin de
cualquier forma.
Adems, se incorpor, dentro de los sujetos favorecidos por el empleado pblico en sus
negociaciones y contratos, a quienes estuvieren ligados a l por adopcin.

Recurdese en este punto que la idea original de la mocin, como ya se ha sealado, es

que se propona agregar a los parientes a quienes se puede dar inters en los negocios
confiados a cargo del funcionario infractor a los socios colectivos, comanditarios o de
hecho del mismo y a quienes tengan esa condicin respecto de su cnyuge o sus
ascendientes o descendientes, y agregar un inciso que hiciera aplicables las penas
previstas en la disposicin, al funcionario pblico que, "prevalindose de su cargo",
ejerciera alguna profesin u oficio directamente relacionada con la esfera de sus
atribuciones oficiales o interviniere directa o inmediatamente en empresas o asociaciones
privadas con mvil de lucro.
Pues bien, en el primer trmite constitucional, los cambios introducidos fueron menores,
ya que la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
aprob la incorporacin de los sujetos referidos en el prrafo anterior y en la conducta de
"prevalencia", le efectu cambios menores incorporando un inciso por el que se sanciona
al empleado pblico "que abusando de su cargo, ejerciere alguna profesin u oficio
directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales, o, de la misma
manera, interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas".
Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara en
Primer trmite.
En el primer informe de la Comisin especializada del Senado se seal que, en el caso de
la incorporacin de nuevos sujetos al delito de negociaciones incompatibles, pareci
necesario incorporar como eventuales favorecidos por el delito de negociaciones
incompatibles a quienes se encuentren vinculados con el empleado pblico o sus
familiares ms cercanos por razones de ndole comercial. Tratndose de familiares se
estim conveniente incluir a quienes estuvieren ligados con el empleado pblico por
adopcin plena. Respecto de la incorporacin de los asociados con el empleado pblico, se
estim establecer un nuevo inciso 4 al artculo 240 que sancionase al empleado por el
inters dado en el negocio u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo a sus
socios, socios de sus familiares o a empresas que administran tales personas o en las que
estas tienen inters social. En lo que dice relacin al ejercicio abusivo de una profesin u
oficio relacionado con la esfera de sus atribuciones, se estim en aquella oportunidad que
se estaba "omitiendo la exigencia de una prohibicin de ejercicio de tal actividad" y que,
en todo caso, "resulta apropiada la sancin administrativa". Finalmente, en lo relativo a la
intervencin directa o indirecta en empresas o asociaciones privadas con fines de lucro,
ello "debera entenderse como una intervencin en beneficio de ella (las empresas o
asociacin privada)" y por ello, "constituye propiamente un caso de trfico de influencias,
que debera ser tipificado con mayores precisiones".
Por lo anterior, la Comisin convino en esa instancia un resultado que llegara a
convertirse en ley: Acord tipificar el delito de trfico de influencia mediante su
incorporacin en la negociacin incompatible y en el cohecho.
Ahora bien, en el Tercer trmite constitucional del proyecto, en la Cmara de Diputados se
acord rechazar las modificaciones realizadas por el Senado en lo relativo a la inclusin de
los parientes, "con el objeto de adecuar la normativa vigente a la nueva ley sobre filiacin"
y rechazar lo relativo al ejercicio prevalente de una actividad o intervencin directa, ya
sealadas.
Cuando el asunto se discuti en la Comisin Mixta, esta fij su atencin en los siguientes
puntos:
- El primero es que la norma incluye, dentro de aquellos a quienes el empleado pblico da
inters, a los ligados por adopcin con el empleado pblico. Dado que se ha dictado la Ley
N 19.620, sobre adopcin, la Comisin Mixta entiende que esta mencin -que se aprob"se refiere a aquellas adopciones que no generan filiacin", dado que si lo hicieren seran
"hijos legtimos".
- La Comisin acord oficiar al Presidente de la Repblica para que hiciera uso de la
facultad contenida en el artculo 8 de la Ley N 19.585, de Filiacin, esto es, para adecuar
la legislacin que contemplaba parentescos legtimos e ilegtimos.
Es decir, lo obrado por el Senado fue aprobado, pero debera hacerse en el futuro la
adecuacin solicitada.
iv. Trfico de influencias (artculo 240 bis y 248 bis inciso 2)

Por la Ley N 19.645 se consignaron dos tipos para recoger como punibles dos casos de
"trfico de influencias": Un artculo 240 bis, que sanciona ejercer influencia sobre otro
empleado pblico para obtener una decisin favorable de ste, cuando el sujeto activo se
halle interesado, directa o indirectamente, en un contrato u operacin en que aquel debe
intervenir; y un artculo 248 bis inciso 2, que pena el ejercicio de influencia sobre otro
empleado pblico para dar inters en un contrato u operacin en que este ltimo debe
intervenir. El primero fue establecido como una forma de negociacin incompatible,
mientras que el segundo se incorpor en el cohecho.
Ambos cambios fueros llevados a cabo durante el 2 trmite constitucional en el Senado,
tomando en consideracin que el artculo 259 bis, que se encontraba establecido en la
mocin original y que fue aprobado por la Cmara en el primer trmite, incurra en "un
error de conceptos, puesto que el trfico de influencias se ejerce por definicin sobre un
funcionario. Por ello, se estim que "careca de justificacin regular como trfico de
influencias la "influencia indebida" ejercida por un funcionario para obtener un beneficio.
Esta conducta es una accin de exaccin ilegal o cohecho activo. Tratndose del delito del
artculo 259 bis A, se estim en la Cmara Alta que se consagraba una "tipificacin
demasiado amplia del delito, lo que no permite diferenciar entre el comportamiento
merecedor de pena y aquel menos grave, que podr parecer tica o polticamente
reprochable, pero que no justifica la reaccin punitiva del Estado". En virtud de lo anterior,
se concluy que "la nica manera de delimitar satisfactoriamente los mbitos dignos de
represin penal es vinculando el trfico de influencias a las dos formas de delincuencia
ms estrechamente asociadas a l, esto es, a las negociaciones incompatibles y al
cohecho". Informe de la Comisin Mixta.
Esta postura del Senado fue rechazada por la Cmara de Diputados en el tercer trmite,
aunque slo con el fin de provocar una revisin ms exhaustiva de la normativa.
La Comisin Mixta, sin embargo, por la unanimidad de sus integrantes respald el accionar
del Senado, separando el trfico de influencias en dos figuras vinculadas a la negociacin
incompatible -que son las ya indicadas- y al cohecho, que examinaremos a continuacin.
v. Modificaciones sobre el cohecho
Podemos afirmar que los cambios efectuados en los artculos 248 a 250 del Cdigo Penal
dicen relacin con las siguientes materias:
a. Se modific todo lo relativo a los delitos de cohecho y de soborno. Se ordenaron de
acuerdo a su gravedad, distinguiendo tres hiptesis: cohecho para actos propios del cargo;
cohecho para ejecutar una infraccin a los deberes del cargo y cohecho para cometer
delitos.
b. Se sancion no slo el cohecho para ejecutar actos, tambin aquel destinado a incurrir
en omisiones.
c. Se define de mejor manera el soborno ("el que consintiere u ofreciere dar, o diere, a un
empleado pblico un beneficio econmico para que realice las acciones o incurra en las
omisiones...).
d. Como se ha sealado, se aprob un tipo de trfico de influencia, dentro del cohecho,
consistente en ejercer influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener de ste
una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado.
e. Se regularon separadamente las penas del sobornante, sealndose que ste es
castigado como inductor del empleado pblico cuando ste comete delito, siempre que la
pena fuese superior a la de reclusin menor en su grado medio.
f. Se ampli el comiso, existente hoy en el Cdigo Penal para las ddivas, a todos los
bienes recibidos por el empleado pblico.
En torno a este grupo de figuras, debe tenerse en cuenta que en el primer trmite
constitucional las discusiones -aunque menores- que se dieron en el seno de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara tuvieron como tpicos ms relevantes
los que siguen:

a. Se sustituy el trmino "cosa apetecible", para referirse al objeto del cohecho por
"cualquiera ventaja".
b. Se aumentaba la pena del cohecho para actividades propias del cargo, de presidio
menor en su grado mnimo, como expresaba la mocin, a presidio menor en su grado
medio.
Las discusiones en la Sala de la Cmara sobre este tipo de delito hacen hincapi en la
necesidad de penar estas actividades de una mejor manera, debido a que la sancin del
cohecho, en la antigua normativa, se encuentra ligada a la ejecucin del acto por el que la
ddiva se entreg. Intervencin del Diputado Sr. Schaulsohn, en Sesin 37 de la Cmara,
de martes 6 de septiembre de 1994.
Por su parte, los debates surgidos en el seno de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, en sus dos informes, se centraron en los siguientes
puntos controvertidos:
a. La Comisin acept que los funcionarios que acepten o reciban ddivas por ejecutar
actos relacionados con sus cargos sean sancionados aun cuando no hubieren realizado los
actos. Por ello los verbos rectores se modificaron por los de "solicitare o aceptare recibir o
recibiere". En el segundo informe de la Comisin se elimin el subjuntivo "recibiere", "que
no se justifica en la medida que se penar la sola aceptacin".
b. Enseguida, la Comisin no estuvo de acuerdo con que el beneficio por el que acta el
funcionario sea "cualquier ventaja" como seal la Cmara, sino que "prefiri sancionar el
cohecho en sentido estricto, es decir, la transaccin con valor pecuniario para el
funcionario, asumiendo as que es un delito de lucro ilcito para el funcionario con cargo a
una contraprestacin otorgada en ejercicio de la funcin pblica".
c. Se alter el sistema de penas privilegiando las penas privativas de derechos
(inhabilitaciones) y multas, por sobre las privativas de libertad.
d. Se estim necesario, como result al fin, que el delito de soborno fuera regulado de
forma autnoma.
e. Se persigui, a sugerencia del Ministro Secretario General de la Presidencia, que se
estableciese una excusa legal absolutoria para aquellos particulares que "manifiesten
signos claros y evidentes de arrepentimiento, y asimismo la incorporacin de alguna forma
de recompensa para los empleados pblicos que, aun recibiendo beneficios, denunciaren
el hecho de la misma forma que el particular". Esta postura fue acogida en el Primer
Informe de la Comisin especializada del Senado.
Las alteraciones propiciadas por el Senado fueron rechazadas en el tercer trmite "con el
objeto de insistir, en el trmite de la Comisin Mixta, en las disposiciones aprobadas por la
Corporacin (la Cmara)".
Finalmente, en la Comisin Mixta se concord en que las discrepancias entre ambas
Corporaciones "no eran sustanciales y que la regulacin que efecta el H. Senado
configura una normativa ms sistemtica, clara y completa que la actualmente vigente",
aunque efectu las siguientes salvedades:
a. Mantuvo al cohecho como un delito de lucro, "sin ampliarlo a cualquier ventaja que no
tenga significacin econmica".
b. Mantuvo, por otro lado, la preferencia por las penas privativas de derechos y no recurri
a las privativas de libertad mayoritariamente.
c. Estableci en el artculo 250 que el sobornante sera considerado inductor respecto del
delito cometido por el funcionario cohechado.
d. Suprimi los incentivos por la denuncia recproca (artculo 250 B), tomando en
consideracin que los mecanismos de delacin compensada y arrepentimiento eficaz
contemplados para otras legislaciones "ofrecan resultados dispares, ya que en diversas
oportunidades su uso ha significado que los inculpados, impulsados por obtener una pena
ms benigna o movidos simplemente por afanes de venganza, involucren a individuos que
no tienen ninguna relacin con los hechos investigados". La Comisin Mixta decidi no
innovar en cuanto a la situacin actual, donde podra configurarse la atenuante del

artculo 11 N 8 del Cdigo Penal. La eliminacin del artculo 250 B se adopt con los votos
de los Senadores Larran, Viera-Gallo y Zurita y de los diputados Espina, Luksic y Navarro.
Votaron en contra los Senadores Diez y Parra y el diputado Monge.
vi. El debate sobre el enriquecimiento ilcito
Sin perjuicio de que una norma que consagrase el tipo que se ha sealado no fue
aprobada, el debate suscitado en el Congreso por esta materia y sus repercusiones
posteriores ameritan suficientemente que dediquemos un acpite de la presente
instruccin.
Debe sealarse que la mocin original no contemplaba una norma sobre el punto. Sera la
Cmara, a raz de una indicacin del Diputado Elgueta Sesin 37, de 6 de septiembre de
1994.
la que aprobara una norma en tal sentido. Esta norma tendra la siguiente redaccin:
3) Sustityese el Art. 241 por el siguiente:
"Artculo 241 bis. El empleado pblico que en razn del ejercicio de su cargo o en el
cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial
para s o para interpsita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de
mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa
competente no pudiere justificarlo, incurrir en las penas de presidio menor en sus grados
mnimo a mximo, inhabilitacin especial perpetua para cargo u oficio pblico y multa del
cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilcito.
"La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimiento ser secreta a su pedido y no
podr ser invocada contra l, para ningn otro efecto.
"La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude en el inciso primero
ser penada con presidio menor en su grado mnimo".
El Senado suprimi el Art. 241 bis que haba aprobado la Cmara en primer trmite, esto
es, el delito de enriquecimiento ilcito.
Durante el debate suscitado en el Senado se entregaron argumentos que pretendieron
reintroducir el tipo: Se seal que la Comisin Nacional de tica Pblica haba
recomendado la inclusin de este delito en el catlogo de figuras delictivas o que se
hallaba presente en el artculo IX de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. La
unanimidad de la Comisin especializada del Senado, en su primer informe, rechaz su
incorporacin, ya que se violaba el artculo 19 N 3 inciso final, que es el mandato de
tipicidad, al describirse no una conducta sino una situacin de hecho, se vulneraba el
principio de presuncin de inocencia, "puesto que no slo invierte la carga de la prueba en
perjuicio del afectado, sino que adems da por establecido el delito sin necesidad de que
existan pruebas concretas de su comisin. Bastar con que el empleado pblico no pueda
demostrar la procedencia de sus ingresos para que se entienda que los ha conseguido
ilcitamente e incurra en este delito". Asimismo, juzg la Comisin que se quebranta el
principio de legalidad "cuando se entrega a la autoridad administrativa la atribucin para
exigir la justificacin del enriquecimiento patrimonial experimentado por el funcionario.
Ello importa entregar la decisin de si se ha cometido o no un delito a una autoridad que
no es la judicial". Sostuvo, en fin, que "la norma comentada no slo es inconstitucional,
sino que es tcnicamente insostenible, por lo que debiera ser excluida del proyecto de ley"
y ello ocurri por la unanimidad de sus integrantes.
Para el tratamiento del asunto en el 2 Informe de la Comisin del Senado, se hicieron
nuevos esfuerzos por incorporar una norma de las caractersticas antes sealadas en el
proyecto. Tales fueron encabezados por el Senador Bombal, quien present una indicacin
que pretenda intercalar un artculo 239 bis, nuevo, al Cdigo Penal, con el objeto de
castigar al empleado pblico que llevare un nivel de gastos personales o familiares que
fueren superiores a sus ingresos como agente pblico y que no pudiere justificar el origen
y la legalidad de esos mayores ingresos, con las penas de presidio menor en su grado
medio a mximo, inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y multa
equivalente al duplo de los beneficios obtenidos. Esta indicacin fue rechazada en el seno
de la Comisin por la unanimidad de sus integrantes y no hubo acuerdo para tratarla en la
Sala de la Cmara. Sesin 29 del Senado, de mircoles 9 de septiembre de 1998.

Por si ello no fuese suficiente, la Comisin correspondiente de la Cmara y esta misma en

tercer trmite, rechazaron lo obrado por el Senado "con el objeto de mantener en la
Comisin Mixta el texto de la Cmara de Diputados, definiendo de mejor forma la
conducta, clarificando quin puede efectuar la peticin y cual es el procedimiento al cual
debe ceirse".
Por su parte, en la Comisin Mixta, varios de los integrantes de la misma manifestaron su
inters en esta iniciativa. Sin embargo, la mayora de sus integrantes subray que
"castigar a una persona por el hecho de que haya incrementado su patrimonio y no pueda
dar justificacin suficiente resulta contrario a la exigencia constitucional que requiere de
una descripcin completa de la conducta que se pretende sancionar, porque el incremento
patrimonial, que es el ncleo de la figura que se propone, no es en s una conducta, sino
que una situacin de hecho que puede provenir de conductas muy diferentes. Se
castigara de tal forma la produccin de un determinado resultado, por presumirse, de
derecho, que proviene de la comisin previa de algn delito". Por otra parte, fueron
descartados aquellos argumentos que se basaban en el establecimiento en otros pases de
Amrica del ilcito, por los cuestionamientos que en estas realidades se haca a esta
implementacin y aquellos que vinculaban la tipificacin del delito a su existencia en la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Por ello, se rechaz la incorporacin de
una figura de enriquecimiento ilcito en esta instancia por seis votos a favor, uno en contra
y una abstencin. Votaron a favor los Senadores Chadwick, Diez, Parra y Zurita y los
diputados Espina y Monge, vot en contra el diputado Navarro y se abstuvo el diputado
Luksic.
vii. Revelacin de asuntos que no se han hecho pblicos
Se modific el artculo 246 del Cdigo Penal, aplicando las mismas penas de la revelacin
de secretos por parte de un empleado pblico, a aquel funcionario que indebidamente
anticipare en cualquier forma, el conocimiento de actos o papeles que tenga a su cargo y
que deban ser publicados.
Esta norma tiene su origen en una sugerencia del Senador Larran, formulada durante el
debate del Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado. All se manifest partidario que se complementase el reproche
penal para determinadas conductas asociadas con la violacin de secretos que se
encuentra tipificada en el artculo 246. Consider que "en muchas ocasiones existe
informacin que se har pblica en su oportunidad, pero antes de que ello suceda un
empleado pblico anticipa su conocimiento a un tercero, sea otro empleado pblico o
particular, por motivos que pueden ser de muy diversa naturaleza pero desvinculados del
estricto cumplimiento de sus funciones, lo que coloca al interesado en una situacin de
privilegio respecto de las dems personas que le permite realizar actos o incurrir en
omisiones que favorezcan sus propios intereses, los cuales no necesariamente han de ser
de ndole econmica". Ntese la opinin distinta que se desliza sobre el carcter del delito
de cohecho (delito de lucro).
Este criterio fue respaldado por la unanimidad de la Comisin y refrendado en el anlisis
del 2 Informe de la misma cuando se desecharon dos indicaciones que pretenda
modificarlo. De S.E. el Presidente de la Repblica y de los Senadores Larran y Urenda.
La Cmara, en tercer trmite constitucional, acord aprobar esta incorporacin.
viii. Uso de informacin privilegiada
Se aprob aadir un artculo 247 bis para sancionar a los empleados pblicos que,
haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, obtuviere un beneficio
econmico para s o para un tercero.
Como se recordar, esta materia estaba regulada por la mocin original en un artculo 250
bis C para sancionar al que teniendo acceso, en razn de su cargo, a secreto o a
informacin reservada o privilegiada, se valiere de tal secreto o informacin para obtener
para s o para terceros beneficios o ventajas econmicas de cualquier tipo.
Durante el debate del primer trmite, en la Comisin de Constitucin de la Cmara de
Diputados, slo se hicieron menciones superficiales a este delito, sealando que "la
utilizacin de secretos o de informaciones que an no han trascendido para conseguir un
beneficio econmico, es una forma de lucro bastante frecuente en el mundo de los
negocios y, hasta cierto punto, consustancial con l"; que "vulnera el principio de igualdad

y de libre concurrencia que caracteriza la economa de mercado" y, finalmente, que "en

Chile se ha abordado el tema en la Ley de Mercado de Valores".
En el Senado, se acogieron las sugerencias del Ministro Secretario General de la
Presidencia en el sentido de que la informacin que se use sea una informacin
"concreta", aunque no es necesario que esa informacin fuese "reservada", toda vez que
ese trmino es completamente anlogo al de "secreto" y que, por ello, la mencin de una
"informacin privilegiada" era superflua. Por otro lado, destac la indefinicin del verbo
rector empleado por la Cmara ("valerse") y la "falta de conexin del delito con el de
trfico de influencia", recomendando que la descripcin de la figura se trasladase al
prrafo de la violacin de secretos como un artculo 247 bis. Finalmente, termin
sugiriendo que se formulase una enunciacin tpica similar a la ocupada por el artculo
368, inciso primero, del Cdigo Penal espaol, en el sentido de castigar a "el empleado
pblico que, haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, de que tenga
conocimiento en razn de su cargo, obtuviere un beneficio econmico para s o tercero".
"A peticin del H. Senador seor Lavandero, se dej constancia de que, como las
disposiciones penales consultadas en el prrafo 8 en cuestin, incluyendo la que se
acaba de describir, contemplan por regla general como sujeto activo al empleado pblico,
en virtud del artculo 260 comprenden a los funcionarios que se desempean en los
Servicios de Salud y en el Fondo Nacional de Salud. El H. Senador seor Lavandero
manifest que deseaba reafirmar esta circunstancia para que quede absolutamente en
claro la proteccin penal que ampara el secreto o reserva de las fichas mdicas, de los
diagnsticos o pronsticos mdicos, y, en general, de la informacin relativa a la salud de
un paciente determinado", en Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado.
Lo obrado por la Comisin de la Cmara Alta en aquella oportunidad fue aprobado sin
indicaciones por la Sala del Senado y luego reafirmado por la Cmara de Diputados en el
tercer trmite constitucional.
ix. Otras modificaciones. El secreto bancario
Finalmente, por el artculo 2 de la Ley N 19.645, se introdujo una norma en la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, contenida en el decreto con fuerza de ley N
707, de 1982, del Ministerio de Justicia, para posibilitar que en las causas seguidas contra
los empleados pblicos por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, el juez pudiera
ordenar la exhibicin del movimiento completo de la cuenta corriente y los saldos.
El origen de esta incorporacin se encuentra en una indicacin formulada por el Senador
Urenda, en el trmite de Segundo Informe de la Comisin especializada del Senado.
En aquella oportunidad, el Senador Urenda manifest que su indicacin intentaba
"conjugar dos bienes jurdicos de gran relevancia: el secreto de las cuentas corrientes
bancarias y la probidad de las actuaciones de los funcionarios pblicos. En ese sentido,
expres que la disposicin vigente, que permite al tribunal tomar conocimiento slo de
determinadas partidas de la cuenta corriente del librador, en un caso concreto, el del
llamado ?desmalezamiento? en la Refinera de Petrleo de Concn, signific un escollo
importante para esclarecer ciertas conductas que afectaban la probidad". Se hizo presente
en aquella oportunidad que la 2 Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaso
(refrendado por la Corte Suprema), al fallar un Recurso de proteccin contra la resolucin
del 5 Juzgado del Crimen de Via del Mar que ordenaba la exhibicin completa de la
cuenta corriente de uno de los procesados, seal que la ley slo permita la exhibicin de
determinadas partidas y que una resolucin que ordenase la exhibicin completa afectaba
el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
En ese momento, se entregaron opiniones desfavorables a la incorporacin de esta norma,
por estimarse de dudosa constitucionalidad, por afectar la igualdad ante la ley y la
inviolabilidad de los documentos privados, "por restringir su aplicacin slo a los
funcionarios pblicos y excluir a los particulares y al permitir que se ordene la exhibicin
de todas las partidas de la cuenta corriente del librador y no solamente de aquellas que
sean atinentes al proceso de que se trate".
La Comisin, por mayora, Senadores Aburto, Diez y Larran.
estim que "los deberes de los funcionarios pblicos en cuanto al resguardo de
determinados bienes jurdicos son ms exigentes que los que cabe hacer a los
particulares, lo cual justifica un tratamiento legal especial".

En definitiva, el tenor de la modificacin introducida en la Ley de Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques, es el siguiente:
"Artculo 2. Agrgase el siguiente inciso final al artculo 1 del decreto con fuerza de ley
N 707, de 1982, del Ministerio de Justicia:
"Con todo, en las causas criminales seguidas contra empleados pblicos, procesados por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podr ordenar la exhibicin del
movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos."
En cuanto a la aplicabilidad de esta norma en el nuevo procedimiento penal, en el que no
existe el sometimiento a proceso, estimamos que los Fiscales igualmente pueden invocar
ante el Juez de Garantas, la realizacin de la diligencia, sobre la base de la siguiente
argumentacin:
1. La filosofa envuelta en la disposicin indica que la ley ha querido que sea posible
investigar las cuentas corrientes de los funcionarios pblicos, sin las limitaciones que rigen
para los dems ciudadanos, en las causas criminales seguidas contra ellos por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones. De quedar entregado el ejercicio de la facultad
a la vigencia del trmite tcnico denominado procesamiento, la norma no podra recibir
aplicacin y ello se opondra a una interpretacin pro efectos, que determina que la ley
debe interpretarse dando preferencia al sentido en que produzca o pueda producir sus
efectos, por sobre aqul en que no los produzca.
2. En segundo lugar, lo verdaderamente relevante de la norma en cuestin es que las
causas sean "seguidas", esto es "dirigidas" contra los funcionarios pblicos, ya que debe
entenderse que el trmino "procesados" aparece calificando o delimitando el tipo o clase
de delitos respecto de los cuales puede ejercerse la facultad, es decir, aquellos cometidos
en el ejercicio de las funciones.
As, por lo dems, aparece de la historia fidedigna del establecimiento de este artculo,
antes sealada, que da cuenta que la especial preocupacin que justific su insercin fue
el resguardo del bien jurdico probidad pblica en las actuaciones de los funcionarios de
ese carcter, lo que determinaba que haba que ser ms exigente respecto de los
funcionarios pblicos que de los particulares, en los procesos de que se tratare, sin
mencionar para nada el trmino tcnico "procesamiento".
3. An estimndose que el procesamiento estuviere empleado en sentido tcnico, al no
contemplarse en el nuevo procedimiento penal, debe entenderse y sostenerse derogado
tcitamente, para todos los efectos legales, respecto de las investigaciones de hechos
punibles ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo rgimen.
As, desaparece en cuanto exigencia o requisito de procedencia de la medida investigativa
de que se trata.
Ahora bien, como se trata de diligencias que se estima privan, restringen o perturban
derechos asegurados por la Constitucin -los de los Nos 4, 5 y 24 del artculo 19, esto es,
la privacidad, la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada y el derecho de
propiedad, la autorizacin judicial deber solicitarse invocando el artculo 9 en relacin
con el art. 236 del C.P.P., distinguiendo si la diligencia se solicita antes de la formalizacin
o despus de ella y si requiere o no de reserva, aunque lo ms normal ser que no
requiera de esta ltima, pues como no se persigue el aseguramiento de los fondos
depositados, cual sera el caso de las medidas cautelares reales, no existe el peligro de
que los registros de las cuentas corrientes puedan ser alterados y, por lo dems, para su
cumplimiento ser preciso comunicar lo resuelto a la institucin financiera
correspondiente.
Por otro lado, dado que la norma exige que se encuentre claramente establecido que se
trata de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, ser
menester demostrar suficientemente al Tribunal que el delito que se encuentra
investigando el Fiscal, rene esas caractersticas, como para justificar una medida de esta
naturaleza, a menos que ya se haya producido la formalizacin de la investigacin, caso
en el cual tal delimitacin ser inherente a la misma.
II. La Convencin Interamericana contra la Corrupcin

Corresponde examinar si el ordenamiento jurdico chileno recoge, en especial despus de

la modificacin propiciada por la Ley N 19.645, las recomendaciones de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin.
Sin embargo, en primer lugar conviene hacer un repaso somero sobre su contenido.
a. Contenido
i. Una definicin de funcin pblica (artculo I)
Como se afirm en la Instruccin N 10, la definicin de la Convencin de "funcionario
pblico"coincide con la formulada por el artculo 260 del Cdigo Penal: La Convencin
seala que se entiende por: "Funcin pblica", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos y por
"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico", cualquier funcionario
o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al
servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
ii. Medidas preventivas (artculo III)
Los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de una serie de medidas de
tipo preventivo dentro de sus propios sistemas institucionales. Entre ellas que existan
normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las
funciones pblicas orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin
y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo
de sus funciones; medidas y sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las
autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin pblica de los que
tengan conocimiento; mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas
de conducta; instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la
adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que rigen sus
actividades y sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de
las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley y
para la publicacin de tales declaraciones cuando corresponda.
iii. Aplicacin del Convenio (artculo IV)
El Convenio ser aplicable siempre que el presunto acto de corrupcin se haya cometido o
produzca sus efectos en un Estado Parte.
iv. Compromiso de los Estados Partes (artculo V)
Se impone
jurisdiccin
Convencin
delincuente
del mismo.

el compromiso a cada Estado Parte de adoptar medidas para establecer

respecto de los delitos que se hayan tipificado de conformidad con la
sea cuando el delito se cometa en su territorio o bien cuando el presunto
se encuentre en su territorio y no lo extradite por motivo de la nacionalidad

v. No exclusin de la legislacin nacional

La Convencin no excluye la aplicacin de ninguna regla de jurisdiccin penal establecida
de conformidad a la legislacin nacional.
vi. Conductas constitutivas de corrupcin
Establece las conductas constitutivas de corrupcin a las que se aplicar la Convencin.
Dentro de las conductas de corrupcin cabe destacar las siguientes:
1. Enriquecimiento ilcito: el incremento del patrimonio de un funcionario pblico en el
caso que la norma seala. En este sentido conviene recordar que cuando se discuti la
incorporacin de esta figura punible en el proyecto que dio origen a la Ley N 19.645, se
expres como argumento que la Convencin lo haba propugnado.
Sin embargo, la formulacin del artculo IX, Con sujecin a su Constitucin y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo

hayan hecho adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito,
el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto
de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
razonablemente justificado por l.
permite, como clusula de salvaguardia, que sean respetados la Constitucin y los
"principios fundamentales del ordenamiento jurdico", muchos de los cuales fueron
esgrimidos para negar la incorporacin del ilcito en la legislacin chilena.
2. Soborno transnacional: De acuerdo al artculo VIII, cada Estado Parte "prohibir" y
"sancionar" a sus nacionales, a los residentes habituales y a empresas domiciliadas en su
territorio que realicen actos de corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros en el
ejercicio de sus funciones relacionadas con una transaccin internacional de naturaleza
econmica o comercial. En este punto, debe recordarse que Chile firm en Pars, el 17 de
diciembre de 1997, la Convencin sobre soborno a funcionarios pblicos extranjeros en el
marco de las relaciones transnacionales, auspiciado por la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), que se encuentra en trmite
parlamentario, en 2 trmite, en el Senado. Su artculo 1 define el soborno transnacional
como el acto de cualquier persona que intencionalmente, ofrece, promete o da,
directamente o a travs de intermediarios, a funcionarios o empleados pblicos
extranjeros, una ddiva o promesa para que acte o se abstenga de actuar con relacin a
la realizacin de sus deberes oficiales para obtener o no negocios u otras ventajas
impropias en la conducta de las relaciones econmicas internacionales.
vii. No exigibilidad de dao patrimonial
La Convencin no exige dao patrimonial al Estado como condicin de aplicabilidad de la
Convencin.
viii. Uso de los bienes obtenidos para fines polticos
El hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupcin se hubiesen
destinado a fines polticos o que se alegue que el acto ha sido cometido por motivaciones
o finalidades polticas, no bastarn por s solos para considerar ese acto como delito
poltico o delito comn conexo con un delito poltico.
ix. Asistencia y cooperacin
El artculo XIV de la Convencin establece que los Estados Parte deben prestarse la ms
amplia asistencia recproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando
curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho
interno, tengan facultades para la investigacin y juzgamiento de los actos de corrupcin
descritos en la presente Convencin, a los fines de obtencin de pruebas y la realizacin
de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la
investigacin o juzgamiento de actos de corrupcin.
Por su parte, el artculo XIX seala que el hecho de que el presunto acto de corrupcin se
hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin, no impide la
cooperacin procesal internacional entre Estados Parte, aunque no debe entenderse
alterado el principio de irretroactividad de la ley penal.
b. Adaptacin de la legislacin nacional
Sin perjuicio de las menciones particularizadas que se han hecho del enriquecimiento
ilcito y del soborno transnacional, consignados en los artculos VIII y IX de la Convencin
conviene, para los efectos de nuestro anlisis, hacer un repaso a los artculos VI, que
define los actos de corrupcin a los que se aplica la Convencin y IX, donde se establecen
los tipos que los ordenamientos jurdicos debieran consignar en un "desarrollo progresivo"
de la misma.
i. El artculo VI
El artculo VI seala textualmente lo que sigue:
Artculo VI
Actos de corrupcin

1. La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:

a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o
una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona
o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones pblicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario pblico o a
una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para
otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones pblicas;
c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones
pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los
actos a los que se refiere el presente artculo; y
e. La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor o en cualquier
otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la
comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo.
Por su parte el artculo VII expresa que los Estados Partes que an no lo hayan hecho
adoptarn las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para tipificar
como delitos en su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo VI.1. y
para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente Convencin.
Si seguimos lo sealado por Bates y Dupret, quienes han estudiado la adaptacin de la
legislacin chilena a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, las letras a), b) y
c) estaran cubiertas por las conductas sancionadas en los artculos 223 N 2, 248, 248 bis,
249 y por todas las formas de malversacin, fraude y negociaciones incompatibles, del
Cdigo Penal, haciendo la salvedad que el artculo 223 N 2 del mismo cuerpo legal no fue
modificado por la Ley N 19.645. En el caso de la letra d) ("lavado de bienes"), los autores
estiman que la legislacin chilena (artculos 17, 52, 269 bis del Cdigo Penal y 12 de la Ley
N 19.366) es suficiente para cumplir con la tipificacin ordenada en la Convencin.
Respecto de la letra e), esta se encuentra plenamente recogida en las reglas generales de
autora y participacin del Cdigo Penal.
ii. El artculo XI
Este precepto seala, a la letra, lo que sigue:
Artculo XI
Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones nacionales y
la consecucin de los objetivos de esta Convencin, los Estados Partes estiman
conveniente y se obligan a considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes
conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un
funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas, de cualquier tipo de
informacin reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn o con
ocasin de la funcin desempeada.
b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un
funcionario pblico o una persona que ejerce funciones pblicas de cualquier tipo de
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha
tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
c. Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s misma o por persona
interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad

pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra
persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
d. La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los
funcionarios pblicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al
Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por
razn de su cargo, en administracin, depsito o por otra causa.
2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, stos sern
considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente Convencin.
3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artculo
brindarn la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin en relacin con ellos,
en la medida en que sus leyes lo permitan.
En relacin con este punto, Bates y Dupret opinan que el artculo XI.1.a (uso de
informacin privilegiada) no se haya cubierto por el artculo 247 bis, incorporado al Cdigo
Penal por la Ley N 19.645, debido a que este ltimo precepto no se refiere al caso de
obtencin ocasional de la informacin, a que s hace referencia la Convencin y porque
hace referencia a un "beneficio econmico", mientras que la Convencin se refiere a
cualquier tipo de beneficio.
En el caso del artculo XI.1.b, los autores citados han sealado que no resulta apropiada la
aplicacin de las figuras penales de los artculos 233, 234, 235 y 238, todas
pertenecientes al prrafo dedicado a las malversaciones de caudales pblicos, debido a
que la Convencin no exige que los caudales o efectos pblicos sean puestos a cargo del
funcionario malversador, como exigen las figuras del Cdigo Penal y porque los bienes
descritos no abarcan los bienes de empresas o instituciones en las que el Estado tiene
parte.
Respecto al artculo XI.1.c, donde se hace alusin al trfico de influencias, los autores
estiman que las disposiciones en que tal fenmeno fue incorporado no deben ser
modificadas, ya que no podran ser extendidas para sancionar el trfico de influencias
realizado por un particular a quien, a su juicio, no se aplicaran las normas de tica pblica
tan estrictamente.
Finalmente, en el caso de la figura del artculo XI.1.d, relativo a la desviacin del objeto de
los bienes que hayan sido entregados, los autores constatan la existencia del artculo 236
del Cdigo Penal, y aunque esta cubre adecuadamente la figura anterior, prefieren sealar
que son "delitos de naturaleza distinta" y por ello, proponen la modificacin del
ordenamiento interno.
C. A modo de conclusin
a. Nuestra opinin es que la Convencin Interamericana contra la Corrupcin puede ser
incluida entre aquellos tratados internacionales denominados non self executing, debido a
que no son aplicables por s mismos sino que requieren la interposicin legislativa de los
Estados Parte. Esto se advierte muy palpablemente en el artculo III cuando se expresa
que "los Estados partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de
sus propios sistemas institucionales..."; en el artculo VII ("los Estados Partes que an no lo
hayan hecho adoptarn las medidas legislativas...") y XI ("...se obligan a considerar la
tipificacin...").
b. Lo anterior no quiere decir que la Convencin no es aplicable en Chile, sino que necesita
las modificaciones legislativas que permitan su aplicacin. Estas modificaciones son
obligatorias para los Estados parte y en especial para Chile, dado que no se formularon
reservas de ningn tipo al texto. De no formularse las necesarias, se incurre en un acto
que podra provocar la responsabilidad internacional de Chile.
c. En sntesis, en los casos de malversaciones, desviaciones de bienes o prevaricaciones,
la legislacin chilena ya contemplaba las normas para cumplir con la Convencin. En
otros, la Ley N 19.645, ya comentada, contribuy a llenar los vacos existentes y la ley N
19.653, sobre Probidad de los Organos de la Administracin del Estado, cubri en parte el
aspecto de las medidas preventivas, con la instauracin de la obligacin de declaracin de
intereses de los funcionarios pblicos. Por ltimo, en los casos de soborno transnacional
(artculo VIII), cabe destacar que el vaco subsiste y podra eventualmente ser llenado por
la suscripcin de otra Convencin Internacional, la de la OCDE y, en todo caso, por la

necesaria modificacin al Cdigo Penal; pero, existe un caso en que la Convencin

derechamente no podr ser aplicada, el del artculo IX, referido al enriquecimiento ilcito,
aunque es perfectamente excusable, porque la propia Convencin prev una clusula de
salvaguardia.
d. No obstante lo sealado anteriormente, la Convencin s es plenamente aplicable por s
misma, en lo que dice relacin al artculo XIV ya citado, en virtud del cual los Fiscales
podrn realizar todas sus actividades y diligencias de investigacin en el extranjero,
cuando se trate de la investigacin de actos de corrupcin descritos por la Convencin,
dirigiendo las correspondientes peticiones a los organismos similares o con competencia
para ello de los Estados Parte (los pases americanos), quienes debern darles curso y
proporcionar la ms amplia cooperacin para prevenir, detectar, investigar y sancionar
tales conductas (artculo XIV.2).
INSTRUCTIVO N 24:
SOBRE LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS DE DEFRAUDACION CONTENIDOS EN EL
CODIGO PENAL
Oficio N 189, noviembre 21, 2000
Con el propsito de entregar elementos de trabajo que permitan orientar de mejor manera
la labor de las Fiscalas Regionales y de los Fiscales Jefes y Adjuntos, esta Fiscala Nacional
continuar abordando la problemtica relativa a la investigacin particular en la que se
encuentran inmersos diversos tipos de delitos econmicos.
En esta oportunidad, especficamente, se referir a la persecucin de las defraudaciones y
otros engaos, unidos a los delitos de los proveedores del Estado y los relativos al juego.
En buenas cuentas, queremos abordar los delitos contenidos en los prrafos 5 y 6 del
Ttulo VI y los ubicados en los prrafos 7 y 8 del Ttulo IX, todos del Libro II del Cdigo
Penal, entregando directrices bsicas y fundamentales que deben guiar la actividad
investigadora de los fiscales al enfrentarse con este tipo de infracciones.
Lo anterior, sin perjuicio de que muchos de estos delitos, dependiendo de la cuanta, que
en el futuro prximo se precisar a propsito de los criterios de actuacin, sean
susceptibles del ejercicio del principio de oportunidad o de acuerdos reparatorios.
La instruccin que se entrega a vuestro conocimiento y aplicacin se ordenar de acuerdo
a los delitos involucrados en los prrafos sealados anteriormente, aunque con las
adecuaciones doctrinarias que se apreciarn:
1. Delitos de entregas fraudulentas (artculos 467 y 469 Nos 1 y 2 del Cdigo Penal)
Respecto de este tipo de delito se advierten las siguientes necesidades de investigacin:
a. Incautar en el tiempo ms prximo a la ejecucin de los delitos y mantener en custodia,
las cosas entregadas en virtud del ttulo obligatorio a que hace referencia el artculo 467 y
los objetos a los que alude el nmero 1 del artculo 469. Si el volumen o naturaleza de los
objetos lo aconsejare, podra levantarse un acta ante Notario, dejando constancia de los
aspectos de inters para la calificacin del fraude, es decir las caractersticas, cantidad,
peso y calidad de los elementos de que se trate, para poder proceder a su restitucin a
quien corresponda, en el evento que el juez de garanta as lo decida, en conformidad al
artculo 189 del C.P.P.
Adems, deberan tomarse fotografas de los objetos a que haga referencia el acta
notarial.
Todo ello, sin perjuicio de que se adopten los resguardos necesarios como para dejar en
custodia y a disposicin de los intervinientes, el nmero de ejemplares o especies
pertenecientes al universo en que incide el supuesto delito, que resulten necesarios, para
que puedan ser examinados por estos ltimos, conforme a lo dispuesto en el art. 188
inciso tercero del C.P.P.
b. Decretar exmenes tcnicos o especializados de las sustancias, calidad o cantidad de
las cosas entregadas para fijar la naturaleza de lo entregado y establecer la medida en
que ellas difieren de lo que fue ofrecido y debi haberse entregado.

c. Recabar aquellos antecedentes documentales o testimoniales que demuestren la

existencia del ttulo obligatorio a que hace referencia el artculo 467 y las condiciones
contractuales que all se establecen.
d. Recabar y mantener en custodia, con el objeto de someter a peritajes, los pesos o
medidas a que alude el N 2 del artculo 469, para averiguar su naturaleza y composicin,
y la naturaleza de la alteracin o falsedad.
e. Establecer si los sujetos activos desempean los oficios que los llevaron a constituirse
en tales. Vale decir, recabar de los rganos competentes (v. gr. Departamentos de Rentas
Municipales, Servicio de Impuestos Internos) los instrumentos que demuestren que
desempeaban la actividad de traficantes, comerciantes, plateros o joyeros, o bien
solicitarlos directamente al imputado, en el evento de que este acepte acreditarlo
voluntariamente.
2. Delito de estafa (artculo 468 del Cdigo Penal)
En lo que respecta a esta figura punible, es menester hacer hincapi en la obtencin de
los elementos necesarios para acreditar el ardid empleado para producir el engao, la
consiguiente disposicin patrimonial por parte del sujeto pasivo y la forma en que aquel
fue desplegado. De tal manera, las necesidades investigadoras de los fiscales deben
centrarse en los siguientes aspectos:
a. Recabar y recoger los antecedentes materiales que demuestren el ardid, tales como
documentos indicativos del uso de un nombre que no se corresponde con el real, cartas,
membretes, placas y tarjetas, de los que sea posible deducir empresas, influencias o
negociaciones imaginarios.
b. Obtener los testimonios de todas aquellas personas que tuvieron o mantuvieron
contacto con los sujetos activos. En este tipo de delitos debe tomarse en cuenta que los
sujetos activos no actan solos ni respecto de personas aisladas, sino que suele llevarse a
cabo respecto de un grupo de sujetos pasivos usando de metodologas similares. Un grupo
de personas que haya sufrido un trato parecido de parte de una persona o haya sido
objeto de tratativas u ofrecimientos similares crea un modus operandi. En este sentido
cobran relevancia las entrevistas, actas de reuniones o acuerdos que se hayan llevado a
cabo o celebrado con el sujeto activo.
c. En el evento de que el sujeto activo sea reincidente en delitos de esta misma especie,
examinar el o los procesos anteriores, los que pueden constituir un valioso elemento para
dilucidar la conducta actualmente investigada, en cuanto revele similitudes en el actuar
delictual.
3. Engaos semejantes (artculos 469 N 5 y 473)
En este tem deben ser incluidos el delito de defraudacin del artculo 469 N 5, que
consiste en cometer defraudacin so pretexto de pagar supuestas remuneraciones a un
empleado pblico; y, el de ejecucin de engaos no expresados en el resto del prrafo 8,
conocido como estafa residual.
Respecto de ambas figuras, debe manifestarse que los procedimientos de investigacin
que se sealen para la estafa les resultarn aplicables, sin perjuicio de las particularidades
de cada uno de ellos.
En lo que se refiere al primero, cabe manifestar que este delito puede envolver otros, en la
medida que la remuneracin sea en parte efectiva, o bien no lo sea. Si existe efectividad
en parte del pago de la remuneracin exigido por un empleado pblico, habr adems una
figura de cohecho y si no existe tal pago en lo absoluto, puede haber calumnia. En relacin
con delito del artculo 473, por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han concordado en
que en este ltimo precepto no se da el ardid que es indispensable para que se produzca
la estafa propiamente tal. En el extranjero se afirmaba que los medios por los que debera
producirse el engao no deban ser los mismos de la estafa pero deban guardar
semejanza o analoga con aquellos.
4. Administraciones fraudulentas (artculos 469 Nos 3 y 4 y artculo 470 N 2)

En estos casos, resultara indispensable el desarrollo de las siguientes actividades de

investigacin:
a. Recabar y mantener en custodia los contratos de administracin que ligaren a los
comisionistas con sus mandantes, as como las cuentas y libros en que estas o sus
antecedentes se encuentren registradas, correspondientes a los mismos comisionistas o a
los capitanes de buques a los que alude en el N 4 del artculo 469.
b. Tambin resulta relevante que se realicen peritajes contables o caligrficos sobre las
alteraciones de las cuentas a los que aluden los nmeros 3 y 4 del artculo 469.
c. En el caso especfico del artculo 470 N 2, es menester que, de existir formalmente, se
recaben los contratos de venta de los buques, los antecedentes sobre los prstamos
solicitados y quienes los hubieren proporcionado, las letras giradas y los contratos de
enajenacin de mercaderas y vituallas.
d. En este mismo punto, deben ser citados los pasajeros a quienes pertenecen las
provisiones que son tomadas por los capitanes de buques del mismo precepto.
e. Finalmente, debe solicitarse la informacin que los mandantes de los sujetos activos
acerca de las cuentas y verdaderos gastos que debieron realizarse, con el fin de
contrastarlos con los efectuados.
5. Fraudes impropios (artculos 469 N 6, 470 N 5 y 471 N 1)
Han sido agrupados bajo esta denominacin aquellas figuras punibles que en s mismas no
contienen una defraudacin o engao para provocar la disposicin patrimonial, pero que el
legislador las ha querido agrupar en este rubro.
En su respecto, se estima que deben seguirse algunas recomendaciones destinadas a una
mejor indagacin y pesquisa de tales ilcitos:
a. Establecer la existencia del embargo en el juicio ejecutivo (artculos 443 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil) o criminal (artculos 380 y ss. del Cdigo de Procedimiento
Penal), para establecer su existencia fidedigna, cuando nos encontremos frente a la figura
del artculo 469 N 6.
b. Establecer, por cualquier medio idneo (cartas, comunicaciones, testimonios,
presunciones o notificaciones) el que el dueo de la cosa embargada tuvo conocimiento
del embargo ya referido. Debe hacerse presente que, de conformidad a esta disposicin
no se requiere que haya existido notificacin alguna, sino que haya existido conocimiento
o le haya llegado noticia de ese embargo.
c. Tanto en el caso del artculo 469 N 6 como en el del N 5 del artculo 470, deben
mantenerse en debida custodia, primero, y encargarse los peritajes despus, de los
objetos o papeles que logren recuperarse, que aseguren el establecimiento de la
destruccin o inutilizacin de la cosa embargada o de los papeles, documentos o
expedientes a los que estas disposiciones hacen referencia. En este ltimo punto se
establecern los medios ocupados para producir el resultado sealado y si esos medios
fueron aplicados a los papeles o documentos producto de una accin humana. En este
mismo orden de ideas, deben ponerse a debido resguardo los restos que hayan quedado,
especialmente de la destruccin o inutilizacin de los documentos, cosas o papeles.
d. Debe establecerse la sustraccin y/o ocultamiento de los papeles, expedientes o
documentos a los que se refiere el N 5 del artculo 470 y la sustraccin a la que hace
referencia el artculo 471 N 1, ocupando los medios con que se cuente. No debe escapar
a los Fiscales la necesidad de obtener la autorizacin del juez de garanta correspondiente
cuando se trate de registros de lugares donde se presuma que pudieren encontrarse los
papeles o parte de ellos.
e. En los casos del artculo 469 N 6 y del artculo 471 N 1, debe interrogarse al presunto
responsable o imputado sobre la propiedad de las cosas a las que estos artculos hacen
referencia. Si no es posible establecer la propiedad por esta va, puede recurrirse a los
registros donde se encuentre confirmada la transferencia del dominio correspondiente
(registro de vehculos motorizados, si se trata de vehculos; consultas a los
establecimientos comerciales donde se presuma que tales objetos pudieron haber sido
adquiridos, etc.). Debe hacerse presente que no es necesario que el dueo haya

participado de manera directa en la ejecucin de la destruccin o sustraccin, sino en

cualquier forma de autora.
f. En todo caso, y ya que los tipos de los artculos 469 N 6 y 470 N 5 exigen la ocurrencia
de una "defraudacin", se hace necesario ocupar lo sealado a este respecto por el N 2
de este Instructivo, referido al delito de estafa. En este caso, cabe destacar que la voz
"defraudacin" debe ser tomada como sinnimo de ocultamiento o clandestinidad, aunque
existe jurisprudencia y doctrina que seala que la sola sustraccin, destruccin u
ocultamiento de papeles no constituye delito si no existe una defraudacin.
6. Delito de apropiacin indebida (artculo 470 N 1 del Cdigo Penal)
A este respecto, y en opinin de esta Fiscala Nacional, resulta indispensable que, sin
perjuicio de las actividades investigativas sealadas anteriormente y que sean aplicables
a las que el delito de apropiacin indebida requiere, se ejecuten adems las que siguen:
a. Recabar el dinero, efectos o cosas muebles en poder del imputado y que se hallen
disputados por el ofendido, o bien establecer el destino que aqul les dio.
b. Establecer y recabar si consta materialmente el ttulo que justific la entrega de la cosa
al imputado. De no ser as, podra establecerse por medio de testigos, como v. gr. en el
caso del mandato que haya involucrado la entrega de una cosa para la ejecucin de un
negocio.
c. En el caso de la distraccin, debe establecerse el fin a que fueron destinados u
ocupados indebidamente los dineros o efectos entregados. La doctrina ha debatido lo que
debe entenderse por "distraccin" y mientras Labatut y Etcheverry sealan que se trata
de apartarse del fin para el que fue entregada la cosa, se ha dicho por muchos que
consiste en otra forma de apropiacin por la cual el agente dispone de una cosa como si
fuese suya. Por otro lado, parece no existir discusin en torno a que la apropiacin
indebida no puede darse respecto de cosas fungibles entregadas bajo un ttulo que
autoriza el uso, ya que estas necesariamente deben consumirse en dicho uso para el que
fueron entregadas.
d. La referencia que se hace al Cdigo Civil, para la prueba del depsito en el inciso 2 del
N 1 del artculo 470 determina que si el contrato no es otorgado por escrito, debiendo
serlo, el depositario ser credo sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depsito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitucin, presuncin que
debemos estimar simplemente legal, que podr ser desvirtuada por antecedentes que
proporcione la vctima.
7. El delito de abuso de firma en blanco (artculo 470 N 3 del Cdigo Penal)
En el caso de este delito, parece necesario que se efecten, al menos, como prioritarias,
las siguientes actividades de investigacin:
a. Que se recabe el o los documentos a los que hace referencia la disposicin y se los
mantenga en estricta custodia, para evitar que puedan ser manipulados o alterados.
b. Que se realice el cotejo, a travs de peritajes, de la letra o letras manuscritas que
correspondan al llenado del documento, como v. gr. si se trata de un cheque u otro
instrumento mercantil. En el caso que el peritaje no arroje resultados claros, deben
realizarse los interrogatorios o citaciones de testigos que podran llevar a determinar la
persona que efectu tal llenado del documento.
c. Establecer, por medio de testimonios y otras circunstancias, el destino para el cual se
estamp la firma en documento en blanco y a quin se le entreg y con qu objeto.
d. Determinar, en lo posible, la fecha o poca en que el llenado del documento se produjo.
e. En todo caso, debe seguirse lo dispuesto para el delito de estafa en todo lo referente a
la comprobacin de la defraudacin.
8. El delito de suscripcin engaosa de documento (artculo 470 N 4 del Cdigo Penal)
En este caso, y sin perjuicio de la demostracin del engao siguiendo las directrices
planteadas para el delito de estafa, deben efectuarse las siguientes actividades:

a. Acreditar por medio de cualquier medio de prueba idneo, el hecho de que el imputado
hubiese inducido o instado a otro a suscribir el documento a la vctima.
b. Establecer la fecha o poca en que la suscripcin del documento se produjo.
c. Por otro lado, resulta imprescindible establecer el conocimiento o capacidad de la
vctima para comprender los alcances del documento suscrito. En este orden de cosas, es
plausible que se realicen exmenes mdicos o tcnicos de la vctima que puedan
demostrar que estaba desprovista del conocimiento intelectivo necesario como para
comprender el sentido y alcance de un instrumento como aquel que suscribi. Este
peritaje puede constituir un indicio, en el evento que el nivel intelectivo fuese bajo o
deficiente, para estimar que el firmante no tuvo conocimiento cabal de la naturaleza del
instrumento.
9. El delito de celebracin de contratos aleatorios (artculo 470 N 7 del Cdigo Penal)
Este delito puede ser objeto de algunas actividades de investigacin que principalmente,
se centrarn en el descubrimiento de los antecedentes falsos u ocultados, utilizados para
la celebracin del contrato. As, pueden efectuarse las siguientes:
a. Recabar materialmente los contratos a que se refiere esta disposicin.
b. Cuando corresponda, efectuar las consultas necesarias a los organismos pblicos o
privados competentes (Servicio de Impuestos Internos, Boletn de Informaciones
Comerciales, Superintendencia de Bancos, etc.) con el objeto de establecer el verdadero
estado patrimonial y financiero del imputado, al momento de celebrar el contrato.
c. Citar a aquellos terceros que aparezcan mencionados en los contratos o puedan haber
tenido implicancia, participacin o conocimiento en estos documentos.
d. Establecer, aun cuando fuese por presunciones o testimonios, el conocimiento de los
imputados acerca de los datos falsos o silenciados.
10. El delito de fraude en el juego
(artculo 470 N 7 del Cdigo Penal)
Tratndose de este ilcito, nos parece importante que se persigan los siguientes objetivos
en la investigacin:
a. En el primer punto, si es posible deben ser recogidas las mquinas o instrumentos, en el
caso que los hubiese, y que hubieren sido ocupadas en la actividad en que incide el fraude
que se denuncia.
b. Deben encargarse los peritajes necesarios para establecer si esas mquinas han sido
modificadas, la forma en que lo han sido y/o la forma en que los instrumentos recabados
han influido en el juego.
c. Recoger los testimonios de personas que puedan haber concurrido o estado presentes.
11. El delito de obtencin de prestaciones estatales improcedentes (artculo 470 N 8 del
Cdigo Penal)
A este respecto, debe tenerse en cuenta que si el delito es cometido por funcionarios
pblicos o con su participacin, debe considerarse la posibilidad de que este delito sea
desplazado por el del artculo 239 o bien, que concurra en concurso con l. Al respecto de
las actividades investigativas, deben ejecutarse, como mnimo, las que siguen:
a. Recabar, por los medios que sean considerados ms idneos, de los organismos
pblicos involucrados los montos totales de las prestaciones recibidas por los imputados y
los documentos autnticos o autorizados que den cuenta fidedigna de su pago o
reconocimiento; el perodo de tiempo en que ellas han sido percibidas, el mecanismo
ocupado por los mismos para ello y todos los antecedentes necesarios que ilustren la
investigacin.

b. Solicitar a los mismos organismos la informacin sobre los requisitos legales o

reglamentarias que deben cumplirse para la percepcin lcita de las prestaciones
obtenidas. Todo lo anterior, por cuanto normalmente en la comisin de este delito se
incurre en falsedades que permiten aparentar una situacin de hecho o jurdica
determinada, habilitante legalmente de la impetracin y concesin del beneficio.
c. En este mismo sentido, deben recogerse y analizarse los contratos, decretos,
resoluciones o cualquier otro documento que vincule a los imputados con las respectivas
instituciones y organismos, que hayan podido dar pbulo a la obtencin de las
prestaciones y a su pago.
d. Tratndose de la prueba del engao, debe estarse a lo sealado para los efectos del
delito de estafa.
e. En este sentido, debe sealarse que el engao podra producirse tambin cuando no
hay accin sino omisin, es decir, cuando no se advierte a las entidades pblicas
prestadoras o pagadoras de las asignaciones o beneficios de que se trate, que un
determinado estado de hecho ha cesado o se ha modificado, permitiendo que stas
continen pagando los beneficios por la ignorancia de tal alteracin de las circunstancias.
12. El delito de otorgamiento de contratos simulados (artculo 471 N 2 del Cdigo Penal)
En nuestro concepto, y as como en todas aquellas situaciones que envuelvan o puedan
envolver la simulacin de una situacin real por otra no efectiva en perjuicio de ciertas
personas, deben ser aplicables los presupuestos de investigacin sealados en el N 8 de
la presente instruccin, con especial referencia a las razones que justificaran la alteracin
de la realidad y la forma como ella conduce a provocar el perjuicio de otra persona. Con
tal objeto, podran establecerse las obligaciones y acreedores del imputado, en el perodo
coetneo al del otorgamiento de los contratos supuestamente simulados.
13. El delito de usura (artculo 472 del Cdigo Penal)
En el caso de este ilcito, resulta relevante la realizacin de alguna de las siguientes
diligencias:
a. Recabar los contratos en que se hubieren establecido intereses. En el caso de personas
jurdicas, deben recabarse todos los contratos que esta entidad hubiese otorgado con
anterioridad y posterioridad a la comisin del hecho punible investigado.
b. Tratndose de personas jurdicas, deben establecerse los datos de la sociedad, su
escritura de constitucin, su inscripcin en el registro de comercio, que permitir
establecer los socios, administradores y gerentes, responsables. No debe entenderse este
punto como una alteracin de la regla de responsabilidad de las personas jurdicas del
artculo 58 del Cdigo Procesal Penal, que sanciona a los intervinientes en el hecho
punible, ya que precisamente entre ellos se pueden contar a quienes tienen
inevitablemente el dominio del hecho social, como por ejemplo los directivos o gerentes,
que ejercen la facultad de decidir sobre las formas y oportunidades de infraccin de la
norma. Al respecto, Gracia Martn, Luis; Responsabilidad de directivos, rganos y
representantes de una persona jurdica por delitos especiales, Bosch, Barcelona, 1986.
c. Debe interrogarse a quienes aparezcan suscribiendo los documentos o sean sealados
por las vctimas como quienes intervinieron en la operacin del prstamo, as como a
quienes materialmente entregaron el dinero o documento representativo del crdito.
d. Debe establecerse el comportamiento de los suministradores de dinero a intereses en
un contexto ms amplio porque esta conducta podra estar inserta o relacionada con otros
ilcitos perseguibles como v. gr. estafa, infraccin a la Ley de Bancos.
e. Establecer el mximo del inters convencional fijado por la Superintendencia de Bancos
para el perodo en que se celebraron los contratos o suministraron los valores.
f. Disponer la realizacin de peritajes en todos aquellos casos en que la operacin sea
compleja y no pueda establecerse el cobro de intereses excesivos, con la sola informacin
de la letra anterior y de los contratos respectivos.
14. Los delitos de fraude cometidos por los proveedores (artculos 273 y 274 del Cdigo
Penal)

Estos ilcitos, que deben ser complementados con lo sealado para el artculo 467,
necesitaran la ejecucin de, como mnimo, las siguientes actividades de comprobacin
del hecho punible:
a. Recabar los contratos de suministro y las bases administrativas que se hubieren
extendido para su celebracin.
b. Recoger muestras de las cosas defraudadas y someterlas a peritaje, siguiendo las
instrucciones sealadas en el N 1 del presente instructivo. Estos peritajes deben
establecer si ha existido un desmedro de la calidad o cantidad de las cosas suministradas
o bien, si se ha alterado su naturaleza o calidad.
c. Si el fraude incidiere en la cantidad de cosas entregadas, debera levantarse un acta
que deje constancia de dicha cantidad entregada o recibida y de la forma y circunstancias
como esto aconteci, ya que podra ser materialmente imposible, engorroso o ineficaz
incautar y custodiar las mercaderas entregadas.
15. Delitos relativos al juego (artculos 275 a 279 del Cdigo Penal)
En lo relativo a estos delitos, deben efectuarse la incautacin y peritajes de las mquinas,
instrumentos o efectos del delito.
Asimismo, debe inspeccionarse y analizarse por personal experto el lugar donde estas
actividades ligadas al juego se realizaban. Debe establecerse el vnculo que una a los
imputados con el lugar o inmueble en que el juego se realizaba, sea en calidad de dueos,
poseedores o meros tenedores del mismo y el objeto para el cual se adquiri esa calidad.
De igual manera, es menester recabar aquellos medios idneos, como recibos de deudas
por juego, testimonios, etc. que permitan fundar la opinin de que se trataba de
actividades ilcitas.
Finalmente, debe seguirse lo sealado en la letra c) del N 2 del presente Instructivo, vale
decir, examinar los procesos anteriores en busca de similitudes con el actuar investigado.
16. La existencia del perjuicio
De igual manera que en el Instructivo N 10, referido a los delitos cometidos por
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, en esta ocasin existen ilcitos que
llevan incorporado como elemento tpico y necesariamente demostrable la existencia de
"perjuicio" para la vctima, sea sta un particular o el Estado, es decir, de una disminucin
patrimonial o de la imposibilidad de gozar de una ganancia legtima, y de "dao para la
causa pblica", entendido como un menoscabo real y constatable, aunque no
necesariamente mensurable, para un organismo determinado, sea o no de naturaleza
estrictamente econmica.
Debemos sealar como caracteres generales del perjuicio el que ste sea patrimonial o
susceptible de apreciacin pecuniaria, real y efectivo y, causado como consecuencia
necesaria y directa del engao. Contreras Torres, Ral; El delito de estafa, Ed. Conosur,
1992, pgs. 69 y 70. Este ltimo elemento o nexo de causalidad tambin debe concurrir
en el caso del dao para la causa pblica.
Los ilcitos que incluyen el elemento perjuicio son los de los arts. 470 Nos 1 y 3 y 471 Nos
1 y 2. Por su parte, los arts. 273 y 274 requieren de dao para la causa pblica.
Para estos efectos resulta conveniente que los Fiscales sigan alguna de las siguientes
acciones:
a. Oficiar, cuando corresponda, a los organismos pblicos o privados involucrados o
afectados, para establecer el perjuicio patrimonial que ha sufrido esa entidad.
b. Encargar o disponer de peritajes contables sobre este menoscabo.
c. Oficiar a los mismos organismos para establecer si la actividad delictiva del sujeto
activo puso en entredicho, obstaculiz o da las funciones que el organismo presta y si
es posible de cuantificar.

INSTRUCTIVO N 25:
SOBRE INVESTIGACION DE DELITOS SEXUALES
Oficio N 191, noviembre 24, 2000
El presente instructivo tiene por objeto otorgar una orientacin a los fiscales para la
investigacin de los delitos sexuales.
A. De las primeras diligencias
1. En la investigacin de los delitos sexuales previstos en los artculos 361 a 367 bis y en
el artculo 375 del Cdigo Penal, el fiscal deber ordenar con la mayor prontitud y urgencia
la prctica de los exmenes mdicos que deban efectuarse a la vctima, as como a sus
vestimentas, a fin de evitar que desaparezcan los rastros o huellas del delito, incluso antes
de tomarle declaracin. Para ello, el fiscal le solicitar que preste su consentimiento. De
negarse, solicitar la correspondiente autorizacin al juez de garanta, exponindole las
razones en que se hubiere fundado la negativa. En los casos en que no sea urgente la
realizacin de tales exmenes, se seguir, adems, el procedimiento interno sealado en
el N 7 siguiente.
2. Asimismo, podr ordenar exmenes a la persona y vestimentas del presunto hechor en
cuanto sea necesario para obtener y contrastar prueba biolgica. En lo posible, procurar
obtener un examen de ADN del presunto ofensor. En estos casos, el fiscal pedir
derechamente la autorizacin judicial.
3. En los casos en que el fiscal lo estimare necesario, como medida de proteccin de la
vctima, ordenar mantener en estricta reserva su identidad y adoptar las medidas que
sean necesarias para garantizar dicha reserva y asegurar que todas las actuaciones del
proceso a que deba comparecer se lleven a efecto privadamente.
4. El fiscal deber utilizar, en cuanto estn disponibles, los servicios especializados en
investigacin de delitos sexuales de alguna o de ambas policas.
5. El fiscal ordenar que se efecte un examen psicolgico o psiquitrico de la vctima
acerca de su credibilidad y del real impacto psicolgico sufrido con motivo del delito
sexual de que se trate.
6. Los hospitales, clnicas y establecimientos de salud semejantes sean pblicos o
privados, debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y obtencin de
pruebas biolgicas conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a identificar a los
partcipes, debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes. Se levantar un
acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la que ser suscrita
por el jefe del establecimiento y por los profesionales que los hubieren practicado. Una
copia ser entregada a la vctima o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, as como las
muestras obtenidas y los resultados de los anlisis y exmenes practicados, se mantendr
en custodia y bajo estricta reserva en la direccin del hospital, clnica o establecimiento de
salud, por un perodo no inferior a un ao, para ser remitidos al Ministerio Pblico (Artculo
198 del Cdigo Procesal Penal).
El fiscal deber obtener una copia de estas actas directamente del establecimiento
respectivo. Podr solicitar tambin que se complementen o aclaren sus conclusiones.
B. De los exmenes corporales
7. El fiscal podr ordenar exmenes corporales del imputado o del ofendido, tales como
pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no
fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (Artculo 197 del
Cdigo Procesal Penal).
En el caso de exmenes a la vctima que no revistieren el carcter de urgentes podr
solicitar, previamente, a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos un
informe u opinin sobre la existencia de antecedentes que hagan temer menoscabo para
la salud o dignidad de aqulla. Emitido el informe u opinin, si a juicio del fiscal no
existieren tales antecedentes, citar a la vctima para solicitarle que preste su
consentimiento. En caso de negativa, se requerir la respectiva autorizacin judicial. En

casos urgentes (N 1 precedente), igualmente informar a la Unidad sobre la circunstancia

de haber ordenado la prctica del examen.
8. Cuando el fiscal ordenare que el examen corporal sea llevado a efecto por el Servicio
Mdico Legal o por cualquier otro servicio mdico, informar de ello, por la va ms
expedita posible (telfono, e-mail, fax, etc.) a la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos. Cuando fuere necesario, sta le propondr al fiscal la adopcin de
medidas para evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que pudiere sufrir la
vctima con ocasin de la diligencia. El fiscal y la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos procurarn que en el servicio mdico se le otorgue un trato acorde con
su condicin de vctima y se le facilite al mximo su participacin en la diligencia, en
cumplimiento del artculo 6 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal.
9. El fiscal deber tomar en consideracin para el envo de muestras al Servicio Mdico
Legal y, en general, para la investigacin pericial sobre agresiones sexuales, lo dispuesto
por la Resolucin N 710 exenta, de 13 de julio de 1999, del Servicio Mdico Legal,
publicada en el Diario Oficial de 21 de agosto del mismo ao.
10. La Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos podr contactarse con la
vctima y consultarle sobre el trato otorgado en los organismos auxiliares.
C. Del careo
11. El fiscal no citar a la vctima a un careo, salvo cuando lo estimare estrictamente
indispensable para aclarar las contradicciones o discrepancias con el imputado o un
testigo acerca de algn hecho o circunstancia relevante para la investigacin de estos
delitos.
12. Cuando el fiscal estimare indispensable el careo con el imputado o un testigo,
solicitar a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos un informe u opinin
sobre los resguardos que fuere necesario adoptar para no ocasionar a la vctima
menoscabo a su dignidad y para garantizarle su seguridad e integridad psquica y fsica en
la actuacin.
13. La Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos emitir el informe o la opinin
solicitada y apoyar a la vctima. Cuando fuere necesario, conseguir la asistencia
necesaria para prepararla psicolgicamente.
14. Antes de practicar el careo, el fiscal informar a la vctima sobre el motivo de la
citacin, la importancia de la diligencia y los derechos que puede ejercer como testigo. El
fiscal practicar el careo evitando o disminuyendo al mnimo cualquier menoscabo a la
dignidad, seguridad e integridad psquica y fsica de la vctima, empleando siempre un
lenguaje adecuado para ella.
15. Cuando la diligencia le hubiere ocasionado una perturbacin significativa a la vctima,
la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos le brindar el apoyo posterior que
fuere necesario.
D. Del reconocimiento en rueda de presos o detenidos
16. En aquellos casos en que el fiscal ordene practicar un reconocimiento en rueda de
presos o detenidos, se adoptarn las medidas necesarias para impedir en ste la
identificacin visual de la vctima.
E. De los elementos tpicos y su prueba
17. Los respectivos tipos penales en esta materia se caracterizan por estar configurados
por circunstancias muy precisas que, de no darse o no acreditarse, simplemente implican
la atipicidad de la conducta, de modo que debe ponerse especial nfasis en su
comprobacin.
1 Debe constar la edad de la vctima
a) Que la vctima sea menor de 12 aos es fundamental para la aplicacin de los artculos
362, 366 bis y 366 quater incisos primero y segundo del Cdigo Penal.

b) Que la vctima sea menor de 18 aos es tambin fundamental para la aplicacin de los
artculos 363, 365, 366 N 2, 366 quater inciso tercero y 367 del Cdigo Penal, sin perjuicio
que sean aplicables respecto de ellas tambin los artculos 361 y 366 N 1 del mismo
Cdigo.
c) La minora de edad de la vctima, ahora sin distincin, es, adems, presupuesto de
aplicacin del artculo 367 del Cdigo Penal, causa de agravacin en el artculo 367 bis del
mismo Cdigo, da lugar a la aplicacin de las penas de inhabilitacin e interdiccin de
derechos previstas en los artculos 371 y 372 y a los efectos civiles del artculo 370 bis del
mismo Cdigo.
d) Respecto de vctimas mayores de edad slo son aplicables los artculos 361, 366 N 1 y
367 bis del Cdigo Penal.
La edad se acredita mediante certificado de nacimiento.
2 Debe constar la realizacin de la conducta tpica precisa
a) La existencia de acceso carnal por va vaginal (penetracin al menos parcial del pene
en la vagina) trae a consideracin la posible aplicacin de los artculos 361, 362, 363 y
375 del Cdigo Penal.
b) La existencia de acceso carnal por va anal (penetracin al menos parcial del pene en el
ano) trae a consideracin la posible aplicacin de los artculos 361, 362, 363 y 365 del
mismo texto legal.
c) La existencia de acceso carnal por va bucal (penetracin al menos parcial del pene en
la boca) trae a consideracin la posible aplicacin de los artculos 361, 362 y 363.
El acceso carnal por la va correspondiente se acredita fundamentalmente mediante
exmenes mdicos. Eventualmente se podr acreditar con testigos o registros tcnicos de
voz o imagen.
d) La existencia de acciones sexuales no constitutivas de acceso carnal -o al menos no
constitutivas de la forma precisa de acceso carnal exigida por el tipo-, es decir de actos de
significacin sexual y de relevancia realizados mediante contacto corporal con la vctima o
sin contacto corporal pero afectando los genitales, el ano o la boca de la vctima (por
ejemplo, mediante instrumentos de cualquier tipo) trae a consideracin la posible
aplicacin de los artculos 366 y 366 bis del Cdigo Penal.
Estas conductas pueden acreditarse con exmenes mdicos, con testigos o registros
tcnicos de voz o imagen.
e) La realizacin de acciones de significacin sexual ante la vctima, la exhibicin visual o
auditiva de material pornogrfico a sta, el hecho de determinar a sta a la realizacin de
acciones de significacin sexual ante el autor u otras personas para procurar la excitacin
sexual de ste o la de otros y el empleo de la vctima en la elaboracin de material
pornogrfico, traen a consideracin la posible aplicacin del artculo 366 quater del Cdigo
Penal.
Estas conductas pueden acreditarse mediante exmenes mdicos, con el material
pornogrfico incautado, con testigos o registros tcnicos de voz o imagen.
f) La promocin o facilitacin de la prostitucin para satisfacer los deseos de otro y la
facilitacin de la entrada y salida de personas del pas para que ejerzan la prostitucin
trae a consideracin la posible aplicacin de los artculos 367 y 367 bis del Cdigo Penal.
Estas conductas pueden acreditarse mediante exmenes mdicos, con testigos o registros
tcnicos de voz o imagen, con documentos (pasajes, documentos de viaje, avisos de
publicidad, cuentas, etc.).
3 Debe constar la concurrencia de una de las circunstancias abusivas de los artculos 361
y 363 del Cdigo Penal:
Respecto de la mayora de los delitos sexuales -no de todos, como muestran los artculos
367, 367 bis, ste al menos en su forma bsica, y 375 del Cdigo Penal- se exige la
concurrencia de una determinada forma de abuso sobre la vctima, abuso que en el caso

de los menores de 12 aos simplemente se presume de derecho. Tales circunstancias

abusivas se pueden ordenar de la siguiente manera:
Respecto de vctimas mayores de edad (artculos 361 y 366 N 1 del Cdigo Penal)
a) Uso de fuerza o intimidacin.
b) Privacin de razn de la vctima.
c) Abuso de la incapacidad de oponer resistencia por parte de la vctima.
d) Abuso de enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Respecto de vctimas menores de edad pero mayores de 12 aos
a) Fuerza o intimidacin (artculos 361, 366 N 1 y 366 quater inciso tercero del Cdigo
Penal).
b) Circunstancias b), c) y d) precedentes (artculos 361 y 366 N 1 del Cdigo Penal).
c) Abuso de anomala o perturbacin mental aun transitoria de la vctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno (artculos 363, 366 N 2, 366
quater inciso tercero del Cdigo Penal).
d) Abuso de una relacin de dependencia (artculos 363 y 366 N 2, 366 quater inciso
tercero del Cdigo Penal).
e) Abuso del grave desamparo de la vctima (artculos 363 y 366 N 2, 366 quater inciso
tercero del Cdigo Penal); y
f) Engao a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (artculos 363,
366 N 2 y 366 quater inciso tercero del Cdigo Penal).
Respecto de vctimas menores de 12 aos (artculos 362, 366 bis y 366 quater incisos
primero y segundo del Cdigo Penal)
No se necesita acreditar ninguna circunstancia abusiva, sin perjuicio que tal constancia
pueda implicar una agravacin de pena, sea directamente por mandato legal (artculo 366
bis inciso segundo del Cdigo Penal) o en virtud de la ponderacin judicial.
Las circunstancias enumeradas pueden acreditarse mediante exmenes mdicos a la
vctima (incluidos los psiquitricos y toxicolgicos), objetos incautados o recogidos (rastros
biolgicos, vestimentas, frmacos, alcohol, armas, prisiones, etc.), muestras biolgicas del
sospechoso, reproduccin de la fijacin del sitio del suceso (rastros de lucha, aislamiento,
luminosidad, etc.), documentos donde conste la calidad o circunstancias de la vctima o
del sospechoso (por ejemplo, el carcter de profesor, de tutor, de alumno, situacin
socioeconmica, etc.) testigos y registros tcnicos de voz o imagen.
4 Deben constar tambin las siguientes circunstancias:
a) El parentesco entre los involucrados para los efectos del artculo 375 del Cdigo Penal
puede tambin dar lugar a una agravacin en el artculo 367 bis del Cdigo Penal, a un
tratamiento de los cmplices como autores segn el artculo 371 del mismo Cdigo, a la
pena de interdiccin de derechos prevista en el artculo 370 y para los efectos civiles
sealados en los artculos 370 bis. Se acredita mediante certificados de nacimiento y
matrimonio; eventualmente, en caso de duda fundada, mediante exmenes mdicos
(ADN).
b) La habitualidad para los efectos del artculo 367 del Cdigo Penal puede tambin dar
lugar a una agravacin en el artculo 367 bis del mismo texto legal. Se acredita mediante
extracto de filiacin del sospechoso, testigos y registros tcnicos de voz o imagen.
c) El abuso de autoridad o confianza para los efectos del artculo 367 del Cdigo Penal
puede tambin dar lugar a una agravacin en el artculo 367 bis y segn el artculo 368
del Cdigo Penal, y merece, siendo la vctima menor de edad, las penas de inhabilitacin e
interdiccin previstas en los artculos 371 y 372. Se acreditan mediante documentos
donde conste la calidad o circunstancias de la vctima o del sospechoso (por ejemplo, el

carcter de profesor, de tutor, de alumno, situacin socioeconmica, etc.), testigos y

registros tcnicos de voz o imagen.
d) La edad del autor para los efectos del artculo 365 del Cdigo Penal, pues debe tratarse
de persona mayor de 18 aos. Se acredita mediante certificado de nacimiento.
e) Para los efectos del artculo 367 bis del Cdigo Penal es relevante que consten las
circunstancias agravantes especficas, algunas de las cuales estn implcitas en las
circunstancias tpicas de otros delitos:
i) Vctima menor de edad.
ii) Ejercicio de violencia o intimidacin.
iii) Actuacin mediante engao o abuso de autoridad o confianza.
iv) Autor ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la
educacin de la vctima.
v) Valerse del estado de desamparo econmico de la vctima.
vi) Habitualidad.
Estas circunstancias pueden acreditarse mediante certificados de nacimiento y de
matrimonio, exmenes mdicos, objetos incautados o recogidos (rastros biolgicos,
vestimentas, frmacos, alcohol, armas, prisiones, etc.), muestras biolgicas del
sospechoso, reproduccin de la fijacin del sitio del suceso (rastros de lucha, aislamiento,
luminosidad, etc.), documentos donde conste la calidad o circunstancias de la vctima o
del sospechoso (por ejemplo, el carcter de profesor, de tutor, de alumno, situacin
socioeconmica, etc.), extracto de filiacin del sospechoso, testigos y registros tcnicos de
voz o imagen.
INSTRUCTIVO N 26:
SOBRE PROCEDIMIENTOS DE TRABAJO EN LAS FISCALIAS LOCALES
Oficio N 192, noviembre 24, 2000
El presente instructivo general tiene por objeto reglamentar el funcionamiento de las
respectivas fiscalas en cuanto a la tramitacin de una investigacin. Se identifican y
desarrollan los principales aspectos que se debieran adoptar en una pesquisa, todo lo
anterior debidamente vinculado con el Sistema Computacional de Apoyo a los Fiscales.
I. Inicio del Procedimiento
Es preferible denominar de esta manera a las distintas formas en que puede comenzar
una investigacin tal como lo indica el prrafo 2 "Inicio del Procedimiento" del Ttulo I
"Etapa de Investigacin" del Libro Segundo "Procedimiento Ordinario", en el que se
enuncian las diversas formas de inicio de una investigacin de un hecho que revistiere
caracteres de delito.
Segn el artculo 172 "La investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito
podr iniciarse de oficio por el ministerio pblico, por denuncia o por querella".
Independiente del lugar en que se efecte la denuncia o que se proceda de oficio, sta
comunicacin debe contener, tal como lo seala el artculo 174, la identificacin del
denunciante, el sealamiento de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la
designacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren
presenciado o que tuvieren noticia de l.
En efecto, para cumplir este cometido, cada Fiscala Local debe contar con un funcionario
de atencin de pblico, que se dedique a recibir materialmente las denuncias y las ingrese
al sistema computacional. Esta actividad ser apoyada por el mdulo de recepcin de
denuncias del Sistema de Apoyo a los Fiscales, en adelante, SAF, el que, en una primera
pantalla arrojar automticamente los datos de la fiscala receptora (nmero, nombre y
regin), la fecha y hora de recepcin en la fiscala y la identificacin del funcionario que se
encuentra operando el sistema. Este funcionario deber llenar los datos relativos a la

forma de recepcin (denuncia, querella, de oficio o autodenuncia), medio de recepcin

(personal, medio magntico, fax, mail, telfono, etc.) y origen del caso (misma Fiscala,
Carabineros, Polica de Investigaciones, Juzgado de Garanta, otra Fiscala y Gendarmera).
Efectuado lo anterior, se proceder a ingresar los datos relativos al origen del caso,
individualizacin de los sujetos mencionados (dentro de los cuales se incluyen los
antecedentes de la detencin como datos complementarios para un sujeto que se
encuentra en esta situacin), los antecedentes del delito incluida la narracin del hecho
delictual y finalmente registrar la existencia de objetos o documentos adjuntos. Al estar
completos todos los antecedentes relativos a un caso, el Sistema de Apoyo a los Fiscales
le asignar un Rol Unico Nacional, en delante, RUC y otro Rol Interno de Fiscala, en lo
sucesivo, RIF. Para finalizar, el funcionario deber imprimir un comprobante de recepcin y
las etiquetas para crear la carpeta. En ese momento termina la recepcin del caso.
Todo lo anterior puede verse grficamente en la Figura N 1, que muestra en su primera
fila el responsable de ejecutar las acciones (denunciante, funcionario atencin de pblico y
el SAF) y cada actividad que realizan stos.
Si bien el antes descrito, es el procedimiento general que se utilizar para recepcin de
casos, existen algunos puntos a destacar de acuerdo al lugar en que se presentan las
denuncias y la forma en que stas se inician.
Figura N 1
Como ya se ha sealado, la investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito
podr iniciarse de oficio por el Ministerio Pblico, por denuncia o por querella.
Corresponde ahora referirse a las distintas maneras de dar inicio a una investigacin por
delito de accin pblica.
Solamente para una identificacin computacional se les asignar a cada fiscala local el
siguiente cdigo:
IV REGION // IX REGION
01 La Serena // 01 Temuco
02 Coquimbo // 02 Angol
03 Ovalle // 03 Victoria
04 Andacollo // 04 Pitrufqun
05 Vicua // 05 Loncoche
06 Illapel // 06 Villarrica
07 Los Vilos // 07 Collipulli
08 Purn
09 Traigun
10 Curacautn
11 Carahue
12 Nueva Imperial
13 Lautaro
14 Toltn
1. Denuncia presentada directamente ante el Ministerio Pblico
Segn lo que se indic en el Instructivo General N 1, "Por consiguiente la denuncia tiene
que ser enviada o presentada a la Fiscala Local del lugar donde se habra cometido el
hecho delictuoso", esto es, la regla general para la presentacin de las denuncias es en la

fiscala local que tenga competencia para investigar los hechos presuntamente
delictuosos.
Sin embargo, como qued establecido, en la instruccin general en referencia, "ninguna
Fiscala puede negarse a recibir una denuncia a pretexto de que le corresponde a otra
Fiscala del pas la investigacin del delito, porque ello equivaldra a una denegacin de
justicia y a una falta de proteccin de ofendido o de la vctima. A lo ms, podra indicarse
al denunciante particular que es ms conveniente dirigirse directamente a la Fiscala
correspondiente para que pueda aportar ms antecedentes directamente al Fiscal que
tendr el caso, sin que esta sugerencia pueda convertirse en una negativa a recibir la
denuncia".
En cuanto, al ingreso de las denuncias verbales en el Sistema de Apoyo a los Fiscales y
para dar cumplimiento al artculo 174 inciso 2, que seala que tratndose de este tipo de
noticia criminis se levantar un registro, en presencia del denunciante, quien lo debe
firmar, por lo que se debe imprimir dicho formulario y requerir la firma del denunciante
para su agregacin material a la pertinente carpeta de la investigacin.
2. Denuncia hecha llegar por aquellos obligados a hacerlo
Las respectivas unidades policiales deben enviar las pertinentes denuncias a la Fiscala
Local del lugar en que presuntamente se habra cometido algn hecho que revista
caractersticas de delitos.
Recepcionadas que fueren stas deben ser prontamente ingresadas al
computacional para su incorporacin y asignacin de nmero de investigacin.

sistema

Entre Carabineros de Chile y el Ministerio Pblico se acord iniciar un plan piloto de

transferencia electrnica del formulario de denuncia entre la 1ra Comisara de la Cuarta
Regin y la Fiscala correspondiente de acuerdo al Instructivo General N 5 del Fiscal
Nacional sobre competencia territorial de las fiscalas de la IV Regin. El plan piloto
consistir en que se recibir la carga automtica de los datos de los formularios de
denuncia y detencin en el sistema con el fin de evitar su doble digitacin (en Carabineros
y en la Fiscala). Una vez recibido el formulario del parte policial, se verificar la veracidad
de la informacin recepcionada electrnicamente y se asignarn RUC y RIF al caso,
quedando ste ingresado. Si tras un perodo de prueba el plan piloto resulta exitoso y
previo acuerdo entre el Ministerio Pblico y Carabineros, se implementar este
procedimiento en todas las fiscalas de las regiones IV y IX siempre y cuando Carabineros
tenga equipadas sus dependencias con la tecnologa adecuada para cumplir con este
requerimiento.
Para una mejor ilustracin se individualizan las distintas unidades policiales de
Carabineros de Chile, de la IV y IX regiones con indicacin de la fiscala local a la que
debern dar noticia de los hechos presumiblemente delictuales que lleguen a su
conocimiento:
IV REGION COQUIMBO
UNIDADES POLICIALES / FISCALIAS
Subcomisara I. A. T. / LA SERENA
Tenencia de Menores La Serena. / LA SERENA
Tenencia de Menores Ovalle. / LA SERENA
1RA . COMISARIA LA SERENA. / LA SERENA
Retn La Higuera. / LA SERENA
Tenencia de Carreteras Elqui. / LA SERENA
Subcomisara La Compaa Alta. / LA SERENA
Subcomisara La Florida. / LA SERENA
2DA. COMISARIA COQUIMBO (M). / COQUIMBO

Retn Cerro del Viga. / COQUIMBO

Retn Las Encinas. / COQUIMBO
Tenencia Coquimbo Oriente. / COQUIMBO
Tenencia Andacollo. / ANDACOLLO
Tenencia Tierras Blancas. / COQUIMBO
Tenencia Tongoy. / COQUIMBO
Retn Guanaqueros. / COQUIMBO
Tenencia La Herradura. / COQUIMBO
Subcomisara Peuelas. / COQUIMBO
3RA. COMISARIA OVALLE. / OVALLE
Retn Hurtado (F). / OVALLE
Retn Pichasca. / OVALLE
Retn Cerrillos de Tamaya. / OVALLE
Tenencia Punitaqui. / OVALLE
Subcomisara Monte Patria. / OVALLE
Retn Las Trtolas (F). / OVALLE
Retn Tulahun (F). / OVALLE
Retn Pedregal (F). / OVALLE
Subcomisara Combarbal. / OVALLE
Retn Cogot 18 (F). / OVALLE
Tenencia de Carreteras Limar. / OVALLE
4TA. COMISARIA ILLAPEL. / ILLAPEL
Retn La Canela. / LOS VILOS
Subcomisara Los Vilos. / LOS VILOS
Retn Pichidangui. / LOS VILOS
Tenencia de Carreteras Choapa. / ILLAPEL
Subcomisara Salamanca. / ILLAPEL
Avanzada San Agustn (T) (F). / ILLAPEL
Retn Coirn (F). / ILLAPEL
5TA. COMISARIA VICUA. / VICUA
Tenencia Juntas del Toro (F). / VICUA
Retn El Molle. / VICUA
Tenencia Paihuano. / VICUA

Retn Pisco Elqui (F). / VICUA

IX REGION DE LA ARAUCANIA
UNIDADES POLICIALES / FISCALIAS
Tenencia de Menores Traigun. / TRAIGUEN
1RA. COMISARIA ANGOL. / ANGOL
Retn Huequn. / ANGOL
Subcomisara Los Sauces. / PUREN
Tenencia Purn. / PUREN
Tenencia Renaico. / ANGOL
Retn Tijeral. / ANGOL
2DA. COMISARIA COLLIPULLI. / COLLIPULLI
Retn Mininco. / COLLIPULLI
Retn Curaco. / COLLIPULLI
Retn Esperanza. / COLLIPULLI
Tenencia Ercilla. / COLLIPULLI
Retn Pailahueque. / COLLIPULLI
3RA. COMISARIA TRAIGUEN. / TRAIGUEN
Retn Quilqun. / TRAIGUEN
Tenencia Capitn Pastene. / TRAIGUEN
Retn Lumaco. / TRAIGUEN
Retn Pichi-Pellahun. / TRAIGUEN
4TA. COMISARIA VICTORIA. / VICTORIA
Retn Pa. / VICTORIA
Retn Selva Oscura. / VICTORIA
Tenencia de Carreteras Malleco. / VICTORIA
5TA. COMISARIA CURACAUTIN. / CURACAUTIN
Retn Malalcahuello. / CURACAUTIN
Retn Manzanar. / CURACAUTIN
Subcomisara Lonquimay (F). / CURACAUTIN
Retn Troyo (F). / CURACAUTIN
Retn Sierra Nevada. / CURACAUTIN
Tenencia Liucura. / CURACAUTIN
Retn Icalma (F). / CURACAUTIN
Subcomisara de Menores Boroa. / NUEVA IMPERIAL

Subcomisara de Menores Villarrica. / VILLARRICA

Subcomisara I. A. T. / TEMUCO
Subcomisara FF. EE. / TEMUCO
1RA. COMISARIA LAUTARO. / LAUTARO
Retn Pillanlelbn. / LAUTARO
Retn Dollinco. / LAUTARO
Retn Perquenco / LAUTARO
Tenencia Galvarino / LAUTARO
2DA. COMISARIA TEMUCO (U). / TEMUCO
Tenencia Santa Rosa / TEMUCO
Retn Pueblo Nuevo / TEMUCO
Subcomisara Temuco Poniente / TEMUCO
Retn Las Quilas / TEMUCO
Tenencia Coilaco / TEMUCO
3RA. COMISARIA PADRE LAS CASAS. / TEMUCO
Retn Labranza / TEMUCO
Retn Cajn / TEMUCO
Retn Quepe / TEMUCO
Tenencia Vilcn / TEMUCO
Retn San Patricio / TEMUCO
Retn Cherquenco / TEMUCO
Tenencia Cunco / TEMUCO
Retn Los Laureles / TEMUCO
Retn Las Hortensias / TEMUCO
Retn Melipeuco (F) / TEMUCO
Tenencia de Carreteras Cautn / TEMUCO
4TA. COMISARIA NUEVA IMPERIAL. /NUEVA IMPERIAL
Retn Almagro / NUEVA IMPERIAL
Retn Cholchol / NUEVA IMPERIAL
Retn Teodoro Schmidt / NUEVA IMPERIAL
Retn Barros Arana / NUEVA IMPERIAL
Retn Hualpn / NUEVA IMPERIAL
Subcomisara Carahue / CARAHUE

Retn Trovolhue / CARAHUE

Retn Puerto Domnguez / CAUTIN
Tenencia Puerto Saavedra / CARAHUE
Retn Nehuente / CARAHUE
5TA. COMISARIA PITRUFQUEN. / PITRUFQUEN
Retn Comuy / PITRUFQUEN
Tenencia Toltn / TOLTEN
Retn Queule / TOLTEN
Tenencia Gorbea / PITRUFQUEN
Retn Quitrate / PITRUFQUEN
Retn Lastarria / PITRUFQUEN
Tenencia Freire / FREIRE
Retn Radal / FREIRE
6TA. COMISARIA LONCOCHE. / LONCOCHE
Retn La Paz / LONCOCHE
Retn Huiscapi / LONCOCHE
7MA. COMISARIA VILLARRICA. / VILLARRICA
Retn Lican Ray / VILLARRICA
Subcomisara Pucn / VILLARRICA
Tenencia Curarrehue (F) / VILLARRICA
Avanzada Quillelhue (T) (F) / VILLARRICA
Retn Catripulli / VILLARRICA
Tenencia Puesco (F) / VILLARRICA
Tenencia Reigolil (F) / VILLARRICA
3. Iniciacin de la investigacin de oficio por el Ministerio Pblico
Al igual que en los casos anteriores, se debe llevar a cabo el registro de la investigacin
mencionando en forma expresa que se trata de una investigacin de oficio, previa
autorizacin del Fiscal Jefe, lo que tambin debe quedar registrado en el Sistema
Computacional.
4. Querella criminal
En caso que la querella criminal de cuenta de hechos ilcitos respecto de los cuales no
estuviere iniciada investigacin, debe abrirse un registro incorporando la querella como
primera actuacin que legitima la actividad investigativa del Ministerio Pblico. Para estos
efectos, el funcionario a cargo de la recepcin de las denuncias debe, en igual medida,
ingresar los antecedentes al Sistema de Apoyo a los Fiscales, al igual que en los casos
anteriores.
A su vez, si la querella da cuenta de hechos respecto de los cuales se encuentre iniciada
con anterioridad una investigacin, de la misma forma debe ser ingresada al SAF, pero
sta debe ser remitida por el Fiscal Jefe al Fiscal adjunto que tenga a su cargo la

pertinente pesquisa. Debiendo quedar claramente sealado en el Sistema de Apoyo a los

Fiscales, que se acumul a la investigacin anterior.
5. Autodenuncia
Como se sealara en el Instructivo N 1 sobre la iniciacin de investigaciones, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 179 toda persona que ha sido imputada por otra
por haber participado en la comisin de un hecho ilcito, tiene el derecho de concurrir ante
el Ministerio Pblico y solicitar que se investigue la imputacin de que hubiere sido objeto
y como quedara establecido en la mencionada instruccin es improcedente sta en el
caso de que los fiscales ya estn conociendo de una investigacin penal respecto del
mismo hecho, agregando la obligacin de levantar la correspondiente constancia en el
acta del registro.
Slo para el registro computacional en el SAF de esta autodenuncia, en caso de existir una
investigacin previa, se le asignar RUC y RIF siendo el Fiscal Jefe o el Fiscal asignado
quien la agrupe a la investigacin primitiva, debindose dejar constancia de esta
acumulacin.
II. Competencia territorial
Como quedara establecido en las instrucciones generales dictadas por el Fiscal Nacional la
competencia territorial de las fiscalas locales de la IV y IX regiones ser la siguiente:
Fiscala Local de La Serena: Tendr competencia sobre las comunas de La Serena y La
Higuera.
Fiscala Local de Vicua: Tendr competencia sobre las comunas de Vicua y Paihuano.
Fiscala Local de Coquimbo: Tendr competencia sobre la comuna de Coquimbo.
Fiscala Local de Ovalle: Tendr competencia sobre las comunas de Ovalle, Ro Hurtado,
Punitaqui, Combarbal y Monte Patria.
Fiscala Local de Illapel: Tendr competencia sobre las comunas de Illapel y Salamanca.
Fiscala Local de Los Vilos: Tendr competencia sobre la comuna de Los Vilos y Canela.
Fiscala Local de Andacollo: Tendr competencia sobre la comuna de Andacollo.
Fiscala Local de Angol: Tendr competencia sobre las comunas de Angol y Renaico.
Fiscala Local de Victoria: Tendr competencia sobre las comunas de Victoria.
Fiscala Local de Nueva Imperial: Tendr competencia sobre las comunas de Nueva
Imperial y Teodoro Schmidt.
Fiscala Local de Temuco: Tendr competencia sobre las comunas de Temuco, Vilcn,
Melipeuco, Cunco y Padre Las Casas.
Fiscala Local de Lautaro: Tendr competencia sobre las comunas de Galvarino, Perquenco
y Lautaro.
Fiscala Local de Pitrufqun: Tendr competencia sobre la comuna de Freire, Pitrufqun y
Gorbea.
Fiscala Local de Loncoche: Tendr competencia sobre la comuna de Loncoche.
Fiscala Local de Villarrica: Tendr competencia sobre la comuna de Villarrica.
Fiscala Local de Pucn: Tendr competencia sobre las comunas de Pucn y Curarrehue.
Sin embargo, por ahora y hasta que no se instale la Fiscala Local en la ciudad de Pucn, el
o los Fiscales de Pucn tendrn su sede en la Fiscala Local de Villarrica, desempendose
como Fiscal Jefe el que corresponda a la Fiscala de Villarrica.
Fiscala Local de Collipulli: Tendr competencia sobre las comunas de Collipulli y Ercilla.

Fiscala Local de Purn: Tendr competencia sobre las comunas de Purn y Los Sauces.
Fiscala Local de Toltn: Tendr competencia sobre la comuna de Toltn.
Fiscala Local de Traigun: Tendr competencia sobre las comunas de Traigun y Lumaco.
Fiscala Local de Curacautn: Tendr competencia sobre las comunas de Curacautn y
Lonquimay.
Fiscala Local de Carahue: Tendr competencia sobre las comunas de Carahue y Saavedra.
III. Estudio de investigaciones por el Fiscal Jefe
El Fiscal Jefe apoyado por el mdulo de asignacin del SAF recibir, por una parte, las
carpetas iniciadas con las respectivas denuncias y documentos adjuntos y, adems, un
listado de los nuevos casos recepcionados, pudiendo ste ordenarlos de acuerdo a varios
criterios como fecha de recepcin, horas cumplidas desde la recepcin, existencia de
detenidos con su respectivo tiempo transcurrido y otros. A travs de este listado de casos,
podr seleccionar un caso y acceder a su detalle.
El Fiscal Jefe estudiar los antecedentes del caso, determinando si corresponde su
investigacin a esa fiscala. En el caso que sta no corresponda, utilizar la opcin del
mismo mdulo del sistema denominada como transferencia para enviar los antecedentes
del caso a la fiscala correspondiente. En el caso que s corresponda su investigacin a la
fiscala continuar con el estudio del caso.
Si del resultado de este examen se percata que la informacin contenida se encuentra
incompleta se comunicar con el funcionario que ingres la denuncia para completar
informacin y consultar al Sistema de Apoyo a los Fiscales si existe alguna otra
investigacin seguida en contra del imputado.
La tarea de estudio puede verse grficamente en la figura N 2, en que se muestra las
decisiones que puede tomar el Fiscal Jefe y su interaccin con el SAF.
Figura N 2
IV. Asignacin de las investigaciones por el Fiscal Jefe
El concepto de asignacin, se refiere a la designacin de los nuevos casos que hace el
Fiscal Jefe a sus fiscales adjuntos para que realicen las actividades de investigacin.
Se consideran dos tipos de asignacin:
1. Dirigida: El Fiscal Jefe decide por criterios personales la asignacin del caso a un
determinado fiscal adjunto.
2. Automtica: el Sistema de Apoyo a los Fiscales permite en forma automtica asignar el
caso a un fiscal de acuerdo a los siguientes criterios:
- Materia: El propsito es que la carga de trabajo entre fiscales sea uniforme de acuerdo al
nmero de casos asignados por materia.
- Especialidad: De acuerdo a la dotacin de las fiscalas puede que los fiscales adjuntos se
vuelvan especialistas en ciertos tipos de materia.
Adems del concepto de asignacin, existe la reasignacin de casos. Esta se produce por
la imposibilidad de un fiscal de continuar con la investigacin por motivos legales o
administrativos (enfermedad, renuncia, vacaciones, etc). Esta reasignacin la realiza el
Fiscal Jefe del mismo modo que una asignacin, es decir puede ser dirigida o automtica
de acuerdo a los criterios antes planteados.
La tarea de asignacin es apoyada por el SAF a travs del mdulo de asignacin.
Una vez ingresado un caso, el Fiscal Jefe selecciona una o ms investigaciones para
proceder con su asignacin. Si opta por una asignacin dirigida, puede consultar en el
Sistema de Apoyo a los Fiscales la carga que tienen los fiscales adjuntos y el estado de

avance de sus investigaciones. Si opta por una asignacin automtica, el sistema

generar un reporte del resultado de la asignacin.
En ambos casos, el sistema genera un aviso al fiscal adjunto seleccionado de la asignacin
realizada. El Fiscal Jefe deber generar un aviso al denunciante y a la vctima, en caso de
ser sujetos distintos, de que su caso ha sido asignado a un determinado fiscal adjunto,
indicando su nombre, fecha de la asignacin y los datos de identificacin del caso o
investigacin.
Los avisos, a los que se aluden precedentemente, pueden ser individuales o masivos y por
el medio que la ley lo establece, quedando abierta la posibilidad de que se produzcan por
carta aviso, e mail o fax.
El procedimiento anterior puede verse grficamente en la figura N 3.
Figura N 3
V. Atencin de consultas
Adems de la recepcin de denuncias, se contempla, por otra parte, la tarea de atencin
de pblico para dar respuesta a sus consultas. Estas consultas pueden ser respecto de un
determinado caso o generales acerca del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal.
En toda fiscala deber existir un funcionario a cargo de la atencin de consultas que
dependiendo de la capacidad y requerimientos de cada fiscala podr ser el mismo
funcionario encargado de la recepcin de denuncias. El alcance de la informacin que este
funcionario podr entregar est delimitado por lo tratado en el Instructivo General N 14:
"Sobre el alcance del secreto de las actuaciones de la investigacin y del deber de la
informacin", en el que se dej establecido que slo los intervinientes tienen acceso a las
actuaciones de la investigacin y no los terceros ajenos al procedimiento; son
intervinientes para todos los efectos del Cdigo Procesal Penal, slo el fiscal, el imputado y
su defensor, el querellante y la vctima. La vctima tiene derecho a informarse de las
actuaciones de la investigacin aunque no se haya querellado porque es interviniente
desde que realice cualquier actuacin procesal. En cuanto al imputado por cargos del
fiscal, tiene acceso a la investigacin desde que se formaliza la investigacin en su contra
con el objeto de que pueda defenderse. La reserva o secreto de ciertas actuaciones de la
investigacin puede ser decretada por el fiscal, tratndose de los intervinientes, sin que se
refiera a los terceros ajenos, quienes en ningn momento pueden tener acceso a la
investigacin. Este secreto respecto de los intervinientes no puede incluir aquellas
actuaciones que se refieran a la declaracin del imputado u otras en que ste hubiere
intervenido o tenido derecho a intervenir ni a las actuaciones del tribunal ni a los informes
evacuados por peritos, respecto del imputado o de su defensor, cuestin que deber
resolverla el Fiscal a cargo de la respectiva investigacin.
Sin perjuicio de lo ya sealado, en trminos generales, toda persona que llegare con
consultas respecto de un caso de su inters debiera recibir en forma inmediata el Rol
Unico de Caso, el estado en que se encuentra (ingresado, vigente, suspendido o
terminado), la etapa en que se encuentra (inicio de investigacin, en investigacin
propiamente tal, en juicio oral, etc.), una identificacin de la fiscala y el nombre del fiscal
a cargo del caso. Todo lo anterior est disponible en el sistema informtico y puede ser
consultado desde cualquier fiscala. Este tipo de informacin podr ser consultada por
diversos medios, como por ejemplo consulta telefnica, mail, fax, personal, etc. Se hace
presente que la asignacin de RUC y RIF, es procedente respecto de aquellas
investigaciones que el Ministerio Pblico ha tomado conocimiento mediante denuncias o
querellas; sin embargo, respecto de otros casos en que se est investigando en forma
reservada, respecto a sospechosos no individualizados, no debern ser ingresadas al SAF.
De acuerdo con el instructivo antes referido, las actuaciones de la investigacin realizadas
por el Ministerio Pblico y por la polica sern secretas para los terceros ajenos al
procedimiento y slo el imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn
examinar los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial, incluso existiendo
la posibilidad de que el fiscal disponga que algunas o todas ellas se mantengan en
secreto.
Por lo tanto, cualquier informacin que escape a los datos generales del caso
(identificacin, estado y etapa) no podr ser entregada por el funcionario de atencin de
pblico. En este caso el funcionario acordar una entrevista con el fiscal a cargo del caso

durante los horarios de atencin externa que fijen los fiscales respectivos. El fiscal
determinar la informacin a entregar y registrar en el mdulo de gestin el tipo de
informacin proporcionada y la identificacin del consultante.
En el caso que el consultante sea la vctima, el funcionario de atencin de pblico
concertar inmediatamente una entrevista -de preferencia- con el fiscal a cargo de la
investigacin, quien deber atenerse a las pautas entregadas en el Instructivo General N
11: "sobre atencin y proteccin de vctimas en el nuevo Cdigo Procesal Penal".
Por otra parte, es necesario indicar, que en caso que la investigacin se encontrare
sobreseda o terminada por causal legal, debiera permitrsele al pblico en general, previa
autorizacin del Fiscal Jefe, conocer los registros de ella.
VI. Objetos o documentos en custodia del Ministerio Pblico
Como cuestin previa es necesario recordar que se distinguen varias situaciones respecto
a objetos, documentos e instrumentos que deben ser incautados:
1. Lo preceptuado en el artculo 187 del Cdigo que se refiere a los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que pudieren servir
como medios de prueba, as como los que se encontraren en el sitio del suceso a que se
refiere la letra c).
2. Los indicados en el artculo 215, en cuanto a los objetos y documentos no relacionados
con el hecho investigado descubiertos durante la prctica de la diligencia de registro que
permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la
materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado.
3. De la misma manera, el Cdigo Procesal Penal, al referirse a la retencin e incautacin
de correspondencia en el artculo 218, en cuanto a su conservacin, dispone "A peticin
del fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la retencin de la
correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al imputado o
remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales, por razn de
especiales circunstancias, se presumiere que emanan de l o de los que l pudiere ser el
destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la
investigacin. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de
la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste.
El fiscal deber examinar la correspondencia o los envos retenidos y conservar aquellos
que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investigacin. Para los efectos de su
conservacin se aplicar lo dispuesto en el artculo 188. La correspondencia o los envos
que no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos o, en su caso,
entregados a su destinatario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o
representante legal. La correspondencia que hubiere sido obtenida de servicios de
comunicaciones ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, en caso necesario, el
certificado correspondiente"
4. Por otra parte, dentro de este mismo punto, es menester agregar, que en el artculo 222
se faculta a los fiscales, previa autorizacin judicial, al monitoreo o escuchas telefnicas y
en este aspecto el artculo 223, en cuanto al registro de la interceptacin dispone: "La
interceptacin telefnica de que trata el artculo precedente ser registrada mediante su
grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguraren la fidelidad del
registro. La grabacin ser entregada directamente al ministerio pblico, quien la
conservar bajo sello y cuidar que la misma no sea conocida por terceras personas.
Cuando lo estimare conveniente, el ministerio pblico podr disponer la trascripcin
escrita de la grabacin, por un funcionario que actuar, en tal caso, como ministro de fe
acerca de la fidelidad de aqulla. Sin perjuicio de ello, el ministerio pblico deber
conservar los originales de la grabacin, en la forma prevista en el inciso precedente.
La incorporacin al juicio oral de los resultados obtenidos de la medida de interceptacin
se realizar de la manera que determinare el tribunal, en la oportunidad procesal
respectiva. En todo caso, podrn ser citados como testigos los encargados de practicar la
diligencia.

Aquellas comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas,

en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir toda
transcripcin o copia de ellas por el ministerio pblico.
Lo prescrito en el inciso precedente no regir respecto de aquellas grabaciones que
contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que
pudieren constituir delito que merezca pena de crimen, de las cuales se podr hacer uso
conforme a las normas precedentes" .
El artculo 188 del Cdigo Procesal Penal dispone que "Las especies recogidas durante la
investigacin sern conservadas bajo la custodia del ministerio pblico, quien deber
tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma". En el inciso
tercero, de la mencionada norma, se dispone que "Los intervinientes tendrn acceso a
esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia, siempre que fueren
autorizados por el ministerio pblico o, en su caso, por el juez de garanta. El ministerio
pblico llevar un registro especial en el que conste la identificacin de las personas que
fueren autorizadas para reconocerlas o manipularlas, dejndose copia, en su caso, de la
correspondiente autorizacin".
Para cumplir con lo anterior cada fiscala deber designar un responsable de la custodia de
especies, quien deber recibirlas, registrarlas en el sistema y administrar sus
movimientos.
La labor de este funcionario estar apoyada por el mdulo de custodia del SAF. Este
mdulo permite, a travs de la opcin "movimientos", registrar el ingreso de una nueva
especie, especificando el tipo de especie, la fecha y hora de recepcin, su estado y
descripcin. En ese momento, asocia la especie con uno o ms casos y le asigna un
nmero que permitir su identificacin. Dentro de esta misma opcin se puede considerar
otros tipos de movimientos como traslado de especie, reingreso o salida definitiva. En
cada uno de ellos el sistema permite conocer su ubicacin exacta en cada momento, el
responsable de los movimientos, el estado en que ingresan y egresan a la bodega, el
medio de transporte en que se trasladan y otros datos de inters para dar estricto
cumplimiento al transcrito artculo 188 del Cdigo Procesal Penal.
El mdulo permite adems conocer en cada momento el estado de las bodegas del
Ministerio Pblico y el fiscal puede obtener rpidamente informacin sobre los objetos o
documentos con que cuenta en cada uno de sus casos.
La recepcin de objetos o documentos para custodia puede ser simultnea o posterior a la
recepcin de la denuncia asociada y dependiendo de la capacidad y requerimientos de
cada fiscala puede ser el mismo funcionario de atencin de pblico. Este funcionario
deber generar a partir del sistema computacional un comprobante con copia para cada
movimiento de las especies, el que entregar al fiscal asignado para la carpeta
correspondiente y guardar en un archivo respectivamente.
Resulta, por ende, de vital importancia, que en la etapa de la investigacin, las evidencias
que se recolecten y conserven, para as posteriormente ser presentadas en juicio, estn
en las mismas condiciones en que fueron incautadas, esto es, la cadena de custodia debe
encontrarse inalterada. Nos remitimos a lo que a su respecto se indic en el Instructivo
General N 19, respecto de las funciones de las Policas previstas en los artculos 83 y 90
del Cdigo Procesal Penal.
En ciertos casos, atendida la naturaleza de las especies podr el fiscal encomendar su
custodia en centros debidamente adaptados para ello, bajo la custodia del ministerio
pblico, a saber, los vehculos en los respectivos aparcaderos municipales, las armas de
fuego en los Arsenales de Guerra dependiente del Ejrcito, etc. Para estos efectos, las
Fiscalas Regionales debern determinar la procedencia de tales medidas caso a caso.
Tal como lo dispone el artculo 221 "De toda diligencia de incautacin se levantar
inventario conforme a las reglas generales. El encargado de la diligencia otorgar al
imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los
objetos y documentos incautados.
Los objetos y documentos incautados sern inventariados y sellados y se pondrn bajo
custodia del ministerio pblico en los trminos del artculo 188".
Conclusiones

A fin de sistematizar lo expuesto anteriormente, para mantener inalterable la cadena de

custodia, a juicio del suscrito, es necesario cumplir con los siguientes pasos:
1. Cada vez que se incauten evidencias por las Policas, de cualquier naturaleza y que
digan relacin con un determinado hecho punible, deben ser selladas e individualizarse
perfectamente a los funcionarios que intervinieron en su recoleccin, como de la misma
manera una breve descripcin de la especie y de su estado.
2. Si es que el fiscal requiere, que previamente a la custodia, stas fueren objeto de
alguna pericia, por determinado laboratorio policial deber as disponerlo, segn se detall
en el aludido instructivo general N 19.
3. Una vez en la fiscala, debe asignrsele un determinado nmero y quedar en el registro
computacional, vinculada a la investigacin o caso del SAF correspondiente.
4. El funcionario de la fiscala que ingrese la evidencia al sistema computacional, deber a
su vez describirla y sealar el estado en que sta se encuentre, para determinar que se
ajuste a lo indicado por la Polica y as volver a sellarla.
5. Cuando sea indispensable, para el curso de la investigacin, remitir las evidencias a
organismos especializados para peritajes de rigor, entindase Laboratorio de
Criminalstica de Investigaciones (Lacrim) y Laboratorio de Carabineros (Labocar), Instituto
Mdico Legal, etc., debe quedar perfectamente registrado en el Sistema Computacional su
salida y el nombre de los funcionarios a cargo del trasporte y ser remitidas bajo acta que
deber contener, fecha y hora, RUC y RIF, funcionarios a cargo del transporte, objeto de la
salida y lugar de destino, copia del acta deber quedar en la carpeta del fiscal, la que ser
suscrita por aquellos encargados de su transporte.
6. Cada fiscala debe contar con un recinto o galpn, que cuente con estrictas medidas de
seguridad, con custodia permanente del recinto;
7. Deber existir un funcionario especialmente dedicado al control de esta bodega, para
tener perfectamente individualizada la evidencia con la pertinente investigacin, el que
ser plenamente responsable de la salida y entrada de alguna determinada especie;
8. Para el transporte de las evidencias, sea desde el sitio del suceso hacia los laboratorios
y desde ah a la fiscala debe realizarse con toda clase de formalidades en cuanto a
identificar con exactitud la persona que lo efecta, como la clase de evidencia de que se
trata. A este respecto, se debe cumplir con lo mencionado en los nmeros precedentes.
9. Los anteriores son procedimientos de trabajo generales para las investigaciones de la
mayora de los delitos; sin embargo, existen evidencias que por ley deben tener un
tratamiento diferente, como es el caso de las drogas, precursores y depsitos de dinero en
los delitos de trfico ilegal de estupefacientes previstos en la Ley 19.366, cuyo
tratamiento en lo que dice relacin a la destruccin de la droga y sus precursores, debe
atenerse a lo previsto en el Instructivo General N 16.
10. Las reclamaciones o terceras son resueltas por el juez de garanta. A ello se refiere el
artculo 189: "Las reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros entablaren
durante la investigacin con el fin de obtener la restitucin de objetos recogidos o
incautados se tramitarn ante el juez de garanta. La resolucin que recayere en el
artculo as tramitado se limitar a declarar el derecho del reclamante sobre dichos
objetos, pero no se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus de concluido el
procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservacin.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extender a las cosas hurtadas, robadas o
estafadas, las cuales se entregarn al dueo en cualquier estado del procedimiento, una
vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejar constancia mediante fotografas u otros medios que resultaren
convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artculo"
VII. Manejo y custodia de la carpeta
Como ya se sealara, al momento de recepcin de la denuncia, el funcionario de atencin
de pblico crear la carpeta del caso o del procedimiento o de la investigacin. Para ello

deber imprimir del Sistema Computacional de apoyo a los fiscales una etiqueta que
contendr los datos que permitirn identificarla e incluir los documentos que
correspondan.
La carpeta traer preimpreso el logotipo del Ministerio Pblico y al momento de su
apertura, se le pegar la mencionada etiqueta que podr imprimirse desde el Sistema de
Apoyo a los Fiscales, que contenga la siguiente informacin:
- Rol Interno del caso en la Fiscala Local. RIF
- Rol Unico Nacional de Causas. RUC
- Regin
- Fiscala
- Nombre de la investigacin o caso a eleccin del fiscal asignado
- Glosa del delito
- Fecha de recepcin de la denuncia
- Cdigo de barra.
Una vez creada la carpeta el mismo funcionario se encargar de que sta sea ubicada en
un archivo de paso temporal en el que se ubicarn todas las carpetas de los casos que
an no han sido asignados Como casos que an no han sido asignados se entender
aquellos que no han sido asignados por el Fiscal Jefe y que por lo tanto no tienen asignado
a un fiscal a cargo de la investigacin, o aquellos que aun habiendo sido asignados por el
Fiscal Jefe, el destinatario an no se ha hecho cargo del caso.
. Lo anterior responde a dos necesidades:
La primera es que est rpidamente disponible para su asignacin y estudio por parte del
Fiscal Jefe y pueda as proceder con facilidad a su distribucin, y
La segunda es asegurar que el fiscal asignado haya tomado conocimiento de la asignacin
a travs de su orden de traslado de la carpeta al archivo local. Archivo local, se refiere al
archivo de la fiscala local en el que estn todos los casos vigentes.
Debido a lo anterior debe existir, en cada fiscala, un administrativo responsable de la
custodia de las carpetas, mantenindose en estantes con llave. Cualquier movimiento de
la carpeta deber solicitarse a este administrativo, quien deber registrar al solicitante, el
tiempo aproximado de devolucin la custodia y su ubicacin o uso P/E: consulta en fiscala,
uso fuera de la fiscala, traslado temporal a fiscala regional, etc. De ser imperioso
trasladar la carpeta fuera del lugar de funcionamiento de la fiscala local, dicho traslado
deber autorizarlo el Fiscal Jefe debiendo quedar constancia de dicha autorizacin en el
SAF.
En caso de transferencia del caso o la investigacin a otra fiscala, se mantendr la
carpeta creada para el caso, archivndose en sta un registro que d cuenta de la
transferencia y de su contenido hasta ese momento. El material interior ser enviado va
valija de correo a la fiscala transferida.
Para los casos cuyo estado sea distinto de vigente, sus carpetas se mantendrn en el
archivo local por un perodo de tiempo que el fiscal a cargo del caso deber encargarse de
transmitir al administrador en el momento de asignar tal estado al caso. Transcurrido este
perodo de tiempo el administrador ser responsable de su traslado al archivo central de
carpetas de la fiscala regional correspondiente. Este ltimo punto depender de que
efectivamente exista una opcin de archivo central.
Todas las rdenes de movimiento de la carpeta debern ser confirmadas por medio de
mensajes electrnicos a travs del SAF. La carpeta ser de uso y consulta para todos
aquellos calificados bajo la categora de fiscales del Ministerio Pblico.
VIII. De la formacin de la carpeta

Es necesario tener presente, al tratar esta materia, lo preceptuado en el artculo 227: "El
ministerio pblico deber dejar constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto
tuviere lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e
integridad de la informacin, as como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a
la ley tuvieren derecho a exigirlo.
La constancia de cada actuacin deber consignar a lo menos la indicacin de la fecha,
hora y lugar de realizacin, de los funcionarios y dems personas que hubieren
intervenido y una breve relacin de sus resultados".
Las carpetas se formarn con las constancias de las diligencias, documentos y actuaciones
de toda especie que se lleven a cabo en la investigacin. Ninguna pieza de la carpeta
podr retirarse sin que previamente lo decrete el fiscal que conoce de ella.
Sin perjuicio que la etapa de investigacin es estrictamente desformalizada pueden los
intervinientes efectuar presentaciones escritas, las que deben ser incorporadas a las
carpetas, para ello se debe dejar constancia en la respectiva presentacin de la fecha y
hora de ocurrida aquella; en caso de que se le haga entrega de documentos se debe
entregar recibo de stos.
Todas las piezas de las carpetas se deben agregar sucesivamente segn el orden de su
presentacin. Deben exceptuarse de lo anterior, aquellas actuaciones, diligencias u otras
que estime el fiscal que deben quedar bajo reserva en otra carpeta al efecto.
En caso que existan en una determinada investigacin o caso numerosos documentos,
puede, al efecto, abrirse una carpeta que contenga solo documentos vinculados al caso.
Por otra parte, es necesario precisar que segn lo prevenido en el artculo 97, los fiscales
deben dejar constancia en los respectivos registros, conforme al avance del
procedimiento, de haber cumplido las normas legales que establecen los derechos y
garantas del imputado.
En otro orden de ideas, se deber llevar registros que den cuenta de los casos en que se
decret la suspensin condicional del procedimiento o se aprobaron acuerdos reparatorios,
de conformidad a lo dispuesto en el artculo 246 del Cdigo.
De la misma manera que la anterior, se deben ingresar todos las actuaciones con los
antecedentes que menciona el referido artculo 227 al Sistema Computacional de Apoyo a
los Fiscales para optimizar el trabajo de ellos.
IX. Actuaciones de la investigacin
El artculo 180 indica "Los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos
o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que consideraren
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 de este Ttulo, dentro de las veinticuatro
horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere
caracteres de delito de accin penal pblica por alguno de los medios previstos en la ley,
el fiscal deber proceder a la prctica de todas aquellas diligencias pertinentes y tiles al
esclarecimiento y averiguacin del mismo, de las circunstancias relevantes para la
aplicacin de la ley penal, de los partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren
para verificar su responsabilidad. Asimismo, deber impedir que el hecho denunciado
produzca consecuencias ulteriores.
Los fiscales podrn exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, los que no
podrn excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados por la
ley".
Por su parte, el artculo 181 agrega: "Para los fines previstos en el artculo anterior, la
investigacin se llevar a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a
la comprobacin del hecho y a la identificacin de los partcipes en el mismo. As, se har
constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificar a los testigos del hecho
investigado y se consignarn sus declaraciones. Del mismo modo, si el hecho hubiere
dejado huellas, rastros o seales, se tomar nota de ellos y se los especificar
detalladamente, se dejar constancia de la descripcin del lugar en que aqul se hubiere

cometido, del estado de los objetos que en l se encontraren y de todo otro dato
pertinente.
Para el cumplimiento de los fines de la investigacin se podr disponer la prctica de
operaciones cientficas, la toma de fotografas, filmacin o grabacin y, en general, la
reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los medios tcnicos que resultaren ms
adecuados, requiriendo la intervencin de los organismos especializados. En estos casos,
una vez verificada la operacin se certificar el da, hora y lugar en que ella se hubiere
realizado, el nombre, la direccin y la profesin u oficio de quienes hubieren intervenido
en ella, as como la individualizacin de la persona sometida a examen y la descripcin de
la cosa, suceso o fenmeno que se reprodujere o explicare. En todo caso se adoptarn las
medidas necesarias para evitar la alteracin de los originales objeto de la operacin".
Del anlisis de ambos textos y para una adecuada y eficiente investigacin hay que
distinguir si existen o no detenidos por delito flagrante, armonizando su texto con lo
preceptuado en el artculo 131 inciso 2.
A. Investigaciones en que existan detenidos por delito flagrante
Dado que una de las principales tareas de los fiscales del ministerio pblico es dirigir la
investigacin, es dable destacar que el xito del nuevo sistema procesal depende de la
mayor eficiencia y eficacia en stas con el fin de disminuir a la brevedad el perodo de
prisin preventiva y ejercer la accin penal pblica en el menor tiempo posible.
Habiendo sido informado el Fiscal por el agente policial que la hubiere realizado o por el
encargado del recinto, el Fiscal deber:
1. Cerciorarse de la identidad del detenido y de su domicilio.
2. Hecho lo anterior, consultar al Krdex Institucional de Carabineros de Chile y a Asesora
Tcnica de la Polica de Investigaciones si el individuo presenta algn encargo pendiente.
3. Verificar, con el Servicio de Registro Civil, el prontuario del sujeto, esto es, si presenta
anotaciones en su extracto de filiacin y antecedentes. Para lo anterior, se podr conectar
a la Red Corporativa de dicha institucin, Red SRCeI, conectado a los equipos de
comunicaciones centrales del mismo
Si del mrito del mencionado certificado o por otro medio se supiere que el imputado ha
sido sometido a proceso, bajo el imperio del antiguo sistema procesal penal, es menester
procurarse agregar a la carpeta un certificado del secretario del Juzgado que tuvo a su
cargo el proceso, o del archivero judicial, en el que conste la fecha de comisin del delito,
la fecha de la sentencia o del archivo judicial, en su caso, la individualizacin de los
copartcipes, la parte dispositiva del fallo y el hecho de encontrarse o no ejecutoriado y si
ha sido o no cumplida, o bien agregar copia ntegra del fallo.
Lo anterior, cuando el fiscal lo considere conveniente para apreciar el carcter y la
conducta anterior del imputado.
Por otra parte, es menester recabar de Gendarmera de Chile las correspondientes
constancias de cumplimiento de las condenas, sea en prisin o con sistemas alternativos
de cumplimiento.
Respecto a este punto, a fin de agilizar los pertinentes certificados o constancias
individualizados precedentemente y en caso de que dichos antecedentes se encontraren
en las regiones con presencia del ministerio pblico, es factible gestionar a travs de
dichas fiscalas regionales o nacional, en su caso, la tramitacin de aquellos.
A fin de justificar el hecho punible es necesario dar estricto cumplimiento a lo preceptuado
en el citado artculo 181 y dada la brevedad de los plazos indicados actuar con la mayor
diligencia y eficiencia. Por ejemplo, en los delitos de Robos acreditar la fuerza, violencia o
intimidacin empleada en la comisin del hecho punible; lograr justificar la propiedad de
las especies sustradas con las correspondientes declaraciones de preexistencia y dominio,
etc.
B. No hay detenidos, proceder a la evaluacin del caso para adoptar la actitud procesal de
acuerdo a los criterios de actuacin

Se recomienda, antes de formalizar la investigacin, recabar todos los antecedentes

necesarios, por una parte, que justifiquen la existencia del delito que se investigare y,
aquellos que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin
en el delito como autor, cmplice o encubridor.
X. Comunicaciones con el Poder Judicial
Las comunicaciones o notificaciones que se efecten, referidas a un determinado caso o
investigacin, que sean emitidas desde el Poder Judicial, sern recepcionadas en la fiscala
en que se investiga el caso. La recepcin estar a cargo del funcionario de atencin de
pblico, quien al momento de su recepcin deber ingresarlas a un libro con la
identificacin del caso, el fiscal destinatario y su fecha y hora de recepcin. El libro deber
ser firmado por el funcionario que practica la diligencia, indicando su Rut.
Una vez recepcionadas las comunicaciones o notificaciones, el funcionario responsable
deber derivarla al fiscal destinatario de manera inmediata.
En el momento en que el fiscal recibe la comunicacin o notificacin, a travs del mdulo
gestin ingresar al SAF los antecedentes de la recepcin del documento y guardar una
referencia de su contenido, de manera que se registre su existencia y ubicacin. Deber,
adems, dejar constancia de la actuacin en su carpeta, de acuerdo a lo expresado en los
puntos precedentes.
INSTRUCTIVO N 27:
SOBRE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION Y EL JUICIO INMEDIATO
Oficio N 218, diciembre 1, 2000
En el instructivo general N 4 de esta Fiscala Nacional, se orient a los fiscales respecto
de la investigacin no formalizada o preliminar y aquella que se practica despus de la
formalizacin de la investigacin.
En dicho instructivo se estableci que la formalizacin de la investigacin es un acto
privativo del fiscal, no jurisdiccional, y no sujeto a la revisin del juez de garanta sino que
nicamente a una reclamacin ante la autoridad superior del M.P., esto es ante el Fiscal
Regional respectivo. Por ello es que se instruy a los fiscales para que simplemente
solicitaran del juez de garanta la fijacin de una audiencia de formalizacin, y no que se
aprobara la formalizacin del fiscal.
En este nuevo instructivo general N 27, se procurar profundizar algunos aspectos
relativos a la audiencia de formalizacin de la investigacin que debe efectuarse ante el
Juez de garanta y de paso referirnos nuevamente a algunos defectos o prcticas
indebidas que se han observado en esta materia respecto de la intervencin del juez y de
los defensores.
El Prrafo 5 denominado "Formalizacin de la Investigacin" se encuentra en el Ttulo I,
del Libro Segundo, denominado Procedimiento Ordinario.
I. Formalizacin de la investigacin y juicio inmediato
Segn lo preceptuado en el artculo 229 del Cdigo Procesal Penal (en adelante C.P.P.) "La
formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en
presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su
contra respecto de uno o ms delitos determinados".
En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados se utiliz la
expresin "formulacin de cargos", indicndose que era el sustituto del auto de
procesamiento, sin embargo, se diferencia de ste, en cuanto a su rol eminentemente
garantista, toda vez que permite al imputado tomar conocimiento de una investigacin
que hasta ese momento se mantena reservada y en cuanto a que es una actuacin del
Fiscal y no del Juez.
La Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados dej
constancia de que, en relacin al proyecto del Ejecutivo, se cambi la frase por la de
"formalizacin de la instruccin". Segn la Comisin, el Proyecto de Ley concibe la
instruccin como una etapa de preparacin del juicio donde el Fiscal, auxiliado por las

policas, investiga el hecho denunciado y recolecta un cmulo de antecedentes que

utilizar para respaldar su acusacin ante el tribunal oral, pudiendo el fiscal archivar
provisionalmente todas aquellas denuncias que no parezcan susceptibles de conducir a
una investigacin exitosa. A su vez, puede no iniciar o abandonar la investigacin de
ciertos delitos siempre que se cumplan las condiciones mnimas establecidas en la ley y
que se trate de hechos que no comprometan gravemente el inters pblico.
Asimismo, se dej constancia de lo que deba entenderse por formalizacin de la
instruccin. En tal sentido, "se trata de una institucin procesal que obliga a judicializar la
instruccin con el fin de otorgar garantas al imputado en cuanto d conocimiento de la
existencia y contenido de la persecucin penal que se dirige en su contra, a permitir su
declaracin judicial como medio de defensa frente a esa imputacin y a dar lugar a la
intervencin del juez para el control de las actividades investigadoras y las eventuales
medidas cautelares".
En el segundo trmite constitucional del mencionado proyecto la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado seal, desde el punto de vista
procesal, que el juez de control cumple una importante misin durante la instruccin,
indicando textualmente que "para poder formalizar una instruccin el fiscal debe tener
presente los elementos de conviccin y ah tienen importancia los elementos probatorios.
El fiscal puede recolectar pruebas durante un perodo ms o menos largo y esto no
produce efecto alguno contra el investigado sino a partir de la formalizacin de la
investigacin". En su informe la Comisin hace una referencia genrica, en la cual todas
las menciones a la "instruccin" deben ser entendidas como "investigacin".
Del concepto de formalizacin de la investigacin que nos entrega el ya mencionado
artculo 229, se puede concluir lo siguiente:
1 Es un mecanismo por el cual el Fiscal informa al Juez de Garantas que est realizando
una investigacin.
2 El investigado o sospechoso, pasa a tener la calidad de interviniente denominndose en
el nuevo proceso "imputado".
3 Esta declaracin o comunicacin emanada del Fiscal no importa un acto de
juzgamiento, ya que proviene de un rgano no jurisdiccional.
II. Oportunidad de la formalizacin de la investigacin
Segn lo dispuesto en el artculo 230, este acto jurdico procesal del Fiscal lo puede
efectuar cuando ste considere oportuna la intervencin judicial en su investigacin, esto
es, el momento para efectuarla es facultativo por regla general salvo las excepciones
legales que veremos a continuacin:
1 Cuando el Fiscal deba requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas
diligencias de investigacin.
Hay que tener presente, que segn lo dispuesto en el artculo 9, es fundamental obtener
autorizacin judicial del Juez de Garanta en forma previa a la realizacin de cualquiera
actuacin del procedimiento que prive al imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos constitucionales o que los restrinjan o perturben.
Esta excepcin en comento tiene a su vez una contraexcepcin prevista, a su vez, en el
artculo 236, caso en el cual las diligencias enunciadas precedentemente pueden ser
solicitadas por el Fiscal aun antes de la formalizacin de la investigacin, pudiendo incluso
llevarse a efecto sin previa comunicacin al afectado, previa autorizacin judicial cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito.
2 Para efectuar la recepcin anticipada de la prueba, conforme lo establece el Art. 191
inc. 3 y 192 del Cdigo Procesal Penal, y
3 Para solicitar medidas cautelares personales. En este orden de ideas el artculo 140 al
sealar los requisitos para ordenar la prisin preventiva, previene: ".....una vez
formalizada la investigacin...". A su vez, el artculo 155, respecto a las otras medidas
cautelares personales indica: "Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin,
proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del

procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el

tribunal, a peticin del Fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado?".
4 Para solicitar medidas cautelares reales, porque el Art. 157 del nuevo Cdigo presupone
que existe un imputado respecto del cual se ha formalizado la investigacin, y lo mismo se
establece en el Art. 230 inc. 3 del mismo Cdigo.
5 Cuando el juez de garanta, a peticin de cualquier persona afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, le fija un plazo al fiscal para
formalizarla (Art. 186).
III. Solicitud de audiencia para la formalizacin de la investigacin
La solicitud de audiencia de formalizacin de la investigacin debe contener todos los
requisitos mencionados en el artculo 231 y se hace estrictamente indispensable que los
fiscales cuenten con la mayor cantidad de antecedentes en su poder para imputar a una
persona de un delito determinado. Adems, si el fiscal pretende solicitar la medida
cautelar de la prisin preventiva, ser necesario que acredite al juez la existencia de los
requisitos previstos en el Art. 140, inc. 1, letras a), b) y c), es decir que existan
antecedentes para justificar la existencia del delito que se investigare, presunciones
fundadas de participacin y antecedentes para demostrar que la prisin preventiva es
indispensable para el xito de la investigacin o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
Una vez fijada la fecha de la audiencia de formalizacin, el juez de garanta "citar al
imputado, a su defensor y a los dems intervinientes en el procedimiento" (Art. 231 inc.
2).
Corresponde responder a la interrogante de saber si esta "citacin" es lo que se entiende
por "notificacin" de una resolucin judicial. Si esta citacin es una verdadera notificacin,
habr que cumplir con los requisitos establecidos en los Arts. 24 a 32 del nuevo Cdigo, en
especial podra entenderse que se trata de una notificacin personal por ser la primera
que se efecta en el juicio. Si se trata de una simple citacin, deber cumplirse con lo
dispuesto en el Art. 33 del mismo Cdigo respecto de las citaciones judiciales que tienen
menos formalidades que las notificaciones (vase instructivo general N 13 sobre
citaciones judiciales).
Al respecto, la opinin de la Fiscala sobre el problema en referencia es que el Cdigo
admite la simple "citacin" para los efectos de la audiencia de formalizacin puesto que
las normas pertinentes del prrafo 4 del Ttulo II del Libro I del nuevo Cdigo distinguen
claramente entre las notificaciones y citaciones judiciales y es impropio considerar que el
legislador se haya equivocado en los trminos que usa para referirse a las citaciones en
vez de las notificaciones. Adems, a estas alturas del proceso no hay juicio propiamente
tal y por ello es impensable aplicar las normas sobre notificaciones judiciales del C. de
Proc. Civil que suponen la existencia de un juicio y de una relacin procesal vlida.
No obstante lo anterior y que es suficiente la citacin judicial para la audiencia de
formalizacin, es indispensable de manera esencial la presencia del fiscal y del imputado y
de su defensor, no as la de los dems intervinientes.
La presencia del fiscal es esencial puesto que si no concurre faltara el representante de la
sociedad que ejerce la accin penal pblica y adems no podra cumplir el rol que la ley le
entrega en la audiencia para exponer los cargos que tiene en contra del imputado. La
presencia de ste y de su defensor es esencial por cuanto la ley se refiere expresamente a
ellos como partes integrantes de la audiencia de formalizacin y cuando ello ocurre su
presencia es un requisito de validez de la audiencia, segn lo previene el Art. 103 del
nuevo Cdigo.
Hay una situacin especial tratndose de los detenidos por delitos flagrantes en que la ley
exige que sean puestos a disposicin del tribunal dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la detencin de la persona (Arts. 131 y 94 letra c) del Cdigo Procesal Penal),
verificndose en la sede judicial una audiencia que se denomina de control de la
detencin.
De conformidad con el artculo 132 del C.P.P., en la audiencia de control judicial de la
detencin, el fiscal debe formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares que
procedieren segn corresponda si es que cuenta con los antecedentes necesarios salvo

que pida prrroga por tres das para efectuarlo y si no lo hace el detenido debe ser
liberado.
Puede que el fiscal haya decidido no formalizar la investigacin y por ello el detenido debe
ser liberado antes de ser llevado a la presencia judicial y tambin puede suceder que el
fiscal no concurra a la audiencia de control de la detencin, en cuyo caso el tribunal debe
liberar al detenido (Arts. 131 y 132).
Ahora bien, si el fiscal ha decidido formalizar la investigacin debe aprovechar la
oportunidad de la audiencia de control de la detencin para hacerlo en la presencia del
juez de garanta y puede asimismo solicitar medidas cautelares que procedan "siempre
que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del
imputado". Si no puede proceder de esta manera, el fiscal podr solicitar una ampliacin
del plazo con el fin de preparar su presentacin y el tribunal acceder a esta peticin
cuando estime que los antecedentes justifican la ampliacin.
Por consiguiente, el fiscal tiene todo el plazo de las veinticuatro horas para resolver si
formaliza la investigacin y solicita medidas cautelares o si pide una ampliacin para ello.
Esta audiencia debe verificarse de toda forma porque el tribunal debe controlar la
detencin del imputado, salvo que el fiscal lo libere antes de vencer este plazo. Por ello,
no es necesario que el fiscal pida especialmente una audiencia para formalizar la
investigacin puesto que la decisin la puede adoptar hasta el inicio de la audiencia de
control de la detencin. Por las mismas razones, en esta audiencia especial no ser
necesario citar al resto de los intervinientes ni ser condicin de validez que ellos estn
presentes.
IV. Audiencia de formalizacin de la investigacin
En esta audiencia el Fiscal al exponer verbalmente los cargos que presenta en contra del
imputado y de las solicitudes que efecte, debe hacerlo de manera que el tribunal quede
enteramente instruido del asunto actualmente sometido a su conocimiento, dando
fielmente razn de todos los documentos y circunstancias que puedan contribuir a aquel
objeto, por lo que ser til:
1 Enunciar los antecedentes que ha tenido en consideracin para acreditar el hecho
punible. As, a va de ejemplo, puede sealar los partes policiales, las denuncias, las
declaraciones y testimonios reunidos, informes periciales, etc.
2 Que en virtud de estos antecedentes se tiene por justificado el delito, describiendo
sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas.
3 Exponer los indicios o los cargos que existen en contra del imputado y que acrediten su
participacin en el delito por el cual se formaliza la investigacin.
Esta Fiscala Nacional estima que en esta audiencia el Juez de Garanta no tiene facultades
para interrogar a la vctima o denunciante que asistan a esta audiencia, ya que, como lo
indica el inciso 2 del artculo 232, el juez abre slo debate sobre las dems peticiones que
los intervinientes plantearon. El interrogatorio de la vctima o denunciante es una
actividad propiamente investigatoria y, por lo tanto, debe efectuarlo privativa y
exclusivamente el fiscal a cargo de la investigacin.
En cuanto a la declaracin del imputado en la audiencia de formalizacin en relacin a los
hechos de la investigacin constitutivos de los cargos efectuados por el fiscal, entendemos
que ello es posible considerando que el Art. 232 inc. 1 permite al imputado manifestar "lo
que estimare conveniente" y adems teniendo presente que el Art. 93 letra d) le permite
al imputado prestar declaracin sobre los hechos materia de la investigacin. La audiencia
de formalizacin viene a constituir una de las oportunidades en que el imputado puede
ejercer el derecho de prestar declaracin sobre los hechos investigados.
En cambio, es absolutamente improcedente que el juez de garanta admita otras pruebas
en la audiencia de formalizacin o acceda a recibir las pruebas ofrecidas por el imputado u
otros intervinientes. La audiencia de formalizacin no es una audiencia de prueba ni puede
ser transformada en un anticipo de audiencia del juicio oral, porque las actuaciones
probatorias durante la investigacin, que son desformalizadas y sin valor definitivo,
pueden nicamente ser realizadas ante el fiscal. Toda intervencin del juez en esta
materia es ilegal e inconstitucional por invadir atribuciones privativas del fiscal.

La nica aparente excepcin consistira en la posibilidad de que el fiscal solicite que se

practique una prueba testimonial por anticipado, de acuerdo a los trminos de los Arts.
190 y 191, pero en tal caso el juez de garanta si acoge la peticin deber llamar a una
audiencia especial de prueba con citacin de todos los intervinientes y de los testigos que
depondrn anticipadamente. Por lo expuesto, estimamos que la audiencia de
formalizacin no es la oportunidad procesal para practicar en el mismo acto la prueba
testimonial anticipada.
La posicin de no admitir pruebas en la audiencia de formalizacin, debe ser defendida
por los fiscales con argumentos constitucionales y legales, indicando adems que la
intromisin del juez en la investigacin puede conducir a un conflicto de atribuciones que
deber resolver la Corte Suprema.
Se ha advertido en algunas simulaciones de la audiencia de formalizacin, que los
defensores oponen verdaderas excepciones dilatorias a la formalizacin del fiscal y el juez
de garanta tramita como una verdadera incidencia estas peticiones y hasta resuelve
ordenar al fiscal que corrija su formalizacin.
Al respecto, hay que sealar que si bien la formalizacin debe cumplir con los requisitos
formales que se establecen en el Art. 229 del nuevo Cdigo, no est previsto en el nuevo
ordenamiento que el juez ordene subsanar la comunicacin del fiscal de que est
desarrollando una investigacin en contra de una persona determinada y por un delito
tambin determinado. El fiscal puede aclarar el contenido de su formalizacin, pero no se
puede admitir que el juez la modifique por resolucin judicial, ya que como se ha dicho la
formalizacin no es un acto jurisdiccional y si los afectados quieren impugnarla tienen que
recurrir a la autoridad superior del M.P. (Art. 232 inc. 3).
En efecto, contra la formalizacin de la investigacin, como acto jurdico procesal
unilateral del Fiscal, no procede impugnacin judicial, slo un reclamo administrativo ante
las autoridades del Ministerio Pblico, por la arbitrariedad de su actuacin, esto es, un uso
irracional de la misma.
V. Efectos de la formalizacin de la investigacin (Art. 233)
De acuerdo a la norma citada, la formalizacin de la investigacin, produce tres
importantes efectos, a saber:
1. Suspende el curso de la prescripcin de la accin penal, conforme a lo dispuesto en el
artculo 96 del Cdigo Penal;
2. Comienza a regir el plazo previsto en el artculo 247, esto es, el trmino de dos aos
para proceder al cierre de la investigacin y
3. El Ministerio Pblico pierde la facultad contemplada en el artculo 167 de archivar
provisionalmente el procedimiento.
VI. Respecto a las autorizaciones para practicar diligencias sin conocimiento del afectado
El artculo 182 consagra el secreto de las actuaciones de investigacin, en este orden de
ideas, es una facultad privativa del fiscal disponer que determinadas actuaciones,
registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o los dems
intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin, sin
perjuicio del reclamo del imputado o de cualquier otro interviniente para solicitar al juez
de garanta que ponga trmino al secreto o que lo limite (Art. 182 inc. 4).
En ntima relacin con el precepto antes sealado est el artculo 236 al indicar que
determinadas diligencias que requieren autorizacin judicial se llevan a cabo sin
conocimiento del afectado.
Asimismo, el artculo 205 que reglamenta la entrada y registro en lugares cerrados, el
artculo 213 sobre medidas de vigilancia, artculo 218 sobre retencin e incautacin de
correspondencia, artculo 219 sobre copias de comunicaciones o trasmisiones, artculo 222
que regula la interceptacin de comunicaciones telefnicas y por ltimo el artculo 226
que faculta al Fiscal para solicitar la fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin
de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos, la grabacin de
comunicaciones entre personas presentes, cuando el ilcito investigado merece pena de
crimen son diligencias que esta Fiscala Nacional sugiere a los fiscales adjuntos sean

solicitadas antes de la formalizacin de la investigacin y sin conocimiento del afectado o

sospechoso para que estas actuaciones no sean frustradas.
VII. Juicio oral inmediato (Art. 235)
En el proyecto de ley que estableca un nuevo Cdigo Procesal Penal, esta institucin se
encontraba regulada en su artculo 310, luego la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia, en su informe de 20 de junio del presente, la traslad al artculo 266 y la Comisin
Mixta, a su vez, la dej consagrada en el actual artculo 235.
En el mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia el proyecto de ley
que establece el nuevo cdigo al referirse al juicio inmediato sealaba que se trata de
"formas de simplificacin del procedimiento que son menos formales por no implicar
renuncia a derechos esenciales por parte del imputado, pero que pueden tener una gran
importancia prctica en cuanto permiten acortar el periodo de instruccin cuya
prolongacin excesiva suele ser una de las dificultades ms importantes en los diversos
sistemas". Contina el mensaje indicando que "este procedimiento ha sido concebido para
ser aplicado fundamentalmente a casos en que el fiscal haya podido obtener la prueba
necesaria en un momento muy cercano a la ocurrencia de los hechos, por ejemplo, cuando
la polica ha detenido al imputado en delitos flagrantes, ha logrado identificar
inmediatamente a los testigos y dems medios de prueba".
No debe entenderse que esta constancia legislativa referente a los delitos flagrantes
excluye otras posibilidades que permiten el juicio oral inmediato. Es posible que, en la
investigacin preliminar de un delito que no sea flagrante, los fiscales hayan reunido
antecedentes suficientes como para no slo formalizar la investigacin, sino que adems
formular acusacin en contra del imputado sin tener que prolongar una investigacin que
ya est afinada. Cada fiscal deber ponderar las circunstancias de cada caso para tomar la
decisin de solicitar un juicio oral inmediato.
Requisitos para que los fiscales puedan solicitar al juez que la causa pase directamente a
juicio oral
1 Debe ser solicitada en la audiencia de formalizacin de la investigacin, ya que el Art.
235 inc. 1 dispone que ello debe hacerse "en la audiencia de formalizacin de la
investigacin". Esta es la nica oportunidad procesal para hacerlo, ya que el nuevo Cdigo
no considera otras alternativas, de modo que sera improcedente solicitarle al juez de
garanta que convoque a una audiencia especial para tratar el tema del juicio oral
inmediato.
2 El Fiscal debe contar con los antecedentes necesarios que justifiquen el hecho punible,
esto es el cuerpo del delito.
3 Que cuente el Fiscal con los elementos de cargo necesarios que acrediten la
responsabilidad criminal de los imputados como autores, cmplices o encubridores.
4 Dicha peticin debe ser acogida por el juez.
5 En la audiencia de formalizacin sealada, el Fiscal deber formular verbalmente su
acusacin y ofrecer prueba.
La peticin del juicio oral inmediato tiene que ser resuelta por el juez escuchando al
imputado y a su defensor y a los dems intervinientes. Esta exigencia no est establecida
explcitamente en la ley, pero se deduce del carcter bilateral de la audiencia
formalizadora y porque hay que dar la oportunidad al querellante y dems intervinientes
para que expresen su punto de vista ante la peticin del fiscal. En consecuencia, se trata
de una verdadera cuestin incidental que debe ser resuelta previamente por el juez de
garanta, escuchando las razones que exponen los intervinientes.
De modo que el fiscal tendr que convencer al juez que tiene los elementos necesarios
para acusar y tambin el querellante deber ser considerado, si est presente en la
audiencia, para los efectos de determinar si est en condiciones de adherirse a la
acusacin o formular acusacin particular.
El juez no est obligado a aceptar la peticin de juicio inmediato puesto que el propio Art.
235 indica que "si el juez acogiere dicha solicitud", el fiscal deber formular verbalmente

su acusacin y ofrecer prueba, de modo que el juez puede no acoger la solicitud, en

especial si el imputado se ha opuesto a la celebracin de un juicio oral inmediato.
La otra cuestin que debe ser aclarada es que slo "el fiscal podr solicitar al juez que la
causa pase directamente a juicio oral" (Art. 235 inc. 1), lo que excluye absolutamente
que sea el querellante o el imputado los que puedan efectuar esta solicitud al juez de
garanta. Esto es lgico, si se piensa que el autntico titular de la accin penal pblica es
el fiscal y que adems los imputados no pueden forzar al fiscal para no seguir
investigando y obligarlo a acusar sin tener los antecedentes suficientes.
Por lo mismo, es absolutamente improcedente que el juez, de oficio, tome la decisin de
forzar un juicio oral inmediato, porque ello constituye una extralimitacin del juez y una
intromisin en las facultades propias y privativas de los fiscales.
Si el juez acoge la peticin del fiscal de juicio oral inmediato, al trmino de la audiencia
deber dictar el auto de apertura del juicio oral, una vez que el fiscal haya planteado su
acusacin y el imputado haya efectuado las alegaciones que correspondieren y hubiere
ofrecido prueba.
En efecto, si se acoge la peticin del fiscal, ste "deber formular verbalmente su
acusacin y ofrecer prueba", es decir realiza verbalmente lo que habra tenido que hacer
al finalizar la investigacin mediante una acusacin escrita en que ofreciera prueba para
el juicio oral.
A su vez, el querellante si est presente en la audiencia, puede a su vez adherirse a la
acusacin del fiscal o acusar particularmente, indicando las pruebas de que pensare
valerse en el juicio.
El imputado frente a estas acusaciones, podr efectuar las alegaciones que
correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba. Sin embargo, puede solicitar la suspensin
de la audiencia por un plazo no menor de quince ni mayor de treinta das, dependiendo de
la naturaleza del delito, para los efectos de "plantear sus solicitudes de prueba", con lo
cual se le confiere una garanta adicional para tener ms plazo en la presentacin de su
peticin de pruebas.
Si al finalizar la audiencia el juez dicta el auto de apertura del juicio oral esta resolucin
deber contener todos los requisitos establecidos en el artculo 277 y en consecuencia
deber contener la acusacin, la adhesin a la acusacin, la acusacin particular, la
respuesta y alegaciones del imputado y las pruebas que ofrezcan las partes para el juicio
oral. El auto de apertura del juicio oral deber ser enviado al tribunal competente, junto
con los registros que debieren acompaarse, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su notificacin (Art. 281).
Este auto de apertura del juicio oral se entender notificado formalmente a los
intervinientes que asistan a la audiencia de formalizacin.
Esta institucin del juicio inmediato no es aplicable al procedimiento simplificado y al
monitorio establecidos en los artculos 388 y siguientes, ya que en ninguno de ellos existe
la institucin de la formalizacin de la investigacin.
Tampoco es aplicable el juicio inmediato para proseguir el ejercicio de la accin penal de
conformidad al procedimiento abreviado, ya que, este ltimo se aplica para conocer y
fallar en la audiencia de preparacin del juicio oral, una vez que se haya cerrado la
investigacin y formulado la acusacin en contra del fiscal.
La circunstancia de que la ley disponga que el juez, al finalizar la audiencia, dicte el auto
de apertura del juicio oral, significa claramente que en este evento no ser necesario
convocar a los intervinientes para una audiencia previa de preparacin del juicio oral, la
que se hace innecesaria puesto que el juez ya ha escuchado a las partes sobre la
acusacin y sobre las pruebas ofrecidas.
Sin embargo, no est regulado ni previsto que en esta audiencia de formalizacin, en el
caso de la peticin de un juicio inmediato, se traten otras materias que normalmente se
plantean en la audiencia de preparacin del juicio oral, como por ejemplo la exclusin de
algunas pruebas o la celebracin de una prueba por anticipado.

Siendo un punto discutible, estimamos que si la audiencia de preparacin del juicio oral es
suprimida en razn de la celeridad del proceso y si el auto de apertura del juicio oral debe
contener los requisitos del Art. 277, es menester concluir que el juez de garanta tiene
facultad para excluir algunas pruebas o acceder a una prueba por anticipado, de lo
contrario se estaran restringiendo derechos fundamentales de los intervinientes que
deben ejercerse antes de la celebracin del juicio oral.
Finalmente, todas las resoluciones que adopta el juez en las materias tratadas en el Art.
235, "no sern susceptibles de recurso alguno" (Art. 235 inc. final). Esto significa que tanto
la resolucin del juez que acoge o deniega la solicitud del fiscal de juicio inmediato como
tambin la que dicta sobre apertura del juicio oral, no pueden impugnarse mediante
recurso alguno.
VIII. Otras materias que pueden tratarse en la audiencia de formalizacin
a) En esta audiencia se pueden tratar y resolver las cuestiones relativas a los acuerdos
reparatorios y a la suspensin condicional del procedimiento, conforme lo permite el Art.
245 inc. 1 del nuevo Cdigo, lo cual no obsta que estas materias puedan plantearse
tambin en cualquier momento posterior a la formalizacin y en tal caso el juez debe citar
a una audiencia especial a todos los intervinientes. Tambin, si la investigacin est
cerrada, se pueden tratar estas materias en la audiencia de preparacin del juicio oral
(Art. 245 inc. 2).
b) Fijacin de un plazo judicial para el cierre de la investigacin (Art. 234). Si el juez de
garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio
pblico, lo considerare necesario para cautelar las garantas de los intervinientes y
siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitieren, podr fijar en la misma
audiencia un plazo para el cierre de la investigacin.
Debe recordarse que el plazo mximo que tiene el fiscal para declarar cerrada la
investigacin es de dos aos contados desde que la investigacin hubiere sido formalizada
(Art. 247 inc. 1), por lo que debe entenderse que se trata de una facultad excepcional del
juez la de fijar un plazo inferior a estos dos aos. La regla general est en el Art. 247 y
supone que en un plazo de dos aos toda investigacin debe cerrarse, de modo que
debern existir razones especiales de carcter cautelar, las que puedan fundamentar un
plazo de cierre de la investigacin ms restringido.
Ahora bien, como la direccin exclusiva de la investigacin le corresponde
constitucionalmente al fiscal y no al juez de garanta, circunstancia que debe hacerse
valer ante el rgano jurisdiccional, la limitacin del plazo tiene que estar unida
indisolublemente a una posible vulneracin de los derechos fundamentales del imputado y
no a una simple mecnica de aceleracin de los procesos.
A este respecto, los fiscales debern indicar al juez de garanta que siendo necesaria la
celeridad del proceso, no pueden dejar de investigar todo lo que sea necesario antes de
cerrar la investigacin. En especial, debern hacerle presente que es contrario a toda
realidad fijar plazos limitados de treinta o sesenta das, en circunstancias de que deben
esperarse informes periciales, tcnicos, declaraciones de testigos e imputados que deben
ser citados a declarar, etc.
Si a pesar de las explicaciones de los fiscales, los jueces de garanta fijan un plazo para el
cierre de la investigacin que es abiertamente limitativo de la funcin investigadora que
los fiscales deben realizar en virtud de la Constitucin y del Cdigo Procesal Penal, existen
las siguientes alternativas que pueden seguirse:
1) Una vez que transcurra el plazo fijado por el juez, los fiscales debern esperar que
algn interviniente reclame pidiendo el cierre de la investigacin y en la audiencia insistir
que no es racionalmente exigible limitar las facultades investigatorias del Ministerio
Pblico.
2) Si el juez rechaza una peticin del fiscal de prrroga del plazo que se solicit en mrito
a las consideraciones anteriores y a lo dispuesto en el Art. 17 del nuevo Cdigo, el fiscal
deber cerrar la investigacin y hacer uso de la facultad de comunicar al juez que no
puede perseverar en el procedimiento y fundar una acusacin, por falta de antecedentes
suficientes para formularla (Art. 248 inc. 3), en cuyo caso queda sin efecto la
formalizacin de la investigacin y cesan las medidas cautelares.

En este caso, cada fiscal deber evaluar si puede continuar la investigacin sin
judicializarla, de modo de poder reunir nuevos antecedentes probatorios sin que en
principio exista un plazo para formalizar la investigacin.
3) En casos muy graves, el fiscal podr negarse a declarar cerrada la investigacin y la
resolucin del juez que sobresee definitivamente en la causa ser apelada por el fiscal,
justamente porque no han existido posibilidades racionales de efectuar una investigacin
dentro de los lmites de plazos que han sido fijados.
4) Tambin en estos casos y previa consulta con el fiscal regional y en su caso con el Fiscal
Nacional, se podr plantear un conflicto de atribuciones a la Corte Suprema para
salvaguardar el rol constitucional de los fiscales de dirigir exclusivamente la investigacin.
Esta consulta debe hacerse porque se trata de casos muy excepcionales y pueden afectar
la poltica de relaciones con el Poder Judicial y adems porque se trata de una peticin que
debe hacerse directamente ante la Corte Suprema.
5) En ningn caso, en razn de la limitacin de plazo, el fiscal puede verse obligado a
acusar sin tener los antecedentes suficientes como para poder fundar y probar la
acusacin en el juicio oral.
IX. Posibilidad de solicitar un procedimiento abreviado en la audiencia de formalizacin de
la investigacin
En varias simulaciones se ha enseado que se puede en esta audiencia solicitar la
aplicacin del procedimiento abreviado especial de que trata el Ttulo III del Libro IV del
Cdigo Procesal Penal.
Sin embargo, esto constituye un claro error jurdico puesto que el Art. 407 slo permite al
fiscal plantear al juez de garanta esta peticin en la oportunidad que seala el Art. 248,
esto es luego de cerrada la investigacin, o verbalmente en la misma audiencia de
preparacin del juicio oral, esto es despus de dictada la acusacin en la que solicita una
pena determinada en contra del acusado por los delitos materia de la acusacin.
Si a contar de la formalizacin existe un plazo para cerrar la investigacin, no es posible
sostener que encontrndose abierta la investigacin pueda plantearse la peticin de
procedimiento abreviado en la audiencia de formalizacin.
De otra parte y aun cuando el fiscal pidiere un juicio oral inmediato y el juez acogiere esta
peticin, sera imposible que el juez de garanta que est obligado a dictar el auto de
apertura del juicio oral, pudiere no dictarlo y en su lugar seguir un procedimiento
abreviado que supone una acusacin formal, por escrito, en que el fiscal requiera la
imposicin de una pena privativa de libertad no superior a cinco aos (Art. 406). Es decir,
si hay juicio oral inmediato no puede haber procedimiento abreviado en que se elimine la
alternativa del juicio oral.
Con todo, para evitar toda discusin sobre el particular y teniendo presente que la
solicitud de procedimiento abreviado slo puede ser solicitada por el fiscal, instruimos a
todos los fiscales para que se abstengan en las audiencias de formalizacin de la
investigacin de efectuar ninguna peticin de procedimiento abreviado y rechazar todo
intento de otro interviniente para obligar al fiscal a negociar un procedimiento abreviado.
X. Posibilidad de solicitar la aplicacin del procedimiento simplificado en la audiencia de
formalizacin de la investigacin
En el instructivo general N 15 y su complemento posterior, se expres que era factible
que los fiscales solicitaran la aplicacin del procedimiento simplificado en la audiencia de
formalizacin de la investigacin, siempre que se renan los requisitos legales a que se
refiere el Art. 388 del nuevo Cdigo Procesal Penal, instruccin que se mantiene en todas
sus partes, sin perjuicio de que existen otras oportunidades procesales para promover la
aplicacin del procedimiento simplificado, segn se explica en dichos instructivos.
INSTRUCTIVO N 28:
SOBRE RECURSO DE NULIDAD
Oficio N 220, diciembre 1, 2000

El Libro Tercero del nuevo Cdigo Procesal Penal se refiere a los recursos y menciona como
tal al recurso de nulidad (Ttulo IV, Arts. 372 a 387).
Introduccin
Es evidente que el antecedente de este nuevo recurso es el actual recurso de casacin, en
sus dos modalidades, de forma y de fondo, que se han moldeado en una sola institucin,
por lo que, en principio, nos parece aplicable a l todo el amplio bagaje doctrinario y
jurisprudencial que se ha producido respecto de la casacin, aunque naturalmente
respetando y adaptndose al planteamiento legal propio del recurso de nulidad que se ha
instaurado en consonancia con el juicio oral y sus principios fundamentales.
Es pertinente hacer presente que en el proyecto de la Cmara de Diputados se haban
considerado los recursos extraordinarios y los de casacin en contra de la sentencia
definitiva pronunciada en el juicio oral. En el Senado, "la Comisin decidi reformular
completamente los recursos extraordinario y de casacin, y en su reemplazo crear un
recurso de nulidad", y agreg que, "no responde esta medida slo a un cambio de
trminos, sino que encierra una innovacin de fondo, que se aleja de la actual casacin,
como se desprende de las caractersticas del nuevo recurso". Tambin puede ser
significativa en la interpretacin del recurso de nulidad, la constancia efectuada por la
Comisin, cuando seala que se elimina el recurso extraordinario haciendo suya la
tendencia doctrinaria que estima "que la casacin suple sin duda a la apelacin" y que se
cumple con el requisito del Pacto de San Jos (Art. 8), posibilitando el derecho de reclamo
a travs de una "casacin abierta no excesivamente formalista, que permite a las partes
obtener una revisin de lo ocurrido durante el juicio oral" (Segundo Informe de la Comisin
de Legislacin, pgs. 344 y 345).
Sin embargo, en el informe de la Comisin de Legislacin del Senado no hay mayores
explicaciones sobre el alcance y contenido de las normas especficas del recurso de
nulidad, limitndose el informe a reproducir resumidamente las disposiciones respectivas.
Se le aplican a este nuevo recurso de nulidad las disposiciones generales de los recursos
contenidas en los artculos 352 a 361 del nuevo Cdigo, en especial las normas relativas a
la vista de los recursos, con excepcin de algunas especiales contenidas en el recurso de
nulidad, como por ejemplo las de los Arts. 384, 385 y 386 del Cdigo.
De otra parte, es necesario advertir que el nuevo recurso de nulidad es bastante complejo
y requiere de una profundizacin que slo podr lograrse con el transcurso del tiempo y
de las primeras sentencias jurisprudenciales de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones del pas como tambin de los comentarios de la doctrina.
Procedencia
La ley prev su interposicin para los efectos de invalidar el juicio oral y la sentencia
definitiva dictada en el mismo o solamente esta ltima, segn reza el artculo 372. Pese a
la redaccin, es indudable que lo materialmente recurrido es siempre y nicamente la
sentencia misma, pues no se visualiza ningn caso en que se pueda tratar de invalidar el
juicio sin que lo atacado sea la sentencia. Lo anterior teniendo adems presente que
contra las resoluciones que fallen incidentes pronunciadas por el tribunal oral durante la
audiencia (v. gr., si declara nulo todo lo actuado) no hay reposicin (Art. 290), ni apelacin
(Art. 364). Por otra parte, es inconcebible que se anule el juicio oral y ello no afecte la
sentencia que en l recae. La distincin hecha en la norma analizada, entre anular el juicio
oral o slo la sentencia, parece ms referirse a la posibilidad de dictar sentencia de
reemplazo, aspecto sobre el cual volveremos ms adelante.
En definitiva, mediante el recurso de nulidad slo se puede impugnar una sentencia
definitiva dictada en el juicio oral con el fin de que se invalide el juicio oral y la sentencia
definitiva o solamente sta (Art. 372), de modo que no es procedente el recurso en contra
de ninguna otra resolucin pronunciada en el juicio oral y tampoco en contra de
resoluciones pronunciadas por el juez de garanta durante la investigacin o en la
preparacin del juicio oral.
Por ello, es conveniente dejar constancia que por los claros trminos usados en el Cdigo
no es posible impugnar, a travs del recurso de nulidad, actuaciones previas al juicio oral,
como seran las de investigacin o de preparacin del juicio. Por ello sin duda va a ser
materia de controversia si las actuaciones del Ttulo II del Libro Segundo forman o no parte
del juicio oral, pero la opinin de esta Fiscala Nacional es de que el procedimiento de

preparacin del juicio oral ante el juez de garanta no forma parte del juicio oral que est a
cargo de un tribunal colegiado diferente.
Adems, por disposicin expresa de la ley tambin procede el recurso para impugnar las
sentencias definitivas dictadas en el procedimiento simplificado del Ttulo I del Libro IV
(Art. 399), en el procedimiento en delitos de accin privada (Art. 405), y, aunque con
limitaciones, en el procedimiento de extradicin pasiva (Art. 450). En este ltimo
procedimiento se da la particularidad de que tambin la sentencia es apelable, conociendo
de ambos recursos la Corte Suprema.
Forma y plazo de interposicin
Debe interponerse por escrito, dentro del plazo de diez das ante el mismo tribunal que
conoci del asunto, esto es por regla general el tribunal colegiado del juicio oral. El escrito
debe contener la o las causales en que se apoya, sus fundamentos y las peticiones
concretas que se formulan. Si se invoca ms de una causal, se indicar si son conjuntas o
subsidiarias. La redaccin del artculo 378 expresamente autoriza invocar causales
subsidiarias, lo cual, en general, no es aceptado en la Corte Suprema respecto del actual
recurso de casacin en el fondo.
En el caso de que la sentencia definitiva impugnada haya sido dictada por el juez de
garanta en el procedimiento simplificado o en el relativo a los delitos de accin privada, el
recurso deber ser presentado ante este tribunal. En el caso de la extradicin pasiva, el
recurso deber ser presentado ante el tribunal que conoci en primera instancia en este
procedimiento, en forma conjunta con el recurso de apelacin si tambin ste se interpone
(Arts. 399, 405 y 450).
Si se alega la existencia de sentencias contradictorias sobre la materia, para los efectos
que el recurso sea conocido ante la Corte Suprema, deben acompaarse copia de las
mismas al recurso.
Este plazo de diez das es legal, fatal e improrrogable, salvo las situaciones especiales
previstas en los Arts. 17 y 353 del nuevo Cdigo. Mediante la primera de estas normas se
permite solicitar un nuevo plazo cuando por un hecho que no le fuere imputable, por
defecto en la notificacin, por fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido
de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley y
mediante la segunda norma citada se permite el aumento de los plazos para recurrir
cuando el juicio oral hubiere sido conocido por un tribunal que se hubiere constituido y
funcionado en una localidad situada fuera del lugar de su asiento, en los casos especiales
en que el C.O.T., modificado por la ley 19.665, permite excepcionalmente al tribunal del
juicio oral constituirse en un lugar diferente al de su asiento. En este ltimo caso el plazo
se aumenta conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el Art. 259 del C.P.C.
Causales del recurso
El mbito de impugnacin del recurso est definido en los artculos 373 a 375 del Cdigo.
En el primero se indican dos motivos genricos de nulidad: a) infraccin a derechos y
garantas asegurados por la Constitucin o por tratados internacionales vigentes y b) error
de derecho en el pronunciamiento de la sentencia que afecte substancialmente su parte
dispositiva.
En seguida el artculo 374 contempla varias causales, que llama , que no son otra cosa
que la adecuacin de las actuales de casacin en la forma, adaptadas al nuevo
procedimiento.
Por ltimo, el artculo 375 sienta lo que parece ser una regla general, cual es que no
causan nulidad los errores en la sentencia que no influyan en su parte dispositiva. Es
conveniente notar que este artculo no se refiere a los errores que se causen durante el
juicio oral mismo, por lo que cabe la pregunta si la ley no exige un perjuicio que aparezca
en la sentencia respecto de los errores que se produzcan durante la secuela del juicio,
como requisito de procedencia del recurso.
De estos tres artculos surge, en primer trmino, que se ha ampliado notablemente el
espectro de procedencia del recurso, pues de la letra b) del artculo 373 aparece que la
nulidad puede pedirse respecto de cualquier error de derecho que afecta lo substancial del
fallo, con lo cual lo asimila al actual recurso de casacin en el fondo en materia civil, pues

debe recordarse que en materia penal este ltimo recurso slo se acepta respecto de
determinadas causales, que la Corte Suprema siempre ha entendido restrictivamente, lo
que excluye toda otra revisin del derecho aplicado.
En seguida, de la letra a) de la misma disposicin surge un nuevo y amplio campo de
procedencia del recurso, pues lo es ante cualquier infraccin a derechos o garantas
contenidos en la Constitucin o en tratados vigentes. Esto debe dar origen a una amplia
jurisprudencia al respecto, pero naturalmente que el vicio invocado no puede consistir en
algunos de los especialmente contemplados en el artculo 374. Esta ltima disposicin, al
llamarse , en lo que respecta al juicio mismo, es dubitable si requiere perjuicio slo
reparable con la anulacin y evidenciado en lo substancial de la sentencia, pues tanto la
prevencin del artculo 375 que, como dijimos, se refiere a vicios slo de la sentencia, y la
propia denominacin del artculo, sugieren lo contrario.
Sin embargo, hay que hacer notar que es posible que puedan concurrir causales previstas
tanto en el Art. 373 como 374 del nuevo Cdigo puesto que ms adelante el Art. 383 letra
a) permite a la Corte Suprema, no obstante que la causal fuere la prevista en el Art. 373
letra a), enviar los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva cuando los hechos
invocados como fundamento seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en
el artculo 374.
Conviene reflexionar que el Cdigo Procesal Penal es el primero en su gnero que lleva
nombre, denominacin o ttulo de cada uno de sus artculos y cabe preguntarse si ello es
parte de la ley y como tal debe interpretarse, pues es evidente que, entonces, se
convierte en un valioso auxiliar de hermenutica. En este sentido no nos cabe duda que,
al igual que un nombre de un libro o de un ttulo o de un prrafo del Cdigo, las
denominaciones de los artculos no son efectivamente ley, sino que son orientadores para
el intrprete, segn constancia de la historia de la ley que se ha recordado en instructivos
anteriores.
En cuanto a las facultades para que el tribunal anule de oficio la sentencia, ello est
tratado en el inciso 1 del artculo 360 y en el artculo 379 inc. 2. La regla general es que
claramente no se permite actuar de oficio. Slo se faculta para que en el caso de un
recurso deducido por el imputado (y no por otro interviniente), se anule la sentencia por
un motivo distinto que el invocado, siempre que la causal por la cual se anule sea del
artculo 374 (nulidades formales). Se ha exagerado al restringir el margen de la actuacin
de oficio, pues ni siquiera se permite anular una sentencia condenatoria por estar
prescrita la accin penal u otro motivo de derecho evidente.
Es importante consignar que interpuesto el recurso no pueden invocarse nuevas causales
(Art. 379 inc. 2). Esta limitacin es mucho menos amplia que la actual que impide
cualquier variacin en el progreso del recurso (Art. 774 C.P.C.), por lo que cabe
preguntarse si, antes de la vista del recurso, es posible, sobre la misma causal invocada,
alegarse por el recurrente otros vicios o errores de derecho que en su concepto involucren
nulidad.
Tribunal competente
Este aspecto, tratado en los Art. 383 y, por extensin, en el 373, sin duda originar gran
debate y una amplia jurisprudencia.
La regla general es que el recurso es conocido por la Corte de Apelaciones respectiva,
pero las excepciones son bastante amplias como podr advertirse a continuacin.
En efecto, el recurso es conocido por la Corte Suprema en tres casos: a) Que la causal
invocada sea de aquellas de la letra a) del artculo 373; b) Que si bien el asunto debe ser
en principio conocido por la Corte de Apelaciones, la existencia de sentencias
contradictorias respecto de la materia en anlisis, autorizan a que el recurrente solicite
que el recurso sea conocido por la Corte Suprema; y c) Cuando, habindose invocado
distintos captulos de nulidad, uno de ellos al menos es de conocimiento de la Corte
Suprema, en cuyo caso su pronunciamiento debe abarcar todos los del recurso.
Respecto de la letra b) cabe plantearse si puede invocarse sentencias anteriores al nuevo
procedimiento penal y cules son los efectos que conlleva el pronunciamiento de la
sentencia que dicte la Corte Suprema respecto del asunto donde existan fallos
contradictorios. Es plenamente vlido el invocar sentencias anteriores, dado que el
pronunciamiento judicial es uno solo, cualquiera sea el procedimiento. En cuanto a los

efectos del fallo de la Corte Suprema tendiente a unificar la jurisprudencia, no es

obligatorio para los tribunales orales, en ausencia de norma especfica al respecto, por lo
que el fallo que stos dicten puede ser impugnado tanto si se conforma o no al parecer
emitido por la Corte Suprema, en cuyo caso quien lo estime pertinente puede pedir que
nuevamente la materia sea vista por la Corte Suprema. Esta situacin aparece reida con
la lgica, pues si lo que se busca es unificar la jurisprudencia, podra darse algn efecto
vinculante al fallo de la Corte Suprema.
Efectos de la interposicin y declaracin de admisibilidad
Estos temas se regulan en los arts. 379 a 383, no hay grandes novedades en cuanto sus
efectos, y slo cabe comentar que naturalmente la interposicin del recurso suspende el
cumplimiento de sentencias condenatorias, segn ya se deca en el artculo 355. Adems
el examen de admisibilidad ante el tribunal a quo es muy simple, pues slo se revisa si
est dentro de plazo y si la naturaleza de la resolucin atacada lo admite.
Interesante es observar que se enva copia de la sentencia, del escrito del recurso y del
registro del juicio oral (o la parte pertinente impugnada).
Absolutamente novedosa resulta ser la posibilidad de que las dems partes (no dice
intervinientes) se adhieran al recurso dentro de cinco das contados desde que ingrese el
recurso ante el tribunal ad quem, aunque pueden limitarse a formular observaciones por
escrito. La adhesin debe cumplir igual requisitos que un recurso de nulidad propiamente
tal. Me parece que esta institucin va a dar origen a interesantes cuestiones
interpretativas, como por ejemplo cul es el destino de la adhesin si se declara
inadmisible el recurso original o ste es desistido o debe ser declarado abandonado segn
el artculo 358 inc. 2? o se puede anular de oficio, dado los trminos absolutamente
restrictivos de los artculos 360 y 379 ya vistos, fundado en slo una adhesin del
imputado?
El artculo 383 indica, en su inciso 2, los aspectos que debe tener en consideracin el
tribunal ad quem para pronunciarse sobre la admisibilidad, esto es si la resolucin es
susceptible de ser impugnada por el recurso de nulidad o si el recurso ha sido interpuesto
dentro de plazo o si contiene fundamentos de hecho y de derecho o peticiones concretas o
si el recurso se hubiere preparado oportunamente.
Si el recurso ha sido interpuesto para ante la Corte Suprema, el inciso final del Art. 383
dispone que la Corte Suprema no debe pronunciarse sobre la admisibilidad cuando estime,
por las circunstancias que se prevn, que el conocimiento del fondo del recurso le
corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que tambin sta debe
pronunciarse acerca de la admisibilidad.
En cambio, no est previsto en el nuevo Cdigo la situacin de un recurso de nulidad que
se interpone para ante la Corte de Apelaciones respectiva y en que este tribunal considere
que el recurso debe ser conocido por la Corte Suprema. Ante este vaco, lo ms lgico es
considerar que la Corte de Apelaciones debe remitir el recurso a la Corte Suprema para los
efectos de la declaracin de admisibilidad, aunque el punto pudiera ser discutible.
Preparacin del recurso
El artculo 377 exige la preparacin del recurso de nulidad en aquellos casos que se
reclame de aspectos procedimentales. Sin embargo, de su inciso 2 se desprende que este
requisito slo es aplicable a los casos de la letra a) del artculo 373 cuando la causal se
refiere a que en la tramitacin del juicio se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes, pues se excluyen expresamente los del artculo 374 y,
por otra parte, los del artculo 373 letra b) slo se refieren al pronunciamiento mismo de la
sentencia y no al procedimiento.
La norma no se cuida, como actualmente (Art. 769 inc. 1 C.P.C.), de precisar en qu
consiste la preparacin, por lo que deber ser determinado jurisprudencialmente. En este
sentido cobra importancia lo que se deca al principio, en cuanto a que la doctrina y
jurisprudencia actual del recurso de casacin puede perfectamente ser aplicada a este
nuevo recurso de nulidad, sin perjuicio de que las disposiciones comunes a todo
procedimiento civil son aplicables en forma supletoria al nuevo proceso penal (Art. 52).
Vista del recurso

Tal como se desprende de la regla del Ttulo I del Libro Tercero, la vista del recurso es oral,
rigiendo al efecto supletoriamente las normas del juicio oral.
Sin embargo, cabe recordar lo expresado en el instructivo sobre las disposiciones
generales de los recursos y sobre la vista de la causa del recurso de apelacin, porque
tambin son supletorias las normas generales del Cdigo de Procedimiento Civil y por
ende las del C.O.T., ya que es imposible aplicar los conceptos de lo que es una vista de la
causa, las tablas, las suspensiones, recusaciones, etc., sin recurrir a las normas generales
comunes a todo procedimiento civil.
Hay que destacar que en forma especial se permite la prueba en el recurso de nulidad. El
Art. 359 permite producir prueba "sobre las circunstancias que constituyeren la causal
invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposicin del recurso", pero
esta prueba debe rendirse en la misma audiencia, conforme con las reglas que rigen su
recepcin en el juicio oral y sin que pueda suspenderse la audiencia por no haberse
podido rendir la prueba.
El aspecto que aparece ms relevante es determinar si en la vista del recurso es necesaria
la presencia del abogado del imputado.
En primer trmino debe estimarse que si el recurso fue deducido por dicha parte su
ausencia significa su abandono (Art. 358 inc. 2). Esta institucin, como causal extintiva
de los recursos procesales, es nueva y deber precisarse su exacto significado. Debe
recordarse lo expresado en los instructivos anteriores ya mencionados, en el sentido de
que todo imputado necesariamente debe tener un defensor, designado de oficio por el
tribunal a falta de un defensor de su confianza, por lo que es difcil suponer que si un
imputado recurre de nulidad, pueda no tener abogado defensor. Adems, el Art. 382 inc.
3 contiene una regla especial en cuanto dispone que "hasta antes de la audiencia de que
se conociere el recurso, el acusado podr solicitar la designacin de un defensor penal
pblico con domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representacin,
cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta".
Luego el tema se circunscribe a determinar si para la vista del recurso deducido por otro
interviniente (querellante o Ministerio Pblico), se requiere o no tal presencia. En principio
la respuesta parece negativa, por al menos tres razones: a) no hay norma que lo exija, b)
el Art. 358 inc. 2 sienta la regla general de que si falta uno o ms recurridos se proceder
en su ausencia, y c) el inciso final del Art. 382 le otorga la facultad al imputado para
requerir en un caso determinado que un abogado defensor pblico lo represente ante la
Corte, norma que no se entendera si existiera la obligacin legal de la presencia del
defensor del acusado aun cuando ste no fuera recurrente.
Pese a lo anterior, el tema an es discutible, dado que el espritu general del nuevo
Cdigo, traducido en muchas de sus normas que al efecto podran citarse, es que el
derecho a defensa, al menos del imputado, es un principio mximo del sistema,
irrenunciable en toda etapa, de modo que todo el mismo apunta a que ste debe ejercerse
siempre, por lo que aparece contrario a todo principio del nuevo proceso penal que en un
aspecto tan relevante del procedimiento, como lo es el recurso de nulidad, dicho derecho
pueda ser obviado. Es indudable que existir pronunciamiento jurisprudencial al respecto.
De estimarse indispensable tal presencia, podra solucionarse el tema si, no habiendo
comparecido un defensor, la Corte dirija comunicacin a la Defensora Pblica local un
aviso para que se apersone a la vista del recurso, con la anticipacin necesaria para la
adecuada preparacin de la defensa.
Por ltimo, dada la ausencia de relator en materia penal (Art. 358 inc. 3), cabe
preguntarse cmo se efectuarn las necesarias certificaciones (por ej., para dejar
constancia de las partes asistentes, si queda pendiente la vista y su trmino, ministros del
acuerdo, etc.), lo que podr ser suplido o por un acta que se levante de la vista o por una
actuacin del secretario al efecto. Ms delicado es el determinar cmo tomarn
conocimiento los ministros del registro del juicio oral, sus anexos, o del escrito del recurso
mismo, sus adhesiones, observaciones y todo otro antecedente necesario para la
adecuada resolucin del asunto, pues no es posible pensar que siempre se va a basar la
decisin solamente con lo escuchado en estrados.
Fallos del recurso y sentencia de reemplazo. Consecuencias

Este es el aspecto que parece ms discutible del recurso de nulidad. Est tratado en los
Arts. 384 a 387.
En lo meramente formal puede decirse que se dispone de veinte das para dictar el fallo y
que ste debe ser fundado, resolviendo todo el recurso o, si es acogido, limitando el
pronunciamiento a la o las causales suficientes para ello. Debe decirse si son nulos o no la
sentencia y el juicio respectivos y, en caso que se acoja, debe sealarse si se anula el
juicio y la sentencia o slo esta ltima. Ya dijimos que no es posible anular el juicio sin
afectar tambin la sentencia.
Naturalmente si el recurso es rechazado, la sentencia queda firme y en situacin de
cumplirse. (Recordemos que la terminologa del Cdigo indica que si se anula de oficio,
dentro del limitado espectro posible, ello implica acoger el recurso del imputado.)
Si la Corte acoge el recurso por mandato del artculo 386 debe indicar el estado en que
queda el proceso y debe remitir los autos (sic) al tribunal no inhabilitado para un nuevo
juicio oral.
La sentencia de reemplazo procede en trminos muy limitados, porque slo cabe si el
motivo de nulidad no se refiere a formalidades del juicio o a los hechos de la causa (lo cual
es lgico, porque en ambos casos la Corte carece del necesario substrato de los hechos
sobre los cuales pronunciarse y aplicar el derecho), y aun as solo en tres oportunidades:
a) si el fallo determina como delito un hecho que la ley no contempla como tal (p. ej., se
sanciona por un hecho no tpico); b) si se impuso pena cuando no se debi aplicar alguna
(esto engloba lo anterior y, p. ej., en caso que debi aplicarse una excusa legal absolutoria
o declara prescrita la accin penal o cualquier otra eximente) y c) cuando la sentencia
impuso una pena mayor a la legalmente procedente (p. ej, se rechaz indebidamente una
atenuante o se aplic una agravante inexistente).
De lo anterior se desprende que slo hay sentencia de reemplazo si, no afectando la
casacin al juicio mismo o a sus hechos, se debi absolver o aplicar menos pena.
En todo caso (Art. 386), debe verificarse ante un tribunal no inhabilitado, un nuevo juicio y
la sentencia que en l se dicte no es susceptible de recurso alguno (Art. 387), salvo que la
nueva sentencia sea condenatoria y la anulada haya sido absolutoria.
Este tratamiento legal de la sentencia de reemplazo, y, por ende, de la procedencia del
nuevo juicio oral y de los recursos que pueden (ms bien que no pueden) recaer sobre la
nueva sentencia, va a dar origen a situaciones insospechadas.
En primer trmino, se va a discutir la situacin de los recursos de nulidad que hayan sido
interpuestos por el querellante o el Ministerio Pblico, en cuanto a determinar si ellos son
acogidos pueden dar origen a una sentencia de reemplazo, puesto que ello slo es posible
si la sentencia es absolutoria o menos gravosa para el inculpado. Debe recordarse lo
sealado en instructivos anteriores en cuanto es indubitable dado lo dispuesto en el Art.
352 y la constancia de la historia fidedigna de la ley, que el Ministerio Pblico como
interviniente puede recurrir en contra de las resoluciones judiciales siempre que le sean
agraviantes, aun cuando el agravio debe ser interpretado de manera amplia y acorde con
la naturaleza de las funciones del Ministerio Pblico que representa los intereses generales
de la sociedad y de la ley.
Lo anterior se justifica en muchos casos, pues a menudo para poder dictar sentencia de
reemplazo desfavorable al procesado, no se dispondr de los antecedentes de hecho
necesario para ello (p. ej., la persona vena absuelta por acogerse excepcin de
prescripcin que la Corte estima improcedente). Sin embargo en otros casos puede que
los hechos estn determinados perfectamente y el recurso slo involucre aspectos de
derecho (concurrencia de una eximente de derecho, exacta calificacin del delito sobre lo
cual hubo controversia, procedencia de atenuantes o agravantes cuya base de hechos
consta y se discuti, etc.). Empero en todo caso se exige un nuevo juicio, con el desgaste
procesal que ello conlleva.
Las consecuencias pueden ser inquietantes, puesto que si hay un nuevo juicio, es evidente
que debe debatirse todo de nuevo, tanto los hechos como el derecho aplicable, existencia
del hecho penal punible, participacin, indemnizaciones, etc. Cabe entonces dos
posibilidades: a) que el nuevo juicio sea una parodia, donde los jueces orales se estarn

exclusivamente a lo que ya dijeron sus superiores (que estimaron que haba que condenar
y eventualmente con tales o cuales agravantes u otras consideraciones) e imponer una
pena siguiendo tal criterio, o b) que sean realmente independientes y entonces lo que
motiv la anulacin del juicio pasar a segundo plano, puesto que debe enjuiciarse todo
de nuevo y en tal caso las posibilidades pueden variar al infinito.
Adems existe otra situacin que har que el Ministerio Pblico medite muy bien antes de
interponer un recurso de nulidad buscando en definitiva una mayor pena para un sujeto
que ya fue condenado. Ello es que el nuevo juicio nunca ser en este caso susceptible de
recursos (slo procede si la primera sentencia, vale decir la anulada, era absolutoria y la
nueva sea condenatoria) y, entonces, cabiendo la posibilidad que la segunda sentencia
deje a la persona igual o incluso la absuelva, no puede recurrirse nuevamente.
La situacin aqu se torna paradjica, porque puede que la Corte haya anulado la primera
sentencia porque estim procedente una mayor pena (p. ej., por concurrir una agravante o
no existir una atenuante), sin embargo en el nuevo juicio puede volverse a fallar igual y no
existe posibilidad de recurrir. O an peor, puede que el segundo fallo sea derechamente
absolutorio y tampoco puede hacerse nada.
Parecera que la ley debi prever que la Corte pueda dictar sentencia de reemplazo en
todos los casos en que ello sea posible, por permitirlo los hechos determinados en el
proceso. Tambin que si lo que motiv la nulidad sea un aspecto distinto de los hechos ya
establecidos constitutivos de la condena (p. ej., la procedencia de una agravante) y la
Corte no pudo dictar sentencia de reemplazo porque el consecuente pronunciamiento
requiere determinar previamente algunos hechos, parece atinado facultar que se anule
slo la sentencia y se reenve el asunto al tribunal oral para abrir juicio respecto slo de
esos puntos de hecho y, fijados los mismos, reelevar la causa para dictar sentencia de
reemplazo.
Siempre cabe la reflexin, que en este instructivo no se resuelve, sobre la posibilidad que
tiene la Corte Suprema de ejercer facultades oficiosas en virtud de la superintendencia
directiva y correccional sobre todos los tribunales de la nacin que le confiere la
Constitucin Poltica, pese a los textos restrictivos del nuevo Cdigo Procesal Penal, cuya
naturaleza legal fue definida por el legislador como una ley comn y no orgnica
constitucional y por ello no fue enviada al Tribunal Constitucional para su control.
Finalmente cabe hacer presente que la ley no considera la posibilidad de que la Corte
dicte medidas para mejor resolver ni tampoco acepta la reforma en perjuicio (Art. 360). No
obstante lo anterior, en el caso de que los antecedentes enviados a su conocimiento sean
incompletos porque no contengan copia ntegra de la sentencia definitiva, del registro de
la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren y
del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso (Art. 381), la Corte podra disponer
que se le enviaran los antecedentes completos que exige la ley para ser enviados por el
tribunal ad quem.
El punto anterior se relaciona con el contenido de los registros del juicio oral que, segn el
Art. 41 "deber ser registrado en forma ntegra, por cualquier medio que asegure
fidelidad".
Los registros deben ser, por consiguiente, ntegros, aun cuando la ley no establece cul es
el medio que asegure la fidelidad del registro. Se trata de un concepto abierto a los
avances tecnolgicos y por lo tanto es flexible y variable.
Al respecto, es muy til transcribir un reciente acuerdo de la Excma. Corte de fecha 24 de
noviembre pasado que textualmente expresa:
"En mrito del informe tcnico evacuado por la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial, se acord que para el eficaz registro de las actuaciones de los nuevos tribunales
en lo criminal, es imperativo proveerlos de equipos estenotipos y de los funcionarios
capacitados al efecto, en el nmero y forma que en ese informe se indica. Se tuvo en
cuenta para ello, que analizadas las diversas alternativas existentes, el de estenotipia es
el que ms garanta de eficiencia ofrece, tanto para el registro como para suministrar la
informacin con oportunidad a los intervinientes y al pblico; a la vez es el ms econmico
y seguro a largo plazo".
"Se acuerda, adems, oficiar al Ministerio de Justicia en el sentido indicado e instruir a la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial para que adopte las medidas necesarias, en

el carcter de urgente, para que se cuente con el sistema indicado a ms tardar al

comienzo de la vigencia del nuevo sistema procesal penal en las regiones de Antofagasta,
Copiap y Maule".
Por consiguiente, de acuerdo a las instrucciones de la Corte Suprema, tanto los tribunales
de garanta como los tribunales orales en lo penal, debern contar para el inicio del nuevo
sistema un equipo de estenografa y los funcionarios capacitados al efecto, pero se
considera que es urgente e indispensable que se cuente con el sistema mencionado en las
regiones de Antofagasta, Copiap y Maule, para el inicio del sistema en octubre del ao
2001.
El mismo instructivo de la Corte Suprema seala que en la IV y IX regiones se proceder
con un sistema de grabaciones que luego puedan transcribirse en los registros de las
actuaciones judiciales, ya que no se cuenta actualmente con financiamiento para un
equipo de estenografa.
INSTRUCTIVO N 29:
SOBRE CRITERIOS DE ACTUACION, PROCEDENCIA Y TRAMITACION DE LA PRISION
PREVENTIVA
Oficio N 225, diciembre 7, 2000
Una de las materias ms importantes en que los fiscales deben ser orientados ante la
prxima iniciacin del nuevo sistema procesal penal, es la relativa a la prisin preventiva y
los criterios de actuacin criminal que deben seguirse al respecto.
En una primera parte se explicarn los criterios generales de actuacin criminal en
materia de prisin preventiva y en una segunda se abordar su procedencia y tramitacin.
Primera Parte
I. Concepto de criterios de actuacin
Acorde con lo dispuesto en el artculo 17 letra a) de la ley Orgnica Constitucional N
19.640, que rige al Ministerio Pblico, entenderemos por criterios de actuacin, los juicios
o directrices de carcter general que fija el Fiscal Nacional para el cumplimiento de los
objetivos asignados al Ministerio Pblico en la Constitucin Poltica de la Repblica y las
leyes, orientando, as, el desempeo de los Fiscales Regionales y Locales en el logro de
esos fines.
No se trata de polticas pblicas de persecucin criminal del pas, para enfrentar el
fenmeno criminal, como inicialmente lo prevea, o permita entenderlo, el proyecto
original de dicha ley, por cuanto tal funcin excede con mucho la labor de este organismo,
que es slo uno de los partcipes dentro del sistema penal, el que a su vez es tambin uno
de los instrumentos de que dispone el Estado para enfrentar la criminalidad.
No obstante parecernos claro el sentido que emana del tenor literal de dicha norma, a
mayor abundamiento, debemos sealar que el concepto de "criterios para la elaboracin
de una poltica de persecucin penal" cuya fijacin le atribua al Fiscal Nacional el proyecto
original de la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico, Proyecto de Ley y Mensaje
Boletn N 02.152-07, de 25 de marzo de 1998. as como el de "fijar la poltica de
persecucin penal del Ministerio Pblico", fueron reemplazados en el texto propuesto en el
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, aprobado en el Segundo Trmite, por el de "fijar los criterios de actuacin del
Ministerio Pblico conforme a la constitucin y a las leyes..." con la expresada intencin de
reducir el mbito de la atribucin en cuestin, al que le era propio, esto es, a la direccin
de la investigacin de los hechos punibles y al ejercicio de la accin penal pblica, por
entender que las expresiones poltica criminal y persecucin penal, son de mayor
amplitud, confundibles con la facultad de castigar -ius puniendi- que es funcin bsica del
Estado, ejercida a travs de los cuerpos colegisladores.
Finalmente y luego del estudio del tema, entre otras materias, en el seno de la Comisin
Mixta, Diario de Sesiones del Senado, Sesin 27, se concord en el concepto y redaccin
definitivos, tal como aparece en el texto de la ley vigente, utilizando la expresin "criterios
de actuacin del Ministerio Pblico para el cumplimiento de los objetivos establecidos en
la Constitucin y las leyes".

Para ello, se explic que se prefiri "no utilizar el concepto de "poltica de persecucin
penal", tanto porque el objetivo del Ministerio Pblico no solamente se refiere a la
persecucin penal sino que tambin a la proteccin de la vctima, como porque la poltica
de persecucin penal, en un sentido amplio, es una funcin del Estado en la cual
intervienen distintos organismos".
II. Fines del M.P.
Ahora bien, establecido que al M.P. no le corresponde fijar la poltica criminal del Estado,
que se asocia con la denominada seguridad ciudadana, cabe aludir a los fines de la
institucin, a los cuales debera tender en el cumplimiento de sus funciones propias, para
lo cual requiere de la orientacin que le impriman los criterios de actuacin.
Ms all de los conceptos de direccin de la investigacin, ejercicio de la accin penal
pblica y de proteccin de la vctima, que constituyen su objeto, pero que son ms bien
las funciones asignadas por la ley, conforme se explicit tanto a propsito de la Reforma
Constitucional del ao 1997, dispuesta por la ley N 19.519, que cre el Ministerio Pblico;
como en el origen y tramitacin de la Ley Orgnica Constitucional N 19.640, que regul
su organizacin y atribuciones; y, en la tramitacin de las leyes que establecieron el nuevo
Cdigo Procesal Penal y reformaron el Cdigo Orgnico de Tribunales, segn la historia
fidedigna de sus establecimientos y, especialmente, segn el contexto y sistema que
integran sus textos finales, entendemos que los fines del M.P., en tanto integrante del
nuevo sistema penal acusatorio, son los de introducir un elemento de dinamismo,
racionalidad y eficiencia en la investigacin de los hechos punibles y en la persecucin
criminal, dirigiendo la primera y ejerciendo la accin penal pblica, en lo segundo,
-adems de la proteccin de las vctimas- bajo los principios rectores de objetividad,
oportunidad, legalidad y responsabilidad, para contribuir en la reduccin de los ndices de
impunidad y en la eficacia del sistema penal global.
La cuestin, entonces, estriba, segn ese espritu de la reforma, reflejado en diversas
normas, en cmo utilizar en mejor forma los recursos de que ha sido dotado el M.P., en su
primer ao de funcionamiento, a pesar de las limitaciones que le afecten, para intentar
cumplir de la mejor forma posible esa misin, teniendo en cuenta las caractersticas del
nuevo proceso penal, imparcial, oral, pblico, contradictorio, concentrado y con
inmediatez y, la adecuada combinacin de los diferentes mecanismos e instituciones
creados como frmulas de descongestionamiento del sistema o para dar salidas
alternativas a dicho juicio, para los supuestos de criminalidad menos graves, para as
poder brindar mayor atencin y eficiencia a los de mayor gravedad.
Las limitaciones a que se ha hecho referencia, dicen relacin, fundamentalmente, con la
ausencia de una elaboracin dogmtica y poltico criminal de derecho penal Sobre este
punto, en la relacin o independencia de ambas, existe discusin en la doctrina. Claus
Roxin, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Promociones y Publicaciones Universitarias,
Barcelona, 1992, pgs. 35 y sgts.
-puesto que contamos con la supervivencia de un Cdigo Penal antiguo, asistemtico en lo
formal y en lo material y no representativo, en sus ilicitudes y sanciones, del derecho
penal moderno ni de las valoraciones sociales reales y propias de la presente poca, por
una parte y, por la otra, con la ausencia de estadsticas completas, homologables y
regionalizadas, que pudieran permitir adoptar decisiones sobre la base de informacin
confiable, al menos por ahora. Jorge Mera Figueroa, "Poltica Criminal y Seguridad
Ciudadana", en diario "El Mercurio", de 29.07.00 y editorial, mismo diario, sobre
"Estadsticas Delictivas", de 02.11.00
Dichas limitaciones, lamentablemente, tienen una incidencia muy importante en el
momento de adoptar criterios de actuacin y hacen aconsejable una actitud inicial
prudente y un tanto conservadora.
Afortunadamente, los criterios de actuacin a que nos estamos refiriendo, son
esencialmente modificables y adaptables, dependiendo de la variacin del
comportamiento delictual en la zona del pas a que vayan dirigidos, en esta ocasin,
exclusivamente a las regiones IV y IX, en las que comenzar la aplicacin gradual del
nuevo sistema, a partir del 16 de diciembre prximo, segn lo previeron las disposiciones
Trigesimasexta Transitoria de la Constitucin y cuarta transitoria de la ley 19.640, aludida.

En efecto, en el mes de abril de cada ao, en la cuenta anual, el Fiscal Nacional, debe dar
a conocer los criterios de actuacin que regirn para el perodo siguiente, Art. 21 de la Ley
Orgnica Constitucional N 19.640.
de lo que se sigue que se les atribuy por la ley una naturaleza esencialmente
modificable, que permite adaptarlos de acuerdo con los resultados que de su aplicacin
prctica se evidencien como relevantes, mecanismo de extraordinaria utilidad,
especialmente tratndose de los primeros criterios a fijar, por las circunstancias limitantes
a que se ha hecho referencia.
As y entre otros aspectos, destacan el tema de la prisin preventiva, que abordaremos en
esta ocasin, el principio de oportunidad, la suspensin del procedimiento, los acuerdos
reparatorios y diversos otros, a los que dedicaremos prximos instructivos.
III. Medida cautelar de prisin preventiva
Debemos partir de la base que segn normas expresas del nuevo rgimen procesal penal,
garantista, "toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual";
que "ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere
condenada por una sentencia firme"; as como que "nadie puede ser privado de su libertad
personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitucin y las leyes"; y, que "las disposiciones del C.P.P. que autorizan la restriccin de
la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades,
sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga".
De ello se sigue, que "la prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento"; que sta no se podr ordenar cuando aparezca desproporcionada en
relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin
probable; y, que debiendo tratarse al imputado en todo momento como inocente, "la
prisin preventiva debe cumplirse de una manera tal que no adquiera las caractersticas
de una pena", es decir que no pueda constituirse ni utilizarse como una pena anticipada.
Arts. 7, letra b) de la Constitucin, 4, 5, 139, 140, 141 y 150 del C.P.P.
Sin perjuicio de la claridad del sentido de tales prescripciones, nuevamente a mayor
abundamiento, conviene sealar que stas encuentran su origen en diversos pasajes de la
historia del establecimiento del nuevo Cdigo Procesal Penal Mensaje, Primer y Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados y
Segundo Informe de la similar Comisin del Senado, de 9 de junio de 1995, de 6 de enero
de 1998, de 20 de enero de 1998, y, de 20 de junio de 2000, respectivamente, pgs. 14,
8, 10, 13, 172 a 216, que dan cuenta de la vigencia real que se quiso dar al principio de
inocencia, de la absoluta excepcionalidad de las medidas cautelares que coartan la
libertad de las personas, de poner lmites a la prisin preventiva en razn de su
proporcionalidad con la pena posible y de la improcedencia de perseguir con ella objetivos
de derecho penal material.
y se fundan en los principios de presuncin de inocencia, de prohibicin de exceso y de
proporcionalidad, Winfried Hassemer, Crtica al Derecho Penal de Hoy, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, Segunda Edicin, 1998; Asencio Mellado, refirindose a la "Alarma Social",
anloga a la "seguridad de la sociedad", presente en Art. 503, regla N 2, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Espaola, segn cita de De Urqua Gmez, Faustino en "Prisin
Preventiva", Poder Judicial N 37, 1995, Juan Bustos Ramrez, "Prisin Preventiva y Libertad
Provisional, Revista del Abogado, Ao 1, N 2, noviembre de 1994; Osvaldo Lpez, Derecho
Procesal Penal Chileno, Editorial Ediar, 1983, pgs. 204 y 205.
sealados y difundidos ampliamente por la moderna doctrina penal extranjera y recogidos
tambin por la nacional de la ltima dcada, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966 y por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, de
1969, como es sabido, ambos suscritos por Chile y vigentes en el pas.
Se ha seguido la frmula que ms se ajusta a los sistemas procesales penales modernos,
que se plantean una serie de medidas cautelares personales, de las que la prisin
preventiva es la ms grave, reservndose su utilizacin como ltimo recurso.
No obstante, a propsito del tratamiento de las causales para estimar el compromiso o
peligrosidad para la seguridad de la sociedad, que en el Senado se suprimieron porque se

consider que solo se justificaban en el actual procedimiento vigente, en que la prisin

preventiva se transforma en una condena anticipada por la latitud de los juicios y porque
el juez investigador es el mismo que sentencia, lo que no ocurrira en el nuevo
procedimiento penal, Boletn N 1.630-07, Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de su similar de la Cmara en
Tercer Trmite y de la Comisin Mixta, de fechas 20.06.00, de 18.07.00 y 16.08.00,
respectivamente.
advertimos que en la historia del establecimiento de la norma, se da cuenta de la
existencia de dos posiciones antagnicas al respecto y de los esfuerzos desplegados para
lograr un "justo trmino medio".
Tal discrepancia termin, no obstante reconocer la mayora de los integrantes de la
Comisin Mixta que el Senado tena razn para suprimir los parmetros de peligro para la
seguridad de la sociedad, en la decisin de mantenerlos, slo en atencin a que la materia
haba sido recientemente debatida a raz de la discusin de la ley N 19.661, que modific
el Art. 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, como aparece actualmente, que es
exactamente el mismo texto del inciso tercero del Art. 140 del nuevo C.P.P., por lo que,
segn se dijo, era preferible no reabrir un debate que haba tenido una duracin
prolongada.
IV. Historia de proyectos de ley sobre libertad provisional y seguridad de la sociedad, en el
Cdigo de Procedimiento Penal
En cualquier caso, resulta conveniente recordar brevemente cul ha sido la historia de los
proyectos de ley que se refieren a la actual libertad provisional y a la denominada
seguridad ciudadana, en el Cdigo de Procedimiento Penal, hasta llegar al proceso inverso
de la posibilidad, de ultima ratio, de decretar la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal, en su artculo 140.
A modo de observacin general, cabe sealar que la normativa sobre libertad provisional
ha tenido una constante modificacin durante este siglo, por influjo de la situacin
criminal o por las nuevas ideas que defienden el principio de inocencia mientras no exista
sentencia condenatoria o por la creciente conviccin de que los establecimientos
carcelarios no rehabilitan.
En efecto, desde la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal hasta 1976, result
frecuente que la ley fuera cada vez ms rigurosa, estableciendo causales de
inexcarcelacin durante el proceso, o bien, limitara fuertemente la libertad provisional
respecto de los procesados por delito de pena aflictiva, aun cuando a veces se morigeraba
esta rigurosidad para solucionar problemas de injusticia con personas que cumplan con
exceso la pena impuesta.
A su vez, mediante el Acta Constitucional N 3, de 1976, se estableci un sistema distinto,
en el sentido que la libertad provisional es un derecho, a menos que el juez estimare
necesaria la prisin preventiva por seguridad de la sociedad, entre otras razones.
Promulgada dicha Acta, hubo una intensa discusin jurisprudencial en cuanto a si dicha
acta haba derogado las normas restrictivas del C.P.P., opinando la mayora que
continuaban vigentes, porque el derecho que consagraba la Constitucin deba ajustarse a
la ley. Una minora opin que se haba producido una derogacin y que el acta N 3 haba
consagrado un sistema ms liberal de libertad provisional.
As las cosas, para subsanar las discrepancias y con el objeto que los jueces tuvieran una
pauta orientadora respecto al concepto de seguridad de la sociedad, ya que haba jueces
o juristas que estimaban que este concepto se refera a la seguridad poltica del Estado, se
dict el decreto ley N 2.185, de 1978, preparado por el entonces Ministro de la Corte de
Apelaciones de Santiago don Rubn Galecio, por encargo del Ministerio de Justicia.
El decreto ley 2.185 tuvo el mrito de precisar el concepto de seguridad de la sociedad,
limitndolo a las necesidades del proceso, las que consistan en impedir que el procesado
volviera a delinquir o que se fugara y no cooperara con la instruccin del proceso. Aun
ms, el D.L. 2.185 efectu precisiones ms concretas de cundo deba estimarse que
haba peligro para la sociedad, para evitar que un concepto abierto y abstracto posibilitara
que algunos jueces de mal criterio permitieran que delincuentes habituales o reincidentes
salieran en libertad, o bien, que ensancharan el concepto de seguridad de la sociedad a

situaciones polticas de defensa del inters del Estado, representado por el gobierno
constituido.
Posteriormente, en la discusin de la Comisin que prepar la Constitucin Poltica de
1980, no existi ninguna precisin conceptual al respecto, opinando algunos miembros
que la seguridad de la sociedad era la seguridad poltica del Estado.
La disposicin definitiva referida a la libertad provisional, contuvo algunos cambios
formales respecto del Acta N 3, pero no es posible sostener que la Constitucin de 1980
haya cambiado el concepto de que la libertad es un derecho por la de un simple beneficio
que queda sujeto a la discrecionalidad de la ley. As se ha estimado en la doctrina de los
ms importantes constitucionalistas.
De otro lado, desde 1978 hasta 1991, en que se dict la ley 19.047, conocida como Ley
Cumplido, los tribunales aceptaron la normativa del D.L. 2.185 y no hubo cuestin de
constitucionalidad a travs de algn recurso de inaplicabilidad, aun cuando existi una
minora de jueces y profesores que estimaban que el texto constitucional daba amplia
libertad a los jueces y que la ley no poda limitar esta libertad de apreciacin.
Pues bien, dicha ley 19.047, modificatoria del Art. 363 del Cdigo de Procedimiento Penal,
cambi radicalmente la situacin, al derogar la regulacin legal del concepto de seguridad
de la sociedad y ratificar que la libertad era un derecho de todo detenido preso.
A pesar de que la mayora de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones siguieron
aplicando los conceptos del D.L. 2.185 y fue sumamente restrictiva la libertad provisional
en los delitos ms graves y respecto de los reincidentes y habituales, existi una minora
que s se deslig de estos conceptos y estimaba que la libertad era procedente, incluso
respecto de delitos gravsimos y de personas con numerosos antecedentes penales.
Ahora bien, por la creciente presin social por el aumento de la criminalidad y porque en
algunos casos conocidos pblicamente, los hechores de delitos gravsimos gozaban de
libertad provisional, se tramit y dict la ley 19.503, en 1997, que restableci
nuevamente, en gran medida, los criterios del D.L. 2.185, aun cuando para no aparecer en
contraposicin con la Constitucin, se estableci que el juez "podr estimar que la libertad
del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad tomando en
consideracin?"
Finalmente, nuevamente como reaccin frente a casos especficos de notoriedad pblica,
se dict la ley 19.661, en el ao 2000, en virtud de la cual se modific el inciso segundo
del Art. 363 del aludido C.P.P., disponindose que el tribunal "deber" considerar
"especialmente" una serie de circunstancias para estimar si la libertad del procesado
resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad. Para llegar a ello, se consider la
posibilidad de volver a la aplicacin de los criterios anteriores a la ley Cumplido y de
establecer delitos inexcarcelables, circunstancia esta ltima que se desech.
Los criterios restablecidos, en trminos generales, son similares a los del D.L. 2.185,
recogidos posteriormente por la aludida ley 19.503, agregndosele como parmetro el
hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Dentro de este contexto, se enmarcan las normas relativas a la prisin preventiva
contenidas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en lo referente a las consideraciones que
habr de efectuar el juez para estimar si la libertad del imputado importa peligro para la
seguridad de la sociedad, en trminos que justifiquen su prisin preventiva.
A tales efectos, el artculo 140 del C.P.P. previene que:
"Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le
imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando
de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o
restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo
cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que
trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla".

Como puede apreciarse, los parmetros ilustrativos consignados, son slo eso, es decir,
criterios de orientacin para el juez, en la ponderacin que habr de efectuar para
resolver si ordena la prisin preventiva o no, independientemente de si tales parmetros
estn establecidos para limitar las facultades del juez en cuanto a sus posibilidades de
decretar la prisin preventiva, favorecindose con ello la libertad personal o, de si por el
contrario, ellos le permiten ser ms restrictivo en la mantencin de las libertades de los
imputados. El caso es que el juez deber apreciar -juzgar, en definitiva- si a la luz de esos
criterios orientadores, al igual que lo harn los fiscales para formular sus respectivas
peticiones, la libertad del imputado genera o no peligro para la seguridad de la sociedad,
resolviendo lo pertinente, en consecuencia.
V. Peligro para la seguridad del ofendido
Otra causal que puede invocarse para justificar la prisin preventiva, conforme al Cdigo
Procesal Penal, es la existencia de antecedentes calificados que permitan al tribunal
considerar que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.
(Art. 140, inciso final.)
Estamos conscientes que existe una falta de coincidencia entre lo dispuesto por la
Constitucin Poltica de la Repblica, reflejado en el Art. 140 del nuevo Cdigo Procesal
Penal y los antes mencionados tratados internacionales vigentes en Chile, constituidos por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General
de la ONU en 1966, y por la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos,
denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969, en lo que atae a ciertas causales
que pueden justificar la prisin preventiva, concretamente respecto de la seguridad del
ofendido y de ciertos criterios de peligrosidad para la seguridad de la sociedad, ya que,
segn dichos pactos, solamente el peligro de fuga, que afecte a la comparecencia del
imputado durante el desarrollo de la investigacin o al juicio y, a la ejecucin de la pena,
autorizaran su imposicin, inconsistencia denunciada por diversos autores.
Sin embargo, Cecilia Medina advierte que la proteccin de la vctima se mantiene dentro
de "los objetivos naturales del proceso penal" y su mbito de aplicacin es restringido,
justificndose slo en "situaciones muy concretas de peligro". Ello legitimara su
mantencin entre las causales que autorizan la prisin preventiva en el nuevo Cdigo.
Ms an, al contrario de lo que podra pensarse, esta causal ha sido ampliada respecto de
la redaccin del artculo 363 del actual Cdigo de Procedimiento Penal, puesto que ste
slo se refera a atentados graves en contra de la vctima. En el nuevo Cdigo se permite
la prisin preventiva cuando existan antecedentes calificados que hagan presumir que el
imputado realizar atentados graves no slo en contra de la vctima, sino tambin "en
contra de su familia o de sus bienes".
En todo caso, el M.P., tanto por su naturaleza de Organo Pblico, regido por el derecho del
mismo carcter y por el principio de legalidad en l involucrado, as como por el rol de
acusador que le corresponde cumplir, no puede sino considerar y aplicar en sus decisiones
las causales de justificacin de la prisin preventiva del mencionado Art. 140,
concordantes con la norma de la letra e) del N 7 del Art. 19 de la Constitucin, sin
perjuicio de lo que los tribunales competentes, apoyados por la doctrina, vayan
resolviendo y estableciendo para el futuro en esta materia.
Sin embargo, como jams puede olvidarse que la prisin preventiva, como la define
Hassemer, "es privacin de libertad frente a un inocente", slo puede utilizarse como
recurso de ultima ratio. As, segn se expres, el artculo 139 del Cdigo Procesal Penal
establece claramente que slo procede "cuando las dems medidas cautelares fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento", de modo que slo ser
procedente, por la causal en comento, cuando las medidas cautelares personales del
artculo 155 fueren insuficientes para proteger a la vctima.
Pero adems, conforme al artculo 78 letra b) del nuevo Cdigo, los fiscales pueden
ordenar por s mismos medidas de proteccin de la vctima que no signifiquen privacin ni
restriccin de derechos del imputado garantizados por la Constitucin, como por ejemplo
el traslado de la vctima a una casa de acogida o vigilancia policial peridica en su
domicilio, de manera que esta facultad debe ejercerse antes de solicitar las medidas

cautelares personales del artculo 155 y desde luego antes que la prisin preventiva. Es
decir, tienen prioridad frente a todas las medidas cautelares personales.
Ahora bien, respecto de esta causal de la prisin preventiva, se ha observado que el juez
debe tener "especialmente en consideracin el comportamiento anterior del imputado en
relacin con la vctima y las circunstancias que pudieran facilitar o favorecer nuevas
agresiones en la persona o bienes del ofendido o de sus familiares". Mara Ins Horvitz,
"Prisin preventiva y libertad provisional".
En consecuencia, por una parte, es posible tener en cuenta la existencia de antecedentes
concretos de hechos reiterados de violencia del imputado en contra de la vctima o de su
familia y, por la otra, pueden considerarse circunstancias que pudieren facilitar los
atentados graves, como la drogadiccin u otra causa de inestabilidad psicolgica del
imputado, el acceso a armas o la existencia de una relacin de subordinacin o
dependencia entre la vctima y aqul.
Corresponder, en conclusin, a los fiscales apreciar estas circunstancias en el caso
concreto, en base a antecedentes calificados, solicitando la prisin preventiva slo cuando
las otras medidas fueren insuficientes y llegaren a la conviccin de que no existe otra
forma de proteger la seguridad de la vctima.
VI. Consideracin del xito de la investigacin
El tercer concepto o requisito habilitante de la prisin preventiva, dice relacin con su
necesidad indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la
investigacin.
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin
cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de
elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Art. 140,
inciso segundo.
Como ya adelantramos, estas causales no se avienen tampoco muy exactamente con lo
prevenido al respecto por los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas y de San Jos de Costa Rica, ya singularizados, los que respectivamente
autorizan la prisin preventiva como subordinada al aseguramiento de la comparecencia
del "acusado" en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
Sin embargo y tal como se dijera a propsito de la consideracin del peligro para la
seguridad de la sociedad, por su naturaleza de Organo Pblico, regido por el derecho
pblico y, por ende, por el principio de legalidad, as como por el rol de acusador que le
corresponde cumplir, el M.P. no puede sino considerar y aplicar en sus decisiones las
causales de justificacin de la prisin preventiva del mencionado Art. 140, concordantes
con la norma de la letra e) del N 7 del Art. 19 de la Constitucin.
VII. Improcedencia de la prisin preventiva en ciertos delitos y regla de excepcin
Un ltimo caso en que cabe la ponderacin del fiscal y del tribunal para imponer la prisin
preventiva, es aquel en que no procediendo la medida en cuestin, por los delitos que se
indicarn, el tribunal aprecie, a priori, que el imputado podra incumplir su obligacin de
permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, de presentarse a los actos del
procedimiento y a la ejecucin de la sentencia. Esta causal s se aviene con lo estipulado
en los pactos internacionales a que se ha hecho referencia anteriormente.
En efecto, segn el Art. 141 del C.P.P., no proceder la prisin preventiva cuando el delito
imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de
derechos, o con una pena privativa o restrictiva de libertad de duracin no superior a la de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo; cuando se tratare de un delito de accin
privada; y, cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado
pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de
libertad contempladas en la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la
comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.

No obstante, puede decretarse incluso en estos eventos, cuando el imputado hubiere

incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo sexto del Ttulo V del
Libro I del C.P.P., o cuando el tribunal considere, como se ha transcrito, que el imputado
pudiere incumplir su obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino,
presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia,
inmediatamente que fuere requerido o citado.
VIII. Criterios propiamente tales en la materia
As las cosas, dentro de los mrgenes examinados, hemos resuelto establecer los
siguientes criterios de actuacin en materia de prisin preventiva, para las dos regiones
sealadas:
- Reiterar, o ms bien, disponer respetar estrictamente el carcter de ultima ratio de la
prisin preventiva establecido en la ley, para lo cual se debe dar prioridad a la peticin de
las otras medidas cautelares personales contempladas en el artculo 155 del C.P.P., incluso
en todos los casos en que, no obstante proceder legalmente la medida por la entidad de la
pena abstracta asignada al delito -de ms de 540 das-, de los antecedentes de que se
disponga, debidamente ponderados, aparezca que no existe un peligro manifiesto para la
seguridad del ofendido, o que ste no lo haya hecho valer con motivos plausibles, ni para
la seguridad de la sociedad, como la entiende el Art. 140, ni para asegurar los objetivos
del proceso y la ejecucin de la pena.
- Entender que para la estimacin de la pena abstracta aludida, habr de considerarse el
grado de desarrollo del delito y la posible calidad de encubridor del imputado, los que
rebajan la pena asignada al delito, en la medida que de los antecedentes de que se
disponga, ello aparezca con un grado razonable de certeza, en tanto esa penalidad apunta
a circunstancias objetivas del hecho y no a caractersticas personales de los hechores.
Incluimos la posibilidad de considerar a los encubridores, en tanto la doctrina penal
moderna estima que el encubrimiento no es una figura accesoria de participacin, sino
que, en el fondo, constituye una figura autnoma, argumento que prima facie no sera
aplicable a los cmplices, al menos con pocos elementos de investigacin, lo que impide
efectuar la distincin con la coautora.
- Acelerar preferentemente todas las investigaciones y procesos en que existan imputados
privados de libertad y, en segundo trmino, aquellos que se encuentren con sus libertades
restringidas.
- Observar atentamente el cumplimiento de las medidas cautelares del artculo 155, que
puedan decretarse segn los casos, dadas las dificultades de control que para la mayora
de ellas deber enfrentarse, al menos en el primer tiempo.
En efecto, medidas tales como el arresto domiciliario, la prohibicin de visitar
determinados lugares, la prohibicin de comunicarse con personas determinadas, no traen
aparejadas mecanismos de control, y tanto las Policas como Gendarmera han
manifestado carecer de personal suficiente para ello.
Igualmente, la prohibicin para aproximarse al ofendido o su familia, no podr vigilarse,
como no sea que la vctima denuncie su incumplimiento.
Respecto de las medidas de sujecin a la vigilancia de una persona o institucin y a la
obligacin de presentarse peridicamente ante la autoridad que el juez designare,
eventualmente, mediante una reglamentacin especial que el Ministerio de Justicia habra
de elaborar, al amparo del artculo 3 de la ley orgnica de Gendarmera de Chile, que le
permite asistir en el medio libre a las personas que acceden a l o por otra causa, podra
asignarse a esta institucin su control, para lo cual ha informado estar capacitada, materia
que se plantear a dicha Secretara de Estado.
En cambio, medidas como la de no asistir a determinadas reuniones, recintos y
espectculos, de abandonar el hogar que compartiere con el ofendido, creemos que s
podran controlarse a travs de las Policas o Gendarmera, especialmente de Carabineros.
Por ltimo, la prohibicin de salir del pas, naturalmente no reviste dificultad alguna en su
observancia.

En cualquier caso, entendemos, y as deber pedirse, que en los eventos de decretarse

este tipo de medidas cautelares, se har bajo el apercibimiento de solicitarse la prisin
preventiva, prevista en el inciso cuarto del Art. 141, precisamente para los
incumplimientos de estas cautelares personales.
- Dar preferencia al sistema de citaciones en aquellos casos en que el imputado acreditare
tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o
social, tratndose de delitos sancionados con penas pecuniarias o privativas de derechos
o, privativas o restrictivas de libertad, no superiores a presidio o reclusin menores en su
grado mnimo. Art. 141 C.P.P.
- Facultar a los Fiscales para allanarse, previa consulta con el Fiscal Jefe, a la substitucin
de la prisin preventiva por otras medidas cautelares personales, al trmino de los
primeros dos meses o seis meses, en las instancias de revisin contempladas en los Arts.
144 y 145 del C.P.P., o en otro momento, cuando el Fiscal a cargo del caso se haya
formado la conviccin de que con ello no se van a entorpecer diligencias precisas y
determinadas de su investigacin, ni a perjudicar medios de prueba, ni a poner en peligro
la seguridad del ofendido ni de la sociedad, deducida esta ltima de los parmetros fijados
en el Art. 140, como consecuencia de la variacin de las circunstancias de hecho o del
avance de su investigacin, con o sin caucin, segn los casos y lo previsto en el Art. 146.
- Facultar a los Fiscales para no apelar, previa consulta con el Fiscal Jefe, de las
resoluciones apelables que no concedan la prisin preventiva, cuando a juicio de los
mismos, la decisin del tribunal se encuentre realmente ajustada a los antecedentes
fundantes exhibidos al efecto.
- La IV Regin muestra una baja participacin delictual nacional en casi todos los tems, en
el perodo 1994 a 1999, segn Denuncias de Carabineros -del 1 al 3%- para todos los
delitos, incluidos robo con violencia y violacin, a excepcin del incremento progresivo en
los ltimos aos de los delitos de drogas -del 2% al 7%-.
Las tasas de crecimiento promedio anual, ms relevantes, en el perodo, son las de robo
con violencia, que alcanza a 185,85% y de violacin de 51,57%. Segn estadsticas de
Denuncias de Carabineros perodo 1996-1999, del Anuario de Estadsticas Criminales de
Paz Ciudadana.
Ello nos mueve a alterar las reglas o criterios anteriores, en lo que a estos delitos
concierne, en el sentido de procurar con mayor celo y estrictez las prisiones preventivas
de los imputados, a menos que de la pauta de circunstancias para estimar la peligrosidad
para la seguridad de la sociedad y del mrito de la investigacin, resulte apreciable no
haber peligro para ella, ni para el xito de la segunda, tanto como para la ejecucin de la
pena. Todo ello, sin perjuicio del anlisis caso a caso de las circunstancias concomitantes
al delito, que nunca podr obviarse.
- Tratndose de delitos de drogas, en el anlisis del caso, habr de considerarse, adems
de las pautas de peligrosidad para la seguridad de la sociedad, especialmente, la cantidad
y naturaleza de la droga incautada, la calidad de consumidor del imputado, su edad y
nacionalidad, su arraigo social y familiar, su profesin u oficio.
- Tratndose de violacin, a su vez, habr de distinguirse, de la misma forma, la edad y
nivel de educacin de la vctima y del imputado, la relacin preexistente entre ambos, la
posibilidad de efectuar exmenes psiquitricos al imputado y la posibilidad de nuevo
acceso del ltimo a aqulla.
- Igual predicamento deben adoptar los fiscales de la IX Regin, la que no obstante
presentar mayor participacin nacional que la IV en casi todos los tems -del 1% al 7%,
como ella concuerda con la mayor poblacin que posee, nos lleva a disponer aplicar
especial nfasis, tambin, en los delitos de robo con violencia, de drogas y de violacin,
que tienen el mayor promedio anual de crecimiento en los ltimos aos, de 43,32%, de
15,4% y de 11,9%, respectivamente.
- No se adoptarn criterios especiales con relacin a la etnia mapuche, para esta regin,
por ahora, en consideracin a que no se ha podido detectar una correlacin con su
participacin en hechos delictuales segn estadsticas verdaderamente confiables.
Finalmente, en forma ilustrativa, podemos sealar algunos delitos en que la prisin
preventiva resultara procedente, dada su penalidad, pero que, no obstante ello, no daran

margen para solicitar la prisin preventiva por no ser necesaria o desproporcionada en

relacin con la gravedad del delito, segn los antecedentes del caso en concreto.
Segunda Parte
Procedencia y tramitacin de la prisin preventiva
I. La peticin de prisin preventiva slo puede hacerse por el fiscal o por el querellante por
la naturaleza excepcional de esta medida cautelar personal
Uno de los grandes cambios del nuevo sistema frente al actual Cdigo de Procedimiento
Penal, consiste en que la prisin preventiva no puede ser decretada de oficio por el juez,
sino que nicamente a peticin del fiscal o del querellante (Art. 140 inc. 1).
Esta modificacin que trae el nuevo sistema tiene su explicacin en la circunstancia de
que desaparece el antiguo auto de procesamiento que traa como consecuencia normal la
correspondiente privacin de libertad y que en su reemplazo la formalizacin de la
investigacin por el fiscal no importa consecuencial y necesariamente una peticin de
privacin de libertad para el imputado.
En razn de que en el nuevo sistema se fortalece el principio de proteccin de la
presuncin de inocencia de que goza todo imputado, no se hace obligatorio al Fiscal el
solicitar la prisin preventiva del imputado, sino que en los casos de excepcin previstos
en el artculo 140 del nuevo Cdigo.
La medida cautelar personal de la prisin preventiva es excepcional desde el punto de
vista del nuevo Cdigo y slo se hace procedente adems "cuando las dems medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento" (Art. 139 inc. 2). El Cdigo Procesal Penal reitera la norma del Art. 356 del
actual Cdigo de Procedimiento Penal, pero adems incorpora un inciso 2 al artculo 140
que hace an ms excepcional a la prisin preventiva, que en el antiguo sistema.
El mismo sentido restrictivo de la prisin preventiva se evidencia cuando se analizan los
contenidos de las normas de los Arts. 141, 146, 152 y 153, entre otras, a las que nos
referiremos ms adelante.
La prisin preventiva es una de las medidas cautelares de carcter personal, que consagra
el Cdigo Procesal Penal, la regulacin especfica de esta medida se ubica en el ttulo V,
prrafo 4.
El artculo 122 que inicia el ttulo V, seala cules son los objetivos o fines que en general
se persiguen con las medidas cautelares de carcter personal. Esta norma es de bastante
utilidad al momento de efectuar una interpretacin de los artculos que regulan la prisin
preventiva. El artculo en comento consagra el carcter subsidiario y temporal de estas
medidas, justificndose su aplicacin slo en aquellos casos en que sean tiles para
asegurar las finalidades del procedimiento. Se suma a lo anterior la circunstancia de que
estas medidas deben ser decretadas por medio de resolucin jurisdiccional fundada,
siendo, por lo tanto, la judicatura la encargada de velar por la temporalidad y
subsidiariedad de ellas.
La prisin preventiva dado que importa una privacin de libertad personal del inculpado, y
que segn los autores importara una excepcin a la presuncin de inocencia slo puede
ser aplicada en los casos que expresamente autorice la legislacin vigente. Asimismo la
interpretacin de los artculos que la regulan es restrictiva, consagrndose legalmente
este ltimo criterio en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal que, en su inciso 2 parte
final, seala: "... sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga".
Ahora bien, en caso alguno ni aun en las situaciones de los delitos ms graves puede el
juez proceder, de oficio, en esta materia. As lo da a entender claramente el Art. 140 inc.
1 cuando establece que "una vez formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del
ministerio pblico o del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado?"
(Art. 140 inc. 1).
Por consiguiente, si la prisin preventiva slo puede ser decretada a peticin del fiscal o
del querellante y si se considera que en muchos casos no habr querellante en la causa,
recae la delicada decisin de solicitar la prisin preventiva nicamente en los fiscales. Es

decir, si no hay peticin del fiscal no habr prisin preventiva del imputado y el juez puede
lcitamente deslindar su responsabilidad frente a la sociedad y la opinin pblica.
La otra consideracin que debe tenerse es que la peticin de prisin preventiva no puede
promoverse respecto de un imputado en contra del cual no se ha formalizado la
investigacin. Antes de ello, tenemos dudosamente un imputado y si se le detiene, sea
con orden o sin orden judicial, el fiscal tiene que resolver dentro de un muy breve plazo si
formaliza o no y de no hacerlo porque no tiene elementos para formular una imputacin,
la detencin queda sin efecto y no es posible acceder a ninguna medida cautelar personal
(Art. 132 del nuevo Cdigo Procesal Penal).
II. Procedimiento aplicable a la prisin preventiva
Como se ha expresado anteriormente, el juez de garanta es el rgano jurisdiccional
encargado de decretar la prisin preventiva dentro del proceso penal, a peticin del fiscal
o del querellante, encontrndose el juez privado de la facultad de declararla de oficio.
Tambin el nuevo Cdigo permite ejercer esta atribucin a los tribunales orales en lo penal
(Art. 142). Esta atribucin del juez que se ejerce slo a peticin de parte del fiscal o del
querellante, ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina, por considerar que no es
adecuado que el rgano jurisdiccional est privado de esta facultad, ya que el juez sera la
persona ms idnea para determinar cundo una medida de esta ndole es procedente y
no sera conveniente que estuviera sujeto a la solicitud del fiscal o del querellante, que
slo son partes intervinientes en el nuevo proceso.
Por otro lado, hay quienes sealan que el hecho de que el juez de garanta decrete esta
medida implica que est efectuando una valoracin de la prueba y, por lo tanto, estara
excediendo sus facultades ya que es el tribunal oral el encargado de dicha misin. A esto
ltimo se podra agregar que el juez de garanta es el principal responsable de velar por la
proteccin de las garantas individuales, siendo la libertad personal una de ellas.
En nuestra opinin es correcto que el fiscal y el querellante sean los responsables de
formular esta solicitud por cuanto ellos, y especialmente el fiscal, han recabado los
antecedentes necesarios para requerirla, y por su parte el juez est dotado de la misin no
menos importante de decretarla siempre que se d cumplimiento a los supuestos que la
ley contempla. El juez no tiene los antecedentes provisorios de la investigacin como para
decretar, de oficio, la prisin preventiva.
La solicitud de prisin preventiva se puede hacer valer verbalmente o por escrito, siempre
y cuando se hubiese formalizado la investigacin. Como se ha expresado anteriormente,
compartimos el criterio del legislador en cuanto es requisito de la prisin preventiva, que
ya se hubiese cumplido con este trmite esencial. Lo anterior en razn que la
formalizacin de la instruccin es el momento a partir del cual el juez toma conocimiento
de la investigacin que ha realizado el fiscal debiendo, este ltimo, dar cumplimiento a los
requisitos legales que dicha comunicacin exige. Si el legislador hubiese omitido este
requisito, esta medida cautelar hubiese podido ser decretada por el juez fuera del
contexto de una investigacin formal, siendo lo anterior atentatorio a las normas del
debido proceso.
Si bien es el juez de garanta el rgano jurisdiccional que le corresponde resolver la
procedencia de la prisin preventiva y todas sus incidencias, sea durante la investigacin
o la preparacin del juicio oral, no es menos cierto que tericamente tambin le
corresponde al tribunal oral en lo penal conocer de estas mismas materias. Tal posibilidad
legal est reconocida en el Art. 142 inc. 1 en que se permite solicitar la prisin preventiva
en la audiencia del juicio oral, pero en tal caso la duda consiste en determinar si es el
propio tribunal oral el que resuelve la peticin o si enva los antecedentes para ser
resueltos por el juez de garanta.
Siendo el punto muy discutible, nos inclinamos por la alternativa de que el tribunal oral en
lo penal si est conociendo del juicio oral, tendr que pronunciarse sobre la prisin
preventiva y sus incidencias, pero en tal caso tambin existira duda en la determinacin
si sus resoluciones son de nica instancia, tal como lo expresa el Art. 364, o si son
revisables mediante el recurso de apelacin que se establece en el Art. 149. Nuestra
opinin es que todas las resoluciones del tribunal oral en lo penal son inapelables aun
cuando ellas pueden incidir en la prisin preventiva de un imputado, porque no existe
recurso de apelacin de que pueda conocer una Corte de Apelaciones en contra de
resoluciones de los tribunales orales en lo penal, es decir la disposicin del Art. 364 es
ms especial que la establecida en el Art. 149.

En recientes instructivos de la Corte Suprema, de 24 de noviembre ltimo y 1 de

diciembre en curso, se reconoce expresamente que el tribunal oral en lo penal tiene
facultad para conocer, en su caso, de las materias relacionadas con la prisin preventiva.
Adems en una ley prxima a promulgarse y publicarse en que se modifica el C.O.T., se
establece que la Corte de Apelaciones conocer de las apelaciones en contra de las
resoluciones de los juzgados de garanta y no se menciona a los tribunales orales en lo
penal.
1. Solicitud verbal: (Art. 142)
La prisin preventiva slo puede ser solicitada verbalmente en tres oportunidades:
1. En la audiencia de formalizacin de la investigacin: Probablemente este sea el
momento donde con mayor ocurrencia se formule esta peticin, ya que estamos en la fase
de investigacin, donde la recopilacin de pruebas y la apreciacin de los factores que
hacen improcedente la libertad provisional adquieren la mayor importancia. De otra parte,
si no se solicita la prisin preventiva en esta oportunidad, se corre el riesgo de la rebelda
de un imputado que pueda continuar con su accin delictiva o que pueda no comparecer a
los actos del proceso y a la ejecucin de la sentencia.
2. En la audiencia de preparacin del juicio oral: En esta oportunidad, probablemente la
solicitud requerir mayores antecedentes, por cuanto estamos en una fase ms avanzada
del proceso y por ende el fiscal va a contar con mayores antecedentes para fundar su
solicitud.
3. En la audiencia del juicio oral: Probablemente esta sea la instancia que utilicen fiscales
y querellantes para obtener una declaracin que el juez de garanta y la Corte respectiva
hayan negado.
Tambin podrn plantearse las peticiones de prisin preventiva basadas en el
incumplimiento del imputado de otras medidas cautelares personales y las que se derivan
de la ausencia del imputado en la audiencia del juicio oral.
Finalmente el artculo 142 es restrictivo, por lo tanto, entendemos que no existen otras
oportunidades procesales donde pueda ser solicitada verbalmente la prisin preventiva.
2. Solicitud escrita
Por escrito se puede solicitar en cualquier etapa de la investigacin y al igual que en el
caso anterior, siempre y cuando se hubiese formalizado la investigacin.
La norma legal del Art. 142 inc. 2 al expresar que "tambin podr solicitarse en cualquier
etapa de la investigacin", tiene el inconveniente, dado que estas normas deben ser
interpretadas restrictivamente, que al no poder formularse la peticin de prisin
preventiva con posterioridad al cierre de la investigacin, en el tiempo que media entre
dicho cierre y la audiencia de preparacin, y en el tiempo que media entre esta audiencia
y el juicio oral tampoco podr ser solicitada, no obstante existir razones que la justifiquen
(sin perjuicio que puede ser solicitada durante las tres audiencias previamente
enunciadas).
Cuando la solicitud se formula por escrito, el juez convocar a una audiencia en la cual
sern citados todos los intervinientes, ms como requisito de validez de la misma slo se
exige la presencia del imputado y su defensor, sin perjuicio de la presencia absolutamente
necesaria del fiscal. Lo anterior nos parece del todo adecuado, ya que de no haberse
establecido este requisito, no se hubiese dado cumplimiento al principio formativo del
procedimiento de la bilateralidad de la audiencia.
Por ello, no se puede obviar el hecho que si el imputado y su defensor no concurren, no es
vlida la audiencia, por lo que se podra pensar que su no comparecencia podra ser un
medio para evitar la aplicacin de esta medida, sin embargo, la ley ha previsto la solucin
para el caso que no comparezca el imputado. El artculo 127 del C.P.P. inciso segundo
seala: "Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia
judicial fuere condicin de sta y que legalmente citado, no compareciere sin causa
justificada".

Asimismo, hay que relacionar esta materia con el artculo 102 del C.P.P., que consagra el
derecho a designar defensor y el artculo 103 cuyo tenor es el siguiente: "Efectos de la
ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier actuacin en que la ley
exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma, sin perjuicio de
lo sealado en el artculo 286". El artculo 286 se refiere a la presencia del defensor
durante la audiencia del juicio oral, que en caso de inasistencia no acarrea la nulidad de la
misma, pero el tribunal debe designar inmediatamente a un nuevo defensor.
Al respecto, los fiscales deben recordar el instructivo general N 20 mediante el cual se les
indica que deben solicitar por escrito que se designe un defensor penal pblico, de oficio,
por el juez, para el imputado cuando no tenga defensor de confianza.
III. Requisitos para ordenar la prisin preventiva
El legislador ha sealado que para que esta sea decretada, es menester que se acredite
que se cumplen ciertos requisitos.
El artculo 140 del C.P.P. reitera que es necesario que se hubiese formalizado la
investigacin, asimismo reitera la circunstancia de que el juez no puede decretarla de
oficio.
El artculo en comento seala en su inciso primero "...podr decretar la prisin preventiva
del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes
requisitos...". La norma al decir que el juez de garanta PODRA decretar la medida cautelar
personal en estudio, permite entender que aun cuando los fiscales y los querellantes
hubieren acreditado que concurren los requisitos para que esta proceda, el juez puede no
concederla, ya que del tenor del inciso citado se desprende que se tratara de una facultad
del rgano judicial.
El solicitante, por su parte, DEBE acreditar las circunstancias que el artculo 140 seala.
Del tenor de la norma se desprende que es imperativo para el fiscal o para el querellante
probar las condiciones que a continuacin expondremos. El peso de la prueba por lo tanto
recae en el solicitante, lo cual es lgico dentro de un sistema que presume la inocencia del
imputado. Debe tenerse presente que en el nuevo proceso penal existe un sistema de
libertad probatoria, sin la presencia de leyes reguladoras de la prueba que tasen el valor
de los antecedentes probatorios, de modo que la valoracin de los antecedentes que debe
acreditar el fiscal y la ponderacin del juez deben entenderse dentro de una concepcin
amplia de la prueba, siempre que aquellos estn justificados en el mrito del proceso.
Requisitos sealados por la ley como necesarios para que la prisin preventiva sea
procedente: (artculo 140 inciso 2)
1.Que existan antecedentes que justificaren el delito que se investiga: El legislador us la
terminologa "delito", que es la misma que emplea en los artculos 229 y siguientes del
C.P.P. relativos a la formalizacin de la investigacin.
Lo anterior implica que el fiscal debe tener antecedentes, vale decir, pruebas con las
cuales l hubiese llegado a la conclusin de que se ha cometido un delito determinado y
dichos antecedentes tienen que ser suficientes para convencer al juez de garantas que
ese delito realmente ha ocurrido.
2. Que existan antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor: Del tenor de la norma
se infiere que, en este caso, es menester que se forme en el juez la conviccin de que
existen suficientes presunciones de participacin para imputar a una persona como autor,
cmplice o encubridor de un delito determinado.
3. Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de
la investigacin o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido: Estas exigencias por parte del legislador no son novedosas en
nuestro derecho, ya que eran consideraciones por las cuales el juez poda denegar una
solicitud de excarcelacin formulada por el procesado, en virtud del actual Cdigo de
Procedimiento Penal. En el nuevo Cdigo Procesal Penal, tambin son circunstancias que
los solicitantes deben acreditar para que el juez proceda a privar de libertad a una
persona.

El artculo 140, en su inciso tercero, define lo que debe entenderse por xito de la
investigacin como factor que permita decretar la prisin preventiva. El precepto expresa
que "Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la
investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente".
Esta regulacin de la ley en relacin a qu debe entenderse por xito de la investigacin,
define con bastante minuciosidad cules son los elementos que deben tomarse en
consideracin para poder invocar esta causal de procedencia de la prisin preventiva, lo
que constituye un progreso respecto del actual Cdigo de Procedimiento Penal. Por otro
lado, al ser taxativo el artculo, excluye que los fiscales pudiesen invocar otras
consideraciones como elementos para decretar la prisin preventiva por necesidades de la
investigacin.
Ahora bien, para determinar si la libertad de una persona resulta peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el legislador ha establecido los siguientes criterios orientadores
(Art. 140 inc. 3):
1. La gravedad de la pena asignada al delito.
2. El nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos.
3. La existencia de procesos pendientes.
4. El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
5. La existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente,
atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren.
6. El hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Consideramos que la norma legal en esta parte, a diferencia de la anterior, no es taxativa
y slo da pautas ejemplares para considerar la peligrosidad del individuo para la sociedad.
Para sostener lo anterior, nos fundamos en la redaccin de la norma que dispone que
deben considerarse "especialmente" alguna de las circunstancias previamente sealadas,
es decir, no se estaran excluyendo otras hiptesis que pudieren importar una peligrosidad
del imputado para la sociedad.
Sin embargo, los criterios orientadores del legislador, ya sealados, son bastante amplios
y la ley obliga al juez a considerarlos al resolver la prisin preventiva, de modo que los
fiscales deben ceir su criterio a estos casos graves que hacen procedente la prisin
preventiva, no siendo conveniente seguir otros criterios de peligrosidad atendida la
naturaleza excepcional de la prisin preventiva.
En cuanto a la seguridad del ofendido, el inciso final del artculo en comento, se refiere a
qu debe entenderse por este concepto y al respecto seala que "se entender que la
seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando
existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados
graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes".
En el tema de la seguridad del ofendido, el nuevo Cdigo ampla la proteccin del ofendido
por el delito a los casos de atentados graves en contra de la familia del ofendido o de sus
bienes, circunstancia que debe tenerse presente en las decisiones que tomen los fiscales,
orientados en su caso por la Unidad Regional de Vctimas que debe preocuparse de la
proteccin de las vctimas.
IV. Improcedencia de la prisin preventiva
El artculo 141 establece primero de manera general y despus sealndole al juez,
mediante casos particulares, cuando no es posible ordenar la prisin preventiva.

Al respecto, la norma establece que "no s podr ordenar la prisin preventiva cuando
sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias
de su comisin y la sancin probable".
Ms adelante, el precepto legal ejemplifica algunos casos en que no es procedente la
prisin preventiva, y que son los siguientes:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos o con privativas o restrictivas de libertad, no superiores a las de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
b) Delitos de accin penal privada.
c) Cuando el imputado, para el caso de ser condenado, pudiere ser objeto de alguna de las
medidas alternativas a la prisin o restriccin de libertad contempladas en la ley y est
acreditado tener vnculos permanentes con la comunidad que den cuenta de su arraigo
familiar o social.
Sin embargo, en el artculo 141 inciso tercero, el legislador establece que, no obstante no
ser procedente la prisin preventiva en estos casos, los imputados podrn ser sujetos a
dicha medida cautelar de carcter personal, cuando el imputado haya incumplido alguna
de las medidas cautelares del prrafo 6 de este Ttulo, es decir las del Art. 155, o cuando
el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el inciso
precedente, esto es que no se presentar a los actos del procedimiento y hasta la
ejecucin de la sentencia definitiva. Esta es una facultad discrecional del tribunal, no
obstante lo cual debe haber una solicitud del fiscal o del querellante sobre el particular.
Finalmente, el inc. final del Art. 141 precisa que si el imputado estuviere cumpliendo
efectivamente una pena privativa de libertad, no es procedente adems decretar la prisin
preventiva a su respecto. Para evitar que una vez que cumpla la pena, el imputado salga
en libertad provisional no obstante que su prisin preventiva sea procedente, la misma
norma precepta que el fiscal o el querellante pueden recabarla anticipadamente, para
que se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin
solucin de continuidad.
V. Resolucin que se pronuncia sobre la solicitud de prisin preventiva
El artculo 143 establece que al concluir la audiencia, el tribunal se pronunciar sobre la
solicitud de prisin preventiva a travs de una resolucin fundada, la cual debe consagrar
los antecedentes en que se apoya. Dado que el artculo no efecta ninguna distincin,
consideramos que la resolucin debe ser fundada en antecedentes calificados, tanto
cuando otorgue como cuando niegue la solicitud antedicha.
Lo anterior puede ser contraproducente desde el punto de vista de la dilacin del proceso,
especialmente en casos de reiteradas solicitudes de prisin preventiva, obligando al juez a
fundar cada una de las negativas.
De acuerdo a la norma en comento, el juez debera dictar la resolucin "al concluir la
audiencia", de modo que no podra hacerlo despus de la audiencia, salvo que la peticin
se haya formulado por escrito con posterioridad a la misma.
En efecto, tambin se puede pedir la prisin preventiva, por escrito y fuera de audiencia,
haciendo uso el fiscal de la facultad prevista en el artculo 142 inc. 2, pero en tal caso el
juez debe necesariamente fijar una audiencia para escuchar al imputado, su defensor y
dems intervinientes, citndolos al efecto.
Ahora bien, de acuerdo al artculo 144 del C.P.P., durante cualquier estado del proceso, el
juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, puede modificar la
resolucin que ordenare o rechazare la prisin preventiva.
Si se trata de la peticin del fiscal, en el caso de que la prisin preventiva hubiere sido
rechazada en una audiencia, podr solicitarla y el juez acceder a ello "cuando existieren
otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su
procedencia".
Cabe destacar que existe una medida que es bastante adecuada desde el punto de vista
de la celeridad del proceso, contenida en el inciso segundo del artculo 144, que consagra

la facultad del juez para rechazar de plano las solicitudes de revocacin de prisin
preventiva formuladas por el imputado. Esta facultad viene a salvar los problemas que
actualmente generan las reiteradas solicitudes de libertad provisional, las que, en la gran
mayora de los casos, impiden dar celeridad al proceso.
En todo caso, si el juez lo estima necesario, tambin puede abrir debate sobre la
subsistencia de dicha medida cautelar personal, citando a todos los intervinientes a una
audiencia, pero no est obligado a ello. Adems, en un afn garantstico, el Cdigo
establece que el juez estar obligado a citar a los intervinientes a una audiencia, a fin de
discutir la mantencin de la medida, cuando hubiesen transcurrido ms de dos meses
desde el ltimo debate oral en el cual se hubiese ordenado o mantenido la prisin
preventiva, todo esto dentro del marco de una peticin legal de revocacin formulada por
el imputado.
VI. Facultades de que est dotado el juez en relacin a la prisin preventiva
1. Desechar de plano la solicitud de revocacin de la prisin preventiva presentada por el
imputado, siempre que no hayan transcurrido dos meses desde la audiencia en que se
hubiere ordenado o mantenido la prisin preventiva.
2. Citar a los intervinientes a una audiencia a fin de discutir acerca de la subsistencia de la
prisin preventiva.
3. Sustituir la prisin preventiva por otra medida cautelar personal, las cuales se
encuentran tratadas en el artculo 155 del C.P.P. Esta norma es original a la luz del sistema
procesal penal imperante en Chile desde la promulgacin del Cdigo de 1906. Conceder al
juez la facultad de sustituir o intercambiar una medida cautelar personal puede ser muy
positivo desde el punto de vista del imputado, en especial, para evitar afectar los
derechos individuales de quien est amparado por una presuncin de inocencia (Art. 145).
Es una facultad que puede ejercer de oficio, pero para la cual debe escuchar a los
intervinientes, en especial al fiscal, citndolos a una audiencia y aplicando por analoga el
criterio previsto en el Art. 145 inciso 2.
Es requisito indispensable para que opere esta sustitucin de que previamente se haya
decretado la prisin preventiva, por lo que no es correcto el procedimiento en que el juez
decreta otra medida cautelar personal sin que se le haya solicitado, junto con denegar la
prisin preventiva pedida por el fiscal.
4. En el caso de que hayan transcurrido seis meses desde que se hubiere ordenado la
prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal
citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin (Art.
145 inc. 2).
En esta situacin, el tribunal est facultado para proceder de oficio, pero no puede tomar
ninguna resolucin sin citar previamente a los intervinientes y por ello sin escuchar al
fiscal y/o al querellante.
5. Cuando la prisin preventiva se concede como medio para garantizar la comparecencia
del imputado, o para garantizar la ejecucin de la pena, el juez PODRA reemplazarla por
una caucin econmica suficiente, cuyo monto fijar. Esta norma es acorde al sistema
relativo a la prisin preventiva de este nuevo cuerpo legal, donde la procedencia de esta
medida se ha establecido de forma excepcional, por lo cual es coherente que cuando se
hubiese decretado con una finalidad especfica, como es garantizar la comparecencia del
imputado, una vez logrado ese objetivo, ella sea reemplazada por una caucin de carcter
econmica (Art. 146).
Estimamos que esta decisin como la fijacin de esta caucin, as como en el caso del
artculo 145 del C.P.P., los intervinientes y en especial el fiscal deben ser odos, para lo cual
ser necesario citar a todos ellos a una audiencia prxima, aplicando por analoga el
procedimiento sealado en los Arts. 144 y 145 del Cdigo.
VII. Recursos que proceden contra la resolucin que concede o deniega la prisin
preventiva
De acuerdo al artculo 149 del C.P.P., la resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar
o revocare la prisin preventiva, es apelable cuando hubiese sido dictada en una

audiencia. Esta ltima frase es de suma importancia por cuanto establece un lmite para
determinar la procedencia de la apelacin de la prisin preventiva.
De acuerdo a lo expuesto en este instructivo, la prisin preventiva puede ser solicitada
verbalmente o por escrito. Dijimos que en el primer caso slo se puede efectuar la
peticin en la audiencia de formalizacin de la instruccin, en la de preparacin del juicio
oral y durante la audiencia del juicio oral. Tambin sealamos que la solicitud escrita traa
como inmediata consecuencia, que el juez citara a una audiencia a fin de discutir esta
medida.
Si bien en ambos casos (solicitud verbal y solicitud escrita) existe una audiencia en la cual
se discute la procedencia de la prisin preventiva, la resolucin que el juez dicta sobre
dicha peticin debe ser emitida al concluir la audiencia.
Establecido lo anterior, y dado que el artculo 149 del C.P.P. prescribe que la apelacin es
procedente cuando la resolucin "hubiese sido dictada en una audiencia", por regla
general las resoluciones referidas a la prisin preventiva seran apelables, excepto
aquellas dictadas fuera de audiencia, como por ejemplo aquella que rechaza, de plano, la
peticin del imputado de revocar la prisin preventiva. De esta manera se evita la
proliferacin de recursos de apelacin intiles que sobrecargan el trabajo de las Cortes.
Ahora bien, como el Cdigo elimin el trmite de la consulta, slo ser revisada la decisin
del juez de garanta por parte de un tribunal superior, cuando se interponga el recurso de
apelacin, por escrito, dentro del plazo de cinco das contados desde la notificacin de la
resolucin, sirvindose al efecto de las normas generales relativas al recurso de apelacin,
que se encuentran en los artculos 364 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
Como se expres en el instructivo general N 21 sobre el recurso de apelacin, no es
posible la apelacin verbal, ni siquiera cuando la resolucin es pronunciada durante la
audiencia, porque toda apelacin tiene que formularse por escrito, con fundamentos y
peticiones concretas.
VIII. Ejecucin de la prisin preventiva
Para materializar la orden de someter a prisin preventiva a una persona determinada, el
juez de garanta en conformidad a lo establecido en el artculo 154, debe extender una
orden judicial por escrito, la cual debe contener las siguientes menciones:
1. Nombre de la persona(s) que ser objeto de esta medida.
2. Motivo de la prisin, y
3. La orden de ser conducido inmediatamente al lugar pblico de prisin.
El juez que hubiese decretado la medida, ser el encargado de supervigilarla y de hacerse
cargo de todas las presentaciones que interpongan los intervinientes.
El artculo 150 del Cdigo Procesal Penal, ratifica la poltica actual de separacin de las
personas que han sido condenadas respecto de las que se encuentran cumpliendo esta
medida cautelar. El nuevo Cdigo postula la separacin absoluta de los imputados y de los
condenados, mediante recintos distintos destinados al cumplimiento de estas medidas o la
separacin parcial, esto es, destinar dentro de un mismo recinto reas diferentes para
personas condenadas y para personas que cumplen prisin preventiva.
La norma que se comenta reitera que el imputado debe ser tratado como un inocente y se
sealan las siguientes modalidades en el cumplimiento de la prisin preventiva:
1. Debe cumplirse de tal manera que no adquiera los caracteres de un pena.
2. No puede provocar otras limitaciones (a la libertad personal), que evitar la fuga y
garantizar la seguridad de los dems internos, personas que se encuentren en el recinto o
que presten funciones.
Por su parte, el artculo 150 inc. 5 consagra un medida nueva, similar a la salida
dominical pero con algunas diferencias:

"Excepcionalmente, el tribunal podr conceder al imputado permiso de salida durante el

da, por un perodo determinado o con carcter indefinido, siempre que se asegure
convenientemente que no se vulneran los objetivos de la prisin preventiva".
Esta medida no es decretada por Gendarmera, sino por el tribunal. No es una medida
propia que favorezca a un condenado, sino que a una persona que est siendo objeto de
un proceso penal, as como tampoco debe recaer necesariamente en los das domingos,
sino que el permiso puede ser concedido cualquier da, ya que el artculo no distingue (Art.
150).
En el inciso final del artculo se le otorga al juez un cierto control de la legalidad de los
actos efectuados por Gendarmera, obligando a la autoridad penitenciaria a comunicar al
tribunal cualquier restriccin que impusiere al imputado, pudiendo ste reclamar por
considerarla ilegal o abusiva, en cuyo caso el tribunal podr a su vez, si lo estima
necesario, citar a una audiencia para el examen del reclamo.
El artculo 151, por ltimo, establece la procedencia de la medida de la incomunicacin, la
cual puede ser decretada por el tribunal por un mximo de diez das cuando sea necesario
para el exitoso desarrollo de la investigacin, siempre que lo solicite el fiscal, y sin que
mediante esta medida pueda restringirse el acceso del imputado a su abogado en los
trminos del artculo 94 letra f), ni al propio tribunal, como tampoco a una apropiada
atencin mdica.
IX. Trmino de la prisin preventiva
La prisin preventiva es una medida de carcter cautelar personal que no tiene sealada
una duracin determinada, pero puede limitarse en el tiempo, debiendo cesar cuando lo
indica la ley o cuando no subsistan los motivos que la hubieren justificado (Arts. 144, 145,
152 y 153). Ello porque se trata de una medida privativa de libertad, que se hace valer
respecto de una persona que se encuentra amparada con la presuncin de inocencia que
an no ha sido condenada por sentencia firme.
El artculo 145 del C.P.P., seala que transcurrido seis meses desde que se otorg la
medida o desde que tuvo lugar la audiencia oral en la cual fue concedida, el juez de
garanta de oficio citar a los intervinientes a una audiencia, donde se discutir la
continuacin o cesacin de la medida. Por su parte, el artculo 152 seala "en todo caso,
cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena
privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal
citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin".
La prisin preventiva termina adems por disposicin de los Arts. 144 y 153:
1. En caso de revocacin de la medida.
2. En caso de absolucin o sobreseimiento.
3. En caso de que se d lugar a alguna de las salidas alternativas al procedimiento.
4. En caso de ser condenado.
5. En caso de ser sancionado con una medida alternativa a las penas privativas de
libertad.
INSTRUCTIVO N 30:
SOBRE TIPIFICACION E INVESTIGACION DE LOS DELITOS DE ROBOS Y HURTOS
Oficio N 230, diciembre 12, 2000
Mediante esta instruccin general se procurar orientar a todos los fiscales acerca de los
diferentes crmenes y simples delitos contra la propiedad, en cuanto a los diversos tipos
penales, diligencias bsicas a practicar para su justificacin y la de sus autores, cmplices
o encubridores, la pena sealada a cada uno de ellos, con un catastro explicativo de los
delitos contenidos en los prrafos 1 a 5 bis del Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal, el que
indica el nombre del delito, sujeto activo, conducta y circunstancias, penalidad y
articulado.

El Libro Segundo, Ttulo IX, del Cdigo Penal, se refiere a ellos, tratndose en el presente
instructivo los Prrafos 1 al 6, ambos inclusive.
I. Del robo con violencia o intimidacin en las personas
La ley equipara la violencia con la intimidacin, como medios de ejecucin de este tipo de
ilcitos.
El artculo 439 proporciona un concepto amplio de lo que ha de entenderse por violencia o
intimidacin para los efectos del prrafo ms arriba indicado, sealando que deben
concurrir "malos tratamientos de obra, amenazas ya para hacer que se entreguen o
manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o
cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega".
"Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden
falsa de alguna autoridad, o le diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario
pblico."
Conforme al artculo 433 (formas calificadas de robo), la violencia o intimidacin pueden
tener lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus
de cometido para favorecer su impunidad, segn lo previsto en el artculo 433 del mismo
Cdigo.
Robo calificado es el que se tipifica en el artculo 433 al exigirse la produccin de un dao
para la vida (homicidio) o la integridad corporal (violacin, mutilaciones y lesiones graves).
Robo simple es el contemplado en el artculo 436 inciso 1 del Cdigo Penal, que es la
figura general del robo con violencia o intimidacin, que se limita a exigir el empleo de
dichos medios sin indicar los resultados lesivos para los otros bienes jurdicos afectados.
Esta figura consume slo la penalidad de las lesiones menos graves o leves que se
ocasionen, toda vez que si se causa la muerte o lesiones graves en cualquiera de sus
formas, nos encontraremos en la figura de robo calificado. Segn lo indicado por la
Jurisprudencia forman parte integrante del delito del artculo 436 las lesiones menos
graves y leves que cometen los autores del robo; y no procede castigarlos separadamente
por stas.
La ley castiga con presidio mayor en su grado medio a muerte el homicidio producido con
motivo u ocasin del robo, y a decir de la jurisprudencia las palabras con motivo u ocasin
estn referidas al robo consumado, frustrado y a la tentativa del mismo, o sea, se
comprende el homicidio originado por un robo desde que existe tentativa para llevar a
cabo este ltimo hasta que se ha perpetrado, exigindose slo una relacin entre ambos
delitos, cualquiera que ella sea.
La figura bsica del delito de robo con homicidio es el robo; en el caso en que despus del
homicidio el actor hurte especies pertenecientes al occiso, estos hechos no constituyen el
delito especfico ya mencionado, sino dos delitos que deben ser considerados
separadamente, en concurrencia real, para aplicar la pena.
II. Robo por sorpresa
Esta figura penal se encuentra tipificada en el artculo 436 inciso 2 del Cdigo Penal y se
seala que "se considerar como robo la apropiacin de dinero u otras especies que los
ofendidos lleven consigo utilizando, como medio empleado, sorpresa o aparentando rias
en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusin".
Esta figura fue agregada por la Ley N 11.625, de 4 de octubre de 1954, originalmente el
hecho de realizarse la apropiacin mediante sorpresa o por los otros medios sealados en
esa disposicin, no constitua una figura autnoma, sino que era considerado una
circunstancia agravante del robo con violencia o intimidacin simple.
En este delito quedan comprendidas todas las acciones de arrebatar ropa, alhajas u otros
objetos que los ofendidos lleven consigo, entindase cadenas, gargantillas, collares,
relojes, aros, carteras, etc.

III. Del robo con fuerza en las cosas

Como es sabido, el robo con fuerza en las cosas es una particularidad de nuestro Cdigo,
ya que en el derecho comparado la apropiacin de una cosa mueble realizada empleando
fuerza en las cosas constituye hurto agravado.
El Cdigo Penal chileno, al reglamentar penalmente estos tipos penales, lo hace, en
atencin a: por una parte, el lugar donde se lleva a cabo la apropiacin de las cosas (lugar
habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias; lugar no habitado; y bienes
nacionales de uso pblico o sitios no destinados a la habitacin) y, por otra, el medio
empleado, la ley no da un concepto universal de fuerza en las cosas, sino que seala, en
cada caso, segn sea el lugar de la comisin del hecho, los medios cuyo empleo dan lugar
a la correspondiente figura.
En nuestro Cdigo Penal, estos ilcitos estn tratados en los artculos 440 al 445.
La ley atiende al lugar de la comisin del hecho para asignar una determinada pena, si
ocurre en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, la pena es de
crimen, presidio mayor en su grado mnimo.
Se estima por parte de esta Fiscala Nacional, al igual que los delitos de robo calificado
previsto en el artculo 433 del Cdigo Penal, de gravedad el delito de robo con fuerza en
las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias y
de especial preocupacin de parte de los fiscales atendido a que se produce violacin de
domicilio, peligro para las personas y la destruccin de la defensa privada. Incluso, si el
hecho tiene lugar en alguno de estos lugares se lo castiga como consumado desde que se
encuentra en grado de tentativa.
La sola circunstancia de cometerse el delito, en un lugar de estas caractersticas, implica,
de suyo, un peligro para la vida o la integridad corporal de las personas.
Se ha entendido por la Jurisprudencia, que slo comete robo con fuerza en las cosas, el
que por medio de la fuerza logra penetrar al lugar donde estn las especies que se
sustraen.
Casa de veraneo es un lugar destinado a la habitacin, por lo que una casa usada slo en
verano es un lugar de este tipo penal.
Hay robo en la sustraccin de especies mediante llave verdadera, sustrada o conservada
indebidamente en poder del detenido.
El delito debe calificarse de hurto y no de robo, si resulta comprobado que el agente
sustrajo las especies introduciendo solo la mano por un hueco del techo, lo que no
constituye escalamiento, ya que no entr al lugar de la sustraccin por va no destinada al
efecto, por forado o mediante fractura de puertas o ventanas.
Importa el delito de robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico
la sustraccin del espejo retrovisor externo de un automvil estacionado en la va pblica,
arrancado a viva fuerza.
IV. El hurto
El hurto ha sido entendido por la doctrina como un puro desvalor de acto, esto es, como
una infraccin lisa y llana de la prohibicin de apropiarse de lo ajeno con nimo de lucro,
que se consuma por el solo hecho de la apropiacin, entendindose por tal la sustraccin
de la cosa de la esfera de resguardo de una persona, realizada con nimo de seor y
dueo.
El artculo 446 indica las penas a que estn sujetos los autores del delito de hurto
atendiendo al valor de la cosa hurtada.
Segn la jurisprudencia, el que teniendo objetos o animales a nombre o en representacin
de otra persona dispone ilcitamente de ellos, comete hurto y no estafa por cuanto se
entiende que el verdadero dueo no ha cesado en su tenencia por el hecho de haber
confiado a otro el cuidado o vigilancia de dichos objetos o animales.

En este mismo sentido, segn la jurisprudencia, si el vendedor transfiere sin sobreprecio

un exceso del lquido vendido para prevenir mermas y stas no se producen, la cantidad
de exceso queda en el patrimonio del comprador y no puede considerarse res nullius,
aunque no se haya contabilizado ni figure en las guas de entrega. Por tanto, el tercero
que se apodera de esa cantidad de exceso comete el delito de hurto.
Por otra parte, el Prrafo 11 del Ttulo IX "Disposiciones generales", en su artculo 489
seala que estn exentos de responsabilidad criminal y nicamente a la civil por los hurtos
que recprocamente se causen:
1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de la lnea
colateral.
3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta.
4. Los padres y los hijos naturales.
5. Los cnyuges.
La excepcin no es aplicable a los extraos que participaren en el delito.
V. Agravantes especiales del hurto y del robo
Estas estn previstas en el artculo 456 bis del Cdigo Penal, que fueron introducidas a
este cuerpo normativo por la Ley N 11.625. A juicio de esta Fiscala Nacional estas
circunstancias agravantes se aplican a todos los delitos de robos y hurtos del Ttulo IX del
Libro II, atendiendo a la interpretacin gramatical del enunciado general del artculo 456
bis, segn el cual las circunstancias all indicadas constituyen agravantes del robo y del
hurto. A la misma interpretacin ha llegado la jurisprudencia de los tribunales superiores
de justicia y, a modo de ilustracin, indicaremos lo contenido en la sentencia de la Corte
de Concepcin, de 30 de mayo de 1985, Gaceta Jurdica, N 59, p. 110, donde se seala:
"...el asalto se llev a cabo de noche, en un lugar solitario, en un camino vecinal, cerca de
un puente, lugar y hora que fueron elegidos por los delincuentes, para lo cual se
concertaron, segn lo reconocen en sus confesiones judiciales; saban tambin que por all
deba pasar el ofendido, de todo lo cual se aprovecharon para realizar sus deleznables
propsitos... que se ha configurado de esa manera la circunstancia agravante de
responsabilidad criminal especfica para el robo con violencia considerada el N 1 del
artculo 456 bis del Cdigo Penal".
5.1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin trnsito
habitual o que por cualquier otra condicin favorezcan la impunidad
Para que se configure esta agravante especial debe tratarse de sitios que tengan las
caractersticas indicadas y que adems favorezcan la impunidad. Entonces para que
pueda aplicarse la agravante es preciso: (1) que se trate de un sitio con las caractersticas
sealadas en la disposicin; (2) que l sea idneo, por su naturaleza para favorecer la
impunidad; (3) que esta circunstancia haya sido elemento determinante de la realizacin
del hecho.
5.2. Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de inferioridad
fsica
Tambin quedan comprendidos, en esta agravante, los ebrios, lisiados, heridos, enfermos,
etc. El trmino "nio" no debe ser entendido en el sentido sealado en el Cdigo Civil, en
la que "infante" o "nio" es el menor de siete aos, sino, en general, como una persona de
pocos aos que se encuentra en inferioridad fsica con respecto al autor del delito.
5.3. Ser dos o ms los malhechores
La expresin malhechores est tomada en el sentido de concurrir materialmente en el
lugar del delito, no en el sentido de autora amplia.
Es preciso para que se configure esta circunstancia modificatoria de responsabilidad
criminal que en la sentencia definitiva se establezca la participacin como autores
materiales del hecho de dos o ms sujetos. Si en este mismo ilcito han participado un

sujeto mayor de 18 aos y un menor de edad que posteriormente es declarado sin

discernimiento, no procede tomar en cuenta esta agravante.
5.4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo
que este hecho importe otro delito
La violencia debe ser ejercida sobre la vctima misma para que se configuren los delitos de
robo con violencia o intimidacin en las personas; si la violencia se ejerce sobre terceros
que intervienen en defensa de la vctima puede dar por resultado alguna de las formas de
lesiones u homicidio, aplicndose en tal evento la pena que corresponda a tales delitos, en
concurso con las que correspondan con los delitos de hurto o robo. De no resultar
consecuencia daosa que configure los delitos de lesiones u homicidios opera esta
violencia como agravante.
5.5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el N 1 del artculo 10
Es til sealar, a propsito de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal
que la minorante prevista en el N 7 del artculo 11 del Cdigo Penal no se configura por el
mero hecho de restituir a las vctimas las especies hurtadas o robadas y, adems, en los
delitos de robo con violencia o intimidacin a las personas, no procede en ningn caso
dicha atenuante (Artculo 450 bis del Cdigo Penal).
VI. En cuanto a las actividades investigativas de estos delitos
En este prrafo 2 del Ttulo IX se tratan los delitos de robos con violencia e intimidacin
en las personas y contiene seis figuras punibles, de las que slo tres (las de los artculos
433 en sus dos numerales, esto es los robos con violencia grave y la del artculo 436 en su
inciso 1, el robo con violencia o intimidacin) pertenecen propiamente al universo de los
robos, es decir, la apropiacin de una cosa mueble ajena, con nimo de lucro y sin el
consentimiento de su dueo, ejecutados, en este caso, con violencia o intimidacin en las
personas. Las otras (la extorsin del artculo 438, el robo por sorpresa del inciso 2 del
artculo 436 y la piratera del artculo 434) guardan algunas semejanzas con dicha figura.
6.1. En cuanto a la figura bsica del artculo 432
En este precepto se contiene la definicin genrica de los diferentes delitos contra la
propiedad por apropiacin y sus especificidades inmediatas.
Por ello, la primera actividad en que debera centrarse la actividad de los fiscales es la de
establecer la concurrencia de los requisitos que en ese precepto se recogen. A saber:
6.1.1. La apropiacin
Los fiscales deben establecer si el sujeto activo del delito sustrajo los objetos del delito y si
realiz actos que permiten suponer que ha configurado una relacin con la cosa de seor
y dueo o que haya tenido una posibilidad de ejercer facultades jurdicas en relacin a esa
cosa.
Debe tenerse en consideracin que en estos casos se aplica lo sealado en el inciso 1 del
artculo 450 del Cdigo Penal, vale decir, los delitos del prrafo 2 del Ttulo IX y el
previsto en el artculo 440 del Cdigo Penal se castigan como consumados desde que se
encuentren en estado de tentativa.
6.1.2. Cosa mueble
El objeto del delito de robo debe ser una cosa corporal mueble.
A este respecto, los fiscales deben realizar algunas actividades de comprobacin del
hecho punible.
Deben anotar, por s o por el personal policial correspondiente, el estado en que se
encuentra la cosa en el momento ms cercano a la ejecucin del delito, precisando sus
detalles ms relevantes como, v. gr., tipo o clase, forma, color, peso, accidentes dignos de
resaltar propios o producto del hecho investigado, etc., en caso que stas fueren
recuperadas.

Debe ordenarse que, en esta misma poca, se fotografen y se realicen los exmenes de
planimetra que se consideren. En seguida, y siguiendo lo preceptuado por los artculos 83
letra c), 187 y 188 del Cdigo Procesal Penal, deben recogerse, identificarse y mantenerse
en custodia los objetos que provengan de los delitos a que hace alusin la presente
Instruccin. Si las cosas se encuentran o se estima que se encuentran en recintos de libre
acceso al pblico o cerrados, debe estarse a las disposiciones de los artculos 204 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal.
6.1.3. Ajenidad
Los fiscales deben establecer, como primera diligencia de investigacin, que la cosa
exista al momento de ocurrir el hecho delictuoso y la propiedad de sta.
Como diligencia fundamental est que la vctima acredite el dominio de la cosa o especie
sustrada, lo cual puede lograrse mediante declaraciones juradas de personas que
indiquen la propiedad de las especies sustradas.
Por otra parte, es necesario tener presente que, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo
189 del C.P.P., deben ser entregadas al dueo, en cualquier estado del procedimiento, las
cosas hurtadas, robadas o estafadas, comprobado su dominio por cualquier medio y
establecido su valor. Adems, se debe dejar constancia mediante fotografas u otros
medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas de
conformidad a lo indicado en el artculo 189.
6.1.4. Falta de consentimiento
Debe establecerse si el dueo de la cosa mueble prest o no su consentimiento para la
apropiacin.
Los fiscales deben interrogar exhaustivamente a los imputados que aleguen esta
circunstancia, instndolos a que entreguen el nombre o la identificacin de los dueos de
la cosa arrebatada y las circunstancias en que le permitieron acceder a la misma.
6.1.5. Animo de lucro
En cuanto a este elemento debe sealarse que se trata de un elemento subjetivo del tipo
que conlleva la intencin de atraer una ventaja patrimonial.
6.2. En cuanto a la ejecucin de violencia o intimidacin
En este sentido, los fiscales estarn obligados a realizar las siguientes actividades
mnimas dirigidas a la demostracin del delito, por lo que debern ordenar:
1. Que les sean remitidos los informes de primeras atenciones que den cuenta del estado
de los pacientes que tengan lesiones corporales y que deben ser confeccionados por
aquellos a cuyo cargo se encuentren hospitales o establecimientos de salud, siguiendo las
previsiones del artculo 200 del Cdigo Procesal Penal. De esta manera, tales relaciones
deben contener el estado del paciente, la exposicin que hubieren hecho las personas que
lo hubieren conducido a esos centros acerca del origen de dichas lesiones y del lugar y
estado en que los hubieren encontrado.
2. De conformidad a los artculos 199 y 201 del C.P.P., las respectivas autopsias para
analizar y establecer las causas de la muerte de una persona presuntamente vctima del
delito del artculo 433 N 1 del Cdigo Penal. Tal autopsia estar dirigida a demostrar la
data de la muerte, las causas de la misma, si sta puede ser atribuida a hechos de
terceros, si puede ser vinculada a la participacin de uno o ms de los sujetos activos, los
elementos o armas usados para ejecutarla, la forma concreta en que la agresin se
produjo, etc.
3. De acuerdo al artculo 197 del Cdigo Procesal Penal, los exmenes necesarios para
establecer, sin perjuicio de lo expresado anteriormente y en el perodo ms inmediato
posible con la ejecucin del delito, el carcter de las lesiones o la violacin, en los delitos
del artculo 433 del Cdigo Penal. Interesa sobremanera establecer la clase de las lesiones
provocadas, si stas pueden ser atribuidas a terceros y particularmente a los autores de
los robos, los elementos con que pudieron efectuarse tales lesiones, si se cometi o no
violacin tal como se halla definida por la ley penal, si existen rastros de fluidos orgnicos
o daos corporales constatables, etc.

4. Que se fotografen, recojan, identifiquen y mantengan en estricta custodia las armas o

los elementos con los cuales se hubiere causado la muerte o las lesiones en los delitos del
artculo 433 o, eventualmente, los malos tratamientos de obra del artculo 439, en caso de
intimidacin. Tales implementos, de ser estrictamente indispensable, podrn ser objeto de
peritajes para establecer si fueron ocupados o no, si con ellos pudo o no producirse el
resultado que tales delitos requieren y si son compatibles con las heridas o rastros de la
muerte o lesiones.
5. Debe tomarse declaracin a la vctima, testigos y a los funcionarios aprehensores en
caso de delito flagrante, ello con el objeto de establecer si pueden identificar el momento
y lugar en que se comete el delito. Lo anterior tiene importancia si se toma en cuenta que
el artculo 456 bis del Cdigo Penal configura como circunstancia agravante de la
responsabilidad de los delitos de hurto y robo la de haberlos ejecutado en sitios faltos de
vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin trnsito habitual o que favorezcan la impunidad.
Identificar el o los hechores, si se trata de un grupo, establecer su nmero, jefes o lderes,
si existan rdenes y todo elemento que pueda configurar una actuacin conjunta. Debe
recordarse que este punto tipifica un elemento que influye en la determinacin del peligro
para la seguridad de la sociedad que la libertad de un imputado representa (artculo 140
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal), con el objeto de solicitar la medida cautelar de prisin
preventiva y, adems, constituye una circunstancia agravante especial del artculo 456 bis
del Cdigo Penal, en el aspecto de fondo.
6. Verificar las conductas llevadas a cabo respecto de la vctima, constatando las
agresiones fsicas ocurridas, las amenazas efectuadas, las vas de hecho o maltratos, etc.,
que permitan demostrar la existencia de alguna forma de violencia o intimidacin descrita
en el artculo 439 del Cdigo Penal, antes o despus de ejecutado el delito.
Si las violencias (muerte, lesiones o mutilaciones) empleadas en los casos del artculo 433
se encontraban vinculadas a la apropiacin, si eran conocidas y aceptadas por todo el
grupo en el evento de ser dos o ms los hechores.
Si se hizo uso de armas, de qu tipo y si su uso era conocido y aceptado por el grupo en el
evento de ser dos o ms los hechores.
En el caso del delito de robo por sorpresa del artculo 436 inciso 2, si existi sorpresa o
malos tratos para arrebatar las especies y si l o los hechores intervinieron en la creacin
del agolpamiento o confusin.
Si se dieron actos de simulacin que permitieron acceder a las cosas objeto del delito y en
qu consistieron stos.
6.3. El delito de extorsin
Previsto en el artculo 438 del Cdigo Penal, sanciona al que para defraudar a otro le
obliga con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un documento que
importe una obligacin estimable en dinero.
De esta forma, se sugiere a los fiscales deben dirigir sus esfuerzos hacia los siguientes
puntos relevantes de investigacin:
Recabar antecedentes de los que se deduzca claramente que ha existido violencia o
intimidacin, en la forma sealada en el artculo 433 o en el artculo 439 del Cdigo Penal,
teniendo para tal efecto presente las previsiones sealadas en la letra anterior.
Comprobar, por la misma va, que el ofendido ha suscrito, otorgado o entregado un
documento que importe una obligacin estimable en dinero, sea o no mercantil.
Recabar, identificar y mantener en custodia el documento pblico o privado, con el fin de
ordenar que se practiquen los peritajes que pudieran comprobar el uso de la violencia o la
intimidacin.
Debe recordarse que en este caso tambin rige lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 450
del Cdigo Penal, de manera que el delito se castiga como consumado cuando se
encuentra en estado de tentativa, hecho que se puede producir en el terreno de las
violencias o la intimidacin, as como en la suscripcin, otorgamiento o entrega.

VII. En lo que dice relacin a las conductas de hurto

del prrafo 4 del Ttulo IX
El prrafo 4 del Ttulo se refiere a las conductas de hurto, conteniendo las de hurto
simple, del artculo 446, las de hurto calificado en razn del sujeto activo y los objetos del
delito en el artculo 447, las figuras de hurto de hallazgo del artculo 448, a las que podra
agregarse el hurto de vehculos o animales y las figuras asociadas a ella del artculo 449,
las que no tienen ninguna particularidad, salvo la de los objetos sustrados y la necesidad
de aplicar las penas superiores en grado a las que a los hurtos les corresponderan sin esa
circunstancia.
Debe sealarse que todas estas figuras, salvo la del hurto de hallazgo, donde no hay
sustraccin, aunque s apropiacin, requieren la ocurrencia de la figura bsica del artculo
432 del Cdigo Penal. Por ello, a su respecto y en lo que dice relacin con las diversas
actividades de investigacin nos remitiremos a lo que se ha sealado anteriormente.
Ahora bien, dividiremos nuestras apreciaciones de acuerdo a los diversos delitos que
contempla el Cdigo.
a. Con relacin al hurto simple (artculo 446)
Despejadas todas las actividades necesarias para satisfacer el tipo bsico del artculo 432,
resulta necesario que los fiscales aborden las siguientes cuestiones:
1. Es necesario establecer el valor de la cosa hurtada. La respectiva tasacin deber
practicarse por el Fiscal a cargo de la investigacin o por quien se designe y deber
ceirse a los valores de mercado. Esta determinacin redundar en la posible aplicacin
del principio de oportunidad del artculo 170 del nuevo Cdigo Procesal Penal, siempre que
lo sustrado sea avaluado entre 1 U.T.M. y 4 U.T.M., ya que, en este caso, la pena es de
presidio menor en su grado mnimo (61 a 540 das) y multa de 5 U.T.M. De igual manera,
en estos casos resulta aplicable el artculo 124 del Cdigo, que previene que no se puede
ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, en especial la de
prisin preventiva (artculo 141 del Cdigo Procesal Penal). Sin perjuicio de ello, es posible
la aplicacin del procedimiento simplificado en los casos de hurtos de cantidades mayores
a las 4 U.T.M., si el fiscal pondera que la pena a aplicar ser de presidio o reclusin menor
en su grado mnimo.
En este sentido, siendo el hurto un delito en el cual la pena se grada segn el valor de la
cosa, es un requisito imprescindible la determinacin de esta circunstancia y si de la
investigacin no resulta justificado el valor de la cosa sustrada ni pudiera estimarse por
peritos u otro arbitrio legal, debiera efectuar su regulacin prudencialmente.
En el Libro Tercero, Ttulo I "De las Faltas", el artculo 494 del Cdigo Penal indica: "Sufrirn
la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 19. El que ejecutare
alguno de los hechos penados en los artculos 189, 233, 446, 448, 467, 469, 470 y 477,
siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria
mensual.", esto es, en caso que el valor de la especie sustrada sea inferior a 1 U.T.M., se
tramita de conformidad a un hurto falta, por lo que podr aplicarse el procedimiento
monitorio previsto en el artculo 392 del Cdigo Procesal Penal.
El artculo 14 letra d) de la ley 19.665 entrega la competencia para conocer y fallar las
faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en la ley procesal penal a
los juzgados de garanta. Adems este cuerpo normativo derog expresamente la letra e)
del artculo 45 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales y hay que entender tambin
derogado tcitamente el Art. 12 de la ley 15.231, todo ello respecto de los hechos que
ocurran con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal.
Por consiguiente, los hurtos faltas que eran de la competencia de los juzgados de polica
local, han pasado a ser de la competencia de los nuevos juzgados de garanta, de
conformidad al Art. 14 letra d) del C.O.T., modificado por la ley 19.665, respecto de los
hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal
penal en las regiones respectivas.
2. Es necesario determinar si los presuntos hechores actuaron portando alguno de los
elementos indicados en el artculo 450 incisos 2 y 3 del C.P.

3. Deben descartarse las hiptesis en que los hechores crearon una situacin de confusin
que les permiti arrebatar dinero u otras especies a los sujetos pasivos, ya que lo anterior
configura el llamado "robo por sorpresa", que recibe la sancin asignada en el artculo 436
inciso 2, esto es, presidio menor en su grado medio a mximo.
b. Con relacin a los hurtos calificados (artculo 447)
Los hurtos calificados son aquellos en que se aplica la pena inmediatamente superior en
grado a la sealada para el delito del artculo 446, cuando concurren determinados sujetos
activos que ejecutan el delito respecto de objetos materiales especficos en lugares
singularizados.
Por ello, les son aplicables las previsiones mencionadas en la letra anterior y, adems, los
fiscales deben instar por las que siguen:
1. Deben establecerse las calidades que los diversos numerales del artculo 447 exigen
(dependiente, criado o sirviente asalariado; obrero, oficial o aprendiz; posadero, fondista o
persona que hospeda gentes; patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero).
Conviene sealar que las denominaciones empleadas por el Cdigo son comprensivas de
todas aquellas actuales profesiones u oficios que involucran la ejecucin de actos
realizados por los sujetos calificados.
2. Debe establecerse que los delitos se ejecutaron en los lugares a los que el artculo 447
alude, esto es, la casa en que sirve el dependiente o criado o aquella a que ste ha sido
llevado; la casa, taller o almacn del maestro; la posada o fonda, el buque, carro o
bodega. Es necesario sealar que no es necesario que las cosas hayan sido sacadas de
estos lugares. Podran permanecer en estos lugares e igualmente el delito se ha
consumado.
3. Debe averiguarse si las cosas sustradas son las que el tipo del artculo 447 Nos 3 y 4
requiere, vale decir, si se trata de cosas ingresadas en la fonda o posada o puestas en el
buque, carro o bodega.
4. Debe tenerse presente que al aplicar la pena inmediatamente superior en grado a la
sealada para el delito del artculo 446, los hurtos calificados no son susceptibles de la
aplicacin del principio de oportunidad como tampoco de la restriccin de la aplicacin de
las medidas cautelares que se mencion.
c. En relacin con el hurto de hallazgo (artculo 448 del Cdigo Penal)
En este punto, debe acreditarse la ocurrencia de los hechos constitutivos del tipo del
artculo 432, reiteradamente sealado hasta aqu, con la salvedad de que este delito no
requiere sustraccin aunque s apropiacin.
A la vez, debe considerarse que la pena del delito es de presidio menor en su grado
mnimo (61 a 540 das) y multa de 5 U.T.M., y por ello resulta plenamente aplicable lo que
se ha dicho acerca de la aplicacin del principio de oportunidad y la prohibicin de
medidas cautelares que afecten la libertad. Este punto no es aplicable respecto del hurto
de hallazgo de animales (caballos, ganado mayor o menor, o aves), dado que en este caso
se aplicar la pena superior en grado, esto es, presidio menor en su grado medio (artculo
449 inciso 3).
Enseguida, y sin perjuicio de lo sealado, respecto de esta figura en especfico, los fiscales
deben realizar las siguientes actividades:
1. Debe precisarse si las cosas muebles apropiadas son al parecer perdidas y, en el evento
del inciso 2 del artculo 448, si esta circunstancia proviene de alguna catstrofe como las
all mencionadas. El imputado debe ser interrogado sobre este punto, ya que su dolo debe
comprenderlo.
2. Debe poder probarse, por los medios ms idneos de los que se disponga, si el
imputado tena conocimiento o le constaba la identidad de los dueos de estas cosas si se
trata de la figura del inciso 1 del artculo mencionado.

3. Debe establecerse, de la forma ms expedita posible, el valor de las cosas al parecer

perdidas, ya que las dos figuras del precepto exigen que se trate de cosas cuyo valor
supere las 5 U.T.M.
VIII. En lo que dice relacin al delito de receptacin
La Ley N 19.413, de 1995, introdujo como figura autnoma el delito de receptacin.
Ahora bien, el delito de receptacin requiere, por sus caracteres especficos, que se
realicen a su respecto las siguientes actividades investigativas:
1 Se hace necesario que se establezca el hecho fctico que funda el delito, esto es, se
acredite la tenencia de las cosas hurtadas o robadas y la comercializacin bajo las figuras
de compra, venta u otro tipo de acto o contrato. En el caso de la comercializacin como
usualmente no existen documentos donde la enajenacin se haya materializado ni se
expide la correspondiente boleta de compra, los medios antes sealados adquieren
singular importancia.
Debe recordarse que esta figura del artculo 456 bis A del Cdigo Penal es especial
respecto a la presuncin de autora del artculo 454. Vale decir, si se encuentra una cosa
hurtada o robada, se le presumir autor del hurto, salvo que demuestre su legtima
adquisicin o acredite su conducta anterior irreprochable. Si esto se produce, la tenencia o
posesin no queda impune, sino que debe averiguarse si se produce el delito de
receptacin.
2 Si se hubiese desprendido de la cosa, esto es, si la hubiere enajenado y ha pasado a
poder de otra persona, debe perseguirse a quien la hubiere recibido, ya que puede haber
cometido el hecho punible nuevamente.
3 De igual manera, los fiscales cuidarn de interrogar con el mayor celo y rigurosidad al
imputado con el propsito de establecer la cadena hacia atrs de la transferencia de las
cosas producto del delito, diligencia que podra llevar a los autores del delito matriz.
4 Debe configurarse, adems del hecho fctico fundamental, un elemento subjetivo
necesario para la ocurrencia del delito, que es el conocimiento del carcter de robada o
hurtada de la cosa o no pudiendo menos que conocerlo.
Dado que la pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y de multa de 5 a 20
U.T.M., pudiendo el juez recorrerla en toda su extensin y que en la determinacin de la
pena influyen el valor de las cosas hurtadas o robadas y la gravedad del delito matriz, los
fiscales deben analizar estos factores con el objeto de establecer si es aplicable lo
sealado en los artculos 170 y 124, antes mencionados.
IX. Presuncin de autora
Segn el artculo 454 inciso 1 del Cdigo Penal "se presumir autor del robo o hurto de
una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legtima adquisicin o
que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en
contrario".
Si bien en un nuevo Sistema Procesal Penal la valoracin de la prueba se aprecia de
acuerdo al sistema de la libertad probatoria, no constituyendo las presunciones, en
general, un medio de prueba propiamente tal, el artculo 454 ya referido nos entrega un
indicio para acreditar la participacin en los delitos de robo o hurto de aquel sujeto que
sea sorprendido con las especies producto de los ilcitos en referencia, lo que unido a otros
indicios o evidencias podr acreditar su responsabilidad criminal.
INSTRUCTIVO N 31:
SOBRE INSTRUCCIONES COMPLEMENTARIAS A LAS POLICIAS, DE ACUERDO AL ARTICULO
90 DEL CODIGO PROCESAL PENAL
Oficio N 235, diciembre 12, 2000
Para informacin de los fiscales y con el objeto de asegurar el cumplimiento de las
instrucciones a las Policas, envo a Uds. una copia de los oficios Nos 233 y 234 enviados al
Sr. General Director de Carabineros de Chile y al Sr. Director General de la Polica de

Investigaciones de Chile, la que se transcribe a continuacin (ambos oficios son idnticos

y slo se transcribe uno de ellos):
Mediante oficio N 174 del 8 de noviembre prximo pasado, esta Fiscala Nacional imparti
instrucciones generales a las Policas respecto de sus funciones previstas en el artculo 83
del Cdigo Procesal Penal, conforme lo permite el artculo 90 del mismo Cdigo.
En este nuevo oficio se viene en complementar el oficio anterior a fin de impartir
instrucciones respecto de los siguientes temas: I. Comunicaciones entre Ministerio Pblico
y Polica; II. Ordenes de investigar; III. Control de identidad; IV. Declaraciones del imputado
y de los testigos ante la Polica, y V. Recepcin de denuncias del pblico.
I. Comunicaciones entre Ministerio Pblico y Polica
Fuente legal
Art. 81 C.P.P.: "Comunicaciones entre el ministerio pblico y la polica. Las comunicaciones
que los fiscales y la polica debieren dirigirse en relacin con las actividades de
investigacin de un caso particular se realizarn en la forma y por los medios ms
expeditos posibles".
En relacin con la historia fidedigna de la ley, en lo que se refiere a esta norma, es til
transcribir el Segundo Informe de la Comisin de Legislacin del Senado (pg. 113), que
en la parte pertinente expresa:
"Resolvi la Comisin incorporar un nuevo artculo que regule las comunicaciones entre el
ministerio pblico y la polica, en trminos de dejar establecido que deben efectuarse en la
forma y por los medios ms expeditos posibles."
"Tuvo presente la Comisin la inquietud planteada por ambos organismos policiales en
relacin con el registro de sus actuaciones, frente a rdenes verbales que les imparte el
fiscal a cargo del caso. Al respecto, el artculo descrito alcanza dos objetivos: por una
parte, ratificar la informalidad de la investigacin y, por otra, respaldar a la polica en el
sentido de que las rdenes verbales que se le impartan son perfectamente vlidas,
asumiendo la responsabilidad el fiscal que la emite. Dentro de este marco, tanto el
registro del fiscal como el de la entidad policial contemplarn la forma ms adecuada,
conforme a los medios tecnolgicos disponibles, de dejar debida constancia de la orden.
Consultamos este precepto como artculo 81 del texto que proponemos."
A continuacin, esta Fiscala Nacional imparte las instrucciones generales para asegurar el
cumplimiento de esta norma en la mejor forma posible, sin perjuicio de las observaciones
futuras de la polica.
1. Cuando los funcionarios policiales deban comunicarse por cualquier motivo con el fiscal
o con sus colaboradores emplearn el medio ms expedito posible, privilegiando el uso de
medios tcnicos confiables y disponibles, como telfono, fax, correo electrnico, etc. Lo
anterior es sin perjuicio del envo posterior o simultneo de los informes o antecedentes
que por su volumen o grado de detalle deban enviarse en forma de documento
convencional. As, por ejemplo, se privilegiar el uso del telfono u otro medio tcnico
confiable y disponible para solicitar instrucciones, para informar sobre actuaciones
previstas o para comunicar sintticamente los resultados de una diligencia de
investigacin, en tanto que los informes detallados que puedan evacuarse sobre el
desarrollo de la investigacin se harn llegar en forma de documento convencional, para
que el fiscal los incorpore a su registro.
2. Cuando el fiscal deba comunicarse por cualquier motivo con los funcionarios policiales
emplear el medio ms expedito posible, privilegiando el uso de medios tcnicos
confiables y disponibles como telfono, fax, correo electrnico, etc. Tratndose de rdenes
para la realizacin de actuaciones que requieren autorizacin judicial previa, el fiscal
deber remitir siempre copia de tal autorizacin, lo que podr hacerse por fax o por otro
medio tcnico que acredite fehacientemente la existencia y el tenor de la autorizacin. Lo
anterior es sin perjuicio del envo simultneo del documento convencional.
3. De estas comunicaciones quedar constancia tanto en los registros de la institucin
receptora como en los de la remitente, sea mediante la incorporacin, en su caso, del
documento o su copia al registro, sea mediante anotacin en el registro del da y hora en

que se envi o recibi, de la persona que la envi o recibi, del medio empleado y de su
contenido.
4. Es perfectamente vlida y procedente la orden verbal que expida el fiscal a cargo del
caso a las policas, sin perjuicio de que deber dejarse constancia de la orden en los
registros de la polica y en los del ministerio pblico. El fiscal asume la responsabilidad de
la orden emitida y sta debe ser obedecida por la polica, salvo que la actuacin ordenada
necesite de una autorizacin judicial previa en los trminos previstos en el artculo 9 del
nuevo Cdigo.
II. Ordenes de investigar
Fuente Legal
Art. 77 C.P.P.: "Facultades. Los fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en
la forma prevista por la ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren
conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta
sujecin al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico".
Art. 79 incisos primero y segundo C.P.P: "Funcin de la polica en el procedimiento penal.
La Polica de Investigaciones de Chile ser auxiliar del ministerio pblico en las tareas de
investigacin y deber llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines
previstos en este Cdigo, en especial en los artculos 180, 181 y 187, de conformidad a las
instrucciones que le dirigieren los fiscales. Tratndose de delitos que dependieren de
instancia privada se estar a lo dispuesto en los artculos 54 y 400 de este Cdigo.
Asimismo, le corresponder ejecutar las medidas de coercin que se decretaren.
Carabineros de Chile, en el mismo carcter de auxiliar del ministerio pblico, deber
desempear las funciones previstas en el inciso precedente cuando el fiscal a cargo del
caso as lo dispusiere".
Art. 80, incisos primero y tercero C.P.P.: "Direccin del ministerio pblico. Los funcionarios
sealados en el artculo anterior [Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile] que, en
cada caso, cumplieren funciones previstas en este Cdigo, ejecutarn sus tareas bajo la
direccin y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que stos les
impartieren para los efectos de la investigacin, sin perjuicio de su dependencia de las
autoridades de la institucin a la que pertenecieren.
Los funcionarios antes mencionados debern cumplir de inmediato y sin ms trmite las
rdenes que les impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y
oportunidad no podrn calificar, sin perjuicio de requerir la exhibicin de la autorizacin
judicial previa, cuando correspondiere".
1. Este acpite se refiere a las actuaciones policiales que requieren orden previa del fiscal
y por ello no se refiere a las actuaciones que debe practicar la Polica en los casos
mencionados en el artculo 83 del nuevo Cdigo, en que debe proceder sin necesidad de
recibir previamente instrucciones particulares u rdenes de los fiscales.
2. Las rdenes de investigar de los fiscales a las Policas podrn ser genricas o
detalladas. Con todo, los fiscales procurarn siempre entregar la mayor cantidad posible
de informacin para el mejor y cabal cumplimiento de sus rdenes de investigar.
3. Cuando se dicta una orden genrica de investigar un hecho determinado, el personal
policial queda facultado para la realizacin de todas las diligencias que tcnicopolicialmente parezcan conducentes al esclarecimiento del hecho, con las limitaciones
generales que a continuacin se indican y aqullas especficas que el fiscal estime
convenientes en el caso concreto.
4. Si bien las rdenes de investigar pueden ser genricas o generales, en el nuevo Cdigo
no est permitida una orden amplia de investigar en que se incluyan facultades para
detener a los presuntos responsables, sin individualizarlos y sin contar con una
autorizacin previa del tribunal. Las rdenes de detencin deben ser especficas, escritas,
expedidas por el tribunal correspondiente y contener las menciones formales a que se
refiere el artculo 154.

5. La Polica requerir orden expresa del fiscal para entrevistarse con la vctima, los
testigos o el imputado que consientan en declarar ante ella en los trminos del acpite IV
siguiente (Declaraciones del imputado y de testigos ante la Polica), sin perjuicio de las
facultades que tiene de conformidad al artculo 83 del mismo Cdigo sin necesidad de
recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales.
Tambin es procedente que los fiscales citen a un testigo para que preste declaracin ante
la Polica, en virtud de los artculos 77, 79 y 180 del nuevo Cdigo.
En estos casos, la falta de comparecencia, aun sin justa causa, del testigo ante la Polica,
no da lugar a las medidas de apremio previstas en el artculo 33 inciso 3 del nuevo
Cdigo.
16. Se requerir orden expresa del fiscal para que la Polica pueda citar a una persona a la
fiscala, salvo que la ley indique que la Polica debe proceder a esta citacin, como por
ejemplo en los casos indicados en el artculo 134 incisos 1 y 3.
17. Se requerir orden expresa del fiscal para la entrada y registro de lugares cerrados con
el consentimiento expreso del propietario o encargado del mismo, en los trminos del Art.
205 C.P.P., salvo en el caso de la situacin prevista en el artculo 206 y en el artculo 83 del
mismo Cdigo.
18. En el caso de que la Polica durante el curso de una investigacin ordenada por el
fiscal sospeche de que una persona pudiera ser imputada de un delito, deber informar al
fiscal, aunque sea verbalmente, con el objeto de requerir instrucciones y las rdenes que
procedieran en contra del sospechoso.
19. Se requerir orden expresa y circunstanciada del fiscal, adems de la respectiva
autorizacin judicial, para la realizacin de diligencias que afecten los derechos de una
persona.
10. En caso de cualquier duda sobre el alcance de estas limitaciones se deber requerir
una aclaracin u orden expresa del fiscal.
11. Los funcionarios investigadores darn cuenta inmediata al fiscal del resultado de toda
diligencia que realicen en el cumplimiento de una orden genrica o detallada de
investigar.
12. Tanto las rdenes de los fiscales, las solicitudes de orden expresa y la comunicacin de
los resultados de las diligencias se harn en la forma y por los medios ms expeditos
posibles, de conformidad con lo dispuesto en el acpite I precedente (Comunicaciones
entre Ministerio Pblico y Policas).
III. Control de identidad
Fuente Legal
Art. 85 C.P.P.: "Control de identidad. Los funcionarios policiales sealados en el artculo 83
[Carabineros de Chile e Investigaciones de Chile] podrn, adems, sin orden previa de los
fiscales, solicitar la identificacin de cualquier persona en casos fundados, tales como la
existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o
simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar
informaciones tiles para la indagacin de un crimen o simple delito. La identificacin se
realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de
identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de identidad, licencia de
conducir o pasaporte. El funcionario policial deber otorgar a la persona facilidades para
encontrar y exhibir estos instrumentos.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las
facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la polica la conducir a la unidad policial
ms cercana para fines de identificacin. Si no le hubiere sido posible acreditar su
identidad, se le darn en ese lugar facilidades para procurar una identificacin
satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados. Si esto ltimo no resultare
posible, se ofrecer a la persona ponerla en libertad de inmediato si autorizare por escrito
que se le tomen huellas digitales, las que slo podrn ser utilizadas para fines de
identificacin.

La facultad policial de requerir la identificacin de una persona deber ejercerse de la

forma ms expedita posible. En caso alguno el conjunto de procedimientos detallados en
los incisos precedentes podr extenderse por un plazo mayor de cuatro horas,
transcurridas las cuales ser puesta en libertad".
Art. 86 C.P.P.: "Derechos de la persona sujeta a control de identidad. En cualquier caso que
hubiere sido necesario conducir a la unidad policial a la persona cuya identidad se tratare
de averiguar en virtud del artculo precedente, el funcionario que practicare el traslado
deber informarle verbalmente de su derecho a que se comunique a su familia o a la
persona que indicare, de su permanencia en el cuartel policial. El afectado no podr ser
ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas".
Las nuevas normas sobre control de identidad de un sospechoso tienen su origen en las
Leyes Nos 19.567 de 1998 y 19.693 de 1999 y mediante ellas se procur establecer una
limitacin a las llamadas detenciones por sospechas en que se habran cometido abusos
en el pasado.
Luego de dictada la ley 19.567, ambas policas representaron a las autoridades los
inconvenientes de esta normativa y la prdida de eficacia de las actuaciones de la polica
para prevenir hechos delictuosos que estaban en preparacin.
Las preocupaciones de las policas slo fueron acogidas muy parcialmente por el legislador
en la ley 19.693, modificndose el artculo 260 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
Durante la discusin en la Comisin de Legislacin del Senado de la ley 19.696 sobre el
nuevo Cdigo Procesal Penal, se tuvo presente la discusin que haba originado la ley
19.567 y tambin de las representaciones que haban efectuado las policas a esta
normativa, acordndose en general mantener los criterios de esta ley, sin perjuicio de
introducirle ajustes para permitir la identificacin por medios de documentos expedidos
por la autoridad pblica, como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. En
sntesis, los criterios que inspiraron la ley 19.693, modificatoria del Art. 260 bis del Cdigo
de Procedimiento Penal, fueron los mismos, con ligeras variaciones, que informaron el
criterio del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal.
Esta Fiscala Nacional no puede prescindir del carcter limitativo o restringido del Art. 85
del nuevo Cdigo, para impartir las instrucciones generales que le ordena el Art. 90 del
mismo Cdigo, sin perjuicio de las modificaciones legales que se produzcan en el futuro a
consecuencia de la experiencia policial en esta materia.
Hecho este prembulo, pasamos a indicar cules seran las instrucciones generales que se
imparten a la polica.
1. En casos fundados, todo funcionario policial podr, sin orden previa, solicitar la
identificacin de cualquier persona.
El Art. 85 seala dos casos fundados en que se permite a la polica solicitar la
identificacin de una persona, lo cual no excluye que existan otras situaciones en que
pudiera la polica proceder de esta manera.
El primer caso se define por la ley en la existencia de indicios de haber cometido o
intentado cometer la persona un crimen o simple delito -no falta- o de disponerse a
cometerlo. Tales indicios deben fundarse en circunstancias concretas de la conducta del
sujeto que la hagan sospechosa y nunca en consideraciones sobre su aspecto o su origen
socioeconmico.
Constituye, asimismo y este sera el segundo caso fundado, la existencia de indicios de
que la persona pudiere suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen o
simple delito -no falta-. Se aplicar tambin este procedimiento, en consecuencia,
respecto de los testigos que proceda empadronar segn el acpite IV (Empadronamiento
de testigos) de las Instrucciones Generales a las Policas contenidas en Oficios Nos
169/170-2000.
2. En el caso de una situacin de flagrancia, la persona deber ser detenida y se seguir el
procedimiento indicado en los Arts. 129, 130 y 134 del nuevo Cdigo y no el
procedimiento indicado en el Art. 85 del mismo.

3. La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de

la exhibicin de documentos de identidad expedidos por la autoridad pblica, como cdula
de identidad, licencia de conducir o pasaporte. La mencin de estos ltimos no es taxativa
y pudieren tambin considerarse otros documentos de identidad expedidos por la
autoridad pblica, no as los instrumentos privados como carns deportivos o de clubes
sociales.
Es obvio sealar que si de la simple observacin de los documentos que acrediten la
identidad, las policas llegan a la conclusin de que han sido falsificados, debern proceder
conforme al procedimiento de los delitos flagrantes a que se refieren los Arts. 129 y 130
del nuevo Cdigo y dar aviso inmediato al fiscal de turno.
4. Se le darn facilidades a la persona para encontrar y exhibir estos documentos, incluso
acompandolo al lugar donde declare tenerlos, cuando esto sea posible dentro de la
celeridad del procedimiento y de los riesgos que debern ser evaluados por el funcionario
policial.
Si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo en forma
satisfactoria, el funcionario a cargo la conducir a la unidad policial ms cercana, para
procurar una identificacin satisfactoria por cualquier medio. Si esto ltimo no resultare
posible, se le ofrecer ponerla en libertad inmediatamente si autoriza por escrito que se le
tomen huellas digitales, las que slo podrn ser utilizadas para fines de identificacin.
Producida la identificacin gracias a las nuevas facilidades ofrecidas o mediante la toma
autorizada por escrito de huellas digitales, la persona ser puesta inmediatamente en
libertad. No siendo posible lo primero o no accediendo el sujeto a que se le tomen huellas
digitales, ser puesto en todo caso en libertad a ms tardar al cabo de cuatro horas
contadas desde el inicio del procedimiento.
5. En caso de negativa de la persona a acreditar su identidad, el funcionario a cargo la
conducir a la unidad policial ms cercana, donde se le intimar nuevamente a
identificarse. Accediendo a ello mediante la exhibicin de su documento de identificacin
o mediante el procedimiento sealado en el N 3 precedente, ser puesto inmediatamente
en libertad. En caso contrario, ser puesto en todo caso en libertad a ms tardar al cabo
de cuatro horas contadas desde el inicio del procedimiento.
6. La negativa a identificarse o a que se le tomen huellas digitales no da lugar a apremios
de ningn tipo ms all de la conduccin a la unidad policial en los trminos sealados en
los Nos 3 y 4 precedentes. No se podr emplear fuerza de ningn tipo para obligar al
sujeto a identificarse o para identificarlo a travs del registro de sus prendas de vestir o de
los objetos que porte consigo, salvo que el fiscal obtenga rpidamente una autorizacin
judicial para estos efectos y se le exhiba a la polica.
Fuera del caso anterior, slo se podr emplear la fuerza en caso de resistencia o rebelin,
cuando fuera estrictamente necesaria para conducirlo a la unidad policial para los efectos
arriba sealados.
7. Cuando a juicio del jefe de la unidad policial de la negativa de identificacin por parte
de la persona deba temerse grave perjuicio para la investigacin de un hecho
determinado constitutivo de crimen o simple delito, lo pondr en conocimiento del fiscal
por el medio ms expedito, quien podr, si lo estima procedente y pertinente, solicitar
dentro del plazo mximo de cuatro horas que puede durar el procedimiento de control de
identidad, una orden judicial de detencin en los trminos del Art. 127 C.P.P. (detencin
judicial). Si el fiscal estima procedente y pertinente la detencin judicial y la orden
respectiva no puede obtenerse a tiempo, instruir al personal policial para que, sin
perjuicio de la oportuna liberacin de la persona, se adopten las medidas necesarias que
permitan dar cumplimiento a la orden de detencin en trmite.
8. Conducida una persona a una unidad policial con fines de identificacin, el funcionario a
cargo del traslado le informar verbalmente de su derecho a que se comunique a su
familia o a la persona que indicare, de su permanencia en el cuartel policial. En caso
alguno podr ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas
detenidas.
9. Sin perjuicio de lo anterior, la persona que se niegue a identificarse u oculte su
verdadera identidad o diere un domicilio falso, deber quedar citada a presencia del fiscal,
previa comprobacin de domicilio, para los efectos de hacer efectiva la responsabilidad

que le corresponda por la falta tipificada en el Art. 496 N 5 del Cdigo Penal (en adelante
C.P.).
10. Cuando a consecuencia de la identificacin de la persona se compruebe que existe
una orden judicial de aprehensin pendiente en su contra, el personal policial proceder a
cumplir dicha orden, informando al fiscal y llevando a la persona a presencia judicial en la
forma y dentro del plazo de 24 horas prescrito por el Art. 131 C.P.P.
IV. Declaraciones del imputado y de testigos ante la polica
Fuente legal
Art. 91 C.P.P.: "Declaraciones del imputado ante la polica. La polica slo podr interrogar
autnomamente al imputado en presencia de su defensor. Si ste no estuviere presente
durante el interrogatorio, las preguntas se limitarn a constatar la identidad del sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la polica
tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no
fuere posible, la polica podr consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la
responsabilidad y con la autorizacin del fiscal. El defensor podr incorporarse siempre y
en cualquier momento a esta diligencia".
1. Durante la investigacin el fiscal podr, en vez de citar al imputado a la fiscala,
encomendar a funcionarios policiales que le tomen declaracin. Tal encargo se har,
sealndose especialmente que los funcionarios han sido autorizados a tomar la
declaracin voluntaria del imputado bajo la responsabilidad del fiscal. Para cumplir el
encargo los funcionarios respectivos se comunicarn de manera previa, telefnicamente,
por escrito o por otro medio que no implique apersonarse sin previo aviso al lugar en que
se encuentre el imputado, en da y hora hbil, y si ste est dispuesto a declarar ante
ellos concertarn una entrevista con ese fin, de cuya realizacin se dar aviso previo
tambin al abogado defensor, si lo hubiere. Al imputado se le exhibir el encargo del fiscal
y se le informar que tiene derecho a no declarar ante la polica, y, en todo caso, a no
declarar bajo juramento. Tambin se le informar que en la entrevista a que acceda puede
y, en principio, debe estar presente su abogado defensor. De la realizacin de esta
advertencia deber quedar constancia en el registro policial. Si no fuera posible la
presencia del abogado defensor en la entrevista y el imputado de todas maneras estuviere
dispuesto a prestar declaracin ante la polica y no ante el fiscal, harn constar en el
registro policial su anuencia, sin perjuicio del deber del fiscal de cerciorarse de las
condiciones en que el imputado consiente en declarar y presta su declaracin. El defensor
podr incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia. La declaracin
deber ser leda y firmada por el imputado. De la declaracin podr darse copia al
imputado, si ste lo solicitare.
2. El mismo procedimiento proceder cuando se trate de imputado privado de libertad en
un recinto penitenciario. En ese caso, el encargo del fiscal deber ser previamente
exhibido a los responsables del recinto y la entrevista se sujetar a las condiciones
administrativas de la unidad penitenciaria.
3. Tratndose de persona privada de libertad que an no ha sido llevada a presencia
judicial, los funcionarios policiales slo podrn interrogarla en orden a establecer su
identidad. Cualquier otro tipo de pregunta deber serle dirigida en presencia de su
abogado defensor. Se le informar que tiene derecho a no declarar ante la polica, y, en
todo caso, a no declarar bajo juramento. Tambin se le informar que si accede declarar
puede y, en principio, debe estar presente su abogado defensor y que si esto no es posible
y de todos modos quiere declarar puede hacerlo ante el fiscal. De la prctica de esta
advertencia deber quedar constancia en el registro policial. Si la persona manifiesta su
deseo de declarar aun sin presencia de su abogado, se informar especialmente esta
circunstancia al fiscal cuando se le informe de la detencin, para que se constituya en el
recinto policial y la interrogue. Si esto no fuera posible, el fiscal podr autorizar a los
funcionarios a cargo para que consignen las declaraciones que la persona se allane a
prestar. Es deber especial del fiscal en todo caso cerciorarse previamente de las
condiciones en que la persona consiente en declarar y presta su declaracin. El defensor
podr incorporarse siempre y en cualquier momento al interrogatorio. La declaracin
deber ser leda y firmada por la persona. De la declaracin se le dar copia a la persona
detenida, si sta lo solicitare.

4. Si se trata de la primera declaracin prestada sobre los hechos imputados, se le

comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuye. Se le dejar declarar todo
lo que estime conveniente. En el registro que se practique de la declaracin se har
constar, en su caso, la negativa de la persona a responder una o ms preguntas.
5. Queda absolutamente prohibido todo mtodo de interrogacin que menoscabe o coarte
la libertad de la persona para declarar. En consecuencia, sta no podr ser sometido a
ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Se prohbe tambin, en consecuencia,
todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de direccin de los
actos de la persona, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal
o psquica, tortura, engao o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Estos y
otros mtodos similares no podrn emplearse ni aun en el evento que la persona
consienta en su utilizacin.
6. El interrogatorio no podr prolongarse excesivamente. Se har constar el tiempo que
dure.
7. En el curso de la investigacin el fiscal podr, en vez de citar al testigo a la fiscala,
encomendar a funcionarios policiales que le tomen declaracin. Para ello procedern, en lo
pertinente, de acuerdo con las instrucciones contenidas en este acpite.
V. Recepcin de denuncias del pblico
Fuente Legal
Art. 83 letra c) C.P.P.: "Actuaciones de la polica sin orden previa. Corresponder a los
funcionarios de Carabineros de Chile y de la Polica de Investigaciones de Chile realizar las
siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de
los fiscales: e) Recibir las denuncias del pblico".
Art. 84 C.P.P.: "Informacin al ministerio pblico. Recibida una denuncia, la polica
informar inmediatamente y por el medio ms expedito al ministerio pblico. Sin perjuicio
de ello, proceder, cuando correspondiere, a realizar las actuaciones previstas en el
artculo precedente [Art. 83: actuaciones sin orden previa], respecto de las cuales se
aplicar, asimismo, la obligacin de informacin inmediata".
Art. 174 C.P.P.: "Forma y contenido de la denuncia. La denuncia podr formularse por
cualquier medio y deber contener la identificacin del denunciante, el sealamiento de
su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la designacin de quienes lo hubieren
cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de l, todo
en cuanto le constare al denunciante.
En el caso de la denuncia verbal se levantar un registro en presencia del denunciante,
quien lo firmar junto con el funcionario que la recibiere. La denuncia escrita ser firmada
por el denunciante. En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, lo har un
tercero a su ruego".
1. Todo funcionario policial recibir las denuncias que cualquier persona le formule,
entregue o enve, cualquiera sea el lugar y el medio empleado, y en caso de no ser su
cometido institucional el registro de esa denuncia velar porque dicho registro se realice
de acuerdo con la organizacin y los procedimientos administrativos que al efecto se ha
dado la institucin policial. Cuando esto ltimo no sea posible sin perjuicio para el
denunciante, el propio funcionario se ocupar del debido registro de la denuncia.
2. Para el registro de la denuncia, los funcionarios policiales emplearn los modelos de
"parte tipo" que al efecto ha elaborado la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico y que se
insertan como anexo a estas instrucciones generales. Dichos modelos deben emplearse
tambin tratndose de denuncias por escrito, sin perjuicio del envo del documento del
denunciante a la fiscala. El uso de los modelos en las respectivas unidades policiales se
adecuar a las condiciones materiales, tecnolgicas y de personal de cada una, siendo
slo esencial que se respeten las definiciones que ellos contienen respecto de los datos a
registrar y el orden preciso en que deben registrarse. Cada institucin policial elaborar
los instructivos o manuales que estime convenientes para el adecuado registro de las
denuncias.

3. Recibida una denuncia, se dar cuenta inmediatamente a la fiscala correspondiente,

por el medio ms expedito, segn lo sealado en el acpite I precedente (Comunicaciones
entre Ministerio Pblico y Polica).
4. Tratndose de la denuncia de los delitos que a continuacin se indican, y en los dems
casos en que el denunciante expresamente lo requiera, la denuncia ser sometida a un
rgimen de reserva, registrndose exclusivamente en un registro especial de acceso
restringido y remitindose al Ministerio Pblico en sobre sellado.
a) Delitos previstos en la ley 19.366 que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y
substancias sicotrpicas.
b) Delitos previstos en la ley 18.314 que determina conductas terroristas y fija su
penalidad.
c) Delitos previstos en los prrafos 5, 6 y 9 del Ttulo VII, del Libro II C.P. (delitos
sexuales).
d) Delito de aborto previsto en los artculos 342, 343, 344 y 345 C.P.
e) Delitos contra la vida previstos en los artculos 390, 391 y 394 C.P.
f) Delitos de lesiones previstos en los artculos 395, 396, 397 y 398 C.P.
g) Delitos contra la propiedad previstos en los artculos 433 y 438 C.P.
5. Tratndose de denuncias annimas que, sin embargo, a juicio del funcionario renan
requisitos de plausibilidad y gravedad, se harn llegar los antecedentes a la respectiva
fiscala, a fin que el Ministerio Pblico inicie, si lo estima pertinente, una investigacin de
oficio.
Estas instrucciones generales debern ser cumplidas por las Policas, no obstante que esta
Fiscala Nacional recibir las observaciones que stas enven con el fin de efectuar las
aclaraciones que sean del caso.
INSTRUCTIVO N 32:
SOBRE TESTIGOS EN LA ETAPA DE INVESTIGACION Y DE SU PROTECCION
Oficio N 237, diciembre 12, 2000
El presente instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales sobre diversos temas
relativos a los testigos durante la etapa de investigacin y respecto de su proteccin.
I. Testigos en la etapa de investigacin
1. Todo testigo citado por el Ministerio Pblico est obligado a comparecer a la presencia
del fiscal y a prestar declaracin ante el mismo, conforme a las siguientes instrucciones
generales.
En ellas se hacen aplicables muchas normas previstas para la prueba testimonial en el
juicio oral, puesto que existe la misma razn de ley, lo cual en ningn caso puede
significar una vulneracin del principio bsico de que slo constituye prueba la producida
en el juicio oral y en las hiptesis excepcionales de la anticipacin de prueba, conforme al
artculo 296 del Cdigo Procesal Penal. Durante la tramitacin del Proyecto la prueba se
encontraba regulada en el Ttulo IX del Libro I, aplicable tanto a la etapa de investigacin
como a la de juicio. Con razn, la Comisin Mixta decidi trasladar este ttulo a las normas
del juicio oral, puesto que as quedaba claramente establecido que slo constituye prueba
la producida durante el juicio oral (Informe de la Comisin Mixta, pg. 5). Sin embargo, de
este cambio sistemtico no es dable concluir que puedan vulnerarse principios bsicos de
la declaracin testimonial, como por ejemplo el principio de no autoincriminacin y el
deber de proteccin, por el solo hecho de que se preste ante el fiscal.
La citacin y declaracin de la vctima se regir, adems, por los Nos 28 y siguientes del
Instructivo General N 11.
Comparecencia ante el fiscal

2. El fiscal puede citar a los testigos por cualquier medio idneo, conforme lo dispone el
artculo 23 del Cdigo Procesal Penal. Medios idneos son los enumerados, en forma no
taxativa, en el Instructivo General N 8. En caso que los testigos as citados no
comparecieren sin justa causa, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que decrete las
medidas de apremio previstas en el artculo 33 inciso 3 del nuevo Cdigo, esto es, arresto
hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de 24 horas y multa de hasta 15
Unidades Tributarias Mensuales, adems de imponerles el pago de las costas provocadas
por su inasistencia (artculos 23 inciso 1, 190 inciso 2 y 299 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal).
3. No estn obligados a comparecer ante el fiscal las personas o autoridades a que se
refiere el artculo 300 del Cdigo Procesal Penal y, por tanto, el fiscal no podr citar
directamente a estas personas. Si la declaracin de las personas o autoridades
comprendidas en las letras a), b) y d) del artculo citado fuere necesaria, el fiscal solicitar
al juez de garanta autorizacin para tomarles declaracin en el lugar en que ejercieren
sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, dichas personas o autoridades propondrn
oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si as no lo hicieren, la fecha y el
lugar sern fijados por el fiscal. En caso de inasistencia de estos testigos, el fiscal podr
solicitar las medidas de apremio indicadas en el N 2 precedente (artculos 23 inciso 2,
190 inciso 1 y 301 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal).
Esta diligencia no se realiza ante el juez de garanta, puesto que de acuerdo al artculo 23
inciso 2 del nuevo Cdigo, ella slo requiere de la autorizacin del juez de garanta, lo
cual no significa que deba realizarse ante l. Tampoco los intervinientes tienen derecho a
asistir a ella, salvo que el fiscal lo permita conforme al artculo 184 del nuevo Cdigo,
cuando lo estimare til.
El anterior procedimiento no obsta a que las personas o autoridades comprendidas en las
letras a), b) y d) del artculo 300 del nuevo Cdigo puedan renunciar a su derecho a no
comparecer, conforme al inciso 2 de este artculo, caso en el cual debern concurrir a la
fiscala para tomarles la declaracin en la fecha que el fiscal indicare.
4. Las personas comprendidas en la letra c) del artculo 300 pueden declarar mediante
informe, si consienten en ello. Para tales efectos, el fiscal debe enviar un oficio respetuoso,
por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores (artculo 301 inciso 2 del Cdigo
Procesal Penal).
5. La citacin de testigos que fueren empleados pblicos o de una empresa del Estado se
dirigir al Jefe Superior del organismo pblico o al Gerente General de la empresa
respectiva para que adopte las medidas que faciliten la comparecencia del testigo ante el
fiscal, debiendo solventar los gastos que sta irrogare, sea que el testigo se encontrare en
el pas o en el extranjero, conforme a lo dispuesto en el artculo 190 inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal. Lo anterior, sin perjuicio de advertirle al testigo las consecuencias que
puede traer su falta de comparecencia.
6. Los testigos no estn obligados a comparecer ante la polica, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 83 y 85 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, el fiscal puede
citar a un testigo para que preste declaracin ante la polica, en virtud de los artculos 77,
79 y 180 del nuevo Cdigo. En este caso, la falta de comparecencia aun sin justa causa
del testigo ante la polica no da lugar a las medidas de apremio previstas en el artculo 33
inciso 3 del nuevo Cdigo.
Declaracin ante el fiscal
7. Los testigos citados previamente estn obligados a declarar ante el fiscal. Aunque el
fiscal no puede exigir juramento o promesa de decir verdad, el testigo igualmente tiene la
obligacin de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos,
circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaracin (artculos 190 inciso 1
y 298 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal). Es debatible la configuracin del delito de falso
testimonio en caso que el testigo falte a la verdad en su declaracin ante el fiscal. Alfredo
Etcheberry aclara que "dentro del delito de falso testimonio propiamente tal, el ncleo del
delito consiste en faltar a la verdad cuando se declara como testigo, sea que ello se haga
bajo juramento o no", de modo que de la falta de juramento o promesa no se sigue
directamente la no configuracin del delito (Derecho Penal, tomo IV, pg. 189). Los
artculos 206 y 207 del Cdigo Penal no exigen expresamente que se trate de una

declaracin ante un tribunal, sino que slo hacen referencia al falso testimonio prestado
en causa criminal.
8. La declaracin del testigo comenzar por el sealamiento de los antecedentes relativos
a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado,
profesin, industria o empleo y residencia o domicilio. Todo testigo dar razn
circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere
presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo
referir a otras personas (artculos 307 inciso 1 y 309 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal).
9. En caso que los testigos se negaren injustificadamente a declarar, el fiscal les har
saber que cometen delito de desacato castigado con las penas del artculo 240 inciso 2
del Cdigo de Procedimiento Civil y que se encuentra facultado para iniciar un proceso
penal por este motivo (artculos 190 inciso 2 y 299 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal).
10. Todo testigo tiene el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya
respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito. Igual derecho
tiene cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a su cnyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado (artculo
305 el Cdigo Procesal Penal). El fiscal informar al testigo de este derecho.
11. No estn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus
ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado, conforme
al artculo 302 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal. El fiscal informar a estas personas
acerca de su facultad de abstenerse, antes de comenzar la declaracin. Si no ejercieren
esta facultad, podrn igualmente retractarse en cualquier momento del consentimiento
prestado. El fiscal registrar estas actividades.
La sola circunstancia de que estas personas sean menores de edad no implica
necesariamente que no comprendan el significado de la facultad de abstenerse, como lo
aclara el artculo 302 inciso 2 tercera parte. En consecuencia, el fiscal evaluar si el nio
est en condiciones de formarse un juicio propio, conforme al artculo 12 de la Convencin
de los Derechos del Nio, promulgada mediante el Decreto Supremo N 830, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 1990, y, por tanto, de comprender la facultad de abstenerse
de prestar declaracin. En el segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento se "advirti que el inciso segundo no se cie a la Convencin sobre
Derechos del Nio, que obliga a considerar su opinin de acuerdo a su grado de madurez y
la evolucin de sus facultades, flexibilidad que discrepa con el establecimiento de una
edad determinada en forma prescindente de las circunstancias de cada persona concreta.
Dej el encabezamiento del precepto, por tanto, referido en general a las ?personas que,
por su inmadurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales, no
comprendieren el significado de la facultad de abstenerse?, y aadi una frase final, en
virtud de la cual se dispone que la sola circunstancia de que el testigo sea menor de edad
no configura alguna de esas situaciones" (p. 235). El artculo 12 de la Convencin de los
Derechos del Nio dispone: "1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al
nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
Si en su concepto el nio estuviere en condiciones de formarse un juicio propio, le
advertir de la facultad de abstenerse de prestar declaracin. Si no ejerciere esta facultad,
le tomar la declaracin. Si el nio no estuviere en condiciones de formarse un juicio
propio, requerir la decisin del representante legal "Son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador" (artculo 43 del Cdigo
Civil).
o, de no tenerlo, de un curador designado por el juez de garanta. Si el representante legal
del nio revistiere la calidad de interviniente en el proceso penal, el juez de garanta
designar un curador que resguardar los intereses del nio (artculo 302 inciso 2 del
Cdigo Procesal Penal).

Cuando fuere necesaria la designacin de un curador, el fiscal propondr al juez que

designe a un abogado del Servicio Nacional de Menores, si ello fuere posible.
La declaracin se llevar siempre a cabo en presencia del representante legal o curador.
12. Tratndose de enfermos mentales que tuvieren con el imputado las relaciones
sealadas en el N 11 precedente, el fiscal evaluar si, no obstante la enfermedad mental,
el testigo comprende la facultad de abstenerse de prestar declaracin, siguiendo el
procedimiento all indicado salvo lo preceptuado en el prrafo 3.
13. No estn obligadas a declarar las personas que, por su estado, profesin o funcin
legal, como el abogado, mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se
les hubiere confiado, pero nicamente en lo que se refiriere a dicho secreto, conforme al
artculo 303 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal. Cuando aquel que hubiere confiado el
secreto relevare a estas personas del deber de guardarlo, stas se encontrarn obligadas
a declarar ante el fiscal (artculo 303 inciso 2 del Cdigo Penal).
14. Las personas que tienen la facultad de no declarar estn obligadas a comparecer a la
presencia del fiscal y explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse
que invocaren. Estas personas estn obligadas a declarar respecto de los dems
imputados con quienes no estuvieren vinculados de alguna de las maneras descritas en el
artculo 302 inciso 1 303 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, a menos que su
declaracin pudiere comprometer a aquellos con quienes existiere dicha relacin (artculo
304 del Cdigo Procesal Penal).
15. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo,
dar por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esa manera, la
declaracin del testigo ser recibida por intermedio de una o ms personas que pudieren
entenderse con l por signos o que comprendieren a los sordomudos (artculo 311 del
Cdigo Procesal Penal).
16. Las preguntas se formularn en trminos claros para el testigo. No se le someter a
ninguna clase de engao, coaccin, amenaza o promesa. Slo se admitir la promesa de
una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.
Se encuentra prohibido todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de
comprensin y de direccin de los actos del testigo. En especial, se prohbe cualquier
forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la
administracin de psicofrmacos y la hipnosis.
Ni aun con el consentimiento del testigo puede utilizarse alguno de los mtodos vedados
(artculo 195 del Cdigo Procesal Penal).
Esta Fiscala Nacional es de opinin que constituye espritu de la ley hacer aplicable esta
norma prevista para la declaracin del imputado ante el fiscal a la declaracin del testigo,
lo que se deriva de un atento seguimiento de la historia de la ley. En el primer Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados se haba
aprobado el artculo 216 que haca aplicable a los testigos la prohibicin de ciertos
mtodos de interrogacin prevista para la declaracin del imputado (p. 87). En el segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
despus de hacerse expresa referencia a estos mtodos, se observ que, durante el juicio
oral, en el contrainterrogatorio de los testigos, era posible confrontarlos con dichos
anteriores, lo que implicaba una forma de pregunta sugestiva, por lo que se "concluy, en
definitiva, en la necesidad de incorporar expresamente normas sobre la materia, y ubicar
este artculo en el Prrafo relativo al desarrollo del juicio oral. Se le considera como
artculo 332 del texto que proponemos, bajo la denominacin de ?mtodos de
interrogatorio?" (p. 240). Pareciera que fue espritu del legislador hacer aplicable a los
testigos la prohibicin de ciertos mtodos de interrogacin del imputado prevista en los
artculos 195 y 196 del nuevo Cdigo, aunque al trasladar la norma al Prrafo relativo al
desarrollo del juicio oral slo qued el artculo 330 que proscribe ciertas formas de
preguntas. No cabe deducir de esto ltimo una autorizacin para utilizar respecto de los
testigos mtodos prohibidos en la declaracin del imputado, como la violencia corporal o
psquica, la tortura o la hipnosis. Una tal interpretacin traera como consecuencia la
admisin de mtodos como la tortura, lo que contraviene la Constitucin y los Tratados de
Derechos Humanos, especialmente la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, promulgada mediante el Decreto Supremo N 808, de

1988, y el Decreto Supremo N 39, de 1991, ambos del Ministerio de Relaciones

Exteriores.
17. Si la declaracin del testigo se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido
un nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, el fiscal le dar
un descanso prudente y necesario para su recuperacin. El fiscal registrar el tiempo
invertido en el interrogatorio (artculo 196 del Cdigo Penal).
18. Los testigos no estn obligados a declarar ante la polica, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 83 y 85 del Cdigo Procesal Penal. No obstante, el fiscal puede
encomendar a la polica que le tome declaracin a un testigo, en virtud de los artculos 77,
79 y 180 del nuevo Cdigo. En este evento, la polica se sujetar a los Nos 7, 8, 10, 11
prrafo 1, 13, 15, 16 y 17 anteriores. No se tomar declaracin de un testigo menor de
edad o enfermo mental en sede policial.
El fiscal impartir a la polica las instrucciones necesarias para que se tome la declaracin
en conformidad a los nmeros indicados, siendo de su responsabilidad cualquier infraccin
a estas normas que cometiere la polica, sin perjuicio de la que a sta le asistiere, todo ello
de acuerdo al artculo 80 del nuevo Cdigo. La negativa aun injustificada del testigo a
prestar declaracin ante la polica no configura el delito de desacato sancionado con las
penas del artculo 240 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
19. Al concluir la declaracin el testigo, el fiscal le har saber la obligacin que tiene de
comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, as como de comunicar
cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad (artculo 191 inciso 1
del Cdigo Procesal Penal). Hecha esta prevencin, si el testigo manifestare la
imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga
distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su
incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante o si el fiscal constatare esta
probabilidad, podr solicitar al juez de garanta que se reciba su declaracin
anticipadamente (artculo 191 inciso 2), cuando se dieren la siguientes condiciones:
a) La gravedad y complejidad del caso ameritaren la realizacin de una audiencia formal
de prueba, sin que pueda asumirse el riesgo de no contar con el testimonio.
b) El fiscal no contare con otros testigos que pudieren prestar un testimonio de igual o
mejor calidad.
c) Riesgo serio y efectivo de ausencia o de sobreviniencia de muerte, incapacidad fsica o
mental que impida la comparecencia u otro obstculo que tenga la misma consecuencia.
Dadas estas condiciones, slo el fiscal puede solicitar al juez de garanta que fije una
audiencia de anticipacin de prueba, a la cual deber citar a todos los que tuvieren
derecho a asistir al juicio oral. Los asistentes podrn ejercer todas las facultades previstas
para su participacin en la audiencia del juicio oral (artculo 191 inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal). Por lo tanto, resultan aplicables las normas de los prrafos 3, 5 y 9 del
Ttulo III del Libro II del Cdigo Procesal Penal, en lo que fuere procedente,
correspondindole al juez de garanta el ejercicio de las facultades que se le entregan al
presidente de la sala o al tribunal del juicio oral en lo penal en dichas disposiciones.
No obstante lo anterior, si el impedimento que hubiere dado lugar a la prueba anticipada
desapareciere, el fiscal presentar al testigo en el juicio oral (artculo 331 letra a) del
Cdigo Procesal Penal).
20. Si se tratare de un testigo que se encontrare en el extranjero y no fuere un empleado
pblico o de una empresa del Estado, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que se
reciba su declaracin anticipadamente (artculo 192 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal),
cuando se dieren las siguientes condiciones:
a) La gravedad y complejidad del caso ameritaren la realizacin de una audiencia formal
de prueba, sin que pueda asumirse el riesgo de no contar con el testimonio.
b) El fiscal no contare con otros testigos que pudieren prestar un testimonio de igual o
mejor calidad.
c) No existiere la probabilidad cierta de su presencia en el pas para el juicio oral.

Para ello, solicitar al juez de garanta que se reciba la declaracin del testigo ante un
cnsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare, segn resulte ms
conveniente y expedito (artculo 192 inciso 2). La peticin se enviar al Ministerio de
Relaciones Exteriores, por conducto de la Corte de Apelaciones respectiva, para su
tramitacin (artculo 192 inciso 3). En ella el juez sealar los intervinientes que debern
citarse a la audiencia, quienes podrn ejercer todas las facultades previstas para su
participacin en la audiencia del juicio oral (artculo 192 inciso 3). Por lo tanto, resultan
aplicables las normas de los prrafos 3, 5 y 9 del Ttulo III del Libro II del Cdigo
Procesal Penal, en lo que fuere procedente, correspondindole al cnsul chileno o al
tribunal del lugar, segn el caso, el ejercicio de las facultades que se le entregan al
presidente de la sala o al tribunal de juicio oral en lo penal en dichas disposiciones.
Esta diligencia tiene un carcter excepcional y slo ser solicitada por el fiscal cuando se
dieren las condiciones antes sealadas, habida consideracin que de autorizarse y no
practicarse, el Ministerio Pblico se encuentra obligado a pagar a los intervinientes que
hubieren comparecido a la audiencia los gastos en que hubieren incurrido, sin perjuicio de
lo que se resolviere respecto de las costas (artculo 192 inciso 4 del Cdigo Procesal
Penal).
Sin perjuicio de lo anterior, si el testigo se encontrare presente en el pas para el juicio
oral, el fiscal lo presentar a la audiencia del mismo (artculo 331 letra a) del Cdigo
Procesal Penal).
Derechos del testigo
21. La comparecencia del testigo a la audiencia del juicio oral constituye justificacin
suficiente cuando su presencia fuere requerida simultneamente para el cumplimiento de
obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, y no le acarrea consecuencias
jurdicas adversas bajo ninguna circunstancia, de modo que, por ejemplo en el caso de
estar sujeto a contrato de trabajo, el empleador no puede reducirle su remuneracin por
este motivo, conforme al artculo 313 del Cdigo Penal.
22. El testigo que carece de medios suficientes o vive solamente de su remuneracin,
tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la prdida que le ocasionare
su comparecencia para prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los gastos de
traslado y habitacin, si procediere, conforme al artculo 312 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal. Se trata de testigos presentados en el juicio oral.
Tiene derecho a esta indemnizacin: 1) el testigo que carece de medios suficientes, esto
es, que se procura diariamente los medios que le permiten nicamente una subsistencia
modesta; 2) el testigo que vive slo de su remuneracin, es decir, que tiene una actividad
lucrativa que le permite una subsistencia modesta y cuya interrupcin le acarrea un
perjuicio, como el pequeo comerciante o el pequeo minero. Para acreditar esta
circunstancia, el fiscal, al concluir la declaracin prestada ante l, le har saber la
obligacin que tiene de comparecer y declarar en el juicio oral, as como de comunicar
cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad, y le solicitar que
preste una declaracin escrita y firmada ante l acerca de los medios con que cuenta para
su subsistencia. El clculo de la indemnizacin por este concepto se har en base al
ingreso mnimo mensual.
En el evento de que este testigo residiere o se encontrare fuera del lugar en que ha de
prestar declaracin, la indemnizacin comprende, adems, los gastos de traslado y
habitacin. Sin embargo, no procede el pago de los gastos de habitacin cuando el testigo
se encontrare fuera del lugar en que ha de prestar declaracin pero tuviere su residencia
en ste, caso en el cual la indemnizacin incluye slo los gastos de traslado. En el
segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado se indica que "tratndose del testigo que residiere o se hallare fuera del lugar
donde debiere prestar declaracin, dicha indemnizacin comprender, asimismo, los
gastos de traslado y habitacin, en su caso" (p. 241).
La indemnizacin de los testigos que presente el Ministerio Pblico debe ser pagada
anticipadamente por el Fisco. Para estos efectos, el fiscal debe expresar en su escrito de
acusacin el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto
aproximado a que alcanzar (artculo 312 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal). Por su
parte, el tribunal indicar, en el auto de apertura del juicio oral, los testigos que debieren
citarse a la audiencia del juicio oral, con mencin de aquellos a los que debiere pagarse
anticipadamente la indemnizacin y el monto de ella, conforme al artculo 277 letra f) del

Cdigo Procesal Penal. El Administrador de la Fiscala Local enviar una copia del auto de
apertura del juicio oral a la Unidad Regional de Administracin y Finanzas a fin de que sta
adopte las medidas que sean necesarias para que el pago se efecte con suficiente
antelacin a la audiencia del juicio oral.
23. El testigo que se encontrare en una situacin de peligro para su seguridad, conforme
al artculo 308 del Cdigo Procesal Penal, tiene derecho a:
a) Solicitar, en casos graves y calificados, al tribunal que decrete medidas especiales
destinadas a protegerlo.
b) Pedir al fiscal que adopte, antes o despus de prestadas sus declaraciones, medidas de
proteccin.
II. Proteccin de testigos
Medidas de proteccin
24. Conforme a lo dispuesto en el artculo 80 A de la Constitucin Poltica de la Repblica y
en el artculo 1 de la ley 19.640, es funcin del Ministerio Pblico adoptar medidas para
proteger a los testigos. Al Ministerio Pblico le corresponde proteger a los testigos que
colaboren en la investigacin de los delitos y en el ejercicio de la accin penal pblica. La
funcin de proteccin de las vctimas y los testigos debe entenderse relacionada con la
funcin principal del Ministerio Pblico, cual es investigar los delitos y ejercer la accin
penal pblica, de modo que no le corresponde proteger a los testigos de la defensa.
25. El fiscal consultar al testigo si teme por su seguridad o la de su familia y evaluar la
situacin de peligro en que pudiere encontrarse.
26. Cuando existieren indicios de hostigamientos, amenazas, o probable atentado, el fiscal
podr adoptar, sin intervencin judicial, cualquier medida de proteccin del testigo que no
implique privacin ni restriccin de los derechos garantizados constitucionalmente al
imputado. Los fiscales no pueden adoptar medidas de proteccin del testigo que priven al
imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo
restrinjan o perturben, ni aun con autorizacin judicial previa, puesto que sta slo tiene
por objeto permitir a los fiscales realizar diligencias con fines de investigacin que puedan
producir tales efectos, conforme al tenor de los artculos 9 y 236 del Cdigo Procesal
Penal.
27. El fiscal podr adoptar medidas de proteccin tales como:
a) Ubicacin del testigo en una casa de acogida u otra que l sealare, por un perodo
determinado. Cuando fuere necesario, podr disponer que la polica traslade al testigo a
una de esas casas.
b) Relocalizacin en un lugar o domicilio diverso del propio.
c) Citacin y declaracin del testigo en un lugar distinto de la Fiscala Local, convenido
previamente con el testigo.
d) Tramitar en la compaa de telfonos respectiva el cambio del nmero telefnico del
domicilio del testigo.
e) Tramitar en la compaa de telfonos respectiva un nmero telefnico privado para el
testigo.
f) Rondas peridicas de Carabineros de Chile al domicilio del testigo.
g) Consultas telefnicas peridicas de la polica al testigo.
h) Contacto telefnico prioritario del testigo con la polica.
i) Proteccin policial del testigo en sus traslados a la fiscala o a determinadas audiencias
ante los tribunales.
j) Excepcionalmente, previa instruccin particular del Fiscal Regional, punto fijo policial en
la casa del testigo o en la casa de acogida en que hubiere sido ubicado.

El fiscal registrar las medidas de proteccin que adoptare.

28. El fiscal podr requerir el apoyo de la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos para la ejecucin de estas medidas, especialmente en los siguientes casos:
a) Cuando se tratare de un testigo menor de edad, enfermo mental grave, con su
capacidad fsica notoriamente disminuida, mayor de edad (65 aos) o que evidencie un
estado de alteracin psicolgica que pueda inhibir su intervencin en el proceso.
b) Cuando se tratare de un testigo de un delito grave ocurrido en el ncleo familiar, o que
tuviere un vnculo de subordinacin o dependencia respecto del imputado, de un delito de
trfico de drogas o terrorista o cometido por una organizacin criminal.
La Unidad informar peridicamente al fiscal sobre el cumplimiento y resultado de la
medida. En caso que detectare un incumplimiento o problemas en su cumplimiento, dar
cuenta de ello al fiscal a fin de que modifique la medida de proteccin o adopte otra
distinta. La Unidad informar al fiscal sobre la modificacin que fuere necesaria o le
propondr una medida alternativa.
La reserva como medida de proteccin
29. Cuando existieren indicios de hostigamientos, amenazas, o probable atentado, el fiscal
podr, adems, mantener en reserva la identidad y los antecedentes del testigo,
disponiendo que las actuaciones, registros o documentos en que aparezcan se mantengan
en secreto respecto de los dems intervinientes, en conformidad al artculo 182 del Cdigo
Procesal Penal. De esta manera, dar inicio a la cadena de reserva, la que se extender
por todo el perodo que fuere necesario para proteger al testigo. El fiscal registrar estas
actividades.
30. Cuando el fiscal hubiere requerido el apoyo de la Unidad Regional de Atencin a las
Vctimas y Testigos, sta podr recomendarle la necesidad de adoptar la medida regulada
en el N 29 precedente. Asimismo, cuando la polica hubiere mantenido en reserva la
identidad del testigo y los antecedentes que pudieren conducir a ella en virtud del artculo
83 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal considerar especialmente la necesidad de
mantener esta medida, evento en el cual la cadena de reserva se entender iniciada en
sede policial.
31. Dispuesta la reserva como medida de proteccin, todos los funcionarios del Ministerio
Pblico y de la polica que participaren en la investigacin y las dems personas que, por
cualquier motivo, tuvieren conocimiento de estos antecedentes, estarn obligados a
guardar secreto respecto de ellos (artculo 182 inciso final del Cdigo Procesal Penal).
Asimismo, los actos administrativos del Ministerio Pblico y los documentos que les
sirvieren de sustento o complemento directo y esencial, en que aparecieren antecedentes
relativos al testigo, se mantendrn en reserva, en conformidad al artculo 8 de la ley
19.640. De igual manera, slo el fiscal tendr acceso a estos antecedentes en el sistema
computacional de apoyo de los fiscales, salvo que autorizare el acceso a un funcionario
determinado y sin perjuicio de la intervencin del Fiscal Regional en su caso.
32. Cuando el fiscal adoptare la medida prevista en el N 29 anterior, no revelar los datos
del testigo y se referir a l como el testigo protegido en las audiencias ante el juez de
garanta en que pudiera hacerse alusin a aqul, utilizando nmeros correlativos cuando
hubiere ms de uno.
33. El fiscal se opondr a la notificacin al afectado de la medida de interceptacin de
comunicaciones telefnicas cuando ello pusiere en peligro la vida o la integridad corporal
del testigo, en conformidad al artculo 224 del Cdigo Procesal Penal.
34. El fiscal podr tambin adoptar como medidas de proteccin, por ejemplo, las
siguientes:
a) Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de trabajo y profesin u oficio del
testigo.
b) Sealar la fiscala local como domicilio del testigo para efectos de las citaciones y
notificaciones judiciales, en conformidad al artculo 26 del Cdigo Procesal Penal, evento
en el cual se le harn llegar al testigo en forma estrictamente reservada.

c) Impedir que se tome fotografa o que por cualquier otro medio se capte la imagen del
testigo, especialmente en los traslados de ste al Ministerio Pblico o a los tribunales. Para
ello, el fiscal podr ordenar a la polica que arbitre las medidas necesarias.
d) Tomar los resguardos necesarios para impedir la identificacin visual del testigo en
determinadas actuaciones de la investigacin.
35. De mantenerse la medida prevista en el N 29 anterior hasta la acusacin, el fiscal no
individualizar al testigo protegido en la lista de testigos, en ejercicio de la facultad
contemplada en el artculo 259 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. De igual manera, en la
audiencia del juicio oral, solicitar al tribunal:
a) Que autorice al testigo a no indicar pblicamente su domicilio, en virtud del artculo 307
inciso 2 del nuevo Cdigo, y
b) Que decrete la prohibicin de la divulgacin, en cualquier forma, de su identidad y de
los antecedentes que condujeren a ella, debiendo en caso de incumplimiento iniciar una
investigacin con este motivo, en conformidad al artculo 307 inciso 3 del nuevo Cdigo.
Sin perjuicio de lo que decrete el tribunal, el fiscal igualmente puede adoptar cualquiera
de las medidas de proteccin autnomas reguladas en los Nos 24 a 28 anteriores durante
el juicio oral.
36. Conforme al artculo 307 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, el testigo que ha
cooperado eficazmente en la investigacin de delitos de trfico de drogas segn los
artculos 33 y 34 de la ley 19.366, el testigo de delitos terroristas de acuerdo al artculo 15
de la ley 18.314 y el arrepentido considerado tal conforme al artculo 4 de la ley 19.172,
no estn obligados a sealar, en la audiencia del juicio oral, los antecedentes relativos a
su persona, edad, lugar de nacimiento, estado, profesin, industria o empleo y residencia
o domicilio. En el segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara se expresa que "en este trmite reglamentario se ha presentado indicacin
para agregar al final del inciso primero la frase ?todo ello sin perjuicio de las excepciones
contenidas en leyes especiales?. La razn de la indicacin es que existen leyes especiales
que establecen resguardos respecto de la identidad de los testigos, las que se desea
mantener sin variaciones" (p. 12). El fiscal velar por la aplicacin de estas normas
especiales sobre reserva de la identidad de testigos.
Medidas decretadas por el tribunal: Cdigo Procesal Penal
37. Para asegurar el xito de diligencias de investigacin mediante la proteccin de un
testigo que se encontrare en una situacin de peligro, el fiscal puede solicitar medidas
cautelares personales, cumpliendo los requisitos que se indican en los nmeros siguientes.
38. De acuerdo al artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, las medidas cautelares
personales slo pueden imponerse cuando son absolutamente indispensables para
asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo por el tiempo en que subsiste
la necesidad de su aplicacin. En consecuencia, los fiscales solicitarn la imposicin de las
medidas cautelares personales previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal para
asegurar la declaracin de un testigo protegido, previa formalizacin de la investigacin,
solamente cuando las medidas de proteccin que hubieren adoptado en conformidad a los
Nos 24 a 28 anteriores fueren insuficientes para ese objeto.
39. Conforme al artculo 139 del Cdigo Procesal Penal, la prisin preventiva slo procede
cuando las dems medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento. En consecuencia, los fiscales solicitarn la prisin
preventiva solamente cuando las medidas cautelares personales previstas en el artculo
155 del Cdigo Procesal Penal fueren ineficaces para asegurar una declaracin de testigo,
es decir, darn prioridad a la aplicacin de estas medidas antes que a la prisin
preventiva, dado su carcter absolutamente excepcional.
40. De acuerdo al artculo 155 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, la procedencia de las
medidas cautelares personales previstas en ese artculo se rige por las disposiciones
aplicables a la prisin preventiva, en cuanto no se opongan a lo previsto respecto de
aqullas. En consecuencia, no procede la aplicacin de estas medidas cuando ellas
aparecen desproporcionadas en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisin y la sancin probable. Tampoco procede la imposicin de estas medidas

cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o

privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no
superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, evento en el cual slo
procede la citacin judicial, conforme al artculo 124 del Cdigo Procesal Penal.
Los fiscales, previa formalizacin de la investigacin, slo podrn solicitar la imposicin de
dichas medidas cuando, primero, existieren antecedentes que justificaren la existencia del
delito que se investigare y, segundo, obraren antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o
encubridor. Los fiscales registrarn las solicitudes de medidas cautelares personales que
formularen a los tribunales.
41. Si el tribunal hubiere impuesto la medida prevista en el artculo 155 letra a) del Cdigo
Procesal Penal, esto es, privacin total de libertad en su casa o en la que el propio
imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal, y le
concediere permiso de salida por el da, el fiscal solicitar que se asegure
convenientemente la proteccin del testigo y le avisar a l de este permiso. Lo anterior,
sin perjuicio de adoptar una medida de proteccin en conformidad a estas instrucciones
generales.
42. En caso que el tribunal decretare la suspensin temporal de la medida cautelar
personal conforme al artculo 156 del nuevo Cdigo, el fiscal avisar de ello al testigo.
Tambin le avisar cuando se decretare el trmino de la medida cautelar por cualquier
causa. Lo anterior, sin perjuicio de adoptar una medida de proteccin en conformidad a
estas instrucciones generales.
43. Cindose a los Nos 38 y 39 anteriores, el fiscal, previa formalizacin de la
investigacin, solicitar la prisin preventiva, en la hiptesis regulada por el artculo 140
inciso 2 del nuevo Cdigo, esto es, cuando existiere sospecha grave y fundada de que el
imputado pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, solamente cuando se dieren las
siguientes condiciones:
a) Las medidas cautelares personales previstas en el artculo 155 del Cdigo Procesal
Penal que pudiere solicitar no fueren eficaces o hubieren sido incumplidas por el imputado.
b) La presencia de antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare.
c) La existencia de antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
d) La existencia de antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere
sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
El fiscal registrar la solicitud de prisin preventiva.
44. La prisin preventiva no procede cuando aparece desproporcionada en relacin con la
gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. No procede la
imposicin de esta medida cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente
con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de
la libertad de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo, evento en el cual slo procede la citacin judicial, conforme al artculo 124 del
Cdigo Procesal Penal. Tampoco procede la prisin preventiva cuando, en caso de ser
condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la
privacin o restriccin de libertad contempladas en la ley y ste acreditare tener vnculos
permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social. Por tanto,
dadas estas circunstancias, los fiscales no solicitarn esta medida, salvo en el caso
regulado por el artculo 141 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal.
45. En el evento que el tribunal decidiere concederle al imputado un permiso de salida
durante el da, conforme al artculo 150 del nuevo Cdigo, el fiscal solicitar que se
asegure convenientemente la proteccin del testigo y le avisar a l de este permiso. Lo

anterior, sin perjuicio de adoptar una medida de proteccin en conformidad a estas

instrucciones generales.
46. Cuando el tribunal pusiere trmino a la prisin preventiva por cualquier causa, el fiscal
le avisar de inmediato al testigo de esta decisin, sin perjuicio de adoptar una medida de
proteccin en conformidad a estas instrucciones generales.
47. Antes de la audiencia del juicio oral, el fiscal evaluar la necesidad de pedir una o ms
de las medidas previstas en el artculo 289 del Cdigo Procesal Penal, para proteger la
intimidad, el honor o la seguridad del testigo, para lo cual podr requerir un informe u
opinin de la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos, en los casos
sealados en el N 28 anterior. De igual manera proceder cuando decidiere solicitar juicio
inmediato conforme al artculo 235 del mismo Cdigo.
48. En los casos sealados en el N 28 anterior, previa calificacin del Jefe de la Unidad
Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos, sta podr apoyar al testigo cuando tuviere
dificultades psicolgicas para concurrir y declarar en la audiencia del juicio oral.
49. El fiscal solicitar la aplicacin de las sanciones contempladas en el artculo 294 del
Cdigo Procesal Penal a quienes infringieren las medidas sobre publicidad que se hubieren
decretado en conformidad al artculo 289 del mismo Cdigo o incumplieren los deberes
previstos en el artculo 293, en perjuicio del testigo. De igual manera, cuando lo estimare
perjudicial para el testigo, se opondr a la toma de fotografas, filmacin o transmisin de
alguna parte de la audiencia por parte de los medios de comunicacin social, conforme al
artculo 289 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, solicitar al tribunal que impida
que las alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten la
dignidad, salud, intimidad, el honor o la seguridad del testigo, en conformidad al artculo
292 del mismo Cdigo. Cuando el comportamiento del acusado perturbare el orden y ello
afectare al testigo, el fiscal solicitar al tribunal que aplique la medida prevista en el
artculo 285 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal.
50. En todas las audiencias que se realizaren ante al juez de garanta, como por ejemplo
en el procedimiento abreviado, el fiscal solicitar la aplicacin de las sanciones
contempladas en el artculo 294 del Cdigo Procesal Penal a quienes incumplieren los
deberes previstos en el artculo 293, en perjuicio del testigo. Asimismo, solicitar al
tribunal que impida que las alegaciones se desven hacia aspectos no pertinentes o
inadmisibles y afecten la dignidad, salud, intimidad, el honor o la seguridad del testigo, en
conformidad al artculo 292 del mismo Cdigo. Lo anterior, en virtud del artculo 71 del
Cdigo Procesal Penal.
51. En todas las audiencias que se realizaren ante al juez de garanta, como por ejemplo
en el procedimiento abreviado, resulta aplicable lo dispuesto en los Nos 35 y 36
anteriores, relativos a la reserva de la identidad del testigo.
Medidas decretadas por el tribunal: leyes especiales
52. El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales
destinadas a la proteccin de la seguridad del testigo, las que durarn el tiempo razonable
que dispusiere y podrn ser renovadas cuantas veces fuere necesario (artculo 308 inciso
1 del Cdigo Procesal Penal).
53. El fiscal podr solicitar al tribunal el cambio de identidad del testigo que haya
cooperado eficazmente en la investigacin de delitos de trfico de drogas conforme a los
artculos 33 y 34 de la ley 19.366 y del arrepentido considerado tal de acuerdo a los
artculos 4 y 5 de la ley 19.172.
54. Existen normas especiales contempladas en los artculos 34 de la ley 19.366 y en el
artculo 16 de la ley 18.314, que permiten la declaracin de un testigo que haya
cooperado eficazmente en un lugar distinto de aquel en que se desarrolla la audiencia del
juicio, por razones de seguridad del testigo.
Estas normas estaran en contradiccin con las del juicio oral en que se exige la presencia
de los testigos en la audiencia de este juicio por razones de inmediacin y de respeto al
contradictorio del juicio oral, razn por la cual esta contradiccin deber ser resuelta en
alguna prxima ley adecuatoria.
Peritos

55. Las normas previstas en los Nos 24 y siguientes de estas instrucciones generales
sern aplicables a los peritos y otros terceros que debieren intervenir en el procedimiento,
conforme al artculo 322 del Cdigo Procesal Penal.
INSTRUCTIVO N 33:
SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES DEL ARTICULO 155 DEL CODIGO PROCESAL
PENAL
Oficio N 239, diciembre 14, 2000
Como se sabe, el Ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, en sus Prrafos 1, 2, 3,
4, 5 y 6, aborda la procedencia y condiciones en que pueden ser concedidas o
decretadas las medidas cautelares personales, constituidas por la citacin, la detencin, la
prisin preventiva y otras cautelares de menor entidad que la privacin de la libertad.
En el Prrafo 1, se sienta el principio general aplicable a todas las medidas cautelares
personales, en el sentido que solamente pueden ser impuestas cuando fueren
absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento
y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin.
Enseguida, en el Prrafo 2, se trata de la citacin, prescribiendo que cuando fuere
necesaria la presencia del imputado ante el Tribunal, ste dispondr su citacin.
Inmediatamente a continuacin, en el segundo artculo del prrafo, el N 124, se previene
que en las imputaciones por faltas, por delitos no sancionados con penas privativas ni
restrictivas de libertad, o por delitos cuyas penas no excedan de presidio o reclusin
menor en su grado mnimo, no se podrn imponer medidas cautelares que recaigan sobre
la libertad del imputado, a menos que se trate de citacin o, en su caso, de arresto, por
falta de comparecencia.
El mandato de esta ltima norma reviste suma importancia para los efectos de dilucidar
los eventos en los cuales resultarn aplicables las medidas cautelares restrictivas de
libertad consagradas en el artculo 155, como veremos ms adelante.
A continuacin, en el Prrafo 3, se regula la procedencia y procedimiento aplicable en
materia de detencin.
Luego y de la misma forma, los Prrafos 4 y 5 delimitan la prisin preventiva -incluyendo
en el segundo de ellos los requisitos que le son comunes con la detencin-. Destaca
especialmente la disposicin 1 del Prrafo 4, esto es el Art. 139, que previene que toda
persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, de manera que la
prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento.
Finalmente, el Prrafo 6, se ocupa de aquellas medidas cautelares personales, de menor
entidad que la privacin de la libertad, las cuales estn concebidas igualmente para
garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o la ejecucin de la
pena.
Ahora bien, como sobre el tema de la citacin y detencin, ya se emiti el Instructivo N
13, de 23 de octubre pasado y lo propio se hizo respecto de la prisin preventiva, en el
Instructivo N 29, de 7 de diciembre en curso, nos corresponde abordar en esta ocasin,
en consecuencia, las medidas cautelares personales del Prrafo 6, referido, constituido
por los artculos 155 y 156.
1. Procedencia
Una de las mayores innovaciones del nuevo Cdigo Procesal Penal, es la incorporacin de
medidas cautelares personales diversas a la prisin preventiva. El Cdigo razona sobre la
idea de que stas deben usarse preferentemente, es decir, aplicarse restricciones de
libertad de menor intensidad cuando el objetivo perseguido pueda ser cumplido
razonablemente, reservndose la prisin para casos extremos o para cuando el imputado
no respete las restricciones impuestas.
El informe de la Cmara de Diputados seala sobre el tema:

"No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del
procedimiento respecto de las actuaciones del imputado que pudieren afectarlos, se
autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas especficas, debidamente fundadas,
que restringen los derechos del imputado, cuando ello aparezca indispensable para
garantizar su comparecencia futura a los actos de procedimiento o al cumplimiento de la
pena, o para proteger el desarrollo de la investigacin o a las vctimas, o para asegurar los
resultados pecuniarios del juicio".
Conviene mencionar que, a diferencia de otras materias o instituciones del proyecto que
ingres a discusin parlamentaria, las normas del prrafo 6 en referencia no tienen
antecedente en otros Cdigos, ya sea en el de Alemania, de El Salvador, de Argentina, en
el Cdigo Modelo para Amrica Latina o en nuestro propio Cdigo de Procedimiento Penal.
El Mensaje del Ejecutivo Mensaje con que el Ejecutivo present a la Cmara el proyecto de
ley del nuevo Cdigo Procesal Penal. Cmara de Diputados, Boletn N 1.630-07 con el que
se present el proyecto, solamente contiene una breve referencia, al sealar que "se
establecen un conjunto de medidas cautelares menos intensas que la prisin preventiva y
que el juez debe utilizar con preferencia a stas cuando resulten adecuadas para asegurar
los objetivos del procedimiento. Entre las que debieran tener mayor efecto prctico est el
arresto domiciliario, que fue introducido con buenos resultados por la ley 19.164, a favor
del que obra en legtima defensa de su persona o derechos o en la defensa de la persona
o derechos de su cnyuge, pariente o de un extrao..."
Pues bien, el artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, establece lo siguiente:
"Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin
de la sentencia, despus de formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del fiscal,
del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes
medidas:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez;
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l
designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o
de visitar determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare
el derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de
abandonar el hogar que compartiere con aqul".
"El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso
y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su
cumplimiento."
"La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas medidas cautelares se
regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en cuanto no se opusieren
a lo previsto en este Prrafo."
Cabe sealar que, a diferencia de las causales previstas en el Art. 140 para los efectos de
la prisin preventiva, en este caso y como es natural, no existe la consideracin del peligro
para la seguridad de la sociedad ni se exige que las diligencias de investigacin, cuyo
xito desee asegurarse, sean determinadas o precisas como en aquella otra norma. Es
decir, las causales, por razones obvias, son de menor grado de exigencia.

Por otro lado, dado que el inciso tercero o final del Art. 155, transcrito, hace aplicable a
esta clase de medidas cautelares, las disposiciones sobre procedencia, duracin,
impugnacin y ejecucin de la prisin preventiva, ser menester abordar cada uno de esos
aspectos, para determinar su real alcance o las limitaciones que pueden afectar su
imposicin.
A los efectos del presente captulo, sobre procedencia de las medidas, es de inters
transcribir, entonces, los incisos primero, segundo, tercero y cuarto, del artculo 141, sobre
improcedencia y procedencia de la prisin preventiva en ciertos y determinados eventos.
Prescribe la disposicin, textualmente, lo siguiente:
"No se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca desproporcionada en
relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin
probable.
No proceder la prisin preventiva:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no
superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo;
b) Cuando se tratare de un delito de accin privada, y
c) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser
objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad
contempladas en la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad,
que den cuenta de su arraigo familiar o social.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su
trmino, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia,
inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artculos 33 y 123.
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos en el inciso
segundo cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares
previstas en el prrafo 6 de este Ttulo o cuando el tribunal considere que el imputado
pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretar tambin la prisin
preventiva del imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolucin
que se dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante."(Destacado
agregado)
La primera conclusin que de estos textos nos surge, nos permite afirmar que por
aplicacin de lo prevenido en el inciso primero del artculo 141, sobre improcedencia de la
prisin preventiva de acuerdo al criterio de proporcionalidad, no cabr solicitar la
imposicin de ninguna de las medidas cautelares del Art. 155, cuando ellas aparezcan
desproporcionadas en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su
comisin y la sancin probable.
En segundo trmino, apreciamos que se produce una aparente contradiccin u oposicin,
entre las prescripciones del artculo 124, por una parte y las de los artculos 139 y 141,
especialmente en su inciso cuarto en este ltimo caso, por la otra.
En efecto, mientras la primera norma citada previene que tratndose de imputaciones
referidas a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de
libertad, o bien cuando stas no excedieren las de presidio o reclusin menores en su
grado mnimo, no se podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del
imputado, habida excepcin nicamente de la citacin y del arresto, en las situaciones
que indica, la segunda, en su inciso segundo, ordena que la prisin preventiva slo
proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, dando a entender claramente que estas
"dems medidas cautelares personales", que no son otras que las del prrafo 6, deben
aplicarse con preferencia por sobre la prisin preventiva.
A su turno, las disposiciones del inciso segundo del artculo 141, que establecen que no
proceder la prisin preventiva en los casos de las letras a), b) y c) del mismo, restriccin
que debiera tericamente aplicarse a estas medidas cautelares alternativas, por la

remisin del inciso tercero del artculo 155, que estamos examinando, impediran recurrir
a ellas justamente en todos esos casos, a pesar de que han sido previstas precisamente
en sustitucin de la prisin preventiva.
No obstante, nos inclinamos a pensar que solamente tratndose de la circunstancia
prevista en la letra a), muy similar a la del artculo 124, contemplada incluso actualmente
en el Cdigo de Procedimiento Penal, no se podran requerir ni aplicar las medidas
cautelares del Art. 155, en relacin con faltas o delitos que admiten exclusivamente
citacin, porque recaen sobre la libertad del imputado, aunque el grado de afectacin del
derecho sea de menor intensidad que en la prisin preventiva.
En cambio, consideramos que s podrn requerirse y aplicarse en los casos de las letras b)
y c), referidas, en que no se produce una tan clara contradiccin con el principio del
artculo 124, teniendo en cuenta la finalidad que persigue el prrafo 6, y, en especial, el
mandato del inciso cuarto del mismo Art. 141, en tanto prev la imposicin de la prisin
preventiva, en las situaciones de esas mismas letras, cuando el imputado hubiere
incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo 6, lo que denota que
la ley supone que habindose encontrado prohibida originalmente la imposicin de la
prisin preventiva en aquellas situaciones, se han impuesto alguna o algunas de las
medidas cautelares que hemos llamado sustitutivas, del prrafo 6.
Concluimos de esta forma, adems, porque la remisin a las normas de la prisin
preventiva encuentra su limitacin expresa y natural, en todo aquello que se oponga a lo
previsto en el prrafo 6, entendiendo que s se opondra a su aplicabilidad una
interpretacin o restriccin tal, que impidiera decretar las cautelares alternativas en
substitucin de la prisin preventiva, que es para lo que han sido establecidas, al menos
en los eventos de las letras b) y c) del Art. 141.
Lo anterior, sin perjuicio que la materia es discutible y que ser conveniente revisar las
conclusiones aqu sentadas, una vez que los Tribunales de Garantas vayan
pronuncindose sobre el particular.
En cualquier caso, los Fiscales debern ponderar siempre muy cuidadosamente la
magnitud o grado de restriccin de la libertad del imputado que implicar la imposicin de
las medidas cautelares a solicitar, en relacin con la naturaleza y circunstancias del delito
cometido y con la necesidad de asegurar con ellas el cumplimiento de los fines del
procedimiento.
En otro orden de ideas y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 153, tambin se podr
solicitar la aplicacin de alguna de las medidas cautelares del artculo 155, en aquellos
casos en que el juez ponga fin a la prisin preventiva a que se encuentra sujeto un
imputado o acusado, en razn de decretarse sobreseimiento definitivo o temporal o de
haberse dictado sentencia absolutoria, mientras las resoluciones no se encuentran
ejecutoriadas. En estos casos el nico fundamento que las hace procedentes es la
necesidad de asegurar la presencia del imputado.
A su vez, en conformidad con el inciso final del artculo 141, existe la posibilidad de pedir
en forma anticipada la aplicacin de alguna de las cautelares personales del artculo 155,
en los casos en que el imputado se encuentre cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. En esta eventualidad, acogida por el juez la solicitud, la medida
comenzar a aplicarse en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena.
Finalmente, los fiscales podrn, tambin, de acuerdo con lo sealado en el artculo 141,
como se anticipara, solicitar la prisin preventiva del imputado siempre que haya
incumplimiento de las medidas cautelares del Art. 155, decretadas con anterioridad, sin
perjuicio de que, debidamente analizado el caso, puedan pedir la aplicacin de otra de
esas cautelares, antes de recurrir al requerimiento de la prisin preventiva.
Todo ello, sin perjuicio de la discrecionalidad con que puede el fiscal seleccionar la medida
a solicitar aplicar, dentro de las sealadas en el artculo 155, en todas las dems
situaciones en que procediendo la prisin preventiva, pudiere llegar a concluirse que ella
no es necesaria y que con una o varias de estas cautelares residuales, s pueden
asegurarse las finalidades del procedimiento, la ejecucin de la pena y la seguridad del
ofendido y de su familia.
2. Procedimiento

El inciso final del mismo artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, como ha quedado dicho,
hace aplicables en forma supletoria las normas de la prisin preventiva en materia de
procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin. Sin embargo nada seala en cuanto al
procedimiento para la imposicin de una cautelar personal distinta a la prisin preventiva.
Sin embargo, como el artculo 156 del Cdigo referido a la suspensin temporal de otras
medidas cautelares, seala que sta podr decretarse "a peticin del afectado, oyendo al
fiscal y previa citacin de los dems intervinientes que hubieren participado en la
audiencia en que se decretaron", no cabe sino concluir que necesariamente debern
solicitarse y concederse, en una audiencia a la que hayan sido citados todos los
intervinientes.
Adems y atendiendo a lo que prescribe el artculo 132 en su inciso segundo, en cuanto
exige la presencia del defensor del imputado tanto para la formalizacin de la
investigacin como para la solicitacin de las medidas cautelares que procedieren, no
queda duda que constituye un requisito de validez de la misma dicha presencia del
imputado con su defensor.
De esta manera esta fiscala sostiene que el procedimiento para decretar estas medidas
cautelares es de audiencia verbal, a la que el tribunal deber citar tanto al imputado y su
defensor como a los dems intervinientes.
Por otro lado, conforme lo indica expresamente el inciso primero del Art. 155 en
comentario, la solicitud y aplicacin de medidas cautelares slo procede luego de
formalizada la investigacin, por lo que debe evaluarse adecuadamente su solicitud,
especialmente si se desea mantener una investigacin preliminar, ya que obliga a la
formalizacin y con ello produce la consolidacin de todos los derechos del imputado
durante la etapa de investigacin.
La evaluacin que debe hacer el fiscal es naturalmente caso a caso, debiendo ponderarse
la efectividad y utilidad de las medidas en cuestin frente a la afectacin de los derechos.
Ello, sin perjuicio de considerar que la responsabilidad de su concesin recae sobre el juez,
quien deber determinar si en su opinin se dan los requisitos y exigencias del Cdigo
frente al caso particular en que se soliciten.
3. Requisitos
Para solicitar la imposicin de las medidas del artculo 155, los fiscales debern acreditar
lo siguiente:
a) Que existen antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga; y
b) Que existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
4. Peticionarios
El mismo artculo 155, en su inciso primero, establece quines pueden solicitar la
aplicacin de las cautelares. Ellos son:
1. El fiscal.
2. El querellante; y
3. La vctima.
Es decir, no pueden decretarse de oficio estas medidas cautelares personales. Lo anterior
se desprende del inciso primero del artculo 155, que establece que se decretan a peticin
del fiscal, del querellante o de la vctima. El sentido del inciso segundo de la disposicin,
es solamente permitir que sean dos o ms las medidas que se impongan, segn resultare
adecuado al caso concreto de que se trate.
La nica excepcin que permite que la imposicin de estas cautelares sean resueltas por
el juez sin mediar solicitud de los intervinientes, la constituye el caso contemplado en el
artculo 153, de trmino de la prisin preventiva por absolucin o sobreseimiento, en que
el juez puede imponer alguna de ellas al poner trmino a la prisin preventiva y mientras

la resolucin de sobreseimiento o absolucin no se encuentre ejecutoriada y slo cuando

se consideran necesarias para asegurar la presencia del imputado.
Ahora bien, para el caso en que sea el querellante o la vctima quien solicite la medida
cautelar, los fiscales debern efectuar el estudio de los antecedentes, para determinar si
apoyan la aplicacin de la medida solicitada o si se abstienen de emitir opinin, en este
ltimo caso, pidiendo se resuelva conforme a derecho y al mrito de los antecedentes.
Para el anlisis de esta solicitud, en el evento en que est fundamentada en la proteccin
al ofendido, debe tenerse presente lo expresado por esta Fiscala en el Instructivo General
N 11, sobre Atencin y Proteccin a las Vctimas en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
En cualquier caso, los fiscales debern cuidar especialmente que no se est actuando por
el ofendido o querellante en forma desmedida o desproporcionada en relacin con la
gravedad del hecho investigado, circunstancias de su comisin y sancin probable,
debiendo adems tener presente las circunstancias particulares de la persona a quien se
pretende someter a restriccin de libertad.
5. Peticin y concesin de la o las medidas
Una vez formalizada la investigacin, en la misma audiencia o en otra convocada
especialmente al efecto, podrn solicitarse e imponerse al imputado una o ms de las
medidas enumeradas en el artculo 155.
La resolucin que d lugar a alguna de ellas, deber ser fundada segn lo previene el
artculo 122, inciso segundo, y constar por escrito, para posibilitar las comunicaciones
necesarias para su cumplimiento.
De otro lado, estimamos que el juez no puede decretar otras medidas que las indicadas en
el texto legal expreso, aunque stas sean menos restrictivas que las contempladas en el
mismo, limitacin que tambin pesa sobre los solicitantes.
Esto en razn de la norma constitucional del artculo 19 N 7, letra b), la cual dispone que
"nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitucin y las leyes" y de lo dispuesto en el artculo 5
del Cdigo Procesal Penal que establece que "No se podr citar, arrestar, detener, someter
a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a
ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes"
y que, "Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de
otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern
interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga".
6. Control del cumplimiento de las medidas decretadas
El inciso 2 del artculo 155 establece que: "El tribunal podr imponer una o ms de las
medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones
necesarias para garantizar su cumplimiento".
El anlisis de las medidas contempladas en el artculo 155 permite estimar que el control
de cumplimiento de alguna de ellas ser difcil de llevar a la prctica.
Tal sera el caso de las medidas de la letra e) -prohibicin de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares-, de la f)
-prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el
derecho a defensa- y de la g) -en tanto prohibicin de aproximarse al ofendido o su
familia.
Por ejemplo, en el caso de prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia, quien mejor
puede controlar el cumplimiento es precisamente el ofendido y su familia y deber
instrursele por el tribunal para dar cuenta al fiscal o tribunal de las violaciones a la
prohibicin que puedan ocurrir para poder tomar as las medidas necesarias por la fiscala.
Por lo dems, y sin perjuicio de que la norma indica que es el juez quien debe ordenar las
actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las medidas
dispuestas, los fiscales pueden proponer al juez las instituciones a cuyo control deban
quedar sujetos los imputados y a quienes debern dirigrseles los correspondientes oficios
para el control de las medidas.

Con relacin a la letra a) del artculo 155, esto es, la privacin de libertad, total o parcial,
en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la
ciudad asiento del tribunal, es importante sealar que, ms all del problema de falta de
personal para ejecutarla, la legislacin de Gendarmera de Chile permitira que esta
institucin asumiera el control. Es as como la letra f) del artculo 3 del Decreto Ley N
2.859, que fija la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile, previene que le corresponde
"Asistir en el medio libre a las personas que accedan al mismo por encontrarse
cumpliendo condena o por otra causa legal, en las condiciones que sealen los
reglamentos".
De esta manera, para posibilitar el control y dar aplicacin a esta medida cautelar
personal, as como a las de las letras b) y c), de vigilancia de los imputados e informacin
peridica al juez, ser necesario requerir al Ministerio de Justicia, la dictacin de la
reglamentacin necesaria, siempre que se disponga del personal suficiente para ello.
Atendido lo anteriormente expuesto y a fin de dar aplicacin a estas medidas cautelares
alternativas a la prisin preventiva, se instruye a los fiscales, que debern indagar con las
autoridades regionales y comunales de su jurisdiccin, la posibilidad de que alguna de
ellas u otras instituciones pblicas, sociales o comunitarias puedan tomar a su cargo el
control de las medidas de la letra b), c) y e) del artculo, a saber:
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez;
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l
designare y
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o
de visitar determinados lugares.
Finalmente, respecto de todas las cautelares en anlisis, especialmente aquellas de difcil
control, es recomendable solicitar al juez que se ordenen bajo algn apercibimiento o
advertencia, de que su incumplimiento acarrear la prisin preventiva del imputado, a
solicitud de cualesquiera de los dems intervinientes.
7. Prohibicin de salir del pas
Mencin especial merece la medida cautelar de prohibicin de salir de pas, contemplada
en el artculo 155 letra d) en su primera parte.
El actual sistema contempla el arraigo, que es la prohibicin de salir del territorio nacional,
decretada por el juez en casos graves y urgentes, respecto de quienes existan
antecedentes que permitan estimar que una vez decretada su detencin tratarn de
substraerse de la accin de la justicia, pudiendo imponerse por un plazo no superior a
sesenta das.
El Cdigo de Procedimiento Penal establece en su artculo 305 bis C el arraigo, como
efecto inmediato y directo de la detencin y de la resolucin que somete a proceso al
inculpado, mientras estn vigentes en el proceso y aun cuando el inculpado o procesado
se encuentre en libertad provisional.
Como es sabido, el Cdigo Procesal Penal ha establecido un nuevo diseo de las medidas
cautelares entre las que se menciona la prohibicin de salir del pas.
Ahora, es requisito ineludible para decretar la imposicin de esta cautelar y dems
cautelares que restringen la libertad del imputado, el que se encuentre formalizada la
investigacin en contra de ste, como lo expresa el artculo 155 en su inciso 1.
Por su parte, el artculo 231 exige que el fiscal deba solicitar al juez de garanta una
audiencia para formalizar la investigacin, audiencia a la que deber ser citado el
imputado y asistir con su defensor.
Razonable es pensar que es posible que un imputado, en conocimiento de la citacin para
la audiencia de formalizacin, trate de eludir la accin de la justicia saliendo,
precisamente, fuera del pas.

Pues bien, una posibilidad es, desde luego, solicitar la detencin del imputado a efecto de
que sea conducido a presencia del tribunal y en la audiencia que se realizar ante el juez
de garanta, formalizar la investigacin y solicitar la medida cautelar de prohibicin de
salir del pas, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 127 en relacin con el 132 del
Cdigo, y requiriendo adems al juez para que se oficie a Investigaciones de Chile el
adecuado control de la medida. Todo esto sin perjuicio de otras cautelares personales que
se estime procedente solicitar por el fiscal.
Sin embargo, el problema subsistir, en todos aquellos casos en que el estado de avance
de la investigacin no permita efectuar la formalizacin, situacin que escapa por ahora a
nuestras facultades de interpretacin y que habremos de tener en cuenta para una posible
y prxima modificacin legal.
8. Suspensin temporal de las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal
Penal
Segn lo prev el artculo 156 del Cdigo Procesal Penal, la suspensin temporal de las
medidas cautelares que se hayan decretado en virtud del artculo 155, procede slo a
peticin del afectado por ellas.
La solicitud, conforme lo ordena la misma disposicin, ser resuelta en audiencia en la que
debe ser odo el fiscal y se citar, tambin, a los dems intervinientes que hubieren
participado en la audiencia en que fue decretada una o ms de estas medidas.
A esta solicitud de suspensin, podr oponerse el fiscal, o cuestionar su duracin,
alegando que ella pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas, que
pueden ser:
a) El xito de las diligencias de investigacin.
b) Proteccin del ofendido; y
c) Comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento y a la ejecucin de la
sentencia.
Para ello, los fiscales ponderarn especialmente si la solicitud se plantea durante la etapa
de la investigacin, debiendo ponderar si esta suspensin pone realmente en peligro el
xito de las diligencias que se encuentren pendientes. De igual manera ser necesario
evaluar los antecedentes del imputado con relacin a su arraigo familiar o comunitario a
fin de evitar las posibilidades de rebelda que haran ilusoria la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia.
Por ltimo, especial atencin deben prestar los fiscales a la vulnerabilidad de la seguridad
del ofendido y de su familia, en el caso de otorgarse la suspensin, de acuerdo al
Instructivo N 11, sobre Atencin y Proteccin a las Vctimas en el nuevo Cdigo Procesal
Penal.
9. Modificacin y revocacin de resolucin que ordena o rechaza una o ms de las
medidas cautelares personales del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal
Siempre en razn de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 155, se aplican a estas
medidas, bajo el concepto de duracin, las normas sobre modificacin y revocacin de la
prisin preventiva establecidas en el artculo 144 del texto legal en comento. De esta
manera la resolucin que ordene o rechace la imposicin de una o varias de estas
medidas podr ser modificada, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes,
en cualquier estado del procedimiento.
Significa esto, por ejemplo, que rechazada una medida cautelar presentada por el fiscal
puede volver a solicitarse, invocando mayores antecedentes, aunque no se haya apelado
la resolucin que la rechaz y sin que deba esperarse el transcurso de plazo alguno.
A su vez, el imputado a quien se le hubiere aplicado una medida restrictiva de libertad,
est habilitado para solicitar que sta sea revocada, peticin que puede ser rechazada de
plano, es decir, sin escuchar a las partes y sin audiencia.
Con todo, el tribunal puede llamar a una audiencia, citando a todos los intervinientes y
abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que justificaron la medida.

En todo caso, en conformidad con lo prevenido en el Art. 144, el tribunal deber siempre
proceder de esta forma cuando hayan transcurrido dos meses desde el ltimo debate oral
en que se hubieren ordenado o dispuesto mantener las medidas.
As, impuesta una medida tal como la privacin de libertad total en la casa del imputado,
sta podra ser substituida, en tanto modificacin de la originalmente impuesta, por la
privacin de libertad parcial o por la sujecin a la vigilancia de una institucin
determinada, con informe peridico al juez. Una alteracin de esta forma, es decir, la
solicitud de cambiar la imposicin de una cautelar de mayor restriccin de libertad por una
de menor restriccin de la misma, ser generalmente planteada por la defensa del
imputado, lo que no obsta a que pueda allanarse a ello el fiscal, previa autorizacin del
Fiscal Jefe, si estima que con la aplicacin de ella se encuentran igualmente garantizados
los fines del proceso.
Por el contrario, el fiscal tendr siempre la obligacin de solicitar una modificacin de la
cautelar decretada conforme al Art. 155, si no se satisfacen los objetivos para los cuales
fue solicitada y decretada.
Por ltimo, conviene advertir que el incumplimiento de alguna de las cautelares de menor
entidad del artculo 155 del Cdigo, no necesariamente deber traer como consecuencia
la peticin de aplicacin de la prisin preventiva, sino que el fiscal podr solicitar se
imponga otra de restriccin de libertad, de mayor entidad, teniendo s la precaucin de
determinar previamente quin ser el ente controlador del cumplimiento de dicha medida.
10. Revisin de oficio
Es aplicable tambin en estos casos, conforme a la misma remisin del inciso final del Art.
155 a la prisin preventiva, sobre duracin de estas medidas cautelares, la obligacin del
tribunal prevista en el Art. 145, de evaluar la cesacin o prolongacin de la medida,
transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado. Para tales efectos, debern ser
citados a una audiencia por el tribunal, todos los intervinientes.
A pesar de que el Cdigo no indica quines deben ser citados a la audiencia de revisin,
estimamos que para esos efectos deben serlo todos los intervinientes y asistir, desde
luego, el Fiscal y el afectado con la medida, con su defensor, dado que en ella puede
resolverse la mantencin de la medida impuesta, lo que hace exigible la condicin de su
asistencia, al tenor de lo prescrito en el artculo 132, inciso segundo.
11. Lmite temporal de las medidas cautelares personales del artculo 155
Nuevamente considerando que el artculo 155 inc. final hace aplicable las normas de
prisin preventiva en cuanto a duracin, debe entenderse que el artculo 152 sobre lmite
temporal se aplica a estas medidas. De esta forma, debe decretarse el trmino de la
medida impuesta cuando los motivos que la hubieren justificado hayan dejado de existir.
El trmino de la medida ser decretado por el tribunal de oficio o a peticin de cualquiera
de los intervinientes y sin que sea requisito que la peticin la formule quien solicit la
imposicin de la medida.
De la misma manera, se hace aplicable el inciso segundo del artculo 152, en cuanto
impone al tribunal la obligacin de citar a una audiencia a fin de considerar la cesacin o
prolongacin de las medidas decretadas, cuando la duracin de la medida cautelar
alcanzare la mitad de la pena privativa, en concreto, que se pudiere esperar en el evento
de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos
pendientes.
Al respecto, considera esta Fiscala, que lo dispuesto no se aplicara solamente en el
evento de penas privativas de libertad, sino tambin en los casos de penas restrictivas
que se pudieren imponer en definitiva al imputado.
Dable es recordar que las cautelares personales contempladas en el artculo 155 son
menos intensas en la privacin de libertad y pueden decretarse para hechos delictuales
que no se sancionen solamente con privacin de la libertad propiamente tal, sino que con
penas restrictivas de ese derecho. Por ejemplo, tratndose de penas esperables de
restriccin de la libertad, de una duracin superior a presidio o reclusin menor en su
grado mnimo, tal como el extraamiento mayor en cualquiera de sus grados o la pena de
destierro en su grado mximo.

12. Apelacin
Igualmente dando aplicacin a las normas sobre impugnacin de la prisin preventiva, por
disposicin del inciso tercero del Art. 155, proceder la apelacin en contra de las
resoluciones que, en audiencias, ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen las
medidas cautelares personales del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal. Naturalmente,
en los casos en que la decisin respectiva pueda haberse adoptado fuera de audiencia,
como por ejemplo en aquellos en que ha sido rechazada de plano una solicitud, no cabr
la interposicin de este recurso.
INSTRUCTIVO N 34:
SOBRE CRITERIOS DE ACTUACION RELATIVOS A LOS ACUERDOS REPARATORIOS
Oficio N 242, diciembre 14, 2000
Introduccin
Los acuerdos reparatorios constituyen una de las principales salidas alternativas en el
nuevo proceso penal. Como se observa en el Primer Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados sobre el proyecto de ley que
establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, esta salida alternativa busca "realzar
los intereses concretos de la vctima por sobre los intereses abstractos del Estado", es
decir, considerar sus intereses concretos en el conflicto social que significa el delito frente
a los intereses abstractos del Estado en relacin al mismo. Con el uso de este mecanismo,
se seala en dicho informe, "el sistema de procedimiento penal no es entendido como un
sistema destinado a la aplicacin de penas, sino como un sistema destinado a la
resolucin de conflictos". Ciertamente, el funcionamiento del sistema procesal penal se
dirige a acreditar los hechos y las responsabilidades que permitan la imposicin de una
pena, lo cual no implica una solucin del conflicto sino slo una reaccin punitiva del
Estado frente al delito. El mecanismo de los acuerdos reparatorios permite encontrar una
solucin efectiva al conflicto penal, de modo que para ello el nuevo sistema procesal penal
debe permitir un conjunto de actividades y habilidades distintas de las tradicionalmente
exigidas para la persecucin y el juicio penal.
Pero adems, los acuerdos reparatorios descargan el sistema y contribuyen a conseguir el
objetivo que slo un reducido nmero de causas lleguen a juicio oral. Indudablemente la
disminucin de la carga de trabajo no es slo para los tribunales sino tambin para el
Ministerio Pblico, el cual podr concentrar sus esfuerzos en la investigacin y persecucin
de los delitos graves, esto es, aquellos que realmente ponen en cuestin el orden social y
el Estado, como son los que afectan los bienes jurdicos individuales ms bsicos y los
bienes jurdicos colectivos o estatales ms fundamentales.
En virtud de estas consideraciones, esta Fiscala Nacional estima que, al contrario de lo
que se ha sostenido en la doctrina, el Ministerio Pblico debe desempear un rol activo en
relacin a los acuerdos reparatorios, sujeto a las siguientes instrucciones generales.
I. Procedencia
Los acuerdos reparatorios proceden, conforme al artculo 241 del Cdigo Procesal Penal,
cuando se cumplen tres requisitos:
a) Slo pueden referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles
de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos
culposos (inciso 2).
b) El imputado y la vctima deben prestar su consentimiento en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos (inciso 1).
c) No puede existir un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin
penal (inciso 3).
A continuacin, se impartirn criterios de actuacin relativos a cada requisito por
separado. Se trata de criterios flexibles, modificables y posiblemente ampliables, segn se
ponderar conforme a la experiencia prxima y las estadsticas criminales ms confiables.

Artculo 241 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal: Los acuerdos reparatorios slo podrn
referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
1. Atendida la naturaleza del hecho punible materia de la investigacin, los fiscales tienen
tres posibilidades de actuacin:
a) Favorecer los acuerdos reparatorios,
b) Estudiar con detencin la procedencia y conveniencia de los mismos, y
c) Oponerse a la aprobacin en la audiencia correspondiente.
No obstante proceder un acuerdo reparatorio atendida la naturaleza del hecho punible, los
fiscales pueden oponerse a la aprobacin del mismo cuando constataren que el
consentimiento prestado no fue libre ni informado o estimaren que existe un inters
pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal, conforme a los Nos 11 a 17
siguientes de estas instrucciones generales.
Bienes jurdicos disponibles Bien jurdico disponible es aquel cuya afeccin puede ser
consentida o perdonada por su titular con efecto eximente o extintivo de la
responsabilidad penal. En consecuencia, disponible es el bien jurdico que se ve afectado
por un delito que deja de ser tal por el consentimiento de la vctima en la ejecucin del
hecho o que puede perdonarse por ella con posterioridad al mismo. Por tanto, constituye
un indicador de disponibilidad la inclusin de un delito entre los que no pueden
perseguirse sin previa instancia particular, como los sealados en el artculo 54 del Cdigo
Procesal Penal y en otras leyes especiales.
de carcter patrimonial Sostiene Mario Garrido Montt que "el Cdigo Penal, en cuanto se
refiere a la propiedad, debe entenderse en un sentido normativo muy amplio y flexible,
comprensivo de aquellas relaciones jurdicamente reconocidas por el sistema y que
existen entre una persona y una cosa, relacin que le confiere a esa persona algunas
facultades sobre la cosa, que son susceptibles de apreciacin econmica" (Derecho Penal,
tomo IV, pgs. 140-141). Es por esto que parte de la doctrina propone cambiar el nombre
propiedad por patrimonio (as, Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, pg. 161). Pero, adems, la expresin usada por el artculo 241 inciso 2 del
Cdigo Procesal Penal abarca ms que el patrimonio y comprende otros bienes jurdicos
disponibles respecto de los cuales puede sostenerse que tienen un contenido
principalmente patrimonial.
2. Los fiscales favorecern los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nos
18 y siguientes de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes hechos que
afectan al bien jurdico patrimonio:
Norma legal / Delito / Bien Jurdico
Artculos 432 y 446 del Cdigo Penal / Hurto / Patrimonio
Artculo 168 del D.F.L. 4 de 1959 / Hurto de energa elctrica / Patrimonio
Artculo 448 del Cdigo Penal / Hurto de hallazgo / Patrimonio
Artculo 458 del Cdigo Penal / Usurpacin no violenta / Patrimonio
Artculos 459 y 461 del Cdigo Penal / Usurpacin no violenta de aguas / Patrimonio
Artculo 462 del Cdigo Penal / Alteracin o destruccin de deslindes de propiedad
particular / Patrimonio
Artculo 487 del Cdigo Penal / Daos simples / Patrimonio
Artculo 468 del Cdigo Penal / Estafa / Patrimonio
Artculos 467 y 469 N 1 y N 2 del Cdigo Penal / Entrega fraudulenta / Patrimonio
Artculo 470 N 4 del Cdigo Penal / Suscripcin engaosa de documento / Patrimonio

Artculo 470 N 6 del Cdigo Penal / Celebracin fraudulentade contrato aleatorio /

Patrimonio
Artculo 470 N 7 del Cdigo Penal / Fraude en juego / Patrimonio
Artculo 473 del Cdigo Penal / Otros engaos / Patrimonio
Artculo 470 N 1 del Cdigo Penal / Apropiacin indebida / Patrimonio
Artculo 469 N 3 del Cdigo Penal / Administracin fraudulenta / Patrimonio
Artculo 469 N 4 del Cdigo Penal / Administracin fraudulenta / Patrimonio
Artculo 470 N 2 del Cdigo Penal / Administracin fraudulenta / Patrimonio
Artculo 470 N 3 del Cdigo Penal / Abuso de firma en blanco / Patrimonio
Artculo 471 N 1 del Cdigo Penal / Hurto de posesin / Patrimonio
Artculo 471 N 2 del Cdigo Penal / Celebracin de contrato simulado / Patrimonio
Artculo 466 del Cdigo Penal / Alzamiento de bienes, insolvencia punible y contratos
simulados / Patrimonio
Artculo 469 N 6 del Cdigo Penal / Destruccin de la cosa embargada / Patrimonio
Artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil / Depositario alzado / Patrimonio
Artculo 19 de la ley 18.112 / Delitos contra la prenda sin desplazamiento / Patrimonio
Artculos 49 y 50 de la ley 5.687 / Delitos contra la prenda industrial / Patrimonio
Artculos 27 a 30 de la ley 4.097 / Delitos contra la prenda agraria / Patrimonio
Artculos 35 a 38 de la ley 18.690 / Delitos relativos a almacenes generales de depsito /
Patrimonio
Artculo 197 del Cdigo Penal / Falsificacin de instrumento privado / Patrimonio
Artculo 198 del Cdigo Penal / Uso malicioso de instrumento privado falso / Patrimonio
Artculos 28, 52, 61 y 67 de la ley 19.039 / Delitos contra privilegios industriales y
derechos de propiedad industrial / Patrimonio
Artculo 160 del D.F.L. 3 de 1997 / Obtencin fraudulenta de crditos / Patrimonio
Artculo 22 del D.F.L. 707 de 1982 / Giro doloso de cheque / Patrimonio
En general, la doctrina sostiene que en este delito se ven afectados intereses econmicos
de la colectividad. Sin embargo, no puede soslayarse que en la prctica no se trata de otra
cosa que un mero conflicto particular de contenido patrimonial, lo que se sigue claramente
del hecho que el pago del cheque, los intereses y las costas ponen trmino al proceso
penal.
3. Los fiscales evaluarn con detencin la procedencia y conveniencia de los acuerdos
reparatorios respecto de los siguientes delitos que afectan principalmente al bien jurdico
patrimonio:
Norma legal / Delito / Bien jurdico
Artculo 442 del Cdigo Penal / Robo con fuerza en lugar no habitado / Patrimonio
Artculo 443 inciso 1 del Cdigo Penal / Robo de cosas en bienes nacionales de uso
pblico / Patrimonio
Artculo 443 inciso 2 del Cdigo Penal / Robo de cables o alambres / Patrimonio

Artculo 449 del Cdigo Penal / Robo o hurto de vehculos y el abigeato / Patrimonio
Artculo 445 del Cdigo Penal / Fabricacin de instrumentos destinados al robo / Patrimonio
Artculo 144 inciso 1 del Cdigo Penal / Violacin no violenta de domicilio / Patrimonio,
intimidad
Artculo 462 del Cdigo Penal / Alteracin o destruccin de deslindes de propiedad
pblica / Patrimonio estatal
Artculo 478 del Cdigo Penal / Incendio de objetos de poco valor / Patrimonio
Artculos 1 y 3 de la ley 19.223 / Daos a sistema de tratamiento de informacin /
Patrimonio
Artculos 78 a 80 de la ley 17.336 / Delitos contra la propiedad intelectual / Patrimonio
Artculo 472 del Cdigo Penal / Usura / Patrimonio, economa monetaria
Artculos 273 y 274 del Cdigo Penal / Delitos de los proveedores / Patrimonio estatal,
economa pblica
En el evento que los fiscales estimaren procedente y conveniente el acuerdo reparatorio,
se sujetarn a los Nos 18 y siguientes de estas instrucciones generales.
4. Los fiscales se opondrn a la aprobacin de los acuerdos reparatorios respecto de los
siguientes delitos, entre otros, puesto que afectan, adems del patrimonio, otros bienes
jurdicos de mayor entidad:
Norma legal / Delito / Bien jurdico
Artculo 433 del Cdigo Penal / Robo calificado / Patrimonio, vida, salud, libertad
Artculo 436 inciso 1 del Cdigo Penal / Robo simple con violencia o intimidacin /
Patrimonio, salud, libertad
Artculo 438 del Cdigo Penal / Extorsin / Patrimonio, salud, libertad
Artculo 434 del Cdigo Penal / Piratera comn / Patrimonio, salud, libertad
Artculo 436 inciso 2 del Cdigo Penal / Robo por sorpresa / Patrimonio
Artculo 440 del Cdigo Penal / Robo con fuerza en lugar habitado / Patrimonio
Artculo 456 bis A del Cdigo Penal / Receptacin / Patrimonio
Artculo 147 del Cdigo Penal / Exaccin ilegal / Patrimonio
Artculo 470 N 5 del Cdigo Penal / Destruccin de documentos / Patrimonio,
administracin de justicia
Artculo 469 N 5 del Cdigo Penal / Suposicin de remuneraciones a empleados pblicos /
Patrimonio, administracin pblica
Artculo 470 N 8 del Cdigo Penal / Obtencin de prestaciones improcedentes / Patrimonio
estatal
Artculos 485 y 486 del Cdigo Penal / Daos calificados / Patrimonio, seguridad colectiva,
salud pblica
Artculo 457 del Cdigo Penal / Usurpacin violenta / Patrimonio, salud, libertad
Artculo 460 del Cdigo Penal / Usurpacin violenta de aguas / Patrimonio, salud, libertad
Artculos 474 y 475 del Cdigo Penal / Incendio calificado / Patrimonio, seguridad colectiva,
vida, salud

Artculos 476 y 477 del Cdigo Penal / Incendio / Patrimonio, seguridad colectiva
Artculo 483 a) del Cdigo Penal / Adulteracin de contabilidad en incendio / Patrimonio
Artculos 480 y 481 del Cdigo Penal / Estragos / Patrimonio, seguridad colectiva
Lesiones menos graves
5. Los fiscales favorecern los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nos
18 y siguientes de estas instrucciones generales, respecto de los delitos de lesiones
menos graves y leves tipificados en los artculos 399 y 494 N 5 del Cdigo Penal.
Delitos culposos
6. Los fiscales favorecern los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nos
18 y siguientes de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes delitos
culposos:
Norma legal / Delito
Artculo 490 del Cdigo Penal / Homicidio y lesiones por imprudencia temeraria
Artculo 491 del Cdigo Penal / Homicidio y lesiones por imprudencia simple del facultativo
o dueo de animales
Artculo 492 del Cdigo Penal / Homicidio y lesiones por imprudencia simple con infraccin
de reglamentos
Artculos 329, 333 y 337 inciso 2 del Cdigo Penal / Delitos culposos relativos a
ferrocarriles y telgrafos
Reglas comunes
7. Cuando proceden los acuerdos reparatorios atendida la naturaleza del delito, el hecho
de encontrarse el mismo en grado tentado o frustrado no constituye bice a la aprobacin
de aqullos, puesto que ello no modifica su naturaleza. No debe inducir a confusin la
existencia de normas que castigan como consumado el delito desde que se encuentra en
grado de tentativa, v. gr., la del artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal, pues stas son
reglas de determinacin de la pena, consecuencia que justamente es evitada con el
acuerdo reparatorio que impide llegar a esta etapa.
Los fiscales favorecern los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nos 18 y
siguientes de estas instrucciones generales, cuando los delitos sealados en el N 3
anterior quedaren en grado tentado o frustrado.
Los fiscales evaluarn con detencin la procedencia y conveniencia de llegar a acuerdo
reparatorio respecto de cualquiera de los delitos sealados en el N 4 anterior, habida
consideracin de no haberse completado el iter criminis, situacin que implica una
afeccin de menor significacin para los bienes jurdicos protegidos.
8. Cuando proceden los acuerdos reparatorios atendida la naturaleza del delito, el hecho
que concurran en ste ms de un partcipe no constituye bice a aqullos, puesto que ello
no modifica su naturaleza.
Es posible llegar a acuerdo reparatorio respecto de un imputado y no de otros, conforme a
los artculos 242 y 255 del Cdigo Procesal Penal.
9. Cuando proceden los acuerdos reparatorios atendida la naturaleza del delito, el hecho
de darse un concurso con otro delito no constituye bice a aqullos. Si se presenta un
concurso aparente de leyes penales, la procedencia del acuerdo reparatorio se evaluar
segn la calificacin jurdica que se haga del hecho punible. Si hay concurso real de
delitos, es posible llegar a acuerdo reparatorio respecto del hecho que, segn su
naturaleza, resulta procedente. Igual regla resulta aplicable si hay concurso ideal de
delitos. Por ejemplo, se falsifica un instrumento pblico para cometer estafa, procede el
acuerdo reparatorio respecto de sta no en lo concerniente a la falsificacin (la
investigacin contina respecto de la falsificacin de instrumento pblico).

En los casos de concurso real o ideal resultan aplicables los artculos 242 y 255 del Cdigo
Procesal Penal.
10. Cuando proceden los acuerdos reparatorios atendida la naturaleza del delito, el hecho
que concurran agravantes no constituye bice a aqullos, puesto que ello no modifica su
naturaleza. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en el N 17 siguiente.
Consentimiento libre e informado
11. La vctima legitimada para llegar a un acuerdo reparatorio es la definida en el artculo
108 del Cdigo Procesal Penal.
En los delitos que afectan intereses fiscales, se considera vctima a la persona jurdica
Fisco, correspondiendo a los organismos estatales encargados de su representacin la
facultad de celebrar el acuerdo reparatorio. En general, se tratar del Consejo de Defensa
del Estado, aunque hay algunos delitos en que les corresponde a otros organismos
estatales la representacin del Fisco.
12. El fiscal informar a la vctima sobre los efectos penales y civiles del acuerdo
reparatorio. De igual manera, cuando la vctima hubiere designado abogado, el fiscal
realizar esta actividad tambin a su respecto (artculo 78 letra a) del Cdigo Procesal
Penal). Asimismo, registrar estas actividades.
El fiscal informar a la vctima que una vez aprobado el acuerdo reparatorio se dictar
sobreseimiento definitivo en la causa (artculo 242 del Cdigo Procesal Penal). Adems, le
advertir que el incumplimiento del acuerdo reparatorio no provoca nunca la reactivacin
del proceso penal y slo da lugar al cumplimiento forzado conforme a las normas del
procedimiento incidental de los artculos 233 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, ante el juez de garanta (artculo 243 del nuevo Cdigo).
La reparacin puede tener distintos contenidos, no slo pecuniarios. Puede consistir en
una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la vctima.
El acuerdo reparatorio es una causal de extincin de la responsabilidad penal que da lugar
al sobreseimiento definitivo de la causa, de modo que no impide que la vctima ejerza las
acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho
punible, en virtud del artculo 109 letra c) del nuevo Cdigo, acciones que debern
deducirse en sede civil. En el evento que se hubiere interpuesto demanda civil antes del
acuerdo reparatorio, resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 68 del Cdigo Procesal
Penal.
13. No obstante proceder un acuerdo reparatorio atendidos la naturaleza del hecho
punible y que no existe un inters pblico prevalente, de constatar el fiscal que el
consentimiento no se ha prestado en forma libre y plenamente informada, se opondr a su
aprobacin en la audiencia correspondiente.
Inters pblico prevalente
14. Es obligacin del Ministerio Pblico promover la persecucin penal pblica frente a un
hecho punible, conforme al artculo 166 del Cdigo Procesal Penal. Por tanto, corresponde
al Ministerio Pblico alegar la existencia de un inters pblico prevalente en la
continuacin de la persecucin penal, no obstante que el artculo 241 inciso 3 faculta
tambin al tribunal para negar la aprobacin de un acuerdo reparatorio por tal motivo.
Esta facultad del tribunal resulta un tanto contradictoria con la distribucin de funciones
en el nuevo sistema procesal penal. Pinsese tan slo que podra darse la situacin en que
el juez de garanta negase la aprobacin de un acuerdo reparatorio fundado en la
existencia de un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal y
luego fallase en la misma causa, por ejemplo en un procedimiento abreviado, situacin
que en cierta medida pugna con el principio de imparcialidad.
No obstante proceder un acuerdo reparatorio atendidos la naturaleza del hecho punible y
que el consentimiento se ha prestado en forma libre y plenamente informada, el fiscal
puede negarse a su aprobacin por existir un inters pblico prevalente en la continuacin
de la persecucin penal, conforme a los nmeros siguientes.
15. Alegar la existencia de un inters pblico prevalente en la continuacin de la
persecucin penal para negar la aprobacin de un acuerdo reparatorio implica estimar que

el conflicto provocado por un delito de mediana gravedad debe enfrentarse mediante la

imposicin de una pena y no a travs de un acuerdo libre e informado de los sujetos
concretamente afectados en sus intereses particulares. Por tanto, los fiscales justificarn
el ejercicio de esta facultad a la luz de los fines preventivos de la pena, esto es, la
prevencin general o la especial, segn sea el caso.
16. Conforme al artculo 241 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, concurre un inters
pblico prevalente cuando el "imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como
los que se investigaren en el caso particular". Se trata de la reincidencia especfica, esto
es, el haber sido el imputado condenado anteriormente por delitos de la misma especie
que aquel que es objeto del acuerdo reparatorio, debiendo considerarse delitos de la
misma especie aquellos que afectan un mismo bien jurdico, de acuerdo al artculo 351
inciso 4 del Cdigo Procesal Penal. La exigencia de condenas anteriores se condice con el
principio de inocencia, el cual se vera vulnerado de entender que esta norma alude a
hechos anteriores de la misma especie que no hubieren sido objeto de sentencias
condenatorias firmes. "As, el hecho de considerar, para los efectos de evaluar la
procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas anteriores hechos por los
cuales no se ha sido condenado, pone en cuestin la vigencia de la presuncin de
inocencia ya que se impedira acceder a los acuerdos basados en hechos que no han sido
formalmente probados y por los cuales el imputado no ha sido considerado culpable en un
juicio previo" (Mauricio Duce, ob. cit., pg. 165).
Este es un criterio legal y obligatorio de no aprobacin del acuerdo reparatorio, de modo
que los fiscales debern alegarlo cuando concurriere.
17. Los fiscales podrn estimar que concurre un inters pblico prevalente, entre otros, en
los siguientes casos:
a) La existencia de otro bien jurdico afectado de mayor entidad que el principalmente
vulnerado por el delito objeto de acuerdo reparatorio.
b) La constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo delito al menos en
dos veces anteriores al proceso penal.
c) La concurrencia de agravantes objetivas.
II. Procedimiento
18. Cuando a juicio del fiscal procediere un acuerdo reparatorio conforme a los nmeros
anteriores, solicitar a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos un informe
u opinin que recaer sobre la conveniencia de tal salida para la vctima concretamente
afectada por el delito y las posibilidades fcticas de llegar a acuerdo, pero no sobre la
procedencia jurdica del mismo, la que ser evaluada exclusivamente por el fiscal. Este
informe u opinin ser requerido en los casos de delitos que afectan bienes jurdicos
individuales pero no en aquellos que afectan bienes jurdicos colectivos ni en los que
vulneran intereses fiscales.
El informe u opinin ser emitido a travs del medio ms expedito posible.
19. Si conforme a la evaluacin de la Unidad Regional resulta posible llegar a un acuerdo
reparatorio, sta conducir un proceso de conciliacin o de mediacin penal invitando a la
vctima y al imputado para que concurran voluntariamente a su presencia. Antes de la
audiencia correspondiente, la Unidad Regional informar al fiscal sobre el proceso de
conciliacin o mediacin seguido y los trminos del acuerdo.
El fiscal o la Unidad Regional tambin podrn ofrecer a la vctima y al imputado que
concurran voluntariamente a un centro especializado en mediacin, cuando hubiere uno
en la regin respectiva.
Los fiscales no podrn en ningn caso conducir procesos de conciliacin o mediacin penal
puesto que no son terceros respecto de las partes sino que, por el contrario, ejercen la
accin pblica en contra de una de ellas, cual es el imputado.
20. Evacuado el informe u opinin de la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos conforme al N 18 anterior, el fiscal podr tambin negociar con la defensa y el
imputado un acuerdo reparatorio, solamente cuando la vctima no tuviere abogado y
teniendo siempre en cuenta su voluntad e intereses. La negociacin consiste en que las

partes involucradas intentan llegar a un acuerdo directamente, sin recurrir a un tercero

conciliador o mediador. Esto en ningn caso puede significar que el fiscal acte como
abogado de la vctima, slo implica un intento de compatibilizar el inters del Ministerio
Pblico por evitar que los delitos de mediana gravedad lleguen a juicio oral con los
intereses concretos de la vctima afectados por estos delitos.
Si la vctima tuviere abogado, el fiscal proceder conforme al N 19 precedente.
En los casos de delitos que afectan bienes jurdicos colectivos y aquellos que vulneraren
intereses fiscales, corresponder al organismo estatal respectivo iniciar, si as procediere
conforme a sus propias facultades legales, un proceso de negociacin con el imputado y la
defensa, sin perjuicio de las atribuciones del fiscal en la audiencia correspondiente.
En los procesos de negociacin no podr incurrirse en ninguna clase de coaccin o
amenaza ni podrn formularse reproches morales.
21. Los acuerdos reparatorios pueden aprobarse en las siguientes oportunidades:
a) Audiencia de formalizacin de la investigacin.
b) Audiencia especial al efecto en aquellos casos en que no se solicite en la audiencia de
formalizacin de la investigacin. A esta audiencia sern citados todos los intervinientes
en el procedimiento.
c) Audiencia de preparacin del juicio oral, si se encuentra cerrada la investigacin.
En el caso de la letra b), no constituye requisito de validez de la audiencia la presencia del
defensor, a diferencia de la audiencia en que se ventila la suspensin condicional del
procedimiento (artculo 237 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal). Tampoco constituye tal
requisito la presencia del abogado de la vctima, cuando tuviere uno, en ninguna de las
audiencias sealadas en las tres letras anteriores.
En todo caso, es condicin esencial que se haya formalizado investigacin en contra del
imputado.
22. El registro del Ministerio Pblico en que consta el acuerdo reparatorio es reservado. Sin
embargo, la vctima puede solicitar la informacin que el registro contenga sobre el
imputado, pero no tiene acceso material directo al registro. Esta solicitud deber hacerse
a la persona encargada del control del registro que en cada fiscala se designe, debiendo
dejarse especial constancia en l del nombre de la persona que requiri la informacin, la
fecha en que lo hizo y aquella en que se le entreg la informacin.
23. Conforme al artculo 335 del Cdigo Procesal Penal, no se puede invocar, dar lectura ni
incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn antecedente que diga relacin con
la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia o rechazo de un acuerdo reparatorio.
Esta norma imperativa obliga a los fiscales a mantener reserva respecto de las
conversaciones, argumentos y otros antecedentes que se hayan utilizado en las
conciliaciones, mediaciones o negociaciones previas al acuerdo reparatorio, sin perjuicio
de la responsabilidad de los jueces respecto de la aplicacin de dicha norma.
INSTRUCTIVO N 35:
QUE IMPARTE CRITERIOS DE ACTUACION E INSTRUCCIONES EN MATERIA DE PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
Oficio N 245, diciembre 15, 2000
Continuando con la fijacin de criterios de actuacin para el cumplimiento de los objetivos
asignados al Ministerio Pblico en la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes, nos
referiremos en esta ocasin a las directrices generales que debern observar los Srs.
Fiscales de la IV y IX Regin en materia de principio de oportunidad.
Como advirtiramos y fundamentramos en el Instructivo General N 29, de 07.12.00,
referido a la prisin preventiva, no se trata de polticas pblicas de persecucin criminal,
para enfrentar el fenmeno de la criminalidad, funcin que excede a la labor de este
Organismo, sino de las estrategias u orientaciones para el desarrollo de las funciones
propias de los Fiscales, habida consideracin de los medios de que se disponen.

Tambin dijimos, que las limitaciones que debemos enfrentar, relacionadas con la
ausencia de un Cdigo Penal que recoja una elaboracin dogmtica penal sistemtica y
moderna, representativa en sus ilicitudes y sanciones de las valoraciones sociales reales y
propias de la presente poca, as como de estadsticas completas y regionalizadas
confiables, hacan aconsejable adoptar una actitud prudente y un tanto conservadora, al
menos por ahora, teniendo en cuenta que los criterios de actuacin son esencialmente
modificables, dependiendo de la variacin y evaluacin que se vaya produciendo y
efectuando del comportamiento delictual en la zona del pas a que vayan dirigidos.
1. Concepto de principio de oportunidad
Se ha considerado como antecedente ilustrativo, que alrededor del 91% de los delitos ms
graves no llegara a sentencia en la actualidad y que, en materia de robos, por ejemplo, la
denuncia es del orden del 43%. Se sostiene que, en niveles promedio, en el ao 1990,
excluidas las faltas y leyes especiales, en delitos de mayor frecuencia segn las
sentencias examinadas, el 77,3% de las causas criminales terminaron con sobreseimiento
temporal, 1,5% con definitivo y 6,1% con sentencias. Elementos de juicio como stos,
junto con la necesidad de adaptar el sistema procesal penal a las exigencias de la nueva
institucionalidad democrtica, garantista de los derechos humanos ms elementales, son
los que determinaron la sustitucin del anterior sistema inquisitivo.
Se ha sostenido por Alberto Binder, que el sistema de justicia penal aparentaba tener
capacidad de trabajo ilimitada, en circunstancias que en la mayora de los casos no se
llegaba a una sentencia definitiva que resolviera el conflicto o que gran parte de las
denuncias de menor relevancia, conocidas como denuncias de cajn -partes de mesn-, no
se investigaban, producindose, de hecho, una seleccin natural.
De ah que, como sabemos, surgi la necesidad de establecer, amparado por el derecho,
el principio procesal de oportunidad, haciendo excepcin al principio de legalidad,
entendido como la facultad de los titulares de la accin pblica, los Fiscales, en este caso,
para resolver no investigar o abandonar las investigaciones ya iniciadas de lo que se
conoce como "insignificancia" o "criminalidad de bagatela", con independencia de que se
haya acreditado la existencia del hecho punible cometido por un autor determinado,
atribucin que viene a unirse, entre otros mecanismos, a las diversas salidas alternativas
al conflicto penal, posibilitando la disminucin de la carga de trabajo del sistema, con el
objeto de destinar los esfuerzos a la persecucin y sancin de los delitos de mayor
envergadura.
Tal parecer sobre la aplicabilidad de este principio en el mbito de los delitos bagatelarios,
qued por dems confirmada en la historia del establecimiento del actual artculo 170 del
Cdigo Procesal Penal, a propsito del debate producido en la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sobre una indicacin que promova eliminar
del precepto que lo estableca, el primitivo Art. 244, la expresin "que por su
insignificancia" que preceda a la de "no comprometiere gravemente el inters pblico",
aludiendo al hecho punible objeto del ejercicio de la oportunidad, la que fue acogida, por
estimarse que tal insignificancia quedaba perfectamente clara al aludir a que el hecho no
compromete gravemente el inters pblico.
Sostenemos que el antagonismo entre la legalidad y la oportunidad, en el nivel de los
principios, en nuestro caso ha quedado superado por la expresa disposicin legal que
resuelve la aplicacin de la ltima, en trminos de excepcionalidad en relacin con la
primera, que constituye la regla general, bajo el esquema del sistema instaurado, reglado
y sujeto al control del juez de garantas y de las autoridades del propio M.P.
Por ello, no nos haremos cargo de su anlisis, como tampoco de la profusa e interesante
discusin que existe en la doctrina acerca de las bondades y defectos del ejercicio de la
oportunidad, al menos en esta ocasin.
La conveniencia del ejercicio de esta atribucin por los Fiscales, desde el inicio del nuevo
sistema, resulta imprescindible para lograr los fines del Ministerio Pblico, entendidos
como la colaboracin eficiente, dentro del nuevo sistema penal, en la investigacin y
persecucin criminal de los hechos punibles de mayor relevancia, que afectan a bienes
jurdicos importantes para la sociedad, tales como la vida, la integridad fsica, la libertad
en sus diversas manifestaciones, la salud pblica y privada.

Con dicho objetivo, deberemos perseguir acelerar y asegurar el xito en la investigacin

de esos hechos y en el desarrollo de los respectivos juicios, para intentar revertir los altos
ndices de impunidad en esos delitos.
Ello determina la necesidad de instaurar desde ya algunos criterios de actuacin al
respecto.
El artculo 170 del nuevo Cdigo, mencionado, prescribe que:
"Los fiscales del ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la
ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters
pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que comunicar al
juez de garanta. Este, a su vez, la notificar a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal, el juez, de
oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin efecto cuando
considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mnima prevista
para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones. Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la
persecucin penal.
La decisin que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al fiscal a
continuar con la persecucin penal.
Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por el juez la
reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo de diez das para
reclamar de la decisin del fiscal ante las autoridades del ministerio pblico.
Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del ministerio pblico debern verificar si
la decisin del fiscal se ajusta a las polticas generales del servicio y a las normas que
hubieren sido dictadas al respecto. Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente
sin que se hubiere formulado reclamacin o rechazada sta por parte de las autoridades
del ministerio pblico, se entender extinguida la accin penal respecto del hecho de que
se tratare.
La extincin de la accin penal de acuerdo a lo previsto en este artculo no perjudicar en
modo alguno el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias
derivadas del mismo hecho."
1.1. Requisitos de procedencia
Los requisitos para su procedencia, entonces, dicen relacin con que los hechos
delictuales no comprometan gravemente el inters pblico, que la pena mnima abstracta
asignada al delito no sea superior a presidio o reclusin menor en su grado mnimo, y que
no hayan sido cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. Se
trata de requisitos copulativos.
1.1.1. Evidentemente, el elemento que mayor dificultad envuelve, es el de la apreciacin
del compromiso grave del inters pblico, concepto subjetivo y un tanto ambiguo.
La historia del establecimiento del nuevo Cdigo, no ilustra en cuanto al concepto de
compromiso del inters pblico, porque justamente se trata de una idea que debe
elaborarse a propsito del caso concreto. El inters pblico no necesariamente es
sinnimo de la peligrosidad que para la sociedad acarrea la libertad de un determinado
imputado, concepto utilizado por el Cdigo para el efecto de la evaluacin de la imposicin
de la prisin preventiva, aunque algunos de esos parmetros quizs, y no sin reservas,
podran utilizarse, tal como el nmero de delitos que se imputan, porque dicen relacin
con la penalidad del hecho imputado y no con circunstancias personales.
Cabe destacar que tampoco dice relacin con la pena asignada al delito, en trminos de
sinonimia, ya que el texto de la disposicin, luego de exigir que no medie el compromiso

grave del inters pblico, condiciona el ejercicio de la facultad a que la pena mnima
asignada no exceda de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
Tenemos, consecuencialmente, que la insignificancia del hecho se vincula, por la ley, slo
con el compromiso grave del inters pblico, a apreciar por los fiscales y no con la pena
asignada, puesto que pueden existir delitos de pena mnima inferior al lmite de pena
exigido para el ejercicio de la atribucin en examen, que s comprometan el inters
pblico.
Intentando acercarnos a elementos de juicio sobre el compromiso del inters pblico,
conviene recordar que la norma en comento est tomada de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana y del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Dicha Ordenanza
"contempla este principio con un triple objetivo, ofrecer una solucin de ndole procesal al
problema del control de la criminalidad de bagatela; procurar un aceleramiento de la
marcha de la administracin de justicia; e, intentar evitar en delitos de dicha entidad, el
efecto desocializante que suele ir unido al cumplimiento de una pena. Se persegua de
este modo, la descriminalizacin y la diversificacin, como medios necesarios para
concebir una persecucin efectiva en el mbito de la restante criminalidad".
En Alemania, las Directrices Judiciales correspondientes a 1977, todava vigentes, sealan
que "existe inters pblico cuando la paz jurdica se ve perjudicada por encima del ?crculo
vital? del perjudicado y la persecucin penal se constituye en un objetivo actual de la
generalidad. Los autores aaden que solo pueden ser circunstancias a tener en cuenta
para valorar la existencia de inters pblico, aquellas que sirvan asimismo para
determinar la finalidad de la pena (o de la persecucin penal). De hecho existe prctica
unanimidad en la doctrina en cuanto a que el inters pblico en la persecucin penal debe
apreciarse segn todas las consideraciones de prevencin general y especial, que
determinan la finalidad de dicha persecucin, as como debe venir informado igualmente
por aquellos elementos ponderativos".
En nuestro pas, como no asisten, segn dijramos, al M.P. las funciones de poltica
criminal de prevencin general, los fiscales tendrn que efectuar aquella apreciacin, a la
luz de las valoraciones comparativas que para los diversos ilcitos el Derecho Penal
sustantivo contempla, segn la relevancia de los bienes jurdicos protegidos, junto a las
consideraciones de prevencin especial. Lo que creemos no debe ocurrir, eso s, es que se
guen para dicha apreciacin, por la importancia que los medios de comunicacin social o
el pblico en trminos generales y difusos, le impriman a los hechos.
Adems, debern considerar los fiscales la intensidad de la afectacin del bien jurdico
protegido, dependiendo del grado de desarrollo del delito y de participacin del imputado.
Claramente no es igual el menoscabo o perjuicio al valor protegido que producen los
delitos en grado de tentativa o frustracin, que los consumados, o los encubridores, en
relacin con los cmplices o autores.
Por otra parte, deber tenerse en cuenta que la afeccin del inters pblico, para que
impida el ejercicio de la atribucin, debe ser, en todo caso, de carcter grave, o sea de
mucha entidad o importancia, lo que refuerza nuestro parecer de que los Fiscales deben
considerar elementos racionales y objetivos y no guiarse por las primeras impresiones de
la opinin pblica o los medios aludidos, a menos de tratarse de delitos que
evidentemente, segn se haya debatido en instancias internacionales o nacionales, o
segn lo estime la doctrina y la jurisprudencia, exista consenso en que afectan
gravemente el inters pblico, como por ejemplo y aunque obvio, el delito de trfico ilcito
de estupefacientes y substancias sicotrpicas, el lavado de dinero, el secuestro, el trfico
de personas y de rganos, el terrorismo, etc.
Los antecedentes anteriores, sugieren a este Fiscal Nacional, al menos por esta vez, la
conveniencia de establecer o fijar delitos precisos -dependiendo de la relevancia del bien
jurdico protegido y de las circunstancias de su comisin-, que podrn ser objeto del
ejercicio de este principio, durante el perodo de vigencia del respectivo criterio de
actuacin. Excluiremos, desde luego, los delitos que atenten contra bienes jurdicos tales
como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la salud pblica, el orden pblico
econmico o la vigencia del Estado de derecho.
En cualquier caso, el grado de compromiso del inters pblico en cuestin, tendr que ser
ponderado en cada caso por los fiscales, porque la autorizacin que para el ejercicio del
principio ms adelante se entrega, se plantea en trminos facultativos, para evitar

establecer un catlogo de despenalizaciones a todo evento, que no se corresponde con el

rol del M.P.
1.1.2. Lmite de la pena asignada
Que se trata de pena abstracta asignada al hecho, no nos asiste duda, a partir del sentido
que emana del tenor literal y del hecho que una indicacin que fuera discutida y
rechazada en la Comisin Especializada del Senado, en el Segundo Informe, persegua
reemplazar la expresin pena mnima asignada por pena mnima probable, quedando
constancia que lo que se persegua era posibilitar la consideracin de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad en relacin con los elementos de juicio disponibles.
A su vez, que la pena mnima asignada no sea superior a presidio o reclusin menor en su
grado mnimo, implica que la sancin del delito de que se trate puede contener una pena
mxima superior a la indicada. As por ejemplo, los delitos que tienen contemplada pena
de presidio o reclusin menor en cualquiera de sus grados o, presidio o reclusin menor en
su grado mnimo a medio, quedan comprendidos dentro del lmite establecido por la ley
para la procedencia del ejercicio de la oportunidad.
Por ello, para la estimacin de la pena abstracta asignada al delito, habr de estarse a
elementos objetivos, tales como el grado de desarrollo del delito y la posible calidad de
encubridor del imputado, que rebajan la pena asignada al delito, en tanto esa penalidad
apunta a circunstancias objetivas del hecho y no a caractersticas personales de los
hechores, y ello, en la medida que de los antecedentes de que se disponga, tales
circunstancias aparezcan con un grado razonable de certeza.
Incluimos a los encubridores, en consideracin a que la doctrina penal moderna estima
que el encubrimiento no es una figura accesoria de participacin, sino que, en el fondo,
constituye una figura autnoma, argumento que prima facie, no resulta aplicable a los
cmplices, a menos que se cuente con elementos de investigacin suficientes que
permitan claramente la distincin respecto de la coautora.
1.1.3. Participacin de funcionarios pblicos
Sobre este aspecto, solamente conviene tener presente que la norma es simple e
imperativa. Simplemente no puede ejercerse el principio de oportunidad respecto de
ninguna falta o delito en que el imputado tenga ese carcter. Recordamos que sobre el
alcance de esta calidad, habr de estarse al concepto que entrega el artculo 260 del
Cdigo Penal y a las consideraciones sobre el tema contenidas en el instructivo N 10, de
12.10.00.
En consecuencia, se faculta a los Fiscales de la IV y IX Regin, para que ejerzan el principio
de oportunidad, solamente en los casos de las faltas y delitos, en la medida que con la
debida ponderacin casustica del compromiso social que el hecho punible concreto
acarree y sus circunstancias de comisin, les permitan concluir su conveniencia.
Se incluyen las faltas penales contempladas en el Cdigo Penal, por estimar que ellas son
las ms fcilmente asimilables a los denominados delitos bagatelarios, con excepcin de
las faltas establecidas en el artculo 494 N 8, N 9, N 13 y N 14 y en el artculo 496 N 5,
que afectan a bienes jurdicos relevantes, tales como la vida e integridad personal, la
salud y la administracin de justicia.
Se imparten a continuacin, instrucciones relacionadas con el procedimiento aplicable.
2. Procedimiento
Del tenor del Art. 170 advertimos, desde luego, que dado que habilita indistintamente a
los fiscales para no iniciar una investigacin y para abandonar la ya iniciada, el ejercicio
de este principio puede efectuarse tanto antes de la formalizacin de la investigacin
como despus de ella, en todo caso antes del cierre de la misma, puesto que a esas
alturas las figuras posibles, segn el Art. 248 del C.P.P., seran el sobreseimiento, la
decisin de no perseverar -referida a la falta de antecedentes para fundar una acusaciny la acusacin.
No cabe confundir la decisin de no perseverar con el ejercicio del principio de
oportunidad, porque obedecen a fundamentos diferentes. Mientras la primera surge por
una investigacin insuficiente y no extingue la accin penal, la segunda, emana como

hemos visto, de la apreciacin de no haberse afectado gravemente el inters pblico y s

extingue la accin penal.
Enseguida, cabe destacar que para materializar tal decisin, habr de emitirse una
decisin fundada y escrita.
2.1. Control judicial
En lo que concierne al control que debe ejercer el juez de garanta sobre la decisin
motivada que adopte el Fiscal en la materia, junto con destacar su importancia,
estimamos conveniente resaltar que entendemos que debe circunscribirse a la revisin o
verificacin de la pena mnima prevista para el hecho y a la circunstancia de no haberse
cometido por funcionario pblico, dado que ese es el sentido que emana del tenor literal
de la norma, que dispone que podr ser dejada sin efecto la decisin del Fiscal cuando se
considere que ha excedido sus atribuciones, "en cuanto la pena mnima prevista para el
hecho? excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, o se tratare de
un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones".
Cabe destacar que desde el proyecto original hasta el texto del Primer Informe de la
Comisin Especializada del Senado, se prevea -en lo que era el Art. 244- que el juez poda
dejar sin efecto la decisin del Fiscal, cuando ste hubiere excedido sus atribuciones, "o"
cuando la pena mnima prevista excediere la de presidio o reclusin menores en su grado
mnimo o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones, vale decir en tres circunstancias.
En cambio, a partir del Segundo Informe de aquella misma Comisin, Informe de 20.06.00.
se reemplaz la disyuntiva "o" entre las expresiones "hubiere excedido sus atribuciones" y
"cuando la pena mnima prevista excediere..." por la limitante "en cuanto", en lo que a la
sazn era el Art. 200, circunscribiendo claramente, en forma taxativa, a dos las
circunstancias habilitantes del rechazo, segn se dej expresado.
As tambin lo han entendido y manifestado la casi totalidad de los jueces de garantas y
del Tribunal oral, en seminarios efectuados en La Serena y Temuco por el M.P. y la
Asociacin de Magistrados, a los que hemos asistido.
Refuerza el aserto anterior, el hecho de que, adems, la disposicin prevea para la vctima
un sistema de reclamacin administrativa ante las autoridades del M.P., quienes s deben
verificar si la decisin impugnada se ha ajustado a las polticas generales del Servicio y a
las normas que hubieren sido dictadas al respecto, lo que evidencia que la calificacin de
fondo, sobre el compromiso grave del inters pblico, es materia propia de criterios de
actuacin regulados administrativa y soberanamente por el Fiscal Nacional.
Ahora bien, la decisin motivada de que se trata, debe comunicarse al juez de garanta,
quien proceder a notificarla a los intervinientes, si los hubiere.
Nuevamente del tenor de la disposicin, inferimos que no se requiere citar a una audiencia
formal a todos los intervinientes y no procede que los Fiscales lo soliciten. Sin perjuicio de
ello, el juez bien podra adoptar su decisin en una audiencia privada con el Fiscal, una vez
escuchada la vctima o transcurrido el plazo legal de que ella dispone para expresar su
inters o parecer, emitiendo una resolucin propiamente tal slo en los casos en que deje
sin efecto lo decidido por el Fiscal.
El pronunciamiento del juez al respecto, puede efectuarse de oficio, o a peticin de
cualquiera de los intervinientes, dentro del plazo de 10 das siguientes a la comunicacin
de la decisin del Fiscal.
Sin embargo, ser conveniente que la decisin se adopte una vez expirado el sealado
plazo, teniendo en cuenta que la norma otorga un trmino fatal de la misma cantidad de
das a la vctima, para que manifieste de cualquier modo su inters en el inicio o en la
continuacin de la persecucin penal, dado que, por lo dems, los plazos que la ley fija al
tribunal no se entienden fatales.
2.2. Impugnacin
Existen quienes han credo que la resolucin que emite el juez de garanta en relacin con
la aplicacin del principio de oportunidad que hace el Fiscal sera susceptible de recurso
de apelacin.

En primer trmino, nosotros opinamos que no siempre procede emitir dicha resolucin,
segn lo sealramos en el Instructivo General N 21, de 15.11.00, sobre el recurso de
apelacin, porque si la decisin del Juez es aprobatoria, no requiere emitir un
pronunciamiento formal, debido a los trminos de la disposicin, que imponen al Fiscal
solamente la obligacin de comunicar lo resuelto, y a que el derecho a reclamo
administrativo que a su respecto se asigna a la vctima y dems intervinientes, se cuenta
desde que vence simplemente el plazo de que dispone el Juez para dejar sin efecto la
decisin del Fiscal o, desde la comunicacin de la resolucin que rechaza la oposicin
judicial, en su caso.
En tales circunstancias, de ser aprobatoria la decisin, no existir una resolucin que
impugnar, a menos que, como tambin se seal en el aludido instructivo, haya mediado
la oposicin judicial de la vctima y esta haya sido rechazada, porque en tal caso a ella se
le causar un agravio que permite fundamentar la impugnacin por esta va, desde el
instante que pondra trmino al procedimiento o hace imposible su prosecucin.
En cambio, si resulta que es desaprobatoria, obligar al Fiscal a iniciar o continuar la
investigacin y no reunir las caractersticas que el Art. 370 establece para la procedencia
de este recurso, en cuanto no pone trmino al procedimiento, no hace imposible su
continuacin ni lo suspende por ms de 30 das.
A mayor abundamiento, podemos sealar que en el caso que el juez igualmente emita una
resolucin aprobatoria, ella ha debido expedirse luego de vencido el trmino fatal de 10
das concedido a la vctima para manifestar, en forma vinculante, de cualquier modo su
inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal, de manera que si nada ha
dicho en ese lapso, habr precluido su derecho judicial a oponerse, sin perjuicio que le
restar an el recurso administrativo ante el M.P., cuyo nuevo plazo de 10 das le nace una
vez que el Tribunal apruebe la decisin fiscal o rechace la reclamacin.
No obstante, entendemos que la materia es opinable, aunque debe considerarse para
dilucidar la procedencia del eventual recurso de apelacin en comentario, que el efecto
del ejercicio de la oportunidad, segn precisa la ley, es la extincin de las acciones
penales y no de la responsabilidad penal, propiamente tal, a diferencia de lo que ocurre en
otras instituciones, como los acuerdos reparatorios, circunstancia que hace que la
resolucin en cuestin no sea tampoco asimilable al sobreseimiento definitivo, para los
efectos de su impugnacin.
2.3. Reclamacin administrativa
Como adelantamos, la vctima y dems intervinientes disponen de la posibilidad de
formular un reclamo administrativo ante las autoridades del Ministerio Pblico -Fiscal
Nacional y Fiscales Regionales- respecto de la decisin del Fiscal, una vez aprobada la
misma o rechazada la oposicin judicial por el Juez de Garanta. El plazo es de 10 das
contados, como tambin se dijo, desde la expiracin del trmino de que dispone el juez
para aprobar o desde la comunicacin del rechazo de la reclamacin judicial que se
hubiere formulado.
En el marco de este recurso, se examinar la decisin del Fiscal, verificando si la misma se
ha ajustado a las polticas generales -criterios de actuacin- e instrucciones impartidas
sobre la materia.
Si no se formula esta reclamacin o si ella es rechazada, se produce la extincin de la
accin penal, sin que se afecten las acciones civiles pecuniarias derivadas del mismo
hecho.
INSTRUCTIVO N 36:
SOBRE CRITERIOS DE ACTUACION E INSTRUCCIONES EN MATERIA DE SUSPENSION
CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
Oficio N 249, diciembre 15, 2000
I. PRIMERA PARTE
Criterios de actuacin

1. Antecedentes generales
Remitindonos al concepto y objetivos de los criterios de actuacin establecidos en el
instructivo N 29, de 07.12.00, sobre prisin preventiva, y a los principios jurdicos que
informan el nuevo sistema procesal penal, en lo concerniente a los fundamentos del
establecimiento de mecanismos y salidas alternativas al conflicto de este carcter, para
posibilitar la concentracin de los esfuerzos en la investigacin y juzgamiento eficiente y
eficaz de los hechos punibles de mayor gravedad, nos referiremos a la suspensin
condicional del procedimiento, establecida en el Prrafo 6 del Ttulo I, Libro II, del Cdigo
Procesal Penal.
La suspensin condicional del procedimiento que contempla el nuevo proceso penal
chileno, es una de dichas salidas alternativas que se han incorporado. Sus fuentes
podemos encontrarlas en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, Art. 231, en
el que se le denomina "suspensin del proceso a prueba", y la Ordenanza Procesal Penal
Alemana, en cuya disposicin 153 se establece el "archivo del proceso en caso de
cumplimiento de condiciones y mandatos", llamado tambin "archivo condicional del
procedimiento".
El Cdigo Modelo para Iberoamrica seala respecto de la suspensin del proceso a
prueba "que es un instrumento probado como eficaz en el derecho comparado, que
permite prescindir de la persecucin penal ntegra, en aquellos casos en que no se
vislumbra como aconsejable la aplicacin final de una pena efectiva. Esta herramienta a la
par de constituir, junto con otras, la forma de diversificar los modos de solucionar ciertos
conflictos sociales para los que hoy se receta una pena, constituye una de las piezas
indispensables para descargar la administracin de aquellos casos de menor importancia,
prescindibles segn las valoraciones sociales, con el fin de ingresar al sistema aquellos
que, sin duda, deben ser procesados por l." Exposicin de motivos del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamrica, contenido en Maier, J. Derecho Procesal Penal Argentino
1. Fundamentos, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989.
La suspensin condicional del procedimiento es, en definitiva, un instrumento poltico
criminal entregado a la discrecionalidad del rgano de persecucin penal para que haga
uso de l cada vez que estime que la persecucin no aparece necesaria, teniendo en
consideracin que su aplicacin resulte til desde la perspectiva del imputado y de la
vctima.
Tres son los efectos de la aplicacin de este instrumento, una reasignacin eficiente de los
recursos del sistema criminal de acuerdo a criterios de racionalidad de persecucin penal;
evitar el etiquetamiento formal; y, un relevante descongestionamiento del sistema
judicial.
El nuevo sistema de persecucin penal chileno, asumiendo estos argumentos, recoge esta
institucin en su diseo.
Al respecto, el mensaje del Ejecutivo que acompa al respectivo proyecto de ley, seala:
"La reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma
al proceso penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin primaria,
introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, adems, supervigilar
la ejecucin de las penas para evitar as castigos excesivos y favorecer la reinsercin;
exige modificar la relacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la
selectividad en el uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y
prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con
igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la
oportunidad y la inmediacin".
De otro lado, agrega:
"El examen de los problemas del sistema vigente, as como la experiencia comparada,
muestran que uno de los mayores obstculos al xito de la justicia criminal lo constituye el
manejo de volmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder con
mucho las posibilidades de respuesta de los rganos del sistema con sus siempre
limitados recursos.
"Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran cmo las respuestas
tradicionales del sistema, fundamentalmente las penas privativas de libertad en el caso

chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, sea porque
los problemas asociados a ellas resultan mayores que sus eventuales beneficios, o porque
la rigidez en su aplicacin desplaza soluciones alternativas socialmente ms productivas y
ms satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, especialmente las
vctimas o los civilmente afectados por el delito."
"Es a partir de estos dos planteamientos que se ha considerado necesario incorporar en el
proyecto dos tipos de innovaciones. En primer lugar, se propone avanzar hacia la creacin
de un sistema de justicia criminal que otorgue diversas posibilidades de solucin a los
conflictos de que conoce, abrindose, todava limitadamente, a la posibilidad de
soluciones distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del
sistema -jueces, fiscales y dems partes- estn de acuerdo en su conveniencia."
Finalmente, indica:
"La primera de estas posibilidades (refirindose concretamente a la suspensin
condicional del procedimiento) consiste fundamentalmente en una anticipacin del tipo de
solucin que la sentencia otorgar al caso cuando probablemente resulte aplicable alguna
de las medidas alternativas de la ley 18.216. Con acuerdo del fiscal y del imputado, el juez
podr suspender el procedimiento sujetando a este ltimo a ciertas formas de control de
baja intensidad, por un perodo no superior a tres aos. Una de las ventajas de esta
solucin dice relacin con la oportunidad de la medida, pues su decisin temprana evita
los efectos estigmatizantes del procedimiento y la eventual prisin preventiva para quien,
finalmente, se har acreedor a una medida no privativa de libertad destinada a su
reinsercin social. La otra ventaja es que su aplicacin no requiere de aceptacin de
culpabilidad ni de su declaracin por parte del juez. En consecuencia, de cumplir
adecuadamente con las condiciones en el plazo estipulado, el imputado se reincorporar
plenamente a la vida social, sin que pese sobre su futuro el antecedente de una condena
penal".
Por su parte, el informe de la Cmara de Diputados Informe de la Comisin de
Constitucin, indica que el Cdigo no opera sin esta norma, siendo sta una clave para su
funcionamiento, pues "el costo de estructurar el sistema sin ella es doble; en
consecuencia, habra que seguir el doble o el triple de juicios.
El Senado, en el segundo informe de su Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, a su vez, expresa:
"Una de las ventajas de estos institutos procesales se relaciona con el hecho de que el
sistema actual de justicia penal tiene una estructura lineal, que ofrece a los ilcitos que se
cometen una misma respuesta sin diferenciar su distinta naturaleza, ni su gravedad. En
cambio, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios ofrecen
frmulas que toman en consideracin estos elementos al momento de satisfacer los
requerimientos que se plantean hacia la justicia penal".
"Otra ventaja que tienen estos mecanismos alternativos es que presentan aspectos
funcionales a los intereses de la seguridad pblica. La suspensin condicional reconoce su
antecedente en la estructura de la ley N 18.216, que contempla los beneficios
alternativos de la remisin condicional, la libertad vigilada y la reclusin nocturna. Si se
atiende a las estadsticas elaboradas por Gendarmera de Chile sobre los resultados
obtenidos con estas medidas, se aprecia que son muy satisfactorios, porque las personas
que ingresan a alguno de estos mecanismos no presentan niveles de reincidencia
superiores al 10%, versus los niveles de reincidencia de quienes han cumplido sus penas
privados de libertad, que superan el 60%."
As, pues, la incorporacin de este mecanismo de poltica criminal encuentra slidas
bases, si se piensa, por una parte, que se trata de evitar los efectos negativos,
estigmatizantes y desocializadores que enfrentan quienes por primera vez toman contacto
con el sistema penal, abriendo espacio para la reinsercin social y, por la otra, que se
persigue descargar el sistema para concentrar los esfuerzos, como se ha dicho, en los
casos ms graves que requieren con mayor propiedad de un juzgamiento pleno.
En este sentido, es dable pensar que el tipo de personas a la que se otorgar la
suspensin es aquella que, normalmente sera condenada a una pena a la cual se le
aplicara el beneficio de la remisin condicional. Sin embargo, en la actualidad y pese a
saberse, desde el inicio del proceso, que no hay antecedentes penales anteriores y que la
pena mxima por el delito cometido no supera los tres aos, debe realizarse igualmente el

juicio y recin en la sentencia otorgar el mencionado beneficio alternativo. Queda de

manifiesto, entonces, que se producir un ahorro substancial de tiempo y de esfuerzos,
tanto respecto de la vctima, como de abogados, jueces y dems auxiliares de la
administracin de justicia, que pueden destinarse por los integrantes del sistema a la
persecucin de los delitos ms graves.
No obstante, no puede ignorarse que el control de la aplicacin concreta de estas medidas
presenta dificultades de orden prctico. La reforma al sistema de persecucin penal no
contempl mecanismos de control y seguimiento de las condiciones decretadas al amparo
de esta institucin. Estimamos que esta circunstancia constituye una importante
limitacin que no puede dejar de considerarse para la aplicacin plena de la institucin, al
menos en una etapa inicial, mientras no se cuente con un claro conocimiento de la forma
en que operarn en la realidad los procedimientos de control del cumplimiento de las
condiciones impuestas, los que habrn de instaurarse por los organismos que
corresponda, segn la naturaleza de cada una de las medidas que se decreten.
A ello se suman las limitaciones a que se hizo referencia en el instructivo N 29, de
07.12.00, sobre prisin preventiva, en lo que dice relacin con la ausencia de una
elaboracin dogmtica y poltico-criminal de derecho penal, Sobre este punto, en la
relacin o independencia de ambas, existe discusin en la doctrina. Claus Roxin, Poltica
Criminal y Estructura del Delito, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona
1992, pgs. 35 y sgts.
puesto que, por una parte, debemos atenernos a un Cdigo Penal asistemtico y no
representativo, en sus ilicitudes y sanciones, del derecho penal moderno, ni de las
valoraciones sociales propias de la presente poca y, por la otra, a la ausencia de
estadsticas completas, homologables y regionalizadas, que pudieran permitir adoptar
decisiones sobre la base de informacin confiable, al menos por ahora. Jorge Mera
Figueroa, Profesor de Derecho Penal, en artculo "Poltica Criminal y Seguridad Ciudadana",
Diario El Mercurio de 29.07.00 y Editorial, mismo Diario, sobre "Estadsticas Delictivas", de
02.11.00
Estas circunstancias, hacen aconsejable una actitud inicial prudente y un tanto
conservadora, hasta que se puedan observar los resultados de las primeras aplicaciones
que se hagan de la institucin a que se refieren los criterios a instaurar, dadas las
dificultades de control a que se ha hecho mencin.
Pero, como ello tampoco puede llevarnos a dejar esta salida alternativa al conflicto penal
sin aplicacin, deberemos igualmente instar por ella, con precaucin, en la confianza de
que se instaure y opere convenientemente un procedimiento de control del cumplimiento
de las condiciones impuestas por los organismos competentes, entre ellos el propio
Ministerio Pblico, respecto del sistema de registro que a l concierne, el que deber
ponerse en funcionamiento de inmediato, conforme lo instruimos ms adelante.
2. Criterios generales de actuacin a aplicar en la materia en las Regiones IV y IX
Teniendo en cuenta que, segn el tenor del artculo 237 del C.P.P., es facultativo para los
fiscales proponer y convenir con los imputados la aplicacin de esta salida alternativa al
conflicto penal y, que los requisitos objetivos de procedencia legal para ello son, segn la
misma disposicin, que la pena que pudiere imponerse al imputado en el evento de
dictarse sentencia condenatoria, es decir la pena en el caso concreto, no excediere de tres
aos de privacin de libertad, que corresponde a presidio menor en su grado medio, por
un lado, y por el otro, que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito, se imparten los siguientes criterios de actuacin en la materia:
- No proponer la aplicacin de esta salida alternativa en los casos de delitos que tengan
asignada pena abstracta de crimen.
En el evento que por aplicacin de las rebajas de pena derivadas del grado de desarrollo y
de participacin y del juego de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena probable
para el imputado en el caso concreto bajare a pena privativa de presidio menor, ser
preferible esperar el cierre de la investigacin y negociar la pena a requerir para optar por
el procedimiento abreviado, en la acusacin, o verbalmente en la audiencia de
preparacin del juicio oral.
- Acudir a la suspensin condicional del procedimiento, en trminos generales, cuando se
trate de hechos punibles a los cuales la ley asigna penas abstractas de simples delitos,

siempre que concurran los requisitos copulativos que la disposicin referida establece,
teniendo especialmente en cuenta que la pena probable mxima del caso en concreto
deber ser de hasta tres aos, esto es, de hasta presidio menor en su grado medio, habida
consideracin del grado de desarrollo del delito, de la participacin y de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad.
Naturalmente, para estos efectos los Fiscales habrn de ponderar las circunstancias de la
comisin del delito, su naturaleza, modalidad y mviles, el grado de desarrollo del mismo
y de participacin del imputado, la naturaleza de las atenuantes y especialmente de las
agravantes que concurran, los antecedentes personales, laborales, familiares y de salud
del imputado y de la vctima, con que cuenten, entre otros aspectos, debiendo desechar
este mecanismo y perseverar en la investigacin y persecucin criminal, cuando aparezca
necesaria, por la gravedad y trascendencia de los hechos en el caso concreto.
SEGUNDA PARTE
Instrucciones sobre procedencia y tramitacin
1. Requisitos de procedencia
El artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, en sus incisos primero y segundo, establece:
"El fiscal, con el acuerdo del imputado, podr solicitar al juez de garanta la suspensin
condicional del procedimiento. El juez podr requerir del ministerio pblico los
antecedentes que estimare necesario para resolver."
La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse:
a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad y,
b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
Con relacin a los requisitos a desarrollar, cabe traer a colacin lo que se consign en la
historia fidedigna del establecimiento de estas normas.
El informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado
expres:
"Vuestra Comisin, con el objeto de facilitar la aplicacin de este mecanismo, ha suprimido
dos exigencias contenidas en el texto aprobado durante el primer trmite constitucional.
"La primera consista en que, de los antecedentes personales del imputado, conducta
anterior y posterior, naturaleza del delito y mviles, se pudiera concluir que no volvera a
delinquir. Nos pareci que este requisito se explica en la ley N 18.216, sobre medidas
alternativas a las penas privativas de libertad, que tiene como presupuesto la existencia
de una sentencia condenatoria, pero no resulta justificado en la especie, en que ni siquiera
se ha iniciado un juicio penal, entrar a consideraciones hipotticas sobre los mviles del
delito o a pronsticos sobre repeticin de conductas delictivas, que, adems de su
cercana con el derecho penal de autor, impondran al ministerio pblico y al juez de
garanta la obligacin de hacer apreciaciones completamente subjetivas".
"La otra exigencia prevista por la Cmara de Diputados era la de que el acuerdo importe
aceptacin, por parte del imputado, de los hechos materia de la persecucin penal y de
los antecedentes de la instruccin que la fundaren. Eliminamos este requisito, porque
desincentiva a los imputados para aceptar la suspensin condicional del procedimiento,
promoviendo en cambio que se inclinen a someterse a juicio oral, debido a la mayor carga
que de esa manera hacen recaer sobre la vctima y el ministerio pblico".
"Tuvimos muy en cuenta la informacin que nos proporcionaron los invitados extranjeros
que concurrieron a la discusin general de este Cdigo. En Italia, segn nos expuso el
magistrado seor Giovanni Salvi, los mecanismos alternativos prcticamente no se han
aplicado, debido a incoherencias sistemticas en las disposiciones del Cdigo. En
consecuencia, el juicio oral, que en teora debiera aplicarse a un porcentaje reducido de
casos, se ha transformado en el procedimiento habitual. Por el contrario, el profesor de
derecho procesal penal don Antonio Magalhes Gomes-Filho, ex procurador de justicia del
estado de Sao Paulo, sostuvo que en Brasil la utilizacin de medios alternativos de

solucin de los conflictos penales efectivamente ha funcionado. En 1995, la ley permiti la

suspensin condicional respecto de los delitos cuya pena mnima no sea superior a un
ao, sin que se requiera la aceptacin de los hechos por el autor de la infraccin penal, y
por eso la reforma funcion: cerca del 90% de los casos son resueltos a travs de esta
institucin y de otra similar, la transaccin penal, equivalente a nuestro procedimiento
abreviado, todo lo cual le deja al juez ms tiempo para dedicar a los casos importantes.
Estim el profesor Magalhes, y con razn, que esa experiencia brasilea resultaba
relevante para nosotros, poniendo nfasis en que, para la justicia penal es ms importante
asegurar la efectividad de una sancin que la cantidad de esa sancin."
"La mayora de la Comisin fue de parecer que, en estas normas que regulan las salidas
alternativas, se juega la eficacia del nuevo sistema, porque si se ponen trabas excesivas,
no se van a utilizar, y la actual sobrecarga de los juzgados del crimen se va a trasladar a
los tribunales de juicio oral. Estim que exigir la aceptacin de los hechos significa correr
el riesgo de que esta institucin no tenga aplicacin."
Ahora bien, del anlisis del texto legal antes transcrito, podemos concluir que los
requisitos para la procedencia de la suspensin condicional son:
1.1. Acuerdo entre el fiscal y el imputado
Efectivamente, ser necesario contar con el acuerdo del imputado para poder proponer la
suspensin del procedimiento al juez de garantas.
Es importante tener presente que, siendo el fiscal quien ejerce la accin penal pblica, a l
corresponde analizar y determinar si es procedente y conveniente hacer uso de la
suspensin condicional del procedimiento para no seguir adelante una investigacin, en
cada caso concreto. Siendo as, cabr al fiscal asumir un rol activo en el planteamiento de
esta salida alternativa.
A este respecto, el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la
Cmara es concluyente, pues expresa:
"La idea es que cuando el fiscal se enfrente ante una situacin de este perfil, pueda pactar
con el sujeto, desde luego, la posibilidad de no continuar adelante el proceso, sin
pronunciarse sobre si es o no es culpable, sugirindole que se someta a un sistema de
control similar al que rige hoy con las medidas alternativas a las penas privativas de
libertad. Si se cumple este sistema de control administrativo, el proceso se cierra para
siempre y el sujeto se enfrenta a un sistema de rehabilitacin, con la ventaja de no tener
antecedentes penales. Si l incumple estas condiciones, entre las cuales est la de no
delinquir de nuevo, es posible reabrir el proceso e iniciar uno nuevo por ambos delitos: el
delito por el cual se suspendi el proceso y el nuevo delito."
Subsecuentemente, esta Fiscala Nacional instruye a los fiscales para que una vez
practicado el estudio de los antecedentes, de corresponder, planteen a la consideracin
del imputado o a su abogado, la posibilidad de solicitar de comn acuerdo al juez de
garanta que decrete la suspensin, advirtindoles la circunstancia de que las condiciones
sern impuestas por el juez y de su derecho a negarse a esta medida, ya que podran
preferir que una vez producido el cierre de la investigacin, al formularse la acusacin, se
optare por un procedimiento abreviado, o incluso, ir a juicio oral.
Debe recordarse que las condiciones de la suspensin y el plazo de las mismas, no son
materia de negociacin o acuerdo entre el fiscal y el imputado y/o su defensor, pues es
facultad privativa del juez su fijacin.
Lo anterior no significa que el fiscal, de acuerdo con el imputado, no pueda proponer o
sugerir al juez de garanta la aplicacin de alguna o algunas de las condiciones sealadas
en el artculo 238 del Cdigo, as como el plazo de ellas, en razn de su mejor
conocimiento de los hechos y de las circunstancias personales tanto del imputado como
de la vctima. Esta proposicin debe ser evaluada en forma previa con el imputado, pero
siempre teniendo en cuenta que no necesariamente correspondern a las que el juez
decrete.
Ahora bien, cabe preguntarse si el imputado puede retractar su consentimiento una vez
que el juez le haya fijado la condicin y el tiempo en que debe cumplirla. Nada dice el
Cdigo a este respecto. En los hechos podra suceder que el fiscal y el imputado acordaren
solicitar la suspensin y en definitiva las condiciones impuestas por el juez resultaren

demasiado gravosas para este ltimo, o insuficientes para el fiscal. El anlisis del artculo
permite concluir que el consentimiento del imputado slo se requiere para concretar el
acuerdo de solicitar al juez la aplicacin de la suspensin y que, una vez prestado este
consentimiento, no puede retractarse, quedando el resto entregado a las facultades
privativas del juez. Este razonamiento encuentra sustento, adems, en la existencia del
recurso de apelacin, que se entrega tanto al fiscal como al imputado.
1.2. Pena probable para el imputado no superior a tres aos de privacin de libertad
El Art. 237 en examen, en lo pertinente, seala: "la pena que pudiere imponerse al
imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria?"
A mayor abundamiento, el informe de la Cmara expresaba al respecto:
"Sobre la cuanta de la pena, se pregunt si se trataba de la pena judicial que el juez
aplica en virtud del juego de las atenuantes y las agravantes y las eximentes incompletas,
o de la pena legal, esto es, la fijada en el Cdigo para el delito especfico de que se trate.
Se aclar que se estaba tomando en consideracin la pena judicial". (Subrayado
agregado.)
La misma idea fue ratificada durante la discusin en el Senado. As queda de manifiesto
en el siguiente texto:
"Si bien en principio algunos HH. seores Senadores se mostraron proclives a aumentar el
lmite de la pena hasta los cinco aos, para hacerlo coincidir con la exigencia del
procedimiento abreviado, la Comisin en definitiva, por unanimidad, resolvi mantener los
tres aos, pero especificando que se trata de la pena concreta y no abstracta, o sea, la
que le correspondera a ese individuo en particular considerando las atenuantes y
agravantes que corresponda aplicar."
No queda duda, en consecuencia, que el texto legal alude a la pena en concreto, que
cabra imponer al imputado en la eventualidad de dictarse sentencia, apreciada,
obviamente, con los antecedentes de que se disponen en ese momento.
Ser necesario, entonces, que los fiscales realicen una ponderacin de las eventuales
atenuantes y agravantes que podran aplicarse al caso concreto a efecto de evaluar
adecuadamente la procedencia de la aplicacin de esta salida alternativa.
Con tal objeto, debern considerarse el grado de participacin que ha cabido al imputado
y la circunstancia de encontrarse el delito en estado de tentativa, consumado o frustrado,
en los casos que estas circunstancias influyen en la determinacin de la pena.
En otro orden de ideas, estimamos que la suspensin condicional del procedimiento podr
tambin solicitarse y aplicarse en aquellos casos en que la pena probable no sea privativa
de libertad, sino que de restriccin de libertad, siempre que no excediere de tres aos. De
la misma manera, sera procedente en los casos en que la pena probable sea de carcter
pecuniario.
Ello, en razn de que no existe motivo para no hacerlo cuando la pena asignada al delito
es de menor gravedad o entidad que la pena privativa de libertad.
1.3. Ausencia de condena anterior por crimen o simple delito
Establecido claramente por la ley, como est, que debe haber ausencia de condena
anterior, esta Fiscala Nacional entiende que slo las condenas impuestas por sentencias
de trmino, ejecutoriadas, pueden obstar a la aplicacin de la suspensin condicional del
procedimiento.
Por ende, podr tambin el fiscal solicitar la suspensin condicional del procedimiento si el
imputado tiene un proceso en tramitacin sobre el cual se encuentra pendiente la
sentencia de trmino, cuando l estime que segn la naturaleza y gravedad del mismo, no
se justifica perseverar en la persecucin penal en el nuevo caso concreto.
Finalmente, proceder tambin si el imputado ha tenido condenas anteriores por faltas.
1.4. Aprobacin del juez de garanta

Se desprende del artculo 237, inc 1 que el juez de garanta no tiene facultades para
decretar de oficio la suspensin condicional del procedimiento. Esta solicitud es facultad
exclusiva del fiscal.
Para la aprobacin, el juez podr requerir del Ministerio Pblico los antecedentes que
estimare necesario para resolver.
El juez debe ponderar tanto los aspectos de forma como de mrito de la proposicin que
se le haga, desde el instante que se encuentra facultado para aprobarla o rechazarla y
para requerir los antecedentes necesarios para resolver y, porque, por otro lado, no existe
ningn elemento de texto que permita suponer que esa actuacin se encuentre limitada a
la constatacin de las exigencias formales, aunque no se haya dicho expresamente como
en el caso de los acuerdos reparatorios, por cuanto para la limitacin de las facultades del
juez, en una materia en que le corresponde "resolver", que es la atribucin ms propia del
ejercicio de la jurisdiccin, se requiere de un texto manifiesto que la restrinja.
Por lo dems, en contra de la respectiva resolucin del tribunal, procede la interposicin
del recurso de apelacin, antecedente que, a mayor abundamiento, sirve de abono a
nuestro planteamiento.
En todo caso, deber observarse la interpretacin que den los tribunales sobre este
particular, teniendo presente que siempre podr impugnarse la decisin por la va de la
apelacin.
1.5. Presencia del defensor en la audiencia
Como lo expresa el inciso tercero de artculo 237, la presencia del defensor del imputado
en la audiencia en que se ventile la solicitud de suspensin condicional del procedimiento
constituye un requisito de validez de la misma, exigencia del todo lgica, si se piensa que
el imputado debe contar con la asesora y defensa indispensables para determinar la
conveniencia que para l reviste la salida alternativa que se le ofrece.
2. Oportunidad en que puede ser decretada
El artculo 245 dispone que:
"La suspensin condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio podrn solicitarse y
decretarse en cualquier momento posterior a la formalizacin de la investigacin. Si no se
planteare en esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citar a una audiencia, a
la que podrn comparecer todos los intervinientes en el procedimiento".
"Una vez declarado el cierre de la investigacin, la suspensin condicional del
procedimiento y el acuerdo reparatorio slo podrn ser decretados durante la audiencia de
preparacin del juicio oral."
La disposicin establece tres oportunidades en que puede ser solicitada y decretada la
suspensin condicional del procedimiento, siempre y en todo caso, con posterioridad a la
formalizacin:
1. Audiencia de formalizacin;
2. Audiencia especialmente citada al efecto en aquellos casos en que habindose
efectuado la formalizacin, no se solicit en esa oportunidad la medida. A esta audiencia
debern ser citados todos los intervinientes en el procedimiento, incluida la vctima.
3. Audiencia de preparacin del juicio oral, si se encuentra cerrada la investigacin, la que
se verifica despus que el fiscal formula acusacin al imputado.
Con relacin a la oportunidad, se instruye a los fiscales para que realicen el anlisis de la
posibilidad de aplicacin de esta medida, slo una vez que cuenten con todos los
antecedentes necesarios para ello, debiendo requerir especialmente el certificado de
antecedentes penales, corroborar la pena que la ley penal asigna al delito, la calificacin
jurdica de la participacin que le ha cabido al imputado, as como el grado de desarrollo
del hecho punible y el estudio de las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieren
concurrir en el caso concreto y la forma como influyen en la determinacin de dicha pena.

En trminos generales, resultar prematuro y arriesgado plantearse la posibilidad de

sugerir y proponer el acuerdo de suspensin condicional del procedimiento durante la
audiencia de formalizacin.
Lo anterior, por cuanto la determinacin de las circunstancias del delito y de la
participacin, as como el grado de desarrollo y, en especial, la concurrencia de
circunstancias modificatorias de responsabilidad, exigir cuando menos algn grado de
avance de la investigacin, el que obstar a su planteamiento en forma inmediatamente
posterior a la formalizacin.
Estamos ciertos que mientras antes se pueda definir el uso de esta salida alternativa
mejor se cumplir con la finalidad con la que fue incorporada al sistema, pero, por la
cantidad y naturaleza de los antecedentes que ser necesario recabar, difcilmente ello se
podr lograr antes de la formalizacin como para plantearla en esa audiencia.
Lo ms normal ser, y as se instruye a los fiscales, para que la evaluacin de la
procedencia y conveniencia de esta salida alternativa se efecte en tiempo muy cercano
al cierre de la investigacin, cuando se disponga de todos los elementos de juicio
necesarios, para solicitarlo al tribunal en una audiencia especialmente convocada al
efecto, previa citacin de todos los intervinientes o, por ltimo, en la audiencia de
preparacin del juicio oral.
3. Rol del querellante y de la vctima
Conviene recordar que el texto del Cdigo Procesal Penal originalmente aprobado por la
Cmara de Diputados, indicaba que el juez de garanta deba escuchar a la vctima antes
de resolver sobre la suspensin condicional. Esta exigencia fue eliminada por el Senado.
En el informe evacuado se indicaba:
"En lo que atae a la exigencia de or a la vctima y al querellante, reflexion la Comisin
que podra paralizar el procedimiento en caso de que no comparezcan, lo que estim
inadecuado. La vctima ya est informada por el fiscal de sus derechos, medida que fue
incluida por la Comisin, y tiene otras instancias de reclamo, por lo que no se justifica
incorporarla en el procedimiento".
De ello se sigue que su presencia no ser requisito de validez de la respectiva audiencia,
pero que s debe ser citada a la misma, puesto que los fiscales deben cumplir con la
obligacin que les impone el artculo 109, letra d), del Cdigo, sobre "derechos de la
vctima", en cuanto ordena que debe ser oda, si lo solicitare, antes de que se pidiere o se
resolviere la suspensin del procedimiento.
La oportunidad para escuchar a la vctima puede darse, entonces, antes de pedir la
suspensin o, una vez ya pedida, antes de que se resuelva por el juez, incluso en la misma
audiencia en que se trate el tema, si asistiere.
Sin perjuicio de lo anterior, como la norma solamente establece que la vctima debe ser
oda, su opinin, si bien debe ser considerada, en definitiva no resulta vinculante para
ninguno de los dems intervinientes ni para el juez, aunque como veremos a propsito de
las posibilidades de impugnacin de la resolucin, estimamos que tambin podr apelar
de ella.
Distinto es el derecho de la vctima en el caso de que el imputado no cumpla con la o las
condiciones que se le hayan impuesto por el juez de garanta. Habiendo tomado
conocimiento del incumplimiento podr solicitar la revocacin.
El conocimiento del incumplimiento puede ser obtenido por la vctima a travs del Registro
que para estas medidas debe llevar el Ministerio Pblico. De esta manera los fiscales
debern, siempre que la vctima lo solicite, entregar informacin clara, oportuna y
detallada con relacin a los contenidos referidos a un determinado imputado, que se
encuentren en el Registro.
Relativamente similar es la situacin del querellante en esta tramitacin. El inc. 4 del
artculo 237 indica:
"Si el querellante asistiere a la audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensin
condicional del procedimiento, deber ser odo por el tribunal".

Constatamos que su presencia no es requisito de validez y la audiencia puede celebrarse

entonces sin ella, pero al igual que respecto de la vctima, esta no puede realizarse si no
ha sido citado.
La opinin del querellante tampoco es vinculante, a pesar de que tambin puede apelar
de la resolucin que recaiga sobre la solicitud de suspensin condicional del
procedimiento, aunque no haya asistido a la audiencia en que esta se decret.
4. Condiciones que deben cumplirse
El artculo 237 en su inciso 5, primera parte, seala:
"Al decretar la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garanta establecer
las condiciones a las que deber someterse el imputado, por el plazo que determine, el
que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres."
El nuevo sistema de persecucin penal persigue otorgar al imputado la posibilidad de
reintegrarse a la sociedad sin la estigmatizacin de los antecedentes penales y sin el
necesario y negativo contacto con el sistema, especialmente con el sistema carcelario,
pero somete igualmente al imputado a ciertas formas de control, de baja intensidad.
El artculo 238, a su turno, establece las condiciones por cumplir al ser decretada la
suspensin condicional del procedimiento. "El juez de garanta dispondr, segn
correspondiere, que durante el perodo de suspensin, el imputado est sujeto al
cumplimiento de una o ms de las siguientes condiciones:
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento mdico, psicolgico o de otra naturaleza;
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a algn programa
educacional o de capacitacin;
e) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, a favor de la
vctima o garantizar debidamente su pago. Se podr autorizar el pago en cuotas o dentro
de un determinado plazo, el que en ningn caso podr exceder el perodo de suspensin
del procedimiento;
f) Acudir peridicamente ante el ministerio pblico y, en su caso, acreditar el
cumplimiento de las dems condiciones impuestas, y
g) Fijar domicilio e informar al ministerio pblico de cualquier cambio del mismo".
Las condiciones establecidas en el artculo 238 son taxativas. Se decretan por el juez
pudiendo imponer una o ms de ellas. Estima esta fiscala que no corresponde aplicar una
medida distinta de las mencionadas en esta disposicin, an cuando pudiere ser de una
menor intensidad que las sealadas en la ley. Es necesario recordar que algunas de ellas
son limitaciones o restricciones a la libertad del imputado. Tal cosa ocurre con la letra a)
-residir o no residir en un lugar determinado- y b) -abstenerse de frecuentar determinados
lugares o personas-, por lo que se encuentran afectas a la norma constitucional del
artculo 19 N 7 y al artculo 5 del Cdigo Procesal Penal, esto es, a una interpretacin
restrictiva.
Por ltimo, el inciso final del artculo 238 seala que:
"Durante el perodo de suspensin y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes
que concurrieren a ella, el juez podr modificar una o ms de las condiciones impuestas."
El texto no seala quin puede pedir la sustitucin, por lo que debe interpretarse en
trminos amplios. Cabe entonces la solicitud de modificacin por el imputado, la vctima,
el querellante y el fiscal. Lo que no correspondera, sera la actuacin de oficio del tribunal,
porque el tenor de la ley no lo autoriza y porque, naturalmente, carecera de la
informacin necesaria para ello.

En todo caso, se instruye al respecto que la asistencia del fiscal es obligatoria, en aquellos
casos en que se cite a una audiencia para discutir la modificacin de la o las condiciones
impuestas, debiendo concurrir con los antecedentes suficientes que le permitan demostrar
su posicin al juez.
5. Control de las medidas decretadas
El proyecto presentado a la discusin parlamentaria no contempl sistemas de control o
seguimiento del cumplimiento de las condiciones. El Cdigo aprobado en definitiva slo
menciona en las dos ltimas letras del artculo 238 al Ministerio Pblico, como ente
encargado de registrar las condiciones decretadas, de las cuales se podra desprender un
cierto rol de controlador de las mismas.
As, la letra f) impone la obligacin del imputado de acudir peridicamente ante el
Ministerio Pblico y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las dems condiciones
impuestas.
Por su parte, la letra g) le establece la obligacin de fijar domicilio e informar al Ministerio
Pblico de cualquier cambio del mismo.
Sin embargo, y aunque en el texto legal no qued expresado, la intencin del legislador
fue la de otorgar al Ministerio Pblico el control del cumplimiento de estas medidas. As se
desprende del informe del Senado que seala:
"Acord tambin consignar determinadamente que es el ministerio pblico quien debe
controlar que se cumplan las condiciones y mantener el contacto con el imputado, porque
l lleva el Registro y no el juez, quien no contara con los medios necesarios para este
cometido." Mas adelante y con relacin a la revocacin el informe seala:
"Prefiri establecer que la revocacin debe producirse a peticin del fiscal, de la vctima o
del querellante, y no de oficio, sobre todo considerando que en el artculo anterior se le
encomend al fiscal el control del cumplimiento de las condiciones impuestas al
imputado".
Como se ha dicho, este rol de encargado de controlar el cumplimiento por parte del
imputado, no queda claro en el texto legal. Si uno analiza el tenor de la letra f) del artculo
que expresa "acudir peridicamente ante el ministerio pblico y, en su caso, acreditar el
cumplimiento de las dems condiciones impuestas", puede concluir que el rol que se
cumple es el de recibir la informacin que debe entregar el imputado sometido a
suspensin condicional. Es decir, debe recibir los certificados que obtenga y entregue el
imputado y que den cuenta de su cumplimiento de las condiciones impuestas.
Sera, en todo caso, un rol relativamente pasivo el que corresponde al Ministerio Pblico,
en tanto no estar obligado a verificar en terreno el cumplimiento de las medidas
decretadas.
En conclusin, la carga de acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el
juez, pesar sobre el imputado, pero, una vez advertido del incumplimiento, el fiscal, como
titular de la accin penal, debe requerir la revocacin de la suspensin condicional o la
adopcin de las medidas sustitutivas que correspondan.
Sin perjuicio de lo anterior, para los casos de la letra g) de fijar domicilio e informar al
Ministerio Pblico de cualquier cambio, entendemos que el domicilio debe ser registrado
por el Ministerio Pblico en el libro de registro que analizaremos ms adelante,
sealndose en l cualquier cambio que se informe.
Para el control de esta medida se pedir al imputado un certificado de residencia
extendido por la autoridad competente con una periodicidad determinada.
A su vez, para la ejecucin prctica de la medida establecida en la letra f), de acudir
peridicamente ante el Ministerio Pblico, se habilitar un libro de firmas con ese objeto.
La periodicidad debe ser fijada por el tribunal.
En los dems casos, el Ministerio Pblico recepcionar los certificados o antecedentes que
entregue el imputado sometido a suspensin condicional, adjuntndolos al Registro de
Suspensin Condicional.

En lo que atae, en general, a las restantes condiciones contempladas en el artculo 238,

de ms difcil control, los fiscales pueden proponer al juez las instituciones a cuya
vigilancia deba quedar sujeto su cumplimiento y a quienes debern dirigrseles los
correspondientes oficios para el control de las medidas.
En todo caso, como se ha sealado en otros instructivos, ms all del problema de falta de
personal para ejecutarla, la legislacin de Gendarmera de Chile permitira que esta
institucin asumiera el control de alguna de estas condiciones. Es as como la letra f) del
artculo 3 del Decreto Ley N 2.859, que fija la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile,
previene que le corresponde "Asistir en el medio libre a las personas que accedan al
mismo por encontrarse cumpliendo condena o por otra causa legal, en las condiciones que
sealen los reglamentos".
De esta manera, para posibilitar el control y dar aplicacin a estas condiciones de la
suspensin del procedimiento, especialmente las de las letras b) y d), que implican la
necesidad de cierta vigilancia de los imputados e informacin peridica al fiscal, ser del
caso requerir, al Ministerio de Justicia, la dictacin de la reglamentacin adecuada,
siempre que se disponga del personal suficiente para ello.
Atendido lo anteriormente expuesto y a fin de dar aplicacin a estas condiciones, se
instruye a los fiscales, que debern indagar con las autoridades regionales y comunales de
su jurisdiccin, la posibilidad de que alguna de ellas u otras instituciones pblicas, sociales
o comunitarias puedan tomar a su cargo el control de las medidas que no correspondan a
las de las letras b) y d) del artculo 238, aludidas.
Finalmente, respecto de las condicionas referidas, especialmente aquellas de difcil
control, es recomendable solicitar al juez que se ordenen bajo el apercibimiento o
advertencia, expresados, de que su incumplimiento acarrear la revocacin del beneficio,
a peticin del fiscal o de la vctima.
Los fiscales debern advertir de estas circunstancias a los imputados y al abogado
defensor de estos, dejando constancia en su carpeta del hecho de haber puesto en su
conocimiento que debern hacer llegar los antecedentes que den cuenta del cumplimiento
de la o las medidas que se hayan decretado, para los efectos de solicitar, en su
oportunidad, la revocacin o el sobreseimiento definitivo de la causa, segn
correspondiere.
6. Efectos de la suspensin
La suspensin condicional del procedimiento produce, como su nombre lo indica, la
paralizacin de la persecucin penal en contra del imputado durante el plazo que el
tribunal decrete. Sin perjuicio de lo anterior, queda vigente el derecho de los titulares para
perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho.
Por otra parte, es importante destacar que durante la vigencia de la suspensin, tambin
se suspende la prescripcin de la accin penal y deja de correr el plazo de dos aos para
el cierre de la investigacin o el plazo que haya fijado el juez para ello.
De otro lado, segn lo establece el artculo 240 del Cdigo Procesal Penal, una vez
transcurrido el plazo de la suspensin y habindose cumplido con las condiciones, se
produce la extincin de la accin penal.
Consecuentemente, de conformidad con el inc. 2 del mismo artculo, el tribunal puede
dictar de oficio, o a peticin de parte, el sobreseimiento definitivo.
A los efectos de no mantener causas vigentes que puedan alterar las estadsticas
institucionales, los fiscales debern solicitar al trmino del plazo fijado por el tribunal, la
declaracin de sobreseimiento definitivo, en todos aquellos casos en que se encuentren
aptos para acreditar que las condiciones fueron cumplidas.
7. Procedencia del recurso de apelacin
El artculo 237 inc. 6 establece en forma expresa la procedencia del recurso de apelacin
en contra de la resolucin que se pronuncia sobre la suspensin condicional del
procedimiento.

Si bien la disposicin cita entre los titulares posibles de este medio de impugnacin slo al
imputado, al Ministerio Pblico y al querellante, estimamos que la vctima, en virtud del
amplio derecho que le acuerda el artculo 109 en su letra f), para impugnar el
sobreseimiento temporal o definitivo y la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere
intervenido en el procedimiento, en relacin con lo dispuesto en el artculo 370, que
concede el recurso, entre otras, respecto de las resoluciones que suspendan el
procedimiento por ms de treinta das, tambin podra entablar este recurso respecto de
la resolucin en comentario.
De otra parte, tambin apoya esta interpretacin lo dispuesto en el artculo 352 del Cdigo
Procesal Penal, en cuanto permite recurrir en contra de las resoluciones judiciales al
Ministerio Pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas. Esta norma no distingue
entre los distintos intervinientes agraviados, por lo que puede estimarse que si la vctima
es un interviniente y si est agraviada por la resolucin judicial, est habilitada para
recurrir.
Reconocemos que la cuestin es discutible, pero por ahora y mientras no exista una
jurisprudencia que aclare el punto, no nos opondremos al ejercicio de este recurso por las
vctimas.
8. Revocacin
El artculo 239 del Cdigo Procesal Penal seala:
"Cuando el imputado incumpliere, sin justificacin, grave o reiteradamente las condiciones
impuestas, o fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin por hechos
distintos, el juez, a peticin del fiscal o la vctima, revocar la suspensin condicional del
procedimiento, y ste continuar de acuerdo a las reglas generales".
Se contemplan, entonces, dos causales de revocacin:
a) El incumplimiento grave o reiterado, sin justificacin, de las condiciones decretadas.
Existiendo una explicacin que justifique razonablemente el incumplimiento, sea que se
haya producido una o ms veces, no necesariamente proceder la revocacin de la
medida. En cambio, podra existir slo un incumplimiento calificado como grave, que d
lugar a la revocacin.
En todo caso, en opinin de esta Fiscala, la falta de cumplimiento de las condiciones
decretadas debe ser evaluada por los fiscales.
b) La formalizacin de una nueva investigacin por hechos diferentes.
Sobre el particular, cabe remarcar que la ley no hace distincin acerca de la gravedad de
los hechos por los cuales se formaliza la nueva investigacin, como tampoco sobre el
grado de participacin que haya tenido el imputado.
Entendemos, por lo mismo, que esta es una causal objetiva en la que el fiscal debe
necesariamente intervenir, pidiendo la revocacin de la suspensin del procedimiento, ya
que la ley no le otorga la posibilidad de efectuar ninguna ponderacin.
Cabe sealar que la continuacin del procedimiento segn las reglas generales, una vez
decretada la revocacin de la suspensin, implica que no necesariamente debe haber una
aplicacin inmediata de medidas cautelares personales por el solo hecho de haber
operado tal revocacin.
Finalmente, la revocacin de la suspensin condicional debe solicitarse por el fiscal, la
vctima o el querellante, y no puede ser decretada de oficio por el juez, segn el texto
expreso del Art. 239.
9. Registro de Suspensin Condicional del Procedimiento
El registro de las suspensiones condicionales fue incorporado durante la discusin
legislativa. As la Cmara estim que "si bien ni haba condena y, por lo tanto, una
eventual reincidencia, se acord establecer un registro especial, que llevar el ministerio
pblico, de las personas beneficiadas con esta suspensin".

Pues bien, el inciso segundo del artculo 246 del Cdigo Procesal Penal, seala que:
"El registro tendr por objeto verificar que el imputado cumpla las condiciones que el juez
impusiere al disponer la suspensin condicional del procedimiento, o rena los requisitos
necesarios para acogerse, en su caso, a una nueva suspensin condicional o acuerdo
reparatorio."
Entendemos que esta norma debe interpretarse en el sentido que la finalidad del registro
respecto de una persona determinada, solamente sirve para verificar si ella se encuentra
cumpliendo o ha cumplido con las condiciones impuestas, para los efectos de concederle
nuevamente el beneficio, o para invocarlo en la peticin de sobreseimiento, cuando
corresponda, pero no para negarle la aplicacin de otra medida similar de suspensin,
pues en ese caso se estara imponiendo al imputado ms requisitos que los que la propia
ley establece para optar a esta nueva salida alternativa.
Por otra parte cabe resaltar que el registro en mencin tiene carcter reservado, sin
perjuicio del derecho de la vctima de conocer la informacin relativa al imputado,
excepcin que se encuentra sealada expresamente en el inciso final del artculo 246.
Adems, esta Fiscala estima que la vctima no tiene acceso material directo al registro
que lleve el ministerio pblico, por lo que deber solicitar la informacin que all contenga
sobre el imputado. Esta solicitud deber hacerse a la persona encargada del control del
registro que en cada fiscala se designe, siendo conveniente dejar especial constancia en
l del nombre de la persona que requiri la informacin, la fecha en que lo hizo y aquella
en que se le entreg la informacin.
10. Prohibicin del uso de antecedentes
Es conveniente recordar a los fiscales que el artculo 335 del Cdigo, seala:
"No se podr invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn
antecedente que dijere relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia,
rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdo
reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado."
INSTRUCTIVO N 37:
SOBRE MODIFICACIONES AL CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES EN MATERIA DE
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS DE LAS INFRACCIONES A LA LEY DE ALCOHOLES
Oficio N 004, enero 5, 2001
La ley 19.708, publicada en el Diario Oficial del da 5 de enero de 2001, adecua la ley
19.665 que modifica el Cdigo Orgnico de Tribunales al nuevo Cdigo Procesal Penal.
Sus disposiciones modificatorias comprenden materias tales como la competencia de los
tribunales en cuanto al conocimiento de las faltas e infracciones a la Ley de Alcoholes y
modificaciones y/o aclaraciones en la ejecucin de la sentencia condenatoria, en la prisin
preventiva, en las acumulaciones, en las implicancias y recusaciones, en las competencias
de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, etc.
Mediante este primer instructivo general se procurar orientar a los fiscales, en forma
transitoria, respecto de las modificaciones del C.O.T. relativas a la competencia de los
jueces de garanta para conocer de las infracciones de la Ley de Alcoholes y del
procedimiento que debe seguirse para la persecucin de estas infracciones, dadas las
serias dificultades de interpretacin que se suscitan en la materia y que requieren de
soluciones legislativas urgentes, que por lo mismo han dado origen a peticiones nuestras
de instrucciones a la Corte Suprema y de pronunciamiento a la Contralora General de la
Repblica, como se expondr, en tanto se adoptan aquellas decisiones legislativas, que
estimamos estrictamente necesarias.
En una primera parte, nos referiremos al tema de la competencia. Luego se analizar el
tema de la aplicacin del procedimiento simplificado a las infracciones de la Ley de
Alcoholes y los criterios de actuacin. Finalmente, habr que dar una opinin respecto de
la subsistencia de determinadas normas de la Ley de Alcoholes que no han sido derogadas

expresamente y de la situacin de los actuales abogados y defensores de alcoholes y las

funciones del Departamento de Alcoholes del Consejo de Defensa del Estado.
Competencia de los juzgados de garanta
Respecto de la competencia, la nueva ley, en su artculo 1, nmero 1, letra b), modifica el
artculo 14 del C.O.T., que a su vez haba sido modificado por la ley 19.665, de la siguiente
manera:
"b) Interclase las siguientes letras e) y f) nuevas, pasando la actual letra e) a ser letra g):
"e) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Ttulo I del Libro IV, del
Cdigo Procesal Penal, las faltas e infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes,
cualquiera sea la pena que ella les asigne;".
La modificacin est inserta en el tema de la competencia de los juzgados de garanta,
que son rganos jurisdiccionales del nuevo sistema procesal penal.
De otra parte, la misma ley deroga las letras d), e) y f) del N 2 del artculo 45, del mismo
Cdigo, dejando sin efecto la competencia de los actuales juzgados de letras, en materia
de crmenes, simples delitos, faltas penales e infracciones a la Ley de Alcoholes.
Ya la ley 19.665 haba derogado las letras d) y e), pero haba dejado subsistente la
competencia de los jueces de letras en materia de infracciones a la Ley de Alcoholes de la
letra f) del N 2 del Art. 45. De esta manera se soluciona legislativamente un problema de
competencia que haba suscitado dudas en los intrpretes porque para algunos las
infracciones de la Ley de Alcoholes constituan faltas penales que eran de la competencia
de los jueces de garanta y para otros, tanto el Ministerio Pblico como la Corte Suprema,
subsista la competencia de los juzgados de letras porque el Art. 45 N 2, letra f) no se
encontraba derogado, y por lo tanto mientras no se dictara una ley adecuatoria, las
infracciones a la Ley de Alcoholes continuaran siendo conocidas por los juzgados de letras
y no por los juzgados de garanta creados por la ley 19.665. La misma opinin fue
sustentada por la Auditora General de Carabineros y la Direccin General de Carabineros
imparti instrucciones al personal de la institucin para proceder en la misma forma
indicada por la Corte Suprema y por la Fiscala Nacional del M.P.
En el Mensaje del Proyecto se expresa sobre el particular:
"a) Faltas. En materia de competencia de los juzgados de garanta, se deja expresa
constancia que son stos los rganos jurisdiccionales que debern fungir (?) como jueces
durante la investigacin que se haga por parte del Ministerio Pblico de las faltas e
infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la penalidad que tengan
asignadas, conforme a los procedimientos contemplados en el Ttulo I del Libro Cuarto del
Cdigo Procesal Penal, esto es, los procedimientos simplificado y monitorio".
"Esta asignacin de competencias tiene su fundamento en el hecho que tales faltas
poseen una marcada naturaleza penal, atendida su penalidad, siendo por lo dems la
creacin del procedimiento monitorio en el nuevo cdigo un signo inequvoco y adicional a
la voluntad del legislador de dejar en sede de juzgado de garanta este tipo de figuras".
Ahora bien, no puede caber duda que a contar de la vigencia de la ley 19.708, los jueces
de letras de las regiones IV y IX no podrn conocer en adelante de ninguna infraccin de la
Ley de Alcoholes y que la competencia respectiva le corresponder a los juzgados de
garanta, segn el artculo 14 del C.O.T. que se modifica en la forma antes sealada.
En cuanto a la vigencia de la nueva ley que modifica el Art. 14 del C.O.T., hay que
atenerse a las normas establecidas en la disposicin 36 transitoria de la Constitucin
Poltica, Art. 4 transitorio de la ley 19.640, Art. 7 transitorio de la ley 19.665 y por ltimo
en el artculo transitorio de la ley en examen, que dispone que las nuevas normas de
competencia se regirn por el Art. 7 transitorio de la ley 19.665.
De la interpretacin del contexto de todas las disposiciones legales mencionadas y del Art.
45 N 2 letra f), vigente hasta la publicacin de la nueva ley, hemos llegado a las
siguientes conclusiones:
a) Ninguna infraccin a la Ley de Alcoholes, cualquiera que sea su penalidad, que se haya
cometido con anterioridad a la entrada en vigencia en la IV y en la IX regin, esto es al 16

de diciembre del 2000, pueden ser conocidas por los juzgados de garanta y, por lo tanto,
tampoco los fiscales tienen ningn rol que desempear al respecto y deben continuar sus
actuaciones los abogados y delegados de Alcoholes del C.D.E. ante los juzgados de letras.
b) Asimismo, los juzgados de garanta tampoco pueden conocer de las infracciones de la
Ley de Alcoholes cometidas entre el 16 de diciembre del 2000 y el da 5 de enero de 2001
en que se public la nueva ley 19.708, porque el artculo 45 N 2 letra f) no fue derogado
por la ley 19.665 y porque tanto esta ley como el C.O.T. distinguan claramente entre las
faltas penales y las infracciones de la Ley de Alcoholes. Tambin apoya esta tesis la
circunstancia de que en materia de reglas legales sobre competencia, nunca una ley
puede tener efecto retroactivo sin que se cree un caos jurdico y una incertidumbre total,
de modo que la ley slo puede regir hacia futuro y no hacia atrs.
Por lo anterior, los fiscales debern rechazar cualquier investigacin y procedimientos
relacionados con infracciones a la Ley de Alcoholes cometidas antes de la fecha de
publicacin de la nueva ley. De la misma manera, debern instar ante los juzgados de
garanta para que se declaren incompetentes para conocer de estas infracciones y las
remitan a los juzgados de letras o juzgados de polica local que correspondan,
facultndoseles adems para conversar con los jueces de garanta y exhibirles copia de
este ltimo instructivo.
La aplicacin del procedimiento simplificado
En cuanto al procedimiento, la misma ley 19.708, se encarga de establecer claramente
que tanto las faltas como las infracciones de la Ley de Alcoholes, se conocen y fallan
"conforme a los procedimientos regulados en el Ttulo I del Libro IV del Cdigo Procesal
Penal", y luego agrega, que se aplicar este procedimiento cualquiera que sea la pena que
la Ley de Alcoholes les asigne a las infracciones.
Adems, por la disposicin de su artculo 2, que agrega un artculo 12 bis a la
mencionada ley 19.665, se derogan expresamente los artculos 177 a 181 de la ley
17.105, de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres, que establecan el procedimiento
judicial para el juzgamiento de todas las infracciones contempladas en el Libro II de la
misma, a excepcin del desempeo en estado de ebriedad que ocasiona daos, lesiones o
muerte, que se substanciaba conforme al procedimiento ordinario por crimen o simple
delito de accin pblica, con ciertas modificaciones all consignadas.
Con respecto a la vigencia de esta derogacin, igualmente habra que atenerse a las
normas establecidas en la disposicin 36 transitoria de la Constitucin Poltica, en el Art.
4 transitorio de la ley 19.640, en el Art. 7 transitorio de la ley 19.665 y, en el artculo
transitorio de la nueva ley, que dispone que las nuevas normas de competencia se regirn
por el Art. 7 transitorio de la ley 19.665 en lo relativo a su entrada en vigor, a pesar de
que esta remisin comprende slo las modificaciones al C.O.T. en materia de competencia
penal, porque lgicamente al haberse asignado por dicha va nuevas atribuciones a los
jueces de garanta, a ejercerse con sujecin a procedimientos que resultan abiertamente
incompatibles con los de la Ley de Alcoholes que luego se derogan, como se ha hecho en
virtud de los artculos 1 N 1, letra b) y 2 N 3, letra ii, ya vistos, los nuevos
procedimientos a que se ha hecho aplicacin solo pueden cobrar vigor desde la misma
fecha de la asignacin de la nueva competencia a los jueces de garanta, subsistiendo los
de la Ley de Alcoholes para las faltas, infracciones y delitos que se hayan cometido con
anterioridad a su publicacin, en lo que a las regiones IV y IX se refiere, y a todos aquellos
que se cometan con posterioridad en el resto del pas, hasta tanto se vayan incorporando
gradualmente el resto de las regiones al nuevo sistema penal, segn est previsto en las
disposiciones transitorias constitucionales y legales citadas.
Ahora bien, el procedimiento que se hace aplicable a las faltas e infracciones de la Ley de
Alcoholes, es el del Ttulo I del Libro IV del Cdigo Procesal Penal, que se denomina
"procedimiento simplificado", y que est regulado en los Arts. 388 y siguientes del nuevo
Cdigo Procesal Penal y que tiene dos variantes:
a) El procedimiento que se denomina monitorio, que se refiere a los casos de faltas que
"debieran sancionarse slo con pena de multas" y,
b) El procedimiento que podra denominarse como simplificado propiamente tal, que se
refiere a aquellas faltas que no debieran sancionarse nicamente con pena de multa, y los
simples delitos respecto de los cuales el Ministerio Pblico requiriere la imposicin de una
pena que no exceda de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.

Sin embargo, habr de tenerse en cuenta que por mandato de la nueva ley, no slo las
faltas penales debern sustanciarse de acuerdo a los procedimientos antes sealados,
sino que tambin las infracciones de la Ley de Alcoholes, las que incluyen, como veremos,
simples delitos que tienen asignada una pena mayor en uno o dos grados al lmite en que
debe recaer el requerimiento para posibilitar la aplicacin del procedimiento simplificado.
Esta ley adecuatoria debi referirse necesariamente a todas las adaptaciones del sistema
legal chileno que fueren necesarias en materia de persecucin de las infracciones de la
Ley de Alcoholes, no siendo suficiente la sola referencia al procedimiento simplificado del
Ttulo I del Libro IV del C.P.P. La nueva ley que se comenta no permite por si sola resolver
los diversos problemas de procedimiento y de modificaciones a las atribuciones del
Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes, que implica la asignacin de
competencia a los jueces de garanta para conocer y fallar las faltas e infracciones
contempladas en esta ley, cualquiera que sea la pena que ella les asigne. Es de advertir
adems que esta nueva ley tuvo una tramitacin rapidsima en el Congreso, esto es, se
solicit discusin inmediata por el Poder Ejecutivo, sin que se alcanzara a redactar un
informe en la Comisin de Legislacin del Senado y tampoco fue solicitado un informe a la
Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados. No hubo tercer trmite y la ley fue
aprobada en cuestin de das.
Por ende, parece del todo conveniente recurrir a la Corte Suprema a fin de que, en uso de
sus facultades directivas y econmicas, imparta instrucciones a los jueces de garanta a
fin de que uniformen su procedimiento, en especial respecto a autorizaciones judiciales
que deban otorgar frente a exmenes tales como la alcoholemia.
Asimismo, la Contralora General de la Repblica debera pronunciarse sobre la vigencia
legal administrativa del Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes y, si mantiene
las facultades administrativas que le confiere la Ley de Alcoholes.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Fiscala Nacional est obligada a efectuar una primera
interpretacin que oriente a los fiscales en las materias mencionadas, porque la
modificacin entra a regir de inmediato, desde la publicacin de la nueva ley, debiendo
reconocerse que las interpretaciones son de suyo discutibles y que ser muy importante
conocer el criterio de los jueces de garanta sobre el particular.
Los problemas legales de interpretacin, entre otros, se refieren a los delitos de
desempeo de un conductor en estado de ebriedad; a las infracciones por ebriedad y al
resto de las infracciones de la Ley de Alcoholes.
A. Los simples delitos de desempeo en estado de ebriedad del Art. 121 de la Ley de
Alcoholes y las normas especiales de esta ley sobre alcoholemia, presunciones especiales,
etc.
El simple delito del Art. 121 inc. 1, es decir cuando no cause dao alguno o slo cause
daos materiales o lesiones leves, est castigado con presidio menor en su grado mnimo,
pero adems con la de multa pecuniaria. El del inciso 2 est castigado con presidio
menor en su grado medio y multa pecuniaria, cuando se causaren lesiones menos graves
o graves. El del Art. 121 inc. 3 castiga con presidio menor en su grado mximo y multa
pecuniaria, en aquellos casos en que el delito cause la muerte de una o ms personas.
La nueva ley, en forma explcita, establece que la competencia para conocer las
infracciones a la Ley de Alcoholes le corresponde a los juzgados de garanta, conforme a
los procedimientos simplificados del nuevo Cdigo Procesal Penal, cualquiera que sea su
penalidad comprende tambin a los simples delitos tipificados en la Ley de Alcoholes,
como los del Art. 121, incisos 1, 2 y 3?
No se trata de que est en duda que los delitos de desempeo en estado de ebriedad, en
cualquiera de las variantes del Art. 121 de la Ley de Alcoholes, deban ser conocidos por
los nuevos rganos del sistema procesal penal, esto es, jueces de garanta que deben
controlar las garantas constitucionales y fiscales que deben investigar.
El problema est situado en que las figuras delictuales ya sealadas requieren, en la
mayor parte de los casos, una investigacin de los fiscales en torno a la existencia de la
ebriedad, las lesiones, la muerte, los daos, etc. que influyen en la penalidad que debe
aplicarse o incluso en la falta de responsabilidad del conductor imputado. Tambin existe
un problema conceptual y legal en cuanto a determinar si necesariamente los fiscales

tendran que pedir una pena que no excediere a la de presidio o reclusin menor en su
grado mnimo, pese a que la pena asignada al delito es superior a este mnimo y a que las
circunstancias modificatorias de responsabilidad no le permitan rebajar la pena a requerir.
Si ello fuera posible, se estara en presencia de una infraccin al principio de la legalidad y
de una suerte de rebaja de pena del delito de desempeo en estado de ebriedad, no
autorizada expresamente por la ley.
Por lo anterior y luego de reflexiones del equipo jurdico de la Fiscala, hemos llegado a
algunas conclusiones en torno a este tema, que armonizan los criterios expuestos en el
Instructivo General N 15 y su complemento sobre el alcance y contenido del
procedimiento simplificado. Tales conclusiones son las siguientes:
a) En los casos de los delitos del Art. 121 de la Ley de Alcoholes, los fiscales debern
efectuar una investigacin preliminar para incorporar antecedentes sobre las
circunstancias que deben reunirse en una indagacin de este tipo, todo esto antes de
formalizar la investigacin o de solicitar la aplicacin del procedimiento que corresponda.
b) Si luego de esta investigacin preliminar, los fiscales estn en condiciones de ponderar
que el delito que se habra cometido tendra una pena que no excedera la de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo, podrn efectuar el requerimiento al juzgado de
garanta solicitando la aplicacin del procedimiento simplificado, en ningn caso el
procedimiento monitorio, por no tener asignada exclusivamente la pena de multa.
c) Si la pena judicial posible que debiera aplicarse, considerando todas las circunstancias
concretas del caso e incluyendo las modificatorias de responsabilidad, excede a la de
presidio o reclusin menor en su grado mnimo, los fiscales junto con formalizar la
investigacin debern sealar al juez que en su concepto se aplica el procedimiento
ordinario y no el especial del Ttulo I del Libro IV. Tratndose de los simples delitos, para
aplicar el procedimiento simplificado se hace necesario un requerimiento del fiscal, y si
ste no lo solicita y en cambio pide que el caso se tramite de acuerdo al procedimiento
ordinario, el juez debera aceptar este predicamento del fiscal que en ningn caso importa
vulnerar algn derecho fundamental del imputado.
Para los efectos del clculo de las penas a requerir por los fiscales, es del caso hacer
presente que la Ley de Alcoholes asigna a los diversos tipos de delitos de manejo en
estado de ebriedad, penas que constan de un solo grado de una pena divisible y que, por
lo tanto, deber hacerse aplicacin de lo dispuesto en el artculo 67 del Cdigo Penal.
Por ejemplo, si concurre en la especie una sola circunstancia agravante y no hay
atenuantes, deber ser considerada para el requerimiento en su grado mximum, esto es
de 301 a 540 das, en un delito de manejo en estado de ebriedad simple.
Los 301 das o ms resultan de efectuar una operacin matemtica. Como la extensin de
la pena en este caso asciende de 61 a 540 das, nos da un resultado de 479 das de
extensin, el que a fin de dividirlo por dos, acercaremos a la suma de 480 das, lo que nos
da un total de 240, a los que hay que sumarle 60 das y no 61 para compensar el da que
sumamos anteriormente, lo que nos da un total de 300 y el lmite menor del mximum
ser de 301 das.
En este mismo sentido, al calcular la pena para el requerimiento, los fiscales debern
tener presente lo dispuesto en la ley 18.216, que establece medidas alternativas a las
penas privativas y restrictivas de libertad. Por ejemplo, si un sujeto fue condenado por
manejar en estado de ebriedad simple con anterioridad a la fecha de detencin por este
mismo delito y habindose concedido en la primitiva sentencia la remisin condicional de
sta, la segunda sentencia condenatoria slo podr disponer el beneficio de la reclusin
nocturna como pena alternativa en atencin a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
18.216 en relacin del artculo cuarto de la misma. Y si a su vez, a un sujeto ya se le
concedieron por sentencias ejecutoriadas los beneficios de la remisin condicional y la
reclusin nocturna, se deber requerir una pena privativa de libertad sin ningn tipo de
beneficios.
d) En cuanto a la alcoholemia a que se refiere el artculo 122 de la Ley de Alcoholes,
entendemos que est vigente y que puede ser practicada por los establecimientos
hospitalarios que all se indican y que Carabineros puede tomar las medidas para someter
al detenido al examen cientfico correspondiente, siempre que el imputado se allane o
consienta voluntariamente al examen.

En el caso de que haya negativa del imputado para someterse a este examen, ser
necesario que la polica le comunique al fiscal esta circunstancia para que, de manera
urgente y por la va ms rpida, se obtenga la autorizacin judicial del juez de garanta,
conforme lo establece el artculo 197 del C.P.P.
En todo caso, de la negativa del detenido a someterse a la alcoholemia se dejar
constancia por la polica en el parte o informe respectivo, con el objeto de que el tribunal
aprecie esta circunstancia como un indicio suficiente para establecer la embriaguez del
acusado.
Si se practica el examen, ste tendr mrito probatorio para establecer la dosificacin del
alcohol en la sangre o en el organismo, salvo que exista prueba en contrario, porque en el
nuevo sistema no se puede presumir la culpabilidad de ningn imputado y el tribunal se
rige por las reglas de la libertad probatoria. En cuanto al resto de la normativa del Art. 122
inc. 4 de la Ley de Alcoholes, se estima que no existe contraposicin con el nuevo Cdigo
Procesal Penal.
e) En cuanto a la norma del inciso final del Art. 122 de la Ley de Alcoholes, se estima que
no es compatible con la normativa del C.P.P. en cuanto el nuevo Cdigo, en su artculo 134,
permite al oficial a cargo del recinto policial dejar en libertad al imputado, citndolo a la
Fiscala, siempre que considerare que existen suficientes garantas de su oportuna
comparecencia.
Por lo tanto, no es necesario estrictamente mantener la detencin del imputado mientras
no preste declaracin indagatoria ante el juez. Por lo dems, este trmite como tal no
existe en la nueva legislacin procesal penal y est reemplazado por una declaracin
voluntaria del imputado ante la polica, ante el fiscal o ante el juez de garanta.
f) No debe confundirse el examen de alcoholemia que apunta al establecimiento del delito
del Art. 121 de la Ley de Alcoholes con el examen respiratorio que la polica puede hacer
respecto de cualquier conductor que maneja bajo la influencia del alcohol, en los trminos
indicados en el Art. 120 de la misma ley.
Este examen respiratorio es una medida de prevencin propia de la polica, que evita que
estos conductores que manejan bajo la influencia del alcohol, continen hacindolo con el
peligro para la integridad fsica de stos o de terceros.
El manejo bajo la influencia del alcohol no es un delito sino que una infraccin gravsima al
Reglamento del Trnsito, que est penada en el Art. 197 de la Ordenanza y cuyo
conocimiento le corresponde a los juzgados de polica local competentes, sin que tengan
ninguna intervencin los jueces de garanta y tampoco los fiscales.
De all que se estima que este examen preventivo est vigente y que no requiere de
ninguna autorizacin judicial previa para ser tomado por la polica. Se trata de una medida
preventiva de control de los accidentes del trnsito.
Ahora bien, si el conductor burla la medida preventiva de retencin del vehculo y la
permanencia del conductor hasta por tres horas en el recinto policial mientras se
recupera, el infractor est sancionado con una multa en el inciso final del Art. 120, y esta
infraccin es de conocimiento de los jueces de garanta porque est contemplada en la
Ley de Alcoholes y no en el Reglamento del Trnsito, rigindose el procedimiento por las
normas del Ttulo I del Libro IV del C.P.P.
En resumen, los delitos contemplados en el Art. 121 de la Ley de Alcoholes no son meras
infracciones a esta ley, sino que simples delitos y, como tales, deben estar regidos por el
procedimiento ordinario del nuevo C.P.P., excepto en los casos calificados y excepcionales
en que se pueda aplicar el procedimiento simplificado.
B. El resto de las infracciones de la Ley de Alcoholes, debe ser tramitado por el juzgado de
garanta bajo las formas del procedimiento monitorio (Art. 392 C.P.P.).
Las infracciones de la Ley de Alcoholes estn castigadas por regla general con una pena
exclusiva de multa, salvo la ebriedad en la va pblica (Arts. 113 y siguientes), razn por la
cual el procedimiento que debe aplicarse es el monitorio.

En el caso de la simple ebriedad (Art. 113), si bien tiene una sancin de uno a cuatro das
de trabajos sin remuneracin, conmutables en multa, recomendamos tambin el uso del
procedimiento monitorio por las razones que se indican.
Existen algunas constancias en la historia del C.P.P., en lo que se refiere al procedimiento
simplificado, en el sentido de que el legislador estim necesaria la creacin del
procedimiento monitorio teniendo casi exclusivamente presentes las infracciones de la Ley
de Alcoholes, aunque esta idea no se expres claramente porque el Art. 392 se refiere a
las faltas "que debieren sancionarse solo con pena de multa".
El derecho que tiene el detenido para que el trabajo sin remuneracin se conmute por la
pena de multa, hace tambin pensar que el procedimiento adecuado es el monitorio.
En todo caso, esta es una materia que debe ser resuelta por los jueces de garanta y si
stos no aceptan el procedimiento monitorio, habr que estarse al procedimiento
simplificado general del Ttulo I del Libro IV del C.P.P.
De otra parte, entendemos que el depsito de las multas en las comisaras (Art. 113 inc.
5 C.P.P.) no es conciliable con el procedimiento simplificado ya mencionado, incluyendo el
monitorio, por lo que los detenidos por ebriedad debern ser puestos en libertad en
cuanto recuperen su normalidad fsica, previa comprobacin de su domicilio y citacin a la
fiscala donde se deber registrar el caso y, una vez recibido el informe policial, se
determinar si se ejerce el principio de oportunidad o se efecta el requerimiento al juez
de garanta.
Estimamos que no se oponen al nuevo sistema procesal penal las disposiciones especiales
de los Arts. 113 incs. 6, 7 y 8, 114, 115, 116, 117, 118 y 119 de la Ley de Alcoholes. Lo
mismo ocurre con otras normas de la Ley de Alcoholes que se refieren a los negocios
clandestinos y a las facultades administrativas del Departamento de la Ley de Alcoholes.
Especial problema lo constituyen los Arts. 176, 182, 183, 184, 185, 186 y 187 de la Ley de
Alcoholes, en que esperamos tener un pronunciamiento de la Contralora General de la
Repblica sobre las atribuciones administrativas del Departamento de Alcoholes del
Consejo de Defensa del Estado.
Lo que s est absolutamente claro es que en los procedimientos simplificados a que den
lugar las infracciones de la Ley de Alcoholes, ante el tribunal de garanta, slo tienen
intervencin los nuevos fiscales y jams los abogados y delegados de Alcoholes, los que
se deben limitar, en su caso, a efectuar las denuncias por estas infracciones a las
respectivas fiscalas. Los Arts. 177 a 181 de la Ley de Alcoholes fueron derogados
expresamente por la ley 19.708, y en el procedimiento simplificado dichos personeros no
tienen ninguna actuacin que realizar.
Criterios de actuacin en la materia
En los casos en que procedera aplicar el procedimiento simplificado, vale decir, en las
faltas y simples delitos en que la pena asignada y a requerir no excede de presidio o
reclusin menor en su grado mnimo, incluyendo los desempeos de un conductor en
estado de ebriedad, segn se ha analizado, los fiscales debern tener presente que
pueden hacer uso de las siguientes salidas alternativas que evitan dicho procedimiento:
1. Los fiscales podrn abstenerse de efectuar un requerimiento al juez de garanta cuando
los antecedentes aportados en la denuncia fueren insuficientes (Art. 390 inc. 1 en
relacin con la facultad de no iniciar investigacin del Art. 168 del C.P.P.).
2. Los fiscales tambin podrn abstenerse de efectuar el requerimiento al juez de garanta
cuando se encontrare extinguida la responsabilidad penal del imputado (Art. 390 inc. 1 en
relacin con la facultad de no iniciar investigacin del Art. 168 del C.P.P.).
3. Finalmente los fiscales tambin podrn no efectuar requerimiento cuando decidieren
hacer aplicacin de la facultad que les concede el Art. 170, en concordancia con lo
dispuesto en el artculo 390 inc. 1, es decir cuando ejerzan el principio de oportunidad.
Como criterio general de actuacin, esta Fiscala Nacional instruye y faculta a los fiscales
para que tratndose de las simples ebriedades y dems infracciones de la Ley de
Alcoholes, hagan uso de la facultad de ejercer el principio de oportunidad (Art. 170),
siempre que la infraccin haya sido cometida por primera vez por el infractor. En los

dems casos, siguiendo los criterios generales para ejercer el principio de oportunidad,
que se encuentran explicados en el Instructivo General N 35, habr de ponderarse por los
fiscales la entidad y circunstancias de comisin de la falta o infraccin, para resolver sobre
su ejercicio, para lo cual quedan tambin facultados.
Se excluyen del ejercicio de este principio, en consecuencia, en trminos generales, los
simples delitos contemplados en la Ley de Alcoholes que deban sustanciarse de acuerdo
con el procedimiento ordinario, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar otras salidas
alternativas, como por ejemplo los acuerdos reparatorios, de darse el caso, segn las
instrucciones generales.
Entendemos que en los tres casos antes enumerados, la decisin de los fiscales debe ser
fundada y someterse a la aprobacin del juez de garanta, como en el caso de la facultad
de no iniciar investigacin, o comunicarse al juez de garanta para los efectos previstos en
el Art. 170 del C.P.P., esto es, que no es suficiente la decisin de los fiscales sino que es
necesario registrar el caso en la Fiscala y luego comunicar la decisin fundada al juez de
garanta para los fines consiguientes.
Titularidad de la accin penal pblica
La ley adecuatoria que se comenta no contiene norma alguna, no obstante que en el
Mensaje se expresa al respecto la siguiente opinin:
"2. Competencia del Ministerio Pblico. Por otra parte, el Ministerio Pblico es el rgano
competente para investigar de forma exclusiva, segn reza en la Constitucin, los delitos
en su ms amplia concepcin, poseyendo asimismo multiplicidad de herramientas para
hacer frente a faltas e infracciones que por su naturaleza marcadamente bagatelar
pueden quedar cubiertas por las hiptesis del principio de oportunidad, o de la suspensin
condicional del procedimiento o del procedimiento monitorio, segn corresponda y segn
los criterios generales de la Fiscala y de los particulares del fiscal a cargo del caso".
Es indudable que si se interpreta el papel del M.P., inspirndose en la norma constitucional
del Art. 80 A), la persecucin y la investigacin penal no pueden comprender aquellas
acciones que tienen por objeto la regularidad administrativa en el otorgamiento de
patentes de alcoholes por las municipalidades o el control de lugares clandestinos que
funcionan sin el pago de patente alguna.
La problemtica consiste en que si bien el Mensaje expresa un propsito del Ejecutivo de
entregarle al M.P. la persecucin de los delitos en su ms amplia acepcin, no es menos
cierto que algunas infracciones a la Ley de Alcoholes no tienen ningn contenido penal,
como las relativas a las patentes municipales o a la existencia de negocios clandestinos
que funcionan sin patente, y que respecto de las infracciones de la Ley de Alcoholes existe
un rgano administrativo que est vigente y que tiene por misin exclusiva su
persecucin.
En efecto, la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, Art. 30 del D.F.L. 1 de 1993,
de Hacienda, establece que este organismo tiene un Departamento de Defensa de la Ley
de Alcoholes, y en su Art. 31 letra a) le entrega a sus abogados la defensa del Estado y del
inters social comprometido en todas las reclamaciones o juicios que se originen con
motivo de la aplicacin de los preceptos del Libro II de la ley 17.105 (el Libro I est
derogado). Adems, este departamento tiene una planta de abogados y como stos son
insuficientes se permite delegar no slo en abogados de servicios pblicos sino que
tambin en personas idneas y en estos casos, estas personas se denominan "delegados"
(Art. 34). Finalmente, el Art. 36 dispone que estos "delegados" percibirn nicamente un
honorario equivalente al 10% de las sumas que se ingresen en Tesorera por concepto de
multas y recargos, honorarios que se pagarn mensualmente y en forma directa por la
Tesorera respectiva.
Ahora bien, la ley adecuatoria pudo haberse referido a estos representantes y sin embargo
no lo hizo. Se limit a derogar los Arts. 177 a 181 de la Ley de Alcoholes que se refieren al
procedimiento judicial, y que contemplan la intervencin como denunciante y parte de
aquel Departamento y de los Delegados de Alcoholes en los procedimientos por
infracciones y delitos de la misma ley, sin referirse a las normas vigentes antes sealadas
del D.F.L. 1 del C.D.E. y sin derogar muchsimas otras normas de la propia Ley de
Alcoholes que se refieren a las funciones que ejercen los abogados y defensores de
alcoholes, como por ej. los Arts. 132, 170, 173, 176.

La duda es si estos abogados y defensores de alcoholes mantienen sus atribuciones que le

confiere la Ley Orgnica del C.D.E. o la Ley de Alcoholes, o si estn derogados tcitamente
por el nuevo sistema procesal penal y las distintas adecuaciones de la ltima ley o de la
N 19.665 que modific el C.O.T. o del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ciertamente, estos personeros mantienen todas sus atribuciones respecto de las causas
de alcoholes que se refieren a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia
del nuevo sistema procesal penal en cada una de las regiones, sin que respecto de estos
hechos tengan ninguna intervencin los juzgados de garanta y los nuevos fiscales (Art. 36
transitorio Constitucin, Art. 4 de ley 19.640 y Arts. 7 transitorio de la ley 19.665 y Art.
transitorio de la ltima ley 19.708), por lo que instruimos a los fiscales que no acepten el
traspaso de causas de alcoholes pendientes del antiguo sistema.
Sin embargo, respecto de las causas futuras que se promuevan sobre hechos ocurridos
con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal y a la de la
ley 19.708, surge la duda respecto a si pueden intervenir en los nuevos procesos o si
deben hacerlo exclusivamente los fiscales.
Por lo ya expuesto, se estima que en los nuevos procesos que se rigen por el Cdigo
Procesal Penal, los abogados y delegados de alcoholes no tienen ninguna intervencin
ante el juez de garanta.
Si bien a los fiscales les corresponde intervenir por mandato de la Constitucin en las
investigaciones autnticamente penales y no administrativas y, por lo mismo, no les
corresponde intervenir en reclamaciones administrativas que no inciden en la
configuracin de ningn ilcito penal (por ej., lo relativo al funcionamiento de clandestinos
sin patente de alcoholes), hay que entender que la ley 19.708 estableci una carga y
competencia para los fiscales y los jueces de garanta que es ajena a sus misiones
esenciales. Por ello y mientras la ley 19.708 est vigente, los fiscales y los jueces debern
aplicar el procedimiento penal especial del nuevo Cdigo, aunque la infraccin de la Ley
de Alcoholes no sea autnticamente un delito o falta penal.
En las infracciones a la Ley de Alcoholes, como los simples delitos del Art. 121 o las
simples ebriedades, la naturaleza de todas stas es claramente penal y se aviene con el
nuevo sistema procesal penal. En el caso de otras infracciones, y aunque su naturaleza no
sea penal, igualmente debern intervenir los jueces de garanta y los fiscales por mandato
de la ley 17.908.
Ahora bien, consideramos, prima facie, que la intervencin de los abogados y delegados
de alcoholes en los procedimientos judiciales regidos por el nuevo C.P.P. no tendra cabida,
al menos en los trminos previstos en las disposiciones que se derogan. Tal vez y
dependiendo del tenor e intencin del proyecto de ley de normas adecuatorias del sistema
legal chileno, que se encuentra en trmitacin ante la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, pudieran hacerlo, en el futuro, en calidad
de querellantes particulares, con entera sujecin a las prescripciones del C.P.P., como
representantes o en defensa de intereses sociales relevantes o de la colectividad en su
conjunto, conforme lo previene el artculo 111, ya que en lo que concierne al inters social
propiamente tal comprometido, habr de entenderse representado por el Ministerio
Pblico.
En todo caso y mientras ello no acontezca, consideramos que dichos funcionarios y
delegados, simplemente no podran actuar en los procedimientos judiciales seguidos por
infracciones, faltas y delitos de la Ley de Alcoholes, que se sustancien conforme al nuevo
sistema, en las regiones IV y IX.
No obstante mantendran sus atribuciones administrativas relacionadas con la denuncia
de ilcitos de la Ley de Alcoholes a las fiscalas correspondientes. Adems, las funciones
del Departamento de Alcoholes del C.D.E. se mantienen en cuanto a sus atribuciones
preventivas del consumo de alcohol de manera ilegal en el pas.
El punto requiere, en todo caso, de un estudio ms profundizado, razn por la cual se est
solicitando un pronunciamiento a la Contralora General de la Repblica, en lo que
respecta al ejercicio de funciones pblicas del Departamento de Alcoholes del C.D.E. y la
participacin, en los recursos pblicos que provienen de las multas, por parte de los
delegados de alcoholes.

Si bien la Contralora no emite pronunciamientos sobre los procedimientos judiciales, no es

menos cierto que tiene potestad para determinar cules son las atribuciones de los
rganos administrativos, en este caso el Departamento, los abogados y defensores de
alcoholes y de qu manera continan ejerciendo sus funciones administrativas.
Tambin la Contralora deber dictaminar acerca del destino de las multas de la Ley de
Alcoholes, toda vez que al derogarse el procedimiento judicial de los Arts. 177 a 181 de
dicha ley, y al no existir los secretarios de juzgado en el nuevo sistema procesal penal, no
tienen ningn sentido las disposiciones que se contienen en los Arts. 183, 184, 185, 186 y
187 de la misma ley. Por su parte, si la multa es una sancin penal, deber tener los
destinos que indica el Cdigo Penal, en su Art. 60, y no los que indica la Ley de Alcoholes
en su Art. 186, mxime que los delegados de alcoholes no podrn actuar en los
procedimientos judiciales y percibir el 10% de lo que se recaude por concepto de multas.
INSTRUCTIVO N 38:
SOBRE ACTIVIDADES DE LOS ASISTENTES DE FISCAL
Oficio N 005, enero 5, 2001
El presente instructivo tiene por objeto establecer las funciones principales de los
asistentes de fiscales adjuntos, sin perjuicio de otras que pudieren desempear que se
relacionen con los cometidos que se les asignan en el presente instructivo.
I. Consideraciones previas
Las funciones que deben desempear los asistentes de fiscales no fueron discutidas en la
tramitacin del proyecto de Cdigo Procesal Penal ni fueron contempladas en la ley
orgnica constitucional del Ministerio Pblico. Por otra parte, los asistentes de fiscales se
incorporaron en la planta del Ministerio Pblico en el cargo de profesionales
conjuntamente con otros profesionales de la dotacin de personal.
Asimismo, la ley orgnica no entrega un perfil profesional de los asistentes, de modo que
el Fiscal Nacional ha resuelto que stos sean abogados.
En forma genrica puede plantearse que el asistente de fiscal tiene como funcin
colaborar con el fiscal en las tareas que son propias de ste, es decir, apoyarlo en las
actividades tendientes a: 1) investigar los hechos constitutivos de delitos, 2) ejercer la
accin penal pblica, y 3) adoptar medidas para proteger a vctimas y testigos. Sin
embargo, los asistentes de fiscales no pueden realizar actividades procesales propias de
los fiscales, en razn de lo dispuesto en los artculos 80 A y 80 B de la Constitucin Poltica
de la Repblica y artculo 2 de la Ley Orgnica Constitucional, tales como comparecer en
audiencias en reemplazo del fiscal ante los juzgados de garanta y tribunales orales en lo
penal, sin perjuicio de su concurrencia para asistir al fiscal en las audiencias.
II. Organizacin del trabajo de los asistentes
La organizacin y distribucin del trabajo de los asistentes de fiscales ser de cargo de los
fiscales jefes. Realizarn su trabajo siguiendo las instrucciones del fiscal a cargo del caso,
sin perjuicio de la sujecin a las Instrucciones Generales dictadas por el Fiscal Nacional, en
cuanto fueren aplicables.
El fiscal jefe podr organizar el trabajo asignando un asistente a uno a ms fiscales,
quienes entregarn el trabajo especfico al asistente, o bien podr asignar a un asistente a
tareas de apoyo para todos los fiscales de una fiscala local o de la regin, dependiendo de
la carga de trabajo de la fiscala, como por ejemplo el control de las causas en segunda
instancia o la tramitacin administrativa de causas de alcoholes.
III. Actividades
1. Durante todo el procedimiento:
a) Apoyo en la tramitacin y en el seguimiento de procedimientos de tipo administrativo
interno de la Fiscala relacionados con las investigaciones, as como en procedimientos
extrajudiciales al interior de la fiscala.

b) Entregar informacin a las vctimas cuando stas concurran a las fiscalas, siempre que
ellas no requieran entrevistarse personalmente con el fiscal a cargo del caso.
c) Redactar las solicitudes de mero trmite que le encomiende el fiscal, tales como
citaciones, solicitudes de audiencias, etc.
d) Llevar al juzgado de garanta o tribunal oral en lo penal las solicitudes escritas y
controlar su resolucin.
e) Revisar las causas llevadas por los fiscales para prevenir retardos, comunicndose con
las instituciones que corresponda con el fin de agilizar la entrega de resultados de
diligencias.
f) Controlar las causas en segunda instancia. En cumplimiento de esta labor, le
corresponder responsabilizarse tanto de las causas que lleve el fiscal adjunto con el que
trabaje como con las que sean derivadas desde fiscalas locales que estn ubicadas en
comunas que no cuenten con Corte de Apelaciones.
g) Coordinacin con la defensa en aquellas actividades de participacin conjunta, como
por ejemplo para la suspensin condicional del procedimiento o el procedimiento
abreviado, reservndose al fiscal el ejercicio y decisin de las facultades que el Cdigo
Procesal Penal le asigna respecto de estas materias.
h) Coordinacin con Gendarmera en los casos de traslado del imputado privado de
libertad a la fiscala o a otros lugares, con el fin de que participe en alguna diligencia.
i) Preparacin de informes de casos solicitados por el Fiscal Regional ante eventuales
reclamos, para su revisin por el fiscal correspondiente; y
j) Registro en el SAF de aquellas actividades que se realicen en los casos que tenga a su
cargo.
k) Controlar las notificaciones por el estado diario que efecten los juzgados de garanta y
los tribunales orales en lo penal e informar al fiscal correspondiente de cualquier
antecedente y resolucin que se hubiere dictado en el proceso.
2. Etapas especficas
2.1. Ingreso
a) Recepcin de denuncias e ingreso en el Sistema Computacional de Apoyo a los Fiscales
(SAF), en concordancia con lo dispuesto en el Instructivo General N 26 sobre
procedimientos de trabajo en las fiscalas locales.
b) Estudio preliminar de los antecedentes para evaluar el archivo provisional, el ejercicio
de la facultad de no iniciar investigacin o la aplicacin del principio de oportunidad,
cuando el fiscal as se lo ordene.
c) Una vez aprobado por el fiscal el estudio anterior, preparar y redactar las decisiones
que adoptar el fiscal a cargo, por ejemplo, la decisin motivada en el caso de aplicacin
del principio de oportunidad.
d) Evaluacin de la necesidad de proteccin a vctimas y coordinacin con las Unidades
Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos, las instituciones que ejecutarn las
medidas o redaccin de la solicitud al tribunal, en su caso; y
e) Anlisis acerca de la suficiencia de los antecedentes aportados por el denunciante, a
efecto de solicitar la presentacin de los faltantes en el caso que estuvieren en su poder.
2.2. Investigacin
a) Verificacin de informacin de fuentes de consulta general.
b) Apoyo en la labor investigativa, bsicamente contactos con policas, funcionarios
administrativos de los nuevos juzgados y servicios auxiliares.

c) Revisin de la forma de obtencin de la prueba y de los antecedentes de la detencin,

para prevenir una eventual declaracin de ilicitud o nulidad, informando al fiscal a cargo
del caso.
d) Entrevista con el denunciante o la vctima para la averiguacin de antecedentes.
e) Redactar el registro de incautacin de bienes, en su caso, y entregar recibo detallado de
los objetos y documentos incautados al imputado o persona que los tuviere en su poder.
f) Solicitar y estudiar los antecedentes del imputado.
g) Realizar la primera entrevista a testigos y redactar las solicitudes de apremio en caso
de que no concurran.
h) Estudiar los informes periciales que reciba y entrevistarse con el perito para las
aclaraciones que estime pertinentes.
i) Cursar las citaciones al imputado y dems intervinientes a las diligencias que se
realizarn.
j) Revisar los casos y proponer al fiscal diligencias para el avance de la investigacin.
k) Estudiar la solicitud de diligencias que efecten los intervinientes y proponer al fiscal
una decisin respecto de ellas.
l) Coordinarse con los encargados de la custodia de las evidencias para la entrega de los
objetos que se exhibirn en diligencias de reconocimiento, y controlar que se restituyan a
su lugar de origen, registrndose la devolucin.
m) Registrar los resultados de las diligencias y obtener las firmas correspondientes; y
n) Controlar que se apliquen las medidas especiales de seguridad respecto del imputado,
de proteccin de la vctima, en su caso, y de resguardo de los objetos durante las
diligencias y a su trmino.
2.3. Medidas cautelares personales
a) Solicitar y estudiar los antecedentes para determinar si se cumplen los requisitos de las
medidas cautelares personales, para efectuar una proposicin al fiscal que corresponda.
b) Redactar la solicitud de medidas cautelares personales.
c) Coordinarse con las instituciones ejecutoras de las medidas cautelares personales y con
las Unidades Regionales de Atencin a Vctimas y Testigos, en su caso.
d) Estudiar los antecedentes del imputado cuando hubiere solicitado la revocacin de la
prisin preventiva, sustitucin o suspensin de las medidas cautelares; y
e) Redactar los escritos de mero trmite con el objeto de solicitar a los tribunales la
designacin de un defensor penal pblico, antes de efectuarse la primera audiencia
judicial.
2.4. Suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios
a) Anlisis de la procedencia de las salidas alternativas.
b) Entrevistarse con la vctima o el querellante para la suspensin condicional del
procedimiento o los acuerdos reparatorios y sus condiciones.
c) Coordinarse con las Unidades Regionales de Atencin a Vctimas y Testigos.
d) Concertar y efectuar entrevistas preliminares con el imputado y su defensor para
acordar la suspensin, proponer sus condiciones o los contenidos de los acuerdos.
e) Redactar los acuerdos reparatorios que sern presentados al juez de garanta.

f) Registrar las suspensiones y acuerdos en la carpeta del caso y en el Libro de Registro de

estas salidas alternativas, y efectuar el seguimiento; y
g) Ingresar en el Libro de Registro las certificaciones del cumplimiento de las condiciones
impuestas para la suspensin condicional y de los acuerdos reparatorios.
2.5. Cierre de la investigacin y preparacin del juicio oral
a) Revisar los antecedentes para determinar el tiempo transcurrido desde la formalizacin
de la investigacin.
b) Proponer nuevas diligencias o el cierre de la investigacin.
c) Determinar posibles convenciones probatorias y contactarse con el defensor, previa
aprobacin del fiscal adjunto.
d) Recopilar la informacin jurdica requerida por el fiscal adjunto y preparar la acusacin.
e) Estudiar las presentaciones escritas hechas dentro de plazo por la defensa, el
querellante y la vctima.
f) Confirmar y coordinar a los testigos que debern declarar en el juicio (telefnicamente,
citndolos o visitndolos); y
g) Cumplir los requerimientos del fiscal durante el desarrollo del juicio oral, como por
ejemplo tomar nota de las declaraciones del defensor, los testigos y peritos, para preparar
los contrainterrogatorios y el discurso de cierre, para lo cual debern asistir al fiscal en la
audiencia respectiva.
2.6. Recursos contra la sentencia del juicio oral
Estudiar la sentencia y proponer posibles recursos con sus fundamentos jurdicos.
INSTRUCTIVO N 39:
SOBRE LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON INSTRUMENTOS
MERCANTILES
Oficio N 007, enero 5, 2001
Por la presente instruccin se imparten directrices para la investigacin de los delitos
relacionados con instrumentos mercantiles, contenidos en la Ley N 18.092, de 1982,
sobre Nuevas Normas sobre Letra de Cambio y Pagar; en el D.F.L. N 707, de 1982, Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y los que derivan del Cdigo Penal.
Desde luego, cabe adelantar que muchos de estos delitos, dependiendo de la cuanta, que
en el futuro prximo se precisar a propsito de los criterios de actuacin, pueden ser
susceptibles del ejercicio del principio de oportunidad o de acuerdos reparatorios.
En lo que a ellos se refiere, corresponder la realizacin de las siguientes actividades de
investigacin mnimas, sin perjuicio de las que los fiscales estimen adecuadas o
necesarias de acuerdo a las particularidades de cada caso concreto o al resultado de las
diligencias preliminares.
1. Con relacin al delito del artculo 110 de la Ley N 18.092
Este ilcito sanciona a quien tache de falsa su firma puesta en un pagar o en una letra de
cambio, en el acto del protesto, resultando que la firma es autntica.
A estos efectos, las fiscalas deben recabar, por los medios autorizados por la ley, los
documentos mercantiles en los que se hubiese colocado la firma del sujeto activo, con el
objeto de someterlos a peritajes para establecer la falsedad o autenticidad de la misma,
pues, de no ser as, resultar imposible la persecucin del supuesto delito.
A este respecto debe recordarse que el artculo 110 previene que la sancin del delito
(que es la misma de las defraudaciones del artculo 467 del Cdigo Penal) no se aplicar
cuando se acreditare justa causa de error por parte del sujeto activo o que el ttulo en el

cual se estamp la firma era falso. Lo mismo, prcticamente, se asevera en el artculo 112
de la ley, que dispone que el inculpado y el procesado En lo que dice relacin al trmino
"procesado", debe tenerse en cuenta lo sealado en el Instructivo General N 23, en el
que se estableci, a propsito del secreto bancario, que la referencia que se haca en una
determinada norma legal a "procesado" no obstaba a su aplicacin actual. Adems, en
este caso resulta ser ms clara esta posibilidad, toda vez que la referencia incluye
indistintamente al "inculpado" y al "procesado".
en juicio criminal por este ilcito, pueden interponer como defensa o excepcin la falsedad
del ttulo o la de su firma y justificarla en el proceso. Estas probanzas corresponden a los
imputados, a menos que las declaraciones que practiquen contengan elementos de
verosimilitud que permitan presumir que las causales alegadas pueden ser efectivas. En
este evento, los fiscales debern colaborar en el sentido de decretar peritajes y cotejos de
letras para establecer en qu medida es efectiva la falsedad del documento o la causa del
error, dando aplicacin al principio de objetividad.
Respecto del establecimiento de la falsedad del ttulo, debe estarse a lo que se seala en
el apartado siguiente.
2. En lo que se refiere a la falsificacin de letras de cambio y pagars
Pese a que los tipos penales de la Ley N 18.092 no contemplan la falsificacin de este
tipo de instrumentos, resulta conveniente tratarlos en esta ocasin, por ser ilcitos de
comn ocurrencia respecto de esta clase de documentos mercantiles, tipificados en los
arts. 193 y 197 del Cdigo Penal.
En efecto, el artculo 197 del Cdigo Penal seala que las falsedades a las que alude el
artculo 193 pueden cometerse respecto de letras de cambio u otra clase de documentos
mercantiles Pagars, facturas, conocimientos de embarque, cartas o portes, notas de
crdito, cheques, etc.
y en tal caso, la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a
quince unidades tributarias mensuales (propia de la falsificacin de instrumento privado
en general) se eleva a presidio menor en su grado mximo En rigor, esta pena no se
eleva, sino que pierde los grados inferiores.
y multa de 16 a 20 unidades tributarias mensuales o slo a la primera, segn las
circunstancias.
Al respecto, debe tenerse especialmente en cuenta que los artculos 1 y 102 de la Ley N
18.092 establecen las menciones que deben contener las letras de cambio y pagars,
respectivamente, y que los artculos 2 y 103 previenen que los documentos que no
cumplan con las exigencias de esos preceptos no valen como letra de cambio o pagar.
Esto lleva a que la falsificacin de un instrumento privado mercantil que naci a la vida
jurdica como tal y que sufre una falsificacin posterior que modifica esa calidad por
alteracin de sus menciones obligatorias, perjudicndolo, no altera la naturaleza del delito
cometido.
Por el contrario, la falsificacin que incide en letras de cambio o pagars que no contenan
algunas de las menciones obligatorias referidas, constituir el delito de falsificacin de
instrumento privado no mercantil.
En consecuencia, las letras de cambio y pagars pueden ser falsificados de acuerdo con
los artculos 197 y siguientes del Cdigo Penal, ser objeto de las acciones de falsificacin
ideolgica y material, en la forma establecida en el artculo 193 del mismo Cdigo, y
pueden afectar alguna de las menciones establecidas en los artculos 1 y 102 de la ley.
Sin embargo, deber tenerse en cuenta que existe doctrina que entiende que la
falsificacin ideolgica solamente puede cometerse en instrumentos pblicos. As se
resolvi en Espaa, excluyendo por ley las hiptesis de falsedad ideolgica para la
falsificacin en los instrumentos privados, segn lo seala M del Carmen Garca
Cantizano, en "Falsedades documentales" en el Cdigo Penal de 1995, Tirant lo Blanch,
Valencia 1997, pg. 109. En Chile eso no sera aplicable, toda vez que las hiptesis de
falsedad ideolgica del artculo 193 son aplicables a la falsificacin del artculo 197 ("si
tales falsedades...").

Por otra parte, cabe recordar que el tipo de este delito necesita la acreditacin del
perjuicio respecto del sujeto pasivo, cuestin para la cual los fiscales pueden remitirse a lo
sealado en el Instructivo N 24, en el que se trat en profundidad esta materia.
En estos delitos, resulta de importancia poder realizar alguna de las actividades que a
continuacin se sealan:
a. Recabar los testimonios que sirvan para distinguir entre la intervencin supuesta de
personas en un acto (artculo 193 N 2 del Cdigo Penal), las intervenciones o existencia
de manifestaciones diferentes de las que en realidad se hicieron (artculo 193 N 3 del
Cdigo Penal) o bien, el falseamiento de la verdad en la narracin de hechos sustanciales
(artculo 193 N 4 del Cdigo Penal) .
b. Interrogar, personalmente o por escrito, a los ministros de fe que hubiesen intervenido
en la confeccin u otorgamiento de los instrumentos dubitados.
c. Disponer la realizacin de peritajes para establecer las alteraciones, intercalaciones o
modificaciones a que hacen referencia los numerales 1 y 6 del artculo 193 y los cotejos de
letras que puedan conducir a la individualizacin del autor de la falsificacin.
3. En lo que dice relacin con el delito del artculo 22 del D.F.L. N 707 (giro doloso de
cheques)
Como asunto preliminar, conviene sealar que el delito del artculo 22 es un delito de
accin pblica, criterio que ha venido a quedar ratificado, a contrario sensu, con lo que
dispone el Art. 54 del C.P.P., que establece taxativamente los delitos de accin pblica
previa instancia particular, entre los cuales ste no se encuentra.
Adems, debe anotarse que la doctrina y la jurisprudencia han sealado que la gestin de
notificacin de protesto de cheques ante el juez civil que corresponda al del domicilio que
el girador de la cuenta corriente tiene registrado en el banco, es un elemento del tipo del
delito, que permite establecer su existencia y preparar la accin criminal, de lo que se
sigue que la constancia de la prctica de esta gestin, que habr de ser necesariamente
realizada por el legtimo portador, dueo o beneficiario del cheque, en conformidad con
las normas procesales civiles, ser el elemento inicial con que habr de contarse para
abrir una causa por este concepto.
Ahora bien, en lo que a este delito se refiere, parece relevante la realizacin de las
siguientes actividades de investigacin:
a. La primera, que es sumamente obvia, consiste en recabar los cheques girados en
contravencin a las disposiciones del artculo 22, una vez notificados judicialmente los
protestos. Tales instrumentos debern ser mantenidos en custodia, con el objeto de evitar
tanto prdidas como alteraciones, modificaciones u otras intervenciones que terceros
pudieren desarrollar sobre ellos.
b. En segundo lugar, debe comprobarse que no hayan sido consignados fondos suficientes
para atender el pago del cheque, los respectivos intereses corrientes y las costas
judiciales, o no se haya tachado de falsa la firma puesta en el documento, con el
competente certificado del tribunal civil estampado en las copias autorizadas de la
gestin.
c. En tercer lugar, debe establecerse si efectivamente no se da ninguna de las alternativas
que se previenen en el inciso 2 de la misma disposicin, en su primera parte, vale decir,
que no ha sido dada orden de no pago del documento por las causales establecidas en el
artculo 26 del mismo cuerpo legal, esto es, por falsificacin de la firma del librador,
alteracin de la suma o persona del beneficiario con posterioridad a la emisin o por
hurto, robo o prdida del cheque.
En todo caso, los fiscales deben analizar rigurosamente las rdenes de no pago dadas a
los cheques. Muchas de ellas pueden ocultar estafas o defraudaciones, como, v. gr. que el
instrumento presente disconformidades de texto y firma o fecha incorrecta,
maliciosamente estampadas por el librador. En estos casos, con el objeto de descartar el
fraude o estafa residual, los fiscales deben solicitar un certificado al banco librado, para
establecer si haba o no fondos en la cuenta corriente del librador, a la fecha del protesto.

d. El mismo procedimiento anterior debe utilizarse en todos aquellos casos en que los
bancos acepten rdenes de no pago dadas por incumplimiento de contrato.
De establecerse alguna de las circunstancias de falsificacin por persona distinta del
girador, dependiendo de si exista denuncia o querella admitida a tramitacin, el fiscal
deber proceder de acuerdo con el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal, que le faculta
para abstenerse de investigar cuando los hechos relatados no fuesen constitutivos de
delito, o bien, pedir el sobreseimiento definitivo, segn la letra a) del artculo 248 del
mismo Cdigo, respecto del girador, real o presunto, segn el caso.
Todo ello, sin perjuicio de la iniciacin de una nueva causa, para indagar el o los delitos de
falsificacin, hurto o robo, en conformidad con las reglas generales.
e. Enseguida, importante resulta destacar que habr de determinarse los montos de el o
los instrumentos involucrados. Si el monto de stos se encuentra entre una y cuatro
U.T.M., resultar aplicable el artculo 124 del Cdigo Procesal Penal, en cuya virtud los
imputados no pueden ser objeto de ninguna medida cautelar que recaiga sobre su
libertad, toda vez que la pena involucrada para el delito de giro doloso de cheques es la
de las entregas fraudulentas del artculo 467 del Cdigo Penal, de acuerdo con la cual, si lo
defraudado se encuentra dentro de los lmites sealados, la sancin ser de presidio
menor en su grado mnimo y multa de 5 U.T.M. La redaccin del artculo 22 del D. F. L. N
707, al establecer la pena del delito de giro doloso de cheques, no es clara y ha dado lugar
a un debate. All se establece que el ilcito "ser sancionado con las penas de presidio
indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, aun cuando
se trate de cantidades inferiores a las all sealadas".
De este texto se desprenden dos posiciones:
1) Una sostiene que la pena aplicable al delito de giro doloso de cheques es la del N 3 del
artculo 467 del Cdigo Penal, cualquiera sea el monto de los cheques, y
2) La otra seala que la pena del delito de giro doloso de cheques se rige por las del
artculo 467 del Cdigo Penal, de manera tal que la pena del artculo 467 N 3 slo sera
aplicable para los giros dolosos que se encuentren entre 1 y 4 U.T.M., mientras que los
delitos de monto superior recibiran penas superiores.
Esta Fiscala Nacional estima que el primer punto de vista no encuentra sustento en el
texto de la ley, debido a que el artculo 22 hace aplicable al delito de giro doloso de
cheques "las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal", no slo las
del N 3. Adems, carece de lgica, toda vez que llevara a sancionar de igual manera
giros dolosos de muy diferentes montos.
Esta Fiscala comparte la jurisprudencia que se conoce al respecto (v. gr., RDJ, T. XCV, 2
parte, sec. 4, pg. 233), en que aparece confirmada una sancin de presidio menor en su
grado mximo para el delito de giro doloso de cheques. Todo ello, sin perjuicio de la
aplicacin de las dems medidas que el C.P.P. contempla para asegurar la comparecencia
del imputado.
Estimamos que la norma del artculo 124 del C.P.P., que forma parte de un nuevo sistema
procesal penal global, por tratarse de una norma posterior de igual jerarqua que se opone
manifiestamente a la del artculo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, sobre regulacin de la excarcelacin y exigencia de una caucin mnima, debe
prevalecer por sobre esta ltima.
f. Igualmente, por la misma razn anterior, en lo que atae en general a la prisin
preventiva y a la "libertad provisional" en los procesos por delitos de los artculos 22 y 43,
podra estimarse que, en virtud de la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, en
particular de sus artculos 139, 141, 145, 150, 152 y 155, ha quedado tcitamente
derogada la segunda parte del inciso 1 del artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques que, como se ha dicho, establece una caucin obligatoria, de un
monto no inferior al importe del cheque, ms los intereses y las costas fijadas prudencial y
provisionalmente por el tribunal, para acceder a la libertad provisional. Esta conclusin ya
haba sido adoptada por numerosa jurisprudencia que ha considerado que la exigencia de
un monto mnimo para la caucin, establecida en el Art. 44 en referencia, contrara el
rgimen normal de excarcelaciones y sera inconstitucional, por vulnerar la garanta de su
Art. 19 N 7, letra e), sobre derecho a la libertad provisional.

Lo anterior debe concluirse, en primer lugar, por lo dispuesto en el artculo 146 del Cdigo
Procesal Penal, sobre reemplazo de la prisin preventiva por caucin suficiente, que
establece la caucin en trminos facultativos y sin regulacin de montos mnimos y,
despus, de las normas del prrafo completo, que privilegian la libertad personal, la que
resultara menoscabada con la exigencia de una caucin del monto de la sealada por
dicho artculo 44.
En efecto, el artculo 139 del Cdigo favorece el derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual, y restringe la prisin preventiva slo a aquellos casos en que las
medidas cautelares personales del artculo 155 fueren insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento. Por su parte, el artculo 141 inciso 1 somete esta medida
cautelar al principio de proporcionalidad con relacin a la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisin y la sancin legal probable. Por otro lado, el artculo 145
seala que la prisin preventiva es sustituible, revisable, y por ello, limitada en el tiempo.
A su vez, el artculo 150 impide que adquiera en su ejecucin las caractersticas de una
pena y, por ltimo, el artculo 152 la somete en su mantencin a los motivos que la
hubieren justificado.
No obstante, el tema por su complejidad jurdica, debera ser resuelto por una ley
adecuatoria. En el intertanto, habr que atenerse a lo que los tribunales vayan resolviendo
sobre la materia.
g. Por ltimo, habr de considerarse que en el evento de producirse el pago del cheque,
los intereses corrientes y las costas judiciales, que en conformidad con el inciso 8 del
artculo 22 de la ley produca el sobreseimiento total y definitivo, ahora habr de
solicitarse o decretarse de conformidad con la letra e) del artculo 250 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, esto es, por haberse producido un hecho que, con arreglo a la ley, pone fin
a la responsabilidad del librador.
h. En el evento contemplado en el inciso octavo del artculo 22, el sobreseimiento
definitivo no proceder cuando "de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara
que el procesado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar". Por ende, los
Fiscales deben analizar la existencia de este nimo que situara el delito en el terreno de la
estafa, nimo que debe constar ostensiblemente.
Para establecer la existencia del delito de estafa, los fiscales deben recurrir a los mtodos,
antecedentes y mecanismos contemplados en el Instructivo N 24.
i. Tratndose del llamado "cheque en garanta", debe sealarse que ste no se encuentra
contemplado en el D.F.L. N 707, sino que ha sido creado por su uso diario en la prctica
comercial. De hecho, en muchos casos, las escrituracin de estos cheques es practicada
por un tercero que no es el dueo de la cuenta corriente. En otros, se adiciona el nombre
del beneficiario, la fecha o la cantidad, con mucha posterioridad a su real emisin.
Segn la Ley de Cheques (artculos 10 y 11) el cheque slo puede ser girado para el pago
de obligaciones y constituye una orden de pago inmediato o en comisin de cobranza, no
pudiendo cumplir otra finalidad distinta a las sealadas, como la de asegurar o resguardar
obligaciones.
Si bien es cierto existe jurisprudencia que seala que del cheque en garanta pueden
derivarse responsabilidades penales para su librador, aunque no haya sido girado en pago
de obligaciones o en comisin de cobranza, la mayoritaria, que se cie a la legislacin,
considera que el cheque en garanta carece de eficacia y validez, ya que slo puede ser
girado en pago de obligaciones o en comisin de confianza y no en garanta o para
caucionar obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro del cheque, de lo
que se sigue que no se configura el delito de giro doloso cuando son protestados por falta
de fondos.
j. En lo que dice relacin al denominado "cheque a fecha", debe sealarse que, de
conformidad con el artculo 13 de la misma ley en comentario, la fecha de la expedicin
del cheque es un elemento esencial que la orden de pago debe contener.
Por otra parte, el artculo 10, inciso 2, seala que "el cheque es siempre
vista. Cualquiera mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque
cobro antes del da indicado como fecha de emisin, es pagadero
presentacin". Esta mencin fue introducida por la Ley N 17.422, de 2 de

pagadero a la
presentado al
el da de la
abril de 1971,

con el propsito de "reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial en orden a

puntualizar que en nuestra legislacin no existe el cheque a fecha".
De esta manera, en nuestra legislacin no se aceptan los cheques a fecha futura o
posdatados, y aunque en la prctica y costumbre mercantil stos tienen existencia,
pueden ser presentados a cobro en cualquier momento y pagados por el banco o
protestados, si la cuenta carece de fondos. De all que sea correcto afirmar que el girador
de un cheque a fecha que carezca de fondos, por ser presentado a cobro en una fecha
distinta, incurre igualmente en responsabilidad penal en caso de protesto por falta de
fondos.
k. Respecto de las relaciones entre el delito de giro doloso de cheques y la declaracin de
quiebra, los fiscales deben tener presente que si al momento de ser presentado el cheque
a cobro ante el librado el librador se encontraba declarado en quiebra, se ha producido por
disposicin de la ley su desasimiento, habiendo perdido ste la administracin de sus
bienes, los que pasan a ser administrados por el sndico (artculo 64 de la Ley N 18.175).
As, el girador habr quedado sujeto a una imposibilidad jurdica de disponer de fondos y
no podr eventualmente consignar los dineros para cumplir con lo sealado en el artculo
22 de la Ley de Cheques.
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que la jurisprudencia se encuentra dividida. Existen
fallos que acogen la tesis antes sealada, manifestando que el girador declarado en
quiebra no puede ser objeto de la notificacin del protesto, pues para que la notificacin
produzca los efectos que la ley prev, debe ser hecha a persona con capacidad para hacer
la consignacin o pagar el cheque, capacidad de la que el fallido carece. Pero existen otros
que reconociendo que si el girador del cheque ha cado en falencia no pueden dirigirse en
su contra las acciones civiles para el cobro de su valor, sino en las condiciones
establecidas en la Ley de Quiebras, han estimado que esta falencia no impide el ejercicio
de la accin penal por el giro doloso, que no tiene por objeto el pago del cheque, sino
sancionar un hecho doloso en perjuicio de terceros.
4. En lo relativo al delito del artculo 43 del D.F.L. N 707
El delito del artculo 43 sanciona al que en la gestin de notificacin de un protesto de
cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es autntica, con
las penas que se contemplan en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite justa
causa de error o que el ttulo en el cual se estamp la firma sea falso.
Para estos efectos, resultar plenamente aplicable lo sealado por el presente Instructivo,
en su numeral 1, para el delito del artculo 110 de la Ley N 18.092, por la similar
estructura tpica de ambos ilcitos.
INSTRUCTIVO N 40:
SOBRE SISTEMA DE VOCERIAS DEL MINISTERIO PUBLICO
Oficio N 008, enero 5, 2001
El presente instructivo tiene por objeto informar sobre el sistema de voceras tcnicas,
adoptado con el propsito de apoyar a los fiscales en materia comunicacional y de prensa,
y de reforzar los deberes y prohibiciones de los fiscales y funcionarios del Ministerio
Pblico en lo concerniente al secreto de las actuaciones de la investigacin y el deber de
informacin.
Objetivos
1. En consideracin a la necesidad de habilitar canales expeditos entre el Ministerio
Pblico y los medios de comunicacin social, y segn lo expresado en el Instructivo
General N 14 sobre el alcance del secreto de las actuaciones de la investigacin y deber
de informacin, se ha diseado un sistema de interlocucin, en base a voceras tcnicas,
orientado a la consecucin de los siguientes objetivos:
a) Facilitar la funcin de los fiscales del Ministerio Pblico, disponiendo de mecanismos y
recursos que eviten que ellos desatiendan sus funciones a pretexto de responder los
requerimientos de los medios de comunicacin social, y

b) Generar los espacios institucionales que permitan una adecuada coordinacin en lo que
respecta a las relaciones entre el Ministerio Pblico y los medios de comunicacin social, y
c) Habilitar un sistema que permita a los medios de comunicacin cumplir su funcin
social de un modo informado, veraz y responsable.
Voceras regionales y vocera nacional
2. El sistema se basa en la existencia de voceras tcnicas regionales y una vocera a nivel
nacional. Los voceros sern abogados funcionarios del Ministerio Pblico, pudiendo ser
fiscales, e integrarn los equipos que asesoren al Fiscal Nacional y a los Fiscales
Regionales en materia comunicacional y de prensa.
3. Los voceros desarrollarn funciones de apoyo a los fiscales del Ministerio Pblico,
asumiendo la vocera institucional en materia comunicacional. Con tal propsito,
intervendrn, de conformidad a las modalidades que a continuacin se sealan,
informando a la opinin pblica sobre el avance de una investigacin en particular,
cuidando dar cumplimiento a las restricciones y prohibiciones que derivan de lo sealado
en el punto 10 del presente oficio.
4. Los voceros intervendrn de conformidad a alguna de las siguientes modalidades:
a) Mediante comunicados de prensa.
b) A travs de entrevistas concedidas a uno o varios medios en particular, y
c) Mediante conferencias de prensa.
5. Cuando un fiscal del Ministerio Pblico sea requerido para que preste declaracin sobre
un caso determinado, podr abstenerse de ello, derivando al medio interesado al vocero
regional. Ello, sin perjuicio de la informacin general, comn a toda investigacin, la que
podr ser proporcionada directamente por los fiscales.
6. En casos especialmente significativos para la opinin pblica, los fiscales debern, en
cuanto fuere posible, anticiparse a los requerimientos que formulen los medios de
comunicacin social, remitiendo al vocero regional toda la informacin y antecedentes que
puedan ser de pblico conocimiento. Igual informacin debern proporcionar en el caso de
proceder de conformidad al nmero anterior.
7. En los casos a que se refiere el nmero 6 precedente, la estrategia comunicacional
podr contemplar la intervencin directa del Fiscal Regional, quien, a travs de
comunicados de prensa, entrevistas concedidas a uno o varios medios en particular o
mediante conferencias de prensa, informar a la opinin pblica sobre aquellos aspectos
del procedimiento que sean de pblico conocimiento y que no se encuentren afectos a
restriccin o prohibicin de ninguna especie.
8. Las materias de inters regional o nacional, que no guarden relacin con el avance de
una investigacin en particular, podrn ser informadas a la opinin pblica directamente
por el Fiscal Nacional o por los Fiscales Regionales a travs de alguna o de todas las
modalidades descritas en el punto 3 precedente. Estas mismas materias, por encargo de
los Fiscales Regionales o del Fiscal Nacional, podrn ser informadas por los voceros
regionales o por el vocero nacional, segn corresponda.
9. Los voceros regionales y el vocero nacional, peridicamente y bajo la modalidad de
comunicados de prensa o de conferencia de prensa, darn a conocer la estadstica general
de casos llevada por el Ministerio Pblico. El contenido de esta informacin y el formato en
que ser presentada sern definidos por la Divisin de Estudios, Evaluacin, Control y
Desarrollo de la Gestin de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico.
Deberes y prohibiciones
10. Los fiscales del Ministerio Pblico, los voceros regionales y el vocero nacional debern
dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, en
los artculos 8, 64 y 65 de la ley 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, y a
lo prescrito en el Instructivo General N 14, sobre el alcance del secreto de las actuaciones
de la investigacin y del deber de informacin.

INSTRUCTIVO N 41:
SOBRE INSTRUCCIONES A LAS POLICIAS SOBRE PROCEDIMIENTO LEY DE ALCOHOLES,
MENORES DE EDAD Y ORDENES DE ARRESTO Y/O DETENCION DE LOS JUECES DE
GARANTIA
Oficio N 022, enero 16, 2001
Esta Fiscala Nacional estima conveniente y necesario transcribir los oficios dirigidos al
General Director de Carabineros y al Director General de Investigaciones de Chile (Nos 020
y 021 de esta fecha), con instrucciones a las Policas respecto de las infracciones de la Ley
de Alcoholes, de la situacin de los menores de edad y de las rdenes de arresto y/o
detencin de los jueces de garanta, para ser cumplidas por los jueces del crimen del lugar
correspondiente.
A continuacin se transcribe el oficio N 020 (el N 021 es igual), dirigido a Carabineros de
Chile.
OFICIO N 020
ANT.: No hay.
MAT.: Instrucciones respecto de infracciones Ley de Alcoholes (Ley 19.708), situacin
menores de edad y rdenes de arresto o detencin de jueces de garanta.
SANTIAGO, enero 16 de 2001
DE: FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO
A: SR. GENERAL DIRECTOR DE CARABINEROS DE CHILE
Esta Fiscala Nacional ha estimado pertinente dirigirse a la superioridad de Carabineros de
Chile, para dar instrucciones en relacin con las ltimas modificaciones de la ley 19.708
que inciden en las infracciones de la Ley de Alcoholes y con un instructivo de la Excma.
Corte Suprema, de 1 de diciembre pasado, sobre la situacin de los menores de edad y el
nuevo Cdigo Procesal Penal, y las rdenes de arresto y/o detencin que decretan los
jueces de garanta y que se cumplen por los jueces del crimen fuera del lugar de la
competencia de aquellos.
Modificaciones de la ley 19.708 en relacin con las infracciones de la Ley de Alcoholes
Como es de conocimiento de esa Direccin General, el da 5 de enero en curso se public
la ley 19.708 que introduce modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales para
adecuarlo al nuevo proceso penal.
Por una parte, se modifica el artculo 14 del C.O.T. de manera que se reemplaza la
competencia de los juzgados de letras para conocer de las infracciones de la Ley de
Alcoholes, entregndosela a los juzgados de garanta (nueva letra e) del Art. 14 que haba
sido modificado por la ley 19.665) y, de otra parte, se derogan los Arts. 177 a 181 de la
Ley de Alcoholes y el N 8 del artculo 13 de la ley 15.231, que le entregaba parte de esta
competencia de la Ley de Alcoholes a los juzgados de polica local. Adems se deroga
expresamente el Art. 45 letra f) del C.O.T.
Esta modificacin de competencia est acompaada de una referencia a los
procedimientos regulados en el Ttulo I del Libro IV del Cdigo Procesal Penal, es decir a
los procedimientos penales especiales que se denominan simplificados y que se dividen
en monitorios y simplificados propiamente tales.
Las modificaciones anteriores dan origen a diversos problemas de interpretacin tanto
relativos a los procedimientos judiciales como a los procedimientos administrativos de las
Policas y del Departamento de Alcoholes del Consejo de Defensa del Estado.
Esta Fiscala Nacional ha solicitado a la Contralora General de la Repblica un dictamen
en cuanto a las atribuciones de los abogados y delegados de alcoholes del C.D.E. y al
destino de las multas de la Ley de Alcoholes y, adems, est efectuando consultas
informales en la Corte Suprema respecto de la situacin de los exmenes de alcoholemia y

respiratorios a que se refieren los Arts. 120 y 122 de dicha ley, que no fueron derogados
por la ley 19.708.
En el intertanto, como las modificaciones entraron a regir a contar del 5 de enero en
curso, esta Fiscala Nacional ha debido instruir a todos los fiscales del pas para orientarlos
en la persecucin de las infracciones de la Ley de Alcoholes, mediante Instructivo General
N 37 que se acompaa.
A modo de resumen y mientras se espera un parecer de la Contralora y de la Corte
Suprema, las conclusiones del Ministerio Pblico son las que pasan a indicarse:
1. Los juzgados de garanta de la IV y IX regin conocern de las infracciones de la Ley de
Alcoholes, incluyendo las relativas al desempeo de un conductor en estado de ebriedad,
cometidas a contar del 5 de enero de 2001, y no las cometidas con anterioridad a esta
fecha (Art. transitorio ley 19.708; Art. 7 transitorio ley 19.665, Art. 4 transitorio ley
19.640 y disposicin 36 transitoria de la Constitucin Poltica).
Los juzgados de letras y del crimen del resto del pas seguirn conociendo de las
infracciones de la Ley de Alcoholes y continuarn aplicando los procedimientos normales
de la Ley de Alcoholes (Arts. 177 a 181) hasta que empiece a aplicarse gradualmente el
proceso penal nuevo en las distintas regiones y sean designados los nuevos jueces de
garanta.
Por consiguiente, las Policas debern tener pautas precisas para los procedimientos que
correspondan ante los jueces que sean competentes, segn el caso.
2. En los casos en que se aplique el proceso penal nuevo y a contar del 5 de enero de
2001, los procedimientos judiciales para perseguir las infracciones de la Ley de Alcoholes
son los procedimientos simplificados regulados en los Arts. 388 y siguientes del Cdigo
Procesal Penal y no los judiciales de la Ley de Alcoholes.
3. En los casos de simple ebriedad en la va pblica, entendemos que los ebrios pueden
ser retenidos en las unidades policiales hasta por seis horas, en lo posible menos,
mientras desaparece su estado etlico. Luego deben ser dejados en libertad,
entregndolos de preferencia a sus familiares o amigos, citndolos a la fiscala
correspondiente para una fecha que debe acordarse con la fiscala.
No es procedente el cobro de multa o costas de ninguna especie como condicin de la
libertad del infractor, ya que la multa y las costas debern ser impuestas por el juzgado de
garanta.
Siempre que sea posible, la Polica procurar verificar la identidad de la persona infractora
y comprobar su domicilio.
Finalmente, la polica deber enviar un informe o parte a la fiscala dando cuenta de la
infraccin, de la identidad del infractor, de la circunstancia de haber sido citado a la
fiscala y del nombre del personal aprehensor.
4. En relacin con las infracciones relativas al funcionamiento de clandestinos y de locales
que expenden alcohol sin autorizacin legal o con patente que no corresponda a su giro, la
polica conducir a los infractores sorprendidos a la unidad policial correspondiente para
seguir el procedimiento y dejarlos citados a la fiscala, previa comprobacin de su
domicilio y de su identidad, dejndolos en libertad en el ms breve tiempo posible (no
mayor a cuatro horas).
Adems deber incautar los elementos ms indispensables que puedan ayudar a la
configuracin de la infraccin e informar de esta incautacin para que la fiscala seale en
qu lugar debern ser guardadas las especies incautadas.
No es procedente la clausura administrativa en los casos en que la Ley de Alcoholes lo
permite, porque ello debe ser decretado por el juez de garanta, previa peticin del fiscal.
Es importante que el personal que sorprendi la infraccin est disponible para declarar
en los procedimientos simplificados que se llevan a efecto ante el juez de garanta.
5. En el caso de los simples delitos por desempeo de un conductor en estado de
ebriedad, habr que seguir las siguientes pautas:

5.1. Se estima que el examen respiratorio a que se refiere el Art. 120 de la ley se
encuentra plenamente vigente y puede ser practicado sin limitaciones por la polica, si es
que se trata de una conduccin bajo la influencia del alcohol, la que constituye
nicamente una infraccin gravsima de la Ordenanza del Trnsito y no un delito de la Ley
de Alcoholes.
Este examen preventivo no requiere de ninguna autorizacin previa porque esta infraccin
es conocida por los juzgados de polica local y, adems, porque su persecucin no est
regida por el Cdigo Procesal Penal.
Adems, la polica puede impedir que el conductor contine manejando hasta por tres
horas y retener al conductor en una unidad policial. Si burla la medida preventiva de
retencin y contina manejando, el conductor comete la infraccin prevista en el inciso
final del Art. 120 y esta infraccin es de conocimiento de los jueces de garanta porque
est contemplada en la Ley de Alcoholes y no en el Reglamento del Trnsito, rigindose el
procedimiento por las normas del Ttulo I del Libro IV del nuevo Cdigo Procesal Penal.
5.2. En cuanto al examen de alcoholemia a que se refiere el Art. 122 de la Ley de
Alcoholes, se estima que est vigente y que sigue siendo indispensable para configurar los
delitos de manejo en estado de ebriedad establecidos en el Art. 121 de la misma ley .
Sin embargo, por aplicacin del artculo 197 del nuevo C.P.P., si el imputado se resiste o se
opone a la alcoholemia, deber informarse de inmediato al fiscal de turno para que
requiera la autorizacin urgente del juez de garanta para tomar el examen
correspondiente.
No puede presumirse que existe oposicin o falta de consentimiento del infractor. Ello
debe deducirse de actos positivos que inequvocamente evidencian una falta de
cooperacin del infractor a la alcoholemia, cualquiera que sea la razn que invoque.
De las circunstancias indicadas en los incisos 1 y 3 del Art. 122 de la Ley de Alcoholes,
esto es la huida del infractor o su negativa a practicarse el examen, se deber dejar
constancia en el acta que levanta la polica, de modo que puedan constituir indicios
racionales para el juez para formar su conviccin sobre la ebriedad del conductor. Las
presunciones legales de culpabilidad no se aceptan en el nuevo ordenamiento procesal
penal.
5.3. Tampoco se estima vigente lo dispuesto en el inciso final del Art. 122 en cuanto no se
permite dejar en libertad al imputado mientras no haya prestado declaracin indagatoria
ante el juez. Para ello, se considera que la declaracin indagatoria obligatoria no es un
trmite que contempla el nuevo ordenamiento procesal y, por su parte, en el caso de los
simples delitos flagrantes, el Art. 134 permite que el oficial a cargo del recinto policial deje
en libertad al imputado siempre que considere que existen suficientes garantas para su
oportuna comparecencia ante el fiscal.
6. En cuanto a la participacin del Departamento de Alcoholes del C.D.E., sea a travs de
sus abogados o delegados, se estima que no tienen ninguna participacin en los
procedimientos policiales y judiciales a que se d lugar por las infracciones cometidas a
contar del 5 de enero de 2001 y, en cambio, mantienen todas sus atribuciones respecto de
los procesos anteriores o antiguos.
Adems, estos representantes de alcoholes mantienen sus atribuciones preventivas y
administrativas relativas a la Ley de Alcoholes y podran hacer los denuncios
correspondientes a las fiscalas del nuevo Ministerio Pblico.
Situacin de los menores de edad y los procedimientos policiales respectivos, ante el
nuevo Cdigo Procesal Penal
El nuevo Cdigo no regula expresamente la situacin de los menores de edad y
permanecen vigentes las normas especiales de la Ley de Menores y las generales del
Cdigo Penal, mientras no sean modificadas.
Sin embargo, el nuevo Cdigo cambia la naturaleza de las atribuciones de los actuales
jueces del crimen y los nuevos jueces de garanta no son investigadores, debiendo
limitarse a un papel contralor de las garantas constitucionales.

Dentro de este nuevo enfoque, los jueces de garanta deben preocuparse de evitar que se
siga una investigacin en contra de una persona que por su edad no tiene responsabilidad
penal o est pendiente el trmite de discernimiento.
La Excma. Corte Suprema, en reciente instructivo de fecha 01.12.00 que se acompaa,
dirigido a los nuevos jueces y a las Cortes de las cuales dependen, en lo relativo a la
situacin de los menores de edad, ha instruido lo siguiente:
"4) El discernimiento que conforme al Art. 10 N 3 inciso segundo del Cdigo Penal debe
ser materia de pronunciamiento del Juzgado de Menores competente (Art. 19 de la Ley de
Menores), cuando el menor privado de libertad sea puesto a disposicin del Juzgado de
Garanta, este tribunal deber requerirle al Juez de Menores respectivo, siempre que el
Fiscal del Ministerio Pblico as lo solicite. En los dems casos, esto es, durante las
investigaciones realizadas por el Fiscal en las cuales an no ha tenido intervencin el Juez
de Garanta, el discernimiento podr ser solicitado directamente al Juzgado de Menores
por el Ministerio Pblico, y acreditar ante el Juez de Garanta que la resolucin de
discernimiento se encuentra firme, para solicitar cualquiera diligencia que afecte los
derechos constitucionales del menor que se trate".
Por consiguiente, instruimos a las policas conforme a las siguientes pautas:
a) Si se trata de un menor hasta diecisis aos en que no existe el trmite del
discernimiento, debe ser siempre puesto a disposicin del juez de Menores para la
eventual imposicin de medidas de proteccin, de modo que, comprobada la edad, no
podra aplicrseles las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Si no fuere posible ponerlo de inmediato a disposicin del juez de menores, la polica debe
ingresarlo en un Centro de Observacin y Diagnstico a ms tardar en 24 horas, debiendo
posteriormente ponerlo a disposicin del juez a primera hora de la audiencia ms prxima
o antes si as lo ordena el tribunal. Cuando se trata de una falta, el menor queda citado,
previa comprobacin de domicilio.
Estos menores no pueden ser interrogados como imputados, pero podran declarar como
testigos ante el fiscal con las prerrogativas y obligaciones de stos.
b) En el caso de los menores mayores de diecisis y menores de dieciocho, si se
encuentran en libertad y an no ha tenido intervencin el juez de garanta, si el fiscal
estima que pueden llegar a ser imputados de un delito, debe pedir directamente al
Juzgado de Menores que resuelva sobre su discernimiento y deber acreditarle al juez de
garanta que la resolucin de discernimiento se encuentra firme para solicitar cualquier
diligencia que afecte los derechos constitucionales del menor de que se trata. Es decir, el
fiscal no podr formalizar la investigacin y tampoco podr solicitar medidas cautelares
mientras no tenga una resolucin de discernimiento del juez de Menores que se encuentre
ejecutoriada.
Sin embargo, el fiscal podr tomarle interrogacin al menor como testigo y no como
imputado.
Si estos menores son puestos a disposicin del juez de garanta, el fiscal deber requerir a
este juez que requiera al Juez de Menores que resuelva sobre el discernimiento del menor,
previa solicitud del fiscal del Ministerio Pblico, ponindolo a disposicin de la judicatura
de menores.
Si el fiscal omite esta solicitud, aunque este punto no est abordado por la Corte Suprema,
el juez de garanta, cautelando los derechos constitucionales, puede ordenar la inmediata
libertad del menor, si es que est comprobada su minora de edad. Adems, el
procedimiento debe suspenderse y no puede formalizarse una investigacin respecto de
este menor, mientras el juez de menores no resuelva favorablemente el discernimiento.
La peticin de discernimiento es un acto de persecucin penal; el fallo del discernimiento
por parte del Juez de Menores es un acto jurisdiccional. De ah que la Corte Suprema
instruyera a los jueces de garanta para que requirieren el discernimiento al Juez de
Menores, siempre que el fiscal del Ministerio Pblico as lo solicite.
c) En caso de detencin flagrante de un menor de edad a que se refiere la letra a)
anterior, las policas debern proceder a poner a disposicin el menor ante el juez de
Menores, con las variantes que all se indican.

En el caso de la detencin flagrante del mayor de 16 y menor de 18 aos, las policas

debern avisar de inmediato al fiscal para que ste solicite al juez de garanta que
requiera al juez de Menores el correspondiente discernimiento.
En el intertanto, el menor podr ser puesto en libertad en los casos indicados en el Art.
134 del nuevo Cdigo, citndosele a la fiscala. En caso de que el delito sea ms grave,
deber ser puesto a disposicin del juez de garanta, con indicacin de la minora de edad,
para que este tribunal cautele sus garantas y, en su caso, para que requiera del juez de
Menores el correspondiente discernimiento.
Este ltimo punto no est resuelto expresamente por el instructivo de la Corte Suprema y
las opiniones de los jueces estn divididas, porque algunos sostienen que este menor
debera ser puesto a disposicin del juez de Menores directamente y no ante el juez de
garanta. Sin embargo, el instructivo de la Corte Suprema da a entender claramente que
este menor de edad puede ser puesto a disposicin del juez de garanta.
Mientras el punto no se resuelve expresamente por los tribunales, recomendamos que
este menor sea puesto a disposicin del juez de garanta y, en ningn caso se le ingrese a
una unidad penitenciaria sin orden judicial competente.
Situacin de las rdenes de privacin de libertad dictadas por un juez de garanta o por un
tribunal del juicio oral, para cumplirse fuera del territorio de su competencia por un juez
del crimen ordinario
En atencin a que este punto no est regulado en el nuevo Cdigo Procesal, la Excma.
Corte Suprema, en el mismo instructivo del 01.12.00, ha instruido a los jueces de todo el
pas de la siguiente manera:
"5) La orden de privacin de libertad dictada por un Juez de Garanta o un Tribunal del
Juicio Oral para cumplirse fuera del territorio de su competencia por un Juzgado del Crimen
Ordinario, deber ser cumplida por este ltimo sujetando el procedimiento a la normativa
establecida en el Cdigo Procesal Penal (Arts. 33, 127, 131, 139 y siguientes), para lo cual
comunicar el arresto o detencin en cuestin por la va ms rpida y de inmediato al
Tribunal que dio la orden.
En consecuencia, en la hiptesis del arresto de testigos, peritos y terceros rebeldes a una
citacin, el privado de libertad quedar a disposicin del Juzgado que orden el arresto por
un mximo de 24 horas. Si ese tribunal no adopta una medida dentro del referido plazo, el
sujeto deber ser puesto en libertad (Art. 33 del Cdigo Procesal Penal).
Tratndose de un imputado rebelde a una citacin o diligencia, esa detencin no podr
durar ms de 24 horas, al trmino de las cuales, si el Tribunal que dio la orden no ha
adoptado una medida, deber ser dejado en libertad (Arts. 33 inc. 2, 127 inc. 2 y 131 del
Cdigo Procesal Penal). En este caso, el Tribunal que dio la orden de detencin podr usar
la facultad que le confiere el Art. 19 N 7, letra c) de la Constitucin Poltica, de prorrogar
hasta por cinco o diez das (terrorismo) la referida detencin.
Si la orden de detencin en contra del imputado es para someterlo a prisin preventiva, es
suficiente que el Juzgado de Letras ordinario ponga al detenido a disposicin del Juez de
Garanta o del Tribunal del Juicio Oral, segn corresponda (Arts. 33 y 152 del Cdigo
Procesal Penal).
Los Tribunales Ordinarios del Crimen no aplicarn a estas situaciones, por lo tanto, las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal, y en esta materia debern tener
especialmente en cuenta lo dispuesto por el Art. 5 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto al
respeto a la libertad de las personas y sobre la interpretacin restrictiva de las normas
limitadoras de la misma."
Estas instrucciones de la Corte Suprema son bastante claras y no ameritan un comentario
especial, por lo que recomendamos a las Policas ceirse a estos instructivos y, en caso de
dudas, sugerimos plantearlas derechamente a la Corte Suprema o al tribunal
correspondiente, informndonos al respecto.
INSTRUCTIVO N 42:
SOBRE EL ARCHIVO PROVISIONAL Y LA FACULTAD PARA NO INICIAR INVESTIGACION

Oficio N 023, enero 17, 2001

Los institutos procesales del Archivo provisional y de la Facultad para no iniciar
investigacin se encuentran previstos en el Prrafo 1 del Ttulo I "Etapa de Investigacin"
del Libro Segundo "Procedimiento Ordinario" del Cdigo Procesal Penal, y mediante el
presente instructivo se procurar orientar a los fiscales del pas acerca de la historia
legislativa de su establecimiento, sus alcances y ejercicio, para que el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal sea ms operativo y precaver posibles investigaciones inoficiosas,
a fin de no congestionar la actividad investigativa.
I. Archivo provisional
El artculo 167 del C.P.P. reza: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez de
garanta en el procedimiento, el ministerio pblico podr archivar provisionalmente
aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
"Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deber someter la decisin sobre el archivo
provisional a la aprobacin del Fiscal Regional.
"La vctima podr solicitar al ministerio pblico la reapertura del procedimiento y la
realizacin de diligencias de investigacin. Asimismo, podr reclamar de la denegacin de
dicha solicitud ante las autoridades del ministerio pblico."
En el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con el que se inicia el proyecto de ley
que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de 09 de junio de 1995, se
indicaba a la Cmara de Diputados, en lo pertinente, que la mencionada facultad deba
ejercerse en todas aquellas denuncias que no parezcan susceptibles de una investigacin
exitosa limitada a delitos de comn ocurrencia y de poca gravedad, para evitar el
desgaste innecesario de quienes deben llevar adelante las pesquisas.
En este sentido, el proyecto enviado por el Ejecutivo a la Cmara propona como artculo
257 el siguiente: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez de control de
la instruccin en el procedimiento, el fiscal podr archivar provisionalmente aquellas
investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
En los casos del inciso precedente, la vctima podr solicitar al fiscal la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencia de investigacin. Asimismo, podr reclamar de
la denegacin de dicha solicitud ante las autoridades del ministerio pblico segn lo
disponga la Ley Orgnica respectiva."
Como es dable apreciar, el texto definitivo no alter de manera sustancial lo inicialmente
propuesto, sustituyndose lo referente a la denominacin del juez de control de la
instruccin por el de juez de garanta y se incorpor la revisin por el Fiscal Regional
tratndose de delitos que merecieren pena aflictiva.
Lo que se busca con el archivo provisional es descongestionar el sistema criminal, ya que
existe una numerosa cantidad de delitos denunciados que no tienen posibilidad de ser
aclarados, por lo que es necesario archivarlos, sin perjuicio de procesar los datos y
antecedentes que contengan las respectivas denuncias, para acumularlos a otras de
similares caractersticas y eventualmente, de esta manera, lograr el esclarecimiento
futuro de alguno o algunos de aquellos.
Efectivamente, en la actualidad la mayora de estas denuncias requieren obligatoriamente
de una larga tramitacin para que puedan ser archivadas. Recibida una denuncia, el juez
del crimen debe despachar una orden de investigar, de conformidad a lo preceptuado en
el artculo 120 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, y una vez diligenciada, slo en el
caso que no tenga resultados, el juez puede proceder a cerrar la investigacin, atendido a
que no result completamente justificada la perpetracin del delito que hubiere dado
motivo a la formacin de sumario o, que resultando de ste haberse cometido el delito, no
hubieren indicios suficientes para acusar a determinada persona como autor, cmplice o
encubridor, decretando a continuacin el sobreseimiento temporal de la causa. Adems, si
es que el delito denunciado tuviere pena aflictiva, debe ordenar el trmite de la consulta
ante la respectiva Corte de Apelaciones, previo dictamen del fiscal judicial. Si la consulta
es aprobada, se remiten los autos al tribunal de origen para el respectivo archivo.

Esta es la situacin que el artculo 167 del nuevo C.P.P. persigue revertir.
Requisitos para que se disponga el archivo provisional
1 No debe haberse producido la intervencin del juez de garanta en el procedimiento.
Lo anterior significa que respecto a los hechos denunciados que revistieren caractersticas
de delito, no debe haberse formalizado la investigacin de conformidad a las disposiciones
contenidas en el Prrafo 5 del Ttulo I "Etapa de Investigacin".
De la misma manera, en la investigacin que se pretenda archivar en forma provisoria, no
debe haberse solicitado autorizacin judicial de conformidad a lo dispuesto en los artculos
9 y 236 del C.P.P, para realizar alguna actuacin que privare al imputado o a un tercero
del ejercicio de sus derechos constitucionales.
Asimismo, se entiende que se ha producido la intervencin del juez de garanta si es que
el sujeto que se considera afectado por una investigacin que no se hubiere formalizado
judicialmente, hubiere solicitado al juez de garanta que le ordene al fiscal informar de los
hechos que fueren objeto de ella, pudiendo fijrsele un plazo al fiscal para formalizar la
investigacin (artculo 186).
De igual forma, se produce la intervencin del juez de garanta para estos efectos, si es
que ha tenido lugar la denominada audiencia de control de la detencin, en caso de
delitos flagrantes (artculo 132 del C.P.P.).
Tambin estimamos que se ha producido la intervencin del juez de garanta, cuando ste
ha declarado admisible una querella y la ha sometido a tramitacin.
En este orden de ideas, creemos que, por el contrario, no se produce la intervencin del
juez de garanta en el caso previsto en el artculo 173 del C.P.P., esto es, cuando la
denuncia, como forma de iniciar el procedimiento, se haya presentado ante cualquier
tribunal con competencia en lo criminal, ya que su intervencin en ella es slo accidental
y no ha intervenido en el procedimiento.
2 Que de los antecedentes reunidos en las investigaciones no aparecieren indicios
suficientes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.
Al aludir la disposicin al "esclarecimiento de los hechos", entendemos que se refiere al
cuerpo del delito (hecho punible) y/o a la participacin de los autores, cmplices o
encubridores.
Es menester, entonces, que de los antecedentes reunidos en las pesquisas preliminares no
aparezcan indicios suficientes que permitan desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos, tanto respecto del cuerpo del delito, como de la
participacin.
Por lo anterior, es necesario resaltar que el ejercicio del archivo provisional siempre
requiere, en forma previa, de la realizacin de diligencias mnimas y fundamentales de
investigacin, como por ejemplo, citacin del ofendido o denunciante a la fiscala para que
aporte mayores antecedentes a la denuncia, de los cuales pudieren surgir otros indicios
para continuar con pesquisas tiles, realizacin de pericias por organismos tcnicos
policiales, empadronamiento e interrogacin de testigos, segn la naturaleza y gravedad
de los casos.
En consecuencia, si se ha producido la intervencin del juez de garanta, en alguna de las
maneras enunciadas en el punto 1 anterior, y la conclusin del fiscal es que no existe
mrito para perseverar en la investigacin, lo que procede es cerrarla y comunicar al juez
de garanta dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, si solicita el
sobreseimiento definitivo o temporal o no persevera en el procedimiento por no haber
reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
En estos casos, se formular un requerimiento al juez de garanta para que ste, a su vez,
cite a todos los intervinientes a una audiencia (artculo 249).
3 Aprobacin del fiscal regional en casos de penas aflictivas abstractas.

Se trata que la pena abstracta asignada al delito sea aflictiva, es decir, que la ley imponga
al ilcito penal la pena de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento o relegacin
menores en sus grados mximos u otra mayor, aunque comiencen en un grado inferior.
4 Reapertura a peticin de la vctima.
En caso que la vctima pretenda que se contine con la investigacin, debe solicitar al
fiscal la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias precisas y
determinadas de investigacin. Se trata de requisitos copulativos, es decir, no basta la
sola solicitud de reapertura, sino que tiene que ir acompaada de la peticin de diligencias
precisas y concretas. De la negativa puede reclamar al Fiscal Regional.
Para la peticin de reapertura del procedimiento y diligencias, la ley procesal no indica
plazo alguno, por lo que habr de entenderse, siguiendo el espritu de lo sealado en el
artculo 248 inciso final del C.P.P., que ser admisible mientras estn corriendo los plazos
de prescripcin de la accin penal.
Criterios de actuacin
Recogiendo la constancia legislativa del Mensaje con que el Ejecutivo someti a
tramitacin la norma pertinente del C.P.P., antes sealada, como criterio general de
actuacin en materia de ejercicio de la presente facultad, se instruye a los fiscales para
que reunindose los requisitos establecidos en la ley, lo hagan especialmente tratndose
de faltas y simples delitos de comn ocurrencia y/o de poca envergadura, estimando que
son tales, para estos efectos, aquellos que no tienen asignada penas restrictivas o
privativas de libertad aflictivas.
A su vez, tratndose de los delitos que tengan asignada una pena mayor, ser necesario
intentar agotar la investigacin, por todos los medios posibles, para poder ejercer la
facultad, habida ponderacin del grado y naturaleza de la afectacin del bien jurdico
protegido, su relevancia, del inters pblico comprometido y de las circunstancias
conocidas de la comisin del hecho delictual.
Habr de considerarse, ejemplarmente, que los delitos que afecten la libertad sexual, la
vida y la libertad personal, necesariamente debern ser investigados hasta agotar
efectivamente los medios razonables de esclarecimiento del ilcito denunciado y de sus
autores, antes de dar aplicacin a esta institucin. Naturalmente en estos casos, como se
dijera, de haberse producido de cualquier forma la intervencin del juez de garanta, lo
que proceder ser el cierre de la investigacin, tratado en los artculo 248 y siguientes
del C.P.P., aunque no haya mediado formalizacin alguna.
Como de acuerdo con la ley, el ejercicio de la facultad debe ser aprobado por el Fiscal
Regional cuando la pena asignada al delito sea aflictiva, dicha autoridad deber seguir
estos mismos criterios.
II. Facultad para no iniciar investigacin
El artculo 168 del C.P.P. dispone: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del
juez de garanta en el procedimiento, el fiscal podr abstenerse de toda investigacin,
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los
antecedentes y datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado. Esta decisin siempre ser fundada y se someter a
la aprobacin del juez de garanta".
La mencionada facultad se encontraba en el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo, en
el artculo 258, que sealaba: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez
de control de la instruccin en el procedimiento, el ministerio pblico podr abstenerse de
toda investigacin, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de
delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisin ser siempre
fundada".
Al igual que en el caso del archivo provisional, la norma no sufri modificaciones
sustanciales durante su tramitacin, salvo que se cambi la referencia del juez de control
al juez de garanta y, adems, que se exigi que la decisin del fiscal fuera aprobada por
el juez de garanta.

Conveniente es referirse, en este instituto, a lo preceptuado en el actual artculo 102 del

Cdigo de Procedimiento Penal, que permite al juez del crimen o que ejerza jurisdiccin en
lo criminal, no dar curso a una querella, dictando al afecto una resolucin motivada,
cuando los hechos expuestos en ella no constituyeren delito. A diferencia de esta norma,
en el Art. 168 del Cdigo Procesal Penal se incorpor la hiptesis de que los datos
suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad
penal del imputado.
Semejante acto jurdico procesal se regula tambin en el artculo 114 del Cdigo Procesal
Penal, facultando al juez de garanta para no admitir a tramitacin una querella cuando los
hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito o cuando de los antecedentes
contenidos en la misma apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida.
Se trata, a diferencia de lo expuesto respecto del archivo provisional, que en la notitia
criminis se contenga una relacin de los hechos que permita establecer fehacientemente
que stos no son constitutivos de delitos o que se encuentra extinguida la responsabilidad
penal del imputado. Por ende, no se requiere de la realizacin de investigacin alguna y, si
el fiscal ha iniciado la investigacin, debe continuarla hasta que la declare cerrada y
escoja algunos de los caminos establecidos en el Art. 248 del Cdigo Procesal Penal.
Uno de los eventos de comn ocurrencia es que se presenten denuncias que dicen ms
bien relacin con incumplimientos de contratos civiles que se pretenden cumplir en sede
criminal, y estimamos que es justamente lo que el legislador pretende evitar.
Requisitos para su ejercicio
1. Que no se hubiere producido la intervencin del juez de garanta en el procedimiento.
Para la determinacin de la concurrencia de este requisito, deber estarse a lo expresado
en el punto 1 del Captulo I, sobre Archivo Provisional.
2. Que se decrete por el fiscal una vez recibida la denuncia y antes de efectuar diligencia
investigativa alguna.
A diferencia de lo que sucede con el archivo provisional, como se ha dicho, para ejercer la
facultad de no iniciar investigacin no debe efectuarse diligencia investigativa alguna.
De este modo, debe constar en la respectiva denuncia, en forma fehaciente e indubitable,
que los hechos no son constitutivos de delito o que se encuentra extinguida la
responsabilidad criminal. Por el contrario, si para determinar lo anterior es estrictamente
indispensable practicar diligencias, una vez realizadas stas, necesariamente se tendr
que cerrar la investigacin y solicitar el sobreseimiento definitivo, por no ser el hecho
investigado constitutivo de delito o por haberse extinguido la responsabilidad penal del
imputado, de acuerdo con alguno de los motivos establecidos en la ley.
3. La decisin que se adopte ejerciendo esta facultad de no iniciar investigacin ser
fundada.
Esto es, se deber sealar por el fiscal, circunstanciadamente, los fundamentos de hecho
y de derecho en que se apoya dicha decisin.
4. Aprobacin del juez de garanta.
El fiscal deber presentar al juez de garanta una solicitud de aprobacin de la decisin
anterior, acompandole los antecedentes que tuvo en cuenta para dictarla.
III. Control judicial
En caso que la vctima o alguna persona habilitada para querellarse deduzca la
correspondiente querella criminal ante el juez de garanta competente y ste la admita a
tramitacin, el fiscal deber iniciar o seguir adelante con la investigacin conforme a las
reglas generales (Artculo 169 del C.P.P.).
En consecuencia, el fiscal no puede ejercer la atribucin de no iniciar investigacin, y debe
seguir la investigacin adelante.

A su vez, la admisin a tramitacin de la querella, como dijramos anteriormente,

constituye tambin la intervencin del juez de garanta, que impide el ejercicio de la
facultad de archivo provisional.
Ahora bien, sin perjuicio de existir querella admitida a tramitacin, si en el transcurso de la
investigacin el fiscal concluye que los hechos objeto de ella no son constitutivos de
delito; o que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado, lo que
procede es cerrar la investigacin de conformidad con lo previsto en el artculo 248,
ubicado en el Prrafo 7 "Conclusin de la investigacin", del Ttulo I del Libro II del Cdigo
Procesal Penal, y a continuacin, dentro de los diez das siguientes, solicitar al juez de
garanta el sobreseimiento definitivo por la causal del Art. 250 letras a) o c) del Cdigo
Procesal Penal.
INSTRUCTIVO N 43:
SOBRE LEY N 19.708 QUE ADECUA LA LEY N 19.665, QUE MODIFICA EL CODIGO
ORGANICO DE TRIBUNALES, AL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, COMENTARIOS Y
CONCORDANCIAS
Oficio N 028, enero 18, 2001
Mediante este instructivo general se procurar orientar a los fiscales y abogados del
Ministerio Pblico sobre el contenido y alcance de las distintas normas de la ley 19.708
que modific diversas disposiciones legales del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Se hace presente que en relacin a la ley 19.708, ya se impartieron las instrucciones
relacionadas con las modificaciones que inciden en la competencia de los juzgados de
garanta para conocer de las infracciones de la Ley de Alcoholes (Instructivos Nos 37 y 41).
I. Introduccin
La ley 19.708, publicada en el Diario Oficial del da 5 de enero de 2001, modifica la ley
19.665 que a su vez haba modificado el Cdigo Orgnico de Tribunales, con el objeto de
adecuar las disposiciones de este ltimo al nuevo Cdigo Procesal Penal. La ley 19.665, de
9 de marzo de 2000, reform el Cdigo Orgnico de Tribunales. La referida norma, entre
otras materias, cre los jueces de garanta y los tribunales orales en lo penal, ambos
indispensables para la implementacin del nuevo sistema procesal penal. El legislador, en
concordancia con la entrada gradual del sistema procesal penal en las distintas regiones,
contempl un sistema de vigencia diferida.
La referida ley forma parte de un conjunto de normas que han sido denominadas "leyes
adecuatorias", cuyo objeto es armonizar distintos cuerpos legales vigentes con el nuevo
Cdigo Procesal Penal, no obstante lo cual se hace presente que se encuentra pendiente
otro proyecto de ley adecuatorio que introduce reformas al Cdigo Penal, al Cdigo de
Procedimiento Civil, a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, a la Ley Orgnica del Consejo
de Defensa del Estado y a otros cuerpos legales.
La ley 19.708 se caracteriza por la ausencia casi total de una historia fidedigna, puesto
que por la extrema urgencia de su tramitacin, la Comisin de Legislacin del Senado no
alcanz a evacuar el informe correspondiente. La ley tuvo su origen en un Mensaje del
Ejecutivo al Senado, que tuvo por objeto atribuirle competencia expresamente a los
juzgados de garanta respecto de las faltas e infracciones de la Ley de Alcoholes,
sometiendo su conocimiento a los procedimientos simplificados del Cdigo Procesal Penal
y estableciendo, adems, la titularidad de la accin para el Ministerio Pblico, respecto del
cual se sostuvo que ello era parte de la accin penal pblica que deba ejercer. La
Comisin de Legislacin del Senado agreg a la iniciativa algunas reformas que haba
discutido y aprobado durante el curso del proyecto llamado adecuatorio, dejando el resto
de las materias pendientes para su despacho separado en el futuro. La Cmara aprob
ntegramente el proyecto del Senado y, por consiguiente, no hubo tercer trmite
constitucional.
La ley en comento consta de dos artculos permanentes y de uno transitorio.
En el artculo 1 de la ley 19.708 se efectan numerosas modificaciones y algunas
derogaciones a normas del Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que se traduce en 31
modificaciones de artculos y 4 derogaciones.

El artculo 2 de la ley 19.708, est compuesto de tres numerales todos relativos a la ley
19.665. En el primero se consigna el reemplazo, en todo su texto, de las expresiones
"Tribunal(es) oral(es) en lo penal" por "Tribunal(es) de juicio oral(es) en lo penal". En el
segundo, se modifica el artculo 7 transitorio. En el tercero, se agrega el artculo 12 bis y
el artculo 8 transitorio.
El artculo transitorio se refiere a la entrada en vigencia de la ley 19.708, que seala que
se regir por las mismas normas que la ley 19.665, vale decir, tendr vigencia diferida en
el tiempo. Esto significa que al igual que el resto de las normas del Cdigo Procesal Penal,
las modificaciones tendrn una aplicacin gradual en el pas a contar de la fecha de
publicacin de la ley, esto es el 5 de enero del 2001.
En el presente informe se reproducen los artculos anteriores a la reforma efectuada por la
ley 19.708 y, a continuacin de ellos, se repiten dichas normas incorporndoles las
modificaciones y derogaciones que en la ley en comento se contemplan.
Para efectos de facilitar el estudio de estas adecuaciones, ellas han sido destacadas en los
respectivos artculos.
Adems, se agregan a este esquema comparativo, algunos comentarios y concordancias
con otros instructivos.
II. Artculo 1 de la ley 19.708, que modifica la ley 19.665
1. En el Ttulo II "De los juzgados de garanta y de los tribunales de juicio oral en lo penal",
prrafo 1 "De los juzgados de garanta".
Artculo 14: "Los juzgados de garanta estarn conformados por uno o ms jueces con
competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actan y resuelven
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento.
Corresponder a los jueces de garanta:
a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal, de
acuerdo a la ley procesal penal;
b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley procesal
penal;
c) Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que contemple la
ley procesal penal;
d) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en la
ley procesal penal, y
e) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Cdigo y la ley procesal
penal les encomienden".
Artculo 14: "Los juzgados de garanta estarn conformados por uno o ms jueces con
competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actan y resuelven
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento.
Corresponder a los jueces de garanta:
a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal, de
acuerdo a la ley procesal penal;
b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley procesal
penal;
c) Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado que contemple la
ley procesal penal;
d) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento contenido en la
ley procesal penal;

e) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Ttulo I del Libro IV del
Cdigo Procesal Penal, las faltas e infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes,
cualquiera sea la pena que ella les asigne;
f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y resolver las
solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin, de conformidad a la ley procesal penal,
y
g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Cdigo y la ley procesal
penal les encomienden.
Comentarios y Concordancias. En los Instructivos Generales Nos 37 y 41 se efectuaron
comentarios en relacin con la modificacin de la competencia de los juzgados de
garanta, que les permite conocer a contar del 05.01.01, en la IV y IX regin, de las
infracciones de la Ley de Alcoholes, conforme a los procedimientos establecidos en el
Ttulo I del Libro IV del Cdigo Procesal Penal. Asimismo, en dichos instructivos se coment
cul poda ser la influencia de estas modificaciones en los procedimientos judiciales de la
Ley de Alcoholes y en algunas disposiciones especiales de esta ley, en particular las de los
Arts. 120 y 122.
Un comentario adicional que puede hacerse, es en relacin con la aparente repeticin de
competencias en las letras d) y f) del Art. 14, puesto que ambas disposiciones se refieren
a las faltas.
Esta redundancia no es tal porque el Art. 14 letra d) se refiere en general a las faltas
penales, sean del Cdigo Penal o de leyes especiales, y en cambio el Art. 14 letra e) se
refiere a "las faltas e infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la
pena que ella les designe", de modo que se est refiriendo en particular a una ley
especial, cual es la ley 17.105.
Esta referencia a las faltas e infracciones de la ley 17.105 estara evidenciando que en
esta ley se contemplan autnticas faltas penales, pero adems se regulan infracciones
propiamente tales que no son penales. Ambas situaciones son incluidas dentro de las
materias de que es competente el juez de garanta y en ambos casos se aplican los
procedimientos simplificados del Ttulo I del Libro IV del C.P.P.
Con la misma lgica interpretativa, podemos concluir que los simples delitos de la Ley de
Alcoholes contemplados en su Art. 121, son de la competencia de los jueces de garanta,
no en virtud de la letra e) del Art. 14, sino que pueden serlo cuando el fiscal solicita una
imposicin de pena no superior a la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo,
esto es no superior a 540 das, conforme lo establecen los Arts. 388 inc. 2 y 390 inc. 1
del Cdigo Procesal Penal.
Cuando no ocurra esta ltima circunstancia, al juez de garanta le corresponder asumir la
competencia que tiene para controlar las garantas constitucionales en un proceso
ordinario cuya investigacin la tienen los fiscales, asegurando los derechos del imputado y
dems intervinientes. Asimismo, al juez de garanta le corresponde intervenir en las
salidas alternativas del proceso penal y, excepcionalmente, conocer y fallar el
procedimiento abreviado, todo ello de acuerdo al Art. 14, letras a), b) y c) y dems
disposiciones pertinentes del C.P.P.
De modo que, salvo que el fiscal solicite una imposicin de pena no superior a presidio o
reclusin menor en su grado mnimo, de acuerdo a los Arts. 388 y 390, el procedimiento
por los simples delitos del Art. 120 de la Ley de Alcoholes, se tramitar de acuerdo a las
normas del procedimiento ordinario por simple delito de accin pblica, con la actuacin
normal de los fiscales y de los jueces de garanta.
Por ltimo, si estos simples delitos no han tenido las salidas alternativas anteriores, sern
conocidos por el tribunal oral en lo penal, conforme lo establece el Art. 18, letra a) del
C.P.P., siempre que exista acusacin del fiscal.
Mediante estos comentarios se complementan los razonamientos del Instructivo General
N 37, que llegaba a las mismas conclusiones, pero por razones jurdicas diversas.
La modificacin de la nueva letra f) del Art. 14 introducida por la ley 17.908, tiene por
objeto armonizar la norma sobre competencia de los jueces de garanta con las normas
pertinentes del Cdigo Procesal Penal, establecidas en los Arts. 481 y 482 del Cdigo

Procesal Penal, aclarando cualquier duda que hubiere al respecto. Lo anterior significa que
slo a los jueces de garanta, y no a los jueces de los tribunales orales en lo penal, le
corresponder la ejecucin de las condenas criminales y las medidas de seguridad y
resolver todas las solicitudes y reclamos relacionados con la ejecucin de una sentencia
condenatoria y de las medidas de seguridad.
2. En el Ttulo II "De los juzgados de garanta y de los tribunales de juicio oral en lo penal",
del Prrafo 2 "De los tribunales de juicio oral en lo penal"
Artculo 17: "Los tribunales orales en lo penal funcionarn en una o ms salas integradas
por tres de sus miembros.
Cada sala ser dirigida por un juez presidente de sala, quien tendr las atribuciones a que
alude el artculo 92 y las dems de orden que la ley procesal penal indique.
La integracin de las salas de estos tribunales se determinar mediante sorteo anual que
se efectuar durante el mes de enero de cada ao.
La distribucin de las causas entre las diversas salas se har de acuerdo a un
procedimiento objetivo y general que deber ser anualmente aprobado por el comit de
jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente."
Artculo 17: "Los tribunales de juicio oral en lo penal funcionarn en una o ms salas
integradas por tres de sus miembros. Sin perjuicio de lo anterior, podrn integrar tambin
cada sala otros jueces en calidad de alternos, con el solo propsito de subrogar, si fuere
necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando en el
desarrollo del juicio oral, en los trminos que contemplan los artculos 76, inciso final, y
281, inciso quinto, del Cdigo Procesal Penal.
Cada sala ser dirigida por un juez presidente de sala, quien tendr las atribuciones a que
alude el artculo 92 y las dems de orden que la ley procesal penal indique.
La integracin de las salas de estos tribunales, incluyendo a los jueces alternos de cada
una, se determinar mediante sorteo anual que se efectuar durante el mes de enero de
cada ao.
La distribucin de las causas entre las diversas salas se har de acuerdo a un
procedimiento objetivo y general que deber ser anualmente aprobado por el comit de
jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente".
Comentario. La calidad de juez "alterno" es novedosa en nuestra legislacin y no puede
ser confundida con la de juez "subrogante". La subrogacin opera cuando un juez falta o
no puede conocer de determinados negocios, como se deduce de los Arts. 211 a 214 del
C.O.T. En cambio, el juez alterno tendra por misin asistir a la totalidad del juicio oral si
alguno de los miembros del tribunal que conoce de ste se viere impedido de continuar
participando en su desarrollo. Es decir, un juez alterno participa en el juicio oral, pero
puede que no le corresponda subrogar, porque el juez que integr la sala no se vio
impedido de continuar participando.
La jurisprudencia de los Tribunales Superiores precisar el exacto alcance de la alternancia
de estos jueces, materia que por primera vez es legislada en nuestro ordenamiento
orgnico judicial.
Artculo 18: "Corresponder a los tribunales orales en lo penal:
a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito;
b) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral, y
c) Conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal penal les encomiende".
Artculo 18: "Corresponder a los tribunales de juicio oral en lo penal:
a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aquellas relativas a
simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un juez de garanta;

b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisin preventiva de los acusados puestos a su

disposicin;
c) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral, y
d) Conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal penal les encomiende.
Comentarios y Concordancias. En primer trmino, en la letra a) del Art. 18 se aclara que la
competencia de los tribunales del juicio oral en lo penal es residual en materia de
crmenes y simples delitos, frente a la competencia de los juzgados de garanta.
Esta aclaracin de la ley coincide plenamente con las conclusiones a que se haba llegado
en la Fiscala Nacional y que se explicaron en el Instructivo General N 7 sobre
competencia de los nuevos rganos judiciales creados por la ley 19.665.
En definitiva, los tribunales orales en lo penal estn circunscritos al conocimiento de los
crmenes y simples delitos que no sean de competencia de los juzgados de garanta, y
siempre que el conflicto penal llegue al juicio oral y no tenga una salida alternativa
distinta.
En cuanto a la nueva letra b) del Art. 18, la ley 19.708 aclara la duda que haba surgido
con motivo de la prisin preventiva o libertad de los acusados puestos a disposicin del
tribunal oral en lo penal, y establece claramente que la resolucin de aquella es de resorte
exclusivo de este ltimo tribunal y no del juzgado de garanta.
De esta manera, la ley 19.708 coincide con la interpretacin que haba hecho esta Fiscala
Nacional en el Instructivo General N 29, pg. 15, y con las instrucciones de la Corte
Suprema de 24 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, en que se reconoca la
competencia del tribunal oral en lo penal en esta materia.
Ahora bien, si la ley 19.708 aclara definitivamente esta competencia, habr que concluir
que las resoluciones del tribunal oral en lo penal en lo relativo a la libertad o prisin
preventiva de los acusados puestos a su disposicin, son pronunciadas en nica instancia,
de conformidad al Art. 364 del C.P.P.
Artculo 19: "Las decisiones de los tribunales orales en lo penal se regirn, en lo que no
resulte contrario a las normas de este prrafo, por las reglas sobre acuerdos en las Cortes
de Apelaciones contenidas en los artculos 72, 81, 83, 84 y 89 de este Cdigo".
Artculo 19: "Las decisiones de los tribunales de juicio oral en lo penal se regirn, en lo que
no resulte contrario a las normas de este prrafo, por las reglas sobre acuerdos en las
Cortes de Apelaciones contenidas en los artculos 72, 81, 83, 84 y 89 de este Cdigo.
Slo podrn concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren asistido a la
totalidad de la audiencia del juicio oral.
La decisin deber ser adoptada por la mayora de los miembros de la sala.
Cuando existiere dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o la
determinacin de la pena, si aqulla fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinin
ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las otras.
Si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece ms al imputado,
prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente de la sala".
3. Ttulo II "De los juzgados de garanta y de los tribunales de juicio oral en lo penal",
Prrafo 5 "De la organizacin administrativa de los juzgados de garanta y de los
tribunales de juicio oral en lo penal".
Artculo 25: Los juzgados de garanta y los tribunales orales en lo penal se organizarn en
unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las siguientes
funciones:
1. Sala, que consistir en la organizacin y asistencia a la realizacin de las audiencias.
2. Atencin de pblico, destinada a otorgar una adecuada atencin, orientacin e
informacin al pblico que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a la vctima, al

defensor y al imputado, recibir la informacin que stos entreguen y manejar la

correspondencia del juzgado o tribunal.
3. Servicios, que reunir las labores de soporte tcnico de la red computacional del
juzgado o tribunal, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa del juzgado o
tribunal, y la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades fsicas y materiales
para la realizacin de las audiencias.
4. Administracin de causas, que consistir en desarrollar toda la labor relativa al manejo
de causas y registros del proceso penal en el juzgado o tribunal, incluidas las relativas al
manejo de las fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial bsico, al ingreso y al
nmero de rol de las causas nuevas; a la primera audiencia judicial de los detenidos; a la
actualizacin diaria de la base de datos que contenga las causas del juzgado o tribunal, y
a las estadsticas bsicas del juzgado o tribunal.
5. Apoyo a testigos y peritos, destinada a brindar adecuada y rpida atencin, informacin
y orientacin a los testigos y peritos citados a declarar en el transcurso de un juicio oral.
Esta funcin existir solamente en los tribunales orales en lo penal.
Artculo 25: Los juzgados de garanta y los tribunales de juicio oral en lo penal se
organizarn en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las
siguientes funciones:
1. Sala, que consistir en la organizacin y asistencia a la realizacin de las audiencias.
2. Atencin de pblico, destinada a otorgar una adecuada atencin, orientacin e
informacin al pblico que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a la vctima, al
defensor y al imputado, recibir la informacin que stos entreguen y manejar la
correspondencia del juzgado o tribunal.
3. Servicios, que reunir las labores de soporte tcnico de la red computacional del
juzgado o tribunal, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa del juzgado o
tribunal, y la coordinacin y abastecimiento de todas las necesidades fsicas y materiales
para la realizacin de las audiencias.
4. Administracin de causas, que consistir en desarrollar toda la labor relativa al manejo
de causas y registros del proceso penal en el juzgado o tribunal, incluidas las relativas a
las notificaciones; al manejo de las fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial
bsico, al ingreso y al nmero de rol de las causas nuevas; a la primera audiencia judicial
de los detenidos; a la actualizacin diaria de la base de datos que contenga las causas del
juzgado o tribunal, y a las estadsticas bsicas del juzgado o tribunal.
5. Apoyo a testigos y peritos, destinada a brindar adecuada y rpida atencin, informacin
y orientacin a los testigos y peritos citados a declarar en el transcurso de un juicio oral.
Esta funcin existir solamente en los tribunales de juicio oral en lo penal.
Comentarios y concordancias. El N 4 del Art. 25 ha sido objeto de modificacin por la ley
19.708, a fin de incluir dentro de las obligaciones de la Unidad de Administracin de
Causas, lo relativo a las notificaciones de las resoluciones judiciales de los juzgados de
garanta y orales en lo penal.
Esta norma tiene que ser concordada con las normas generales sobre notificaciones que
se establecen en los Arts. 24 a 32 del Cdigo Procesal Penal. Si bien existe la notificacin
por el estado diario, de cuya formacin est a cargo la Unidad de Administracin de
Causas (Art. 389 G modificado), hay otras notificaciones que tienen que ser practicadas
por los funcionarios del tribunal (Art. 24 inc. 1) y en tal caso el administrador del tribunal
tendr que proponer al Juez Presidente del Comit de Jueces cules sern los funcionarios
que deben ser designados para cumplir las funciones de las notificaciones.
4. Ttulo III "De los jueces de letras"
Artculo 45: "Los jueces de letras conocern:
1 En nica instancia:
a) De las causas civiles cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales;

b) De las causas de comercio cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias

Mensuales, y
2 En primera instancia:
a) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta exceda de 10 Unidades Tributarias
mensuales;
b) De las causas de minas, cualquiera que sea su cuanta. Se entiende por causas de
minas, aquellas en que se ventilan derechos regidos especialmente por el Cdigo de
Minera;
c) De los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea su cuanta, salvo lo
dispuesto en el artculo 494 del Cdigo Civil;
d) Derogado por ley 19.665.
e) Derogado por ley 19.665.
f) De las infracciones a la ley de Alcoholes que trata el Libro II de dicha ley, con excepcin
de las contempladas en los artculos 113 y 117, que se cometan fuera de la comuna
asiento del tribunal.
No obstante, las infracciones mencionadas en el inciso anterior que se cometan dentro del
territorio jurisdiccional de juzgados de letras con competencia exclusiva en lo criminal de
la Regin Metropolitana de Santiago, sern juzgadas por el respectivo tribunal.
g) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta sea inferior a las sealadas en las
letras a) y b) del N.1 de este artculo, en que sean parte o tengan inters los
Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, el General Director
de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los
Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los prrocos y viceprrocos, los cnsules
generales, cnsules o vicecnsules de las naciones extranjeras reconocidas por el
Presidente de la Repblica, las corporaciones y fundaciones de derecho pblico o de los
establecimientos pblicos de beneficencia, y
h) De las causas del trabajo y de menores cuyo conocimiento no corresponda a los
juzgados de letras del trabajo y de menores respectivamente.
3 Suprimido.
4 De los dems asuntos que otras leyes les encomienden".
Artculo 45: "Los jueces de letras conocern:
1 En nica instancia:
a) De las causas civiles cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales;
b) De las causas de comercio cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales, y
2 En primera instancia:
a) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta exceda de 10 Unidades Tributarias
mensuales;
b) De las causas de minas, cualquiera que sea su cuanta. Se entiende por causas de
minas, aquellas en que se ventilan derechos regidos especialmente por el Cdigo de
Minera;
c) De los actos judiciales no contenciosos, cualquiera que sea su cuanta, salvo lo
dispuesto en el artculo 494 del Cdigo Civil;
d) Derogado.

e) Derogado.
f) Derogado.
g) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta sea inferior a las sealadas en las
letras a) y b) del N.1 de este artculo, en que sean parte o tengan inters los
Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, el General Director
de Carabineros, los Ministros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los
Fiscales de estos tribunales, los jueces letrados, los prrocos y viceprrocos, los cnsules
generales, cnsules o vicecnsules de las naciones extranjeras reconocidas por el
Presidente de la Repblica, las corporaciones y fundaciones de derecho pblico o de los
establecimientos pblicos de beneficencia, y
h) De las causas del trabajo y de menores cuyo conocimiento no corresponda a los
juzgados de letras del trabajo y de menores respectivamente.
3 Suprimido.
4 De los dems asuntos que otras leyes les encomienden".
Comentarios y Concordancias. Es del caso sealar que el legislador incurri en un error en
el artculo 45 de la ley 19.708, por cuanto establece que deben ser derogadas las letras
d), e) y f) de la citada norma, en circunstancias que las letras d) y e) ya haban sido
derogadas por la ley 19.665. Por lo tanto, slo la letra f) del artculo en anlisis es
derogada por la ley 19.708.
El Tribunal Constitucional, por sentencia del 22 de diciembre de 2000, declar: "4. Que
este tribunal tampoco se pronuncia sobre el artculo 1, nmero 6), del proyecto remitido,
en cuanto deroga las letras d) y e) correspondientes al nmero 2 del artculo 45 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, por la razn indicada en los considerandos 10 y 11 de
esta sentencia".
Para mayor claridad, nos parece oportuno reproducir los considerandos previamente
indicados en la parte resolutiva del fallo:
"10 Que el artculo 1, nmero 6), del proyecto remitido, establece que se derogan las
letras d), e), f) que pertenecen al nmero 2 del artculo 45 del Cdigo Orgnico de
Tribunales;
11 Que el artculo 11 de la ley 19.665, derog las citadas letras d) y e) del nmero 2 del
artculo 45 del Cdigo Orgnico de Tribunales, razn por la cual a este tribunal no le
corresponde emitir pronunciamiento respecto de dicha disposicin en cuanto se refiere a
las letras antes mencionadas, pues las normas que se derogan, jurdicamente no existen."
De otra parte, la derogacin expresa de la letra f) del N 2 del Art. 45 confirma la
interpretacin que haba dado la Fiscala Nacional, en el Instructivo General N 7, en el
sentido que dicha norma estaba vigente y por lo tanto subsista la competencia de los
juzgados de letras para conocer de las infracciones de la Ley de Alcoholes, sin perjuicio de
la competencia de los juzgados de polica local en casos excepcionales.
La derogacin mencionada, que slo puede tener vigencia a partir de la publicacin de la
ley que deroga la letra f) del N 2 del Art. 45, es un reconocimiento a posteriori de los
criterios del Instructivo General N 7 y del instructivo de la Corte Suprema, de fecha 1 de
diciembre, que haba instruido a todos los jueces de la IV y IX regin en el sentido de que
se mantena la competencia de los juzgados de letras mientras no se dictara una ley
adecuatoria, papel que ha desempeado la ltima ley 19.708.
Ttulo V "Las Cortes de Apelaciones", Prrafo 1 "Su organizacin y atribuciones"
Artculo 63: "Las Cortes de Apelaciones conocern:
1 En segunda instancia, de las causas civiles, criminales y del trabajo y de los actos no
contenciosos de que hayan conocido en primera los jueces de letras de su territorio
jurisdiccional o uno de sus ministros.
2 En nica instancia:

a) De los recursos de casacin en la forma que se interpongan en contra de las sentencias

dictadas por los tribunales indicados en el nmero anterior y de las sentencias definitivas
de primera instancia dictadas por jueces rbitros, y
b) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de
polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin, dentro de su territorio
jurisdiccional.
3 De las consultas de las sentencias civiles y criminales dictadas por esos mismos
tribunales.
4 En primera instancia:
a) De los desafueros de los Diputados y Senadores;
b) De los recursos de amparo y de proteccin, y
c) De los procesos por amovilidad que se entablen en contra de los jueces de letras.
5 De los dems asuntos que otras leyes les encomienden".
Artculo 63: "Las Cortes de Apelaciones conocern:
1 En nica instancia:
a) De los recursos de casacin en la forma que se interpongan en contra de las sentencias
dictadas por los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o por uno de sus ministros, y
de las sentencias definitivas de primera instancia dictadas por jueces rbitros.
b) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas dictadas
por un tribunal con competencia en lo criminal, cuando corresponda de acuerdo a la ley
procesal penal;
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de
polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin, dentro de su territorio
jurisdiccional;
d) De la extradicin activa, y
e) De las solicitudes que se formulen, de conformidad a la ley procesal, para declarar si
concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a
proporcionar determinada informacin, siempre que la razn invocada no fuere que la
publicidad pudiere afectar la seguridad nacional.
2 En primera instancia:
a) De los desafueros de las personas a quienes les fueren aplicables los incisos segundo,
tercero y cuarto del artculo 58 de la Constitucin Poltica;
b) De los recursos de amparo y proteccin, y
c) De los procesos por amovilidad que se entablen en contra de los jueces de letras, y
d) De las querellas de captulos.
3 En segunda instancia:
a) De las causas civiles y del trabajo y de los actos no contenciosos de que hayan
conocido en primera los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o uno de sus
ministros, y
b) De las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de
garanta.
4 De las consultas de las sentencias civiles dictadas por los jueces de letras.
5 De los dems asuntos que otras leyes les encomienden".

Comentarios y Concordancias. La ley 19.708, en la nueva letra b) del Art. 63, soluciona
legislativamente el tema de la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de
los recursos de nulidad en contra de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales
orales en lo penal.
Si bien el nuevo Cdigo Procesal Penal, en los artculos 376 y 383, haba otorgado esta
competencia a las Cortes de Apelaciones, no es menos cierto que este Cdigo no fue
considerado como una ley orgnica constitucional por el Poder Legislativo y, por
consiguiente, no fue enviado para su revisin al Tribunal Constitucional. Esta situacin
poda llevar a alguna confusin, en cuanto a estimar que el Cdigo no poda atribuir una
competencia nueva a un rgano judicial, por no ser una ley orgnica constitucional. La ley
19.708 corrige esta situacin y expresamente modifica el C.O.T. para atribuirle esta
competencia a las Cortes de Apelaciones, hacindose presente que esta ltima ley tuvo el
carcter de ley orgnica constitucional y fue revisada por el Tribunal Constitucional.
En cuanto a la letra c) del N 1 del Art. 63, la ley 19.708 reproduce la norma actual que
figura con la letra b) del N 2 del actual Art. 63 del C.O.T., por lo que no habra mayor
comentario que efectuar.
Sin embargo, en atencin a que se han creado nuevos juzgados de garanta y orales en lo
penal y estos tribunales no se mencionan en la norma reproducida, pudiera sostenerse por
algunos en forma errada que, siguiendo la interpretacin literal de la norma reproducida,
estos ltimos tribunales no estn sujetos a la superintendencia disciplinaria de las Cortes
de Apelaciones respectivas y tampoco de la Corte Suprema. La interpretacin contraria es
que se trata de una inadvertencia del legislador, porque los nuevos tribunales estn
integrados como tribunales ordinarios al Poder Judicial y, por lo tanto, se les aplican las
normas generales establecidas en los Arts. 5, 66 incs. 3, 4 y 5 y 96 N 4 del C.O.T. y
Art. 79 de la Constitucin Poltica, es decir los Tribunales Superiores de Justicia mantienen
por imperio de normas legales y constitucionales la superintendencia directiva y
disciplinaria sobre los tribunales que dependen de ellos, en especial sobre los tribunales
ordinarios entre los cuales se incluyen los de garanta y los del juicio oral en lo penal.
Tampoco existe alguna constancia legislativa que pueda apoyar una conclusin en el
sentido de que los tribunales de garanta y orales en lo penal estn exentos de la
jurisdiccin disciplinaria de los Tribunales Superiores.
En cuanto a la nueva letra d) del N 1 del Art. 63 sobre la competencia para conocer de la
extradicin activa, esta modificacin concuerda con las nuevas normas del Cdigo
Procesal Penal, que en sus artculos 431 y siguientes le confiere esta competencia a las
Cortes de Apelaciones. Cabe hacer el mismo comentario que se hizo respecto del recurso
de nulidad, en cuanto la ley 19.708 es una ley orgnica constitucional que puede cambiar
las competencias de los tribunales y para ello modifica el C.O.T.
Debe subrayarse que la ley 19.708 en sus modificaciones al Art. 63 N 2 letra b) y al
mantener en el Art. 98 N 4 las referencias al recurso de amparo, est indicando que la
Corte de Apelaciones conocer en primera instancia del recurso de amparo, y que la
magistratura correspondiente a esta Corte en primera instancia y la Corte Suprema en
segunda instancia, sin que sea posible sostener que este recurso est derogado por el
nuevo Cdigo Procesal Penal al establecer el amparo especial de cautela de garantas en
su artculo 95, precepto que por lo dems en su inciso final establece que esta accin del
juez de garanta "es sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin
Poltica del Estado". Es decir, el recurso de amparo tradicional se encuentra plenamente
vigente, aun respecto de las causas regidas por el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Finalmente, la competencia para conocer en segunda instancia del recurso de apelacin
en contra de las resoluciones del juez de garanta (Art. 63 N3 letra b), coincide
plenamente con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal, que establece la
procedencia de este recurso en los casos que all se indican slo en contra de las
resoluciones del juez de garanta, y tambin armoniza con lo dispuesto en el artculo 364
que establece que las resoluciones que pronuncia el tribunal del juicio oral en lo penal son
inapelables.
Artculo 69: "Los Presidentes de las Cortes de Apelaciones formarn el ltimo da hbil de
cada semana una tabla de los asuntos que ver el tribunal en la semana siguiente, que se
encuentren en estado de relacin. Se consideran expedientes en estado de relacin
aquellos que hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator que
corresponda.

En las Cortes de Apelaciones que consten de ms de una sala se formarn tantas tablas
cuantas sea el nmero de salas y se distribuirn entre ellas por sorteo, en audiencia
pblica.
En las tablas deber designarse un da de la semana, a lo menos, para conocer las causas
criminales, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les acuerden.
Sin embargo, los recursos de amparo, las apelaciones que se deduzcan en un mismo
proceso respecto del auto de procesamiento de cualquiera de los inculpados, de la
resolucin que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la peticin de
modificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas relativas a la libertad
provisional de los inculpados o procesados, sern de la competencia de la sala que haya
conocido por primera vez de los recursos, apelaciones o consultas mencionados.
La radicacin sealada en el inciso precedente operar incluso si no se procediere a la
vista de la causa por desistimiento del recurrente o por cualquier otro motivo.
Sern agregados extraordinariamente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso al
tribunal, o el mismo da, en casos urgentes: 1 las apelaciones y consultas relativas a la
libertad provisional de los inculpados y procesados; 2 Los recursos de amparo, y 3 Las
dems que determinen las leyes.
Se agregarn extraordinariamente, tambin, las apelaciones de las resoluciones relativas
al auto de procesamiento sealadas en el inciso cuarto, en causas en que haya
procesados privados de libertad. La agregacin se har a la tabla del da que determine el
Presidente de la Corte, dentro del trmino de cinco das desde el ingreso de los autos a la
secretara del tribunal.
Artculo 69: "Los Presidentes de las Cortes de Apelaciones formarn el ltimo da hbil de
cada semana una tabla de los asuntos que ver el tribunal en la semana siguiente, que se
encuentren en estado de relacin. Se consideran expedientes en estado de relacin
aquellos que hayan sido previamente revisados y certificados al efecto por el relator que
corresponda.
En las Cortes de Apelaciones que consten de ms de una sala se formarn tantas tablas
cuantas sea el nmero de salas y se distribuirn entre ellas por sorteo, en audiencia
pblica.
En las tablas deber designarse un da de la semana, a lo menos, para conocer las causas
criminales, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les acuerden.
Sin embargo, los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los
imputados u otras medidas cautelares personales en su contra sern de competencia de
la sala que haya conocido por primera vez del recurso o de la apelacin, o que hubiere
sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos.
Sern agregados extraordinariamente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso al
tribunal, o el mismo da en casos urgentes:
1 Las apelaciones relativas a la prisin preventiva de los imputados u otras medidas
cautelares personales en su contra;
2 Los recursos de amparo, y
3 Las dems que determinen las leyes".
Se agregarn extraordinariamente, tambin, las apelaciones de las resoluciones relativas
al auto de procesamiento sealadas en el inciso cuarto, en causas en que haya
procesados privados de libertad. La agregacin se har a la tabla del da que determine el
Presidente de la Corte, dentro del trmino de cinco das desde el ingreso de los autos a la
secretara del tribunal.
Comentario y concordancias: Mediante instructivo del 10 de enero de 2001, la Corte
Suprema instruy a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco lo siguiente en
relacin con las apelaciones de las medidas cautelares personales:

"8) Las apelaciones relativas a la prisin preventiva del imputado, u otra medida cautelar
personal en su contra, en cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 69 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, se agregarn a la tabla extraordinariamente, como se expresa en
la disposicin citada, para el da siguiente hbil del ingreso a la Secretara de los
antecedentes elevados por el tribunal de primera instancia o para el mismo da en casos
urgentes, sin esperar la comparecencia del recurrente. La admisibilidad del recurso y la
audiencia de la vista del mismo se realizar de acuerdo con las modalidades antes
sealadas; en esta situacin el recurrente podr comparecer al tribunal de alzada hasta
que se inicie la cuenta sobre la admisibilidad del recurso".
Se hace presente, aun cuando los nuevos Arts. 63 N 4 y 69 del C.O.T. eliminan todas las
referencias a las consultas obligatorias en materia penal, incluyendo la consulta de la
libertad provisional en algunos casos, que en reciente instructivo del 10 de enero en curso
la Corte Suprema instruy a las Cortes de La Serena y Temuco en el sentido de que "la
consulta y la apelacin de la resolucin dictada en relacin a un delito terrorista, segn lo
ordena el artculo 19 N 7 letra e) en el inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, se sujetarn a las modalidades que se han indicado precedentemente, siempre
que en el trmite de la consulta se haya hecho parte alguno de los intervinientes
afectados; de no ser as, la vista se llevar a cabo aunque no comparezca nadie a la
audiencia respectiva, con el mrito de los antecedentes".
En concepto de esta Fiscala, el instructivo sealado de la Corte Suprema significa que
este alto tribunal estima que la consulta prevista en el texto constitucional en los procesos
por delitos terroristas se encuentra plenamente vigente, incluso para los procesos en que
se aplique el nuevo sistema procesal penal. Es decir, la Corte le ha dado primaca
constitucional al Art. 19 N 7 letra e) de la Constitucin Poltica del Estado por sobre las
disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal e incluso del C.O.T. modificado por la ley
19.708, cuerpos legales que supriman absolutamente la consulta obligatoria en materia
penal en los nuevos procesos penales.
Finalmente, la reforma no deroga el inciso 7, y esta omisin mantiene las referencias a un
inciso 4 que se modific y que no est relacionado con el procesamiento suprimido en el
nuevo rgimen procesal penal.
Artculo 71: "La vista y conocimiento en cuenta de las causas y asuntos incidentales en las
Cortes de Apelaciones se regirn por las reglas de los Cdigos de Procedimiento Civil y
Penal."
Artculo 71: "La vista y conocimiento en cuenta de las causas y asuntos incidentales en las
Cortes de Apelaciones se regirn por las reglas de los Cdigos de Procedimiento Civil y de
Procedimiento Penal o Procesal Penal, segn corresponda".
Comentario: La modificacin es de toda lgica porque en el nuevo proceso penal habr
asuntos ante las Cortes que se vern previa vista, como en el caso de los recursos de
apelacin, y otros que se vern en cuenta, como en el caso de los recursos de hecho.
De otra parte, esta modificacin confirma lo expuesto en los Instructivos Generales Nos 21
y 22, en el sentido de que las instituciones de la vista de la causa y el conocimiento en
cuenta, deben ser interpretadas a la luz de los Cdigos de Procedimiento Civil y Orgnico
de Tribunales, sin perjuicio de las reglas especiales del Cdigo Procesal Penal.
Ttulo V "Las Cortes de Apelaciones", Prrafo 2 "Los acuerdos de las Cortes de
Apelaciones"
Artculo 74: "Si en materia criminal la mitad de los votos se uniforma a favor del
procesado, ya sea para absolverlo, ya sea para imponerle una pena menor que la que le
asignan los votos de los dems jueces, aquella opinin formar sentencia.
Si se produce empate acerca de cul es la opinin que favorece ms al procesado,
prevalecer la que cuente con el voto del miembro ms antiguo del tribunal".
Artculo 74: "Si con ocasin de conocer alguna causa en materia criminal, se produce una
dispersin de votos entre los miembros de la Corte, se seguir las reglas sealadas para
los tribunales de juicio oral en lo penal".
Ttulo VI "La Corte Suprema", Prrafo 1 "Su organizacin y atribuciones"

Artculo 93: "La Corte Suprema se compondr de diecisiete miembros, uno de los cuales
ser su Presidente.
El Presidente ser nombrado por la misma Corte, de entre sus miembros, y durar en sus
funciones tres aos, no pudiendo ser reelegido.
Los dems miembros se llamarn Ministros y gozarn de precedencia los unos respecto de
los otros por el orden de su antigedad.
La Corte Suprema tendr un fiscal judicial, un secretario, un prosecretario, y ocho
relatores".
Artculo 93: "La Corte Suprema se compondr de veintin miembros, uno de los cuales
ser su Presidente.
El Presidente ser nombrado por la misma Corte, de entre sus miembros, y durar en sus
funciones dos aos, no pudiendo ser reelegido.
Los dems miembros se llamarn Ministros y gozarn de precedencia los unos respecto de
los otros por el orden de su antigedad.
La Corte Suprema tendr un fiscal judicial, un secretario, un prosecretario, y ocho
relatores".
Comentarios: El nuevo Art. 93 seala que la Corte Suprema se compondr de veintin
miembros y que el Presidente de esta Corte durar dos aos en sus funciones.
Esta modificacin tiene por objeto armonizar el Cdigo Orgnico de Tribunales con las
variaciones introducidas a la Constitucin por la ley 19.519 de 1997, ley que modific el
artculo 75 de la Constitucin y estableci que la Corte Suprema se compondra de
veintin miembros. De otra parte, aclara definitivamente, en concordancia con la
disposicin transitoria octava inciso 11, modificada por la ley 19.519, que el Presidente de
la Corte Suprema, en todo caso, durar en su cargo dos aos.
Artculo 97: "Las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casacin de
fondo, de forma, de queja, de proteccin, de amparo y de revisin no son susceptibles de
recurso alguno, salvo el de aclaracin, rectificacin o enmienda que establece el artculo
182 del Cdigo de Procedimiento Civil. Toda reposicin o reconsideracin a las
resoluciones a que se refiere este artculo es inadmisible y ser rechazada de plano por el
Presidente de la Corte, salvo la reposicin que se establece en los artculos 778, 781 y 782
del Cdigo de Procedimiento Civil".
Artculo 97: "Las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar los recursos de casacin
de fondo y forma, de nulidad en materia penal, de queja, de proteccin y de amparo, as
como la revisin de sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno, salvo el de
aclaracin, rectificacin y enmienda que establece el artculo 182 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Toda solicitud de reposicin o reconsideracin de las resoluciones a que se refiere este
artculo ser inadmisible y rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo si se
pide la reposicin a que se refieren los artculos 778, 781 y 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil".
Comentario: La modificacin consiste bsicamente en aadir al antiguo Art. 97, que las
sentencias dictadas por la Corte Suprema en los recursos de nulidad en materia penal no
son susceptibles de recurso alguno, incluyendo la reposicin o la reconsideracin.
Entendemos que, de acuerdo a las reglas generales, tampoco son susceptibles de
reposicin o reconsideracin las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones en los
recursos de nulidad en materia penal, cuando le corresponda esta competencia.
Artculo 98: "Las salas de la Corte Suprema conocern:
1 De los recursos de casacin en el fondo;

2 De los recursos de casacin en la forma interpuestos contra las sentencias dictadas por
las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la
competencia de dichas Cortes;
3 De las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de
Apelaciones en los recursos de amparo y de proteccin;
4 De los recursos de revisin;
5 En segunda instancia, de las causas a que se refieren los nmeros 2 y 3 del artculo
53.
6 De los recursos de queja, pero la aplicacin de medidas disciplinarias ser de la
competencia del tribunal pleno;
7 De los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de segunda
instancia dictadas con falta o abuso, con el solo objeto de poner pronto remedio al mal
que lo motiva, y
8 De los dems negocios judiciales de que corresponda conocer a la Corte Suprema y que
no estn entregados expresamente al conocimiento del pleno".
Artculo 98: "Las salas de la Corte Suprema conocern:
1 De los recursos de casacin en el fondo;
2 De los recursos de casacin en la forma interpuestos contra las sentencias dictadas por
las Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido de negocios de la
competencia de dichas Cortes;
3 De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas dictadas
por los tribunales con competencia en lo criminal, cuando corresponda de acuerdo a la ley
procesal penal;
4 De las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de
Apelaciones en los recursos de amparo y de proteccin;
5 De los recursos de revisin;
6 En segunda instancia, de las causas a que se refieren los nmeros 2 y 3 del artculo
53 y de las resoluciones que recaigan sobre las querellas de captulos;
7 De los recursos de queja, pero la aplicacin de medidas disciplinarias ser de la
competencia del tribunal pleno;
8 De los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de segunda
instancia dictadas con falta o abuso, con el solo objeto de poner pronto remedio al mal
que lo motiva;
9 De las solicitudes que se formulen, de conformidad a la ley procesal, para declarar si
concurren las circunstancias que habilitan a la autoridad requerida para negarse a
proporcionar determinada informacin o para oponerse a la entrada y registro de lugares
religiosos, edificios en que funcione una autoridad pblica o recintos militares o policiales.
10 De los dems negocios judiciales de que corresponda conocer a la Corte Suprema y
que no estn entregados expresamente al conocimiento del pleno".
Comentarios: La ley 19.708 aade a la competencia de las salas de la Corte Suprema, lo
relativo a los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias definitivas
dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal. Estos tribunales son los orales
que conocen del juicio oral, conforme lo establecen los Arts. 376 y 383 del Cdigo Procesal
Penal. Esta modificacin de la competencia puede hacerse en razn de que la ley 19.708
es una ley orgnica constitucional.

Enseguida, la nueva ley establece que las salas de la Corte Suprema conocern en
segunda instancia de las resoluciones que recaigan sobre las querellas de captulos. Esta
modificacin tiene por objeto armonizar el Cdigo Orgnico con los nuevos preceptos de
los Arts. 425 y 427 del Cdigo Procesal Penal, esto es, conoce en primera instancia la
Corte de Apelaciones correspondiente y en segunda la Corte Suprema por intermedio de
una de sus salas.
En cuanto a la nueva competencia agregada en el N 9 del Art. 98, la ley 19.708 persigue
adecuar el Cdigo Orgnico de Tribunales a las disposiciones del nuevo Cdigo Procesal
Penal, que en su Art. 19 inciso 4, permite reclamar a la Corte Suprema de la negativa de
antecedentes por razones de seguridad nacional, dejando el resto de las reclamaciones a
las Cortes de Apelaciones respectivas. Tambin adecua el C.O.T. a lo dispuesto en el
artculo 209 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, que faculta a la Corte Suprema para
resolver una controversia relacionada con la entrada y registro en lugares especiales, si
existe diferencias entre el fiscal regional y alguna autoridad pblica, aun cuando debe
sealarse que este ltimo precepto dispone que la Corte Suprema resolver en cuenta y
no previa vista de la causa.
Adems la modificacin tiene por objeto armonizar el C.O.T. con lo dispuesto sobre la
misma materia en el artculo 11 ter de la ley 19.653 sobre probidad de los rganos de la
administracin del Estado.
Ttulo VII "La Competencia", Prrafo 1 "Reglas generales"
Artculo 113: "La ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las
hubieren pronunciado en primera o en nica instancia.
No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin, casacin o revisin,
ejecutarn los fallos que dictaren para la sustanciacin de dichos recursos. Podrn
tambin decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren
intervenido en ellos, reservando el de las dems costas para que sea decretado por el
tribunal de primera instancia".
Artculo 113: "La ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las
hubieren pronunciado en primera o en nica instancia.
No obstante, la ejecucin de las sentencias penales y de las medidas de seguridad
previstas en la ley procesal penal ser de competencia del juzgado de garanta que
hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.
De igual manera, los tribunales que conozcan de la revisin de las sentencias firmes o de
los recursos de apelacin, de casacin o de nulidad contra sentencias definitivas penales,
ejecutarn los fallos que dicten para su sustanciacin.
Podrn tambin decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren
intervenido en su tramitacin, reservando el de las dems costas para que sea decretado
por el tribunal de primera instancia".
Comentarios: Esta modificacin es consecuencia de la anterior ya comentada al Art. 14
letra f) del C.O.T., en lo que se refiere a la ejecucin de las sentencias condenatorias y las
medidas de seguridad, que est a cargo del juez de garantas. Tambin en la norma
comentada se introduce una referencia a los tribunales que han conocido de los recursos
de nulidad en contra de sentencias definitivas penales, para ejecutar los fallos que dicten
para su sustanciacin.
Ttulo VII "La Competencia", Prrafo 5 "Reglas que determinan la competencia en
materias criminales entre tribunales de igual jerarqua"
Artculo 157: "Ser competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se
hubiere cometido el hecho que da motivo al proceso.
Esta competencia, as como la de la Corte de Apelaciones que deba conocer en segunda
instancia, no se alterar por razn de haber sido comprometidos por el delito intereses
fiscales.

Si el autor del delito se ausentare del lugar en que lo cometi, y fuere aprehendido en otro
territorio jurisdiccional, ser puesto inmediatamente a disposicin del juez del lugar en
que delinqui.
El delito se considerar cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecucin".
Artculo 157: "Ser competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se
hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio.
El juzgado de garanta del lugar de comisin del hecho investigado conocer de las
gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.
El delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su
ejecucin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones debieren
efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garanta y se tratare de
diligencias urgentes, la autorizacin judicial previa podr ser concedida por el juez de
garanta del lugar donde deban realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto de
competencia entre jueces de varios juzgados de garanta, cada uno de ellos estar
facultado para otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no
se dirimiere la competencia.
La competencia a que se refiere este artculo, as como la de las Cortes de Apelaciones, no
se alterar por razn de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales ".
Comentarios: Es importante lo preceptuado en el nuevo Art. 157 inc. 3 modificado por la
ley 19.708. En efecto, se regula por primera vez en el Cdigo Orgnico la situacin de los
conflictos de competencia entre varios juzgados de garanta, en caso de que stos se
disputen la competencia en relacin a las autorizaciones o realizaciones de actuaciones
urgentes.
Artculo 158: "Si un individuo hubiere cometido varios delitos en diversos territorios
jurisdiccionales ser juzgado por el juez de aquel en que cometi el ltimo delito".
Artculo 158: Dergase.
Artculo 159: "Si el procesado hubiere cometido en varias comunas delitos de distinta
gravedad, ser competente para conocer de todos ellos el juez de aquellas comunas en
que cometi el ltimo crimen o, en su defecto, el ltimo simple delito.
Si los delitos se cometen en una comuna o agrupacin de comunas en que existan dos o
ms juzgados de igual jurisdiccin, ser competente para conocer de los procesos que se
deban acumular de acuerdo con el artculo siguiente, el juez que conozca del proceso ms
antiguo".
Artculo 159: "Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al
Ministerio Pblico, ste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de
delito en los cuales, de acuerdo al artculo 157 de este Cdigo, correspondiere intervenir a
ms de un juez de garanta, continuar conociendo de las gestiones relativas a dichos
procedimientos el juez de garanta del lugar de comisin del primero de los hechos
investigados.
En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Pblico comunicar su decisin en
cada uno de los procedimientos que se seguirn en forma conjunta, para lo cual solicitar
la citacin a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos.
El o los jueces de garanta inhibidos harn llegar copias de los registros que obraren en su
poder al juez de garanta al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a
que diere lugar el procedimiento.
Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Pblico decidiere
posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente, continuarn
conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garanta competentes de
conformidad al artculo 157. En dicho evento se proceder del modo sealado en los
incisos segundo y tercero de este artculo".

Comentarios: La modificacin al artculo 159 del C.O.T. persigue complementar la norma

del Cdigo Procesal Penal contenida en su Art. 185, que le permite a los fiscales agrupar y
separar investigaciones y, por ello, la nueva norma del Art. 159 del C.O.T. regula la
situacin que se produce cuando el fiscal decide investigar en forma conjunta hechos
constitutivos de delito que le pudiere corresponder conocer a ms de un juez de garanta.
Artculo 160: "El culpable de diversos delitos ser juzgado por todos ellos en un solo
proceso, para lo cual se acumularn las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las
personas que en ella figuren como procesados quedarn sometidas a la jurisdiccin del
tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados.
Sin perjuicio de la regla anterior, el juez podr ordenar por medio de un auto motivado la
desacumulacin de los procesos o su sustanciacin por cuerda separada, cuando stos
tengan una tramitacin diferente o plazos especiales para su tramitacin, o la
acumulacin determine un grave retardo en la sustanciacin de las causas. Los procesos
separados seguirn tramitndose ante el mismo juez a quien corresponda conocer de
ellos acumulados y al fallarlos deber considerar las sentencias que hayan sido dictadas
con anterioridad en estos procesos. Si procediere unificar las penas, el tribunal lo har al
dictar la ltima sentencia. Con todo, este ltimo fallo no tomar en consideracin las
sentencias anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal.
Cuando, siendo procedente la desacumulacin, en alguno de los sumarios se investigue un
delito cometido en otro territorio jurisdiccional, el juez podr reenviar ese sumario al juez
del territorio jurisdiccional donde se cometi el delito, encargndole la prctica de todas
las diligencias determinadas de instruccin que puedan realizarse en aquel lugar y las que
aparezcan en el curso de su indagacin. El exhortante slo dejar una relacin sucinta del
hecho investigado y de los datos necesarios para llevar a cabo las diligencias que haya de
practicar. La tramitacin de estos exhortos tendr siempre carcter urgente".
Artculo 160 : Dergase.
Comentarios: Se deroga el antiguo Art. 160 que obligaba a la acumulacin de procesos,
sin perjuicio de las posibles desacumulaciones.
En el nuevo proceso penal, se permite al fiscal agrupar y separar investigaciones en los
casos previstos en el Art. 185 del Cdigo Procesal Penal, y de otra parte, el Art. 274 del
mismo Cdigo permite al juez de garanta que conoce de la preparacin el juicio oral, unir
varias acusaciones del fiscal y decretar la apertura de un solo juicio oral.
Artculo 161: "Si un mismo procesado tuviere procesos pendientes por faltas y por
crmenes o simples delitos, el juez de letras ser el solo competente para conocer de
todos ellos".
Artculo 161: Dergase.
Comentarios: Se hacen presentes las mismas consideraciones mencionadas a propsito de
la derogacin del Art. 160 del C.O.T. En el nuevo sistema procesal penal no hay
acumulaciones obligatorias.
Deben relacionarse adems estas derogaciones con lo dispuesto en el artculo transitorio
del Cdigo Procesal Penal, que implcitamente tampoco permite la acumulacin de las
causas penales antiguas con las que conozcan los jueces de garanta o los tribunales
orales en lo penal, debiendo nicamente respetarse lo dispuesto en el Art. 164 del C.O.T.
tratndose de sentencias condenatorias dictadas con posterioridad a la primera sentencia
condenatoria.
Artculo 163: "Si no se pudiere establecer con precisin en qu comuna se ha cometido el
delito, ser competente el juez que primero comenzare a instruir el proceso, con tal que lo
sea de alguna de las comunas respecto de las cuales se suscitare la duda. Si no se supiere
cul juez dio principio a la investigacin, se aplicar la cuarta regla establecida en el
artculo siguiente".
Artculo 163: Dergase.
Artculo 169: "Si siendo muchos los responsables de un delito o de varios delitos conexos,
hubiere entre ellos individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estn,

el tribunal competente para juzgar a los que gozan de fuero juzgar tambin a todos los
dems."
Artculo 169: "Si siendo muchos los responsables de un delito, hubiere entre ellos
individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estn, el tribunal
competente para juzgar a los que gozan de fuero juzgar tambin a todos los dems".
Comentarios: La modificacin consiste nicamente en suprimir la frase "o de varios delitos
conexos", con lo que la regla slo se aplicar al caso de un delito que tiene varios
responsables, entre ellos individuos sometidos a los Tribunales Militares y otros que no lo
estn.
Ttulo VII "La competencia", Prrafo 6 "Reglas sobre competencia civil de los tribunales en
lo criminal"
Artculo 171: "La accin civil derivada de un delito podr ejercitarse ante el tribunal que
conoce del respectivo proceso criminal; pero si dicha accin tuviere por objeto la mera
restitucin de una cosa, deber ser deducida precisamente ante ese tribunal.
Una vez deducida o acumulada la accin civil ante el juez del crimen, subsiste la
competencia de ste, aunque despus alguna de las partes sea, por otro juez, declarada
en quiebra".
Artculo 171: "La accin civil que tuviere por objeto nicamente la restitucin de la cosa,
deber interponerse siempre ante el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con
el respectivo procedimiento penal.
Dicho tribunal conocer tambin todas las restantes acciones que la vctima deduzca
respecto del imputado para perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible, y que no interponga en sede civil.
Con la excepcin indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener
la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas
distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, slo
podrn interponerse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas
generales.
Ser competente para conocer de la ejecucin de la decisin civil de las sentencias
definitivas dictadas por los jueces con competencia penal, el tribunal civil mencionado en
el inciso anterior".
Comentarios: Conforme al nuevo sistema procesal penal, tal como lo establece el artculo
59 del Cdigo Procesal Penal, los nuevos tribunales del proceso penal slo conocen de la
accin civil cuando tiene por objeto "nicamente" la restitucin de la cosa. Cuando se
trate de acciones civiles de la vctima dirigidas exclusivamente en contra del imputado,
pueden plantearse tanto ante el tribunal de la sede penal como de la sede civil. Todas las
dems acciones civiles son del conocimiento del tribunal civil que fuere competente y no
el de la sede penal.
Estimamos que la expresin "nicamente" no importa un cambio conceptual respecto de
la expresin "mera" que usaba el antiguo Art. 171 del C.O.T.
Respecto de las acciones civiles complejas que no consisten nicamente en la restitucin
de la cosa en contra del imputado, sern competentes tanto el juez en lo penal como el
juez en sede civil.
En cambio, todas las acciones civiles deducidas en contra de terceros distintos del
imputado, son de la competencia exclusiva del tribunal en lo civil.
Es importante destacar el ltimo inciso del nuevo Art. 171 en cuanto establece que ser
competente para conocer de la ejecucin de la decisin civil de las sentencias definitivas
dictadas por los jueces penales, "el tribunal civil" que fuere competente de acuerdo a las
reglas generales.
Hay que recordar, sin embargo que le corresponde al juez de garanta conocer del
cumplimiento de un acuerdo reparatorio, en sus efectos civiles, de conformidad al artculo

243 del nuevo Cdigo, cumplimiento que deber sujetarse a los Arts. 233 y siguientes del
C. de Proc. Civil.
Estimamos que esta es una disposicin especial y que la ltima modificacin del Art. 171
inciso final del C.O.T. no la afecta o modifica.
Artculo 172: "El tribunal que conoce del proceso criminal es competente para resolver
acerca de la responsabilidad civil que pueda afectar a terceros a consecuencia de un
delito; y podr adoptar, durante el juicio, las medidas necesarias para hacer a su tiempo
efectiva esa responsabilidad".
Artculo 172: Dergase.
Comentario: El mismo que se ha efectuado respecto de la modificacin del Art. 171.
Ttulo VII "La competencia", Prrafo 11 "De la implicancia y recusacin de los jueces y de
los abogados integrantes"
Artculo 195: Son causas de implicancias:
1 Ser el juez parte en el pleito o tener en l inters personal, salvo lo dispuesto en el
nmero 18 del artculo siguiente;
2 Ser el juez consorte o pariente consanguneo legtimo en cualquiera de los grados de la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o
adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales;
3 Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesin, o
sndico de alguna quiebra, o administrador de algn establecimiento, o representante de
alguna persona jurdica que figure como parte en el juicio;
4 Ser el juez ascendiente o descendiente legtimo, padre o hijo natural o adoptivo del
abogado de alguna de las partes;
5 Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa
actualmente sometida a su conocimiento;
6 Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos
naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;
7 Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos
naturales o adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestin que el juez
debe fallar;
8 Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento
de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y
9 Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos,
padres o hijos naturales o adoptivos, heredero instituido en testamento por alguna de las
partes.
Lo dicho en este artculo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1324 y en los incisos
tercero y cuarto del artculo 1325 del Cdigo Civil".
Artculo 195: Son causas de implicancias:
1 Ser el juez parte en el pleito o tener en l inters personal, salvo lo dispuesto en el
nmero 18 del artculo siguiente;
2 Ser el juez consorte o pariente consanguneo legtimo en cualquiera de los grados de la
lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o
adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales;
3 Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesin, o
sndico de alguna quiebra, o administrador de algn establecimiento, o representante de
alguna persona jurdica que figure como parte en el juicio;

4 Ser el juez ascendiente o descendiente legtimo, padre o hijo natural o adoptivo del
abogado de alguna de las partes;
5 Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa
actualmente sometida a su conocimiento;
6 Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos
naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;
7 Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legtimos, padres o hijos
naturales o adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestin que el juez
debe fallar;
8 Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento
de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y
9 Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos,
padres o hijos naturales o adoptivos, heredero instituido en testamento por alguna de las
partes.
Lo dicho en este artculo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1324 y en los incisos
tercero y cuarto del artculo 1325 del Cdigo Civil.
Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, adems, las
siguientes:
1 Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2 Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro
procedimiento seguido contra el mismo imputado, y
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta
en el mismo procedimiento".
Ttulo X "De los magistrados y del nombramiento y escalafn de los funcionarios
judiciales", Prrafo 2 "Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades"
Artculo 256: No pueden ser jueces:
1 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia o prodigalidad;
2 Los sordos;
3 Los mudos;
4 Los ciegos;
5 Los que se hallaren procesados por crimen o simple delito;
6 Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito.
Esta incapacidad no comprende a los condenados por delito contra la seguridad interior
del Estado;
7 Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley, y
8 Los que hayan recibido rdenes eclesisticas mayores.
Artculo 256: No pueden ser jueces:
1 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia o prodigalidad;
2 Los sordos;
3 Los mudos;
4 Los ciegos;

5 Los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o
simple delito o estuvieren acogidos a la suspensin condicional del procedimiento.
6 Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito.
Esta incapacidad no comprende a los condenados por delito contra la seguridad interior
del Estado;
7 Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley, y
8 Los que hayan recibido rdenes eclesisticas mayores.
Comentario: Las modificaciones a los Arts. 256 y 295 del C.O.T. cambian el trmino
"procesado" por "acusado", ya que el trmite del procesamiento no existe en el nuevo
sistema.
Sin embargo, desde un punto de vista procesal son diferentes, tanto formal como
materialmente, el procesamiento del antiguo sistema con la acusacin del Cdigo Procesal
Penal. La resolucin que somete a proceso a un inculpado es una decisin jurisdiccional y
privativa de los tribunales, previa verificacin de que se renen los requisitos legales del
caso. En cambio, la acusacin en contra del imputado es una decisin privativa de los
fiscales, que no es jurisdiccional ni puede estar sometida como tal a la revisin de la
judicatura. El nico condicionamiento es que deba haberse previamente formalizado la
investigacin durante su desarrollo, siendo la formalizacin del fiscal tambin un acto no
jurisdiccional.
En el nuevo sistema procesal penal, lo que ms se asemeja al actual procesamiento es la
resolucin del juez de garanta que, una vez formalizada la investigacin del fiscal, acoge
una medida cautelar personal, porque para ello deben estar acreditados los actuales
requisitos del llamado auto de procesamiento.
Ahora bien, en el nuevo Cdigo Procesal Penal ya se ha sustituido en los procedimientos
penales especiales del desafuero de los parlamentarios, intendentes y gobernadores, y en
la querella de captulos para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, la exigencia
de requisitos para procesar o para detener en su caso, por la de haberse formulado
acusacin por el fiscal, una vez cerrada la investigacin.
En consecuencia, la modificacin del C.O.T. contina con la tendencia del Cdigo Procesal
Penal, para reemplazar el procesamiento por la acusacin, independientemente de que no
constituyen trminos sinnimos o equivalentes.
Por ltimo, es novedosa la incorporacin de la institucin de la suspensin condicional del
procedimiento, en cuanto impide al imputado que estuviere acogido a este beneficio, ser
designado juez. La duda consiste en que si las condiciones de la suspensin han sido
cumplidas y se ha dictado el sobreseimiento definitivo, el postulante a juez tendra o no
impedimentos legales para este cargo. Nuestra opinin es que en tal caso no existiran
impedimentos para el postulante a juez.
Ttulo X "De los magistrados y del nombramiento y del escalafn de los funcionarios
judiciales", Prrafo 5 "Escalafn del personal de empleados u oficiales de secretara"
Artculo 295: "Los postulantes a cargos del Escalafn del Personal de Empleados debern
cumplir con los siguientes requisitos para su ingreso al servicio:
a) Ser chileno;
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado el nivel de educacin media, o equivalente;
e) No haber cesado en un cargo en el Poder Judicial o en la Administracin del Estado
como consecuencia de haber obtenido una calificacin deficiente, o por medida
disciplinaria, y

f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse

condenado o procesado por crimen o simple delito".
Artculo 295: "Los postulantes a cargos del Escalafn del Personal de Empleados debern
cumplir con los siguientes requisitos para su ingreso al servicio:
a) Ser chileno;
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado el nivel de educacin media, o equivalente;
e) No haber cesado en un cargo en el Poder Judicial o en la Administracin del Estado
como consecuencia de haber obtenido una calificacin deficiente, o por medida
disciplinaria, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse
condenado o acusado por crimen o simple delito".
Debe tenerse presente que en cuanto a los empleados u oficiales de secretara, el nuevo
Art. 295 letra f) no incluye en la inhabilidad, como lo hace con los jueces, la circunstancia
de que el postulante se encuentre acogido a la suspensin condicional del procedimiento.
Ttulo X "De los magistrados y del nombramiento y del escalafn de los funcionarios
judiciales", Prrafo 8 "De la responsabilidad de los jueces"
Artculo 330: "No puede deducirse acusacin o demanda civil contra un juez para hacer
efectiva su responsabilidad criminal o civil si no se hubieren entablado oportunamente los
recursos que la ley franquea para la reparacin del agravio causado, ni cuando hayan
transcurrido seis meses desde que se hubiere notificado al reclamante la sentencia firme
recada en la causa en que se supone inferido el agravio.
Para las personas que no fueren las directamente ofendidas o perjudicadas por el delito
del juez cuya responsabilidad se persigue, el plazo de seis meses correr desde la fecha
en que se hubiere pronunciado sentencia firme.
Siempre que, por el examen de un proceso o de los datos o documentos estadsticos, o
por cualquier otro modo autntico, llegaren a noticia de un tribunal antecedentes que
hagan presumir que un juez u oficial del ministerio pblico de orden inferior a dicho
tribunal ha cometido en el ejercicio de sus funciones algn crimen, o simple delito,
mandar sacar compulsas de los antecedentes o datos que reciba al respecto, y los har
pasar al oficial del ministerio pblico o al tribunal a quien corresponda, para que entable
en el trmino de seis das la respectiva acusacin contra el funcionario responsable".
Artculo 330: "No puede deducirse acusacin o demanda civil contra un juez para hacer
efectiva su responsabilidad criminal o civil si no se hubieren entablado oportunamente los
recursos que la ley franquea para la reparacin del agravio causado, ni cuando hayan
transcurrido seis meses desde que se hubiere notificado al reclamante la sentencia firme
recada en la causa en que se supone inferido el agravio.
Para las personas que no fueren las directamente ofendidas o perjudicadas por el delito
del juez cuya responsabilidad se persigue, el plazo de seis meses correr desde la fecha
en que se hubiere pronunciado sentencia firme.
Siempre que, por el examen de un proceso o de los datos o documentos estadsticos, o
por cualquier otro modo autntico, llegaren a noticia de un tribunal antecedentes que
hagan presumir que un juez o funcionario del ministerio pblico ha cometido en el
ejercicio de sus funciones algn crimen, o simple delito, mandar sacar compulsas de los
antecedentes o datos que reciba al respecto, y los har pasar al ministerio pblico, para
que entable en el trmino de seis das la respectiva acusacin contra el funcionario
responsable".
Comentario: El antiguo artculo 330 se refera al "oficial del Ministerio Pblico de orden
inferior a dicho tribunal", con lo que aluda a los oficiales del Ministerio Pblico del C.O.T.,
esto es actuales fiscales judiciales. Estos oficiales estaban integrados al Poder Judicial y

por ello se explicaba la referencia a que deba tratarse de oficiales de orden inferior al
tribunal que examinaba un proceso y constataba que se haba cometido un crimen o
simple delito por dichos funcionarios.
Se ha sustituido la referencia anterior por la de un "funcionario del Ministerio Pblico" y
este cambio ofrece algunas dudas de interpretacin.
Al parecer, segn el nuevo texto, se tratara de "funcionarios" del Ministerio Pblico, sin
distinguir si son o no fiscales y si son del Ministerio Pblico antiguo del C.O.T. o del nuevo
que no est integrado al Poder Judicial. Esta es la interpretacin literal. La otra
interpretacin es que slo puede referirse a los funcionarios del Ministerio Pblico que est
integrado dentro del Poder Judicial.
Siendo oscuro y discutible el punto, esta Fiscala Nacional estima que todo lo relacionado
con las responsabilidades penales de los nuevos fiscales del M.P., se contiene en la
normativa de la ley 19.640, orgnica del nuevo Ministerio Pblico, y que no es posible que
una modificacin del C.O.T. que se refiere a los funcionarios del orden judicial, pudiera
afectar a los fiscales que no pertenecen al Poder Judicial.
En todo caso, los tribunales con competencia en lo criminal estn obligados a denunciar
los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y las denuncias
deben enviarlas a las fiscalas correspondientes, en virtud de las normas generales del
C.P.P. y de la ley 19.640.
Ttulo X "De los magistrados y del nombramiento y del escalafn de los funcionarios
judiciales", Prrafo 9 "La expiracin y suspensin de las funciones de los jueces. De las
licencias"
Artculo 332: El cargo de juez expira:
1 Por incurrir el juez en alguna de las incapacidades establecidas por la ley para ejercerlo.
Respecto a los jueces procesados se estar a lo dispuesto en el artculo 335; y en cuanto a
los condenados, a lo establecido en el N 6 del artculo 256.
2 Por la recepcin de rdenes eclesisticas mayores;
3 Por remocin acordada por la Corte Suprema en conformidad a la Constitucin Poltica o
a las leyes;
4 Por sentencia ejecutoriada recada en el juicio de amovilidad, en que se declare que el
juez no tiene la buena comportacin exigida por la Constitucin Poltica del Estado para
permanecer en el cargo;
5 Por renuncia del cargo, hecha por el juez y aceptada por la autoridad competente;
6 Por jubilacin o pensin obtenida por servicios prestados al Poder Judicial, sea cual
fuere el rgimen previsional aplicable.
7 Por la promocin del juez a otro empleo del orden judicial, aceptada por l;
8 Por el traslado del juez a otro empleo del orden judicial;
9 Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en
razn de sus actos ministeriales;
10 Por la aceptacin de todo cargo o empleo remunerado con fondos fiscales,
semifiscales o municipales, salvo la excepcin contemplada en el artculo 261, y
11 Por la aceptacin del cargo de Presidente de la Repblica.
Artculo 332: El cargo de juez expira:
1 Por incurrir el juez en alguna de las incapacidades establecidas por la ley para ejercerlo.
En cuanto a los jueces condenados se estar a lo establecido en el N 6 del artculo 256;

2 Por la recepcin de rdenes eclesisticas mayores;

3 Por remocin acordada por la Corte Suprema en conformidad a la Constitucin Poltica o
a las leyes;
4 Por sentencia ejecutoriada recada en el juicio de amovilidad, en que se declare que el
juez no tiene la buena comportacin exigida por la Constitucin Poltica del Estado para
permanecer en el cargo;
5 Por renuncia del cargo, hecha por el juez y aceptada por la autoridad competente;
6 Por jubilacin o pensin obtenida por servicios prestados al Poder Judicial, sea cual
fuere el rgimen previsional aplicable.
7 Por la promocin del juez a otro empleo del orden judicial, aceptada por l;
8 Por el traslado del juez a otro empleo del orden judicial;
9 Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en
razn de sus actos ministeriales;
10 Por la aceptacin de todo cargo o empleo remunerado con fondos fiscales,
semifiscales o municipales, salvo la excepcin contemplada en el artculo 261, y
11 Por la aceptacin del cargo de Presidente de la Repblica.
Comentario: Se suprime la referencia a los jueces procesados, por cuanto en el nuevo
sistema procesal penal no existe el trmite del procesamiento.
Artculo 335: "Las funciones del juez se suspenden:
1 Por hallarse el juez procesado por crimen o simple delito cometido en el ejercicio de sus
funciones, o a que se aplique pena aflictiva.
Se entiende, para el efecto de este artculo, procesado el juez, desde que est
ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la querella de captulos, y tratndose
de delitos comunes, desde que se libra el auto de procesamiento o el decreto de prisin
cuando, segn la ley, quede sometido a proceso sin necesidad de dicho auto.
2 Por la sentencia de primera instancia que lo condena a destitucin dictada en un
proceso de amovilidad;
3 Por la aplicacin de la medida disciplinaria de suspensin, y
4 Por licencia concedida con arreglo a la ley".
Artculo 335: "Las funciones del juez se suspenden:
1 Por encontrarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la querella de
captulos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado
acusacin tratndose de delitos comunes.
2 Por la sentencia de primera instancia que lo condena a destitucin dictada en un
proceso de amovilidad;
3 Por la aplicacin de la medida disciplinaria de suspensin, y
4 Por licencia concedida con arreglo a la ley".
Comentario: Se suprime en el N 1 del Art. 335 la referencia a los jueces procesados, por
cuanto el trmite del procesamiento ha sido suprimido en el nuevo sistema procesal penal
y se sustituye por la acusacin dictada en contra del juez, siempre que se trate de delitos
comunes, sin perjuicio de la situacin relacionada con la querella de captulos declarada
admisible.

Artculo 339: "Los tribunales procedern en estas causas breve y sumariamente, oyendo al
juez inculpado y al ministerio pblico y las fallarn apreciando en conciencia la prueba y la
culpabilidad del juez.
Las Cortes de Apelaciones que deban conocer de los juicios de amovilidad en contra de los
jueces de letras, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 63, designarn en cada caso
a uno de sus ministros para que forme proceso y lo tramite hasta dejarlo en estado de
sentencia.
Toda sentencia absolutoria en los juicios de amovilidad debe ser notificada al fiscal de la
Corte Suprema, a fin de que, si lo estima procedente, entable ante el Tribunal Supremo, el
o los recursos correspondientes".
Artculo 339: "Los tribunales procedern en estas causas sumariamente, oyendo al juez
imputado y al fiscal judicial; las fallarn apreciando la prueba con libertad, pero sin
contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados, y se harn cargo en la fundamentacin de la sentencia de
toda la prueba rendida.
Las Cortes de Apelaciones que deban conocer de los juicios de amovilidad en contra de los
jueces de letras, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 63, designarn en cada caso
a uno de sus ministros para que forme proceso y lo tramite hasta dejarlo en estado de
sentencia.
Toda sentencia absolutoria en los juicios de amovilidad debe ser notificada al fiscal judicial
de la Corte Suprema, a fin de que, si lo estima procedente, entable ante el Tribunal
Supremo, el o los recursos correspondientes".
Comentario: La modificacin establece que debe escucharse al juez "imputado" y no al
juez "inculpado", adecundose a la terminologa del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Adems, se sustituye la referencia al Ministerio Pblico por la del fiscal judicial y,
finalmente, se adecua la apreciacin de la prueba al sistema de libertad probatoria que se
establece en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Por consiguiente, en los procesos por amovilidad no tiene intervencin alguna el nuevo
Ministerio Pblico, y ello es lgico porque en estos procesos no se investigan delitos sino
que irregularidades administrativas que pueden culminar en una remocin del juez.
Ttulo XI "Los auxiliares de la administracin de justicia", Prrafo 4 "Los secretarios"
Artculo 382: "Los secretarios de los juzgados del crimen, proveern por s solos las
solicitudes de mera tramitacin, que no requieran conocimiento de los antecedentes para
ser provedas.
Las rebeldas debern ser declaradas por el secretario del juzgado, de oficio o a peticin
de parte, segn proceda.
Las rdenes de citacin a testigos o a inculpados, las que se den a la prefectura respectiva
o a carabineros para que procedan a practicar investigaciones; los oficios que se enven
para pedir datos o antecedentes; el cmplase de los exhortos de otros tribunales; el acuse
de recibo de estos mismos exhortos, y las rdenes necesarias para cumplirlos cuando no
se encargue una detencin o prisin, sern firmados nicamente por el secretario del
juzgado.
En los casos a que se refiere este artculo, la firma del secretario no necesita ser
autorizada por ningn funcionario, y deber anteponrsele las palabras "Por el juez".
Si se discutiere la validez del provedo puesto por el secretario, resolver el juez sin
ulterior recurso, enmendando o no la resolucin dictada".
Artculo 382: Dergase.
Comentario: En los nuevos juzgados de garanta y orales en lo penal no existe el cargo de
secretario, por lo que la derogacin del Art. 382 que se refera a las funciones de los
secretarios de los juzgados del crimen, ha sido del todo adecuada.

Ttulo XI "Los auxiliares de la administracin de justicia", Prrafo 4 bis "Los

administradores de tribunales con competencia en lo criminal"
Artculo 389 G: "La certificacin de las actuaciones procesales realizadas ante el juzgado
de garanta o ante el tribunal oral en lo penal y de sus resoluciones cuando corresponda,
as como la autorizacin, en su caso, del mandato judicial, sern efectuadas por el jefe de
la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas, de acuerdo a
las instrucciones y procedimientos que establezca la Corte Suprema".
Artculo 389 G: "La certificacin de las actuaciones procesales realizadas ante el juzgado
de garanta o ante el tribunal de juicio oral en lo penal y de sus resoluciones cuando
corresponda la formacin del estado diario, as como la autorizacin, en su caso, del
mandato judicial, sern efectuadas por el jefe de la unidad administrativa que tenga a su
cargo la administracin de causas, de acuerdo a las instrucciones y procedimientos que
establezca la Corte Suprema".
Comentario: Se agrega a este Art. 389 G, que haba sido introducido por la ley 19.665, la
obligacin de los Jefes de las Unidades Administrativas que tengan a su cargo la
administracin de causas, la formacin de los estados diarios, suplindose de esta manera
un vaco de la ley 19.665. Los estados diarios para practicar la mayora de las
notificaciones continan vigentes en los nuevos juzgados del sistema penal y por ello
haba que encomendar a un funcionario del tribunal la formacin del estado diario, ya que
los secretarios de los juzgados del crimen son suprimidos.
Ttulo XI "Los auxiliares de la administracin de justicia", Prrafo 9 "Los archiveros"
Artculo 455: "Son funciones de los archiveros:
1 La custodia de los documentos que en seguida se expresan:
a) Los procesos afinados que se hubieren iniciado ante los jueces de letras que existan en
la comuna o agrupacin de comunas, o ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte
Suprema, si el archivero lo fuere del territorio jurisdiccional en que estos tribunales tiene
su asiento.
Todo expediente criminal que se ordene archivar ser remitido al archivero dentro de tres
meses a contar desde la fecha en que se disponga su archivo;
b) Los procesos afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional
respectivo ante jueces rbitros;
c) Los libros copiadores de sentencias de los tribunales expresados en letra a), y
d) Los protocolos de escrituras pblicas otorgadas en el territorio jurisdiccional respectivo.
2 Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y
dems papeles de su oficina, sujetndose a las rdenes e instrucciones que la Corte o
juzgado respectivo les diere sobre el particular.
3 Facilitar, a cualquier persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o
protocolos de su archivo.
4 Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los
documentos que existieren en su archivo.
5 Formar y publicar, dentro del trmino que el Presidente de la Repblica seale en cada
caso, los ndices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina; y en los meses
de marzo y abril, despus de instalada, los correspondientes al ltimo ao.
Estos ndices sern formados con arreglo a las instrucciones que den las respectivas
Cortes de Apelaciones".
Artculo 455: "Son funciones de los archiveros:
1 La custodia de los documentos que en seguida se expresan:

a) Los procesos afinados que se hubieren iniciado ante los jueces de letras que existan en
la comuna o agrupacin de comunas, o ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte
Suprema, si el archivero lo fuere del territorio jurisdiccional en que estos tribunales tienen
su asiento.
Todo expediente criminal que se ordene archivar ser remitido al archivero dentro de tres
meses a contar desde la fecha en que se disponga su archivo;
b) Los procesos afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional
respectivo ante jueces rbitros;
c) Los libros copiadores de sentencias de los tribunales expresados en letra a), y
d) Los protocolos de escrituras pblicas otorgadas en el territorio jurisdiccional respectivo.
2 Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y
dems papeles de su oficina, sujetndose a las rdenes e instrucciones que la Corte o
juzgado respectivo les diere sobre el particular.
3 Facilitar, a cualquier persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o
protocolos de su archivo.
4 Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los
documentos que existieren en su archivo.
5 Formar y publicar, dentro del trmino que el Presidente de la Repblica seale en cada
caso, los ndices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina; y en los meses
de marzo y abril, despus de instalada, los correspondientes al ltimo ao.
6 Ejercer las mismas funciones sealadas precedentemente respecto de los registros de
las actuaciones efectuadas ante los jueces de garanta y los tribunales de juicio oral en lo
penal.
Estos ndices sern formados con arreglo a las instrucciones que den las respectivas
Cortes de Apelaciones".
Comentario: Los registros de las actuaciones ante los juzgados de garanta y ante los
tribunales del juicio oral en lo penal, deben ser custodiados por los archiveros, una vez
que los procesos estn afinados.
Ttulo XV "Los abogados"
Artculo 523: "Para poder ser abogado se requiere:
1 Tener veinte aos de edad;
2 Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurdicas otorgado por una Universidad, en
conformidad a la ley.
3 No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por delito que merezca pena
corporal, salvo que se trate de delitos contra la seguridad interior del Estado;
4 Antecedentes de buena conducta.
La Corte Suprema podr practicar las averiguaciones que estime necesarias acerca de los
antecedentes personales del postulante, y
5 Haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional por seis meses en las
corporaciones de asistencia judicial a que se refiere la ley N 17.995, circunstancia que
deber acreditarse por el Director General de la respectiva Corporacin.
Un reglamento determinar los requisitos, forma y condiciones que deban cumplirse para
que dicha prctica sea aprobada.
La obligacin establecida en el N 5, se entender cumplida por los postulantes que sean
funcionarios o empleados del poder judicial o de los tribunales del trabajo, por el hecho de

haber desempeado sus funciones, durante cinco aos, en las primeras cinco categoras
del escalafn del personal de empleados u oficiales de secretara".
Artculo 523: "Para poder ser abogado se requiere:
1 Tener veinte aos de edad;
2 Tener el grado de licenciado en Ciencias Jurdicas otorgado por una Universidad, en
conformidad a la ley.
3 No haber sido condenado ni estar actualmente acusado por crimen o simple delito que
merezca pena aflictiva;
4 Antecedentes de buena conducta.
La Corte Suprema podr practicar las averiguaciones que estime necesarias acerca de los
antecedentes personales del postulante, y
5 Haber cumplido satisfactoriamente una prctica profesional por seis meses en las
corporaciones de asistencia judicial a que se refiere la ley 17.995, circunstancia que
deber acreditarse por el Director General de la respectiva Corporacin.
Un reglamento determinar los requisitos, forma y condiciones que deban cumplirse para
que dicha prctica sea aprobada.
La obligacin establecida en el N 5, se entender cumplida por los postulantes que sean
funcionarios o empleados del Poder Judicial o de los tribunales del trabajo, por el hecho de
haber desempeado sus funciones, durante cinco aos, en las primeras cinco categoras
del escalafn del personal de empleados u oficiales de secretara".
Comentario: Al igual que en otras normas del C.O.T., se sustituye la expresin "procesado"
por "acusado", pero adems se establece que slo rige el requisito para los acusados "por
crimen o simple delito que merezca pena aflictiva", y no como rega anteriormente
respecto de los procesados por "delito que merezca pena corporal". Es decir, los
postulantes a abogados que no tengan condena o acusacin por crimen o simple delito
que merezca pena aflictiva, pueden recibir su ttulo de abogado y, a contrario sensu, los
postulantes acusados o condenados por delito que no merezca pena aflictiva no estn
impedidos de recibir su ttulo de abogado.
Ttulo XVI "De la jurisdiccin disciplinaria y de la inspeccin y vigilancia de los servicios
judiciales", Prrafo 2 "De las visitas"
Artculo 569: "En el acto de la visita debern ser presentados todos los presos y detenidos
a quienes procese el juez que la practica; y si alguno no hubiere sido puesto todava a
disposicin del juez, ni tuviere proceso pendiente, ser presentado en la visita que
practique el juez de turno".
Artculo 569: "En el acto de la visita debern ser presentados todos los detenidos y presos
por orden del tribunal que as lo soliciten y aquellos cuya detencin no se hubiere
comunicado an al tribunal."
Comentario: Hay que hacer presente que segn el artculo 568 del Cdigo Orgnico, que
ya haba sido modificado por la ley 19.665, le corresponde al juez de garanta designado
por el Comit de Jueces efectuar estas visitas.
Artculo 571: "En seguida, prevendr el juez a los detenidos y presos que pueden entablar
las quejas que tengan a bien acerca del tratamiento que reciben, del alimento que se les
da y de las dificultades que se les suscitan para la defensa de sus juicios.
El juez oir uno a uno los reclamos que se le hicieren a este respecto por los presos o
detenidos, o por las personas designadas en el artculo 568; y adoptar las medidas que
crea convenientes para subsanar las faltas que se le hicieren presente. Si el preso o su
representante creyeren ineficaz la medida adoptada, podr proponer otra; y, desechada
por el juez, podrn apelar de la resolucin. En el caso del inciso segundo del artculo 567,
el tribunal que practique la visita oficiar al que conoce de la causa informndole sobre los

reclamos formulados, con el objeto de que adopte las medidas que crea convenientes para
subsanar las faltas que se hicieren presentes".
Artculo 571: "En seguida, prevendr el juez a los detenidos y presos que pueden entablar
las quejas que tengan a bien acerca del tratamiento que reciben, del alimento que se les
da y de las dificultades que se les suscitan para su defensa.
El juez oir uno a uno los reclamos que se le hicieren a este respecto por los presos o
detenidos, o por las personas designadas en el artculo 568; y adoptar las medidas que
crea convenientes para subsanar las faltas que se le hicieren presente. Si el preso o su
representante creyeren ineficaz la medida adoptada, podr proponer otra; y, desechada
por el juez, podr apelar de la resolucin.
Ttulo XVI "De la jurisdiccin disciplinaria y de la inspeccin y vigilancia de los servicios
judiciales", Prrafo 3 "Estados y publicaciones"
Artculo 586: "Los jueces de letras son obligados a remitir a la respectiva Corte de
Apelaciones:
1 Cada dos meses, una copia de las actas de visita que levantaren con arreglo a lo
dispuesto por el inciso tercero del artculo 564;
2 El ltimo da hbil de cada semana una copia del acta de la visita que practiquen en los
lugares de detencin con arreglo a lo dispuesto por el artculo 567;
3 Cada dos meses, una lista de las causas criminales pendientes en sus juzgados,
indicando el estado en que se halla cada causa y los motivos del retardo o paralizacin
que alguna de ellas sufriere, y
4 Cada mes, una lista de las causas civiles y criminales falladas en el mismo mes y de
todas las que se encuentren en estado de sentencia, con indicacin de las fechas
respectivas".
Artculo 586: "Los jueces de letras son obligados a remitir a la respectiva Corte de
Apelaciones:
1 Cada dos meses, una copia de las actas de visita que levantaren con arreglo a lo
dispuesto por el inciso tercero del artculo 564;
2 El ltimo da hbil de cada semana una copia del acta de la visita que practiquen en los
lugares de detencin con arreglo a lo dispuesto por el artculo 567;
3 Cada dos meses, una lista de las causas criminales pendientes en sus juzgados,
indicando el estado en que se halla cada causa y los motivos del retardo o paralizacin
que alguna de ellas sufriere, y
4 Cada mes, una lista de las causas civiles y criminales falladas en el mismo mes y de
todas las que se encuentren en estado de sentencia, con indicacin de las fechas
respectivas.
En el caso de los juzgados de garanta, el juez presidente del comit de jueces enviar los
documentos a que se refieren los nmeros 2 y 4, con indicacin del juez antes
mencionado que se encontrare a cargo de la actuacin o resolucin respectiva".
Comentario: El artculo 586 modificado de la manera indicada por la ley 19.708 est
inserto en el Ttulo XVI, que trata "De la jurisdiccin disciplinaria y de la inspeccin y
vigilancia de los servicios judiciales".
En consecuencia, el agregado del inciso final est demostrando que los jueces de garanta
mantienen su subordinacin jerrquica a las Cortes de Apelaciones, porque los
antecedentes que deben enviar a estos tribunales sirven para que stos ejerzan sus
facultades disciplinarias y de inspeccin y vigilancia de los servicios judiciales.
III. Artculo 2 de la ley 19.708 que modifica la ley 19.665, en el siguiente sentido
1. Reemplzase en todo el texto:

Las expresiones "tribunales orales en lo penal" y "tribunal oral en lo penal" por "tribunales
de juicio oral en lo penal" y "tribunal de juicio oral en lo penal", respectivamente.
Comentario: La nueva denominacin se ajusta plenamente a la naturaleza de estos
nuevos tribunales que haban sido denominados impropiamente como tribunales orales en
lo penal, en circunstancia de que su nica funcin es la de conocer del juicio oral en lo
penal y de que existan tambin otros tribunales orales en lo penal en nuestra legislacin.
Se recomienda a los fiscales relacionar esta materia con el Instructivo General N 7 sobre
la competencia de los nuevos rganos penales.
2. Modifica el artculo 7 transitorio de la ley 19.665 de la siguiente forma
Artculo 7: "Las disposiciones de esta ley que incorporan, modifican o suprimen normas
del Cdigo Orgnico de Tribunales relativas a la competencia en materia penal, entrarn
en vigencia en la fecha que seala para la respectiva regin el artculo 4. transitorio de la
Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, N 19.640, en relacin con los hechos
acaecidos a partir de dicho momento.
En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales relativas a la competencia
en materia penal continuarn aplicndose, despus de esa fecha, respecto de las causas
cuyo conocimiento corresponda a los juzgados del crimen y los juzgados de letras con
competencia en lo criminal, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad. Lo anterior
es sin perjuicio de las reglas sobre nueva competencia territorial de los juzgados del
crimen que se fijen por las Cortes de Apelaciones respectivas en virtud del artculo 5
transitorio".
Artculo 7: "Las disposiciones de esta ley que incorporan, modifican o suprimen normas
del Cdigo Orgnico de Tribunales u otros cuerpos legales relativas a la competencia en
materia penal, entrarn en vigencia en la fecha que seala para la respectiva regin el
artculo 4 transitorio de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, N 19.640,
en relacin con los hechos acaecidos a partir de dicho momento.
En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales u otros cuerpos legales
relativas a la competencia en materia penal continuarn aplicndose, despus de esa
fecha, respecto de las causas cuyo conocimiento corresponda a los juzgados del crimen y
los juzgados de letras con competencia en lo criminal, por referirse a hechos acaecidos
con anterioridad. Lo anterior es sin perjuicio de las nuevas reglas sobre competencia
territorial de los juzgados del crimen que se fijen por las Cortes de Apelaciones respectivas
en virtud del artculo 5 transitorio".
Comentario: La modificacin de la ley 19.708 consiste en agregar la expresin "u otros
cuerpos legales" al Art. 7 transitorio que dispona que las modificaciones de la
competencia en materia penal entraban en vigencia en las fechas sealadas para cada
regin en el artculo 4 transitorio de la Ley Orgnica N 19.640 sobre Ministerio Pblico.
Cules pueden ser esos otros cuerpos legales? El asunto no es claro, pero debemos
suponer que desde luego toda modificacin a la ley 19.665 que no sea una al Cdigo
Orgnico propiamente tal, estara dentro de esta categora.
Es posible que esta referencia incluya tambin a las modificaciones de competencia
introducidas por el Cdigo Procesal Penal que no estn contenidas en las que se han
efectuado al Cdigo Orgnico, pero en tal caso la duda consiste en saber si una ley comn
que no es orgnica constitucional puede modificar la competencia en materia penal.
Es importante destacar que la ley 19.708 no es una ley interpretativa de la ley 19.665,
sino que es claramente modificatoria y, por consiguiente, no se puede pretender que las
modificaciones en materia de competencia pudieran tener efecto retroactivo en cuanto a
estimar que las nuevas competencias entraron a regir el 16 de diciembre del 2000 en la IV
y IX regin, sino que la interpretacin ms segura es que su entrada en vigencia es la del
5 de enero del 2001, fecha de publicacin de la ley 19.708.
3. Agrganse los siguientes artculos nuevos
a) "Artculo 12 bis: Dergase las siguientes disposiciones legales:
i. El N 8 del artculo 13 de la ley 15.231, sobre organizacin y atribuciones de los juzgados
de polica local, y

i.i. Los artculos 177 a 181 de la ley 17.105, Artculos comprendidos en el Ttulo IV "Del
Procedimiento Judicial", de la Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres. Ley de
Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres".
Comentario y concordancia: Estas derogaciones y los problemas interpretativos a que han
dado origen, son explicados en los Instructivos Generales Nos 37 y 41.
b) Artculo 8 transitorio nuevo
Artculo 8: "Las contiendas de competencia que se suscitaren entre un juez del crimen o
de letras con competencia criminal y un juez de garanta o un tribunal de juicio oral en lo
penal, sern resueltas por la Corte de Apelaciones que tuviere competencia sobre el
respectivo territorio jurisdiccional.
Corresponder, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente respecto del territorio de
un tribunal con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que se planteen entre ste
y el ministerio pblico sobre la competencia para investigar un determinado hecho
punible.
Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes resolver la Corte Suprema".
Comentario: En cuanto al inciso 1, ste se refiere nicamente a las contiendas de
competencia entre los jueces con competencia criminal del sistema antiguo y los jueces
del nuevo sistema procesal penal, las que deben ser resueltas por la Corte de Apelaciones
"que tuviere competencia sobre el respectivo territorio jurisdiccional". Esta ltima
referencia no es clara cuando se trata de jueces que dependen de distintas Cortes de
Apelaciones.
En cuanto a los incisos 2 y 3 del nuevo Art. 8 transitorio de la ley 19.665, introducido
por la ley 19.708, que se refiere a los conflictos entre los tribunales con competencia en lo
penal y el nuevo Ministerio Pblico, para investigar un determinado hecho punible y los
conflictos que no pudieren ser resueltos en virtud de los incisos anteriores del nuevo Art.
8 transitorio, su interpretacin ser abordada separadamente en un instructivo general
futuro, dada la complejidad y la importancia del problema para la marcha del Ministerio
Pblico y sus relaciones con los tribunales.
IV. Vigencia de la ley 19.708
Artculo transitorio: "Esta ley entrar en vigencia de conformidad a las reglas establecidas
en el artculo 7 transitorio de la Ley N 19.665".
Comentario: Sobre la vigencia gradual del nuevo sistema procesal penal y de las
modificaciones orgnicas, pueden consultarse los Instructivos Generales Nos 3, 37 y 41 y
los comentarios del presente instructivo.
Habra que agregar que los cambios de competencia nunca pueden tener efecto
retroactivo y slo pueden regular situaciones a contar de la publicacin de la ley
modificatoria. Como se ha expresado, la Ley 19.708 no es una ley interpretativa de la ley
19.665.
Por consiguiente y en concepto de esta Fiscala Nacional, aun respecto de la IV y IX regin
en que el nuevo sistema empez a aplicarse el 16 de diciembre del 2000, las
modificaciones orgnicas slo pueden tener vigencia a partir del 5 de enero del 2001, en
que se public la ley 19.708. En el resto del pas, las modificaciones tienen vigencia a
contar del 15 de octubre del 2001, del 15 de octubre del 2002 y del 15 de octubre del
2003, respectivamente, y en relacin a la implementacin gradual de la reforma procesal
fijada en el artculo 4 transitorio de la ley 19.640.
INSTRUCTIVO N 44:
SOBRE LOS OBJETOS Y LAS EVIDENCIAS DEL DELITO EN RELACION AL NUEVO PROCESO
PENAL
Oficio N 038, enero 24, 2001

El presente instructivo general contiene varios estudios en que han colaborado los
Profesores Srs. Hctor Hernndez y Ral Tavolari, para precisar los alcances de la
normativa del nuevo Cdigo Procesal Penal en relacin a los objetos del delito que deben
recogerse durante la investigacin y las evidencias que son necesarias para formar la
conviccin de los tribunales.
1. La cuestin terminolgica: objetos relacionados
La terminologa de la ley procesal penal no es unvoca al referirse a los objetos que
pueden ser de inters para el proceso penal. As, por ejemplo, se refiere indistintamente a
los rastros o vestigios del hecho y a los instrumentos empleados para llevarlo a cabo (Art.
83 letra c) inciso primero CPP), a los objetos, documentos o instrumentos de cualquier
clase que parecieren haber servido a la comisin del hecho investigado, sus efectos o los
que pudieren ser utilizados como medios de prueba (Art. 83 letra c) inciso segundo CPP), a
los objetos importantes para la investigacin (Art. 89 CPP), a los objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, o los que de l provinieren, o los que pudieren servir
como medios de prueba, as como los que se encontraren en el sitio del suceso a que se
refiere la letra c) del artculo 83 (Art. 187 CPP), medios de comprobacin del hecho que se
investigare (Art. 205 CPP) o, en fin, a los objetos y documentos relacionados con el hecho
investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren
servir como medios de prueba (Art. 217 CPP).
La diversidad terminolgica no debera, sin embargo, acarrear dificultades. En realidad, la
diversidad se explica sencillamente porque en la ley se cruzan dos o tres criterios distintos
de definicin: uno referido a los fines para los cuales son relevantes los objetos, otro,
menos logrado, que se hace cargo de la naturaleza de los mismos y, por ltimo, otro que
hace referencia al lugar en que se encuentran. En efecto, en cuanto a los fines, queda
claro que los objetos pueden ser relevantes como medio de prueba o como objeto de la
pena de comiso. En cuanto a su naturaleza, se distinguen por una parte los objetos que
han servido o han estado destinados a la comisin de un delito o los que provienen del
mismo (en lenguaje penal: los instrumentos y efectos del delito) y por otra los dems
objetos, categora que, sin embargo, no puede construirse razonablemente sin referencia
a los fines para los cuales es relevante el objeto (porque naturalmente no interesan todos
los objetos que no constituyen instrumentos o efectos de un delito, sino slo aquellos que
sin tener ese carcter estn sin embargo relacionados con l). Por ltimo, la ley parece
darle un status especial a los objetos que se encuentran en el sitio del suceso, lo que
puede ser funcional a la dicotoma que luego se ver entre recogida e incautacin, pero
que por s sola tampoco explica completamente el universo de objetos relevantes para el
proceso penal.
Con fines prcticos parece que conviene adoptar como criterio definitorio general
exclusivamente el de los fines de los objetos y, a partir de la nomenclatura insinuada por
los arts. 215 y 217 CPP, hablar simplemente de objetos relacionados con la investigacin,
entendiendo por tales los que eventualmente pueden servir de medio de prueba, y
aqullos susceptibles, en caso de condena, de ser objeto de la pena de comiso segn el
Art. 31 CP. Esto porque todas las dems categoras estn supeditadas a sta. As, los
instrumentos y efectos del delito, que naturalmente pueden servir de medio de prueba y
que caen precisamente en comiso, no son, sin embargo, los nicos que pueden servir de
medio de prueba, como tampoco son slo relevantes los objetos que se encuentran en el
sitio del suceso, por importantes que puedan ser. La referencia a los fines es la nica que
permite delimitar el universo de objetos relevantes, en tanto que los otros criterios slo
permiten identificar, al interior de este universo general, subgrupos de importancia
particular.
2. Incorporacin de los objetos relacionados a la investigacin
Los objetos relacionados pueden ser allegados a la investigacin del Ministerio Pblico
mediante los siguientes procedimientos:
a) Recogida en el sitio del suceso (Art. 83 letra c) CPP) o en otros lugares, siempre que se
trate de objetos que no estn en poder de nadie, lo que normalmente supondr que se
encuentren en lugares abiertos o pblicos (argumento e contrario a partir de los arts. 187
y 217 CPP). Aparentemente esta recogida no requiere orden ni autorizacin judicial. En el
primer caso porque explcitamente se trata de una facultad policial -ms bien un deber- de
actuar sin necesidad de orden previa; en el segundo, porque a falta de persona en cuyo
poder se encuentren los objetos no se da el presupuesto de la incautacin y, en

consecuencia, de la respectiva solicitud de autorizacin. Se debe levantar registro de la

diligencia.
b) Incautacin de manos del detenido en caso de flagrancia (187 inciso 2 CPP),
incautacin que no requiere orden judicial.
c) Entrega voluntaria por parte de quienes los tienen en su poder (Art. 217 inciso 2 CPP).
Cuando los objetos se encuentran en poder del imputado o de terceras personas, el fiscal
debe en principio requerir la entrega voluntaria de los mismos. Si son entregados
voluntariamente se incorporan as a la investigacin. Puede discutirse si conceptualmente
no es sta, en rigor, una forma de incautacin; como sea, en ella no interviene el Juez de
Garanta.
d) Entrega bajo apercibimiento judicial por parte de tercero (Art. 217 inciso 2 CPP). Si la
persona que tiene en su poder el objeto no es el imputado, la ley consulta una alternativa
o paso previo a la incautacin, consistente en que el Juez de Garanta la aperciba para que
entregue los objetos, siendo aplicables los medios de coercin previstos para los testigos.
Con todo, el apercibimiento no procede respecto de personas facultadas para no declarar.
e) Incautacin en virtud de orden judicial a solicitud del fiscal (Art. 217 CPP). Cuando la
persona en cuyo poder se encuentran los objetos se niega a entregarlos voluntariamente,
o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner en peligro el xito de la
investigacin, el fiscal debe solicitar al Juez de Garanta que libre una orden de
incautacin.
Si bien hay buenas razones para sostener que una orden de entrada y registro en lugares
cerrados contiene tambin la de incautacin de los objetos relacionados que all se
encuentren (cfr. inciso 3 Art. 217 en relacin con Art. 205 CPP, tambin Art. 215 e
contrario y 216 CPP), no es absolutamente claro que as sea (cfr. Art. 208 CPP), razn por
la cual resultara prudente que se pidiera siempre tambin expresamente la orden de
incautacin. Como fuera, en este caso debe darse un recibo detallado de los objetos
incautados al propietario o encargado del lugar (Art. 216 CPP). Si durante la entrada y
registro se encuentran objetos no relacionados con la investigacin pero que permiten
sospechar la existencia de otro hecho punible, la incautacin de los mismos requiere una
orden judicial especfica (Art. 215 CPP).
No pueden incautarse, ni apercibirse para su entrega a quienes las tengan en su poder, las
comunicaciones entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar
como testigos por razn de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artculo 303; las
notas que hubieren tomado dichas personas sobre comunicaciones confiadas por el
imputado, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse
de prestar declaracin, ni otros objetos, incluso los resultados de exmenes o diagnsticos
relativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere naturalmente la facultad de
abstenerse de prestar declaracin. Estas limitaciones slo rigen cuando los objetos se
encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar
declaracin; tratndose de las personas mencionadas en el artculo 303, la limitacin se
extender a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas ejercen su profesin o
actividad. No rigen tampoco cuando las personas facultadas para no prestar testimonio
fueren imputadas por el hecho investigado o cuando se tratare de objetos que pudieren
caer en comiso. En caso de duda acerca de la procedencia de la incautacin, el Juez de
Garanta puede ordenarla por resolucin fundada, para que sean puestos a su disposicin
sin previo examen del fiscal o de la polica, y entonces decidir, a la vista de ellos, acerca
de la legalidad de la medida. Si el juez estima que los objetos incautados se encuentran
entre aquellos que no pueden incautarse, ordena su inmediata devolucin a la persona
respectiva. En caso contrario, hace entrega de los mismos al fiscal (Art. 220 CPP).
De toda diligencia de incautacin se debe levantar inventario. El encargado de la
diligencia debe otorgar a la persona que los haya tenido en su poder un recibo detallado
de los objetos incautados (Art. 221 CPP).
Las personas afectadas por la recogida o incautacin de objetos pueden entablar
reclamaciones o terceras ante el Juez de Garanta con el fin de obtener la restitucin de
los objetos. Con todo, la resolucin que ste adopte se limita a declarar el derecho del
reclamante sobre los objetos, pero la devolucin de los mismos no se efecta, en principio,
sino hasta despus de concluido el procedimiento (Art. 189 CPP). Este ltimo aspecto, as
como las excepciones al principio, se considerarn en detalle ms abajo.

3. Custodia de los objetos relacionados

Segn lo dispone el art 188 CPP, las especies recogidas durante la investigacin deben ser
conservadas bajo la custodia del Ministerio Pblico, institucin que debe tomar las
medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma, dndosele a los
intervinientes la posibilidad de reclamar ante el Juez de Garanta de la inobservancia de
este deber. Los intervinientes tienen acceso a los objetos para reconocerlos o realizar
pericias, siempre con la autorizacin del fiscal o, en su caso, del juez de garanta. El
Ministerio Pblico debe llevar un registro especial en el que conste la identificacin de las
personas que fueren autorizadas para reconocer y manipular los objetos, dejndose copia,
en su caso, de la correspondiente autorizacin.
sta ha sido una problemtica bastante tratada al interior del Ministerio Pblico. As, por
ejemplo, se ha concluido que no existen obstculos para que la custodia material de los
objetos quede entregada mediante convenios a otras instituciones, sin perjuicio de la
responsabilidad que sigue radicada en el Ministerio Pblico, lo que se pretende hacer al
menos respecto de objetos de difcil o delicado almacenamiento, como automviles,
armamento, muestras biolgicas, etc.
No parece necesario hacer la distincin entre los objetos del delito (objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a
la comisin del hecho investigado, segn el artculo 187 del proyecto de C.P.P.), o los que
pudieren servir como medios de prueba, de los efectos del mismo, que son los que de l
provinieren, por cuanto la nica diferencia en materia de custodia dira relacin con el
destino final de los ltimos, en el caso que la sentencia disponga el comiso, caso este
ltimo que depender de lo que diga la ley, segn la naturaleza de los bienes de que se
trate y que no guarda relacin, por ahora, con el problema que nos preocupa.
La obligacin de custodia se radica en el M.P., para ambos tipos de especies, por el
artculo 188 del proyecto de C.P.P., bajo el concepto de "conservacin de las especies".
Seala: "Las especies recogidas durante la investigacin sern conservadas bajo la
custodia del ministerio pblico, quien deber tomar las medidas necesarias para evitar
que se alteren de cualquier forma.
Podr reclamarse ante el juez de garanta por la inobservancia de las disposiciones antes
sealadas, a fin que adopte las medidas necesarias para la debida preservacin e
integridad de las especies recogidas.
Los intervinientes tendrn acceso a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar
alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Pblico o, en su caso, por
el juez de garanta. El Ministerio Pblico llevar un registro especial en el que conste la
identificacin de las personas que fueren autorizadas para reconocerlas o manipularlas,
dejndose copia, en su caso, de la correspondiente autorizacin.
La conservacin bajo custodia, expresiones sinnimas de uso comn, no definidas, implica
"guardar con cuidado y vigilancia", segn la acepcin del verbo custodiar del Diccionario
de la Real Academia. A su vez, conservar significa "mantener una cosa o cuidar su
permanencia", tanto como "guardar con cuidado una cosa", acepciones 1 y 4, en este
segundo caso, del mismo diccionario.
Lo ms parecido jurdicamente, es el depsito en materia civil, e implica exactamente lo
mismo, vale decir la obligacin de guardar y restituir en especie, que es el mismo que se
aplica a todos los organismos pblicos que tienen obligaciones similares, tales como
Banco Central, Tesorera o Contralora General de la Repblica, quizs entre muchos otros.
As las cosas, es absolutamente necesario distinguir entre la responsabilidad jurdica que
se genera para la persona o entidad a quien se asigna la funcin de custodia, de los
medios materiales de que se valga el custodio para cumplir con esa obligacin, que
pueden ser de los ms variados, por razones precisamente de orden prctico o material.
Por principios generales de derecho, estimo que la responsabilidad jurdica se cumple
adoptando todas las medidas lgicas y necesarias de resguardo material, que
correspondan a la suma diligencia o cuidado, que permitan, a su vez, excluir hasta la culpa
levsima.
Tendramos entonces, que el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, como representante del
organismo obligado a la custodia, en virtud de sus facultades directivas y especialmente

econmicas que le acuerdan la Constitucin y la Ley Orgnica Constitucional N 19.640,

debera dictar las normas generales que aseguren la conservacin material, cuidado y
control de las especies, contemplando tambin la forma de cumplir con los sistemas de
registro y de exhibicin que el Cdigo aludido contempla al respecto.
Ahora bien, como la Constitucin Poltica no se refiere al tema de la custodia, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 85 de dicha ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico,
N 19.640, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, segn los casos, podrn contratar
servicios externos para el cumplimiento de la funcin material, sin que por ello
desaparezca naturalmente la responsabilidad jurdica del M.P., la que sera exigible slo en
caso de culpa o negligencia.
Ello no implica la delegacin de una funcin pblica, porque aparte que est
expresamente autorizada la contratacin en la ley, el Ministerio Pblico no se desprendera
de la responsabilidad, en tanto cumpla una labor razonable de control. Esta posicin ha
quedado plenamente respaldada por el comentario que consignaron los integrantes de la
Comisin Mixta del Congreso.
Cabe recordar que efectivamente la delegacin de funciones pblicas requiere de mencin
expresa en la ley, segn as se ha entendido siempre por el principio de legalidad, y lo ha
dicho reiteradamente la Contralora General de la Repblica. Precisamente a ello obedece
la autorizacin que contempla al respecto la ley orgnica constitucional de Bases de la
Administracin, N 18.575, la que sabemos no rige al Ministerio Pblico.
Este tema es ms bien pacfico y la doctrina nacional de derecho administrativo no lo ha
discutido.
Naturalmente, el Ministerio Pblico tambin podra optar por cumplir "personalmente" la
funcin material en cuestin, para lo cual podra arrendar los locales que resultaren
necesarios y destinar a lo menos un funcionario cuidador, no para cumplir funciones
administrativas o de administracin, sino para que quede a cargo de la vigilancia
propiamente tal del inmueble, a quien podra adicionrsele un servicio particular de
guardias de seguridad o vigilancia. Por supuesto que este sistema generara todo un
trabajo administrativo de inventariado y clasificacin, que haga posible la expedita
ubicacin de las especies de la custodia.
En todo caso, es obvio que las especies que correspondan a los casos en etapa de
indagacin o de juicio pendiente, sern permanentemente consultadas, examinadas,
sometidas a peritaje, etc., de modo que debern estar muy a la mano, probablemente, en
las mismas oficinas de las fiscalas.
Es importante tambin destacar las constancias que respecto de este tema se hicieron
durante el debate en la Comisin Mixta de Senadores y Diputados sobre el proyecto de
Cdigo Procesal Penal, a instancias del Sr. Ministro de Justicia (pg. 37 del Informe), que en
su parte pertinente expresa:
"El seor Ministro de Justicia, al trmino del debate en la Comisin Mixta, solicit que se
dejara expresa constancia del alcance que, a juicio de la Comisin, debera drsele al
artculo 218 del texto del H. Senado".
"Hizo presente que la obligacin del Ministerio Pblico de conservar bajo su custodia las
especies recogidas durante la investigacin, que se contempla en ese precepto, ha sido
entendida por algunas personas en el sentido de que debe ser efectuada directamente, lo
que impedira que se encomendara a otras instituciones pblicas la realizacin de
acciones con vistas a ese objetivo, y, al mismo tiempo, que se pudiera efectuar mediante
prestacin de servicios de terceros, si fuera necesario o conveniente."
"Seal que la posicin de ese Ministerio es que la Fiscala Nacional y las Fiscalas
Regionales estn habilitadas para dar cumplimiento a su deber de custodia de las especies
mediante convenios con otros organismos pblicos o externalizacin de servicios a travs
de particulares. Si bien este artculo no es materia de controversia entre ambas Cmaras,
consider til que la Comisin Mixta expresara su opinin al respecto".
"Sobre el particular, los HH. Seores integrantes de la Comisin Mixta, haciendo la
salvedad de que emitan su parecer a ttulo particular, ya que este punto escapa de la
competencia de la Comisin Mixta, declararon que compartan el punto de vista expuesto
por el seor Secretario de Estado".

Asimismo, en el contexto de las instrucciones generales impartidas a las policas en

materia de recogida de evidencia, se han regulado los aspectos centrales de la
conservacin y custodia de los objetos, especialmente de la llamada cadena de custodia
(cfr. Instructivo General N 19, III C), y el sistema informtico de apoyo a los fiscales
consulta un mdulo de custodia de evidencia que ha dado lugar tambin a procedimientos
de trabajo especficos al respecto. Por lo anterior, no se abundar aqu mayormente en el
tema.
4. Incorporacin de los objetos relacionados al juicio oral
Como se dijo, los objetos relacionados se definen, de modo principal, por constituir
eventuales medios de prueba. La prueba en materia penal -salvo las excepciones precisas
en materia de prueba testimonial- se rinde exclusivamente en el juicio oral (arts. 296, 340
CPP), lo que parece sugerir que los objetos relacionados que en s son un medio probatorio
deben ser presentados en la audiencia del juicio oral, sugestin que se ve confirmada por
el Art. 333 CPP cuando seala que "los objetos que constituyeren evidencia debern ser
exhibidos y podrn ser examinados por las partes".
Ahora bien, la pregunta que cabe formular es si esta obligacin de "exhibir" los objetos
supone que stos deban ser llevados en su materialidad al juicio oral. En mi opinin la
cuestin no admite una respuesta absoluta, sino una matizada y diferenciada.
Por una parte, no puede desconocerse que existen casos en que la presentacin material
de los objetos en la audiencia simplemente no es posible, sea porque la naturaleza de los
objetos lo impide (vehculos, naves, animales de grandes proporciones o peligrosos,
viviendas, objetos peligrosos), sea porque ya no existirn al tiempo del juicio (objetos
perecibles u otros que deben ser destruidos por razones higinicas o de seguridad, como
animales enfermos, sustancias peligrosas, drogas, etc.) o al menos no existirn en el
estado en que se encontraban al tiempo de los hechos o en que fueron incorporados a la
investigacin.
Por otra parte, y a diferencia de lo que ocurre en materia de prueba testimonial, donde
existe norma expresa que impide en general sustituir como medio de prueba el testimonio
directo -contrainterrogatorio incluido- del testigo en el juicio oral (Art. 334 CPP) y donde se
regulan escrupulosamente las pocas excepciones que existen a esa regla, no existe
ninguna restriccin expresa de ese tipo respecto de los objetos relacionados. A esto se
suma el que la ley prevea en trminos amplios, para los efectos de hacer constar el estado
de las personas, cosas o lugares, la posibilidad que tiene el fiscal de "disponer la prctica
de operaciones cientficas, la toma de fotografas, filmacin o grabacin y, en general, la
reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los medios tcnicos que resultaren ms
adecuados" (Art. 181 CPP), diligencias que manifiestamente tienen finalidad probatoria,
como lo demuestra el Art. 323 CPP en cuanto dispone que "podr admitirse como pruebas
pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de
reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier
medio apto para producir fe", a la vez que el ya citado Art. 333 dispone que "las
grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de
carcter electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier
medio idneo para su percepcin por los asistentes". Por lo dems, la propia ley consagra
a lo menos un caso en que no es necesaria la presentacin material del objeto al juicio,
cual es el de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que deben ser entregadas a su
dueo en cualquier estado del procedimiento, debiendo dejarse constancia de ellas
mediante fotografas u otros medios que resulten convenientes (Art. 189 incisos 2 y 3
CPP). En este caso es evidente, si bien la ley no lo dice expresamente, que de ser
necesaria la presentacin del objeto al juicio ste debe presentarse mediante las
fotografas que se le tomaron.
De lo anterior parece desprenderse el siguiente cuadro:
a) No es necesario presentar materialmente al juicio oral aquellos objetos que
sencillamente no pueden ser presentados de esa forma: los que han perecido de acuerdo
a su propia naturaleza y ya no existen, los que debieron ser destruidos en virtud de la ley
(v. gr. drogas), los que existen pero se han desnaturalizado, los que no son susceptibles de
ser presentados por no ser muebles o ser de dimensiones o caractersticas tales que no
puedan ser llevados al tribunal. La conclusin viene impuesta por el sentido comn: a lo
imposible nadie est obligado, en tanto que la existencia de posibilidades tcnicas de
registro, las que son ampliamente acogidas por la ley, permite exhibir el objeto y

someterlo a debate, con lo que se resguardan las garantas y derechos de las partes. En
consecuencia, en estos casos la existencia, condicin y estado de los objetos debe
acreditarse mediante registros visuales o de otro tipo, lo que puede ser apoyado por
medio de testimonios. En el caso de objetos que no pueden presentarse pero que existen,
el tribunal puede, adems, si lo considera necesario para la adecuada apreciacin de los
mismos, constituirse en el lugar donde se encuentran (Art. 337 CPP). Tampoco es
necesario presentar materialmente, segn ya se dijo, las cosas hurtadas, robadas o
estafadas (cfr. Art. 189 CPP).
b) En cambio, los objetos que s pueden ser presentados aparentemente no pueden ser
exhibidos sino materialmente. Esta lectura viene sugerida por el citado Art. 333 CPP, al
mencionar separadamente los objetos y los registros tcnicos de los mismos, con lo que
parece establecerse un orden de prelacin, en el sentido que los registros se pueden
presentar slo en subsidio, ante la imposibilidad ex ante de presentar materialmente el
objeto registrado. Resulta consecuente tambin con el riguroso rgimen de conservacin y
custodia previsto por la ley no slo hasta el cierre de la investigacin sino hasta el final del
procedimiento (Art. 189 inciso 1, en relacin con los arts. 187 y 188 CPP), el que
carecera de sentido si por regla general se pudieran presentar al juicio los registros de los
objetos y no los objetos mismos. Distinto sera si el deber de custodia del Ministerio
Pblico se extendiera slo durante la investigacin, porque en tal caso dicho deber se
podra entender como simple garanta de participacin en la investigacin por parte de los
intervinientes, quienes pueden acceder a los objetos y hacerlos periciar cuando sea
necesario en esta etapa, pero no como garanta de la existencia y disponiblidad de los
objetos al tiempo del juicio oral.
c) Se plantea un caso dudoso cuando objetos que pueden presentarse al juicio se
destruyen o desaparecen por causa no imputable al Ministerio Pblico (caso fortuito o
causa mayor). En estos casos, cuya acreditacin corre por cuenta del Ministerio Pblico,
parece posible presentar registros de los objetos, si los hubiere.
En consecuencia, si se trata de un objeto que s puede ser presentado y -como aqu
sostenemos- debe ser presentado materialmente al juicio oral, y se pierde o se destruye
por causa imputable al Ministerio Pblico, ste no puede sustituirlo mediante su registro,
es decir, no puede presentar el objeto mismo a travs de su registro como medio de
prueba, lo que, con todo, a mi juicio, no supone necesariamente que no se pueda acreditar
su existencia y caractersticas fundamentales por otros medios, como es la prueba de
testigos, si bien stos no actan como sucedneos equivalentes del objeto, sino con
mrito propio. Tratndose, en consecuencia, de la discusin sobre determinadas
caractersticas del objeto, estos medios sern potencialmente menos convincentes que el
objeto mismo, aunque habr ciertamente casos en que la situacin sea la inversa, esto es,
que algunos objetos pueden no merecer ser presentados al juicio oral porque no son ellos
en s los concluyentes, sino lo que sobre ellos se dice: as, por ejemplo, una muestra de
semen no necesariamente debera ser presentada a juicio, pues lo relevante a su respecto
es lo que los peritos que la analizaron concluyen, si bien su adecuada conservacin es
presupuesto de credibilidad de las pericias efectuadas. Por ltimo, aunque no se cuente
con prueba sobre un objeto, los hechos que dicen relacin con ste pueden, sin duda,
acreditarse por medio de testimonios o registros. La ausencia del objeto no debe ser, por
regla general, obstculo para acreditar el hecho, si bien puede dificultarlo.
Esto ltimo no es sino un conjunto de hiptesis que no necesariamente sern correctas.
No se sabe an cmo va evolucionar la prctica de nuestros tribunales en esta materia,
pero es muy probable que a futuro vaya matizndose mejor y de modo menos dramtico
el efectivo valor probatorio de la presentacin material de objetos en el juicio oral.
5. Destino de los objetos relacionados
En forma expresa la ley se hace cargo del destino de las especies slo cuando
procedimiento concluye mediante una resolucin judicial, consagrando al mismo tiempo
competencia judicial en la materia: mientras la custodia de los objetos durante
procedimiento es responsabilidad del Ministerio Pblico, la devolucin o decisin sobre
destino de los mismos -y la custodia durante el tiempo en que se resuelve sobre
particular, como se ver infra- lo es del Poder Judicial. El sistema es el siguiente:

el
la
el
el
el

Durante el curso del procedimiento los objetos pueden ser devueltos slo
excepcionalmente, cuando el juez de garanta estima innecesaria su conservacin, pues la
regla es que el pronunciamiento sobre terceras y reclamaciones se limite a declarar el

derecho del reclamante, sin que proceda la devolucin hasta despus de concluido el
procedimiento (Art. 189 CPP). En efecto, y salvo el caso de comiso -cfr. infra-, los objetos
deben ser devueltos una vez que se dicta resolucin firme que pone trmino al
procedimiento, esto es, sentencia definitiva, sobreseimiento definitivo, aprobacin de la
facultad de no iniciar investigacin y pronunciamiento expreso o tcito a favor del ejercicio
del principio de oportunidad. Los objetos pueden ser reclamados al tribunal por su legtimo
titular dentro del plazo de seis meses (Art. 470 CPP e contrario). Lo mismo rige para el
sobreseimiento temporal y para la suspensin condicional del procedimiento, con la
salvedad que en este caso el plazo es de un ao (Art. 470 inciso final CPP). Si los objetos
no son reclamados dentro del plazo, deben ser destinados a la Corporacin Administrativa
del Poder Judicial, directamente si se trata de dinero o valores, o, tratndose de especies,
previa venta en pblica subasta, en remates que pueden efectuarse dos veces al ao (Art.
470 incisos 2 y 3 CPP). Si se trata de especies carentes de valor y por ende no
realizables, debera poder procederse a su destruccin (aplicacin analgica del Art. 469
inciso 3 CPP), pues desde el nico punto en que esta regulacin puede ser conflictiva,
esto es, desde la perspectiva del derecho del titular que no alcanza a reclamar a tiempo
su derecho, el efecto es exactamente el mismo: la prdida de la cosa. En rigor, el Art. 470
habla del trmino del "juicio", pero la referencia en su inciso final al sobreseimiento
temporal y a la suspensin condicional del procedimiento implican que la devolucin debe
efectuarse desde el trmino del "procedimiento", pues sera absurdo que un trmino
provisorio y temporal del procedimiento, como los all mencionados, diera lugar a ella, y
no ocurriera lo mismo como consecuencia de resoluciones que lo terminan
definitivamente, aunque no hubiera habido juicio, como es el caso del sobreseimiento
definitivo, la aprobacin de la facultad de no iniciar investigacin y el pronunciamiento
expreso o tcito a favor del ejercicio del principio de oportunidad. As se desprende,
tambin, del Art. 189 CPP.
Si se dicta sentencia definitiva condenatoria por crimen o simple delito, el tribunal que la
dicte (Juez de Garanta o Tribunal Oral en lo Penal, segn el caso) impondr la pena de
comiso de los instrumentos y efectos del delito, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable del crimen o simple delito (Art. 31 CP). Los dineros y valores decomisados se
destinan a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesaria
la destruccin de las especies, sta se lleva a cabo bajo su responsabilidad. Las dems
especies decomisadas se ponen a disposicin de la Direccin General del Crdito
Prendario para que proceda a su enajenacin en subasta pblica, o a destruirlas si carecen
de valor, destinndose el producto de la enajenacin a la Corporacin Administrativa del
Poder Judicial (Art. 469 CPP).
En este contexto debe recordarse que en el mes de junio de cada ao los tribunales con
competencia en materia criminal deben presentar a la respectiva Corte de Apelaciones un
informe detallado sobre el destino dado a las especies que hubieren sido puestas a su
disposicin (Art. 471 CPP).
Ahora bien, no hay norma expresa que se haga cargo del destino de los objetos cuando el
procedimiento concluye exclusivamente en virtud de una decisin del Ministerio Pblico,
como es el caso del archivo provisional -caso en el cual no ha intervenido el Juez de
Garanta- y la decisin de no perseverar el procedimiento a que se refiere el Art. 248 c)
CPP.
En el caso del Art. 248 c) CPP el punto no parece problemtico cuando existe un titular
conocido del objeto y ste est interesado en recuperarlo, pues si ya interpuso una
tercera o reclamacin ante el Juez de Garanta, debera devolvrsele el objeto, aplicando
sin ms el Art. 189 CPP, que no distingue en cuanto a las causas de conclusin del
procedimiento; si an no lo ha hecho, sta sera la oportunidad en que debera hacerlo. El
problema se plantea si no hay reclamantes, pues si bien parece del todo razonable aplicar
el mismo procedimiento establecido en el Art. 470 CPP, en este caso se tratara de una
aplicacin analgica de dicho precepto, debiendo adems resolverse si el plazo para
esperar reclamaciones es de seis meses o de un ao, lo que depender del carcter
transitorio o definitivo que se le asigne al trmino de la persecucin penal. En todo caso,
parece claro que se trata de una competencia judicial y no directa del Ministerio Pblico.
Lo mismo cabra decir, en principio, respecto del archivo provisional, si bien en este caso
tanto la eventual aplicacin del Art. 189 como la del Art. 470 CPP sera, bajo cualquier
supuesto, abiertamente analgica, debiendo el Ministerio Pblico requerir la intervencin
del juez de garanta con posterioridad al archivo y con el nico propsito de ordenar la
devolucin o decisin sobre el destino de los objetos. Podra pensarse tambin en una
decisin directa del Ministerio Pblico, pero no parece ser se el propsito general del

legislador en esta materia, sin contar con que en el caso ms complicado, cual es el de la
ausencia de reclamantes, resulta especialmente delicada y comprometedora una decisin
que parece en extremo carente del apoyo legal. Desde luego puede construirse tambin
aqu en forma analgica, pero el fundamento es sin duda ms feble que cuando se trata
de dar sustento a una decisin judicial.
Como ltimo aspecto prctico a tratar se presenta la cuestin del organismo responsable
por la custodia de los objetos desde el trmino del procedimiento hasta su devolucin o
aplicacin a otro destino. Como se dijo, la decisin al respecto es exclusivamente judicial
-aspecto que a lo ms podra dudarse en el caso del archivo provisional-, de modo que
parece ajustado a derecho que desde ese momento sea el tribunal correspondiente el que
asuma la custodia. Esto se desprende no slo del hecho que sean funcionarios judiciales
-administradores del tribunal- los expresamente encargados de la venta o destruccin de
las especies (arts. 469 y 470 CPP), sino adems, y especialmente, porque la ley supone
que las especies hayan sido puestas "a disposicin del tribunal" (arts. 470 y 471 CPP). Los
puntos Nos 1 al 5 estn elaborados siguiendo los estudios del Profesor don Hctor
Hernndez.
6. Evidencia que debe acompaarse materialmente al juicio oral
a) La inmediacin: exigencia y consecuencia de la oralidad
Es sabido que la calificacin de juicio oral resulta, a todas luces, insuficiente. Sabemos que
la oralidad es la forma que predomina en el modo de comunicacin de los operadores de
un enjuiciamiento de estas caractersticas, pero es un hecho que la aprehensin de las
circunstancias relevantes del juicio se produce por la actuacin de todos los sentidos de
los jueces e intervinientes. Se mira, se escucha, se huele, se palpa.
El inciso 2 del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, dispone que el tribunal formar su
conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, regla semejante a la
contenida en el artculo 355 del Cdigo de Processo Penal de Portugal de 1988, que, bajo
el epgrafe de "prohibicin de valoracin de pruebas", proclama que no podrn ser
consideradas para la formacin de la conviccin del tribunal, las pruebas que no hubieren
sido producidas y examinadas en la audiencia (del juicio oral).
En el Cdigo nacional, la idea ya vena consignada en el artculo 296, que dispone que "la
prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia
del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley", referencia que se
efecta a la llamada "prueba anticipada". Con esta normativa se asegura el principio de
inmediacin, concebido -en los trminos de Figueiredo Das- como la "relacin de
proximidad comunicante entre el tribunal y los participantes en el proceso, de modo tal
que aquel pueda obtener una percepcin propia del material que habr de servir de base
de decisin".
Bajo el nombre de "Disposiciones generales sobre la prueba", el Prrafo 4 del Ttulo III del
Libro II de nuestro Cdigo comprende el artculo 295, cuyo epgrafe de "libertad de
prueba" anticipa el contenido, en cuanto a que "todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser
probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley".
Si hubiere pues de contestarse directamente a la interrogante que encabeza estas
reflexiones, la respuesta no podra resultar ms simple: toda la evidencia que se requiere
sea considerada por el tribunal para fallar la causa, deber acompaarse materialmente al
juicio oral.
La simpleza de la afirmacin esconde, empero, dificultades que se pueden vislumbrar:
qu hacer con la evidencia que, por sus dimensiones o volumen, resulte materialmente
imposible de trasladar a una sala de audiencia? Tres aspectos deben ser considerados en
el adecuado anlisis de la cuestin:
a) La exigencia de la inmediacin, propia del rgimen de juicio oral;
b) El espectro de medios probatorios consagrado en el Cdigo, y
c) Las atribuciones valorativas conferidas a los jueces.

Aparece as, que se conjugan en el mbito del debate probatorio, cuestiones referidas no
slo a la forma en que los hechos podrn acreditarse en el debate penal (que podemos
reducir mediante la conocida alusin a "medios de prueba"), sino adems otras, referidas
a la oportunidad en que se debe producir esa prueba que el juzgador podr y deber
tomar en consideracin para formar su conviccin y las atribuciones otorgadas a los
jueces para formarse dicha conviccin.
b) La amplitud del espectro de medios de prueba
La alusin a que existe libertad de prueba en el nuevo sistema, especficamente en lo que
se refiere a los medios de prueba, confirmada a lo largo del Cdigo, al tiempo que reafirma
el eventual efectivo acaecimiento del inconveniente material anticipado, aporta, creemos,
la solucin. Desde luego, en el mbito de la investigacin, dos normas ratifican la
cuestin. Se trata de los artculos 181 y 226 que, respectivamente, autorizan durante esta
etapa de la actividad, para "...disponer la prctica de operaciones cientficas, la toma de
fotografas, filmacin o grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o
sonidos por los medios tcnicos que resultaren ms adecuados..." y, facultan al juez de
garanta para autorizar al ministerio pblico "la fotografa, filmacin u otros medios de
reproduccin de imgenes".
En la regulacin del juicio oral, a su turno y dentro de las citadas "Disposiciones generales
sobre la prueba", el artculo 323, en plena concordancia con lo que se haba preceptuado
anteriormente, sostiene que "podr admitirse como pruebas, pelculas cinematogrficas,
fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de reproduccin de imgenes o
de sonidos, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir
fe...", idea que otros ordenamientos procesales penales contemporneos, como el Cdigo
de Procedimiento Penal italiano de 1988, recogen al interior de la prueba documental,
mediante el artculo 234, que seala que es permitida la incorporacin de escritos y de
otros documentos que representen hechos, personas o cosas mediante la fotografa, la
cinematografa, la fonografa o cualquier otro medio? En tanto, el Cdigo Procesal Penal de
la Provincia de Buenos Aires, vigente desde septiembre de 1998, tras enumerar los medios
de prueba tradicionales, se limita a agregar que "adems de los medios de prueba
establecidos en este Cdigo, se podrn utilizar otros siempre que no supriman garantas
constitucionales de las personas o afecten al sistema institucional..." (Art. 209 inc. 2).
El artculo 333 del Cdigo Procesal Penal nacional, dispone que "los documentos sern
ledos y exhibidos en el debate con indicacin de su origen. Los objetos que constituyen
evidencia debern ser exhibidos y podrn ser examinados por las partes. Las grabaciones,
los elementos de prueba audiovisuales, computaciones o cualquier otro de carcter
electrnico apto para producir fe, se reproducirn en la audiencia por cualquier medio
idneo para su percepcin por los asistentes. El tribunal podr autorizar, con acuerdo de
las partes, la lectura o reproduccin parcial o resumida de los medios de prueba
mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su
contenido....".
c) Las atribuciones conferidas a los jueces para la valoracin de la prueba
El nuevo Cdigo se afilia, sin duda alguna, al rgimen de ponderacin de la prueba
llamado de la sana crtica, tan comn hoy en los ordenamientos procesales
latinoamericanos. No obsta a lo anterior, la circunstancia de no emplearse el "nomen iuris"
referido en las disposiciones del cuerpo legal, porque ello obedece a la comprobacin
-perfectamente correcta- que efectuara la Comisin senatorial, en el sentido que el escaso
desarrollo dogmtico de la ciencia jurdica nacional ha llevado a la jurisprudencia a
confundir apreciacin de prueba en conciencia con apreciacin conforme a la sana crtica
y, en consecuencia, para evitar equvocos, el legislador, sabiamente, opt por describir,
genricamente, lo que importa la apreciacin con arreglo a la sana crtica, antes que dejar
librado al intrprete precisar el sentido de un concepto.
Lo que debe extraerse de este prrafo referido a las atribuciones conferidas a los jueces
para ponderar la prueba, es que stos han quedado autorizados para otorgar mrito a las
pruebas con libertad y sin ms limitantes que las que imponen la lgica, las mximas de
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
La cuestin a dilucidar supone conjugar, entonces, estas tres ideas presentes en la
regulacin procedimental anticipada; de una parte, rige en la materia el principio de la
inmediacin, en orden a que slo la prueba producida en el juicio oral podr servir de

fundamento al fallo; de otra, la norma que ampla, genricamente, el nmero y concepto

de los medios de prueba y, finalmente, la libertad ponderatoria otorgada a los jueces.
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado elimin las
referencias a la inspeccin personal, como medio probatorio, que se contenan en los
artculos 231 a 236 y en el antiguo artculo 363 del Proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados y que pasara a ser 328 en el texto definitivo.
Al justificar esta eliminacin, la Comisin distingui razones que explican la exclusin en el
perodo de la investigacin y en el juicio oral, todas las cuales resultan de utilidad para el
presente anlisis.
En efecto, sealando los motivos para no mantener la inspeccin personal en el perodo
de instruccin, la Comisin sostuvo "que no le (cabe) dudas que el fiscal podr constituirse
en los lugares o examinar objetos las veces que considere tiles para la investigacin con
la sola exigencia de la autorizacin judicial previa cuando corresponda. Durante tales
diligencias podr incluso filmar o grabar o mediante cualquier otro medio de reproduccin
de la realidad, capturar imgenes o sonidos que estime de inters presentar como prueba
al juicio oral, respaldado, si fuere del caso, con declaraciones testimoniales o periciales.
En el juicio oral, en cambio, pudiera ser de utilidad que, sin perjuicio de la prueba que se
rinda sobre dichos lugares u objetos, el tribunal tome conocimiento directo de ciertos
aspectos difciles o imposibles de recrear y que pudieran tener importancia para su
adecuada ilustracin, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En
ese supuesto, aceptando la procedencia de eliminar la inspeccin personal como medio de
prueba, la Comisin resolvi incorporar una norma en el juicio oral que permita que el
tribunal a peticin de parte o de oficio pueda para formar su conviccin, constituirse en
pleno, en un lugar diferente de su asiento habitual. De esta forma se mantiene el principio
de la inmediacin y el tribunal puede aclarar dudas acerca de las pruebas que se le rinden
y terminar de formar su conviccin"
En acatamiento a este acuerdo, se introdujo al texto definitivo del Cdigo el artculo 337,
conforme al cual, "...cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciacin de
determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podr constituirse en un lugar
distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio".
Aun cuando la norma regula la alternativa de tomar la determinacin el tribunal,
oficiosamente, no existe reparo alguno, como se ocup de testimoniarlo expresamente la
Comisin, en que acte de este modo, a virtud de requerimiento de parte interviniente.
Cmo proceder, entonces, con una evidencia cuyas caractersticas impidan su
presentacin material en la audiencia del juicio oral?
Conforme a los textos y constancias previamente transcritas, el fiscal a cargo de la
investigacin, constituido en el lugar en que la tal evidencia se encontrare, podr disponer
se la fotografe o se capture su imagen mediante cualquier otro medio de reproduccin de
la realidad, para presentarla al juicio como prueba, respaldando tal presentacin, si fuere
del caso, con declaraciones periciales o testimoniales, solucin, adems, idntica a la del
Cdigo italiano que, como se record, autoriza la presentacin de documentos "que
representen hechos, personas o cosas mediante la fotografa, la cinematografa, la
fonografa o cualquier otro medio...".
Todava ms, podr el fiscal solicitar al tribunal que se constituya en el lugar en que la
evidencia se encuentra (por ejemplo, en el lugar en que estn los restos de la casa
destruida por un acto criminal).
Conclusivamente, entonces, hemos de resumir afirmando que si bien el ordenamiento
procedimental exige que toda la evidencia se acompae materialmente al juicio oral,
como condicin para que sobre ella pueda fundarse la sentencia, es tambin posible que
objetos, lugares o cosas sean capturados por los medios tcnicos adecuados para
reproducir imgenes y sean expuestos, de esa forma ante el tribunal, rgano al que
adems, en el evento de ser necesario, podr solicitarse, se constituya en el lugar en que
los hechos ocurrieron o las cosas se encuentran.
La apreciacin de esta evidencia, as reproducida, tiene lugar a travs de un
procedimiento implcito en el sistema, que se da en llamar "reconocimiento ocular", que
"sirve para suministrar? una impresin de la configuracin exterior de un objeto,

circunstancia o acontecimiento a travs de la percepcin sensorial, es decir, a travs de la

vista... etc."
Jueces de derecho, llamados a valorar la prueba, con libertad y con sujecin a la lgica y a
las mximas de experiencia, conferirn a la evidencia reproducida en la forma sealada o,
eventualmente, aprehendida como se indic, todo el mrito probatorio que de ella se
desprenda.
7. Vigencia de las normas de la ley 19.366 que permiten la destruccin de la droga
incautada, tratndose de los nuevos procesos en que se aplica el Cdigo Procesal Penal
La primera parte de la cuestin -destruccin de la droga- viene tratada por el artculo 26
de la ley citada, que en lo que interesa, dispone que:
"....Las substancias y especies a que se refieren los artculos 1, 2, 6 y 10 y, en su caso,
las materias primas empleadas en su elaboracin, que sean incautadas por los tribunales
o por la polica, debern ser entregadas dentro de las veinticuatro horas siguientes al
Servicio de Salud que corresponda....".
"Las substancias estupefacientes o sicotrpicas y sus materias primas y las que contengan
hidrocarburos aromticos debern ser destruidas por el Servicio de Salud respectivo una
vez separada una cantidad tcnicamente suficiente para los anlisis de que trata el inciso
siguiente y siempre que respecto de dichas substancias no se discuta su legtima tenencia
o posesin por terceros".
"El Servicio aludido deber emitir, en el ms breve plazo, un protocolo de anlisis, en el
que se identificar el producto y sus caractersticas; se sealar su peso o cantidad
aproximados y se indicar, adems, la peligrosidad que revista para la salud pblica.
Dicho protocolo de anlisis tendr el valor probatorio sealado en el artculo 472 del
Cdigo de Procedimiento Penal. Conservar, en todo caso, una determinada cantidad de
dicha substancia para el evento de que el tribunal decrete nuevos anlisis de la misma".
"Esta muestra se conservar por el plazo mximo de dos aos, al cabo del cual se
destruir. De los procedimientos administrativos de destruccin, se levantar acta, copia
de la cual deber hacerse llegar al tribunal dentro del quinto da hbil de haberse
producido".
"Efectuado el anlisis a que se refiere el inciso quinto de este artculo, las substancias
qumicas esenciales y precursores debern ser enajenadas en la forma dispuesta en el
inciso cuarto del artculo anterior".
"Cuando las substancias estupefacientes o sicotrpicas incautadas, las plantas o materias
primas, con excepcin de qumicos esenciales y precursores, hagan difcil, por su cantidad,
lugar de ubicacin u otras circunstancias, su traslado y almacenamiento, el tribunal
deber ordenar su incineracin o destruccin en el mismo lugar donde hubieren sido
encontradas, debiendo, en este caso, darse cumplimiento a las dems normas de este
artculo".
Es evidente que ste, al igual que tantos otros temas, debern ser resueltos con el
anunciado Proyecto de Ley Adecuatoria, que como la denominacin anticipa, perseguir
armonizar la normativa vigente con las nuevas disposiciones introducidas por la Reforma
Procesal Penal.
Con todo y a la espera de tal ley, nos parece que la facultad legal para proceder a la
destruccin de la droga permanecer inalterable. Se trata de una norma imperativa, como
resulta de la historia de su establecimiento, de la que se destaca que el texto definitivo, es
diverso al del que se contena en el Mensaje del Ejecutivo, que usaba el vocablo "podr"
para indicar la facultad que se conceda al Servicio de Salud respectivo, debindose, en
cambio, a indicacin parlamentaria (Diputados Reyes, Horvath, Prez, don Ramn, Correa
y Leblanc), el que se haya reemplazado la expresin, por la forma verbal "deber", a fin de
hacer obligatoria la destruccin.
Ms que una norma estrictamente procedimental, pareciera tratarse de una substantiva
penal, de ndole claramente preventivo-sancionadora, lo que nos lleva a reafirmar su
vigencia, bajo el futuro rgimen de investigacin y juzgamiento penal, en especial porque
no advertimos que esta norma aparezca contrariando alguna otra de las que se incorporan
al ordenamiento jurdico nacional como consecuencia de la reforma.

Queda as descartada toda posibilidad de una derogacin tcita del precepto.

No obstante, teniendo en cuenta que la destruccin es slo posible en los eventos en que
la legtima tenencia o posesin de las substancias no se discuta por terceros y reparando
en que -aunque sea una especie de la mayor peligrosidad social- no deja por ello de
constituir un bien mueble apropiable y, por tanto con propietario o, lo que es lo mismo,
por un sujeto de derecho a quien la Constitucin le asegura el dominio de sus especies,
nos parece que la referida destruccin debera tener lugar una vez que el juez de garanta
respectivo, conforme lo disponen los artculos 9 del Cdigo Procesal Penal y 80 A de la
Constitucin Poltica de la Repblica, haya concedido la autorizacin correspondiente.
Lo anterior no obsta a que, siempre discurriendo sobre la falta del texto legal adecuatorio,
deba entenderse que las referencias que el citado artculo 26 efecta "al tribunal" que
podr disponer un nuevo anlisis; o al que habr de remitirse acta de la destruccin o al
que ordenar la destruccin de las substancias en el lugar en que se encontraren, han de
entenderse referidas al fiscal del Ministerio Pblico; que el protocolo carecer de todo
valor en tanto no se verifique su presentacin y reconocimiento en el juicio oral, etc.
8. Incautacin de dineros durante la investigacin de los delitos previstos en la ley 19.366
Si como resultado de una investigacin, por delitos previstos en la Ley 19.366, se incautan
dineros, la segunda parte del inciso 2 del artculo 25 de la Ley 19.366 indica: "Los dineros
sern depositados en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables". Es
decir, tratndose de dineros incautados, se estima que debe mantenerse la normativa
vigente en la ley del ramo, por lo que los fiscales debern tomar depsitos a plazo
reajustables, en la mencionada institucin financiera, debiendo individualizarse en ellos el
Rol Interno de la Fiscala, el Rol Unico Nacional y el nombre del fiscal adjunto a cargo de la
investigacin, cuya fotocopia deber guardarse junto al respectivo registro.
Las materias de este instructivo son complejas y requieren de un estudio jurdico en
profundidad del nuevo sistema, en lo relativo a los medios probatorios y a su empleo en el
juicio oral.
El problema estar en la concrecin de estos principios jurdicos generales en las
realidades de cada caso particular que tengan a su cargo los fiscales y, por ello, ser
natural que surjan interrogantes ms concretas para la aplicacin de estos criterios
generales. Puede ser que la ocasin propicia para ello sean seminarios de capacitacin o
reuniones generales de fiscales, a cargo de profesores capacitadores, que puedan llegar a
conclusiones prcticas que puedan servir a las fiscalas.
INSTRUCTIVO N 45:
SOBRE INVESTIGACION DE LOS DELITOS RELACIONADOS CON INSTRUMENTOS
MERCANTILES, EN LO RELATIVO A LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO PUBLICO
Oficio N 043, enero 26, 2001
La presente instruccin tiene por objeto complementar el Instructivo General N 39, donde
se impartieron directrices para la investigacin de los delitos relacionados con
instrumentos mercantiles, contenidos en la Ley N 18.092, de 1982, sobre Letra de
Cambio y Pagar, en el D.F.L. N 707, de 1982, Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques y en los que derivan del Cdigo Penal.
I. El problema
Se ha planteado la discusin en torno al tribunal competente para conocer de ciertos
delitos de giro doloso de cheques, en que parte de la conducta se ha cometido con
anterioridad al 16 de diciembre de 2000 y otra u otras necesarias para su consumacin,
con posterioridad a dicha fecha, esto es, situaciones en las que v. gr. el giro o el protesto
del cheque se producen con anterioridad a la oportunidad sealada y la notificacin del
mismo despus.
Tal discusin tiene su origen en que el Cdigo Procesal Penal, en el artculo 483, seala
que sus disposiciones slo sern aplicables a hechos acaecidos con posterioridad a su
entrada en vigencia, la que se produjo a partir del da 16 de diciembre del ao 2000, por

disposicin de su artculo 484, en concordancia con lo previsto en la Disposicin Trigsimo

Sexta Transitoria de la Constitucin Poltica de la Repblica, para la IV y IX regin, y a que
de acuerdo con el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico, y 7 transitorio de la ley 19.665, modificatoria del Cdigo Orgnico de
Tribunales, igual fecha tuvo la asignacin de competencias a los nuevos tribunales en lo
penal y la entrada en vigencia de las normas que autorizan al M.P. para ejercer la accin
penal pblica, dirigir la investigacin y proteger a las vctimas y testigos, respectivamente.
II. El momento de existencia del delito
Existen dos teoras sobre el momento de la existencia del delito de giro doloso de
cheques:
1 Teora: Lo importante es la accin (teora del giro doloso)
Segn algunos (el profesor Luis Cousio, entre otros), el delito se comete, configura y
consuma por la sola accin de girar sin tener fondos o crditos disponibles o suficientes en
su cuenta corriente en poder del banco librado, o por retirar los fondos disponibles
despus de expedido el cheque, o por girar sobre cuenta cerrada o no existente, o por
revocar el cheque por causales distintas de aquellas que autoriza la ley. Estos autores
sostienen que el protesto del cheque y la notificacin del mismo y la no consignacin de
fondos suficientes, son meras condiciones objetivas de punibilidad. La jurisprudencia ha
acogido esta teora en diversos fallos.
2 Teora: Delito complejo o de acciones independientes
Para otros, el delito se consuma por la omisin de consignar fondos suficientes a la orden
del tribunal competente, pero que tanto el protesto como la notificacin judicial necesitan
el giro doloso del cheque, como elementos copulativos que se complementan e integran y
forman parte del tipo. En esta lnea puede situarse a Alfredo Etcheberry y Gustavo Labatut
y de alguna manera a Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
La jurisprudencia ha reafirmado esta postura en algunos fallos:
1. Corte de Concepcin (4.08.1952 y 30.12.1952): "Lo esencial para la existencia del delito
es la notificacin del protesto y la falta de consignacin".
2. Corte de La Serena (3.09. 1953): Lo esencial para la existencia del delito es la
notificacin del protesto y la falta de consignacin.
3. "El delito nace por un hecho posterior a la notificacin del protesto y siempre que el
cheque no se pague dentro del plazo de tres das contados desde la fecha de aquella"
(1958).
4. Lo que constituye el hecho sancionado por el artculo 22 de la Ley de Cuentas
Corrientes no es la mera circunstancia de girar un cheque expedido en alguna de las
formas indicadas en ese precepto, sino que adems es indispensable, para que se
produzca la infraccin, que el librador no consigne fondos para atender el pago del cheque
y las costas judiciales (1947).
5. "El delito contemplado en el artculo 22 de la Ley de Cheques se consuma cuando el
girador no consigna fondos suficientes para atender el pago del cheque y de las costas
judiciales dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se notifica el
protesto. Mientras no haya transcurrido el plazo sealado, no existe el delito" (1964).
6. "No hay delito si el girador de un cheque protestado por falta de fondos ha cubierto su
importe al da siguiente de la notificacin del protesto al tenedor, directamente"(1945).
III. La opinin de la Fiscala Nacional
A juicio de este Fiscal Nacional, lo que hemos reseado como "segunda teora" parece
tener ms asidero legal y lgico. En efecto, el delito de giro doloso de cheques aparece
conformado tpicamente por varios elementos, todos los cuales deben concurrir para que
este se configure:
1. Emisin o giro del cheque.

2. No pago por la institucin bancaria girada.

3. Que la falta de pago no sea causada por alguna de las excusas legales del artculo 26
de la Ley de Cheques.
4. Protesto del cheque, debidamente estampado en l.
5. Notificacin judicial del protesto.
6. Omisin de consignar fondos suficientes a la orden del tribunal competente, dentro del
plazo de 3 das contados desde la fecha de notificacin.
Ello significa que, si bien ninguno de estos elementos constituye por s mismo el delito,
todos son indispensables y algunos de ellos, de concurrir, podran tener el carcter de acto
preparatorio del delito, o bien, ser constitutivos de un delito independiente de
defraudacin o de falsificacin.
En consecuencia, esta Fiscala Nacional sostiene que para establecer la competencia del
Ministerio Pblico en la investigacin de delitos de giro doloso de cheques, ser necesario
establecer si el acto final de configuracin del delito, esto es, el transcurso del plazo de
tres das contados desde la notificacin del protesto sin que se hayan consignado fondos
suficientes para el pago de su monto, los intereses y costas, se produjo a contar del da 16
de diciembre del ao 2000, en adelante. En este evento, el delito ser de competencia del
Ministerio Pblico, no obstante que algunas conductas u omisiones necesarias para
configurar el delito se hubiesen producido antes de esa fecha.
Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo que los tribunales resuelvan en cada
caso particular y de las contiendas y cuestiones de competencia especficas que pudieren
suscitarse.
INSTRUCTIVO N 46:
SOBRE PROCEDIMIENTO APLICABLE A PROCESOS REGIDOS POR LEY DE SEGURIDAD DEL
ESTADO Y POR LEY DE CONDUCTAS TERRORISTAS
Oficio N 048, enero 30 de 2001
En atencin a que se ha estado debatiendo la posibilidad de iniciar procedimientos por
posibles delitos previstos en la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado y en la Ley 18.314
sobre conductas terroristas, esta Fiscala Nacional ha estimado conveniente fijar algunos
criterios generales respecto a las normas de competencia y procesales que debern
aplicar los fiscales en las respectivas regiones.
Se hace presente que las interpretaciones de este instructivo general son provisorias y
recaen sobre materias extremadamente complejas en que caben varias interpretaciones
lcitas y jurdicas, habiendo sido conveniente que una ley hubiere adecuado las normas de
estas leyes especiales al nuevo proceso penal.
Criterios generales para la interpretacin de los posibles conflictos entre las leyes que
conforman la reforma procesal penal y las leyes especiales 12.927 y 18.314
1. La reforma dispuesta por la ley 19.519 es de rango constitucional y por lo tanto sus
preceptos tienen primaca sobre cualquier ley anterior, incluyendo las leyes especiales y
cualquiera que sea su importancia y naturaleza. Es decir, la reforma constitucional no
puede dejar de ser aplicada ntegramente, no obstante que puedan existir leyes
especiales, de naturaleza comn u orgnica dictadas con anterioridad a la reforma.
Si en el futuro se dictaran leyes cuyo contenido fuere opuesto al de la reforma
constitucional, dichas leyes seran inconstitucionales y en concepto de esta Fiscala
Nacional se podra recurrir a los Tribunales para declarar su inconstitucionalidad o incluso
para solicitar que ellas no fueran aplicadas al caso concreto, todo ello en razn del
principio de la primaca de la Constitucin Poltica del Estado.
Los principios anteriores importan las siguientes consecuencias, entre otras:
a) En cualquier procedimiento penal iniciado respecto de hechos ocurridos a partir de la
vigencia gradual de la reforma procesal penal en las regiones del pas, la exclusividad de

la direccin de la investigacin le corresponde a los nuevos fiscales y los jueces debern

abstenerse de cualquier actuacin investigatoria. Ningn tribunal puede reunir en s
mismo la calidad de investigador y juzgador, todo ello en virtud del Art. 80 A de la
Constitucin.
b) Cualquier actuacin del Fiscal que pueda vulnerar derechos garantizados por la
Constitucin, requieren de una autorizacin judicial previa (Art. 80 A inciso 3).
c) Cualquier norma legal que establezca atribuciones a la autoridad administrativa para
restringir derechos constitucionales, aunque sea provisoriamente, durante una
investigacin penal, contrara la Constitucin y no puede ser aplicada ni aceptada su
aplicacin por los fiscales.
d) Los fiscales pueden impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad
durante la investigacin, lo que excluye que la autoridad administrativa imparta estas
rdenes sin autorizacin del fiscal y de la judicatura, en su caso.
e) El ejercicio de la accin penal pblica y la direccin de las investigaciones en las causas
que sean de conocimiento de los Tribunales Militares, se regir exclusivamente por las
normas del Cdigo de Justicia Militar y por las leyes complementarias respectivas, las que
se aplican a los rganos y personas que ese Cdigo y esas leyes determinen (Art. 80 A
inciso 4).
En consecuencia, si las leyes especiales que se comentan (leyes 12.927 y 18.304)
establecen que respecto de algunas situaciones, los hechos respectivos se someten a la
competencia de los Tribunales Militares, no pueden los fiscales inmiscuirse en las
atribuciones de estos tribunales especiales y habr que atenerse a lo que determinen las
leyes respectivas del fuero militar.
f) Cuando los fiscales acten en los nuevos procesos penales en que se apliquen las leyes
especiales referidas, no dependern de la superintendencia directiva y correccional de los
Tribunales Superiores de Justicia y en especial de la Corte Suprema, ya que los fiscales no
constituyen tribunales de la Nacin y tampoco estn integrados al Poder Judicial (Arts. 79,
80 A inc. 1 y 80 letra I).
2. Las reformas orgnicas aprobadas por las leyes 19.665 y 19.708, que modificaron el
Cdigo Orgnico de Tribunales, derogan tcitamente las normas orgnicas contenidas en
las leyes especiales mencionadas
En las regiones en que empieza a aplicarse el nuevo sistema procesal penal, no pueden
subsistir normas de competencia antiguas que estaban relacionadas con la competencia y
atribuciones de rganos judiciales ya derogados o cuyas atribuciones estn
sustancialmente modificadas.
Por consiguiente:
a) Si el Art. 50 N 1 del C.O.T. que estableca la competencia de un Ministro de la Corte de
Apelaciones, en primera instancia, para conocer de las causas por la ley de Seguridad del
Estado, ha sido derogado por la ley 19.665, ello significa que las normas especiales que
establecan tal competencia tambin se encuentran derogadas tcitamente en las
regiones en que est operando el nuevo sistema procesal penal.
b) Si el Art. 356 del C.O.T. que estableca que el Ministerio Pblico integrante del Poder
Judicial, es decir los actuales fiscales judiciales, eran parte principal en las causas
criminales por crimen o simple delito, ha sido derogado por la ley 19.665 y si adems sus
atribuciones contenidas en el Art. 357 del C.O.T. estn circunscritas a materias civiles o
ajenas a lo penal, no pueden estimarse subsistentes las normas legales especiales que
establecen una participacin de los fiscales de las Cortes de Apelaciones en los procesos
por ley de Seguridad del Estado u otros.
c) Si la competencia de los jueces de letras contenida en el Art. 45 N 2 letras d) y e) del
C.O.T. para conocer de causas criminales, ha sido derogada por la ley 19.665 en razn de
que se han creado nuevos tribunales para conocer de los delitos cometidos despus de la
entrada en vigencia del nuevo sistema, le corresponder a los juzgados de Garanta y a los
penales del juicio oral la competencia para conocer de aquellos, de conformidad a los
nuevos Arts. 14 y 18 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

3. En el resto de las materias contenidas en leyes especiales que no estn afectadas por la
reforma constitucional y por las modificaciones al rgimen orgnico del C.O.T. y por la
modificacin de la ley 19.640 sobre el nuevo Ministerio Pblico, estas ltimas leyes de
naturaleza orgnica constitucional, debern aplicarse las normas procesales especiales
contenidas en las leyes 12.927 y 18.304
Las razones de la permanencia de las normas especiales de procedimiento, son varias:
a) El nuevo Cdigo Procesal Penal no contiene ninguna norma final que establezca la
derogacin de todas las normas legales que se opusieren al nuevo Cdigo, sean penales,
procesales o de otra ndole.
b) En el Segundo Informe de la Comisin de Legislacin del Senado (pg. 1292), y a
propsito de la facultad para decretar la reserva de algunas investigaciones por un plazo
mximo de cuarenta das, se dej constancia expresa de que estas normas generales eran
sin perjuicio de las normas de las leyes especiales que establecan plazos ms amplios.
La Comisin "consider que el plazo de cuarenta das durante los cuales el fiscal puede
disponer la reserva de ciertas actuaciones, registros o documentos puede ser insuficiente
respecto de determinadas investigaciones, como las referidas a delitos de "lavado de
dinero" u otros cometidos por el crimen organizado, pero razon que las respectivas leyes
especiales podrn determinar plazos o modalidades diferentes".
c) Es un principio general aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, de que una ley
general posterior no deroga las leyes especiales preexistentes, salvo referencia expresa e
inequvoca en la nueva ley.
Este criterio ya ha sido utilizado en instructivos generales anteriores de esta Fiscala
Nacional para estimar subsistentes normas procesales y penales especiales contenidas en
la ley 19.366 sobre trfico de drogas y en la ley 17.105 sobre Alcoholes.
Tambin este criterio ha sido aplicado por la Corte Suprema en reciente instructivo del 22
de enero del 2001 en que instruye a los jueces de la IV y IX regiones en el sentido que "las
medidas preventivas de los Arts. 120 y 122 de la Ley de Alcoholes: Alcohotest,
alcoholemia y retencin hasta por tres horas, siguen vigentes" y que "en la adopcin de
esas medidas no tienen intervencin los jueces de garanta, salvo oposicin del infractor".
Estas disposiciones especiales se consideran vigentes, no obstante la puesta en vigencia
del nuevo Cdigo Procesal Penal.
En consecuencia, el criterio ms slido y ms seguro para interpretar el conflicto de leyes
procesales entre el nuevo Cdigo Procesal Penal y las leyes especiales preexistentes, es el
de considerar que stas deben estimarse vigentes por su especialidad, a menos que
atenten o sean contrarias a la reforma constitucional, a las leyes 19.665 y 19.708 que
modificaron el C.O.T. y a la ley 19.640, orgnica del nuevo Ministerio Pblico.
La solucin interpretativa que sobre estas bases daremos a continuacin, obedece a que
es necesario orientar a los nuevos fiscales en los procesos por Ley de Seguridad del
Estado y Ley Antiterrorista, a la espera que se tramite una urgente ley adecuatoria al
respecto.
Esta interpretacin es interna, no obliga a los Tribunales, es esencialmente provisional y
por ello puede ser modificada con nuevos antecedentes jurisprudenciales o doctrinarios.
Adems, por la naturaleza de los delitos comprendidos en estas leyes especiales, esta
Fiscala Nacional pondr en conocimiento del Ministerio del Interior, este instructivo
general, para los fines que se estimen pertinentes.
Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado
De manera resumida y en forma casi esquemtica, se proceder a enunciar distintas
conclusiones.
Tribunal competente. No son competentes los Ministros de Corte de Apelaciones como
tribunales unipersonales para conocer en primera instancia porque el Art. 50 N 1 del
C.O.T. fue derogado por la ley 19.665.

De acuerdo a lo ya expuesto, tampoco son competentes los Juzgados de Letras que ya no

tienen competencia penal en las causas sobre delitos nuevos que se cometan a contar del
16.12.00, en la IV y IX Regiones.
Son competentes para conocer de los posibles delitos de la ley 12.927, los juzgados de
garanta y los del juicio oral, conforme a las respectivas atribuciones conferidas en los
Arts. 14 y 18 del C.O.T. modificado por la ley 19.665 y la ley 19.708.
Estos delitos deben haber sido cometidos exclusivamente por civiles, porque si han sido
cometidos por individuos sujetos al fuero militar o conjuntamente por militares y civiles,
son de la competencia de la justicia militar y no intervienen los tribunales civiles y
tampoco los nuevos fiscales del Ministerio Pblico.
Iniciacin del procedimiento: Los procesos que se inician para conocer de los delitos
mencionados en el artculo 26 de esta ley, slo pueden iniciarse por requerimiento o
denuncia del Ministerio del Interior o de los Intendentes respectivos o por la autoridad o
persona afectada si se trata de los delitos indicados en la letra d) del artculo 4 o en la
letra b) del artculo 6 de la ley.
Si la autoridad afectada es alguna de las ramas del Congreso Nacional o la Corte Suprema,
el requerimiento slo podr efectuarlo el Presidente de la respectiva Corporacin y si se
tratare del delito de desacato en los casos mencionados en el inciso 3 del Art. 26 de la
ley, el proceso se inicia por requerimiento o denuncia del Presidente del respectivo
Tribunal o del Magistrado afectado, segn corresponda.
Este requerimiento es adems estrictamente necesario porque el sistema de la Ley de
Seguridad del Estado supone que la autoridad respectiva, en especial el Ministerio del
Interior o los Intendentes Regionales, tienen la informacin de inteligencia tendiente a
configurar los delitos de esta ley, cuyo principal bien jurdico protegido es la estabilidad
del rgimen constitucional y del sistema jurdico institucional.
Tambin refuerza esta conclusin la circunstancia de que tratndose de delitos terroristas,
la ley 18.314, en su artculo 10, permite expresamente que los procesos se inicien por
denuncia o querella o incluso de oficio, de acuerdo a las normas generales, posibilidad que
no est contemplada expresamente en la ley 12.927.
De modo que sin este requerimiento o denuncia, no hay posibilidades de iniciacin de
ningn procedimiento judicial y de ninguna investigacin de los nuevos fiscales, aunque
sea meramente preliminar, como tampoco puede iniciarse ninguna de manera oficiosa.
Desistimiento de la denuncia o requerimiento. Segn el artculo 27 letra ), el Ministro del
Interior podr desistir de la denuncia en cualquier tiempo y el desistimiento extinguir la
accin y la pena.
A juicio de esta Fiscala Nacional, tales facultades se encuentran plenamente vigentes y no
se encuentran afectadas por el nuevo Cdigo Procesal Penal. En efecto, las causales de
extincin de la responsabilidad penal estn tratadas en el Cdigo Penal o en leyes
especiales y no es lgico suponer que estas causales que son de orden sustantivo penal,
puedan verse afectadas por una legislacin procesal nueva. A mayor abundamiento, el
Cdigo Procesal Penal tambin tiene causales de extincin de la responsabilidad penal,
tales como los acuerdos reparatorios y el ejercicio del principio de oportunidad aprobados
por el tribunal, que son distintas a las causales de extincin del Cdigo Penal, sin que
estas ltimas puedan considerarse afectadas por la circunstancia de que el nuevo Cdigo
Procesal Penal tambin contemple causales adicionales de extincin de la responsabilidad
penal.
Actividad de los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones. Los fiscales judiciales en
los nuevos procesos penales ya no tienen actividad como parte principal y tampoco
pueden dictaminar en stos, dado que su competencia est restringida a cuestiones de
orden civil como se desprende del nuevo Art. 358 del C.O.T. y de la derogacin del Art. 357
del C.O.T.
Por consiguiente, las referencias que se hacen al fiscal de la Corte respectiva en las letras
a), c) y d) del artculo 27 de la ley 12.927, no tienen ningn sentido y tampoco pueden
aplicarse en el contexto del nuevo proceso penal.

Actividad de los fiscales del nuevo Ministerio Pblico durante la investigacin.

Constitucionalmente tienen la exclusividad de la investigacin penal y adems tienen el
deber de proteger a las vctimas y a los testigos, pero esta ltima atribucin no es
exclusiva porque tambin le corresponde a las policas, a los jueces y a las autoridades del
Gobierno Interior, la proteccin de todos los ciudadanos.
Si se inicia por requerimiento o denuncia de la autoridad un proceso por Ley de Seguridad
del Estado que no est entregado al conocimiento de la justicia militar, los fiscales
debern realizar su labor investigatoria y tambin proteger a las vctimas y a los testigos,
dentro del marco de la investigacin penal.
Se reitera que esta atribucin de proteccin de los fiscales, no puede excluir a las
atribuciones que el ordenamiento jurdico concede a otras autoridades para la proteccin
de los derechos de los ciudadanos, sean policas, jueces o autoridades del Gobierno
Interior.
En cuanto al sostenimiento de la accin penal pblica, la Constitucin seala que ello debe
hacerse de conformidad a la ley y por lo tanto estn sujetos en cuanto a la iniciacin de
sus investigaciones al requerimiento o denuncia de la autoridad. En cuanto al trmino del
proceso, existe una causal especial cual es el desistimiento del Ministerio del Interior o del
Intendente respectivo, siempre que hayan sido stas las autoridades las que hayan
provocado la iniciacin del procedimiento respectivo, desistimiento que produce la
extincin de la accin y de la pena.
La norma especial sobre la duracin de la investigacin, letra b) del Art. 27 de la ley,
podra estimarse como inaplicable a los nuevos procesos dado que en stos no existe el
sumario criminal a cargo de los jueces y tampoco la autoridad judicial constituida por el
Presidente de la Corte, puede determinar los casos en que la investigacin se prorrogue
una vez que venza el plazo respectivo. Siendo dudoso el punto, estimamos que las normas
del nuevo Cdigo Procesal Penal en cuanto a la duracin de las investigaciones (Art. 247),
con las limitaciones que el mismo Cdigo dispone, seran las ms adecuadas.
La peticin de sobreseimiento y en su caso, la acusacin del fiscal (letras c) y d) del Art.
27). Habindose excluido la actuacin de los fiscales judiciales, no se puede dar
cumplimiento a lo que dichas normas preceptan y hay que atenerse necesariamente a
las normas sobre acusacin y sobreseimiento del nuevo Cdigo Procesal Penal en que
tiene una participacin preponderante el nuevo fiscal del M.P., incluyendo las modalidades
del nuevo Cdigo sobre esta materia.
La prueba y los plazos para dictar sentencia. Es imposible aplicar las normas sealadas
con las letras e) y f) del Art. 27 de la ley, porque tanto los juzgados de garanta y
especialmente los tribunales penales del juicio oral, operan exclusivamente en base a
normas procesales distintas. Desde luego existe la audiencia preparatoria del juicio oral a
cargo del juez de garanta y la del juicio oral mismo a cargo de un tribunal oral, regidas
por normas propias del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Salidas alternativas. En principio tambin son aplicables, aunque en forma restringida
dada la naturaleza de ellas. Por Ej. no parecen posibles los acuerdos reparatorios o el
ejercicio del principio de oportunidad, por la especial naturaleza de los delitos de esta ley.
Recursos procesales. En el sistema de la ley 12.927, hay apelacin de la sentencia
definitiva y no hay recursos de casacin. En el nuevo sistema del Cdigo Procesal Penal,
no hay apelacin si se trata de sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales del
juicio oral y en cambio existe el recurso de nulidad, que es parecido a la antigua casacin,
pero no igual.
En concepto de la Fiscala Nacional, estas normas de la ley 12.927 en cuanto se refieren a
la apelacin, se aplican de preferencia por sobre las normas del Cdigo Procesal Penal,
conforme a los criterios generales antes expuestos, y no parece que se vulnere ningn
principio constitucional u orgnico de la reforma procesal penal, con la subsistencia de la
apelacin.
La apelacin es adems de toda lgica, toda vez que el tribunal de primera instancia
"apreciar la prueba producida y expedir su fallo en conciencia", sin que existan las
limitaciones formales del nuevo Cdigo Procesal Penal. La apelacin sera una garanta
adicional para el imputado condenado en que la sentencia ha sido pronunciada "en
conciencia".

En cuanto al recurso de nulidad, el asunto es discutible porque la letra j) del

establece la improcedencia de los recursos de casacin y no se refiere a los
recursos de nulidad del Cdigo Procesal Penal, por lo que podra interpretarse que
seguido un juicio oral ante un delito de la ley 12.927, los agraviados tambin
recurrir de nulidad.

Art. 27
nuevos
si se ha
podran

Normas especiales de las letras m) y n) del Art. 27 de la ley. Estimamos que se encuentran
vigentes, sin perjuicio de que la limitacin de acumulacin de procesos tambin existe en
el nuevo proceso penal. El Fiscal que investiga y el tribunal que juzga, no podrn acumular
al proceso por ley de seguridad del Estado, casos por delitos comunes, los que debern
separarse para todos los efectos legales.
Norma especial del Art. 30 de la ley. Siendo el punto discutible y estimando que el juez no
puede practicar estas primeras diligencias porque ya no investiga sino que el fiscal del
nuevo M.P., llegamos a la conclusin provisoria de que los nuevos fiscales deben practicar
las diligencias indicadas en el Art. 30 de la ley 12.927.
Por ahora y dada la urgencia de este instructivo, no analizaremos otras disposiciones de la
ley 12.927, limitando nuestro anlisis a las normas de esta ley que ya se han mencionado.
Ley de conductas terroristas N 18.314
El artculo 10 establece que los procesos a que diere lugar esta ley se iniciarn de oficio
por los tribunales de justicia o por denuncia o querella de acuerdo con las normas
generales. Sin perjuicio, tambin pueden iniciarse por requerimiento o denuncia del
Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y Comandantes
de Guarnicin, en cuyo evento, se aplica lo dispuesto sobre jurisdiccin y procedimiento
de la ley de seguridad interior del Estado.
Entonces, slo cuando es por denuncia o requerimiento de esas autoridades, se aplica el
procedimiento de la ley de seguridad, lo que nos lleva a la misma conclusin que
expusimos sobre ese texto en materia de procedimiento.
En cambio, cuando es por denuncia o querella el procedimiento sera segn normas
generales del Cdigo de Procedimiento Penal, hoy, Cdigo Procesal Penal, segn el nuevo
sistema que tiene una aplicacin gradual en el pas.
Por consiguiente, estimamos:
1. A diferencia del procedimiento de la ley de seguridad del Estado, tambin puede
iniciarse por denuncia, querella o de oficio por los tribunales, en cuyo caso se rigen por las
normas generales y esto significa por las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal.
En caso de que haya requerimiento de la autoridad poltica, el procedimiento es el de la
ley de seguridad del Estado, con los alcances y problemas que se han visto anteriormente.
2. En el caso de denuncia o querella declarada admisible, los fiscales estn obligados a
investigar, salvo que ejerzan las facultades especiales de los Arts. 167, 168 y 170 del
Cdigo Procesal Penal.
Tambin es posible que luego de una investigacin preliminar decidan no formalizar la
investigacin porque no hay antecedentes para imputar a nadie en particular de un delito
determinado o porque el fiscal concluya que no se dan los supuestos de las conductas
terroristas tipificadas en la ley 18.314.
3. Los fiscales pueden iniciar una investigacin de oficio por los delitos de conductas
terroristas, porque dentro de las reglas generales del nuevo Cdigo ello est permitido en
forma facultativa, pero en tal caso debe recordarse lo instruido en el instructivo general N
1 en el sentido de que esta decisin debe adoptarla los fiscales jefes de las fiscalas
locales y no cualquier fiscal de estas fiscalas.
Asimismo, puede darse el caso de una investigacin iniciada por delitos comunes en que
el fiscal a cargo considere que tambin se ha configurado alguno de los delitos de la ley
18.314, en cuyo caso para extender la investigacin a estos ltimos deber tener la
aprobacin del fiscal jefe de la fiscala local.

4. La aplicacin prctica actual de la ley antiterrorista en los tribunales, ha aceptado

investigaciones por estos delitos en virtud de denuncia o querella, habindose dictado
autos de procesamiento en contra de inculpados por conductas terroristas, sin que haya
sido necesario una previa denuncia de la autoridad.
5. En cambio, no es posible aceptar que un tribunal de oficio inicie una investigacin por
delitos de esta ley, ya que los nuevos tribunales no son investigadores si no que
nicamente juzgadores y que slo a los fiscales les corresponde la iniciativa oficial en
materias de investigacin penal.
6. Se estima que lo dispuesto en el Art. 11 de la ley 18.314 se encuentra vigente porque
la ampliacin de la detencin est respaldada por una norma constitucional expresa (Art.
19 N 7 letra c) inc. 2).
7. En cambio, estimamos que en general la norma especial del Art. 13 de la ley 18.314
confiere atribuciones que slo pueden ser ejercidas por los nuevos fiscales, mediante
autorizacin judicial previa. No se analizan por ahora, dada la urgencia del tema, algunas
de las normas previstas en el Art. 14 de la misma ley, que requieren una mayor
profundizacin y estudio.
Terminamos este instructivo general a la espera que se dicte una ley adecuatoria que en
forma urgente solucione los problemas de procedimiento que pueden provocarse con la
iniciacin de procesos por ley de seguridad del Estado o por conductas terroristas, tanto
en la IX como en la IV Regiones del pas.
Atribuciones conferidas en el artculo 19 de la ley 19.640, orgnica del Ministerio Pblico
Dicha norma faculta al Fiscal Nacional para que disponga, de oficio y de manera
excepcional, que un fiscal regional determinado asuma la direccin de la investigacin por
hechos delictivos que lo hicieren necesario por su gravedad o por la complejidad de su
investigacin.
Es necesario aclarar que esta facultad excepcional es distinta a la antigua norma que
obligaba a la designacin de un Ministro de Corte de Apelaciones como tribunal
unipersonal para conocer de las causas por delitos de la Ley de Seguridad del Estado.
Desde luego, la designacin del fiscal regional como fiscal investigador es facultativa para
el Fiscal Nacional y no obligatoria.
El Fiscal Nacional ponderar en cada caso si se justifica la utilizacin de esa facultad
excepcional o si puede lograrse una investigacin eficiente mediante la designacin de un
fiscal adjunto que se dedique exclusivamente a una causa en que se investiguen delitos
de la Ley de Seguridad del Estado o delitos que importen conductas terroristas.
RELATIVO A PROCESOS REGIDOS POR LA LEY 17.798 SOBRE CONTROL DE ARMAS
Oficio N 052, febrero 1, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales acerca de su competencia en
la investigacin de delitos contemplados en la ley 17.798 sobre control de armas.
Siguiendo los mismos criterios empleados en el Instructivo N 46, de 29 de enero recin
pasado, a propsito de la vigencia de los procedimientos establecidos en las leyes de
Seguridad del Estado y sobre Conductas Terroristas, se examinarn las diversas normas
atinentes a la materia, distinguiendo entre aquellas que se oponen a la Constitucin
Poltica de la Repblica o a la reforma al Cdigo Orgnico de Tribunales, en materia de
organizacin y atribuciones de la justicia ordinaria, para estimar que han quedado
derogadas o modificadas consecuentemente en virtud de la jerarqua de las normas, de
las que inciden en materia substantiva penal, que deben entenderse vigentes por
aplicacin del principio de especialidad.
1. El artculo 18 de la ley 17.798, ubicado en el ttulo III sobre jurisdiccin, competencia y
procedimiento, dispone que los delitos tipificados en los artculos 9, 11 y 14 A de esta
ley sern de conocimiento de los tribunales ordinarios y se sometern al procedimiento
ordinario por crimen o simple delito de accin pblica establecido en el libro II del Cdigo
de Procedimiento Penal.

2. Por consiguiente, los jueces de garanta y los tribunales de juicio oral en lo penal son
competentes para conocer y fallar los delitos referidos en el numeral 1 precedente,
cometidos a contar del 16 de diciembre en la IV y IX regiones, en virtud de las
modificaciones introducidas a los artculos 14 y 18 del Cdigo Orgnico de Tribunales por
las leyes 19.665 y 19.708.
3. Los fiscales tienen la exclusividad de la investigacin penal en estos delitos, la cual
debe sujetarse a las normas del Cdigo Procesal Penal.
Por tanto, podrn aplicar las salidas alternativas que fueren procedentes, tales como el
principio de oportunidad y la suspensin condicional del procedimiento.
Asimismo, podrn impetrar la aplicacin de los procedimientos especiales, como el
simplificado o el abreviado, si procedieren.
4. Cabe hacer presente que el artculo 19 de la ley 17.798 dispone que, sin perjuicio de lo
establecido en las letras d) y e) del artculo 18, los procesos a que dieren lugar los delitos
previstos en el Ttulo II de esta ley, slo se iniciarn a requerimiento o denuncia de alguna
de las siguientes autoridades: Ministro del Interior, Ministro de Defensa Nacional, Fiscal de
la Corte Suprema, Fiscales de las Cortes de Apelaciones, Intendentes Regionales,
Gobernadores Provinciales, Director General de Reclutamiento y Movilizacin de las
Fuerzas Armadas, Comandantes de Guarnicin, Prefectos de Carabineros y Oficiales de
Polica de Investigaciones de Chile al mando de una Prefectura.
En consecuencia, los fiscales debern iniciar su investigacin por los delitos contemplados
en los artculos 9, 11 y 14 A slo a requerimiento o denuncia de alguna de las
autoridades referidas.
Es importante que se observe que a los fiscales les ser suficiente para iniciar sus
investigaciones, la circunstancia de que un Prefecto de Carabineros o un Oficial de Polica
de Investigaciones al mando de una Prefectura, requieran o denuncien al fiscal la comisin
de alguno de los delitos del Ttulo II de esta ley.
5. Los delitos sealados son los siguientes:
a. Delito del artculo 9
Artculo 9. Los que poseyeren o tuvieren algunos de los elementos sealados en las letras
b), c), d) y e) del artculo 2, sin las autorizaciones a que se refiere el artculo 4, o sin la
inscripcin establecida en el artculo 5, sern sancionados con presidio menor en su
grado mnimo a presidio mayor en su grado mnimo.
No obstante, si las circunstancias o antecedentes del proceso permiten presumir
fundadamente que la posesin o tenencia de las armas o elementos a que se refieren las
letras b), c), d) y e) del artculo 2 no estaban destinadas a alterar el orden pblico, atacar
las Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad Pblica o a perpetrar otro delito, se
aplicar nicamente la pena de multa de diez a quince ingresos mnimos. Si, adems de
las circunstancias o antecedentes referidos, consta en el proceso la conducta anterior
irreprochable del inculpado podr el tribunal aplicar una multa de hasta nueve ingresos
mnimos, sobreseer definitivamente o dictar sentencia absolutoria.
El fiscal, por consiguiente, podr solicitar el sobreseimiento definitivo una vez cerrada la
investigacin.
En tiempo de guerra externa la pena ser presidio mayor en cualquiera de sus grados,
siempre que las circunstancias o antecedentes permitan presumir al Tribunal que la
posesin o tenencia de armas, estaba destinada a alterar el orden pblico o a atacar a las
Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica o a civiles.
A su vez, los elementos sealados en las letras b), c), d) y e) del artculo 2 son los
siguientes:
b) Las armas de fuego, sea cual fuere su calibre, y sus partes y piezas;
c) Las municiones y cartuchos;
d) Los explosivos, bombas y otros artefactos de similar naturaleza, y sus partes y piezas;

e) Las sustancias qumicas que esencialmente son susceptibles de ser usadas o

empleadas para la fabricacin de explosivos, o que sirven de base para la elaboracin de
municiones, proyectiles, misiles o cohetes, bombas, cartuchos, y los elementos
lacrimgenos o de efectos fisiolgicos.
Por su parte, el artculo 4 regula la forma en que se otorga la autorizacin para fabricar,
armar, importar o exportar las armas o elementos indicados en el artculo 2 y para hacer
instalaciones destinadas a su fabricacin, armadura, almacenamiento o depsito como,
asimismo, la forma en que se otorga la autorizacin a las personas naturales o jurdicas
para poseer o tener las armas y elementos indicados en las letras a), b), c), d) y e) del
artculo 2 o para transportar, almacenar, distribuir o celebrar convenciones sobre dichas
armas y elementos.
El artculo 5 regula la inscripcin de toda arma de fuego a nombre de su poseedor o
tenedor.
La inscripcin slo autoriza a su poseedor o tenedor para mantener el arma en el bien raz
declarado correspondiente a su residencia, a su sitio de trabajo o al lugar que se pretende
proteger.
b. Delito contemplado en el artculo 11
Artculo 11. Los que portaren armas de fuego sin el permiso establecido en el artculo 6,
sern sancionados con la pena de presidio menor en su grado mnimo a presidio mayor en
su grado mnimo.
Sin embargo, si las circunstancias o antecedentes del proceso permiten presumir
fundadamente que la posesin o porte del arma no estaba destinado a alterar el orden
pblico, atacar a las Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad Pblica, o a perpetrar
otro delito, se aplicar nicamente la pena de multa de diez a quince ingresos mnimos. Si,
adems de las circunstancias o antecedentes referidos, consta en el proceso la conducta
anterior irreprochable del inculpado, podr el tribunal aplicar una multa de hasta nueve
ingresos mnimos, sobreseer definitivamente o dictar sentencia absolutoria.
El fiscal, si se renen las condiciones sealadas en el inciso segundo, podr solicitar el
sobreseimiento definitivo una vez cerrada la investigacin.
En tiempo de guerra externa, la pena ser de presidio mayor en su grado mnimo a
presidio perpetuo, siempre que las circunstancias o antecedentes permitan presumir al
tribunal que el arma que se portaba estaba destinada a alterar el orden pblico o a atacar
a las Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad Pblica o a civiles.
El artculo 6 regula la forma de otorgar la autorizacin para portar armas fuera de los
lugares indicados en el artculo 5 ya referido.
Por su parte, el artculo 12 establece que los que cometieren los delitos sancionados en
los artculos 9 y 11 con ms de dos armas de fuego, sufrirn la pena superior en uno o
dos grados a la sealada en dichos artculos.
c. Delito contemplado en el artculo 14 A
Artculo 14 A. Los que abandonaren armas o elementos sujetos al control de esta ley,
incurrirn en la pena de multa de cinco a diez ingresos mnimos.
Se presumir que existe abandono cuando no se haya comunicado a alguna de las
autoridades indicadas en el artculo 4, la prdida o extravo de la especie dentro de los
cinco das desde que se tuvo o pudo tenerse conocimiento de dicha prdida o extravo.
6. Los dems delitos sancionados por el ttulo II de la ley 17.798 sern de conocimiento de
los tribunales militares de acuerdo con las normas que establece el inciso 2 del artculo
18 de la misma ley.
7. No obstante lo dispuesto en el numeral precedente, en las letras a), d) y e) del inciso 2
del artculo 18 se establecen algunas disposiciones que entregan competencia a los
jueces ordinarios con jurisdiccin en lo criminal.

Es as como la letra a) del inciso 2 del artculo 18 dispone que en los departamentos que
no sean asiento de Juzgado Militar, el requerimiento para conocer estos delitos podr
presentarse ante los Jueces de Letras con jurisdiccin en lo criminal, quienes estarn
obligados a practicar las primeras diligencias del sumario, segn lo dispuesto en el artculo
6 del Cdigo de Procedimiento Penal, sin perjuicio de dar inmediato aviso al Juzgado
Militar y a la Fiscala Militar correspondientes.
Por consiguiente, en los departamentos que no sean asientos de Juzgado Militar, el
requerimiento podr presentarse ante los fiscales para que efecten las diligencias
urgentes de investigacin, sin perjuicio de dar inmediato aviso al Juzgado Militar o a la
Fiscala Militar correspondientes.
8. A su vez, la letra d) del artculo 18 dispone que si al ejercerse la accin penal por
delitos comunes ante tribunales ordinarios, se estableciere la comisin de cualquier delito
contemplado en la presente ley con respecto a los instrumentos para cometer delitos
contra las personas o delitos contra la propiedad no proceder la declinatoria de
jurisdiccin ni el requerimiento respectivo y ser el tribunal ordinario el competente para
conocer y fallar esta clase de delitos.
Esta disposicin es plenamente aplicable a la investigacin de los fiscales y por
consiguiente si durante su investigacin de un delito comn, establecen la comisin de
cualquier delito contemplado en la ley 17.798, con respecto a los instrumentos para
cometer delitos contra las personas o contra la propiedad, debern iniciar la investigacin
correspondiente y tendrn el control que deben ejercer los jueces de garanta.
Por su parte, la letra e) del artculo 18 dispone que si durante el conocimiento de
cualquier proceso criminal los tribunales ordinarios establecieren la comisin de los delitos
sealados en los artculos 3 y 8 de la ley 17.798, darn cuenta inmediata de los hechos
a la Comandancia de Guarnicin de su jurisdiccin para que, en conformidad a las reglas
establecidas en esta ley, siga el proceso correspondiente, ya que es de competencia de la
justicia militar ante la cual no actan los nuevos fiscales del Ministerio Pblico.
Esta norma es tambin aplicable a la investigacin que efectan los fiscales.
Los artculos sealados se refieren a los siguientes delitos:
a. Delitos del artculo 3
Artculo 3. Ninguna persona podr poseer o tener armas largas cuyos caones hayan sido
recortados, armas cortas de cualquier calibre que funcionen en forma totalmente
automtica, armas de fantasa, entendindose por tales aquellas que se esconden bajo
una apariencia inofensiva; ametralladoras, subametralladoras; metralletas o cualquiera
otra arma automtica y semiautomtica de mayor poder destructor o efectividad, sea por
su potencia, por el calibre de proyectiles o por sus dispositivos de puntera.
Asimismo, ninguna persona podr poseer o tener artefactos fabricados sobre la base de
gases asfixiantes, paralizantes o venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que
por la expansin de los gases producen esquirlas, ni los implementos destinados a su
lanzamiento o activacin.
Se excepta de estas prohibiciones a las Fuerzas Armadas y a Carabineros de Chile. La
Polica de Investigaciones de Chile, Gendarmera de Chile y la Direccin General de
Aeronutica Civil, estarn exceptuadas slo respecto de la tenencia y posesin de armas
automticas livianas y semiautomticas, y de disuasivos qumicos, lacrimgenos,
paralizantes o explosivos y de granadas, hasta la cantidad que autorice el Ministro de
Defensa Nacional, a proposicin del Director del respectivo Servicio. Estas armas y
elementos podrn ser utilizados en la forma que seale el respectivo Reglamento Orgnico
y de Funcionamiento Institucional.
En todo caso, ninguna persona podr poseer o tener armas denominadas especiales, que
son las que corresponden a las qumicas, biolgicas y nucleares.
b. Delitos del artculo 8
Artculo 8. Los que organizaren, pertenecieren, financiaren, dotaren, instruyeren, incitaren
o indujeren a la creacin y funcionamiento de milicias privadas, grupos de combate o

partidas militarmente organizadas, armadas con algunos de los elementos indicados en el

artculo 3, sern sancionados con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Incurrirn en la misma pena, disminuida en un grado, los que a sabiendas ayudaren a la
creacin y funcionamiento de milicias privadas, grupos de combate o partidas
militarmente organizadas, armados con algunos de los elementos indicados en el artculo
3.
Los que cometieren alguno de los actos a que se refiere el inciso primero con algunos de
los elementos indicados en el artculo 2, y no mencionados en el artculo 3, sern
sancionados con la pena de presidio o relegacin menores en su grado mximo a presidio
o relegacin mayores en su grado mnimo, cuando amenacen la seguridad de las
personas.
Si los delitos establecidos en los incisos anteriores fueren cometidos por miembros de las
Fuerzas Armadas o de Orden y Seguridad Pblica, en servicio activo o en retiro, la pena
ser aumentada en un grado.
En los casos en que se descubra un almacenamiento de armas, se presumir que forman
parte de las organizaciones a que se refieren los dos primeros incisos de este artculo, los
moradores de los sitios en que estn situados los almacenamientos y los que hayan
tomado en arrendamiento o facilitado dichos sitios. En estos casos se presumir que hay
concierto entre todos los culpables.
En tiempo de guerra externa, las penas establecidas en los incisos primero y tercero de
este artculo sern, respectivamente, presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo y presidio mayor en su grado mnimo a presidio perpetuo.
9. Presentado el requerimiento o la denuncia a que se hace referencia en el numeral 4
anterior, los fiscales, segn las caractersticas del caso, realizarn las siguientes
diligencias:
a. Ordenar se evacue un informe balstico por el Laboratorio de Criminalstica de
Investigaciones o el Laboratorio de Criminalstica de Carabineros para determinar si el
arma se encuentra apta como tal.
b. Requerir de la Direccin General de Movilizacin Nacional del Ejrcito un informe sobre
si el imputado tiene armas inscritas a su nombre y si cuenta con permiso para el porte de
armas.
c. Requerir el extracto de filiacin y antecedentes al Servicio de Registro Civil e
Identificacin.
10. Los objetos o instrumentos de delito, sometidos a control por la ley 17.798, se
mantendrn en depsito en Arsenales de Guerra hasta el trmino del respectivo proceso.
(Artculo 23.)
11. Los delitos previstos en la ley 17.798 sern considerados para todos los efectos
legales como delitos contra la seguridad del Estado. (Artculo 25.) Esta norma seala cual
es el bien jurdico protegido, pero no hace aplicables las normas de la ley 12.927 puesto
que para ello es necesaria una remisin expresa.
INSTRUCTIVO N 48:
SOBRE DILIGENCIAS EN DELITOS DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN RELACION AL NUEVO
SISTEMA PROCESAL PENAL
Oficio N 053, febrero 1, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales sobre algunos temas
relacionados con el esquema operativo, jurdico y policial en la investigacin de los delitos
de trfico ilcito de drogas y otras sustancias.
En un instructivo general prximo se analizar en forma separada el tema relativo a la
cooperacin eficaz, agente encubierto e informante contenidos en el artculo 33 de la ley
19.366 y su incorporacin al juicio oral.

I. Entrada y registro en lugares cerrados

El registro domiciliario se presenta como un medio de investigacin de singular
importancia en los delitos seguidos por trfico ilcito de drogas para configurar la
existencia del mismo. Su regulacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal se ubica en el
prrafo 3, ttulo I del Libro Segundo, artculo 205, titulado Entrada y registro en lugares
cerrados.
1. Modos de entrada y registro
Entendemos que el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio consagrado en el
artculo 19 N 5 de la Constitucin Poltica del Estado no es absoluto sino relativo,
sometido a los casos y formas determinados por la ley. Los supuestos que se contemplan
en ella para proceder a la entrada y registro son los siguientes:
1.1. Consentimiento expreso del propietario o encargado
1.2. Autorizacin judicial y
1.3. Existencia de delito flagrante.
1.1. Consentimiento expreso del propietario o encargado
Regulado en el artculo 205 inc. 1 en los siguientes trminos: "Cuando se presumiere que
el imputado, o medios de comprobacin del hecho que se investigare, se encontrare en un
determinado edificio o lugar cerrado, se podr entrar al mismo y proceder al registro,
siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la prctica de la
diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deber individualizarse y cuidar
que la diligencia se realizare causando el menor dao y las menores molestias posibles a
los ocupantes. Asimismo, entregar al propietario o encargado un certificado que acredite
el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios que lo hubieren practicado y
de aquel que lo hubiere ordenado".
Del tenor del artculo, podemos concluir que los requisitos o supuestos del mismo son los
siguientes:
a) Consentimiento
A diferencia de otras legislaciones que permiten el consentimiento presunto, nuestra
legislacin es categrica al sealar que ste debe ser expreso.
Adems, debe ser libremente prestado, siendo causales que lo anulan el error esencial y la
violencia o intimidacin. Por ello y para acreditar dicha circunstancia, resulta conveniente
que el certificado que se entregue al propietario o encargado se encuentre firmado tanto
por ste como por el funcionario que hubiere practicado la diligencia.
Por otra parte, debe tenerse presente que el consentimiento, como acto unilateral de
voluntad, puede ser revocado en cualquier momento, en cuyo caso ser necesario
suspender la diligencia y solicitar la correspondiente autorizacin judicial.
b) Que la autorizacin sea emitida por quien detenta la titularidad del derecho, esto es, el
propietario o encargado del recinto
En este caso, resulta indiferente el hecho jurdico civil en que este derecho se funde:
podr ser el dueo del recinto, arrendatario, usufructuario, precarista, etc.
c) Entrega al propietario o encargado de un certificado que acredite el hecho del registro
Como se indic, aunque no lo seala la ley, para acreditar que el consentimiento fue
prestado en forma libre, convendr que este certificado sea firmado tanto por el
funcionario como por el encargado del recinto.
2. Autorizacin judicial. Artculo 205 inc. 3.

En caso de negativa a practicar la entrada o registro, "la polica adoptar las medidas
tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitar al juez la autorizacin
para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal har saber al juez las razones que el
propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro".
En consecuencia, dos son los requisitos que deben cumplirse en este caso:
a) autorizacin judicial y
b) constancia de la negativa para practicar la entrada o registro.
2.1. Juez competente para ordenar el ingreso
El juez de garanta competente para ordenar el ingreso en lugar cerrado y decretar esta
medida ser aquel del lugar en que se sigue la investigacin del fiscal y tambin el que
resultare requerido cuando el inmueble sobre el que se debiere practicar la diligencia se
encontrare en un lugar distinto al de la investigacin. (Artculo 70 del Cdigo Procesal
Penal.)
2.2. Contenido de la orden. Artculo 208.
La orden, como seala la citada disposicin, deber expresar concretamente:
a) El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados;
b) El fiscal que lo hubiere solicitado;
c) La autoridad encargada de practicar el registro, y
d) El motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno.
Vigencia. Artculo 208 inc. final
La orden tendr una vigencia de 10 das despus de los cuales caducar. Con todo, puede
el juez establecer un plazo inferior.
2.3. Situacin del delito flagrante
El delito flagrante, en cuanto permite hacer excepcin al derecho consagrado en el ya
citado artculo 19 N 5 de la Constitucin, se encuentra regulado en el actual artculo 130
en los siguientes trminos:
"Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren
sido empleados para cometerlo y
e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse".
Al igual que el antiguo artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Penal, el texto actual no
ofrece un concepto o definicin de flagrancia sino que simplemente nos seala en qu
casos estamos en tal supuesto.
Hoy en da, el problema se torna an ms complejo por cuanto en el nuevo Cdigo no se
consagra de manera expresa una norma similar al artculo 156 inciso tercero del Cdigo
de Procedimiento Penal, que contempla la posibilidad que Carabineros de Chile e
Investigaciones, en caso de delito flagrante y siempre que hubieren fundadas sospechas

de que responsables del delito se encuentren en un determinado recinto cerrado, podrn,

para los efectos de proceder a su detencin, efectuar el registro de inmediato y sin previa
orden judicial.
Sin embargo, teniendo presente que en los delitos de trfico ilcito resulta frecuente que la
droga se encuentre en lugares cerrados y que una interpretacin en tal sentido conducira
a la impunidad de este tipo de ilcitos, cabe concluir que desde el punto de vista legal, la
entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin judicial resulta admisible en caso
de flagrancia, eso s, con la limitante que dicha injerencia se produzca ante la constatacin
o percepcin evidente de que en dicho lugar se est cometiendo un delito y siempre que
la intervencin policial resulte urgente para impedir su consumacin, detener a la persona
supuestamente responsable del mismo, proteger a la vctima o, por ltimo, evitar la
desaparicin de los efectos o instrumentos del delito.
En consecuencia, las policas para proceder en estos supuestos deberan verificar que se
cumplan los siguientes supuestos o requisitos:
a) Requisito de carcter temporal, esto es, que la accin delictiva se est desarrollando o
acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe.
b) Requisito objetivo, vale decir, que el o los delincuentes se encuentren en el lugar del
hecho en situacin o relacin con aspectos del delito (droga, objetos, instrumentos,
efectos o evidencias materiales del mismo) que comprueben su directa participacin en la
ejecucin del hecho, y
c) Requisito de carcter subjetivo, en el sentido que por parte de los funcionarios exista la
percepcin directa y efectiva de que se cumplen las condiciones indicadas, as como la
necesidad urgente de la intervencin.
2.4. Fundamento legal
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, existen normas claras y precisas que apoyan la tesis
que en caso de delito flagrante, puede procederse a la entrada y registro sin previa orden
judicial. A va ilustrativa, en Espaa la jurisprudencia del Tribunal Supremo del mismo pas
ha estimado la existencia de delito flagrante en domicilio en relacin con el delito de
trfico de drogas y en consecuencia, se ha prescindido de la orden judicial previa, en los
siguientes casos:
a) Cuando la droga que se interviene se tira a la calle desde el inmueble y es recogida por
uno de los policas que se haban quedado en actitud de vigilancia (STS de 4 de marzo de
1994).
b) Cuando se procede a arrojar distintas bolsas de herona desde una de las ventanas de
la vivienda, "con lo que la figura del delito flagrante sirvi de evidente legitimador de la,
en todo caso obligada, intervencin policial" (STS de 19 de diciembre de 1996).
c) Cuando los agentes policiales, observando la presencia y afluencia de conocidos
toxicmanos a la vivienda de uno de los acusados, deciden comprobar la razn de esta
presencia, por lo que llaman a la puerta de la misma, abrindoles uno de los acusados y
viendo los agentes cmo el que abra alertaba a los moradores sobre su presencia,
intentando cerrar la puerta, y viendo los agentes cmo el otro acusado manipulaba
sustancia estupefaciente encima de un cristal, decidiendo por ello intervenir (auto de 26
de noviembre de 1997).
d) Cuando la Polica presencia cmo la acusada extrajo unos paquetillos de su monedero,
de contenido desconocido, que entreg a dos jvenes en el descansillo de su casa,
saliendo uno de los funcionarios policiales en su persecucin entrando a su domicilio,
donde se encontr droga, utensilios utilizados para cortarla y confeccionar papelinas y dos
balanzas de precisin con restos de herona (STS de 24 de febrero de 1998).
Tales normas son:
2.4.1. El propio artculo 130 que regula el delito flagrante.
2.4.2. Artculo 129 inciso 2 que seala que "los agentes policiales estarn obligados a
detener a quienes sorprendieren in fragranti en la comisin de un delito".

2.4.3. Artculo 83, sobre actuaciones de la polica sin orden previa. De acuerdo a esta
disposicin, "Corresponder a los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Polica de
Investigaciones de Chile realizar las siguientes actuaciones, sin necesidad de recibir
previamente instrucciones particulares de los fiscales:
b) Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley;
2.4.4. El artculo 206 que regula la entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin
judicial, faculta a la polica para entrar en lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento
expreso de su propietario o encargado, cuando la llamada de auxilio de personas que se
encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est
cometiendo un delito.
2.5. Registro de vehculos motorizados
Debe tenerse presente que numerosos procesos por narcotrfico tienen su origen en el
hallazgo de sustancias estupefacientes dentro de vehculos motorizados, las cuales
generalmente se encuentran disimuladas en el interior de los mismos.
Atendido que el tipo penal que consagra el artculo 5 de la ley 19.366 incluye las figuras
de tenencia o porte y su transporte y en tal evento las sustancias prohibidas y a que se
alude en el respectivo reglamento, fueren transportadas en un vehculo, se configura en la
especie un delito flagrante y en esa medida, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 89
del Cdigo Procesal Penal se podr practicar el examen al referido vehculo sin necesidad
de requerir autorizacin judicial.
2.6. Exmenes de vestimentas y corporales
En el caso de existir indicios que la droga se encuentra en las vestimentas del individuo,
deber procederse en la forma indicada en el ya citado artculo 89 del C.P.P.
Luego, para practicar dicho examen se comisionar a personas del mismo sexo del
imputado, guardndose todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecucin
de la diligencia.
Sin embargo, es de ordinaria ocurrencia en los delitos de trfico de drogas que el sujeto
activo trate de ocultar la misma, bien sea en sus cavidades naturales (ano o vagina) bien
sea en el interior de su propio cuerpo deglutiendo la droga.
Por ello, teniendo presente lo difcil que resulta la incautacin de la sustancia en estas
circunstancias, pues su aprehensin implica un nivel de intromisin mucho ms intenso
que los simples exmenes de vestimenta y que ello puede afectar la dignidad del
interesado, lo procedente en estos casos ser siempre pedir la autorizacin judicial previa
para proceder a la incautacin.
Ahora bien, en el caso que la droga hubiere sido ingerida y no hubiere sido evacuada, el
procedimiento policial deber atender ante todo a la conduccin del individuo a un centro
hospitalario a fin de garantizar su salud y al mismo tiempo, mantener el control y
vigilancia de la droga que porta en espera de su eliminacin, debiendo requerirse para ello
la correspondiente autorizacin judicial.
Asimismo, de ser necesario practicar una radiografa o ecografa del aparato digestivo,
haya o no oposicin del imputado, tambin ser necesario requerir la correspondiente
autorizacin.
Luego, para que sea vlida la diligencia en comento, es preciso que se cumplan las
siguientes condiciones:
a) Que existan indicios que permitieren estimar que el sujeto oculta objetos importantes
para la investigacin, en el caso en estudio, la posible infraccin a la ley 19.366.
b) Tratndose de exmenes corporales, ser necesaria siempre la autorizacin judicial
previa.
c) Por la naturaleza de la diligencia, entendemos que ella debe producirse en una situacin
de detencin.

En consecuencia, cualquier otra prueba obtenida mediante un reconocimiento anal,

vaginal o radiolgico que no cumpla con los supuestos indicados, habr sido obtenida con
inobservancia de garantas fundamentales y por lo tanto, ser inadmisible de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 276 del C.P.P.
II. La figura del agente encubierto y del informante en la ley 19.366
Conforme al artculo 34 de la ley 19.366, se entiende por agente encubierto "el funcionario
policial, que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se
involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar
interesado en la comisin del delito que se investiga, con el propsito de identificar a los
partcipes o recoger pruebas que servirn de base al proceso penal".
1. Tratamiento penal
La conducta del agente encubierto que acta como agente provocador o partcipe -en
sentido amplio- de los delitos que se investigan, podra entenderse comprendida en el
artculo 10 N 10 del Cdigo Penal, norma que exime de responsabilidad penal al que obra
en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Fuera de los casos previstos, cuando la participacin del agente encubierto o su actuacin
como agente provocador del delito no aparezca como necesaria para la proteccin de los
bienes jurdicos, y por tanto se excluya la causal de justificacin aludida, su conducta ser
ilcita.
Sin embargo, aun as su conducta podr no ser impune en caso de encontrarnos frente a
una eventual causal de exculpacin.
2. Requisitos para que opere la causal de justificacin
2.1. Que exista autorizacin previa
De acuerdo al artculo 34, el agente debe estar "debidamente autorizado por sus
superiores". Al respecto, cabe hacer notar que el artculo 24 del Manual sobre Aplicacin
de Tcnicas policiales en la investigacin y Control de Trfico, Consumo y Porte de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas elaborado por el Departamento Control Drogas y
Prevencin Delictual O.S.7, seala que "la decisin de aplicar la tcnica de Agente
Encubierto recae en los jefes directos de las Unidades especializadas de O.S. 7, luego de
evaluar los antecedentes y desarrollo operacional de cada investigacin en particular."
No obstante, a decir de don Jean Pierre Matus, "debemos entender que necesariamente la
actuacin de un agente encubierto debe encontrarse dentro del marco de una
investigacin judicial. De otro modo cabra concluir que tanto el agente encubierto como
sus superiores, desde el momento en que pretenden introducirse en una organizacin
criminal -una asociacin ilcita en los trminos del artculo 22 de la ley-, y no denuncian
este hecho a la autoridad competente, incurren necesariamente en el delito de omisin de
denuncia contemplado en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Penal Artculo 175
letra a) del nuevo Cdigo Procesal Penal.
y eventualmente, en el del artculo 229 del Cdigo Penal".
Por consiguiente, debe existir una investigacin penal a cargo de un fiscal y ste debe
haber encargado diligencias precisas a la polica, la que podr incluir la utilizacin de
agentes encubiertos debidamente autorizados por la jefatura policial respectiva, de
conformidad al artculo 34 de la ley 19.366.
2.2 Que los actos delictivos se realicen en relacin a una organizacin delictiva
Conforme al ya citado artculo 34, el agente encubierto puede actuar en dos casos o
supuestos:
a) Que se involucre en una organizacin delictiva
b) Que se introduzca en la misma.

Ahora bien, el concepto de organizacin a que alude el citado artculo no es otro que el del
artculo 22 del mismo cuerpo legal. Luego, debe tratarse de una organizacin dedicada a
cometer alguno de los delitos previstos en la ley 19.366.
La actividad del agente encubierto estar destinada a descubrir a los participes de la
organizacin en sentido amplio, comprendiendo tanto a aquellos que han ejercido mando
en la organizacin o hubiesen aportado capital, como a aquellos que hubiesen tomado
parte en la misma.
2.3 Que exista un propsito legtimo: identificar a los partcipes de la organizacin criminal
o recoger pruebas
A contrario sensu, no quedar comprendido dentro de la causal de justificacin aquel
agente que introducido o involucrado en la organizacin criminal, lucra para s con esta
actividad, al margen de la investigacin.
3. Formas de actuacin del agente encubierto Tomada de la clasificacin de Sergio Politoff.
De acuerdo al citado artculo 34, dos son las formas en que podra actuar el agente
encubierto:
3.1 Simulando ser parte de una organizacin criminal, donde a su vez, podemos encontrar
varias actividades
a) La seudocompra mayorista, esto es, aquel agente que a nombre de la organizacin
infiltrada, y para el cumplimiento de sus fines, realiza o participa en operaciones de
compra o adquisicin de sustancias estupefacientes, con el objeto de proceder
penalmente en contra de los vendedores y de los miembros de la organizacin
compradora, y de los dems, que en relacin con dicho objeto hayan cometido o vayan a
cometer un delito.
b) La seudoventa mayorista, en que el agente encubierto participa en la venta o tentativa
de la misma a otra organizacin criminal o a un distribuidor local, con el objeto de
proceder en su contra.
c) La posesin, transporte, guarda, etc., de sustancias estupefacientes, como parte de las
funciones asignadas al agente encubierto dentro de la organizacin, con el fin de
determinar los partcipes y recoger pruebas para su incriminacin.
3.2 Simulando estar interesado en la comisin del delito que se investiga, donde el mismo
autor distingue las siguientes figuras
a) La seudocompra mayorista, es decir, "la actividad del agente encubierto que, a nombre
de una supuesta organizacin diferente a la investigada, o presentndose como
distribuidor local, realiza o participa en operaciones de compra o adquisicin de sustancias
estupefacientes, con el objeto de proceder penalmente en contra de los miembros de la
organizacin vendedora y de los dems que, en relacin con dicho objeto hayan cometido
o vayan a cometer un delito"
b) La seudoventa mayorista: el agente encubierto participa en la venta o tentativa de
venta a la organizacin criminal investigada o a un distribuidor local, con el objeto de
proceder en contra de esos compradores y de los restantes participes en la misma.
c) Operaciones front-store: creacin o explotacin de actividades o empresas que prestan
servicios o bienes a la organizacin criminal investigada o a un distribuidor local, con el
objeto de reunir pruebas en su contra.
4. El agente pseudoencubierto o revelador
En la mayora de los casos, los agentes policiales ocultan su identidad oficial sin que
acten propiamente como agentes encubiertos, toda vez que no inducen ni participan en
la comisin de delito alguno. En tal evento, a decir de Jean Pierre Matus, no operar la
justificante de cumplimiento del deber basada en el artculo 34 pues no se comete delito
alguno.
Dos son los casos que cita nuestro autor en que se da este supuesto:

a) la seudocompra minorista, definida como "la actividad del agente encubierto que,
simulando ser un consumidor final, impune por tanto, ofrece comprar o compra sustancias
estupefacientes a distribuidores locales, cuya pertenencia a una organizacin delictiva se
conoce o se pretende descubrir, con el objeto de recoger pruebas contra dicho distribuidor
y, eventualmente, obtener de ste indicios acerca de la organizacin a que pertenece" El
artculo 28 del proyecto de ley que reforma la ley 19.366 introduce como "innovacin" la
figura del agente revelador, definindolo como "el funcionario policial que, debidamente
autorizado por sus superiores, simula ser adquirente para s o para terceros de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas, logrndose de ese modo la manifestacin o incautacin
de la droga".
y
b) la simple ocultacin de identidad oficial a objeto de investigar los lugares de comisin y
personas involucradas en los delitos que se tratan.
5. Tratamiento penal de los terceros partcipes involucrados en el delito inducido por el
agente provocador
En este caso, debe distinguirse segn si la actuacin del agente se encuentra justificada o
no.
5.1. Caso de actuacin justificada o exculpada del agente
Siguiendo a Politoff, lo primero que debe tenerse presente para calificar la participacin de
terceros, es la naturaleza de los delitos.
As, "las personas que han participado en los hechos provocados o en los que interviene
un agente encubierto son en principio punibles, en la medida que realicen uno de los tipos
penales de la ley sobre trfico ilcito de estupefacientes".
Luego, la licitud de la conducta del agente encubierto abarcar slo sus propios actos de
compra, venta, transporte, etc., pero no alcanza los hechos correlativos cometidos por los
miembros de la organizacin criminal, quienes respondern en la medida de su propia
culpabilidad.
5.2. Caso de actuacin no justificada del agente encubierto
En este supuesto, distingue Politoff dos situaciones:
a) Aquellos casos en que la actuacin del agente no est justificada por faltar el propsito
legtimo.
Al faltar el propsito legtimo, tales como identificar a los partcipes de la organizacin o
recoger pruebas, tanto la actividad del agente como la de los partcipes se regirn por las
reglas generales, siendo en principio su conducta punible.
b) Aquellos casos en que el agente acta fuera de los presupuestos fcticos de la
justificacin.
En este caso y siguiendo al citado autor, "el acto del agente provocador, sea que lo motive
un exceso de celo moralizador (ofrecer cocana a un transente para verificar su reaccin)
o el puro abuso de poder, no est justificado, queda fuera del mandato legal y es una pura
conducta de corrupcin (determina una conducta delictiva que sin su iniciativa no habra
tenido lugar y en que faltaba una verdadera libertad de decisin), punible conforme a las
normas generales".
En estos casos -contina el autor-, cuando la provocacin recae en personas ajenas a la
organizacin criminal o a los delitos que se investigan los que, si dicha provocacin no
consiste en la induccin a la compra para el consumo -impune salvo los casos
contemplados en el artculo 41-, el provocado estara exento de responsabilidad penal, sea
por la va directa de una causal de exculpacin, sea por la va indirecta de considerar el
tribunal que no le asiste plena conviccin a que alude en el actual 456 bis para condenar,
o que atendidas las reglas de la sana crtica considere que no se encuentran acreditados
los hechos de la denuncia policial.
6. El informante policial

Conforme al inciso segundo del ya citado artculo 34, "informante es quien suministra
antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparacin o comisin de un delito
o de quienes han participado en l, o que, sin tener la intencin de cometerlo, y con
conocimiento de dichos organismos, participa como si fuese agente encubierto".
6.1. Clasificacin
De acuerdo a la citada definicin, pueden distinguirse dos tipos de informantes:
a) El informante propiamente tal, esto es, "aquella persona que, no actuando como agente
encubierto, suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparacin
o comisin de un delito o de quienes han participado en l."
Entre ellos, se distinguen:
Fuentes confiables: aquellas personas que, no estando involucradas en la comisin de
ningn delito, obtienen casualmente informacin sobre stos, y
Contactos, esto es, personas con antecedentes criminales que, viviendo en el crculo de la
delincuencia o teniendo contacto con el mundo de la droga por su carcter de
consumidores, ofrecen a la polica colaboracin a cambio de un determinado mvil.
Este informante acta en el hecho como un pseudoagente encubierto, en la medida que
su intervencin se traduce, generalmente, en actuar como un pseudocomprador final.
b) El informante infiltrado: aquel que sin tener la intencin de cometer un delito de trfico
ilcito de estupefacientes, y con conocimiento de los organismos policiales, participa en la
comisin de dichos delitos como si fuere un agente encubierto.
Debe tenerse presente que si bien el informante infiltrado acta como agente encubierto,
no es tal ya que no es funcionario policial sino un particular que por diferentes motivos se
ha involucrado en una organizacin o participa en la misma.
En lo que respecta al tratamiento penal del mismo, la justificacin de su actuacin se basa
en el mismo artculo 10 N 10 del Cdigo Penal, pero no en virtud del cumplimiento de un
deber, sino en el ejercicio legtimo de un derecho. Examinemos cules son los requisitos
de legitimidad de ese derecho para que opere la justificante analizada:
1. En primer trmino, tenemos la autorizacin previa
No basta en este caso que las actividades del informante estn en conocimiento de los
organismos policiales para configurar la eximente sino que se requerir un acuerdo previo
para que aqul participe en la investigacin del delito u organizacin de que se trate.
Puesto que el informante no es un agente policial, no pesa sobre l la obligacin de
denuncia a que alude el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Penal y 175 del nuevo
Cdigo. Sin embargo, esa obligacin se mantiene respecto del funcionario policial que
autoriza o acuerda la introduccin del informante infiltrado.
Luego, hay que entender que la infiltracin de un civil en una organizacin criminal, con
conocimiento de los organismos policiales, slo ha de ser posible en el marco de una
investigacin llevada a cabo por un fiscal y autorizada por ste.
2. Que el acto delictivo se realice en relacin a una organizacin delictiva
Ya aludimos en el punto 2.2. qu debe entenderse por organizacin delictiva por lo que
nos remitimos a lo expuesto.
3. Que exista un propsito legtimo, esto es, identificar a los partcipes de la organizacin
criminal, recoger pruebas
En el caso del informante infiltrado, este requisito se expresa negativamente, en la frase
"sin intencin de cometerlo" (el delito).

Esta expresin no afecta la culpabilidad, pues en la conducta del informante no se excluye

el dolo, sino que es el propio ordenamiento el que las autoriza, siempre que ellas tengan
una finalidad legtima.
Obviamente y al igual como sucede con el agente encubierto, el fundamento de la
justificacin excluye del mbito de la misma la conducta de aquel informante que
abusando de su cometido, aprovecha para s o para otros su posicin en la estructura de
la organizacin criminal o los resultados de la operacin.
En consecuencia, no se encuentran amparados por la justificante del ejercicio legtimo de
un derecho los informantes que se lucran ilcitamente de esta actividad.
III. Trmites y diligencias a disponer por los fiscales en los procesos por trfico ilcito de
estupefacientes
Sin que la presente lista sea vinculante ni taxativa, se incluye en este acpite un catlogo
de diligencias y trmites que pueden ser solicitados por los fiscales en las investigaciones
por infraccin a la ley 19.366.
1. Al informar al imputado acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le
confieren las leyes, se sugiere darle a conocer la posibilidad de acogerse al artculo 33 de
la ley 19.366 sobre cooperacin eficaz y los efectos que tal declaracin puede producir.
2. Requerimientos de informacin a las siguientes instituciones y autoridades:
a) En caso de incautarse telfonos celulares, requerir a las compaas de
telecomunicaciones (Entel, Bellsouth, Startel, etc.), un listado de las llamadas efectuadas
y recibidas por ese nmero durante el lapso que el fiscal estime necesario, de acuerdo al
mrito de la investigacin.
b) En caso de incautarse vehculos, requerir al Registro Nacional de Vehculos Motorizados
del Servicio de Registro Civil los certificados de dominio y anotaciones vigentes de los
vehculos incautados.
c) En el caso de existir inmuebles incautados, requerir al Conservador de Bienes Races
respectivo certificados de dominio vigente de la propiedad.
d) Al Servicio de Registro Civil los Extractos de Filiacin y Antecedentes de imputados.
e) Requerir informacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a
objeto de establecer si imputados en investigaciones por infraccin a la ley 19.366 poseen
cuentas corrientes o libretas de ahorro en alguna de las instituciones financieras
supervigiladas por dicha institucin.
f) Al Servicio de Impuestos Internos, a objeto de establecer si el o los imputados objeto de
una investigacin registran bienes races a su nombre o han efectuado iniciacin de
actividades.
g) Requerir al Instituto de Salud Pblica el anlisis qumico de la droga incautada (en caso
de clorhidrato de cocana y pasta base) o al Servicio de Salud (en caso de marihuana).
(Vase al respecto instructivo 16.)
h) Requerir al Laboratorio de Criminalstica de la Polica de Investigaciones de Chile
peritajes fotogrficos de las sustancias incautadas.
i) Solicitar a DICOM antecedentes sobre bienes o sociedades que aparezcan registrados a
nombre de los imputados.
3. Disponer que de la totalidad de la droga incautada pueda extraerse un gramo a fin de
que los respectivos Laboratorios Policiales (Lacrim de la Polica de Investigaciones de Chile
o de Labocar de Carabineros) puedan analizarlo y determinar su procedencia u otros datos
tiles para la investigacin. La anterior diligencia deber ser supervisada directamente por
el Fiscal a cargo de sta.
4. Tratndose de ciudadanos extranjeros, se sugieren como pertinentes las siguientes
diligencias:

a) Requerir de Polica Internacional, informacin respecto de si el o los imputados registran

de manera frecuente entradas o salidas de Chile, circunstancia que en conjunto con otros
antecedentes de la investigacin, puede determinar la vinculacin del imputado con el
delito investigado.
b) Solicitar a Interpol que requiera de sus congneres en otros pases, los antecedentes
penales de los imputados involucrados en nuestro pas en delitos relacionados con la ley
19.366.
5. Requerir examen de drogadiccin del imputado, previa autorizacin judicial.
INSTRUCTIVO N 49:
QUE PONE EN CONOCIMIENTO DE LOS FISCALES LOS INSTRUCTIVOS DE LA CORTE
SUPREMA QUE SE TRANSCRIBEN, QUE INCLUYE OFICIO ULTIMO N 003400 DEL 01.02.01,
QUE COMPLEMENTA INSTRUCTIVO SOBRE LOS MENORES DE EDAD
Oficio N 057, febrero 6, 2001
La presente comunicacin tiene por objeto exclusivamente poner en conocimiento de
todos los fiscales del pas, las instrucciones que ha impartido la Corte Suprema a las
Cortes de Apelaciones y Juzgados de la IV y IX Regin, en que se ha empezado a aplicar el
nuevo sistema procesal penal.
Los instructivos de la Corte Suprema corresponden al ejercicio de sus facultades directivas
y econmicas sobre todos los Tribunales de la Nacin y por ello son obligatorios para
stos, como lo son tambin los Autos Acordados, aunque estos ltimos pueden tener una
aplicacin general (Art. 96, inciso final del C.O.T.)
No obstante que el mbito de aplicacin de dichos instructivos es interno del Poder
Judicial, esta Fiscala Nacional estima que es muy conveniente que los Fiscales los
conozcan y estudien, para tenerlos en cuenta en el ejercicio de sus funciones.
Como en diversos instructivos de esta Fiscala Nacional ya se ha hecho referencia a las
instrucciones de la Corte Suprema, que en trminos generales coinciden con las opiniones
de la Fiscala Nacional, no se entrar al anlisis de su contenido en esta oportunidad.
Finalmente, se hace presente que, como es lgico, los instructivos de la Corte Suprema
podrn ser modificados en el futuro, de acuerdo con nuevos antecedentes jurdicos y
doctrinarios que de la discusin vayan surgiendo.
A continuacin, se procede a transcribir textualmente las instrucciones de la Corte
Suprema, por orden de antigedad.
OFICIO N 002785
TRANSCRIBE ACUERDO
Santiago, 5 de diciembre de 2000
Para su conocimiento y fines que correspondan, transcribo a V.S., en fotocopia, los
acuerdos adoptados por el Tribunal Pleno de esta Corte Suprema el 24 de noviembre y el
de (1) diciembre de 2000.
ACTA N 66-2000
"En Santiago, a veinticuatro de noviembre del ao dos mil, se reuni el Tribunal Pleno con
la asistencia del Presidente seor Hernn Alvarez Garca y de los Ministros seores Jordn,
Fandez, Garrido, Libedinsky, Ortz, Benquis, Glvez, Chaigneau, Cury, Alvarez H. y Marn,
y en el ejercicio de sus facultades econmicas acord:
1. Impartir las siguientes instrucciones:
a) La jornada de trabajo de los Juzgados de Garanta y de los Tribunales Orales de las
Regiones de La Serena y de La Araucana, a contar del diecisis de diciembre prximo,
ser de 44 horas semanales, distribuidas de la forma que a continuacin se indica:

- Lunes a viernes de 8:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas.

- Sbados de 9:00 a 13:00 horas.
Las Cortes de Apelaciones debern informar a la Corte Suprema cada seis meses los
efectos de la aplicacin de este horario, para su posible revisin en pro del buen servicio.
Este horario no regir para los Juzgados de jurisdiccin mixta cuyos Jueces debern
adems desempearse como Jueces de Garanta.
b) Respecto de los Juzgados de Garanta se establecer por la Corte de Apelaciones
respectiva, a propuesta del Comit de Jueces, un sistema de Juez de turno semanal, de
lunes a domingo inclusive, para que conozca y resuelva aquellos asuntos que se presenten
fuera del horario de atencin o en das domingo y festivos. Deber comunicarse al pblico,
en forma oportuna, el nombre del Juez que cumplir esa funcin.
En los Juzgados de Garanta, el Administrador del Tribunal determinar semanalmente el
personal que sea necesario para que el Juez de turno pueda desempear las funciones
propias del cargo.
c) En los Juzgados de Garanta que cuenten con ms de un Juez, el conocimiento y
resolucin de los asuntos que se distribuyen entre ellos, quedarn radicados en aquel que
fue designado para la primera gestin y, en consecuencia, deber conocer y resolver con
posterioridad todas las materias, peticiones y actuaciones que se vinculen con l, hasta la
terminacin de su tramitacin y resolucin en ese Juzgado.
El registro respectivo de esos asuntos y los antecedentes relacionados con el mismo, se
mantendrn por la unidad respectiva en una sola carpeta, en la cual se ordenarn
rigurosamente los registros y antecedentes de las diversas intervenciones que al Juez
designado le corresponda llevar a cabo hasta su total terminacin.
d) El cumplimiento y ejecucin de las sentencias que dicten el Juez de Garanta y el
Tribunal Oral, conforme lo dispuesto por el artculo 113 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
estarn a cargo del mismo Tribunal que las haya dictado.
e) La libertad bajo caucin y todas las medidas cautelares, una vez abierto el Juicio Oral,
son incidencias que debe conocer y resolver el Tribunal Oral, desde que est firme el auto
de apertura del Juicio Oral (Artculo 277 del Cdigo Procesal Penal).
2. Oficiar al Ministerio de Justicia para que, en el carcter de urgente, se sirva disponer se
destinen los gendarmes que se requieran en los Tribunales del Juicio Oral y de Garanta,
para el adecuado control del acceso a los mismos y la mantencin del orden y seguridad
en su interior, particularmente en las audiencias pblicas.
3. En mrito del informe tcnico evacuado por la Corporacin Administrativa del Poder
Judicial, se acord que para el eficaz registro de las actuaciones de los nuevos tribunales
en lo criminal, es imperativo proveerlos de equipos estenotipos y de los funcionarios
capacitados al efecto, en el nmero y forma que en ese informe se indica. Se tuvo en
cuenta para ello, que analizadas las diversas alternativas existentes, el de estenotipia es
el que ms garanta de eficiencia ofrece, tanto para el registro como para suministrar la
informacin con oportunidad a los intervinientes y al pblico; a la vez es el ms econmico
y seguro a largo plazo.
Se acuerda adems, oficiar al Ministerio de Justicia en el sentido indicado e instruir a la
Corporacin Administrativa del Poder Judicial para que adopte las medidas necesarias, en
el carcter de urgente, para que se cuente con el sistema indicado a ms tardar al
comienzo de la vigencia del nuevo sistema procesal penal en las Regiones de Antofagasta,
Copiap y El Maule.
En tanto se provee del personal y equipos antes sealados, los Tribunales de las Regiones
de La Serena y de La Araucana emplearn grabadoras e impresoras para los registros
dispuestos por los artculos 39, 40 y 41 del Cdigo Procesal Penal, registros que sern
certificados por el Jefe de la Unidad de Administracin de Causas (artculo 25 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).

4. En atencin al sistema de integracin y subrogacin de los nuevos Tribunales

establecidos por los artculos 206 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales, y lo
informado por la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, se acuerda oficiar a la
Academia Judicial para que extienda a los Jueces y Secretarios de los Juzgados de Letras,
que les corresponda subrogar a los Jueces de los Tribunales de Garanta y Orales, los
cursos de perfeccionamiento del nuevo sistema procesal penal. Estos cursos debern
impartirse en carcter de extraordinarios y urgentes en las Regiones de La Serena y de La
Araucana.
5. Atendidos los serios problemas que se representan en el informe indicado en el prrafo
precedente, se acord oficiar al seor Ministro de Justicia y a la Comisin Ministerial, a fin
de que se sirva disponer el aumento de los funcionarios judiciales, para que las
integraciones y subrogaciones antes sealadas, tengan el carcter de muy excepcionales.
Comunquese este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y Tribunales respectivos.
Para constancia se levanta la presente acta."
ACTA N 69-2000
"En Santiago, a uno de diciembre del ao dos mil, se reuni el Tribunal Pleno con la
asistencia del Presidente seor Hernn Alvarez Garca y de los Ministros seores Jordn,
Fandez, Garrido, Libedinsky, Ortz, Benquis, Glvez, Chaigneau, Rodrguez, Cury, Prez,
Alvarez H. y Yurac.
Complemento de instrucciones Pleno de 24 de noviembre
Se acord complementar las instrucciones que se impartieron en el Pleno de 24 de
Noviembre ltimo, en relacin al prximo funcionamiento de los Juzgados de Garanta y
Tribunales del Juicio Oral de las Regiones de Coquimbo y de la Araucana, todas las que se
imparten en carcter de provisionales y para superar las dudas que se han planteado por
la ausencia de preceptos positivos sobre varios aspectos de la nueva normativa penal.
Estas instrucciones se aplicarn en tanto no se complemente la legislacin en los aspectos
sealados.
1) Horario de atencin al pblico de los nuevos tribunales. Tanto los Juzgados de Garanta
como los Tribunales del Juicio Oral debern prestar atencin al pblico de 8.30 a 12 hrs. y
de 15 a 17 hrs., diariamente de Lunes a Viernes. Los das Sbado de 9 a 12 horas.
2) Los exhortos en materia criminal, que deban cumplirse en las Regiones de Coquimbo y
de la Araucana, seguirn siendo remitidos y tramitados por los Juzgados del Crimen
actualmente en funciones, en cuanto provengan de Juzgados de la misma naturaleza de
otras jurisdicciones. De consiguiente, no les corresponder recibirlos y cumplirlos a los
Juzgados de Garanta, salvo que sean remitidos por otros Juzgados de Garanta.
3) Los hechos delictivos descritos y sancionados por la Ley N 17.105, sobre Alcoholes,
Bebidas Alcohlicas y Vinagres, continuarn siendo conocidos por los Juzgados del Crimen
actualmente vigentes y los Juzgados de Polica Local, en las Regiones de Coquimbo y de la
Araucana, sin perjuicio de la entrada en funcionamiento de los Juzgados de Garanta y de
los Tribunales del Juicio Oral, en tanto no se promulguen las adecuaciones legales
pertinentes que establezcan otra competencia y procedimientos.
4) El discernimiento que conforme al Art. 10 N 3 inciso segundo del Cdigo Penal debe ser
materia de pronunciamiento del Juzgado de Menores competente (Art. 19 de la Ley de
Menores), cuando el menor privado de libertad sea puesto a disposicin del Juzgado de
Garanta, este tribunal deber requerirle al Juez de Menores respectivo, siempre que el
Fiscal del Ministerio Pblico as lo solicite. En los dems casos, esto es, durante las
investigaciones realizadas por el Fiscal en las cuales an no ha tenido intervencin el Juez
de Garanta, el discernimiento podr ser solicitado directamente al Juzgado de Menores
por el Ministerio Pblico, y acreditar ante el Juez de Garanta que la resolucin de
discernimiento se encuentra firme, para solicitar cualquiera diligencia que afecte los
derechos constitucionales del menor de que se trate.
5) La orden de privacin de libertad dictada por un Juez de Garanta o un Tribunal del Juicio
Oral para cumplirse fuera del territorio de su competencia por un Juzgado del Crimen
Ordinario, deber ser cumplida por este ltimo sujetando el procedimiento a la normativa
establecida en el Cdigo Procesal Penal (Arts. 33, 127, 131, 139 y siguientes), para lo cual

comunicar el arresto o detencin en cuestin por la va ms rpida y de inmediato al

Tribunal que dio la orden.
En consecuencia, en la hiptesis del arresto de testigos, peritos y terceros rebeldes a una
citacin, el privado de libertad quedar a disposicin del Juzgado que orden el arresto por
un mximo de 24 horas. Si ese tribunal no adopta una medida dentro del referido plazo, el
sujeto deber ser puesto en libertad (Art. 33 del Cdigo Procesal Penal).
Tratndose de un imputado rebelde a una citacin o diligencia, esa detencin no podr
durar ms de 24 horas, al trmino de las cuales, si el Tribunal que dio la orden no ha
adoptado una medida, deber ser dejado en libertad (Arts. 33 inc. 2, 127 inc. 2 y 131 del
Cdigo Procesal Penal). En este caso, el Tribunal que dio la orden de detencin podr usar
la facultad que le confiere el Art. 19 N 7, letra c) de la Constitucin Poltica, de prorrogar
hasta por cinco o diez das (terrorismo) la referida detencin.
Si la orden de detencin en contra del imputado es para someterlo a prisin preventiva, es
suficiente que el Juzgado de Letras ordinario ponga al detenido a disposicin del Juez de
Garanta o del Tribunal del Juicio Oral, segn corresponda (Arts. 33 y 152 del Cdigo
Procesal Penal).
Los Tribunales Ordinarios del Crimen no aplicarn a estas situaciones, por lo tanto, las
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal, y en esta materia debern tener
especialmente en cuenta lo dispuesto por el Art. 5 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto al
respeto a la libertad de las personas y sobre la interpretacin restrictiva de las normas
limitadoras de la misma.
6) Ser especial preocupacin de los Administradores de Tribunales, o de quien realice
esas funciones, organizar el personal de modo que el pblico tenga fcil acceso a las
unidades que deban informarlo, y que ese servicio sea prestado con prontitud, eficiencia y
gentileza. Circunstancia esta que deber ser particularmente considerada en su
calificacin.
Comunquense las instrucciones acordadas a las Cortes de Apelaciones del pas, las que
las pondrn de inmediato en conocimiento de los Juzgados de su jurisdiccin.
Comunquese tambin directamente a los Juzgados de Garanta y a los Tribunales Orales,
como al Ministerio Pblico.
Para constancia se levanta la presente acta."
OFICIO N 002927
TRANSCRIBE ACUERDO
Santiago, 13 de diciembre de 2000
Para su conocimiento y fines pertinentes, transcribo a V. S., el acuerdo del Tribunal Pleno
de esta Corte Suprema de 7 de diciembre en curso, que es del siguiente tenor:
"En Santiago, a siete de diciembre del ao dos mil, se reuni el Tribunal Pleno con la
asistencia del Presidente seor Hernn Alvarez Garca y de los Ministros seores Jordn,
Fandez, Garrido, Navas, Libedinsky, Ortiz, Benquis, Tapia, Glvez, Chaigneau, Rodrguez,
Prez, Marn y Espejo.
Instrucciones sobre funciones de los ministros de fe en Juzgados de Garanta y Tribunales
Orales
En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 389 G del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
establecen las siguientes instrucciones y procedimientos para el desempeo de las
funciones propias de ministros de fe que la ley encomienda a los jefes de las unidades
administrativas que tengan a su cargo en los Juzgados de Garanta o en los Tribunales
Orales en lo Penal, la administracin de causas:
1) Corresponde a los jefes de la unidad de administracin de causas, en los Juzgados de
Garanta y los Tribunales Orales en lo Penal, certificar las actuaciones procesales
realizadas en ellos, dejar las constancias legales, autorizar las resoluciones y registros que
les competan, otorgar las copias pertinentes, extender certificaciones y otros testimonios

escritos, autorizar los estados diarios, y realizar las dems funciones de fe pblica procesal
que establece la ley.
2) En cumplimiento de esta obligacin deben intervenir en la constitucin de los
mandatos judiciales, conforme a lo prevenido en el artculo 2 de la Ley N 18.120:
a) cerciorndose de que el mandatario tiene alguna de las calidades indicadas en su inciso
primero;
b) ratificando la firma de las partes y sus mandatarios delegados, conforme al inciso sexto,
para los efectos del inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
c) ratificando la firma del abogado patrocinante o del mandatario de cualquiera de las
partes, cuya comparecencia haya dispuesto el Tribunal, segn el inciso octavo del citado
artculo 2.
3) Debern dejar constancia de las subrogaciones que ocurran respecto de los Jueces de
su respectivo tribunal, para cumplir con el artculo 214 inciso final del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
4) Otorgarn copias autorizadas de los registros de resoluciones y de los registros de
actuaciones en lo solicitado, segn los artculos 31 y 44 del Cdigo Procesal Penal.
5) Extendern los correspondientes certificados de haberse deducido o no recurso contra
la sentencia definitiva, que exige el artculo 44 inciso final del Cdigo recin citado; y la
certificacin requerida para deducir recurso de queja, conforme al artculo 548 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
6) Certificarn la ejecutoriedad de las sentencias firmes, en las copias necesarias para el
cumplimiento de la condena, que requiere el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal.
7) Autorizarn el auto de apertura del juicio oral y los registros pertinentes que deben
acompaarse, como lo ordena el artculo 281 del mismo Cdigo.
8) Autorizarn la copia de la sentencia del registro de la audiencia oral o del de
actuaciones determinadas, para enviarlas a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema,
en el caso del artculo 381 del Cdigo Procesal Penal.
9) Autorizarn los estados diarios, segn los artculos 30, 32 y 52 del Cdigo antes
mencionado, y 50 del Cdigo de Procedimiento Civil.
10) Extendern las certificaciones y constancias que dispongan las resoluciones
judiciales, especialmente en los siguientes casos del Cdigo Procesal Penal:
a) de haberse remitido la denuncia o querella al Ministerio Pblico (artculos 112 inciso 2
y 173 inciso segundo);
b) de haberse devuelto un documento acompaado durante el procedimiento (artculo
279);
c) de haberse recibido especies puestas a disposicin del Tribunal (artculo 279);
d) de haberse restituido o devuelto especies (artculo 189);
e) de haberse constituido caucin, prenda, hipoteca o fianza nominal (artculo 146);
f) de haberse recibido depsito de dinero (artculo 517 del Cdigo Orgnico de Tribunales);
y
g) de haberse girado cheque y entregado a su beneficiario (mismo artculo de la letra
anterior).
11) Dejarn constancia o certificarn haber cumplido lo ordenado por el Juzgado o
Tribunal Oral, en sus resoluciones, y en particular en los casos siguientes:
a) cumplimiento de certificacin;

b) de haberse notificado dentro de plazo;

c) de haberse despachado las citaciones y oficios decretados;
d) de haberse expedido orden de aprehensin, prisin preventiva o arresto (artculo 33 del
Cdigo Procesal Penal).
e) de haberse dado contraorden de aprehensin, prisin preventiva o arresto (artculo 126
del Cdigo citado); y
f) de ingreso al lugar de detencin o prisin.
12) Certificarn la circunstancia de haberse realizado los eventos de la tramitacin de los
asuntos, en las circunstancias siguientes:
a) de la presentacin o recepcin de escritos, dejando constancia del da y hora (artculos
15 del Cdigo Procesal Penal y 312 bis del Cdigo Orgnico de Tribunales);
b) de la distribucin de causas entre los Jueces de Garanta (artculo 15 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, segn Ley N 19.665);
c) de la distribucin de causas entre las Salas de un Tribunal del Juicio Oral (artculo 17 del
mismo Cdigo);
d) de haberse remitido los antecedentes desde el Juzgado de Garanta, al Tribunal del
Juicio Oral;
e) de haberse remitido los antecedentes a la Corte de Apelaciones;
f) de haberse remitido los antecedentes a la Corte Suprema;
g) de haberse recibido de vuelta los antecedentes remitidos al Tribunal del Juicio Oral, a la
Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema; y
h) de la instalacin de las Salas del Tribunal del juicio oral.
13) Las constancias y certificaciones deben extenderse consignando con claridad y
precisin la oportunidad, naturaleza y circunstancias pertinentes de los hechos que se
relatan, el nombre completo de las personas aludidas, y la identificacin del asunto al que
corresponde el atestado, con indicacin de sus roles.
14) En todo caso el otorgante deber dejar registrada la entrega de cada constancia o
certificado que no se incorpore a los antecedentes dejados en el respectivo Juzgado o
Tribunal de Juicio Oral.
15) En caso de ausencia del jefe de la unidad de administracin de causas, ser
subrogado en las funciones a que se refiere el presente acuerdo, por los jefes de las
unidades de atencin de pblico, de servicios, de sala y de apoyo a testigos y peritos, en
ese mismo orden; y a falta de ellos, por el subadministrador del Juzgado o Tribunal, y en
subsidio por el Administrador de estos.
Transcrbase este acuerdo a las Cortes de Apelaciones del pas para ponerlo en
conocimiento de los tribunales de su jurisdiccin; a los Juzgados de Garanta y Tribunales
del Juicio Oral de la Cuarta y Novena Regin; al Ministro de Justicia y al Fiscal Nacional.
Para constancia se levanta la presente acta."
OFICIO N 003260
TRANSCRIBE ACUERDO
Santiago, 17 de enero de 2001
Para su conocimiento y fines pertinentes, transcribo a V. S., el acuerdo del Tribunal Pleno
de esta Corte Suprema de 10 de enero en curso, que en su parte pertinente es del
siguiente tenor:

"En Santiago, a diez de enero de dos mil uno, se reuni esta Corte Suprema presidida por
su titular, don Hernn Alvarez Garca y con asistencia de los Ministros seores Servando
Jordn Lpez, Osvaldo Fandez Vallejos, Oscar Carrasco Acua, Mario Garrido Montt,
Marcos Libedinsky Tschorne, Eleodoro Ortiz Seplveda, Jos Benquis Camhi, Enrique Tapia
Witting, Jorge Rodrguez Arizta, Enrique Cury Urza, Jos Luis Prez Zaartu, Orlando
Alvarez Hernndez, Urbano Marn Vallejo, Humberto Espejo Ziga y Jorge Medina Cuevas.
Y teniendo en consideracin:
Que en atencin a que los artculos 297, 342, 389, 395, 413 y 415 del Cdigo Procesal
Penal regulan la forma y contenido de las sentencias que se han de dictar en los
procedimientos que consagra y, por ello, el Auto Acordado de esta Corte Suprema de 30
de septiembre de 1920, para la dictacin de sentencias civiles no resulta aplicable a las
referidas resoluciones.
Que aunque el Cdigo Procesal Penal establece otros procedimientos, aparte del ordinario
o general, como el simplificado (Arts. 388 y ss.) y el abreviado (Arts. 406 y ss.), es el
hecho que en todos ellos exige que la sentencia cumpla con las condiciones formales que
se precisan en el artculo 342 en relacin con el artculo 297, sin perjuicio que haya
reiterado esas formalidades respecto del procedimiento abreviado en el artculo 412,
aunque sin variaciones ostensibles. De consiguiente, en el referido Cdigo no se hacen
diferencias significativas sobre las formalidades de la sentencia definitiva que ha de
dictarse en los diversos procedimientos que consagra.
Que aparte de lo anotado, debe tenerse en cuenta que los nuevos procesos penales son
de carcter adversarial, oral y concentrado, en los cuales las resoluciones han de ser
dictadas de inmediato y verbalmente, sin perjuicio de su registro posterior. Entre esas
resoluciones se incluyen las sentencias definitivas, cuyas decisiones deber ser
comunicadas de manera directa e inmediata al cierre del debate, a menos que ste
hubiere durado ms de dos das, alternativa en la que podr prolongarse la deliberacin
por veinticuatro horas. Para la redaccin de la sentencia y la determinacin de la pena se
confiere al tribunal como mximo cinco das de plazo (Arts. 343 y 344).
Que del contexto del Cdigo Procesal Penal fluye que el espritu del sistema es simplificar
las actuaciones judiciales en general, y las escritas en particular, en pro de la rapidez,
inmediatez y publicidad.
Que para el debido y adecuado cumplimiento de la preceptiva sealada, este Tribunal
acuerda impartir a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco las siguientes
instrucciones, las que, a su vez, comunicarn a sus respectivos tribunales.
I. Respecto de la forma de dictar las sentencias definitivas en los procesos penales
instruidos conforme a la nueva normativa:
a) Se recomienda a los jueces que dicten y escrituren las sentencias coetneamente (se
decide y se redacta de inmediato), aun en el caso del tribunal oral, donde esa resolucin
es una actividad colectiva. Al efecto se emplear un estilo de redaccin esquemtico y con
especial preocupacin por la sntesis, como se expresar a continuacin.
b) La sentencia no requiere de la tradicional parte expositiva.
c) En numerandos continuos se harn los enunciados indicados en los prrafos a) y b) del
artculo 342 del Cdigo Procesal Penal. Respecto del apartado signado con la letra c) del
artculo citado, se har una relacin precisa y muy abreviada del o de los hechos
acreditados, de sus circunstancias modificatorias y de los elementos de prueba que los
fundamenten, en cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal.
En igual forma se har referencia a continuacin de la prueba producida y desestimada.
Como criterio general se evitar toda retrica. Si hay acciones civiles, las motivaciones
que lleven a acogerlas o denegarlas y los fundamentos de derecho, se redactarn con la
misma metodologa.
d) La sentencia terminar con la parte resolutiva, que se pronunciar sobre la absolucin o
condena y, en este ltimo caso, precisando la sancin, la forma de su cumplimiento y de si
se beneficia al sentenciado con una medida alternativa de la pena.

e) Para el mejor cumplimiento de estas instrucciones, se autoriza el uso de modelos de

sentencia, tipo computarizado, que se facilitarn por la Corporacin Administrativa del
Poder Judicial, los que a la brevedad se harn llegar a las respectivas jurisdicciones.
f) Si no es posible escriturar de inmediato la sentencia, se cumplir con la comunicacin a
los intervinientes de la resolucin del tribunal a que se refiere el artculo 343 del Cdigo
Procesal Penal, y se designar al juez redactor, o los que se harn cargo de su
escrituracin cuando sean ms de uno, en casos ms complejos, atendido el breve plazo
en que deben hacerlo. De todo se dejar esmerada constancia en el registro respectivo.
II. Instrucciones sobre la audiencia de formalizacin
Es til precisar algunos aspectos de esa audiencia. Es judicial porque requiere la presencia
del juez de garanta, pero como consiste en "la comunicacin (verbal) que el fiscal efecta
al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una
investigacin en su contra?" (Art. 229 del Cdigo Procesal Penal), ese magistrado no tiene
ni debe emitir pronunciamiento sobre ella.
De consiguiente:
a) El juez debe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por los incisos 1 y 2 del artculo
232 del Cdigo Procesal Penal y no le corresponde pedir al fiscal que aclare el contenido
de la formalizacin. Si el imputado considera arbitraria la formalizacin, puede reclamar
en contra de ella ante las autoridades del Ministerio Pblico, pero no ante el juez de
garanta.
b) En la referida audiencia no procede que el juez interrogue al imputado, a la vctima ni a
otras personas.
c) No corresponde la recepcin de pruebas del fiscal, de la vctima ni del imputado en esa
audiencia, cuyo objetivo preciso es el sealado por el artculo 229, y que debe
desarrollarse en la forma prescrita por el artculo 232, ambos del Cdigo Procesal Penal.
d) Durante la audiencia de formalizacin el juez no puede resolver sobre la posibilidad de
aplicar el procedimiento, abreviado (Art. 406), por ser extempornea, ya que slo puede
plantearlo el fiscal y nicamente en las oportunidades a que se refiere el artculo 407 (por
escrito al cerrarse la investigacin, o verbalmente en la audiencia de preparacin del juicio
oral).
e) La audiencia de formalizacin es la nica oportunidad sealada por el Cdigo Procesal
Penal para que el fiscal -no el imputado ni el juez- pueda solicitar "que la causa pase
directamente a juicio oral" (Art. 235); si el juez de garanta acoge esa peticin en la misma
audiencia de formalizacin el fiscal "deber formular verbalmente su acusacin y ofrecer
prueba". El juez, en esa ocasin se limitar a acoger o denegar la peticin y, en el primer
caso, cumplir con los dems trmites sealados en los artculos 235 y 281, inciso 1.
f) Conforme los artculos 390 y 235, el juez de garanta puede disponer el procedimiento
simplificado, siempre que lo solicite el fiscal del Ministerio Pblico, quien tiene dos
oportunidades para hacerlo: 1) inmediatamente de recibida la denuncia del hecho que se
califica como delito (Art. 390), y 2) al formalizar la investigacin (Art. 235). Si el fiscal no
hace uso de ese derecho en las oportunidades indicadas, se extingue la posibilidad de
aplicar el procedimiento simplificado, sin perjuicio de que pueda requerir la aplicacin del
procedimiento abreviado -en las ocasiones antes indicadas y cuando sea procedente- o
someter el caso al juicio oral general.
III. Publicidad
Las actuaciones que se realicen ante el Juzgado de Garanta, por la naturaleza del nuevo
sistema procesal penal, son pblicas (artculo 1, del Cdigo Procesal Penal; artculo 8 N 5
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos), sin perjuicio que el tribunal pueda disponer,
a peticin del fiscal o de otro interviniente, su reserva, lo que slo corresponder acoger
cuando la gravedad de los antecedentes o sus circunstancias lo hagan aconsejable.
IV. Instrucciones sobre el recurso de apelacin

Para establecer una implementacin y coordinacin unitaria de las diversas disposiciones

sobre el recurso de apelacin del Cdigo Procesal Penal, del Cdigo de Procedimiento Civil
y del Cdigo Orgnico de Tribunales, a la cual deben atenerse los diversos tribunales del
pas, se imparten -por ahora y sin perjuicio de su revisin en el futuro- las siguientes
instrucciones:
1) El plazo establecido en el artculo 366 para interponer el recurso es fatal, corrido e
improrrogable, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 14, inciso segundo (vencimiento
del plazo en da feriado) y en el artculo 17 (hecho no imputable, defecto en la notificacin,
caso fortuito y otros).
2) La apelacin debe deducirse por escrito, con fundamento y conteniendo las peticiones
concretas que se formulen (Art. 367); de consiguiente no puede apelarse, an fundando el
recurso, oralmente en las audiencias orales.
El imputado privado de libertad queda sujeto a la misma obligacin, en consecuencia, no
es admisible una apelacin verbal que pudiere deducir al momento de notificarse de
alguna resolucin que fuere apelable.
Si no se cumplen los requisitos sealados por el artculo 367, la apelacin es inadmisible
(Art. 201 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el Art. 52 del Cdigo Procesal
Penal).
El recurrente deber cumplir tambin con lo dispuesto por el artculo 31 del Cdigo de
Procedimiento Civil, aplicable en la especie por el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal
(acompaamiento del escrito con las copias necesarias para notificar).
3) La orden de no innovar (Art. 192 incs. 2 y 3 del Cdigo de Procedimiento Civil) no
procede en las apelaciones regladas por el Cdigo Procesal Penal, por estar en
contraposicin con lo dispuesto por su artculo 355.
4) Concedido el recurso por el tribunal de primera instancia, conforme lo dispone el
artculo 371, debe remitir al de alzada copia fiel de la resolucin y de todos los
antecedentes que obren en su poder en el plazo indicado en el artculo 198 del Cdigo de
Procedimiento Civil (Art. 52).
5) Los antecedentes que el tribunal de primera instancia ha de remitir al de alzada, segn
el artculo 371, han de ser todos los que se encuentran en poder de aqul, debidamente
fotocopiados los escriturados o que puedan serlo y materialmente los restantes. En esos
antecedentes se certificar quines son los intervinientes, debidamente individualizados,
como aquellos que son sus abogados y apoderados, o que se carece de ellos, la resolucin
recurrida, su fecha y los jueces que la dictaron, con la constancia de su notificacin.
6) Los intervinientes, en particular quien recurre, tienen el plazo de cinco das para
comparecer ante el tribunal de alzada para continuar el recurso, en su caso con los
aumentos pertinentes (Art. 200 del Cdigo del Procedimiento Civil y Art. 52 del Cdigo
Procesal Penal). El secretario del tribunal de alzada deber certificar la fecha de ingreso de
los antecedentes remitidos por el tribunal de primera instancia; la notificacin personal del
recurrente de ese certificado o de la primera resolucin que se dicte se entender que es
una forma de comparecer para continuar el recurso.
Si el recurrente no asiste a la audiencia de vista del recurso, lo que podr hacer siempre
que se haya apersonado oportunamente en el tribunal de alzada, se tendr por
abandonada la apelacin, como lo dispone el artculo 358 inciso 2 del Cdigo Procesal
Penal.
7) La admisibilidad del recurso en el tribunal de alzada ser objeto de pronunciamiento de
la Sala que le corresponda conocer de la apelacin. Ese conocimiento lo tomar en cuenta
efectuada por el relator pertinente, como lo disponen los artculos 71 y 372 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, 161 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el artculo
52 del Cdigo Procesal Penal, que informar adems de los antecedentes elevados. Esta
cuenta se har el da designado para la vista del recurso, con inmediata anterioridad a la
audiencia que prescribe el artculo 358.
Para estos efectos el recurso ser provedo por el tribunal de alzada (su Presidente) de
manera inmediata a su recepcin, y sin esperar la comparecencia del recurrente, citando
para la audiencia en que se proceder a su vista, dejando constancia en la resolucin, que

lo es sin perjuicio de lo que se resuelva oportunamente respecto de su admisibilidad. Si la

Sala en la cuenta de los antecedentes previa a la vista del recurso estimare ms
conveniente escuchar a las partes sobre la admisibilidad, podr pronunciarse sobre el
punto al iniciar la audiencia en que se ver el recurso de apelacin.
La vista de la causa deber fijarse para una audiencia posterior al quinto da hbil de
ingresados los antecedentes respectivos al tribunal, con excepcin de la situacin indicada
en la instruccin nmero ocho (8).
8) Las apelaciones relativas a la prisin preventiva del imputado, u otra medida cautelar
personal en su contra, en cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 69 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, se agregarn a la tabla extraordinariamente, como se expresa en
la disposicin citada, para el da siguiente hbil del ingreso a la Secretara de los
antecedentes elevados por el tribunal de primera instancia o para el mismo da en casos
urgentes, sin esperar la comparecencia del recurrente. La admisibilidad del recurso y la
audiencia de la vista del mismo se realizar de acuerdo con las modalidades antes
sealadas, en esta situacin el recurrente podr comparecer al tribunal de alzada hasta
que se inicie la cuenta sobre la admisibilidad del recurso.
La consulta y la apelacin de la resolucin dictada en relacin a un delito terrorista, segn
lo ordena el artculo 19 N 7 letra e) en el inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica se sujetarn a las modalidades que se han indicado precedentemente, siempre
que en el trmite de la consulta se haya hecho parte alguno de los intervinientes
afectados; de no ser as, la vista se llevar a cabo aunque no comparezca nadie a la
audiencia respectiva, con el mrito de los antecedentes.
9) La notificacin de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada fuera de la
audiencia de vista del recurso, se practicarn conforme lo seala el artculo 221 del
Cdigo de Procedimiento Civil (por el estado diario, con excepcin de la primera).
10) El tribunal de alzada podr -al iniciar la vista del recurso- sealar el tiempo de
duracin de la intervencin del fiscal y de los dems intervinientes con derecho a hacerlo.
En cualquier momento podr limitar esa intervencin cuando se extienda a materias o
asuntos impertinentes al recurso.
El relator que d cuenta de los antecedentes del recurso para el anlisis de su
admisibilidad, ser el encargado de autorizar el acta registro de la audiencia en tanto no
se determine una modalidad distinta de hacerlo. Ante ese relator deber anotarse el fiscal
y los intervinientes que habiendo comparecido oportunamente a la instancia participarn
en la audiencia en que se conocer el recurso, lo que se certificar en los antecedentes
respectivos.
Las Cortes de Apelaciones de La Serena y de Temuco informarn oportunamente a esta
Corte Suprema acerca de las dudas o problemas que se presenten en la aplicacin de la
nueva normativa procesal y de las presentes instrucciones, escuchando previamente a los
jueces de garanta y de los tribunales orales?
Transcrbase de inmediato a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco, para su
cumplimiento; y, adems, a las restantes del pas para su conocimiento. Transcrbase,
asimismo, al seor Ministro de Justicia, en su carcter de Presidente de la Comisin
Coordinadora de la Reforma Procesal Penal y al seor Fiscal Nacional
Para constancia se levanta la presente acta."
ACTA N 83-2000
"En Santiago, a veintids de enero de dos mil uno, se reuni el Tribunal Pleno de esta
Corte Suprema, bajo la presidencia de su titular don Hernn Alvarez Garca y con la
asistencia de los Ministros seores Fandez, Garrido, Libedinsky, Ortz, Benquis, Tapia,
Glvez, Chaigneau, Rodrguez, Prez, Alvarez, Hernndez, Marn, Yurac, Espejo y Medina.
Instrucciones sobre Ley de Alcoholes
a) El artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales modificado, dispone que los Juzgados
de Garanta tienen competencia para conocer "conforme a los procedimientos regulados
en el Ttulo I Libro IV del Cdigo Procesal Penal, las faltas e infracciones contempladas en
la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la pena que ella les asigne", de consiguiente, desde la

vigencia de esta modificacin, todas las infracciones -incluidos los simples delitos- sin
distincin de la pena que seala la Ley de Alcoholes, le corresponden al Juez de Garanta,
que debe conocer de ellos conforme al procedimiento simplificado o al monitorio, este
ltimo cuando corresponda.
b) Cuando la infraccin tiene como nica sancin una multa, podr emplearse el
procedimiento monitorio (artculo 392).
c) Las medidas preventivas que pueden adoptar Carabineros e Investigaciones en los
casos de los artculos 120 y 122 de la Ley de Alcoholes: alcohotest, alcoholemia, y
retencin hasta por tres horas, siguen vigentes. En la adopcin de esas medidas no tienen
intervencin los jueces de garanta, salvo oposicin del infractor. La detencin a que se
refieren los artculos 113 y 120 no opera en el nuevo sistema, cuando los ebrios recuperan
su normalidad fsica deben ser dejados en libertad, sin fianza o caucin, citados al tribunal
cuando lo disponga el Ministerio Pblico (artculos 113 inciso 5 y 123 inciso final de la Ley
de Alcoholes).
d) Al derogarse los artculos 177 a 181, relativos al procedimiento de la Ley de Alcoholes,
ya no les cabe intervencin a los delegados de la Defensa de Alcoholes.
e) La mantencin de los objetos y bienes incautados de conformidad a la Ley de Alcoholes,
estar a cargo de la Unidad de Servicio del Tribunal. Por lo tanto, le corresponde al jefe de
esa unidad la realizacin de los remates pertinentes, bajo el control inmediato del
Administrador del Tribunal (artculos 168 y 176 de la Ley de Alcoholes).
Se previene que el Ministro seor Jos Luis Prez Zaartu, estuvo por no impartir la
presente instruccin, porque, en su concepto, deben ser resueltas por la va
jurisprudencial las deficiencias que puede presentar la Ley respectiva en su aplicacin al
caso concreto.
Hganse las comunicaciones pertinentes.
Para constancia se levanta la presente acta."
OFICIO N 003400
COMPLEMENTA INSTRUCCION
Santiago, 1 de febrero de 2001
Por ltimo, se incluye una copia textual del ltimo instructivo de 31.01.01, enviado por
oficio N 003400 al Fiscal Nacional que en la parte pertinente expresa textualmente:
"En Santiago, a treinta y uno de enero de dos mil uno, se reuni el Tribunal Pleno bajo la
presidencia de su subrogante don Osvaldo Fandez Vallejos y con la asistencia de los
Ministros seores Garrido, Libedinsky, Ortz, Benquis, Glvez, Rodrguez, Cury, Prez,
Alvarez Hernndez, Marn, Yurac y Espejo.
Complemento a la instruccin sobre los menores en el nuevo sistema procesal penal
Por instructivo adoptado por el Pleno de esta Corte, en la audiencia llevada a cabo el da
primero de diciembre del ao 2000, se determin que el discernimiento de los menores
que no se encontraban retenidos (privados de libertad) deba solicitarlo el Ministerio
Pblico -cuando pretenda iniciar una investigacin en su contra por un hecho delictivodirectamente ante los Juzgados de Menores respectivos; de contrario, aquellos que haban
sido aprehendidos por los rganos policiales, deban ser puestos de inmediato a
disposicin del Juzgado de Garanta, donde el Fiscal poda, si lo estimaba pertinente, pedir
que solicite al juez de menores que se pronuncie sobre el discernimiento exigido por el
artculo 10 N 3 inciso 2 del Cdigo Penal.
Es necesario complementar esa instruccin, con el objeto de determinar quin es la
autoridad judicial que debe pronunciarse sobre la mantencin de la retencin del menor y
sobre su libertad, considerando para ello las siguientes circunstancias:
a) Las personas que tienen una edad no superior a 18 aos deben ser considerados como
menores y, por consiguiente, penalmente inimputables, salvo el caso de que los mayores

de 16 hayan sido declarados con discernimiento por sentencia del juez de menores, sin
perjuicio de que deben ser tratados como menores en tanto no se haga tal declaracin.
b) Conforme al artculo 16 de la Ley de Menores, los inculpados de un delito menores de
edad solo pueden ser retenidos, pero no detenidos, para ser presentados directa e
inmediatamente al Juzgado competente, en este caso el tribunal de garanta.
c) Como el menor no se encuentra detenido, sino retenido, el Juzgado de Garanta no
puede pronunciarse acerca de si mantiene esa medida, porque carece de facultades para
hacerlo. El Juzgado de Garanta tiene facultad para disponer la libertad de una persona,
para mantener su detencin, para arrestarla o someterla a prisin preventiva, pero no
para recogerla o retenerla, medidas estas ltimas que en el caso de los menores tienen
naturaleza preventiva en beneficio de estos, y queda comprendida en el mbito de las
atribuciones del Juez de Menores (artculo 26 Nos 8, 9, 10 y 11 de la Ley de Menores).
d) El Juzgado de Garanta no est facultado para resolver sobre la posible libertad
provisional del menor retenido, porque esta institucin no existe en el Cdigo Procesal
Penal, que slo considera la caucin para reemplazar a la prisin preventiva, pero no la
detencin (artculo 146 del Cdigo Procesal Penal), menos an la de retencin de un
menor.
Atendido lo sealado, se imparte la siguiente instruccin complementaria y aclaratoria:
Cuando un menor retenido por las fuerzas policiales sea puesto a disposicin del Juzgado
de Garanta, deber ponerlo de inmediato a disposicin del juzgado de menores si el fiscal
solicita que se mantenga su retencin y que se emita pronunciamiento sobre su
discernimiento. El Juez de Menores es el tribunal competente para pronunciarse acerca de
si se mantiene o no esa retencin y para resolver sobre el discernimiento. Si el fiscal no
solicita su retencin, el juez de garanta deber dejarlo en libertad y el fiscal podr pedir
directamente al juez de menores la declaracin de si obr o no con discernimiento, por
cuanto esa declaracin no es una diligencia de investigacin, sino que es previa a la
misma, es el presupuesto que habilita o hace posible al Ministerio Pblico iniciar la
persecucin penal en contra de ese menor y, de consiguiente, no integra la investigacin
penal.
Los jueces de menores sern particularmente cuidadosos al pronunciarse sobre la
situacin de los menores en estos casos.
Las garantas constitucionales de los mismos pueden ser amparadas con la accin de
amparo consagrada en el artculo 21 inciso 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica?
Hganse las comunicaciones pertinentes, inclusive a los Jueces de Menores del pas.
Para constancia se levanta la presente acta."
INSTRUCTIVO N 50:
ACLARA Y COMPLEMENTA INSTRUCTIVOS NOS 15 Y 35 EN RELACION CON EL
PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS LESIONES LEVES Y AL EJERCICIO DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
Oficio N 060, febrero 6, 2001
I. Instructivo N 15, de 25 de octubre de 2000
1. Se ha suscitado la duda acerca del procedimiento aplicable y de la intervencin que
cabe a los fiscales en los casos de lesiones leves que corresponden a las faltas del artculo
494 N 5 del Cdigo Penal, a partir de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 390
del Cdigo Procesal Penal, que previene, en lo que interesa, que el requerimiento para el
juicio simplificado, que es tambin aplicable al monitorio, slo podr efectuarse por las
personas a quienes corresponda la titularidad de la accin conforme a lo dispuesto en el
artculo 54 del mismo cuerpo legal, sobre delitos de accin pblica previa instancia
particular.
Sobre el particular, algunos fiscales han sostenido que de acuerdo con lo dispuesto en
dicho inciso segundo del artculo 390, en caso de lesiones leves e injurias livianas,
correspondera aplicar un procedimiento distinto, que constituira una excepcin absoluta

al procedimiento simplificado y al monitorio y que se traducira en que solamente podra

ser impetrado por el titular de la accin respectiva, suscribiendo el respectivo
requerimiento, sin intervencin ninguna del fiscal y sin que resulte bice para ello que el
artculo 392 del C.P.P., que regula ese ltimo tipo de procedimiento, aluda al Fiscal como la
persona que debe formular el requerimiento, pues esa exigencia estara dada para los
casos en que ella resulte procedente, que no lo sera, justamente, el de las lesiones leves
e injurias livianas por efecto de la mencionada excepcin expresa.
Para arribar a tal conclusin, se ha argumentado que dicho inciso segundo, "al dar un
mismo tratamiento a las lesiones leves", que son de accin pblica previa instancia
particular "y a las injurias livianas", que son de accin privada, el legislador habra querido
"que se tramitaran de la forma que dispone en este inciso y no conforme a las reglas
generales que estableci para todas las otras faltas", es decir las del procedimiento
monitorio. Ello, sobre la base del principio de selectividad, por considerar que este tipo de
lesiones no involucran un compromiso del inters pblico o social.
Adems y contraargumentando ciertas opiniones vertidas por algunos jueces de garanta,
se ha agregado que los fiscales no son los abogados de las vctimas y que al igual que en
el caso de ciertas leyes especiales que se citan, siguiendo el espritu de la reforma
procesal penal, los ofendidos podran comparecer sin patrocinio de abogado.
Finalmente, se ha credo ver una semejanza en la especie con el forzamiento de la
acusacin, a que se refiere el artculo 258 del C.P.P, en tanto existira la posibilidad de que
las vctimas, como querellantes, puedan proseguir la persecucin penal incluso contra la
voluntad del M.P.
2. Al respecto cabe sealar, desde ya, que la posicin reseada importa, en definitiva, que
el Ministerio Pblico no tendra ninguna participacin en la investigacin ni en el ejercicio
de la accin penal, en estos casos, debiendo limitarse a la recepcin de la denuncia, en el
evento que se formulare ante l, pues, como se sabe, tambin puede practicarse ante la
justicia y la polica, conclusin que obliga a examinar en profundidad su sustento jurdico,
por la trascendencia que reviste desde el punto de vista del efectivo cumplimiento de las
funciones constitucionales que a este organismo corresponden.
a) En primer trmino, es del caso recordar que las lesiones leves que configuran la falta
del artculo 494 N 5 del Cdigo Penal, dan lugar a una accin pblica previa instancia
particular para su persecucin, por expresa disposicin del artculo 54 del C.P.P., lo que
implica, al tenor del inciso cuarto del artculo 53 del mismo texto, que por va de
excepcin, el ejercicio de la accin pblica en estos delitos, requiere la denuncia previa de
la vctima.
Tal exigencia, del todo similar a la de la accin mixta del Cdigo de Procedimiento Penal,
determina en nuestro concepto que la accin no muda su naturaleza de pblica por el
hecho de que se requiera la denuncia preliminar del ofendido, sino que constituye su nica
caracterstica diferenciadora con las acciones pblicas propiamente tales, en trminos que
no puede el representante de la sociedad, el M.P. en este caso, actuar de oficio.
En efecto, la conceptualizacin efectuada por los autores Osvaldo Lpez L.,Ren Jorquera
Lorca y Paola Herrera Fuensalida, de las denominadas acciones mixtas del artculo 19 del
Cdigo de Procedimiento Penal, plenamente aplicable a las nuevas acciones pblicas
previa instancia particular, Segn aparece de manifiesto en el Primer Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados, a
propsito de la redaccin del actual Art. 54 del C.P.P.
nos indica que son aquellas que corresponden a los delitos cuya persecucin slo puede
iniciarse por requerimiento de la persona ofendida, pero una vez iniciado el proceso penal,
ste sigue su tramitacin de acuerdo a las normas que regulan el ejercicio de la accin
penal pblica, no pudiendo suspenderse sino por las mismas causas por las que debe
suspenderse en los procesos que se siguen de oficio.
Concordantemente, el propio inciso final artculo 54 del C.P.P., dispone en forma expresa
que una vez "iniciado el procedimiento, ste se tramitar de acuerdo con las normas
generales relativas a los delitos de accin pblica".
As las cosas, no podemos sino entender que en este tipo de delitos, como lo son por
ejemplo las lesiones del artculo 399 del Cdigo Penal, una vez producido el impulso inicial

por el ofendido o quien le represente o lo autorice la ley, la investigacin y el ejercicio de

la accin penal es en todo el de la accin penal pblica.
b) Corresponde a continuacin determinar si en el caso especfico de las faltas por
lesiones leves tipificadas en el artculo 494 N 5 del C.P., la ley, a travs de lo dispuesto en
el inciso segundo del artculo 390 del C.P.P., ha tenido la intencin de transformar la accin
pblica previa instancia particular que les corresponde por disposicin expresa del artculo
54 del mismo texto, en una accin privada.
Al efecto, cabe tener en cuenta que la norma de dicho inciso segundo del artculo 390,
ubicado en el Ttulo I del Libro Cuarto, sobre Procedimientos Especiales, que incluye el
procedimiento simplificado y el monitorio y por ende es aplicable a ambos, ha introducido
una regla o exigencia adicional para su persecucin, fundado en la naturaleza jurdica de
la accin que les corresponde, en el sentido que "slo podrn" efectuar el respectivo
requerimiento judicial las personas a quienes correspondiere la titularidad de la accin, sin
establecer un procedimiento excepcional a seguir. Es decir, no basta en estos casos con la
formulacin de la simple denuncia, sino que ser preciso que el ofendido suscriba adems
el mencionado requerimiento.
Igual exigencia, aunque obvia, se establece para el ejercicio de la accin privada
correspondiente a las injurias livianas.
Pues bien, concordamos con el planteamiento de los fiscales que se examina, en cuanto a
que la exigencia adicional referida constituye una demostracin del principio o criterio de
selectividad con que el nuevo Cdigo Procesal Penal aborda la persecucin delictual, que
en este caso se traduce en que para que el aparato estatal pueda actuar, el ofendido debe
reiterar judicialmente su denuncia, por tratarse de faltas de menor envergadura, que se
estima que no comprometen de manera importante el inters social, y por lo mismo, no
justifican por s solas el esfuerzo que toda investigacin y juzgamiento implican.
Es precisamente en virtud de dicho criterio, que hemos incluido a las faltas de lesiones
leves entre los delitos susceptibles de aplicrseles el principio de oportunidad, en el
Instructivo N 35.
Sin embargo, estimamos tambin que la aparente contradiccin que se ha apreciado entre
los artculos 54 y 390 inciso segundo no sera tal, en el sentido que no resulta de una
interpretacin armnica y sistemtica la conclusin de que la segunda de esas normas
tenga el alcance de transformar una accin pblica previa instancia particular en
simplemente privada, respecto de la cual no cabra ninguna intervencin al M.P.
Ello, por cuanto dejara de tener todo sentido la norma del artculo 54 en su letra a)
respecto de las lesiones leves, es decir quedara sin ninguna aplicacin, en circunstancias
que debe preferirse la interpretacin que le otorgue algn sentido, mxime si se
encuentra contenida en un mismo cuerpo legal con aquella otra que la dejara sin efecto,
cual no podra ser la intencin de la ley.
Cabe recordar, adems, que segn lo dispuesto en el artculo 405 del Cdigo Procesal
Penal, a los delitos de accin privada corresponde supletoriamente la aplicacin de las
normas contenidas en el Libro Cuarto Ttulo I, sobre el procedimiento simplificado, y es
debido a ello, que el legislador en el inciso segundo del artculo 390 ha dado a las lesiones
leves y a las injurias livianas un mismo tratamiento, pero slo en cuanto a la obligacin de
suscripcin del requerimiento.
En tal contexto y teniendo en cuenta que la historia fidedigna del establecimiento del
nuevo Cdigo no nos entrega mayor ilustracin al respecto, consideramos que ante la
ausencia de un sistema investigativo y de un procedimiento especial aplicable para las
acciones pblicas previa instancia particular que corresponden a las lesiones leves, la
norma del inciso segundo del artculo 390 constituye, para esas faltas, solamente una
exigencia adicional o una carga para el titular de la accin, en orden a reiterar su intencin
de seguir adelante con el procedimiento mediante la suscripcin del requerimiento
judicial, sin que ella altere la naturaleza jurdica de la accin.
Lo anterior significa que esa prescripcin no libera al fiscal de su obligacin de intervenir
una vez que reciba la denuncia de un hecho cuya investigacin le corresponda, por lo que
deber, no slo requerir conjuntamente con el particular la aplicacin del procedimiento
respectivo, a saber, el monitorio, sino tambin continuar con su tramitacin, a menos,

naturalmente, que haya resuelto previamente ejercer el principio de oportunidad al

respecto.
La conclusin contraria importara al M.P. dejar de cumplir sus funciones de direccin de la
investigacin y de ejercicio de la accin en estos delitos, por la va de una interpretacin
asistemtica, sin que exista una norma expresa que lo legitime.
c) Por otro lado, es del caso sealar que la circunstancia de que en los procedimientos
monitorios no sea requisito de validez de la audiencia del juicio la presencia del fiscal, no
resulta tampoco bice para que ste cumpla con sus funciones constitucionales y legales,
de investigacin y de ejercicio de la accin, aunque no concurra en ciertos casos a la
audiencia propiamente tal.
Es por ello que en el Instructivo N 15, se recomend solamente la asistencia de los
fiscales a la audiencia del procedimiento simplificado, lo que obviamente deja entregado a
ellos la apreciacin de la conveniencia y necesidad de su concurrencia a esa audiencia,
segn los casos.
d) Tambin se ha esgrimido que al igual que en el caso del forzamiento de la acusacin
contemplado en el artculo 258 del C.P.P., tratndose de lesiones leves e injurias livianas,
que han recibido un tratamiento distinto en cuanto a la exigencia de suscripcin del
requerimiento, el querellante o titular de la accin puede ir a juicio incluso contra la
voluntad del M.P.
Sobre el particular, cabe observar que el forzamiento de la acusacin es una figura que
contempla el Cdigo Procesal Penal, a propsito de la facultad que asiste al fiscal para
solicitar el sobreseimiento de la causa o no perseverar en el procedimiento, una vez
cerrada la investigacin, cuestin muy distinta a decidir iniciar o no una investigacin y a
seguir adelante con un juicio, optando por el procedimiento monitorio, en que el ofendido
dispone de otros mecanismos administrativos o judiciales para hacer prevalecer su
voluntad de efectuar la persecucin.
En efecto, tratndose del inicio de la investigacin y formulacin del requerimiento, el
fiscal bien puede decidir el archivo provisional, la abstencin de la investigacin o el
ejercicio del principio de oportunidad, a que se refieren los artculos 167, 168 y 170 del
C.P.P., segn los antecedentes del caso, eventos en los que la vctima puede interponer las
acciones administrativas y judiciales que la ley respectivamente le acuerda, para intentar
revertir esa decisin, bastando incluso, la interposicin y admisin de una querella en las
dos primeras situaciones o la manifestacin de aquella voluntad por cualquier medio en la
ltima, para que el fiscal quede obligado a seguir adelante con la investigacin conforme a
las reglas generales.
Mal podramos, entonces, entender que al igual que en el forzamiento de la acusacin, las
vctimas podran actuar contra la voluntad del M.P., si la ley ha previsto la forma de zanjar
esa disparidad de criterios que puede producirse acerca de la iniciacin de la persecucin
criminal.
Subsecuentemente, no cabe en la especie estimar que a pesar de las alternativas
procesales expresas que la ley le asegura a los fiscales y a las vctimas, que incluyen la
revisin de la decisin de no intervencin del M.P., deban o puedan aquellas actuar,
adems, por s solas, sin deducir querella y sin que exista una norma tambin expresa que
as lo autorice.
e) De otro lado, la circunstancia de que las vctimas puedan actuar por s mismas, sin
patrocinio de abogados, en ciertos casos muy excepcionales, dada la plena vigencia de la
Ley N 18.120 sobre comparecencia en juicio, no es dable extenderla por analoga a otras
situaciones no previstas expresamente por la ley, como lo sera su comparecencia al juicio
monitorio y el ejercicio de eventuales recursos procesales, ya que el espritu de la reforma
que se invoca, no nos parece suficiente como para actuar contra texto expreso.
Adems, debe tenerse en cuenta que si bien los fiscales no son los abogados de las
vctimas, como se ha hecho presente, la actuacin que a ellos cabe en cumplimiento de
sus funciones propias, en materia de ejercicio de la accin penal, una vez que se dan los
requisitos para actuar de oficio o se formulan las denuncias y requerimientos que
corresponden, en su caso, es siempre la de la sustentacin de la accin penal pblica, que
efectan en representacin de la sociedad y no de las vctimas, circunstancia plenamente

aplicable en el procedimiento monitorio por faltas por lesiones leves, segn la naturaleza
de la accin que de este tipo de delitos emana, que se ha establecido anteriormente.
f) Por ltimo, el artculo 399 del C.P.P., sobre los recursos que proceden en contra de la
sentencia definitiva dictada en el procedimiento simplificado, al establecer que el fiscal
requirente y el querellante en su caso, slo podrn recurrir si hubieren concurrido al juicio,
incluyendo de esa forma los casos en que se haya ejercido accin pblica, o pblica previa
instancia particular y accin privada, no significa que la ley est previendo la hiptesis
especfica de que el fiscal no deba comparecer al juicio. Ms bien lo que hace es
reconocer, en trminos generales no referidos a la situacin especfica de las lesiones
leves, que el fiscal puede no comparecer al mismo. Pero, ello no lo libera, a nuestro
criterio, de su obligacin de requerir ante el juez la aplicacin del procedimiento ni de
efectuar la correspondiente investigacin, funcin que, no nos cabe duda, corresponde al
Ministerio Pblico en forma exclusiva.
En consecuencia, se aclara y complementa el Instructivo N 15, de 25 de octubre de 2000,
en los siguientes sentidos
"Tratndose de las faltas indicadas en el artculo 494 N 5 del Cdigo Penal, que
corresponden a las lesiones leves, deber aplicarse el procedimiento monitorio del artculo
392, para lo cual, el requerimiento deber ser firmado por la persona que fuere titular de
la accin y adems por el fiscal, por ser ste un delito de accin pblica que se conocer
previa instancia particular, segn lo dispuesto en el artculo 54 del Cdigo Procesal Penal,
a menos que el fiscal, previo estudio de los antecedentes, estimare que procede la
aplicacin del principio de oportunidad."
"Hecho el requerimiento, seguir el procedimiento con la intervencin del fiscal, con la
estrecha colaboracin del Asistente de Fiscal, segn lo sealado en el Instructivo N 38, de
5 de enero de 2001, quienes han debido y/o debern realizar las actividades de
investigacin que sean pertinentes. Ello, sin perjuicio de no estar aquel obligado a asistir
al juicio, cuando reunidos los antecedentes, encuentre que no existe mrito suficiente
para ello."
"En el evento que del estudio de los antecedentes del caso, el fiscal resuelva que su
comparecencia al juicio no es necesaria, deber siempre hacer llegar dichos antecedentes
a la audiencia, por algn medio idneo que encuentre al efecto, como por ejemplo a
travs del Asistente de Fiscal, atendido que en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 396 del C.P.P., que previene que la audiencia no podr suspenderse ni aun por
falta de comparecencia de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la
misma, el juez deber igualmente dictar su sentencia".
"A mayor abundamiento, la exigencia de aportar los antecedentes de la investigacin
aparece de la historia fidedigna del establecimiento de esa norma, en cuanto se dej
constancia que ?Si no comparecieren las partes o sus abogados al juicio, o no se
incorporaren medios de prueba durante su desarrollo, el tribunal decidir sobre la base de
los elementos o antecedentes acompaados al requerimiento?." Segundo Informe
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado.
"Todo lo anterior, sin perjuicio que una vez recibida una denuncia por faltas de lesiones
leves, el Fiscal pueda tambin disponer su archivo provisional o decidir abstenerse de
investigar, conforme al mrito de la misma, y/o que espere la comparecencia de la vctima
a la Fiscala para adoptar su decisin, o para iniciar la correspondiente investigacin, de
ser necesario, y/o para efectuar la formulacin del requerimiento, segn los casos."
II. Instructivo N 35, de 15 de diciembre de 2000
1. Mediante el instructivo nmero 35 se facult a los Fiscales de la IV y IX regin para que
ejerzan el principio de oportunidad, de acuerdo a las prescripciones del Cdigo Procesal
Penal y a lo expresado en dicho instructivo, solamente en los casos de las faltas y delitos
que se incluyen en los tres cuadros anexos, en la medida que corresponda segn la
ponderacin que el fiscal realice en cada caso particular sobre el compromiso social que
acarrea el hecho punible y sus circunstancias de comisin.
En dicha autorizacin, no quedaron comprendidas las lesiones menos graves del artculo
399 del Cdigo Penal, en circunstancias que renen similares caractersticas a las de las
faltas del Art. 494 N 5, que s se incluyeron, y a que dan lugar a una accin pblica previa

instancia particular, antecedentes que determinan que puede entenderse que ambas, en
teora, no comprometen gravemente el inters pblico.
Por medio de este instructivo aclaratorio, entonces, esta Fiscala Nacional viene en
incorporar al catlogo de delitos susceptibles de ser objeto de aplicacin del principio de
oportunidad, las lesiones menos graves contempladas en el artculo 399 del Cdigo Penal.
De esta manera, en materia de lesiones, los fiscales podrn ejercer la facultad que les
confiere el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal, respecto de aquellas que constituyen
faltas y de las tipificadas en los artculos 399, 406 inciso 3, 406 inciso final y 407, todas
del Cdigo Penal, cuando la pena mnima asignada al delito no exceda de presidio o
reclusin menor en grado mnimo y no se trate de funcionarios pblicos que han cometido
el delito en el ejercicio de sus funciones.
PROLOGO
En el mes de abril del presente ao, Editorial Jurdica de Chile public las primeras
instrucciones generales de la Fiscala Nacional sobre la aplicacin de la reforma procesal
penal, que comprendan los instructivos Nos 1 al 50.
La Fiscala Nacional se comprometi con la Editorial para enviarle las nuevas instrucciones
generales que se dictaran con posterioridad a la primera publicacin, con el fin de
mantener una continuidad en la difusin jurdica de las actuaciones del Ministerio Pblico.
Cumpliendo este compromiso, esta Fiscala Nacional pone a disposicin de la Editorial los
instructivos generales Nos 51 a 75, que cubren materias tan importantes como el
procedimiento de amparo, las audiencias posteriores al cierre de la investigacin, la
acusacin del fiscal y la defensa del acusado, la audiencia de preparacin del juicio oral, el
juicio oral, las prerrogativas constitucionales de los fiscales, las salidas alternativas en los
delitos de desempeo en estado de ebriedad, etc.
Al entregarse a la comunidad jurdica los primeros instructivos en una presentacin que se
efectu en el Colegio de Abogados por el profesor don Ral Tavolari, se recibi una
favorable acogida y se cumpli con la meta de hacer pblicas las actuaciones internas del
Ministerio Pblico.
Asimismo, el Fiscal Nacional dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 17 letra a)
de la ley 19.640, orgnica del Ministerio Pblico, que lo obliga a dar instrucciones
generales a todos los fiscales y a sealar cules sern los criterios de actuacin criminal
en la persecucin penal de los fiscales.
No obstante lo anterior, se han formulado diversas crticas a los instructivos generales,
que se fundan no en objeciones jurdicas de fondo sino que en razones de conveniencia
porque, en concepto de los crticos, los fiscales deberan actuar libremente sin sujecin a
criterios preestablecidos.
Lamentablemente, estas crticas no son compatibles con la estructura constitucional y
jerrquica del Ministerio Pblico y con la obligacin legal del Fiscal Nacional de dictar
instrucciones generales a todos los fiscales del servicio, situacin que se ve confirmada
con diversos informes constitucionales que defienden la constitucionalidad y legalidad de
las instrucciones generales.
Conviene nuevamente insistir en que estos instructivos son de carcter interno, como lo
son los dictmenes del Consejo de Defensa del Estado, y no obligan a los tribunales,
defensores y dems operadores del nuevo sistema jurdico procesal penal.
Aun ms, varias instrucciones generales han sido precisadas y/o aclaradas a sugerencia
de las fiscalas regionales, y siempre han sido producto de un trabajo jurdico colectivo de
las asesoras jurdicas de la Fiscala Nacional y de las fiscalas regionales, es decir, no se
trata de cuerpos legales reglamentarios que no puedan modificarse en el tiempo.
Al igual que en la introduccin de los instructivos Nos 1 al 50 en que se destac la
colaboracin del equipo jurdico de la Fiscala Nacional, nuevamente se hace necesario
destacar la valiosa cooperacin de los abogados Sonia Rojas, Mara Eugenia Manaud,
Xavier Armendriz, Alejandro Pea, Sylvia Arancibia, Mirtha Ulloa, Hctor Hernndez,
Nicols Arrieta, Rodrigo Medina, Mauricio Salinas, Luis Emilio Rojas, Ximena Marcazzolo,

Carlos Dorn, Lautaro Contreras, Catalina Navarro, Sylvia Delgado, Ivn Fuenzalida, Cecilia
Frei, entre otros.
Se hace presente finalmente que a las instrucciones generales de la Fiscala Nacional
deben agregarse los Reglamentos del Ministerio Pblico y diversas circulares que aclaran y
orientan sobre las actuaciones de los fiscales, profesionales y funcionarios de este
importante servicio para su mejor operatividad y que si bien no se publican, pueden ser
consultados por referirse a actuaciones pblicas del Ministerio Pblico.
En mrito a lo anterior, se hace entrega a Editorial Jurdica de Chile de las instrucciones
generales Nos 51 a 75 de esta Fiscala Nacional para su publicacin y conocimiento de la
opinin pblica jurdica.
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
Santiago, octubre 2001.
INSTRUCTIVO N 51:
ORIENTA A LOS FISCALES EN RELACION AL PROCEDIMIENTO DE AMPARO EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
Oficio N 105, marzo 20, 2001
El propsito de este instructivo general persigue orientar a todos los fiscales del Ministerio
Pblico sobre los procedimientos de amparo que se aplican al nuevo sistema procesal
penal, luego que el Cdigo Procesal Penal estableciera un amparo ante el juez de garanta,
en el artculo 95, sin regular en parte alguna el recurso o procedimiento de amparo ante
las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema como lo haca el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal, en sus artculos 306 y siguientes. En la revista La Semana Jurdica,
en sus ediciones del 19.03.01 y 26.03.01, aparece publicada una parte importante del
contenido de este instructivo.
Las modificaciones del nuevo Cdigo Procesal Penal
En primer trmino y para entender las modificaciones del nuevo Cdigo, hay que recordar
que la ley 18.857 de 1989 haba introducido modificaciones al ttulo V del libro II del C. de
Proc. Penal y entre stas haba cambiado la denominacin del ttulo V que pas a llamarse
"Del Procedimiento de Amparo" en vez del ttulo anterior que se denominaba "Recurso de
Amparo".
Mediante esta modificacin se procur adecuar este procedimiento a la tendencia
jurisprudencial amplia que aceptaba la procedencia del amparo en los asuntos no penales
y tambin a la Constitucin de 1980 que haba extendido el campo del amparo no slo a
las privaciones de libertad sino que tambin a las restricciones, perturbaciones y
amenazas a la libertad de una persona y a su seguridad individual.
El nuevo Cdigo Procesal Penal elimina enteramente la regulacin del recurso de amparo
que establece el actual Cdigo de Procedimiento Penal (Arts. 306 y siguientes) y en su
lugar crea un amparo especial ante el Juez de Garanta, en el artculo 95, que establece
textualmente:
"Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez
de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en
todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si
fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del
afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes".
"El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar
donde aquella se encontrare, para solicitar que se ordene que sea conducida a su
presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior".
"Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su
legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el

tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la

Constitucin Poltica de la Repblica".
La problemtica del amparo en el nuevo Cdigo consiste en saber si el procedimiento de
amparo ha desaparecido en el nuevo sistema procesal penal y slo subsiste en la forma
del amparo especial del artculo 95 ya mencionado o si se mantiene vigente el amparo
establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica del Estado.
Para resolver estos problemas y sin perjuicio de la interpretacin sistemtica de las
normas jurdicas, es indispensable conocer la historia fidedigna del establecimiento del
nuevo art. 95 y de la eliminacin de la regulacin del procedimiento de amparo en el
nuevo Cdigo.
Breve historia del Cdigo Procesal Penal, en lo relativo a la eliminacin de la regulacin del
recurso de amparo y al establecimiento del nuevo Art. 95 que se ha reproducido
En la Cmara de Diputados, en primer trmite constitucional, se debati ampliamente
sobre la conveniencia de mantener la regulacin del recurso de amparo en el Cdigo
Procesal Penal y se lleg a la conclusin que era ms apropiado regularlo en una ley
separada por estar mal situado en el Cdigo de Procedimiento Penal. Se expres que haba
que considerar el amparo como un reclamo ms amplio que cubriera todos los atentados
contra la libertad personal perpetrados por la autoridad y por los particulares. Dicha ley
separada no se ha enviado hasta ahora al Congreso, aun cuando se form una Comisin
de juristas que tiene por misin proponer al Ministerio de Justicia las bases de esta nueva
legislacin de la accin de amparo. En sntesis, el proyecto de la Cmara no incluy
ninguna referencia al recurso o al procedimiento de amparo, ya que por una parte se
estim necesario legislar separadamente al respecto y por la otra se consider que el
nuevo proceso por s solo garantizaba eficazmente los derechos de una persona privada
de libertad.
Hay que advertir sin embargo, que esta preocupacin del legislador estaba resuelta desde
haca varias dcadas por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que
haba aceptado que el procedimiento establecido en los Arts. 306 y siguientes del C. de
Proc. Penal, poda utilizarse para todos los amparos, incluyendo aquellos no penales. Es
ilustrativo sealar adems que dentro de la distribucin del trabajo entre las distintas
salas de la Corte Suprema, esta Corte ha efectuado una distribucin de los amparos
penales y de los no penales en distintas salas del tribunal.
En el Senado, en segundo trmite constitucional, tampoco se restablece el recurso de
amparo y en el informe de la Comisin se deja constancia que no es procedente utilizar el
recurso de amparo en contra de las resoluciones judiciales dictadas en un proceso penal,
como lo admite una prctica de los tribunales, por lo que debe reservarse el recurso de
amparo a aquellas reclamaciones contra la autoridad administrativa o los particulares que
atentan contra la libertad personal o sus atributos. Por ello, se prefiere dejar el recurso de
amparo al mbito de la Constitucin, para lo cual es suficiente el texto constitucional.
Adems el informe agrega que se establece una accin especial de amparo ante el Juez de
Garanta para velar por el respeto de la garanta constitucional de la libertad personal de
un individuo que est afectada por una actuacin del fiscal o de la polica, con el objeto de
que sea conducido al juez de garanta para velar por la legalidad de su detencin (Art. 95).
El artculo 95 aprobado por la Comisin del Senado expresaba:
"Artculo 95. Amparo ante el juez de garanta. Toda persona detenida tendr derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garanta con el objeto de que examine la legalidad
de la detencin, si se hubiere practicado sin orden judicial previa y, en todo caso, para que
examine las condiciones en que se encontrare, as como para que ordene su libertad o
adopte las medidas que fueren procedentes".
"El abogado del imputado, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn
siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde se encontrare
el detenido, para solicitar que ordene que este ltimo sea conducido a su presencia, que
ejerza las facultades establecidas en el inciso anterior".
El informe de la Comisin de Legislacin del Senado acusa claramente la influencia de una
tesis jurdica que impera en algunos medios acadmicos en el sentido de que se ha
desnaturalizado el amparo al utilizarse en los tribunales para dejar sin efecto resoluciones
judiciales, en especial los autos de procesamiento, tesis que no tiene acogida en nuestra

jurisprudencia y tampoco en la doctrina constitucional. Por otra parte, la Comisin

seguramente estim que las garantas que otorga el nuevo Cdigo Procesal Penal son ms
que suficientes para proteger la libertad personal de un detenido en un proceso penal, sin
perjuicio de que mediante el amparo especial que establece el nuevo artculo 95, se
permite al juez de garanta proteger la libertad personal de manera directa, inmediata y
efectiva.
Es importante subrayar, para los efectos de la interpretacin de la ley, que este parecer de
la Comisin de Legislacin del Senado no fue compartido por la mayora de los Senadores
en la discusin de la sala y que en todo caso el nuevo precepto (Art. 95) y la supresin de
la regulacin del recurso de amparo, se aprobaron en el entendido de que estas
modificaciones no excluan el amparo constitucional amplio que establece el artculo 21 de
la Constitucin Poltica, lo que consta de la versin respectiva de las sesiones del Senado.
En efecto, en la discusin de la Sala al discutirse el segundo informe de la Comisin, varios
Senadores e incluso el seor Ministro de Justicia dejaron constancia de que se encontraba
vigente el recurso de amparo en contra de las resoluciones judiciales que afectaban a la
libertad personal, pudiendo recurrirse tanto al amparo especial ante el Juez de Garantas,
como a la accin de amparo constitucional ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Adems, la mayora de las opiniones coincidieron en que era conveniente regular
legislativamente el tema del recurso de amparo para impedir que autos acordados de la
Corte Suprema pudieran desnaturalizar el carcter urgente y amplio del recurso de
amparo.
En la sesin del 21.06.00, el Ministro de Justicia refirindose al amparo especial que fue
creado en el artculo 95 del nuevo Cdigo, expres textualmente:
"En consecuencia, la mayor posibilidad de las personas de concurrir de amparo a un
tribunal de garanta y resolver as su situacin, es de suma importancia. Lo anterior no
anula la posibilidad de recurrir de amparo a las Cortes de Apelaciones, pero permite que la
situacin que afecte a una persona detenida por alguna circunstancia especial que pudiere
considerarse extrema o peligrosa para ella, pueda ser resuelta con mayor prontitud y
rapidez. Tal es el propsito de la modificacin que hemos sealado".
El propio Senador Diez, refirindose al tema del amparo en la misma sesin expres que
se haba tratado de ampliar la garanta que tena toda persona de ser llevada ante el juez
y para ello "la Comisin acord desarrollar en mayor medida esa garanta, contemplando
una accin rpida, que se puede interponer verbalmente por cualquier persona ante el
juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de la detencin y las
condiciones en que se encontrare el detenido, as como para que ordene su libertad o
adopte las medidas que fueren procedentes".
Por su parte, el Senador Viera-Gallo refirindose al mismo tema seala que "respecto del
recurso de amparo, se ha mantenido la disposicin en orden a excluirlo del nuevo Cdigo,
por cuanto en ste se soluciona buena parte de las situaciones que motivan en la
actualidad la aplicacin de aquel, y adems, porque se trata de un recurso de carcter
constitucional".
"Sin embargo, el Cdigo en estudio incorpora una disposicin en el sentido original del
habeas corpus, permitiendo ocurrir, aun verbalmente, por cualquier persona ante el Juez
de Garanta para que examine la legalidad de la detencin y las condiciones de quien se
hallare privado de libertad. Me parece que sta tambin es una innovacin importante,
porque se puede recurrir o al juez de garanta o bien, segn la Constitucin, a la Corte de
Apelaciones respectiva".
A su vez, el Senador Aburto en la misma sesin expresa que "tambin se ha discutido
mucho que el proyecto elimina el recurso de amparo. Pero, en verdad, no es as. El artculo
95 se refiere al amparo ante el juez de garanta, consistente en el derecho de todo
detenido para exigir que se le conduzca sin demora ante el juez de garanta a fin de que
ste examine la legalidad de la detencin, si no media orden judicial, y las condiciones en
que se encuentra, as como para que disponga la libertad o adopte las medidas que
procedan".
"El amparo comn, como es de orden constitucional, no se toca. En efecto sigue vigente,
slo regido por la Carta Fundamental y el Auto Acordado de la Corte Suprema".

En una sesin de la sala posterior, esto es el 05.07.00, el Senador Bombal, a propsito de

una indicacin renovada sobre el tema del recurso o accin de amparo, hace presente
extensamente sus aprehensiones sobre la eliminacin del amparo del Cdigo de
Procedimiento Penal, advierte sobre la insuficiencia legal de la regulacin actual del
amparo y manifiesta sus reservas frente al amparo especial que se establece ante el juez
de garanta. Sobre esto ltimo textualmente expresa que "no se ve razn para que una
garanta tan fundamental, vinculada con la libertad de las personas y su debido resguardo
y seguridad, quede reservada a un juez de garanta, en circunstancias de que la propia ley
y la Constitucin Poltica la entregan a una Corte de Apelaciones. Por qu rebajar el
tutelaje de esta garanta tan esencial a un Juez de inferior rango, como lo es el de garanta
y no radicarlo en una Corte de Apelaciones, segn lo disponen la Carta Fundamental y el
Cdigo Orgnico de Tribunales? Si el recurso de amparo ya estaba regulado, no
entendemos la razn para eliminar aquel procedimiento tan fundamental. Y pensamos que
las salvaguarda son mucho mejores manteniendo vigentes las disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal que estamos reponiendo".
El Senador Viera-Gallo, refutando la opinin anterior, expres que "el proyecto no elimina
el recurso de amparo sino que establece las dos posibilidades: recurrir al juez de garanta
-porque a veces, tratndose de un lugar lejano, es lo que est ms a la mano- o a la Corte
de Apelaciones".
El Senador Parra manifest frente al mismo reparo del Senador Bombal, que no divisa
problemas en la proposicin de la Comisin porque el juez de garanta tiene por misin
justamente proteger la libertad de quienes, por resolucin judicial, puedan ser arrestados,
detenidos o sometidos a prisin preventiva y sus resoluciones son recurribles, algunas de
ellas, ante la Corte de Apelaciones respectiva. Por consiguiente, el Senador consider que
es correcto mantener el amparo ante el Juez de Garanta y dejar la accin constitucional
para los casos cuando las libertades son conculcadas por particulares o autoridades
pblicas, reconociendo que lo ms adecuado es legislar sobre las acciones
constitucionales.
En la misma sesin, nuevamente el Senador Diez insiste que el amparo no es un recurso
contra resoluciones judiciales y no tiene ninguna connotacin penal, ya que est destinado
a reclamar contra las acciones de las autoridades no judiciales que afecten la libertad de
un individuo. Luego agrega que en el nuevo procedimiento penal donde existen las ms
amplias garantas, es suficiente el reclamo ante el juez de garanta y finalmente agrega
que "la Comisin estim conveniente no incluir el recurso de amparo en el Cdigo de
Procedimiento Penal, quizs para indicar que no es de carcter procesal penal y est
relacionada con otras autoridades, y que hay una va mucho ms expedita con ms
formalidades, sin recursos, para que el juez de garanta respecto del detenido ilegalmente
o tratado en forma que no corresponda, pida que sea trado ante l. Es decir, se tendr la
presencia directa del juez, en un sistema judicial que crea muchos ms tribunales de
justicia y que hace mucho ms inmediato el procedimiento".
El Senador Chadwick no estuvo conforme con la tesis del Senador Diez y expres que
dentro de la amplitud del artculo 21 de la Constitucin Poltica, no slo procede el amparo
contra la detencin arbitraria efectuada por cualquier persona o funcionario pblico, sino
que tambin por resolucin judicial, en especial por un auto de procesamiento.
De manera que, segn estos antecedentes, no es posible sostener que el Senado entendi
al aprobar el artculo 95 propuesto por la Comisin, que el amparo del artculo 21 de la
Constitucin estaba circunscrito a las arbitrariedades que pudieran cometer las
autoridades no judiciales o los particulares y que no poda deducirse en contra de
resoluciones judiciales. La idea de la amplitud del amparo constitucional y de la
compatibilidad del amparo especial del Art. 95 del nuevo Cdigo con el amparo
constitucional del artculo 21 de la Constitucin, fue apoyada por la mayora de los
senadores y por el representante del Poder Ejecutivo, esto es el Ministro de Justicia y en
esa inteligencia se aprob el Art. 95 ya mencionado. Es por esto adems que se rechaz,
por mayora de votos, la indicacin renovada propiciada por el Senador Bombal para
reponer la regulacin del amparo en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ahora bien, este criterio mayoritario y discrepante del que se contiene en el informe de la
Comisin de Legislacin, no slo se mantuvo en las instancias legislativas posteriores, sino
que adems se incorpor una frase al final del inciso 3 del artculo 95 que se remita
expresamente al artculo 21 de la Constitucin Poltica, segn pasa a indicarse a
continuacin.

La Cmara de Diputados en tercer trmite constitucional, por recomendacin de su

Comisin de Legislacin, acord rechazar el artculo 95 nuevo "con el objeto de efectuar
algunas precisiones en ella".
En la Comisin Mixta de Diputados y Senadores se aprob cambiar la referencia al
detenido por otra, ms amplia, que se refiere a la persona privada de libertad; eliminar la
frase que sigue al examen sobre la legalidad de la detencin, que reza si se hubiere
practicado sin orden judicial previa, ya que restringe injustificadamente el alcance del
precepto a un solo motivo de ilegalidad, y aadir la facultad del juez de garanta de
constituirse, si fuere necesario, en el lugar en que estuviere el afectado. Estas referencias
de la Comisin Mixta dan a entender que tambin podra reclamarse en contra de la
detencin ordenada judicialmente, para verificar las condiciones de la privacin de
libertad, pero sta es una materia que se regula en el inciso 3 del nuevo Art. 95, precepto
legal que obliga a reclamar al mismo tribunal que dict la resolucin judicial que orden la
detencin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Al respecto, se acord incluir un inciso 3 nuevo, que se hace cargo de la posibilidad que
la privacin de libertad haya sido ordenada judicialmente, por ejemplo, como medida de
apremio durante el cobro de una obligacin alimenticia. En tales casos, la legalidad de esa
medida slo podr ser impugnada ante el tribunal que la hubiere dictado y por los medios
procesales que correspondan, sin perjuicio de la accin o recurso de amparo previsto en la
Carta Fundamental.
Es decir, para la Comisin Mixta si la privacin de libertad ha sido ordenada judicialmente
hay que impugnarla ante el mismo tribunal que dict la resolucin y por los medios
procesales que correspondan, pero esto no significa que no pueda recurrirse a la accin
constitucional prevista en el artculo 21 de la Constitucin, ante la magistratura
correspondiente, que est representada por la Corte de Apelaciones respectiva, segn lo
dispone el Cdigo Orgnico de Tribunales (Art. 63). Adems, para la Comisin Mixta, al
mencionar el Art. 21 de la Constitucin, est considerando expresamente que cuando la
privacin de libertad ha sido ordenada judicialmente, es procedente el amparo que
establece la Constitucin.
En la discusin en la sala de ambas cmaras del informe de la Comisin Mixta, no se
observa ningn otro antecedente relevante que pueda orientar al intrprete acerca del
sentido y alcance de la norma que en definitiva fue aprobada como artculo 95 en el
Cdigo Procesal Penal y que se ha reproducido al comenzar este trabajo.
En resumen, de la consideracin de los antecedentes de la historia fidedigna del nuevo
Cdigo Procesal Penal se llega a la conclusin de que se resolvi no regular el amparo
constitucional en el nuevo Cdigo porque era ms adecuado legislar separadamente sobre
esta materia y que sin desconocer la normativa constitucional del artculo 21 de la
Constitucin, se creaba un mecanismo rpido y expedito ante el juez de garanta para
solucionar eficazmente el problema de una persona detenida arbitrariamente.
Amplitud del recurso de amparo que se establece en el artculo 21 de la Constitucin y
que se encuentra actualmente regulado en los Arts. 306 y siguientes del actual Cdigo de
Procedimiento Penal
Conviene reproducir textualmente lo que dispone el actual artculo 21 de la Constitucin y
compararlo con el nuevo Art. 95 del Cdigo Procesal Penal, para extraer las conclusiones
lgicas del caso.
El artculo 21 de la Constitucin expresa textualmente:
"Artculo 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado".
"Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto
ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de
detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se
reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente,

procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando

cuenta a quien corresponda para que los corrija".
"El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las
medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado".
Nuestra opinin es que la amplitud del artculo 21 de la Constitucin permite sostener que
la accin constitucional no est circunscrita a los abusos o arbitrariedades de la autoridad
no judicial porque expresamente: a) Incluye en la accin de amparo no slo el arresto
arbitrario sino que tambin cualquier privacin, perturbacin o amenaza en el derecho a la
libertad personal de un individuo y a su seguridad individual y b) No distingue si el arresto
o la perturbacin de la libertad personal provenga de la autoridad administrativa o de los
particulares o de la autoridad judicial y as se ha entendido uniformemente en la doctrina
constitucional y en la jurisprudencia de los tribunales.
En seguida, si bien la Constitucin no define cul es la magistratura correspondiente, s lo
haca el Cdigo Orgnico de Tribunales, en sus Arts. 63 letra b) y 98 N 3 que entregaban a
la Corte de Apelaciones respectiva, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en
segunda instancia, el conocimiento de los recursos de amparo. El Cdigo Orgnico es una
ley orgnica constitucional que no puede ser modificado por el Cdigo Procesal Penal que
ha sido definido como una ley comn por el legislador, ya que no se envi el proyecto a la
revisin del Tribunal Constitucional. Por lo dems, la ley reciente N 19.708 de 05.01.01, al
adecuar el C.O.T. al nuevo proceso penal, ratifica la competencia de la Corte de
Apelaciones para conocer en primera instancia del recurso de amparo y la de la Corte
Suprema, en segunda instancia, al sustituir el artculo 63 del C.O.T. (nuevo Art. 63 N 2
letra b) y al modificar el art. 98 del C.O.T., sin alterar la competencia de la Corte Suprema
en materia de recursos de amparo.
Hay que hacer presente que la experiencia judicial demuestra que prcticamente el 90%
de los casos que se ven en las Cortes, por la va del amparo, dice relacin con las posibles
arbitrariedades judiciales que pueden vulnerar la libertad personal o sus atributos, como
va expedita y urgente para restablecer el imperio del derecho sin esperar el resultado de
los recursos en contra de las resoluciones judiciales. As sucede con las restricciones de la
libertad impuestas dentro del proceso penal, como en las causas de menores, del trabajo,
civiles, etc.
La jurisprudencia, mucho antes de las modificaciones introducidas por la ley 18.857 de
1989 a los Arts. 306 y siguientes del C.P.P., e incluso antes de la Constitucin de 1980,
haba estimado que adems era procedente el recurso de amparo en contra de decisiones
judiciales que ordenaban la incomunicacin, el arraigo, u otras restricciones a la libertad
personal, etc., y no slo en contra del arresto o detencin propiamente tal. Tambin la
jurisprudencia haba aceptado la procedencia del amparo en contra de resoluciones de
juzgados civiles, de menores, laborales y otros especiales, que afectaban la libertad
personal de un individuo.
De otra parte, tambin estamos en desacuerdo con algunas opiniones que dan a entender
que los tribunales se apartaban de la ley cuando acogan amparos en contra de los autos
de procesamiento, ya que el artculo 315 del C. de Proc. Penal restringe el recurso slo a
los casos en que la detencin o prisin preventiva haya sido decretada por la autoridad
judicial en la secuela de una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el
tribunal correspondiente.
Por consiguiente y a contrario sensu, si la detencin o prisin preventiva no ha sido
confirmada por el tribunal superior, la conclusin es muy clara en cuanto el recurso es
procedente en contra de la resolucin que ordena la detencin o prisin.
Vigencia de los cambios introducidos por el nuevo Cdigo Procesal Penal
Como se ha expresado anteriormente, el nuevo Cdigo Procesal Penal no regula el
procedimiento del amparo como lo hacan los arts. 306 y siguientes del C. de Proc. Penal y
adems establece un amparo especial en el nuevo artculo 95 que se ha reproducido.
En primer trmino y cualquiera que sea la opinin que se tenga sobre la subsistencia
amplia del amparo, es indudable que los amparos que se refieran a hechos acaecidos

antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, en las distintas regiones
del pas, siguen rigindose por las normas establecidas en los Arts. 306 y siguientes del
C.P.P., por las normas orgnicas correspondientes del C.O.T., y naturalmente por el artculo
21 de la Constitucin, normas todas ellas que han sido aplicadas, segn interpretacin
uniforme de los Tribunales Superiores de Justicia, a los casos de privacin de libertad en
asuntos penales como no penales y tambin cuando ella es producto de una resolucin
judicial.
El sistema de aplicacin gradual del nuevo sistema procesal penal est reconocido en la
disposicin transitoria trigsimo sptima de la Constitucin, en el artculo 4 transitorio de
la ley 19.640, orgnica del Ministerio Pblico, y en el artculo 7 transitorio de la ley 19.665
que modific el Cdigo Orgnico de Tribunales.
Caractersticas y alcances del amparo del nuevo artculo 95 del C. P. P.
Sin duda, este reclamo especial es una reafirmacin del sentido garantstico del nuevo
Cdigo y de las atribuciones del juez de garanta para controlar la legalidad de la
detencin de las personas y del deseo del legislador de tener una solucin prctica e
inmediata a los casos de detencin ilegal. Esta atribucin del Juez de garanta se relaciona
tambin con la otra facultad que tiene para cautelar las garantas, de acuerdo al artculo
10 del Cdigo Procesal Penal.
El artculo 95 del Cdigo Procesal Penal est compuesto de tres incisos y slo en el inciso
segundo se puede entender que se est refiriendo a un reclamo o procedimiento de
amparo ante el Juez de Garanta.
En efecto, el inciso primero establece un derecho esencial de toda persona privada de
libertad para ser conducida ante el Juez de Garanta, derecho que est en ntima relacin
con otro que se consagra en el nuevo Art. 94 letra c) del nuevo Cdigo, pero en esta parte
la nueva ley no consagra un procedimiento o reclamo de amparo.
En el inciso 3, el artculo 95 se refiere a los casos en que la privacin de libertad haya
sido ordenada por resolucin judicial y establece que la va para reclamar es la
impugnacin por los medios procesales que correspondan, sin perjuicio de reconocer que
tambin tiene vigencia el artculo 21 de la Constitucin Poltica para reclamar de la
magistratura correspondiente para que ampare la libertad personal y sus atributos.
Es en el inciso 2 del nuevo Art. 95 donde se establece el amparo especial porque all se
permite que el abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre pueden ocurrir al juez que conociere del caso o aqul del lugar
donde aquella se encontrare para solicitar que se ordene la conduccin de la persona
privada de libertad a su presencia y se examinen las condiciones en que se encuentra.
Este es el amparo especial y puede intentarse no slo ante el juez de garanta sino que
ante el juez que conoce del caso, puede ser el tribunal del juicio oral o el de garanta o
incluso el juez con competencia en lo criminal del lugar donde se encuentre la persona,
siempre que no exista un tribunal del nuevo sistema, y tiene por objeto nicamente la
conduccin del detenido ante el juez para verificar las condiciones y legalidad de su
detencin y para la adopcin de medidas para subsanar los defectos de su detencin.
En apariencia y por el ttulo del artculo 95, este amparo especial se estara refiriendo
nicamente al juez de garanta, pero esta titulacin es equvoca por cuanto slo el inciso
1 se refiere al juez de garanta como el rgano judicial encargado de recibir a la persona
privada de libertad con el objeto de examinar las condiciones o legalidad de su privacin
de libertad, situacin que no ocurre con los incisos 2 y 3 del mismo precepto. En efecto,
el inciso 2 referido especficamente al amparo especial, se refiere ms ampliamente al
"juez que conociere del caso o a quien del lugar donde aquella se encontrare" la persona
privada de libertad y el inciso 3 se refiere a cualquier tribunal que haya ordenado la
privacin de libertad, referencia que es tan amplia que puede incluir hasta rganos
judiciales con competencia civil y laboral, sin perjuicio de la referencia al artculo 21 de la
Constitucin Poltica que regula el amparo constitucional.
Por consiguiente y aunque el problema no es de una claridad meridiana, entendemos que
el rgano judicial que conocer del amparo especial del artculo 95 es el juez de garanta
por regla muy general, pero excepcionalmente puede ser el tribunal penal del juicio oral e
incluso cualquier juez con competencia en lo criminal del lugar en que se encontrare el
amparado.

Esta privacin de libertad debe estar relacionada seguramente con las que efecta la
polica, con o sin instruccin de los fiscales, y no se referira a las privaciones ordenadas
judicialmente porque ello est regulado en el inciso 3 del nuevo artculo 95.
En nuestro parecer, este amparo del Art. 95, es limitado en su aplicacin y no cubre una
serie de situaciones en que puede estar afectada arbitrariamente la libertad personal de
un individuo o su seguridad individual.
En efecto:
1. Se refiere a toda persona privada de libertad que tiene el derecho de ser conducida
ante el juez de garanta, pero no incluye la situacin de las personas que no estn
privadas de libertad, pero que estn amenazadas o perturbadas en su libertad personal o
en sus atributos.
2. Tampoco este recurso especial puede comprender a aquellas privaciones de libertad
que hubieren sido dictadas por el propio juez de garanta, porque en caso de haberse
ordenado judicialmente la detencin, la situacin debe resolverse por los medios de
impugnacin o por la reclamacin de amparo del Art. 21 de la Constitucin, segn lo
establece el inciso 3 del nuevo Art. 95.
De modo que entendemos que una cosa es el reclamo del amparo establecido en el inciso
2 del nuevo Art. 95 y otra cosa es lo que se dispone en el inciso 3 para reclamar ante el
mismo rgano judicial por los medios procesales que corresponda en contra de una
privacin de libertad ordenada judicialmente, sin perjuicio del derecho constitucional de
amparo establecido en el Art. 21 de la Constitucin.
3. Adems, claramente el amparo especial del Art. 95 no comprende los reclamos que
puedan interponer las personas por restricciones y no por privaciones de libertad, tales
como las que emanan de los arraigos y de las medidas cautelares del artculo 155 del
Cdigo Procesal Penal, porque su objetivo es slo conducir al detenido a la presencia del
juez que conoce del caso o del lugar donde se encuentre la persona privada de libertad.
4. En nuestro concepto, las privaciones de libertad que emanan de jueces que no tienen
competencia en lo criminal, como por ejemplo los jueces civiles, laborales, de menores,
etc., no estn cubiertas por el procedimiento de amparo del inciso 2 del Art. 95. Nuestra
opinin es que los jueces de garanta estn circunscritos en su labor al nuevo proceso
penal y no tienen competencia para conocer de los amparos no penales porque para ello
est la magistratura correspondiente que es la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema
en su caso. Adems, el inciso 3 obliga a reclamar ante el propio tribunal que orden la
privacin de libertad, supuesto que no se dara con un reclamo al juez de garanta en
contra de la detencin decretada por un juez civil, de menores, del trabajo, etc.
5. Tampoco estn cubiertas por el nuevo Art. 95 todas las perturbaciones a la libertad
personal que puedan sufrir los individuos por las autoridades administrativas o los
particulares siempre que estn fuera o sean ajenas al proceso penal, como por ejemplo los
arrestos decretados por la autoridad administrativa.
Conclusiones
De todo lo anterior, podra sostenerse por algunos que stas u otras alternativas no
comprendidas en el artculo 95 del nuevo Cdigo deberan quedar incluidas en el amparo
constitucional del artculo 21 y que en cambio la situacin prevista en el Art. 95 estara
entregada exclusivamente al juez de garanta o al que estuviere conociendo del caso o al
que corresponda al lugar donde se encuentra el detenido. Salvo error u omisin esta sera
la tesis del trabajo del Profesor Ral Tavolari sobre el amparo en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, publicada en La Semana Jurdica N 12, correspondiente a la semana del 29 de
enero al 4 de febrero de 2001.
Sin embargo, nuestra tesis es distinta y consiste en que incluso aquellas detenciones
contra las cuales es procedente el amparo especial del artculo 95, estn y siguen estando
amparadas por el reclamo constitucional del artculo 21 de la Constitucin, por lo que es
posible que el detenido en vez de reclamar al juez correspondiente, dirija su amparo a la
Corte de Apelaciones que es la magistratura correspondiente conforme lo establecen los
Arts. 21 de la Constitucin y 63 del C.O.T., de modo que no es correcto sostener que el
juez de garanta tiene facultad exclusiva de conocer del amparo previsto en el artculo 95
del nuevo C.P.P.

Las razones de la tesis anterior y de la idea de que siempre podr reclamarse de amparo
ante la Corte de Apelaciones respectiva, cualquiera que sea la fuente de la arbitrariedad
cometida en la detencin y aunque ella sea causada por una resolucin judicial, son las
siguientes:
a) De acuerdo al principio de supremaca constitucional que rige a un Estado de Derecho,
las normas legales de inferior jerarqua deben subordinarse a la Constitucin, de modo
que ninguna ley pueda circunscribir o limitar el sentido o alcance de una clara norma
constitucional, principio que est claramente apoyado en los artculos 6, 7 y 19 N 26 de
la Constitucin Poltica. Por ello, el nuevo Cdigo no podra limitar el derecho
constitucional establecido de manera amplia en el artculo 21 de la Constitucin Poltica.
En consecuencia, si el artculo 21 de la Constitucin no distingue de quin proviene la
privacin, amenaza o perturbacin de la libertad personal, no puede una simple ley limitar
estos abusos solamente a los que provienen de las autoridades no judiciales o de los
particulares y tampoco puede el intrprete deducir conclusiones en ese sentido a partir de
la interpretacin de la Comisin de Legislacin del Senado, la que no fue confirmada en las
instancias legislativas posteriores.
b) La historia fidedigna del nuevo Cdigo Procesal Penal, que se ha reseado brevemente,
confirma que el legislador estim que si bien estableca un amparo especial ms rpido y
directo ante el juez competente, no pretenda tocar o modificar el derecho constitucional
del amparo establecido en el artculo 21 de la Constitucin.
c) Adems, los artculos 63 y 98 del C.O.T., incluso despus de la modificacin de la ley
19.708 de 5 de enero de 2001, confirman que la magistratura correspondiente para
conocer de los recursos de amparo, sin distincin, es la Corte de Apelaciones respectiva y
en su caso la Corte Suprema.
d) El propio legislador del Cdigo Procesal Penal reconoce en el inciso 3 del nuevo Art. 95,
que si la privacin de libertad ha sido ordenada por resolucin judicial debe ser impugnada
ante el mismo rgano por los medios procesales correspondientes, pero ello es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin, de modo que est
reconociendo que tambin existe el camino constitucional indicado en el artculo 21 y que
est complementado por los artculos 63 y 98 del C.O.T. y que, por lo tanto, el amparo
constitucional tambin comprende los casos de perturbaciones a la libertad causadas por
resoluciones judiciales. En la publicacin de La Semana Jurdica del 5 al 12 de marzo, se
publican los fallos de la Corte de Apelaciones de La Serena y de la Corte Suprema que
rechazaron un amparo en contra del juez de garanta que haba decretado la detencin del
menor mientras se pronunciaba el juez de menores sobre el discernimiento, sin que se
hiciera ninguna objecin a la procedencia de reclamar de amparo en contra de la
resolucin judicial del juez de garanta.
Las resoluciones que pronuncie el juez de garanta al conocer del amparo del artculo 95
del C.P.P., son inapelables por regla general, pero hay excepciones
Las resoluciones del juez de garanta en el caso previsto en el inciso 3 del Art. 95 del C. P.
P., sern normalmente inapelables si no ponen trmino al juicio, hacen imposible su
continuacin o lo suspenden por ms de treinta das, nicas hiptesis que permiten el
recurso de apelacin, segn el Art. 370 del mismo Cdigo.
Al respecto, el Profesor Tavolari estima en su interesante trabajo publicado recientemente
en La Semana Jurdica, que la resolucin que pronuncie el juez de garanta en el caso del
amparo del Art. 95, ser siempre en nica instancia.
Estamos parcialmente en desacuerdo con el Profesor Tavolari porque si de manera
excepcional el juez de garanta al acoger el amparo y adoptar medidas para corregir las
condiciones de la detencin, resuelve adems poner trmino al procedimiento, a hacer
imposible su prosecucin o suspenderlo por ms de treinta das, en uso de las atribuciones
del mismo artculo 95 y del artculo 10 del nuevo Cdigo, en tales casos sus resoluciones
sern apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Por ejemplo, si el juez de garanta junto con dejar sin efecto la detencin de una persona y
ordenar su libertad, dispone que al haberse infringido las garantas esenciales del
procedimiento seguido ante la polica o ante el fiscal, es necesario suspender el

procedimiento por ms de treinta das y/o sobreseer temporalmente en la causa, sus

resoluciones sern apelables conforme lo establece el Art. 370 del C.P.P.
Respecto de la procedencia de la apelacin, es tambin orientador el criterio expresado
por el Senador Parra, al fundamentar su apoyo al nuevo Art. 95, cuando expres que este
amparo especial, expedito y rpido, era resuelto mediante resoluciones que en algunos
casos eran apelables ante la Corte de Apelaciones y que en tal sentido estaban cubiertas
las garantas de los intervinientes en el proceso penal.
Algunas instrucciones adicionales a los fiscales
I. De acuerdo a la doctrina interpretativa que se ha desarrollado, los fiscales no pueden
desconocer la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia cuando conocen de un
recurso de amparo fundamentado en los artculos 21 de la Constitucin y 63 y 98 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
II. En seguida, si el recurso de amparo est dirigido en contra de los fiscales, stos
debern informarlo para demostrar que el recurso es infundado porque no ha existido
privacin o perturbacin de la libertad personal o porque estn justificadas en los
antecedentes y por los motivos establecidos en el Cdigo Procesal Penal.
III. Los fiscales debern comparecer a las Cortes impugnando el recurso o en el caso de
que la Corte de Apelaciones haya rechazado el recurso, para defender la resolucin
respectiva en la Corte Suprema.
En el caso de la comparecencia ante la Corte Suprema, el Fiscal Regional deber dar
oportuno aviso a la Fiscala Nacional para que sta decida qu abogado alegar el recurso
de amparo en la Corte Suprema, sea confirmando o revocando segn fuere el caso.
IV. Los fiscales tambin debern tener presente esta doctrina interpretativa en el caso de
que las perturbaciones, privaciones o amenazas a la libertad personal provengan del
propio juez de garanta, sea que afecten al imputado o a otros intervinientes, entre los que
se cuentan los propios fiscales que estn amparados por el fuero constitucional que se
establece en los Arts. 80 H y 78 de la Constitucin Poltica del Estado.
Si bien el artculo 95 inciso 3 dispone que cuando la detencin haya sido ordenada
judicialmente, debe reclamarse ante el propio rgano judicial, luego establece que ello es
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin y por ello el agraviado con
la privacin de libertad puede recurrir directamente a la Corte de Apelaciones respectiva.
En relacin al fuero constitucional de los fiscales y dada la importancia del tema, se
analizar esta materia en un instructivo general separado.
V. En el caso de que la persona detenida recurra directamente ante el juez de garanta
para reclamar de su detencin o de las condiciones de sta, debe respetarse el ejercicio
de este reclamo en el marco de los objetivos limitados que se establecen en el inciso 2
del artculo 95 del nuevo Cdigo y si el reclamo excede estos objetivos deber
representarse la incompetencia del juez de garanta para resolver un amparo que le
compete propiamente a la magistratura establecida en el Cdigo Orgnico de Tribunales,
esto es, la Corte de Apelaciones respectiva.
VI. En el caso del amparo especial del artculo 95 del C.P.P., los fiscales deben ser odos por
el juez de garanta antes de resolver el reclamo, por lo que debe rechazarse un
procedimiento unilateral en que slo se escuche al imputado.
VII. Si el juez de garanta acoge la reclamacin anterior, su resolucin ser apelable o no,
segn si se configuren las causales de apelacin del artculo 370 del C.P.P., es decir, si ello
no ocurre la resolucin del juez ser inapelable.
INSTRUCTIVO N 52:
SOBRE AUDIENCIAS POSTERIORES AL CIERRE DE LA INVESTIGACION
Oficio N 106, marzo 20, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales respecto de las audiencias
que deben celebrarse luego que la investigacin se declare cerrada por el fiscal.

Como es de conocimiento general, una vez que la investigacin se declare cerrada por el
fiscal, ste tiene el plazo de diez das para:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b) Formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento
serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o
c) Comunicar la decisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento, por
no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una
acusacin.
El plazo de diez das es fatal, puesto que la ley expresa en el artculo 248 del C.P.P. que la
decisin del fiscal puede efectuarse "dentro" de dicho plazo y adems cabe aplicar a la
especie lo dispuesto en el artculo 16 del mismo Cdigo que establece que todos los
plazos de este Cdigo son fatales e improrrogables.
Ahora bien, en el artculo 248 del C.P.P. no se regula la situacin que se produce en caso
de que el fiscal no adopte ninguna de las decisiones que all se indican dentro del plazo de
diez das y esta omisin hace pensar que el juez de garanta podra citar a una audiencia y
dictar sobreseimiento definitivo, aplicando por analoga lo dispuesto en el inciso 5 del
artculo 247.
Por consiguiente, se recomienda encarecidamente a los fiscales que resuelvan sobre
algunas de las alternativas previstas en el artculo 248, dentro del plazo fatal de diez das
contados desde la declaracin de cierre de la investigacin, lo cual seguramente obligar
a los fiscales el estudio previo de los antecedentes para poder resolver adecuadamente en
los plazos fijados por la ley, con anticipacin al cierre de la investigacin.
Audiencia en que el fiscal solicita el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa. (Art.
248 letra a)
Si el fiscal solicita el sobreseimiento que a su juicio corresponde, conforme al mrito de los
antecedentes de su investigacin, es al rgano jurisdiccional al que le corresponde decidir
sobre esta peticin. Este requerimiento debe hacerse precisamente al juez de garanta
competente y a ningn otro rgano judicial.
En concepto de esta Fiscala, la solicitud del fiscal debe ser precisa en cuanto a la
naturaleza del sobreseimiento y la causal que se invoca, de modo que el juez pueda
determinar la materia que va a resolver. Adems, parece del todo conveniente y en tal
sentido instruimos a los fiscales, que la peticin de sobreseimiento sea escrita y se
acompae con una copia de los antecedentes de la investigacin o al menos stos estn
disponibles al momento de efectuarse la audiencia respectiva.
Si bien la ley no establece estos requisitos, los fiscales deben hacer sus peticiones al
tribunal por escrito y proceder oralmente en las audiencias respectivas. Adems, la
circunstancia de que el sobreseimiento puede ser objeto de una impugnacin mediante el
recurso de apelacin, hace aconsejable que el fiscal proceda en la forma que se ha
sealado.
Antes de resolver, el tribunal de garanta debe citar "a todos los intervinientes a una
audiencia" (Art. 249) y no a algunos de ellos.
En general y respecto de las audiencias anteriores de la investigacin, se ha observado
una equivocada interpretacin tanto de los fiscales como de los jueces de garanta en el
sentido de suponer que el fiscal representa a la vctima y que por lo tanto no es necesario
citarla a las audiencias, llegndose incluso hasta la audiencia de preparacin del juicio oral
y la dictacin de la sentencia definitiva en un procedimiento abreviado, sin citar ni
escuchar a la vctima.
El error de sostener que el fiscal representa a la vctima se basa en la prctica de
numerosas simulaciones en que se haca al fiscal aparecer como abogado de la vctima y
tambin se encuentra en algunos materiales de capacitacin que circularon en los meses
previos a la iniciacin de la vigencia de la reforma.
El fiscal no es un representante de la vctima porque:

a) La vctima es un interviniente separado e independiente del fiscal como lo seala

expresamente el artculo 12 del C.P.P. y los roles procesales de las vctimas y de los
fiscales son diferentes desde todo punto de vista.
b) El fiscal se rige por los principios de legalidad, objetividad y oportunidad. La vctima no
puede ser objetiva y no le concierne el principio mediante el cual el fiscal decide no
investigar un hecho punible en virtud del principio de oportunidad, por el contrario la
vctima puede oponerse a la decisin del fiscal. Tambin la vctima puede oponerse al
archivo provisional, y a la no iniciacin de una investigacin, todo ello conforme lo
permiten los artculos 167, 168, 169 y 170, de modo que existe una incompatibilidad de
intereses entre el fiscal y la vctima que es inconciliable con la institucin procesal de la
representacin en juicio por un mandatario letrado.
c) La vctima debe ser escuchada por el fiscal (Art. 109 letra d) y tambin por el tribunal
en determinadas actuaciones de la causa (Art. 109 letra e) y adems puede impugnar el
sobreseimiento o la sentencia absolutoria (Art. 109 letra f), independientemente que lo
haga el fiscal en defensa de los intereses sociales.
d) Si el fiscal fuera el abogado de la vctima tendra que rendir cuenta como si fuera un
mandatario letrado de sta, situacin que es enteramente improcedente atendidas las
funciones del fiscal.
e) No es posible confundir el papel legal de proteccin de la vctima que se traduce en la
informacin de sus derechos y en la proteccin fsica y psquica del ofendido por el delito,
con el rol de defensor legal de la misma, situaciones que son enteramente diferentes.
f) Tratndose de una representacin legal del fiscal, la ley tiene que atribuirla
expresamente y si se trata de una representacin convencional ella tiene que hacerse
valer en un patrocinio que tiene que otorgarse conforme a la ley 18.120, todo lo cual no
concurre en la situacin de la vctima y del fiscal.
g) Hay instituciones en que la vctima tiene que concurrir a un acuerdo con el imputado y
en que no es posible entenderla representada por el fiscal, como lo es el caso de los
acuerdos reparatorios, y hay otras situaciones en que la vctima o el fiscal pueden pedir la
revocacin de la suspensin condicional del procedimiento, lo que evidencia nuevamente
de que estamos en presencia de roles procesales absolutamente diversos.
h) Lo mismo ocurre con la suspensin condicional del procedimiento cuya aprobacin se
solicita por el fiscal, con acuerdo del imputado, y en que no es necesario el acuerdo de la
vctima.
De todo lo expuesto y en especial adems de lo previsto en el artculo 109 letras d), e) y f)
del C.P.P., es indispensable citar a la vctima a la audiencia del sobreseimiento y si tal
citacin no se ha practicado, a juicio de esta fiscala procede suspender la audiencia
respectiva.
Ahora bien, si la vctima es citada, ella misma o su abogado no concurre a la audiencia,
surge el problema de saber si sta puede efectuarse. Nuestra interpretacin es que en tal
caso, esto es si la vctima est efectivamente citada y no concurre, la audiencia puede
celebrarse porque su presencia no es un trmite esencial que afecte a la validez de la
actuacin procesal respectiva, como lo es por ejemplo la presencia del imputado y su
defensor como se exige en los artculos 8 y 103 del C.P.P.
En la audiencia de sobreseimiento, el juez de garanta deber escuchar a los
intervinientes, incluyendo el querellante y la vctima si concurren, y en mrito a los
antecedentes de la investigacin, resolver si aprueba o no el sobreseimiento solicitado y si
lo aprueba, deber indicar la naturaleza del sobreseimiento y la causal en que se apoya.
Estimamos absolutamente improcedente que en esta audiencia de sobreseimiento se
rinda prueba por el imputado u otro interviniente. La ley no contempla esta situacin y lo
pertinente es resolver la peticin de sobreseimiento de acuerdo a los antecedentes y al
mrito de la investigacin del fiscal, a menos que se decida reabrir la investigacin
conforme lo establece el artculo 257 del C.P.P. En sntesis, la audiencia del
sobreseimiento, al igual que la de formalizacin de la investigacin, no es una audiencia
de prueba para los intervinientes ni le corresponde al tribunal de garanta recibir y evaluar
pruebas antes de resolver porque su resolucin que aprueba el sobreseimiento o lo

rechaza tiene que fundarse en el mrito de la investigacin del fiscal que es el rgano
acusador pblico por excelencia.
En efecto, los intervinientes pueden reiterar la solicitud de diligencias precisas de
investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el
Ministerio Pblico hubiere rechazado.
La presencia del querellante es tambin muy importante en la audiencia fijada para tratar
el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, puesto que puede oponerse a la solicitud del
fiscal, conforme lo determina el artculo 258 del C.P.P. que establece un procedimiento
para el reclamo en contra de la solicitud del fiscal e incluso le permite en determinadas
ocasiones continuar como acusador en el proceso, no obstante la negativa de aquel para
acusar al imputado.
Si el querellante no ha sido citado a la audiencia, en concepto de esta Fiscala la audiencia
no puede celebrarse vlidamente. En cambio, si el querellante ha sido citado y no ha
concurrido, la audiencia puede efectuarse sin problemas porque el querellante ha tenido la
oportunidad para ejercer sus derechos y no ha aprovechado esta oportunidad procesal.
Sin embargo, la ausencia del querellante no produce el efecto jurdico del abandono de la
querella porque esta situacin no se encuentra dentro de aquellas causales de abandono
de la querella que seala el artculo 120 del nuevo Cdigo.
En cuanto a las atribuciones del juez de garanta respecto del sobreseimiento solicitado
por el fiscal, hay que tener presente que en segundo trmite constitucional se modific
sustancialmente el sistema que haba aprobado la Cmara de Diputados y el criterio del
Senado prim en definitiva y las normas aprobadas por el Senado son las que se regulan
en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
En efecto, el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados, en su artculo 326,
consideraba que el juez de control de la instruccin deba acoger la solicitud de
sobreseimiento temporal o definitivo, a menos que no considerare procedente la causal
invocada y que en tal caso, el juez poda sustituir la causal o decretar un sobreseimiento
distinto del requerido.
Esta norma era muy criticable toda vez que le confera al fiscal ciertas atribuciones
jurisdiccionales inconciliables con lo dispuesto en el artculo 80 A de la Constitucin
Poltica, seguramente porque la reforma constitucional es posterior a la aprobacin del
proyecto en la Comisin de la Cmara. El pronunciamiento del fiscal obligaba en cierta
manera al rgano jurisdiccional sin permitirle el rechazo total del sobreseimiento, a menos
que concurriera una situacin muy especial de forzamiento de la acusacin que se
estableca en el artculo 328 del proyecto.
El Senado, hacindose eco de esta crtica, cambi el sistema y permite que el juez rechace
el sobreseimiento si no lo considera procedente, dentro de varias alternativas posibles que
se establecen en el artculo 256 que se refiere a las facultades del juez respecto del
sobreseimiento.
El artculo 256 del nuevo Cdigo faculta al juez para: a) Acoger la solicitud de
sobreseimiento del fiscal; b) Sustituirla; c) Decretar un sobreseimiento distinto del
requerido, y d) Rechazarla. Otra alternativa se encuentra regulada en la norma siguiente,
esto es en el artculo 257, que le permite al juez ordenar la reapertura de la investigacin
en los casos excepcionales que all se mencionan.
A continuacin, analizaremos brevemente cada una de las alternativas anteriores.
a) Acoger la solicitud de sobreseimiento del fiscal. En este caso, el tribunal concuerda
absolutamente con la posicin del fiscal y aprueba no slo el sobreseimiento temporal o
definitivo del imputado que solicita el fiscal, sino que adems concuerda en la causal del
sobreseimiento.
No es suficiente para los efectos previstos en los artculos 250, 252, 255, 256 y 258 del
C.P.P., que el juez de garanta simplemente se limite a sobreseer la causa, sino que tiene
que expresar determinadamente cul es el sobreseimiento aprobado y en virtud de qu
causal legal. Es importante considerar adems que el sobreseimiento puede ser recurrido
tanto por el querellante como incluso por el imputado, esto ltimo en el caso de que no
est conforme con un sobreseimiento temporal o con la causal del sobreseimiento

definitivo y la posibilidad de recursos procesales obliga al juez a ser muy preciso en la

resolucin de sobreseimiento que puede ser recurrida ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
En la situacin especfica del querellante, el artculo 258 dispone que puede oponerse, en
cuyo caso se establece un procedimiento sui gneris de reclamacin ante el fiscal regional
que se analizar en el tema del forzamiento de la acusacin.
Esta posibilidad de reclamo ante el fiscal regional no obsta a que el querellante pueda
apelar ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme lo permite el artculo 253 del
C.P.P. y entendemos que la reclamacin al fiscal regional es sin perjuicio de la atribucin
que tiene el querellante para deducir el recurso de apelacin y esto est claramente
insinuado en el ltimo inciso del artculo 258 cuando establece que "la resolucin que
negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de conformidad a este
artculo ser inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de aquella
que pusiere trmino al procedimiento". Por ltimo, el derecho a apelar directamente del
sobreseimiento est reconocido en forma expresa en el artculo 370 del nuevo Cdigo.
Esta resolucin que acoge el sobreseimiento deber ser pronunciada por el juez "al
trmino de la audiencia a que se refiere el artculo 249", es decir, se est refiriendo a la
audiencia que fija el juez cuando recibe la peticin de sobreseimiento y a la cual deben ser
citados todos los intervinientes.
b) Sustitucin del sobreseimiento pedido por el fiscal. Esta Fiscala entiende que el artculo
256 se est refiriendo, en este caso, al cambio de la causal del sobreseimiento definitivo o
temporal solicitado y no al tipo o clase de sobreseimiento porque esta ltima alternativa
est contemplada en la misma norma al disponer que el juez puede "decretar un
sobreseimiento distinto al requerido".
La sustitucin se presenta cuando, por ejemplo, el Fiscal solicita el sobreseimiento
definitivo por la causal de la letra a) del artculo 250 que se refiere a que el hecho no fuere
constitutivo de delito y el juez considera que la causal que debe aplicarse es la de las
letras b), c) o d) del mismo precepto legal.
La resolucin del juez es muy importante porque la causal del sobreseimiento fija la
competencia del Tribunal Superior, en caso de apelacin, y adems precisa los efectos
jurdicos que se siguen del sobreseimiento definitivo, porque no es lo mismo sobreseer por
estar extinguida la responsabilidad penal que hacerlo porque el hecho no es constitutivo
de delito.
Al respecto, adems debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del artculo 250
que prohbe al juez dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme
a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean
imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los Nos 1 y 2 del
artculo 93 del Cdigo Penal, con lo que se permite el sobreseimiento en los casos no
previstos en dicho inciso final y por ello es trascendente la causal del sobreseimiento que
se acoge por el tribunal.
An ms, estimamos que los fiscales pueden estar agraviados y por ello estn facultados
para recurrir de apelacin cuando el cambio de la causal del sobreseimiento atente contra
el mrito de autos y pueda producir efectos jurdicos posteriores contrarios a derecho. As
por ejemplo, si un fiscal ha solicitado el sobreseimiento definitivo porque se encuentra
extinguida la responsabilidad penal, no le puede ser indiferente que el tribunal acoja el
sobreseimiento porque el hecho investigado no es constitutivo de delito, con lo que
incluso pudieran perseguirse las responsabilidades civiles del Ministerio Pblico y del
propio fiscal.
En cuanto al tema de las causales del sobreseimiento definitivo, salvo la situacin indicada
en el inciso final del artculo 250 cuyo estudio profundizado amerita su tratamiento en una
instruccin separada, los fiscales deben estudiar esta materia por los textos tradicionales
que se refieren al sobreseimiento o al recurso de casacin en el fondo por error de derecho
en la resolucin que sobresee definitivamente en la causa.
En cuanto a las causales del sobreseimiento temporal, el nuevo sistema claramente
reduce las situaciones en que puede decretarse este tipo de sobreseimiento y limita su
campo slo a los casos del imputado rebelde o aquel que cayere en enajenacin mental

despus de cometido el delito o a los casos en que es necesario resolver previamente una
cuestin civil (artculo 252).
Por consiguiente, ya no constituye causal del sobreseimiento temporal la de no haber
antecedentes suficientes para acusar a una persona (Art. 409 N 2) o el no estar
completamente justificada la existencia del delito (Art. 409 N 1 del C. de Procedimiento
Penal). Estas situaciones tampoco encuadran en las causales del sobreseimiento
definitivo. La solucin que el nuevo Cdigo establece en relacin a lo anterior, es que si el
fiscal considera que no ha reunido antecedentes suficientes para fundar una acusacin,
debe comunicarlo al juez de garanta (Art. 248 letra c) y 249 del C.P.P.), debiendo en tal
caso el juez citar a los intervinientes a una audiencia para revocar las medidas cautelares
que hubiere decretado. A esta materia nos referiremos brevemente ms adelante.
c) El juez puede decretar un sobreseimiento distinto del requerido. Esto significa que si el
fiscal solicit el sobreseimiento definitivo, el juez podra acceder slo al sobreseimiento
temporal y viceversa.
Esta alternativa es difcil que se presente en la prctica porque el nuevo sistema ha
cambiado el criterio del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal en que el sobreseimiento
temporal era la regla general y el definitivo la de excepcin. Por consiguiente, si el
sobreseimiento definitivo que pide el fiscal es improcedente, lo normal ser que el juez
rechace la peticin y disponga la continuacin del procedimiento.
Si se diere un caso en que el sobreseimiento resuelto por el juez fuere de menor entidad
que el solicitado por el fiscal, estimamos que existe agravio para la fiscala y que debe
recurrirse de apelacin. Por el contrario, si hipotticamente el fiscal hubiere solicitado un
sobreseimiento temporal y el juez decretase uno de carcter definitivo, habra que
analizar si en realidad existe agravio en el caso concreto para poder recurrir de apelacin,
pero como el punto es dudoso la materia puede ser consultada al fiscal regional.
d) Rechazo del sobreseimiento pedido por el fiscal. Esto significa que el juez estima que el
fiscal debe acusar y por lo tanto el proceso debe pasar a la etapa del juicio oral, previa
preparacin de ste.
Por la va de la interpretacin, entendemos que el forzamiento de la acusacin que est
regulado en el artculo 258 del nuevo Cdigo se refiere nicamente al caso de que haya
oposicin del querellante particular ("si el querellante particular se opusiere a la solicitud
de sobreseimiento formulada por el fiscal?"). Por ello, el tema del forzamiento de la
acusacin se tratar en forma separada ms adelante.
Por consiguiente, si no hay querellante particular o si habindolo, ste no se opone al
sobreseimiento, no hay forzamiento de la acusacin y no puede aplicarse la regulacin
establecida en el artculo 258 del C.P.P.
Ahora bien, si el juez haciendo uso de sus atribuciones y aun sin oposicin del querellante
particular, rechaza el sobreseimiento por no considerarlo procedente, cabe preguntarse
cul es la consecuencia jurdica de esta resolucin denegatoria del juez y lo mismo cabra
preguntar de lo que sucedera si la Corte de Apelaciones conociendo del recurso de
apelacin del querellante o de la vctima, revoca el sobreseimiento solicitado por el fiscal.
Para analizar esta situacin, en primer trmino debe hacerse un esfuerzo interpretativo
teniendo presente los principios constitucionales que fijan el marco de accin del nuevo
Ministerio Pblico.
De acuerdo al artculo 80 A de la Constitucin, el fiscal slo dirige exclusivamente la
investigacin penal, pero no tiene la atribucin exclusiva del ejercicio de la accin penal y
adems, esto es lo ms importante, no ejerce funciones jurisdiccionales.
En consecuencia, si el rgano judicial rechaza el sobreseimiento requerido por el fiscal por
resolucin ejecutoriada, ello no obliga necesariamente al fiscal a formular acusacin
porque esta actuacin es privativa del rgano penal persecutor. El artculo 256 del C.P.P. se
pone en el caso del rechazo del sobreseimiento si no lo considerare procedente y agrega
que "en este ltimo caso, dejar a salvo las atribuciones del ministerio pblico
contempladas en las letras b) y c) del artculo 248".

Lo anterior significa que si el juez rechaza el sobreseimiento, el fiscal puede deducir la

acusacin o comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento (Art. 248 letras
b) y c).
Lo que est vedado absolutamente al fiscal es insistir en que debe sobreseerse la causa
porque tal resistencia no est prevista en el ordenamiento jurdico y adems ello
significara arrogarse facultades jurisdiccionales que constitucionalmente no puede
ejercer.
Forzamiento de la acusacin (Art. 258 C.P.P.). Como se ha dicho, el forzamiento que se
regula en este precepto legal se presenta slo en el caso de que el querellante particular
se oponga al sobreseimiento.
En nuestro concepto, esta institucin tena su justificacin en el proyecto de la Cmara de
Diputados que restringa al juez en sus facultades jurisdiccionales porque no le permita
rechazar el sobreseimiento, por lo que se estableca una vlvula de escape al juez para
insistir ante el fiscal regional sobre la procedencia de la acusacin, teniendo en vista la
oposicin del querellante que el juez comparta.
Habindose cambiado el sistema y permitindose en el Art. 256 que el juez rechace el
sobreseimiento, el rgano judicial no requiere enviar los antecedentes al fiscal regional
para que revise la decisin del fiscal a cargo de la causa.
Ahora bien, el forzamiento de la acusacin supone que haya oposicin del querellante y
adems ello es obvio, que el juez no haya resuelto la peticin del sobreseimiento porque si
no fuera as, no se podra aceptar que el fiscal regional discrepara de una decisin judicial
que rechaza el sobreseimiento.
De manera que si se dan los supuestos anteriormente expuestos, el fiscal regional tiene
que resolver si ratifica o no la decisin del fiscal local. Si no la ratifica, conociendo de un
verdadero reclamo administrativo en su contra, el fiscal est obligado a acusar. Si el fiscal
regional ratifica la decisin del fiscal local, el juez podra disponer "que la acusacin
correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habr de sostener en lo
sucesivo en los mismos trminos que este Cdigo lo establece para el ministerio pblico",
lo cual significa que el querellante particular ocupa la posicin acusadora del fiscal y ste
desaparece del proceso y as se respeta la conviccin del rgano pblico acusador en
cuanto a que no existen antecedentes suficientes para acusar.
Pero tambin el juez puede, en caso de ratificacin de la decisin del fiscal, proceder a
decretar el sobreseimiento definitivo.
Por ltimo, tambin existe un caso de forzamiento de la acusacin en el inciso 4 del Art.
258 y que se refiere al fiscal que hubiere comunicado la decisin a que se refiere la letra c)
del Art. 248, porque "el querellante podr solicitar al juez que lo faculte para ejercer los
derechos a que se refiere el inciso anterior".
Esta situacin especfica de forzamiento supone que el fiscal en vez de solicitar un
sobreseimiento, comunique al tribunal que no tiene antecedentes suficientes para fundar
una acusacin. Y slo en este caso, el querellante puede pretender, con la autorizacin del
juez, ejercer los derechos del rgano pblico acusador, como lo es el ministerio pblico,
formulando la correspondiente acusacin en contra del imputado.
Por ltimo, las resoluciones del juez que denieguen las peticiones de los querellantes para
forzar la acusacin son inapelables, sin perjuicio del derecho del querellante para ejercer
los recursos que procedieren en contra del sobreseimiento (Art. 258 inciso final).
Audiencia que debe celebrarse para el caso de que el fiscal haga uso de la atribucin de la
letra c) del Art. 248
En primer trmino, dicha norma se refiere a que el fiscal puede comunicar al juez su
decisin de no perseverar en el procedimiento, luego que la investigacin se declare
cerrada.
Es un acto de comunicacin y no es un acto de peticin del fiscal al juez y en este caso el
juez est limitado a las siguientes alternativas:

a) A peticin del querellante particular, puede disponer que la acusacin sea formulada
por ste, en la institucin del forzamiento de la acusacin;
b) El juez debe revocar las medidas cautelares que se hubieren decretado. As lo expresa
el inciso final del art. 248 y esto concuerda con lo que se expresa en el mismo inciso en el
sentido de que la formalizacin de la investigacin queda sin efecto, de pleno derecho.
Estas alternativas deben ser resueltas al trmino de la audiencia a la que deben ser
citados todos los intervinientes, incluyendo al querellante y a la vctima (Art. 249).
Segn nuestra interpretacin, el juez no puede en tal caso proceder a decretar el
sobreseimiento que no le ha sido solicitado, ni siquiera a peticin del imputado y
nuevamente reiteramos que salvo el forzamiento de la acusacin, el proceso vuelve al
estado de una investigacin no formalizada o preliminar para que el fiscal contine con la
investigacin o haga uso de las atribuciones establecidas en los Arts. 167, 168 y 170 del
C.P.P. para abstenerse de seguir investigando y/o, en su caso, para archivar
provisionalmente los antecedentes.
Sin embargo, el fiscal deber tener presente que al quedar sin efecto la formalizacin de
la investigacin "la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se
hubiere interrumpido" (Art. 248 inc. final).
Han surgido algunas interpretaciones en los distintos seminarios explicativos de la
reforma, que sostienen que en el caso de la alternativa prevista en el artculo 248 letra c),
no le queda otro camino al fiscal que cerrar la investigacin y darle trmino mediante
alguna de las salidas alternativas de los arts. 167, 168 y 170.
La Fiscala Nacional est en desacuerdo con esta tesis porque ella equivaldra a equiparar
los efectos de la comunicacin del art. 248 letra c) con los del sobreseimiento definitivo, lo
que jurdicamente es inadmisible, sin perjuicio de que no tendra sentido de que la
prescripcin penal continuara corriendo como si nunca se hubiera interrumpido si acaso el
fiscal no pudiera continuar adelante con su investigacin.
Reapertura de la investigacin (artculo 257)
Durante la investigacin los intervinientes pueden solicitar diligencias y si ellas son
rechazadas existe la posibilidad de un reclamo ante el fiscal regional (Art. 183 del C.P.P.).
Sin embargo, los intervinientes tienen derecho a insistir en las diligencias que se hayan
rechazado siempre que hubieren sido oportunamente formuladas durante la investigacion.
Este derecho tiene que ser ejercido hasta la realizacin de la audiencia a que se refiere el
artculo 249 e incluso hasta en la misma audiencia (Arts. 257 inc. 1).
Sobre esta materia es conveniente reproducir lo que se expres en el instructivo general
N 12:
"Hasta la realizacin de esta audiencia y durante la misma, los intervinientes podrn
reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieran
formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico hubiere rechazado (Art.
257)".
"De modo que no se pueden reiterar diligencias que los intervinientes no hubieren
solicitado durante la investigacin y su derecho a pedir la reapertura de la investigacin
est limitado a la reiteracin de diligencias precisas de investigacin que oportunamente
hubieren formulado durante la investigacin y que el M.P. hubiere rechazado".
"Tambin es posible interpretar de los preceptos ya indicados, que los intervinientes no
tienen este derecho a solicitar la reapertura de esta investigacin si el Fiscal ha optado por
deducir acusacin, una vez cerrada la investigacin. En este caso, los intervinientes
tendrn que insistir en sus planteamientos a travs de los medios de prueba que ofrezcan
para rendir en el juicio oral o solicitar del tribunal que conoce de este juicio, que haga uso
de la atribucin conferida en el Art. 336 inc. 1 del Cdigo".
Podemos agregar para apoyar esta ltima interpretacin, la circunstancia de que en el
caso de acusacin por el fiscal no se realiza la audiencia a que se refiere el artculo 249
que est limitada a la peticin de sobreseimiento o de comunicacin de no perseverar en
el procedimiento.

Sobreseimiento total y parcial (Art. 255)

En el caso de que existan varios delitos o varios imputados en contra de los cuales se ha
formalizado la investigacin, el sobreseimiento puede ser total o parcial. Si es parcial "se
continuar el procedimiento respecto de aquellos delitos o de aquellos imputados a que no
se extendiere aquel" (Art. 255 inc. 2).
De modo que es posible en tal hiptesis de sobreseimiento parcial que el fiscal acuse y
contine el procedimiento en contra de aquellos imputados que no estn favorecidos por
el sobreseimiento o respecto de los delitos a que no se extiende el mismo.
Lo que no est regulado en la ley es el determinar qu sucede cuando el sobreseimiento
que solicita el fiscal es parcial. Contina de inmediato el procedimiento respecto de los
delitos o imputados no comprendidos en el sobreseimiento?
Nuestra interpretacin es que para evitar una confusin procesal, es menester que con
anterioridad se resuelva judicialmente sobre el destino del sobreseimiento parcial, antes
de que el procedimiento contine adelante, pero reconocemos que sta es una materia
discutible en que la ley no es clara al respecto.
Reapertura del procedimiento al cesar la causal de sobreseimiento temporal (Art. 254 del
C.P.P.)
En caso de que se haya decretado el sobreseimiento temporal, puede reabrirse el
procedimiento "a solicitud del fiscal o de cualquiera de los restantes intervinientes".
Por consiguiente, no estimamos procedente que el tribunal de garanta "de oficio" proceda
a la reapertura del procedimiento sino que necesita previamente de una peticin de uno
de los intervinientes.
La peticin respectiva debe dar origen a una audiencia a la que deben ser citados todos
los intervinientes y no nos parece que el juez pueda decretar la reapertura sin que la
materia se debata en una audiencia. Esta interpretacin, aunque la ley no lo establece as
expresamente, guarda armona con el sistema de audiencias previsto en el artculo 249
del C.P.P. y que se puede aplicar analgicamente a la hiptesis de la reapertura del
procedimiento por haber cesado una causal de sobreseimiento.
Fuera de este caso excepcional, no hay otras reaperturas de las investigaciones o de los
procedimientos en que se haya decretado un sobreseimiento o se haya pasado el proceso
a la fase de la preparacin del juicio oral contradictorio y del juicio mismo. No pueden los
tribunales en la etapa del juicio contradictorio reabrir investigaciones o procedimientos
suspendiendo el desarrollo del juicio oral y prueba de ello es la posibilidad de rendir
prueba no solicitada oportunamente (Art. 336), ya que tales pruebas deben rendirse
durante el desarrollo del juicio oral.
La nica posibilidad de suspender el juicio oral est prevista en el artculo 283 inciso 2,
cuando concurren las causales de sobreseimiento temporal del artculo 252. La norma del
art. 283 inc. 2 no se pone en el caso de que concurra una causal de sobreseimiento
definitivo, porque en tal caso y habindose iniciado el juicio oral, el proceso terminar por
sentencia absolutoria.
La presentacin de la acusacin por el fiscal, segn lo dispone
el artculo 248 letra b) del C.P.P. da origen nicamente a la audiencia de preparacin del
juicio oral, conforme lo indican claramente
los Arts. 260 y siguientes del C.P.P.
La acusacin no es una resolucin judicial y no puede ser impugnada mediante recursos
por el imputado. La manera que tiene ste para enfrentar la acusacin, es su defensa en
la audiencia de preparacin del juicio oral y en el juicio mismo.
A la misma conclusin se haba llegado en el antiguo sistema y la jurisprudencia haba
sealado reiteradamente que la acusacin fuere del fiscal y despus de 1927, del propio
juez, no era susceptible de recursos procesales y en todo caso no produca un gravamen
irreparable ya que el acusado poda ser absuelto en la sentencia definitiva.

En consecuencia, sera absolutamente errado que el juez de garanta citara a una

audiencia distinta que la de preparacin del juicio oral para debatir la justicia o legalidad
de la acusacin que corresponde a una actuacin propia de un rgano no jurisdiccional
que es el M.P. y que en forma autnoma decide cundo ejerce la accin penal pblica y la
sostiene.
Otros sobreseimientos distintos a los que se regulan en los artculos 250 y 252 del nuevo
Cdigo
En distintas normas del Cdigo Procesal Penal se hace referencia a situaciones en que el
juez de garanta puede proceder al sobreseimiento temporal o definitivo de la causa. Por
va ejemplar, sealamos los casos previstos en los artculos 10 inc. 2, 247 inc. 3, 271 inc.
3, etc.
El procedimiento previo a estos sobreseimientos especiales es distinto al que se seala en
los arts. 249, 256 y 258 del C.P.P.
Sin embargo, a estos sobreseimientos especiales le son enteramente aplicables las
normas generales establecidas en los artculos 253 y 255 del C.P.P., esto es, son
susceptibles de apelacin y pueden ser totales o parciales.
En general, estos sobreseimientos especiales no requieren de que la investigacin est
agotada y tampoco que hayan sido propuestos por el fiscal, aunque por su naturaleza
excepcional deben ser interepretados restrictivamente para no vulnerar la atribucin
constitucional que tienen los fiscales para dirigir en forma exclusiva la investigacin penal
y para no permitir la intromisin de los jueces en la etapa de investigacin que tienen a su
cargo los fiscales.
Puede el imputado pedir el sobreseimiento, definitivo o temporal, en cualquier estado de
la causa, sin esperar el cierre de la investigacin y la proposicin del fiscal?
Esta es una materia no regulada en el nuevo Cdigo. En el antiguo C. de Proc. Penal, el
inculpado poda solicitar el sobreseimiento en cualquier estado de la causa y se haba
aceptado por la jurisprudencia que ello era procedente incluso durante el Plenario y hasta
en la segunda instancia.
En el nuevo sistema en que los fiscales ejercen la accin penal pblica y dirigen
exclusivamente la investigacin, no tiene sentido que durante las investigaciones que no
han finalizado, los imputados puedan solicitar el sobreseimiento y lo lgico es que se
espere la decisin del M.P. al finalizar la investigacin.
Con todo, hay que reconocer que la situacin es discutible cuando la responsabilidad
penal est claramente extinguida por la muerte del imputado o por otra de las causales de
extincin de la responsabilidad que establece la ley.
En esta materia habr que esperar el desarrollo de la jurisprudencia y de la doctrina para
determinar ms precisamente la procedencia de un sobreseimiento durante la
investigacin. Sin embargo, aparece como ms congruente con los principios del nuevo
sistema, que el imputado se dirija al propio fiscal para que se abstenga de seguir
investigando o simplemente para que cierre la investigacin cuanto antes por la
posibilidad real de que tenga que proponer un sobreseimiento al juez, rgano que no
puede resolver esta materia sin citar previamente a todos los intervinientes a una
audiencia. De manera que si se presenta una situacin de esta especie, sera conveniente
que los fiscales consultaran a la Fiscala regional y/o a la Fiscala Nacional.
Tambin existe la duda respecto del derecho del imputado de solicitar el sobreseimiento
temporal o definitivo con posterioridad a la acusacin, basndose en lo dispuesto en el
artculo 93 letra f). Al respecto y aun cuando el punto es discutible entendemos que el
imputado puede proponer el sobreseimiento en la audiencia de preparacin del juicio oral
y tambin durante el juicio oral, pero esta situacin no est prevista en la ley porque en el
artculo 283 inciso 2 slo se prev la suspensin del juicio oral si concurren las
circunstancias del sobreseimiento temporal por las causales del artculo 252, por lo que
aparentemente en otros casos el juicio debe seguir adelante hasta la sentencia.
INSTRUCTIVO N 53:

RESPECTO A LAS DILIGENCIAS NECESARIAS A PRACTICAR EN RELACION A LAS

ANOTACIONES PRONTUARIALES DE LOS IMPUTADOS
Oficio N 110, marzo 22, 2001
El presente instructivo general tiene por objeto orientar a los fiscales en relacin a las
diligencias a realizar que se consideran estrictamente indispensables en cuanto a las
anotaciones prontuariales que registren los imputados en sus Extractos de Filiacin y
Antecedentes.
El artculo 140 del C.P.P. en su inciso 4 establece: "Para estimar si la libertad del imputado
resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar
especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al
delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia
de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la
ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la
existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente,
atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trataren, y al hecho de haber actuado
en grupo o pandilla".
Por otra parte, los Nos 14, 15 y 16 del artculo 12 del Cdigo Penal, disponen:
"14. Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado
y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento."
"15. Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o
mayor pena."
"16. Ser reincidente en delito de la misma especie."
Si bien el objeto del presente instructivo no es el de analizar la procedencia de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal indicadas o de la prisin
preventiva, en su caso, se hace estrictamente indispensable sealar que es obligatorio
que el fiscal a cargo de una investigacin, tratndose de un imputado que tenga
anotaciones en su Extracto de Filiacin y Antecedentes, efecte las siguientes diligencias
que se detallan, ya que debe practicar las indagaciones necesarias para apreciar el
carcter y la conducta anterior del imputado.
En cuanto aparezca, sea de la declaracin que se presta ante el fiscal o de su Extracto de
Filiacin, que el imputado fue sometido a proceso, de acuerdo al Cdigo de Procedimiento
Penal, se debern disponer de inmediato las gestiones a fin de agregar a los registros de
la investigacin:
1. Certificado del secretario del tribunal que tuvo a su cargo el proceso en el que conste la
fecha de comisin del delito, la fecha de la sentencia, la individualizacin de los
procesados, la parte dispositiva del fallo y el hecho de encontrarse o no ejecutoriado y si
ha sido o no cumplida la condena que se le hubiere impuesto;
2. Disponer que el respectivo Juzgado del Crimen o de Letras, segn el caso, remita copia
autorizada de las sentencias de primera y de segunda instancia, con la respectiva
certificacin del secretario de ser autnticas y de encontrarse el fallo ejecutoriado;
3. Si el proceso a que dio origen la respectiva anotacin prontuarial se encuentra en el
archivo judicial, se le deber requerir la informacin precedente a dicho organismo;
4. En caso que el imputado haya sido condenado por sentencia ejecutoriada por faltas
penales, simples delitos o crmenes, se deber requerir de Gendarmera de Chile la
informacin pertinente sobre el cumplimiento de aquellas, la que deber igualmente ser
agregada a los registros de la investigacin.
Ahora bien, los fiscales para solicitar las pertinentes informaciones debern invocar lo
dispuesto en el artculo 40 inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que reza:
"Sin perjuicio de su pertenencia a una fiscala local, en el ejercicio de las tareas que les
asigna la ley los fiscales adjuntos podrn realizar actuaciones y diligencias en todo el
territorio nacional, de conformidad a las normas generales que establezca el Fiscal
Nacional", en relacin con lo preceptuado en el artculo 180 del C.P.P. que en su inciso 2

indica: "Los fiscales podrn exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, los
que no podrn excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente exceptuados
por la ley".
Las gestiones o diligencias anteriores deben efectuarse durante la investigacin del fiscal
con el objeto de poder apreciar de la mejor manera cul ha sido la conducta anterior del
imputado y adems para poder fundar legalmente la acusacin que se formula en su
contra, en especial para determinar la pena que se solicita y las circunstancias agravantes
que en su caso se invoquen. Tambin es necesario que el fiscal cuente con estos
antecedentes con el objeto de decidir su posicin frente a la prisin preventiva del
imputado o a las medidas cautelares que pueden decretarse en su contra.
No es conveniente y ello sera adems muy tardo, realizar estas gestiones destinadas a
recabar antecedentes precisos de las condenas o procesamientos anteriores del imputado,
en la audiencia de preparacin del juicio oral y menos an durante el desarrollo del
mismo. Todos estos antecedentes deben estar reunidos durante la investigacin y si es
necesario porque estn pendientes, el fiscal debe solicitar una ampliacin de los plazos al
juez de garanta y no permitir el cierre de la investigacin.
INSTRUCTIVO N 54:
SOBRE AUDIENCIA DE FORMALIZACION, PLAZO LEGAL Y JUDICIAL PARA DESARROLLAR
LA INVESTIGACION Y EL CIERRE DE ESTA
Oficio N 113, marzo 26, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales sobre algunos aspectos
relacionados con el desarrollo de la audiencia de formalizacin de la investigacin, el plazo
legal y judicial para investigar los delitos denunciados y acreditar la responsabilidad que
les cabe a los imputados como autores cmplices o encubridores, de acuerdo con el
principio de objetividad y el cierre de sta.
I. Desarrollo de la audiencia de formalizacin de la investigacin
Mediante el instructivo general N 27, de 01 de diciembre del ao pasado, se orient a los
fiscales sobre algunos aspectos relacionados con la audiencia de formalizacin de la
investigacin, sealndose en esa oportunidad que el fiscal en dicha actuacin expone
verbalmente los cargos que presenta en contra del imputado a fin de que ste quede
instruido del asunto sometido a su conocimiento.
Se seal que en esta audiencia el juez de garanta no tiene facultades para interrogar a
la vctima o denunciante que asistan a esta audiencia, ya que, como lo indica el inciso 2
del artculo 232, el juez abre slo debate sobre las dems peticiones que los intervinientes
plantearon. El interrogatorio de la vctima o denunciante es una actividad propiamente
investigativa y, por lo tanto, debe efectuarlo privativa y exclusivamente el fiscal a cargo
de la investigacin.
Adems, se indic que es absolutamente improcedente que el juez de garanta admita
otras pruebas en la audiencia de formalizacin o acceda a recibir las pruebas ofrecidas por
el imputado u otros intervinientes. La audiencia de formalizacin no es una audiencia de
prueba ni puede ser transformada en un anticipo de audiencia del juicio oral, porque las
actuaciones probatorias durante la investigacin, que son desformalizadas y sin valor
definitivo, pueden nicamente ser realizadas ante el fiscal. Toda intervencin del juez en
esta materia es ilegal e inconstitucional por invadir atribuciones privativas del fiscal.
Por su parte, la Excma. Corte Suprema por acuerdo del Tribunal Pleno, de 10 de enero del
presente ao, instruy a los jueces de garanta, en el sentido de precisarles que a stos no
les corresponde pedir al fiscal aclarar el contenido de la formalizacin, asimismo, seal
que en la referida audiencia no procede que el juez interrogue al imputado, a la vctima ni
a otras personas, por otra parte es improcedente la recepcin de pruebas del fiscal, de la
vctima o del imputado en la audiencia, ya que el nico objeto de ella es el que indica el
artculo 229 del C.P.P. "La formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal
efecta al imputado en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una
investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados". Este instructivo
de la Corte Suprema fue puesto en conocimiento de los fiscales oportunamente mediante
el instructivo de Fiscala N 49.

En la audiencia de formalizacin de la investigacin lo nico que cabe es el eventual

derecho del imputado de "manifestar lo que estimare conveniente".
La Corte Suprema en el instructivo ya sealado, indic expresamente que en la audiencia
de formalizacin "no procede que el juez interrogue al imputado, a la vctima ni a otras
personas".
Respecto a este punto esta Fiscala Nacional sostiene lo distinto que resulta, por una parte,
declarar manifestando lo que estime pertinente y por otra, ser interrogado, por lo que no
cabe aplicar por analoga lo preceptuado en el artculo 326 del C.P.P., en cuanto a la
defensa y declaracin del acusado, el que en su inciso 3 dispone: "Asimismo, el acusado
podr prestar declaracin. En tal caso, el juez presidente de la sala le permitir que
manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones
formuladas. Luego, podr ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el
defensor, en ese mismo orden. Finalmente, el o los jueces podrn formularle preguntas
destinadas a aclarar sus dichos".
La disposicin transcrita se encuentra en el Prrafo 9 denominado "Desarrollo del Juicio
Oral", del ttulo 3 "JUICIO ORAL" del Libro Segundo.
Se ha observado que con frecuencia algunos jueces de garanta en la audiencia de
formalizacin han relacionado lo dispuesto en la ltima parte del inciso 1 del artculo 232
del C.P.P. con el transcrito artculo 326 inciso 3, en relacin a su vez con el artculo 98 que
indica: "durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr
siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defenderse de la imputacin
que se le dirigiere.
La declaracin judicial del imputado se prestar en audiencia a la cual podrn concurrir los
intervinientes en el procedimiento, quienes debern ser citados al efecto".
Si el imputado desea prestar declaracin judicial ante el juez de garanta invocando el
derecho que le confiere el artculo 98 del C.P.P., deber solicitar la celebracin de una
audiencia especial a la cual deben ser citados todos los intervinientes, incluyendo el fiscal,
la vctima y el querellante.
En cambio, en la audiencia de control de la detencin o en aquella audiencia ordinaria de
formalizacin, el imputado slo puede manifestar lo que estime conveniente y no
corresponde recibir su declaracin judicial, al estilo de la antigua declaracin indagatoria,
porque ello debe hacerse en una audiencia especial a que son citados todos los
intervinientes.
La prctica contraria ya sealada, a juicio de esta Fiscala Nacional, es del todo
improcedente y los Fiscales adjuntos debern as representarlo, en virtud de las siguientes
consideraciones:
1 Como indicramos, el artculo 326 se ubica en las disposiciones que regulan la
sustanciacin y desarrollo del juicio oral.
2 Para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 98 del C.P.P. ya referido, es
necesario citar a todos los intervinientes para que concurran a una audiencia convocada
especialmente para dicho efecto.
3 La Excma. Corte Suprema ha sido enftica en instruir a los jueces de garanta en
denegarle la posibilidad de que aquellos interroguen al imputado en la audiencia de
formalizacin de la investigacin.
4 La declaracin del imputado slo es procedente en la audiencia de formalizacin de la
investigacin a fin de manifestar lo que estime pertinente, no pudiendo ser interrogado ni
contrainterrogado por los intervinientes.
En este mismo orden de ideas, se ha estimado pertinente reiterar lo expuesto en el
instructivo N 27, en cuanto a que la audiencia de formalizacin no es una audiencia de
prueba ni puede ser transformada en un anticipo de audiencia del juicio oral, porque las
actuaciones probatorias durante la investigacin, que son desformalizadas y sin valor
definitivo, pueden nicamente ser realizadas ante el Fiscal. Toda intervencin del juez en
esta materia es ilegal e inconstitucional por invadir atribuciones del Fiscal, ya que es el

Ministerio Pblico el rgano constitucional encargado en forma exclusiva y excluyente de

la investigacin de los hechos constitutivos de delito y de la determinacin de sus autores,
cmplices o encubridores.
De la misma manera, los fiscales durante el desarrollo de dicha audiencia no pueden
exhibir especies incautadas ni efectos del delito, por no ser pertinente y por sealarlo de
esa forma los instructivos generales dictados con anterioridad.
II. Plazo para el cierre de la investigacin
Plazo legal
Los plazos establecidos en el C.P.P., segn mandato del artculo 16, son fatales e
improrrogables.
Por su parte, el artculo 64 del C.P.C., aplicable supletoriamente, por expresa disposicin
del artculo 52 del C.P.P., indica que en consecuencia la posibilidad de ejercer un derecho o
la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo, sin que sea
necesaria en forma previa la denominada declaracin de "rebelda" prevista en el artculo
78 del C.P.C.
La regla general para declarar el cierre de la investigacin lo seala el artculo 247 del
C.P.P., que indica que transcurrido el plazo de dos aos desde la fecha en que la
investigacin hubiere sido formalizada, el fiscal deber proceder a cerrarla.
Constituye un error la opinin de algunos intrpretes en el sentido de contabilizar el plazo
de 2 aos desde que se inicia la investigacin de los fiscales, porque el artculo 247 del
C.P.P. es absolutamente claro en cuanto establece que este plazo se cuenta desde que se
formaliza la investigacin en contra del imputado.
Plazo judicial
Por excepcin, el artculo 234 del C.P.P. faculta al juez de garanta para que de oficio, o a
peticin de alguno de los intervinientes, fije en la audiencia de formalizacin de la
investigacin un plazo para el cierre de sta, siempre que se considere necesario con el fin
de cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la
investigacin lo permitieren. Agrega la disposicin que al vencimiento de este plazo se
producen los efectos previstos en el artculo 247.
Entendemos que esta facultad del juez de garanta, para fijar un plazo distinto al del
sealado en el artculo 247, debe ser ejercida en forma absolutamente excepcional y
deben concurrir las exigencias que el mismo artculo 234 previene, esto es, cautelar la
garanta de los intervinientes y que las caractersticas de la investigacin lo permitieren,
requisitos copulativos que deben ser ponderados por el juez al momento de fijar un plazo
distinto al plazo legal del sealado en el 247. La misma resolucin que as lo disponga
debe ser fundada especificando el tipo de garantas que se pretende cautelar y cules son
las caractersticas de la investigacin que lo permiten.
Si nos remitimos a la historia legislativa del artculo 234, el proyecto enviado por el
Ejecutivo a la Cmara de Diputados, que estableca un nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, en el artculo 331 se expresaba: "Plazo judicial para el cierre de la investigacin.
Cuando el juez de control de la instruccin lo considerare necesario con el fin de cautelar
las garantas de los intervinientes, y siempre que las caractersticas de la investigacin lo
permitieren, podr fijar en la audiencia de formulacin de cargos un plazo breve para el
cierre de la investigacin, al vencimiento del cual se producirn los efectos previstos en el
artculo 327".
Al discutirse en la Cmara de Diputados el proyecto de Cdigo Procesal Penal se seal
que la excesiva duracin de los procedimientos constituye una de las principales fuentes
de deslegitimidad del sistema de justicia frente a la ciudadana y que la existencia de un
proceso penal significa una carga o limitacin para la persona objeto de persecucin
penal.
En este orden de ideas, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara lo
propuso como artculo 309, agregando que en dicha audiencia el juez podr fijar "un plazo
breve" para el cierre de la investigacin, texto que en definitiva lo aprob la Cmara.

La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamentos del Senado, acept la

idea de que el juez fije un plazo, de oficio o a peticin de cualquier interviniente, pero
estableci que deber siempre or al Ministerio Pblico, eliminando la expresin "breve" y
propuso al Senado considerarlo como artculo 265, texto que en definitiva fue el aprobado:
"Plazo judicial para el cierre de la investigacin. Cuando el juez de garanta, de oficio o a
peticin de algunos de los intervinientes y oyendo al Ministerio Pblico, lo considerare
necesario con el fin de cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las
caractersticas de la investigacin lo permitieren, podr fijar en la misma audiencia un
plazo para el cierre de la investigacin al vencimiento del cual se producirn los efectos
previstos en el artculo 278".
Hemos observado con alguna preocupacin que algunos jueces de garanta han efectuado
un uso generalizado de esta facultad excepcional convirtindola en regla general en
aquellos procedimientos en que se otorga la medida cautelar personal de la prisin
preventiva y tambin en otros procedimientos en que se han otorgado medidas
cautelares. El plazo judicial para el cierre de la investigacin, al ser una figura excepcional,
es de derecho estricto por lo que ha de interpretarse restrictivamente y no cabe hacer un
uso generalizado a su respecto.
Instruimos a los fiscales del Ministerio Pblico a hacer presente estas consideraciones al
pretender la defensa o el juez de garanta, a pretexto de cautelar supuestas garantas de
los intervinientes, coartar el ejercicio constitucional de la facultad para investigar los
hechos constitutivos de delito y determinar la responsabilidad que en ellos les cabe a los
sujetos como autores, cmplices o encubridores.
Es conveniente enfatizar que como todo plazo judicial, por aplicacin de las normas
comunes a todo procedimiento previstas en el Cdigo de Enjuiciamiento Civil, estos no son
fatales y la consecuencia inmediata de ello es que son prorrogables de acuerdo a lo
establecido en el artculo 67 del C.P.C.
Requisitos de procedencia para que el juez de garanta ejerza las facultades que le
consagra el artculo 234:
1 Debe ser establecido el plazo judicial de oficio por el juez de garanta o a peticin de
alguno de los intervinientes.
2 Para ser decretado un plazo judicial distinto al del plazo legal contenido en el artculo
247 debe ser odo el Ministerio Pblico.
3 Esta facultad discrecional del juez de garanta debe ejercerse nica y exclusivamente
para cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la
investigacin lo permitieren. Esto es, se trata en la especie de la concurrencia de
requisitos copulativos.
4 El plazo judicial antes sealado debe ser otorgado por el juez de garanta mediante un
auto motivado explicitando las garantas que se pretenden cautelar y cules son las
caractersticas o particularidades de la investigacin que, a su juicio, permitan que esta
pueda llevarse a cabo dentro de un plazo inferior al legal.
5 La facultad judicial de limitar los plazos de la investigacin debe ejercerse en la
audiencia de formalizacin en contra del imputado, conforme lo establece claramente el
artculo 234 del C.P.P., sin que parezca ajustado a derecho que esta atribucin se ejerza en
cualquier otro momento procesal de la investigacin y menos an antes de la
formalizacin de la investigacin. Si bien el artculo 10 del C.P.P. permite cautelar las
garantas del imputado que no puede ejercer los derechos que les otorgan la Constitucin,
los tratados y las leyes, otra norma especial, cual es el art. 234 del C.P.P., seala
precisamente cul es el momento procesal para que se ejerza la facultad judicial de limitar
los plazos de la investigacin.
La investigacin por s misma no es una vulneracin de ninguna garanta y en cuanto a la
prisin preventiva, hay mecanismos legales especficos para su sustitucin o cesacin. Si
el juez insiste que est dentro de sus facultades fijar un plazo para la investigacin en
cualquier momento de ella, se estaran vulnerando claramente los arts. 234 y 247 del
C.P.P. y por consiguiente habra que comunicar de inmediato esta situacin a la fiscala
regional para el estudio de un posible conflicto de atribuciones.

Estamos ciertos de que en la medida que el juez de garanta haga uso de esta facultad de
manera irrestricta y sin cumplir los presupuestos establecidos en el art. 234 del C.P.P., se
restringe la funcin constitucional del Ministerio Pblico en orden a la exclusividad de la
direccin de las investigaciones criminales y en orden a su facultad constitucional que les
otorga a los fiscales y no a los jueces la tarea de investigar los ilcitos penales.
Si fijado un plazo judicial para el cierre de la investigacin y el fiscal requiriere de un plazo
mayor, es estrictamente indispensable solicitar la prrroga del plazo impuesto y ello
jurdicamente en razn de que son esencialmente prorrogables por expresa disposicin del
artculo 52 del C.P.P., respecto a la aplicacin supletoria de las normas comunes a todo
procedimiento, en relacin con lo dispuesto en los artculos 67 y 68 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Se reitera a los fiscales que en las audiencias de formalizacin de las investigaciones sean
rigurosos con exigir el fiel cumplimiento de lo sealado precedentemente al tener que ser
odos respecto a eventuales solicitudes en tal sentido y en ningn caso podrn convenir
con algn otro interviniente en el establecimiento del mencionado plazo judicial para el
cierre y menos an solicitar por iniciativa propia del fiscal el plazo para dicho cierre.
Esta Fiscala Nacional estima no ajustado a derecho que algunos fiscales lleguen a un
convenio con los defensores sobre el plazo para el cierre de la investigacin y menos an
que el fiscal se adelante a sealarle al juez que se autolimita en el plazo para investigar,
sin ni siquiera esperar una peticin el defensor.
Tambin es errneo que los fiscales soliciten una audiencia para tratar del cierre de la
investigacin y en la misma audiencia aprovechen la oportunidad de presentar la
acusacin y de entregarla al defensor.
El nuevo procedimiento es ms rpido que el antiguo y es loable que ello sea as, pero
jams el fiscal debe proponer una audiencia para tratar de una decisin que es privativa
suya, cual es la de declarar cerrada la investigacin. La audiencia del artculo 247 del
C.P.P. se da nicamente en el caso de que los intervinientes, no el fiscal, reclamen ante el
juez de garanta en contra del fiscal por no haberse cerrado la investigacin en el plazo
judicial ya fijado. Segn esta norma, es dudoso que el juez pueda citar a esta audiencia,
de oficio, sin esperar el reclamo de algn interviniente y aun es ms dudoso que pueda
confundirse esta audiencia de reclamo por el cierre de la investigacin con la audiencia en
que el juez resuelve cautelar las garantas y en su caso hasta sobreseer temporalmente.
Tampoco aparece ajustado a derecho que en esta audiencia del cierre de la investigacin
cuando han reclamado los intervinientes, pueda transformarse en una audiencia para
presentar la acusacin y luego para hacer las veces de una audiencia de preparacin del
juicio oral en que se trate el procedimiento abreviado, de inmediato.
Tampoco es procedente que los fiscales se pongan de acuerdo con los defensores para
realizar rpidamente convenios de procedimientos abreviados, encontrndose pendiente
la investigacin y la formulacin de la acusacin. La celeridad no puede convertirse en
apresuramiento a travs de la configuracin de procedimientos que no estn admitidos en
la ley procesal.
En nuestro parecer, se ha confundido la necesidad de una mayor rapidez del nuevo
proceso penal con la prioritaria atencin que se debe dar a la direccin de la investigacin
penal y a esta confusin ha colaborado activamente la fijacin de plazos reducidos para la
investigacin penal. Los fiscales no pueden preferir la celeridad del proceso a una finalidad
jurdica superior que es de orden constitucional, cual es investigar acuciosamente los
posibles delitos y todas sus circunstancias (art. 80 A de la Constitucin).
Si no se reacciona en contra de esta tendencia, en el juicio oral se responsabilizar a los
fiscales de no haber practicado la indagacin que corresponde y haber omitido diligencias
esenciales de la investigacin.
Si el juez fija un plazo demasiado reducido y el fiscal estima imposible realizar una
investigacin completa y objetiva, justa y racional, en el plazo fijado, deber hacer
presente al juez que un trmino de esa naturaleza vulnera la potestad constitucional del
art. 80 A de la Constitucin.
Adems, el fiscal deber comunicar la decisin judicial al fiscal regional, con el objeto de
que se evale una presentacin o reclamacin ante los tribunales superiores de justicia.

En el caso de que el plazo pudiera ser suficiente para practicar la investigacin completa,
habr que reservarse el derecho a pedir prrroga del plazo antes de su vencimiento. En tal
caso debe hacerse la peticin por escrito al juez de garanta, sin perjuicio de la facultad de
ste para convocar a una audiencia.
En caso de que venza el plazo para investigar fijado por el juez o su prrroga, sin que se
haya podido practicar la investigacin que corresponda, hay dos caminos a seguir:
a. Cerrar la investigacin y luego en el plazo de diez das, comunicar al juez que no tiene
antecedentes suficientes para acusar (art. 248 letra C). Jams puede acusarse sin tener
estos antecedentes, porque ello podra conducir a la absolucin en el juicio oral, lo que
sera el peor resultado a que se puede llegar para el Ministerio Pblico y de su imagen en
la opinin pblica. Es decir, si no se permite investigar en forma completa y objetiva, el
procedimiento no puede seguir adelante y el fiscal ver si archiva, ejerce principio de
oportunidad, etc., o simplemente sigue investigando para ver si rene ms antecedentes
para nuevamente formalizar y acusar.
b. La segunda alternativa ms riesgosa es negarse a cerrar la investigacin, exponerse a
un sobreseimiento definitivo y apelar a la Corte fundndose que si un fiscal no ha tenido el
plazo mnimo para realizar su investigacin por impedirlo el juez de garanta, no procede
un sobreseimiento definitivo que deja absolutamente impune el hecho y sus partcipes.
Deber agregarse que no se pudo reclamar de la fijacin de plazo por medio de una
apelacin y que al fijarse un plazo sin que est fundamentado en la violacin concreta de
una garanta, se est extralimitando la finalidad prevista en el art. 234 del C.P.P.
Algunas reflexiones relativas al desarrollo de las investigaciones y que de alguna manera
se vinculan al tema del plazo de stas.
1. En el transcurso de las investigaciones que son necesarias para configurar el delito y
todas sus circunstancias, el fiscal no debe renunciar a la posibilidad de interrogar al
imputado y a los testigos en la fiscala y efectuar todas las pericias que sean necesarias.
Al respecto, se ha considerado errneamente que si el imputado se neg a declarar ante
la polica, sera innecesario interrogarlo en la fiscala. Esta opinin contradice los
instructivos generales anteriores que se refieren a estas declaraciones en la fiscala y a
que si bien el imputado puede negarse a contestar una o ms preguntas, est obligado a
comparecer ante el fiscal y cumplir obligatoriamente con lo dispuesto en los incisos 1 y 2
de art. 194 de C.P.P.
2. En cuanto a las pericias de cualquier naturaleza que sean necesarias para ayudar a
configurar el ilcito penal, ellas son obligatorias para el fiscal y no puede abstenerse de
decretarlas, fundndose en una falsa confianza de que bastar con la declaracin de
testigos que pueden variar sus deposiciones en la audiencia del juicio oral.
III. La relacin existente entre el artculo 234 y 247, ambos del C.P.P.
Los incisos 2 y 3 del artculo 247 del C.P.P. prescriben: "Si el fiscal no declarare cerrada la
investigacin en el plazo sealado, el imputado o el querellante podrn solicitar al juez
que aperciba al fiscal para que proceda a tal cierre.
Para estos efectos el juez citar a los intervinientes a una audiencia y, si el fiscal no
compareciere a la audiencia o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la
investigacin, el juez decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Esta resolucin
ser apelable".
Como se podr apreciar de la lectura de las citadas disposiciones es posible concluir que
obligatoriamente, para que el juez de garanta haga efectivo el apercibimiento indicado,
debe necesariamente citar a todos los intervinientes que tienen el derecho a ser odos.
La circunstancia de citar a una nueva audiencia guarda perfecta armona con el significado
de la expresin "apercibimiento". En efecto, segn el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Espaola, apercibir, en su acepcin 1, es: "Prevenir, disponer, preparar lo
necesario para alguna cosa", y en su alcance 4 se indica: "Hacer saber a la persona
citada, emplazada o requerida las consecuencias que se seguirn de determinados actos u
omisiones suyos".

Por otra parte, es una regla comn a todo procedimiento que un determinado
apercibimiento, sea legal o judicial, lleve implcito el trascurso del plazo, esto es, la
realizacin de un acto jurdico procesal supone el trascurso del tiempo bajo sancin de
incurrir en una consecuencia de carcter jurdico.
El artculo 247 inciso 3 guarda ntima relacin con lo sealado por el artculo 12 del C.P.P.,
que dispone: "Para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar intervinientes en
el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde
que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permite
ejercer facultades determinadas".
Es en este sentido que el artculo 109 del C.P.P. reza: "Derechos de la vctima. La vctima
podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Cdigo, y
tendr, entre otros, los siguientes derechos: e) Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal
antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin
que pusiere trmino a la causa".
En el instructivo general N 52 sobre audiencias posteriores al cierre de la investigacin,
se analizan detalladamente las razones por las cuales el fiscal no puede ni debe ser
considerado como abogado o representante de la vctima y cmo no puede entenderse
legalmente que la vctima est citada por la sola citacin del fiscal. Se ha producido un
error comn en el sentido de que a la vctima se le excluye del procedimiento por
estimarse que est representada por el fiscal. As las cosas no slo se vulnera el Cdigo
Procesal Penal sino que se atenta contra uno de los logros de la reforma procesal penal,
cual es realzar y proteger debidamente los derechos de las vctimas en cada una de las
etapas del proceso.
Para solicitar ser odo por el tribunal resulta estrictamente indispensable haber sido
noticiado de su derecho a comparecer a la audiencia, de lo contrario hara ilusorio el
ejercicio del derecho para eventualmente deducir los pertinentes medios de impugnacin
respecto al sobreseimiento definitivo, es por ello que el artculo 109 guarda estrecha
relacin con lo previsto en el artculo 247 inciso 3, ambos del C.P.P., al indicar este ltimo
precepto "para estos efectos el juez citar a los intervinientes a una audiencia".
Esta es una citacin de carcter judicial que es imperativa para el juez de garanta
efectuar de acuerdo con el mandato legal contenido en la segunda parte del inciso 1 del
artculo 6 del C.P.P., disposicin que consagra el principio bsico de la proteccin a la
vctima, que seala: "Por su parte, el tribunal garantizar conforme a la ley la vigencia de
sus derechos durante el procedimiento".
Esta Fiscala Nacional estima que es contrario a derecho que un tribunal a pretexto de que
un fiscal no ha cumplido con un apercibimiento, pueda decretar de inmediato y en la
misma audiencia un sobreseimiento definitivo que impide absolutamente su juzgamiento
en el futuro por los mismos hechos como si el delito no hubiera existido o el inculpado
fuera claramente inocente, sin ponderar los antecedentes que justifican la prrroga del
plazo para investigar en una audiencia especial a que deben ser convocados los
intervinientes, si stos reclaman en contra de la negativa del fiscal para cerrar la
investigacin.
La interpretacin literal del artculo 247, sin relacionarla con el sistema del sobreseimiento
definitivo y sus causales estrictas establecidas en los arts. 250 y 251 del C.P.P., trastoca el
ordenamiento procesal penal e introduce confusiones en las actuaciones judiciales.
El sobreseimiento definitivo por su radical consecuencia requiere de un juzgamiento previo
a cargo del rgano judicial correspondiente mediante un acto jurisdiccional fundado en las
causales del artculo 251 del mismo Cdigo y en la etapa procesal que corresponda. No
puede hacerse esta declaracin jurisdiccional sin analizar el mrito de los antecedentes y
su situacin fctica. Hacer depender la culpabilidad o la impunidad de un delincuente en
la sola inactividad del Fiscal o en su resistencia a cumplir un apercibimiento contrara el
sistema global de enjuiciamiento penal y la necesidad de que la jurisdiccin sea fundada
en el mrito del proceso.
Esta orientacin general de la Fiscala se encuentra en la reciente sentencia dictada por la
I. Corte de Apelaciones de La Serena de 19 de marzo ltimo que me permito transcribir,
dictada en la Causa Rol N 16:
"VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1) Que el artculo 247 del Cdigo Procesal Penal, disposicin en que el juez bas el
sobreseimiento definitivo, lo obliga a dictar tal resolucin siempre que concurran las
siguientes condiciones: a) que haya transcurrido el plazo legal (dos aos) o el plazo
judicial fijado de conformidad con el artculo 234 del Cdigo citado, sin que el Fiscal haya
declarado cerrada la investigacin; b) que el imputado o el querellante solicite al juez que
se aperciba al Fiscal para que proceda a tal cierre, y c) que citados los intervinientes a una
audiencia el Fiscal no comparezca o se niegue a declarar cerrada la investigacin.
2) Que si bien aparece claro el cumplimiento de las condiciones sealadas en las letras b)
y c), es preciso ahondar ms en cuanto al requisito relativo al plazo de la investigacin. De
los antecedentes del proceso consta que el Juez de garanta, en resolucin de fecha 3 de
febrero ltimo (fojas 66), fij para el cierre de la investigacin un plazo de 15 das a contar
de la fecha de la citada resolucin, fundado en lo que dispone el artculo 234 del Cdigo
Procesal Penal, pero sin considerar los requisitos que la citada norma establece, cuya
observancia es indispensable para que pueda tener aplicacin el artculo 247 del Cdigo
Procesal Penal, que se invoc como fundamento del sobreseimiento. En efecto, esta norma
legal, lejos de entregar al juez una facultad discrecional, condiciona su aplicacin
exigiendo que la fijacin de un plazo inferior al legal (dos aos), para el cierre de la
investigacin, debe ser considerada por el juez como necesaria con el fin de cautelar las
garantas de los intervinientes "y siempre que las caractersticas de la investigacin lo
permitieren".
3) Que adems de la norma general del artculo 36 del Cdigo Procesal Penal, que obliga
al tribunal a fundamentar las resoluciones que dicte la exigencia comentada en el
considerando que antecede, equivale a una reiteracin especfica de dicha obligacin, en
cumplimiento de la cual debe el juez explicitar, por una parte, cules son las garantas que
pretende cautelar y, por otra parte, y en especial, cules son las caractersticas o
particularidades de la investigacin que, a su juicio, permitan que sta pueda llevarse a
cabo dentro de un plazo inferior al legal. A este respecto debe subrayarse que la fijacin
de plazo por parte del juez siempre debe entenderse en el sentido de que debe ser
razonablemente extenso como para permitir completar la investigacin, atendida la
complejidad de los hechos, el nmero de imputados, la cantidad de delitos y su gravedad,
la existencia de delitos conexos, y otras circunstancias que puedan razonablemente influir
en la duracin de la investigacin. Entenderlo de otro modo, significara perder de vista el
objetivo del proceso penal y dar lugar a una arbitrariedad que la ley ha querido evitar al
condicionar la decisin del juez en la forma comentada.
4) Que de lo expresado se concluye que la resolucin del juez de garanta que fij el plazo
de 15 das para el cierre de la investigacin, por carecer de los fundamentos exigidos por
el citado artculo 234, resulta improcedente, y no puede, por ello, a juicio de esta Corte,
servir de fundamento al sobreseimiento definitivo decretado en esta causa en aplicacin
del artculo 247, razn por la cual proceder su revocacin.
5) Que en otro orden de ideas, el plazo de 15 das, antes referido, tampoco se compadece
de manera alguna con los antecedentes del proceso, ni con la aceptacin parcial,
expresada por la defensa del imputado en la audiencia de 19 de febrero ltimo (fojas 91),
en la cual, pronuncindose sobre la prrroga de plazo solicitada por el Ministerio Pblico,
estuvo dispuesta a allanarse a un plazo de tres meses, pareciendo oportuno agregar que
en la denegacin de dicha prrroga el tribunal a que incurre en el error de sostener que el
Fiscal habra solicitado 10 das para cerrar la investigacin, en circunstancias que dicho
plazo, segn consta en el acta de la audiencia respectiva (fojas 66), fue estimado por el
Fiscal como necesario para "practicar las diligencias en que fundamenta la prisin
preventiva", sin hacerse referencia alguna al plazo para el cierre de la investigacin.
6) Que, por otra parte, con el objetivo de determinar los efectos prcticos que debe tener
en este proceso la revocacin del sobreseimiento, se hace necesario analizar si el juez
puede o no revisar el plazo que ha fijado para el cierre de la investigacin, interrogante
ligada a la naturaleza, tanto del plazo mismo, cuanto de la resolucin que lo fija.
7) Que en lo que se refiere a la naturaleza del plazo, se trata, como el citado artculo 234
lo expresa al titular la norma, de un plazo judicial, a cuyo respecto los artculos 67 y 68 del
Cdigo de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por expresa disposicin del
artculo 52 del Cdigo Procesal Penal, dan expresamente el carcter de prorrogable, con la
limitacin de que la prrroga no podr ampliar el trmino ms all del plazo legal; en este
caso, dos aos.

8) Que en cuanto a la naturaleza de la resolucin judicial que fija el plazo, atendida la

definicin del artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe concluirse que se trata
de un auto, ya que resuelve sobre un incidente sin establecer derechos permanentes a
favor de las partes (el plazo judicial es esencialmente prorrogable), y no decide sobre un
trmite que debe servir de base a la dictacin de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Por estos fundamentos, y lo dispuesto en los artculos 36, 52, 234 y 247 del Cdigo
Procesal Penal y 67, 68 y 158 del Cdigo de Procedimiento Civil, SE REVOCA la resolucin
de fecha veintisiete de febrero de dos mil uno, escrita a fojas 104 de esta carpeta,
disponindose la continuacin del procedimiento, para lo cual deber el juez de garanta
no habilitado que corresponda, citar a una audiencia a los intervinientes a fin de
determinar en resolucin fundada, la prrroga del plazo para el cierre de la investigacin,
que sea procedente de acuerdo con las caractersticas de sta.
Redaccin del abogado integrante Sr. Fernando Bustamante Mora.
Con lo actuado se pone trmino a la audiencia, levantndose acta de lo obrado y, previa
lectura, se firma por el tribunal y por los comparecientes, siendo autorizada por la Sra.
Relatora que acta como Ministro de Fe.
Comunquese y devulvase.
Rol. N 16 JG".
Con fecha 23 de marzo en curso, la I. Corte de Apelaciones de La Serena, en un segundo
fallo de similar orientacin, revoca otro sobreseimiento definitivo dictado por un juez de
garanta de La Serena que haba interpretado que exista una falta de allanamiento del
fiscal al cierre de la investigacin durante una audiencia a que haba convocado para
tratar del tema de la cautela de garantas (Rol. N 19 JG).
IV. Prueba anticipada
La prueba anticipada, de acuerdo a lo establecido en el artculo 191 del C.P.P. tiene por
objeto que el testigo pueda declarar en forma previa a la audiencia del Juicio Oral por los
siguientes motivos:
1. Tener que ausentarse a larga distancia.
2. Por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad
fsica o mental, o
3. Algn otro obstculo semejante.
Para estos efectos el juez de garanta podr recibir su declaracin anticipadamente
citando a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrn
todas la facultades previstas para su participacin en la audiencia del juicio oral.
Requisitos para solicitar la audiencia de prueba anticipada:
1. Que el testigo haya prestado declaracin ante el fiscal a cargo de la investigacin;
2. Que el fiscal le haya hecho saber al testigo la obligacin que tiene de comparecer y
declarar durante la audiencia del juicio oral, as como de comunicar cualquier cambio de
domicilio o de morada hasta esa oportunidad;
3. Que el testigo, hecha la prevencin anterior, manifieste la imposibilidad de concurrir a
la audiencia del juicio oral por los motivos que autoriza el artculo 191 del C.P.P.;
4. Que el fiscal haga la pertinente solicitud al juez de garanta con los respectivos
antecedentes justificativos de la peticin, sealndole adems que cite a los
intervinientes, de acuerdo a lo preceptuado en los artculos 281 inciso final, 33 y 141
inciso 4 del C.P.P.
Por lo anterior y de acuerdo al nuevo Cdigo Procesal Penal, no puede solicitarse prueba
de testigos por anticipado, al juez de garanta, si los testigos no han declarado
previamente en la Fiscala, de modo de que el fiscal pueda ponderar y luego justificar ante
el juez de garanta los fundamentos de la peticin de prueba por anticipacin, de modo

que no puede aceptarse el procedimiento que se ha seguido por algunos fiscales en que
han recurrido a esta peticin sin ni siquiera haber interrogado previamente a los testigos
en la fiscala.
V. Renuncia a los plazos comunes
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 18 inciso segundo del C.P.P., que establece la
facultad de renunciar a los plazos por parte de los intervinientes, seala que "si el plazo
fuere comn, la abreviacin o la renuncia requerirn el consentimiento de todos los
intervinientes y la aprobacin del tribunal".
En opinin de esta Fiscala Nacional, dicha renuncia debe ser prestada con el
consentimiento de todos los intervinientes, en especial a la vctima del delito, la que como
se ha expresado en instructivos anteriores debe ser noticiada de aquellas actuaciones
judiciales que requieren de su presencia.
Se reitera lo sealado en el instructivo N 52 en el sentido que es errneo sostener que el
fiscal representa a la vctima, por lo que la ausencia de este ltimo interviniente en
aquellas audiencias en que debe ser odo acarreara la nulidad de la referida actuacin
judicial, salvo que haya sido citada legalmente.
Finalmente, se reitera que la intencin de acelerar los procedimientos es lcita y se
encuentra dentro del principios de la reforma, pero ello debe hacerse dentro del margen
de la legalidad que establece el nuevo Cdigo Procesal Penal.
INSTRUCTIVO N 55:
SOBRE LA ACUSACION DEL FISCAL, DEL QUERELLANTE Y LA DEFENSA DEL ACUSADO
Oficio N 114, marzo 27, 2001
En los instructivos generales anteriores, esta Fiscala Nacional ha analizado el cierre de la
investigacin y las distintas alternativas que tiene que resolver, conforme al artculo 248
del Cdigo Procesal Penal, entre las que se cuenta la de formular acusacin, cuando
estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del
imputado contra quien se hubiere formalizado la misma. La acusacin da origen a la
preparacin del juicio oral.
Algunas apreciaciones generales sobre la acusacin
La acusacin da origen a la preparacin del juicio oral y por lo mismo la regulacin de la
acusacin se encuentra ubicada en el Ttulo II del Libro II del C.P.P. sobre "Preparacin del
Juicio Oral", en el prrafo 1 (artculo 259).
Antes de entrar a analizar los requisitos de la acusacin, reiteramos conceptos que se han
formulado en los instructivos generales anteriores.
En primer trmino, la acusacin es una actividad privativa y exclusiva del nuevo Ministerio
Pblico y no una actividad jurisdiccional. Los fiscales no pueden ejercer funciones
jurisdiccionales, por lo que cuando formulan una acusacin lo hacen en funcin de su
atribucin constitucional de ejercer la accin penal pblica y en esta materia, salvo el caso
muy especial del forzamiento de la acusacin por el querellante, ninguna persona o
entidad puede asumir la funcin de acusador en una causa por un delito de accin pblica.
Aun ms, cuando el juez de garanta rechaza la solicitud de sobreseimiento no se
convierte en acusador sino que obliga al fiscal a decidir si va a presentar la acusacin o si
va a comunicar al tribunal que no tiene antecedentes suficientes para perseverar en el
procedimiento y fundar una acusacin.
Es decir, en el caso del forzamiento de la acusacin (Art. 258), el que acusa es el
querellante particular y en el caso de que el sobreseimiento se rechace por el tribunal, el
rgano que acusa es el propio fiscal del Ministerio Pblico siempre que no opte por la
alternativa sealada en el artculo 248 letra c).
En segundo trmino, tal como lo establece el artculo 248 letra b), para que el fiscal pueda
acusar es menester que previamente se haya formalizado la investigacin en contra del
imputado, cumplindose los requisitos establecidos en los artculos 229 y siguientes del

C.P.P. No hay acusacin si no ha habido previamente una formalizacin de la investigacin,

lo que significa que no puede acusarse a una persona que no ha sido imputada de un
delito en forma previa durante la investigacin.
En tercer trmino, no puede mezclarse o confundirse la acusacin con un procedimiento
del cierre de la investigacin, en trminos que previamente la investigacin debe estar
cerrada y estn transcurriendo los diez das que la ley le seala al fiscal para tomar las
decisiones a que se refiere el artculo 248. Como se seal en el instructivo N 54, no
puede un fiscal presentar su acusacin en una audiencia en que se est tratando el tema
del cierre de la investigacin.
Finalmente, entablada la acusacin, el procedimiento no puede volver atrs en trminos
de reabrirse la investigacin y la nica salida ser la audiencia de preparacin del juicio
oral propiamente tal, con las distintas variantes que se pueden promover en dicha
audiencia, entre stas las salidas alternativas y el procedimiento abreviado, la que
terminar por regla general con un auto de apertura del juicio oral (Art. 277).
Requisitos de la acusacin (Artculo 259)
Estos requisitos son de carcter formal, pero tambin importan aspectos de fondo en que
el fiscal debe ponderar acuciosamente el mrito de la investigacin que ha practicado.
Como se ha expresado por diversos autores y la doctrina, el mrito de la investigacin no
sirve para condenar al acusado, pero s debe ser utilizado para que el fiscal resuelva sobre
si acusa o no al imputado.
Aunque el punto es obvio, la acusacin debe plantearse por escrito y nunca verbalmente
en ninguna audiencia ante el juez de garanta, no slo por los estrictos requisitos
mencionados en el artculo 259, sino que tambin porque hay que entregar copia de la
acusacin al acusado mediante la correspondiente notificacin (Art. 260).
De otra parte, la ley exige que exista un fundamento serio para el enjuiciamiento del
imputado que se desprenda de la investigacin del fiscal (Art. 248 letra b).
En consecuencia, es presupuesto de la acusacin por un ilcito penal determinado, que los
datos de la investigacin que acrediten el hecho punible y la participacin sean ms
gravitantes que los que los exculpatorios o bien los que no permiten dar por acreditado la
comisin del delito. Adems, es necesario que los antecedentes que inculpan al acusado
por un delito en particular sean graves, de peso. Lo anterior no implica que los fiscales
deban tener plena conviccin de que obtendrn una sentencia condenatoria en el juicio
oral, de lo contrario los fiscales se abstendran de acusar por falta de certeza absoluta en
la obtencin de una condena.
Tambin es til considerar que mediante la acusacin se puede llegar a una salida
alternativa en el procedimiento, como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensin
condicional del procedimiento y el procedimiento abreviado, es decir, no siempre el fiscal
esperar llegar al juicio oral porque pueden darse otras alternativas de solucin.
No obstante lo anterior y como las salidas alternativas suponen de una manera importante
la concurrencia de la voluntad del imputado, el fiscal tiene que colocarse en un plano
posible en que el desacuerdo del imputado haga fracasar una salida alternativa y no tenga
ms remedio que seguir el procedimiento hacia el juicio oral y esta posibilidad supone que
los antecedentes probatorios que ofrece en la acusacin puedan razonablemente producir
una conviccin en el tribunal del juicio oral en cuanto a que ha existido un delito y ha
participado el acusado.
Por lo anterior, no es aconsejable una prctica de algunos fiscales que no cuidan la
presentacin de la acusacin en trminos de cumplir adecuadamente con los requisitos
del Art. 259, confindose en acuerdos con el defensor del acusado que perfectamente
pueden fallar el da de la audiencia de preparacin del juicio oral por falta de acuerdo del
imputado o de aprobacin por el juez de garanta.
La acusacin debe contener las siguientes menciones que indica el artculo 259:
a. La individualizacin de el o los acusados y de su defensor;
b. La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica;

c. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que

concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal;
d. La participacin que se atribuyere al acusado;
e. La expresin de los preceptos legales aplicables;
f. El sealamiento de los medios de prueba de que el ministerio pblico pensare valerse en
el juicio;
g. La pena cuya aplicacin se solicitare, y
h. En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.
El contenido de la acusacin debe ser expuesto en forma clara y precisa. Cualquier
exposicin confusa y/o vaga de la acusacin, autoriza al defensor del imputado (o
eventualmente al querellante) para solicitar al juez de garanta la correccin de sus
defectos formales. En este sentido, se recomienda a los fiscales que en la redaccin de las
acusaciones se contengan los caracteres que exige el artculo 259, esto es, claridad y
precisin. Ello evitar que el juez de garanta ordene, en la audiencia de preparacin del
juicio oral, la correccin de vicios de forma. En consecuencia, debern ser especialmente
cuidadosos en la exposicin del contenido de la acusacin.
A continuacin, nos referiremos en particular a los requisitos de la acusacin.
a) La individualizacin de l o los acusados y de su defensor
Este requisito no debera, en principio, ocasionar ningn problema especial al fiscal.
Sin embargo, debe tenerse presente que el fiscal puede separar las acusaciones de varios
imputados, conforme lo permite el artculo 274 del C.P.P. El juez de garanta puede unir las
acusaciones que han sido planteadas separadamente por el fiscal y decretar la apertura
de un solo juicio oral, si ellas estuvieren vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un
mismo imputado o porque debieren ser examinadas con las mismas pruebas. No obstante
lo anterior, tambin el tribunal puede dictar autos de apertura del juicio oral separados, en
las condiciones que se indican en el inciso 2 del artculo 274.
En cuanto al defensor, el fiscal deber consignar su nombre para los efectos de que sea
convocado a la audiencia de preparacin del juicio oral, sin perjuicio de que el acusado
puede designar otro defensor libremente.
En caso de dudas acerca de la identidad del defensor y de su domicilio, podr recurrirse al
defensor penal pblico oficial o incluso al abogado de turno en lo criminal designado por la
Corte de Apelaciones.
b) La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica
En esta parte, el fiscal debe efectuar un estudio no slo de los hechos que estima que
pueden ser probados en el juicio oral, sino que adems de su exacta calificacin jurdica.
Todo fiscal debe utilizar las fuentes normales de derecho penal para calificar
correctamente un hecho delictuoso, a saber la doctrina de los principales autores y la
jurisprudencia. La reforma procesal penal ha cambiado sustancialmente los
procedimientos, pero no ha alterado la ley penal y las principales interpretaciones que
tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia. Tampoco puede entenderse que los jueces
en virtud de la reforma, hayan cambiado los criterios valorativos de los ilcitos penales que
se han ido asentando o afianzando con el tiempo.
En esta materia, hay que seguir los criterios jurdicos ms seguros, aunque importen la
aplicacin de una pena ms reducida, y jams dejarse guiar por la improvisacin y/o la
audacia jurdica. En los asuntos penales, no se puede improvisar y adems hay que
estudiar las acusaciones con la debida anticipacin, consultando si fuere posible al fiscal
jefe, a la fiscala regional y eventualmente a la Fiscala Nacional.
En cuanto a la congruencia entre la formalizacin de la investigacin y la calificacin
jurdica que se efecta en la acusacin, el inciso final del artculo 259 aclara

suficientemente que "la acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la
formalizacin de la investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica".
Por consiguiente, es perfectamente lcito, con nuevos antecedentes, que el fiscal califique
jurdicamente de manera ms adecuada el hecho investigado. En cambio, lo que es
improcedente sera incluir en la acusacin hechos nuevos que dan origen a delitos
distintos a los que han sido objeto de una formalizacin o incluir a personas respecto de
las cuales no ha existido una imputacin en la etapa previa de la investigacin.
La relacin de los hechos y circunstancias que efecte el fiscal en su acusacin es capital,
pues circunscribe los lmites de una eventual sentencia condenatoria que se dicte en el
juicio oral. En efecto, el artculo 341 del Cdigo prohbe al tribunal del juicio oral en lo
penal, condenar por hechos y circunstancias no contenidos en la acusacin (artculo 341
del Cdigo). Sin embargo, la calificacin de los hechos por parte del fiscal puede ser
modificada por el tribunal oral, siempre que se haya advertido a los intervinientes durante
la audiencia. Si tal posibilidad no ha sido objeto de discusin durante la audiencia, se debe
reabrir, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella. Como podemos apreciar, no
slo debe existir congruencia entre la formalizacin de investigacin y la acusacin, sino
que tambin entre la acusacin y la sentencia condenatoria que dictare el tribunal de
juicio oral en lo penal.
c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad que concurrieren,
aun subsidiariamente de la peticin principal
En la acusacin que formulare, fiscal debe sealar las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurrieren. Luego, debe invocar tanto las agravantes como
las atenuantes. Tal conclusin se desprende de los siguientes argumentos: a) En primer
lugar, el propio tenor del precepto, que utiliza la expresin "las circunstancias", no
distinguiendo entre atenuantes y agravantes; b) En segundo trmino, si el fiscal debe
solicitar la aplicacin de una pena determinada (letra g del artculo 259), es necesario que
invoque tanto las agravantes como las atenuantes, pues el juego de ambas circunstancias
forma parte integrante de las reglas de la determinacin de la pena contenidas en el
Cdigo Penal; y c) El principio de objetividad (artculo 3 de la LOCMP) impone el deber de
velar por la correcta aplicacin de la ley, luego la ley no se estara aplicando
correctamente si el fiscal, al hacer el clculo de la pena que mereciere el acusado, no
considerara las atenuantes.
Cabe recordar que la exposicin de las agravantes de responsabilidad criminal que lleve a
cabo el fiscal no es vinculante para el tribunal oral, quien est facultado para apreciar
circunstancias agravantes no incluidas en la acusacin, siempre que haya advertido a los
intervinientes durante la audiencia (artculo 341, inciso 2). Es importante que las
agravantes que se invocan por los fiscales tengan alguna posibilidad o expectativa que
sean acogidas, conforme a la interpretacin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina.
En cuanto a las atenuantes, hay diversas constancias en la historia de la ley que apuntan
a la idea de que los fiscales tambin tienen que reconocer las circunstancias atenuantes
que se han configurado en la investigacin.
Al respecto, el Diputado Elgueta en la sesin de la Cmara de 10.11.98 expres: "El
Ministerio Pblico debe someterse a criterios de objetividad. Es decir, no slo debe
investigar los hechos que constituyen el delito, sino las circunstancias que atenan,
agravan o absuelven al sujeto y, adems, proclamarlo en el juicio, aun cuando eso
perjudique su investigacin, la formalizacin o la acusacin?". Por su parte el Diputado
Juan Bustos en la sesin de la Cmara del 05.01.99, expres textualmente: "Conforme al
principio de objetividad?, el fiscal al sostener la acusacin tiene que ser imparcial y
sealar, llegado el caso, la presencia de circunstancias atenuantes o eximentes?". Ambas
opiniones fueron dadas en la discusin de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico.
No obstante lo anterior, no le corresponde al fiscal instar en su acusacin para que
tribunal considere una atenuante como muy calificada para los efectos previstos en
artculo 68 bis del Cdigo Penal, esto es para imponer la pena inferior en un grado
mnimo de la sealada al delito. Esta es una atribucin privativa del tribunal y
corresponde a la defensa instar por el ejercicio de esta facultad.

el
el
al
le

La letra c) del artculo 259 permite al Ministerio Pblico formular una peticin principal y
otra subsidiaria en relacin con las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal. El tenor de la letra c) del artculo 259 limita la posibilidad de proponer peticiones
principales y subsidiarias tan slo a las circunstancias modificatorias, como por ejemplo
indicar que concurre una agravante de la responsabilidad y subsidiariamente otra distinta.
d) La participacin que se atribuyere al acusado. La ley exige que la acusacin precise el
grado de participacin y as se determine si se acusa al imputado en su calidad de autor,
cmplice o encubridor de un delito determinado.
No vemos ningn inconveniente que en la acusacin se cambie el grado de participacin
del imputado, como por ejemplo de autor a cmplice o de cmplice a autor, ya que el
artculo 259 slo prohbe incluir en la acusacin a hechos o personas no incluidos en la
formalizacin de la investigacin, situacin que no se ve afectada por un cambio en la
calificacin jurdica de la participacin del imputado.
e) La expresin de los preceptos legales aplicables. La ley no puede exigir que la
acusacin incluya a "todos" los preceptos legales que puedan aplicarse en la especie, ya
que ello significara que la falta de mencin de alguno de ellos pudiera ocasionar el
rechazo de la acusacin. La idea es otra y consiste en que la Fiscala debe encuadrar los
hechos delictivos en un tipo legal definido en la ley penal y mencionar cules son las
disposiciones legales que se refieren al delito y a la participacin del imputado, de modo
que es suficiente la invocacin de las normas legales fundamentales que apoyan la
acusacin.
f) El sealamiento de los medios de prueba de que el Ministerio Pblico pensare valerse en
el juicio
Si el fiscal ofrece rendir prueba de testigos, deber presentar una lista, individualizndolos
con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia y sealando adems los puntos
sobre los cuales recaern sus declaraciones. En este mismo escrito el fiscal deber
individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus ttulos o
calidades.
En relacin con los peritos los fiscales debern acompaar comprobantes que sirvan para
acreditar la idoneidad profesional del perito (artculo 314, inciso 1, del nuevo Cdigo).
El sealamiento de los puntos de prueba sobre los cuales recaer la declaracin de los
testigos resulta trascendental, toda vez que permite al juez de garanta excluir o reducir
pruebas para el juicio oral. Sin la descripcin de los puntos de prueba, el juez de garanta
no podr tildar un testimonio de manifiestamente impertinente, que tiene por objeto
acreditar hechos pblicos y notorios o que es puramente dilatorio. En tal situacin, el juez
podra ordenar al fiscal que subsanara esta deficiencia formal y precisara los puntos sobre
los cuales van a declarar los testigos.
Se ha observado en algunas acusaciones presentadas por los fiscales, que stas omiten
sealar los puntos de prueba sobre que declararn los testigos, omisin que puede
producir perjuicios para la causa de la Fiscala, segn se ha sealado anteriormente. No
obstante, estimamos que esta omisin no puede producir la invalidez de la acusacin
porque los testigos debern en todo caso declarar sobre los hechos de la acusacin.
En cuanto a la lista de testigos, puede darse el caso de aquellos respecto de los cuales
exista temor, si se indica su domicilio, que hubiere peligro para el testigo o su persona,
situacin a que se refiere el artculo 307 en relacin al artculo 259 inc. 2 del C.P.P. En
cuanto a la lista de testigos, puede darse el caso de aquellos respecto de los cuales exista
temor, si se indica su domicilio, que hubiere peligro para el testigo u otra persona,
situacin a que se refiere el artculo 307 en relacin al artculo 259 inc. 2 del C.P.P. En
este evento, resulta discutible la posibilidad de mantener en reserva la identidad del
testigo en la acusacin. La historia de la ley no es clara sobre el punto, aunque s lo fue
respecto del artculo 307, norma relativa a la audiencia del juicio oral. Ser un punto que
la jurisprudencia tendr que dilucidar.
Sin embargo, en casos realmente graves y justificados, en que el fiscal previera una alta
probabilidad de un atentado en contra del testigo, considerando especialmente los plazos
existentes entre la presentacin de la acusacin y el juicio oral (artculos 260 y 281), sera
plausible sostener la posibilidad de mantener en reserva la identidad del testigo en la
acusacin, interpretando sistemticamente los artculos 80 A de la Constitucin, 1 de la
ley 19.640, 308 inciso 2 y 259 inciso 2 del C.P.P. Lo anterior en el sentido que el artculo
259 inciso 2 del C.P.P. permite hacer excepcin a la individualizacin de los testigos

cuando se diere el supuesto del artculo 307 inciso 2, esto es, que la indicacin pblica
del domicilio implicare peligro para su persona u otra. Por lo tanto, cuando el fiscal
adelantare razonablemente ese supuesto, puede hacer excepcin a la individualizacin del
testigo y, en consecuencia, mantener bajo reserva el nombre, apellidos, profesin y
domicilio o residencia del testigo, sin perjuicio de que la defensa igualmente conocer el
contenido de la declaracin, cuando quede a su disposicin la copia de los antecedentes
de la investigacin (art. 260). De ello se sigue que slo sera posible mantener la reserva
de la identidad y datos personales de un testigo cuando la defensa pudiere conocer el
contenido de la declaracin y, en todo caso, hasta la audiencia del juicio oral, pues
entonces indefectiblemente debe darse a conocer la identidad del testigo (art. 307 inciso
1), salvo en los casos previstos por leyes especiales (leyes 19.366, 18.314) y sin perjuicio
de las facultades del tribunal de los incisos 2 y 3 del art. 307. En conclusin, cuando se
dieren todos los supuestos antes mencionados, el fiscal podr hacer excepcin a la
individualizacin del testigo en la acusacin, aludiendo al mismo como "testigo
reservado", cuya declaracin se pondr a disposicin de la defensa.
En todo caso, dichos testigos tienen que declarar en el juicio oral para que sean
considerados en la sentencia que pronuncie el tribunal.
En el caso de que la comparecencia ocasione al testigo un perjuicio econmico, los fiscales
debern expresar en su escrito de acusacin el nombre del testigo a quien debe
efectuarse el pago a que se refiere el artculo 312 y el monto aproximado que el mismo
alcanzar.
En cuanto a la prueba documental, la acusacin debe pormenorizar los documentos que
se acompaan uno a uno. La prueba de fotografas, croquis, informes periciales, etc., debe
ser detallada en forma separada a la prueba documental tradicional.
g) La pena cuya aplicacin se solicitare. La pena que solicita la acusacin debe ser una
consecuencia lgica de la calificacin jurdica del hecho punible, de la participacin del
imputado y de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad.
Si ha existido una errnea apreciacin de las circunstancias anteriores, tambin ello
redundar en una equivocada pena que se solicite por el fiscal, de modo que hay que
cuidar de la exacta calificacin jurdica del delito y sus circunstancias, teniendo presente
que el tribunal del juicio oral puede cambiar la calificacin jurdica pero advirtiendo a los
intervinientes de ello durante el desarrollo del juicio oral (Art. 341 del C.P.P.).
Se ha advertido en la casi generalidad de las acusaciones de los fiscales una tendencia a
solicitar penas excesivamente altas. Una pena de estas caractersticas nunca va a ser
aceptada por los tribunales que tienen criterios valorativos de los ilcitos penales y de su
gravedad social que no se encuentran afectados por la reforma procesal penal.
Si la pena solicitada excede con mucho a la que impone el tribunal, se produce una mala
imagen para el Ministerio Pblico en el sentido de que los fiscales se estn excediendo en
sus atribuciones.
No es forzoso que las penas deban aplicarse en su grado mximo y hasta la elevacin de
penas cuando concurren algunas circunstancias agravantes, no es obligatoria para el
tribunal y por lo tanto tampoco lo es para los fiscales.
Tampoco constituye una estrategia recomendada para lograr llegar a un procedimiento
abreviado, que la acusacin solicite una pena excesivamente alta muy superior al lmite
de cinco aos sealado en el artculo 406 del C.P.P., porque si se llega a negociar este
procedimiento se estara revelando que la postura del fiscal fue claramente excesiva en la
solicitud de pena.
Por lo anterior y como poltica general sujeta a las precisiones y concreciones de cada
caso en particular, instruimos a los fiscales regionales para que se renan con los fiscales
adjuntos, revisen los proyectos de acusacin y procuren evitar la proliferacin de penas
excesivamente altas que atentan contra el buen funcionamiento y prestigio del Ministerio
Pblico.
h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado
En el evento de que en la acusacin el fiscal no solicite que se proceda de acuerdo al
procedimiento abreviado, ste puede hacerlo en la misma audiencia de preparacin del

juicio oral. Si la solicitud es planteada en esa audiencia, el fiscal podr modificar su

acusacin, as como la pena requerida, con el objeto de permitir la tramitacin del
procedimiento conforme al Ttulo III del Libro IV del Cdigo Procesal Penal (artculo 407).
Desarrollo del procedimiento luego de presentada la acusacin
Tal como lo sealbamos en instructivos anteriores sobre las audiencias posteriores al
cierre de la investigacin, la acusacin no es una resolucin judicial y no puede ser
impugnada mediante recursos por el imputado. La manera que tiene ste para enfrentar
la acusacin, es su defensa en la audiencia de preparacin del juicio oral y en el juicio
mismo. A la misma conclusin se haba llegado en el antiguo sistema y la jurisprudencia
haba sealado reiteradamente que la acusacin fuere del fiscal y despus de 1927, del
propio juez, no era susceptible de recursos procesales y en todo caso no produca un
gravamen irreparable, ya que el acusado podr ser absuelto en la sentencia definitiva. En
consecuencia, sera absolutamente errado que el juez de garanta citara a una audiencia
distinta que la de preparacin del juicio oral para debatir la justicia o legalidad de la
acusacin que corresponde a una actuacin propia de un rgano no jurisdiccional que es el
M.P. y que en forma autnoma decide cundo ejerce la accin penal pblica y la sostiene.
Una vez que el fiscal presenta su acusacin, el juez de garanta debe ordenar su
notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a
la audiencia de preparacin del juicio oral, la que deber tener lugar en un plazo no
inferior a 25 ni superior a 35 das.
Debe hacerse hincapi en que, conforme al artculo 260, la notificacin de la acusacin
debe efectuarse a todos los intervinientes y que, de acuerdo al artculo 12, tienen tal
calidad el fiscal, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante. La acusacin debe
ser puesta en conocimiento de la vctima no tan slo porque as lo ordena el artculo antes
citado, sino tambin porque, en la audiencia de preparacin del juicio oral, el
procedimiento penal podra finalizar en caso de acogerse alguna de las excepciones de
previo y especial pronunciamiento y, si la vctima no fuera notificada, no podra ejercer el
derecho que prev el artculo 109 letra e) del Cdigo, segn el cual el ofendido debe ser
odo por el tribunal, antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento u otra resolucin que
pusiere trmino a la causa. Como puede ocurrir que el tribunal de garanta no cuente con
el domicilio de la vctima y, con el objeto de facilitar la intervencin del ofendido en el
procedimiento (artculo 78 del Cdigo Procesal), los fiscales debern informar al tribunal, a
travs del escrito de acusacin, del domicilio de la vctima, con el propsito de que sea
notificada de la acusacin y conozca la fecha de celebracin de la audiencia de
preparacin del juicio oral. De este modo, las vctimas estarn en condiciones de ejercer la
facultad que les concede el artculo 109, letra e), del Cdigo Procesal.
Segn lo dispuesto en la segunda parte del artculo 260, en la copia de la acusacin que
se entrega al acusado, se debe dejar constancia del hecho de encontrarse a su disposicin
en el tribunal los antecedentes acumulados durante la investigacin. En consecuencia, el
fiscal deber acompaar con su escrito de acusacin, copia de los registros de la
investigacin, con el nico objeto de poner a disposicin del acusado los antecedentes de
la investigacin. Asimismo, deber llevar el registro original de la investigacin a la
audiencia de preparacin del juicio oral para efectos del examen de la prueba que pueden
realizar las partes y el juez de garanta.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal, hasta 15 das antes
de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, el
querellante, por escrito, puede:
a. Adherir a la acusacin del ministerio pblico o acusar particularmente. En este segundo
caso, podr plantear una distinta calificacin de los hechos, otras formas de participacin
del acusado, solicitar otra pena o ampliar la acusacin del fiscal, extendindola a hechos o
imputados distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin de la
investigacin;
b. Sealar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusacin, requiriendo su
correccin;
c. Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar la acusacin, lo que deber
hacerse en los mismos trminos previstos en el artculo 259, y
d. Deducir demanda civil, cuando procediere.

Resulta muy poco probable que el querellante, al acusar particularmente, extienda su

libelo a imputados no incluidos en la acusacin del fiscal, pues la oportunidad para
oponerse a la decisin del fiscal de no acusar a determinadas personas respecto de las
cuales la investigacin se formaliz, tuvo lugar en la audiencia a que se refiere el artculo
249 del Cdigo Procesal Penal. Por el contrario, resulta posible que el querellante ample
su acusacin a hechos distintos de los incluidos en la acusacin deducida por el M.P.,
siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin de la investigacin.
Resulta importante recordar que la acusacin particular formulada por el querellante, en el
evento que rena determinados requisitos que prev el artculo 408 del nuevo Cdigo,
tiene importantes efectos pues lo faculta para oponerse al procedimiento abreviado,
aunque su oposicin puede rechazarse por el juez de garanta si no es fundada.
Efectivamente, el querellante est facultado por la ley para oponerse al procedimiento
abreviado cuando, en su acusacin particular, hubiere efectuado una calificacin jurdica
de los hechos, atribuido una forma de participacin o sealado circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el fiscal en su
acusacin y, como consecuencia de ello, la pena solicitada excediere el lmite de cinco
aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
Como sealbamos anteriormente, si el fiscal no ha formulado su acusacin en trminos
claros y precisos, el querellante, en el plazo que prev el artculo 261, podr solicitar al
juez de garanta la correccin de esos vicios formales.
La demanda civil que el querellante interponga conjuntamente con la adhesin a la
acusacin o acusacin particular, debe cumplir los requisitos del artculo 254 del Cdigo
de Procedimiento Civil y, adems, est sujeta a dos importantes limitaciones. En primer
lugar, esta pretensin civil slo puede deducirla la vctima u ofendido por el delito, pero no
el tercer perjudicado civil, segn lo establece el artculo 59, inciso final, del Cdigo
Procesal Penal. Adems, la demanda slo se puede dirigir en contra del acusado (se
excluye, de este modo, al tercero civilmente responsable). La ratio legis de estas dos
restricciones previstas en el artculo 59 del nuevo Cdigo estriba en evitar una dilacin del
juicio oral, procurando que ste se centre en los aspectos esenciales del conflicto penal.
Pfeffer, Cdigo Procesal Penal. Anotado y concordado, Santiago de Chile, 2001, p. 495.
Si un actor civil distinto de la vctima quiere perseguir la responsabilidad extra contractual,
tendr que acudir a juzgado civil correspondiente. Lo mismo, si el ofendido o el
perjudicado quieren demandar civilmente al tercero responsable. La demanda civil que se
intente en esta oportunidad del procedimiento penal, puede contener tres tipos de
acciones civiles: la indemnizatoria, Esto es, la que persigue hacer efectiva la
responsabilidad civil proveniente del hecho punible mediante el pago de indemnizaciones
especiales que para ciertos delitos establece la ley o la indemnizacin general de acuerdo
con las normas de la responsabilidad extra contractual.
la reparatoria general Es decir, aquella que tiene por objeto reparar los efectos
patrimoniales que las conductas de los imputados por s mismas hayan causado o que
puedan atriburseles como consecuencias prximas o directas.
y la restitutoria. O sea, aquella que slo tiene por objeto la mera restitucin material de la
cosa sobre la cual recay el delito o los efectos o instrumentos de ste destinados a su
comisin.
Adems, cabe recordar que el ministerio pblico no puede (artculo 78 del Cdigo Procesal
Penal) ejercer acciones civiles a favor de la vctima, pues no se inscribe dentro de sus
funciones constitucionales y legales la representacin de los intereses patrimoniales de los
ofendidos. La situacin a que se refiere el artculo 369, inciso 2, del Cdigo Penal, que
permite al Ministerio Pblico deducir las acciones civiles establecidas en el artculo 370 del
mismo Cdigo, en virtud de la modificacin de la ley 19.617 de 12.07.99, se opone a la
solucin dada por el Cdigo Procesal Penal que se promulg posteriormente en octubre del
2000, en su artculo 59, por lo que estamos en presencia de un conflicto de leyes que
debe ser resuelto por el intrprete. Si bien el Cdigo Penal legisla especialmente en
materia de acciones civiles en los delitos contra el orden de las familias, no es menos
cierto que segn el Cdigo Procesal Penal posterior, al Ministerio Pblico no le corresponde
el ejercicio de las acciones civiles. Siendo el punto discutible, estimamos que debe
prevalecer el Cdigo Procesal Penal que es la legislacin adecuada que configura el nuevo
sistema procesal penal.

Finalmente, y en lo que dice relacin con la demanda civil que puede interponer el
ofendido, cabe recordar que, segn lo dispone el artculo 63 del nuevo Cdigo, todos los
incidentes y excepciones deducidos con ocasin de la interposicin de la demanda
debern resolverse durante la audiencia de preparacin del juicio oral.
A ms tardar diez das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio
oral, las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la
demanda civil debern ser notificadas al acusado (artculo 262 del Cdigo). Esta
notificacin deber practicarse de acuerdo a las reglas generales, que normalmente ser
por cdula, ya que el acusado tendr su domicilio registrado en el tribunal, sin perjuicio de
lo establecido en los artculos 28 y 29 del Cdigo.
Segn lo prescribe el artculo 263 del Cdigo, hasta la vspera del inicio de la audiencia de
preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el
acusado puede:
a. Sealar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusacin, requiriendo su
correccin;
b. Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento, y
c. Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar los medios de
prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos trminos previstos en el
artculo 259.
El acusado puede oponer, en la oportunidad sealada en el nmero anterior, las siguientes
excepciones de previo y especial pronunciamiento (artculo 264 del nuevo Cdigo):
a. Incompetencia del juez de garanta;
b. Litispendencia;
c. Cosa juzgada;
d. Falta de autorizacin para proceder criminalmente, cuando la Constitucin o la ley lo
exigieren, y
e. Extincin de la responsabilidad penal.
La facultad del acusado para oponer las excepciones de cosa juzgada y extincin de la
responsabilidad penal, no precluye en la oportunidad que seala precedentemente, pues
segn el artculo 265, tales excepciones tambin pueden ser planteadas en el juicio oral.
El acusado podr oponer la excepcin de falta de autorizacin para proceder
criminalmente cuando no se hubiere cumplido con un determinado antejuicio (querella de
captulos, desafuero o cuestiones prejudiciales civiles, por ejemplo).
La excepcin de extincin de la responsabilidad penal debe ser puesta en relacin con el
artculo 93 del Cdigo Penal, que prev varias causales de extincin del delito, aunque la
enumeracin contenida en ese precepto no es taxativa (cabe mencionar, por ejemplo, el
pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales en el delito de giro doloso
-art. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques-, o las nuevas causales
incorporadas por el Cdigo Procesal Penal: el acuerdo reparatorio y el transcurso del plazo
que el tribunal hubiere fijado para el cumplimiento de las condiciones de la suspensin
condicional del procedimiento).
En el evento de que el querellante hubiere deducido demanda civil, el acusado podr
oponer las excepciones que corresponda y contestar tal libelo. Podr, asimismo, sealar
los vicios formales de que adoleciere la demanda civil, requiriendo su correccin. En su
contestacin, deber indicar cules sern los medios probatorios de que pensare valerse,
del modo previsto en el artculo 259 (artculo 62 del nuevo Cdigo). Adems, cabe
recordar que todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin de la contestacin
de la demanda debern resolverse durante la audiencia de preparacin del juicio oral
(artculo 63 del Cdigo), sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 270 del C.P.P., cuyo
contenido y alcance se abordar en un prximo instructivo.
INSTRUCTIVO N 56:

SOBRE LA AUDIENCIA DE PREPARACION DEL JUICIO ORAL

Oficio N 124, marzo 29, 2001
La audiencia de preparacin del juicio oral tiene por finalidad fundamental, aunque no
nica, el determinar el objeto del juicio oral y las pruebas que podrn rendirse en l.
Principios de oralidad e inmediacin que se aplican en la audiencia de preparacin del
juicio oral y materias que son de la competencia del juez de garanta
Esta audiencia se rige por los principios formativos del procedimiento de la oralidad e
inmediacin (artculo 266 del Cdigo).
Esto significa que la audiencia debe desarrollarse en su integridad de manera oral y que
durante la realizacin no puede admitirse la presentacin de escritos por los
intervinientes.
Por ello es que si el acusado no ha contestado la acusacin por escrito hasta la vspera del
inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 263), la ley le da la oportunidad
de efectuar una defensa oral durante su desarrollo (Art. 268).
Consecuencia de los principios ya mencionados es que le corresponde al juez de garanta
efectuar una exposicin sinttica, es decir resumida, de las presentaciones que hubieren
realizado los intervinientes antes de la audiencia (Art. 267). Esta norma se refiere
indudablemente a los escritos de acusacin del fiscal, de acusacin y/o demanda civil del
querellante y de defensa del acusado (Art. 259, 261 y 263).
La inmediacin est presente en la conduccin directa del juez de garanta en el desarrollo
de la audiencia, en trminos que dirige el debate (Art. 266), resume las presentaciones
escritas de los intervinientes (Art. 267), otorga al acusado la oportunidad de defenderse
verbalmente cuando no lo hubiere hecho por escrito con anterioridad a la audiencia (Art.
268), corrige los vicios formales de las acusaciones o de las demandas civiles (Art. 270),
resuelve las excepciones de previo y especial pronunciamiento (Art. 271), abre debate
sobre las pruebas ofrecidas (Art. 272), llama a conciliacin sobre la responsabilidad civil
(Art. 273), une o separa las acusaciones del Ministerio Pblico (Art. 274), tiene por
acreditados ciertos hechos mediante las convenciones probatorias (Art. 275), decide qu
pruebas deben ser excluidas del juicio oral (Art. 276), resuelve sobre las peticiones de
prueba anticipada (Art. 280), decide si se utilizar el procedimiento abreviado, a peticin
del fiscal, y se accede a ella, tramita y resuelve la contienda penal cindose a las reglas
del procedimiento abreviado (Arts. 406 y siguientes), confiere un nuevo plazo para
presentar pruebas por el acusado (Art. 278) y devuelve los documentos de la investigacin
(Art. 279).
Pero adems existen otros temas que pueden concitar la preocupacin del juez de
garanta y que estn sealados en disposiciones que no estn ubicadas en el Ttulo II del
Libro II del C.P.P. sobre preparacin del juicio oral. Tal es el caso de los acuerdos
reparatorios y la suspensin condicional del procedimiento que tienen la ltima
oportunidad para ser promovidos en la audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 245
inc. 2). Tambin pueden plantearse en la audiencia de preparacin un conflicto de
competencia y si bien no se suspende el procedimiento, no se puede dictar el auto de
apertura del juicio oral mientras no se resuelva el conflicto por el juez de garanta (Art. 74
inc. 2).
En lo relativo a la prisin preventiva del imputado, tambin es competente el juez de
garanta durante esta misma audiencia, para conocer de las solicitudes de prisin,
revocacin, modificacin y sustitucin de la prisin preventiva (Arts. 142 inc. 1, 144, 145,
etc.) e incluso tambin tiene competencia para conocer de la procedencia, duracin,
impugnacin y ejecucin de las otras medidas cautelares personales (Art. 155 inc. final).
Finalmente, la enumeracin anterior no es taxativa y bien pueden encontrarse otras
facultades y atribuciones repartidas en el articulado del nuevo Cdigo, que pueden ser
ejercidas por el juez de garanta durante la preparacin del juicio oral.
En consecuencia, todas las materias anteriores pueden ser objeto de debate y resolucin
durante el desarrollo de la audiencia de preparacin del juicio oral y como se advierte las
atribuciones del juez de garanta son amplias y no se limitan a revisar aspectos formales o

a depurar el material del juicio oral, como se ha sostenido equivocadamente por algunos
intrpretes.
Podr discutirse en teora si es conveniente la mantencin de este sistema de preparacin
del juicio oral a cargo del juez de garanta que es el mismo rgano judicial que control la
investigacin y cautel las garantas de los intervinientes. En otros sistemas, es el propio
tribunal del juicio oral el que interviene en la preparacin del mismo, lo que asegura una
mayor imparcialidad y una mayor coherencia entre lo resuelto en la preparacin del juicio
oral y en el juicio oral mismo. Tambin hay sistemas que entregan a un rgano judicial
diferente la calificacin o admisibilidad de la acusacin del fiscal antes de ir al juicio oral.
Una modificacin legal podra estudiarse para aprovechar en mejor forma la gran cantidad
de jueces orales que se instalarn en el nuevo sistema, los que podran hacerse cargo
tambin de la preparacin del juicio oral y de este modo aliviar la excesiva tarea que
tienen los jueces de garanta (autorizaciones, cautela de garantas, audiencias de la
investigacin,
salidas
alternativas,
procedimientos
abreviados,
procedimientos
simplificados, anticipacin de prueba, preparacin del juicio oral, etc.).
Es importante destacar adems que el juez de garanta no puede delegar ninguna de las
atribuciones que le confiere la ley en las materias antes sealadas, encontrndose penada
la delegacin de funciones en empleados subalternos, con la nulidad de las actuaciones
(Art. 35 del C.P.P.).
Registro de la audiencia de preparacin del juicio oral
Conforme lo establecen los artculos 40 inciso 3 y 41 del C.P.P., el registro de la audiencia
de preparacin del juicio oral debe ser efectuado "en forma ntegra, por cualquier medio
que asegure fidelidad".
En esta materia no rigen las reglas relativas al registro de las actuaciones verificadas ante
el juez de garanta, es decir, no es procedente un registro resumido de las actuaciones. Si
bien la audiencia de preparacin del juicio oral tambin se lleva ante el juez de garanta,
no es menos cierto que sta se asemeja bastante ms en su naturaleza y funciones a la
audiencia del juicio oral y por ello es perfectamente lgico lo dispuesto en el artculo 40
inc. final del C.P.P. que hace aplicables, en materia de registros, las reglas del juicio oral.
De otra parte, la ley no seala cules son los medios tcnicos especficos que aseguren la
fidelidad del registro. La Corte Suprema, en sus instructivos, recomienda el uso de la
estenotipia, pero su costo es tan alto que no est previsto en los financiamientos de la
reforma procesal penal, hasta ahora. En vista de lo anterior se estn utilizando otros
medios que permiten grabar ntegramente el desarrollo de la audiencia.
Publicidad de la audiencia
Dado que la investigacin se encuentra cerrada y adems en atencin a los principios
generales de la reforma que aseguran la publicidad y transparencia de los nuevos
procedimientos, no cabe duda que la audiencia es pblica y a ella tienen acceso no slo
los intervinientes y sus defensores sino que tambin los terceros ajenos al procedimiento.
Por lo anterior, no es aplicable a la especie lo dispuesto en el artculo 182 del C.P.P. que se
refiere al "secreto de las actuaciones de la investigacin" para los terceros ajenos al
procedimiento porque la investigacin se encuentra cerrada.
En cambio, estimamos que s es aplicable por analoga lo dispuesto en el artculo 289 del
C.P.P. sobre publicidad de la audiencia del juicio oral, con las restricciones excepcionales
que all se permiten.
La presencia personal de los intervinientes y sus defensores en la audiencia de
preparacin del juicio oral
La presencia del fiscal y del abogado defensor del imputado son requisitos de validez de
esta audiencia, segn lo disponen los incisos 1 y 2 del art. 269 del nuevo Cdigo. La falta
de comparecencia del fiscal deber ser subsanada de inmediato por el tribunal, quien
adems pondr este hecho en conocimiento del fiscal regional. Si no compareciere el
defensor, el tribunal declarar el abandono de la defensa, designar un defensor de oficio
al imputado y dispondr la suspensin de la audiencia por un plazo que no excediere de
cinco das, a objeto de permitir que el defensor designado se interiorice del caso.

Aunque la ley no lo dice expresamente, es obvio que la audiencia no podr realizarse por
ausencia del fiscal o del defensor y el tribunal deber disponer una nueva fecha para la
realizacin de la misma. Tratndose de la ausencia del defensor, la suspensin de la
audiencia no puede exceder de cinco das. Si se trata de la ausencia del fiscal, omisin
que debe ser subsanada por el fiscal regional, debe procederse a la fijacin de una nueva
audiencia, aun cuando la ley no expresa si existen lmites en cuanto a das para suspender
la audiencia que ha fracasado por la falta de presencia del fiscal.
Las normas sobre preparacin del juicio no exigen la presencia personal del imputado en
la audiencia y al parecer es suficiente la presencia del defensor. Esta situacin es lgica
porque el imputado no tiene que realizar ninguna actuacin personal en esta audiencia de
preparacin del juicio oral, por regla general, pudiendo ser representado por su defensor
en las alegaciones y defensas.
Sin embargo, tratndose de la incidencia sobre procedimiento abreviado, estimamos que
el artculo 406 inciso 2 da a entender claramente que el imputado tiene que aceptar
expresamente la acusacin y no basta que lo haga su defensor. La misma situacin se
configurara respecto de los temas relativos a la prisin preventiva, acuerdos reparatorios,
suspensin condicional del procedimiento, etc., en que la ley exige la presencia personal
del imputado en la audiencia respectiva.
La ausencia o abandono injustificados de la audiencia por parte del defensor o del fiscal
ser sancionada con suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos meses. El juez
de garanta impondr esta sancin despus de escuchar al afectado y recibir la prueba
que ofreciere, si la estimare procedente. No constituir excusa suficiente la circunstancia
de tener el abogado otras actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad
en que se hubiere producido su inasistencia o abandono (artculo 287 del nuevo Cdigo,
en relacin con el artculo 269, inciso final, del mismo cuerpo de leyes). Se advierte en
esta norma legal un posible problema constitucional que surge de la aparente
contradiccin de este precepto con la norma constitucional del artculo 80 I que le entrega
al Fiscal Nacional la superintendencia directiva y correccional sobre todo el personal del
Ministerio Pblico, incluyendo sus fiscales.
En esta parte, la ley no define lo que se entiende por abandono de la audiencia, por lo que
habr que entender que ella dice relacin con la necesaria presencia personal del fiscal y
del defensor durante toda la audiencia, utilizando los conceptos indicados en el Art. 269
inciso 1 del C.P.P.
Asimismo, si el querellante no concurre a la audiencia de preparacin del juicio oral, sin
causa debidamente justificada, el tribunal declarar abandonada la querella, de oficio o a
peticin de cualquiera de los intervinientes (artculo 120 del nuevo Cdigo).
A su vez, el artculo 64 del Cdigo Procesal prescribe que si la vctima que dedujo
demanda civil no compareciere a la audiencia de preparacin del juicio oral, sin
justificacin, la accin civil interpuesta en el procedimiento penal, se entender
abandonada (artculo 64, inciso 2, del nuevo Cdigo). La vctima adems tiene derecho a
ser oda y es un interviniente importante en el nuevo proceso penal, sin que pueda
entenderse, como errneamente se ha sostenido (ver instructivo N 52), que est
representada por el fiscal. Por ello la vctima debe ser citada a la audiencia y sin esta
citacin la audiencia no puede verificarse. Cosa distinta es si no concurre a la audiencia,
encontrndose legalmente citada, porque en tal caso la audiencia no puede suspenderse y
puede verificarse en su ausencia.
Desarrollo de la audiencia de preparacin del juicio oral
La audiencia de preparacin del juicio oral comienza con una exposicin, a cargo del juez
de garanta, de las presentaciones que hubieren realizado los intervinientes (artculo 267
del Cdigo). Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el
artculo 263, el juez le otorgar la oportunidad de efectuarlo en forma verbal (artculo 268
del nuevo Cdigo).
En la audiencia de preparacin del juicio oral, el juez de garanta puede corregir los vicios
formales de la acusacin del fiscal o del querellante y de la demanda civil, ordenando que
stos sean corregidos, sin suspender la audiencia, si ello fuera posible. Esta facultad
puede ejercerse a peticin del acusado o de los dems intervinientes, segn procediere en
cada caso, estimndose adems que el juez de garanta puede proceder de oficio en esta
materia porque es esencial que el tribunal del juicio oral conozca de acusaciones y

demandas civiles que cumplan los requisitos legales y de esta manera se asegure la
rapidez y eficacia del juicio oral.
En caso de que la audiencia tuviere que ser suspendida para la correccin del
procedimiento, esta suspensin no podr exceder de cinco das y si transcurrido este plazo
no se han corregido las acusaciones del querellante o su demanda civil, se tendrn por no
presentadas.
La situacin del Ministerio Pblico es distinta a la del querellante y a la del demandante
civil. Si el fiscal no subsana oportunamente los vicios, para lo cual el juez le puede
conceder una prrroga de hasta cinco das, sin perjuicio de informar al fiscal regional, el
juez decretar el sobreseimiento definitivo, a menos que exista querellante particular que
hubiere acusado o adherido a la acusacin del fiscal en cuyo caso el procedimiento
contina slo con el querellante y el Ministerio Pblico no puede volver a intervenir en el
proceso (Art. 270 incs. 2 y 3). Ocurre aqu algo parecido al forzamiento de la acusacin y
la sustitucin del fiscal por el querellante prevista en el artculo 258 del C.P.P. Este
sobreseimiento definitivo es un tanto forzado porque no concurre ninguna de las causales
previstas en el Art. 250 del C.P.P.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, "la falta de oportuna correccin de los vicios
de su acusacin importar, para todos los efectos, una grave infraccin de los deberes del
fiscal" (Art. 270 inc. final).
Sin embargo, la situacin del fiscal que ha incurrido en esta grave infraccin a sus deberes
al formular una acusacin incorrecta y al no haber corregido oportunamente los vicios de
sta, debe ser juzgada por las autoridades superiores del Ministerio Pblico, por cuanto
slo al Fiscal Nacional y en su caso al fiscal regional, le corresponde el ejercicio de la
potestad correccional sobre los fiscales, conforme lo establecen los artculos 80 I de la
Constitucin Poltica y 48 y siguientes de la ley 19.640, orgnica del Ministerio Pblico.
Todas las materias mencionadas anteriormente y que se relacionan con la correccin de
los vicios formales de las acusaciones y demandas civiles, deben ser tramitadas como
incidentes dentro de la audiencia de preparacin. Esta Fiscala estima que el juez de
garanta no puede resolver esta materia, de oficio o a peticin de parte, sin escuchar a los
intervinientes y en especial al fiscal, al querellante y al actor civil para respetar las reglas
formativas del procedimiento sobre bilateralidad de la audiencia, es decir, las reglas del
debido proceso.
Tramitacin de las excepciones de previo y especial pronunciamiento
La tramitacin de las excepciones de previo y especial pronunciamiento est regulada en
el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal.
El juez debe abrir debate oral sobre estas cuestiones y si lo estima pertinente, el juez
"podr permitir durante la audiencia la presentacin de los antecedentes que estimare
relevantes para la decisin de las excepciones planteadas" (Art. 271 inc.1). A contrario
sensu, si no lo estima pertinente el juez rechazar la presentacin de nuevos
antecedentes y en todo caso deber resolver la mayor parte de las excepciones en la
misma audiencia, segn se ver ms adelante. De acuerdo a esta norma legal, sera
improcedente que el juez de garanta suspendiera la audiencia a pretexto de que necesita
otros antecedentes relevantes para la decisin de las excepciones planteadas.
Abrir debate significa que el juez debe escuchar a los intervinientes cul es su punto de
vista frente a las excepciones planteadas, todo ello dentro de la oralidad que se exige en
el Art. 266 del C.P.P.
Este debate debe hacerse en la misma audiencia, sin que el fiscal o el querellante pueda
alegar que las excepciones eran desconocidas para ellos, por haberse promovido por
primera vez en la misma audiencia por el acusado.
Ahora bien, es preciso distinguir entre las distintas excepciones, con el objeto de
determinar si ellas deben ser falladas en la misma audiencia o si pueden ser dejadas para
su resolucin en el juicio oral.
a. Las excepciones de litispendencia, incompetencia y falta de autorizacin para proceder
criminalmente. Estas excepciones deben ser resueltas en la misma audiencia de
preparacin del juicio oral. De ser rechazadas, el procedimiento sigue adelante. "La

resolucin que recayere respecto de dichas excepciones ser apelable" (Art. 271 inc. 2),
sin que corresponda distinguir si la resolucin acoge o deniega la excepcin porque se
trata de un caso especial en que la ley expresamente concede el recurso, situacin que
est permitida en el Art. 370 letra b) del C.P.P.
La norma legal pertinente no regula la situacin que se presenta cuando el juez de
garanta acoge una excepcin de incompetencia, litispendencia y falta de autorizacin
para proceder criminalmente y no compartimos la opinin de que se extingue el
procedimiento en forma inmediata. La respuesta depender de la naturaleza de cada una
de las excepciones acogidas. As, la incompetencia provocar la remisin del caso al
tribunal competente, la falta de autorizacin para proceder criminalmente dar origen a
una suspensin del procedimiento mientras se obtiene la autorizacin correspondiente, la
litispendencia obliga a suspender el procedimiento mientras se falle la causa pendiente.
No hay propiamente una "extincin" del procedimiento, institucin que no existe en el
nuevo Cdigo Procesal Penal. No obstante lo anterior, este sera un punto sobre el cual
convendra legislar y aclarar en una futura reforma del Cdigo Procesal Penal.
b. Las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal. Estas
excepciones pueden resolverse en forma inmediata o bien postergarse su decisin para el
juicio oral. La decisin de acoger una o ms de las excepciones se tomar en la audiencia,
"siempre que su fundamento se encuentre suficientemente justificado en los antecedentes
de la investigacin (Art. 271 inc. 3)".
Si ello no estuviere suficientemente justificado en los antecedentes de la investigacin, el
juez de garanta "dejar la resolucin de la cuestin planteada para la audiencia del juicio
oral" (Art. 271 inc. 3). Esta ltima resolucin no es susceptible de apelacin (Art. 271 inc.
3).
Ahora bien, si se acoge una o ms de las excepciones referidas en el prrafo b) anterior,
atendida la naturaleza de stas, el juez de garanta debe decretar el sobreseimiento
definitivo, pero ello slo proceder sobre la base de que existan suficientes fundamentos
en los antecedentes de la investigacin. En caso contrario, dejar la cuestin planteada
para ser resuelta en la audiencia del juicio oral mediante resolucin que es inapelable.
Finalmente, la ley no distingue en el Art. 271 inc. 1 en cuanto se permite durante la
audiencia presentar antecedentes relevantes para la decisin de las excepciones y por lo
tanto no se comparte la tesis de que ello ocurrira slo en el caso de las excepciones de
cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal. Es decir, en cualquiera de las
excepciones de previo y especial pronunciamiento, el tribunal debe abrir un debate y
puede permitir durante la audiencia la presentacin de antecedentes que sean relevantes
para la decisin de las cuestiones planteadas.
La resolucin que al acoger las excepciones indicadas en el Art. 264 letras c) y e),
sobresee definitivamente en la causa, es apelable en virtud de lo dispuesto en los Arts.
253 y 370 a) del Cdigo Procesal Penal.
Por ltimo, estas excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal
pueden ser planteadas en el juicio oral "si no fueren deducidas para ser discutidas en la
audiencia de preparacin del juicio oral" (Art. 265).
Por la va de la interpretacin entendemos que esta situacin se refiere desde luego a
aquellas excepciones que no se opusieron en la audiencia de preparacin y adems a
aquellas que si bien se opusieron, el tribunal resolvi que no las resolvera de inmediato,
dejando su resolucin para el juicio oral.
Lo que no podra aceptarse es que si las excepciones son rechazadas en la audiencia de
preparacin del juicio oral, el acusado pretendiera renovarlas durante el juicio oral porque
ello importara una vulneracin de la autoridad de cosa juzgada que emana de la
interlocutoria que rechaza estas excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Por consiguiente, el acusado debe optar entre la promocin de estas excepciones en la
etapa de la preparacin del juicio oral o si reserva su interposicin para el desarrollo de su
defensa en el juicio oral.
Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes (Art. 272 del C.P.P.)

Hemos visto anteriormente en el instructivo N 55 que las partes tienen que ofrecer la
prueba que rendirn en el juicio oral, sea para sustentar la acusacin y la demanda civil o
para apoyar la defensa del acusado y/o demandado civil, en las oportunidades previstas
en los artculos 259 letra f), 261 letra c) y 263 c) del C.P.P. No pueden ofrecerse o
sealarse otras pruebas por los intervinientes fuera de las oportunidades mencionadas en
las normas legales citadas y por ello sera improcedente que en la audiencia de
preparacin del juicio oral se introdujeran otros medios de prueba no sealados
oportunamente.
El juez de garanta tiene que abrir debate sobre las pruebas ofrecidas y escuchar las
solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes en relacin a las
pruebas ofrecidas "para los fines previstos en los incisos 2 y 3 del artculo 276", esto es
para determinar la pertinencia de la prueba testimonial y documental puramente dilatoria
y para excluir aquellas pruebas que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que
hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantas fundamentales.
Por consiguiente, existe un control de admisibilidad de las pruebas de parte del juez de
garanta, pudiendo rechazar o excluir todas o algunas pruebas ofrecidas por las partes. Si
ello ocurre, se deber dejar constancia en el registro de la preparacin del juicio oral.
Pero el auto de apertura del juicio oral dado que el artculo 277 letra e) que seala que el
tribunal debe indicar las pruebas que deben rendirse en el juicio oral, agrega que ello
deber hacerse "de acuerdo a lo previsto en el artculo anterior". Esto indicara que si hay
pruebas rechazadas o excluidas no deben mencionarse en el auto de apertura del juicio
oral, al menos as lo estima parte importante de la doctrina para evitar la contaminacin
del tribunal del juicio oral.
Por ello, todas las pruebas que no han sido rechazadas o excluidas por el juez de garanta,
deben ser indicadas en el auto de apertura del juicio oral y las partes podrn rendirlas
durante la audiencia del juicio oral, por lo que es oportuno referirse a continuacin a las
pruebas que se excluyen por el juez de garanta durante la audiencia de preparacin del
juicio oral, materia a que se refiere el artculo 276 del C.P.P.
Tanto el auto de apertura del juicio oral como el registro de la audiencia de preparacin del
juicio oral deben ser enviados al tribunal competente en lo penal que conocer del juicio
oral (Art. 281), aunque respecto de este punto tambin hay discrepancia en la doctrina y
en los jueces de garanta.
En efecto, para algunos no debe enviarse el registro de la preparacin del juicio oral al
tribunal que conoce de esto para evitar afectar su imparcialidad, pero lo cierto es que el
art. 281 se refiere a que deben enviarse al tribunal del juicio oral el auto de apertura del
mismo "junto con los registros que debieren acompaarse". Algunos jueces envan estos
registros de la preparacin y hasta envan copia de la audiencia de formalizacin para
velar por la congruencia de la acusacin con la formalizacin de la investigacin.
Exclusin de pruebas para el juicio oral (Art. 276)
Esta norma legal distingue a nuestro juicio las siguientes situaciones:
a) Pruebas que son excluidas porque son manifiestamente impertinentes o que tuvieren
por objeto acreditar hechos pblicos y notorios. (Art. 276 inc. 1).
En cuanto a la pertinencia de las pruebas, el juez de garanta debe rechazar toda prueba
que no est relacionada con los hechos contenidos en las acusaciones o en la defensa del
acusado, como por ejemplo si el fiscal pretendiera rendir prueba sobre un hecho
delictuoso respecto del cual no formaliz la investigacin y comprendi en la acusacin o
si el defensor pretendiera probar hechos ajenos a la acusacin del fiscal o del querellante.
Es importante, por tanto, que la acusacin al sealar cules son los testigos que
declararn, indique adems los puntos de prueba pertinentes que servirn para probarla.
En cuanto a los hechos pblicos y notorios, el nuevo sistema sigue las tendencias
doctrinarias comparadas que estiman que este tipo de hechos no ameritan ser probados.
Ya nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 89, permite al tribunal fundar su
resolucin en hechos que sean de pblica notoriedad. En esta materia, los fiscales
debern estudiar las fuentes doctrinarias del nuevo Cdigo Procesal Penal y lo que en
doctrina se estima que constituye un hecho pblico y notorio, pero no debe olvidarse que

la notoriedad no es suficiente sino que tiene que estar acompaada de la circunstancia de

ser pblica.
b) Prueba testimonial y documental que el juez de garanta estime que producira efectos
puramente dilatorios en el juicio oral (Art. 276 inc. 2).
La norma legal se pone en el caso de que los testimonios y documentos ofrecidos
acrediten unos mismos hechos o circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con
la materia que se someter a conocimiento del tribunal del juicio oral en lo penal.
En cuanto a la falta de pertinencia sustancial con la materia debatida, la norma repite
nuevamente un concepto que ya estaba expresado en el inciso anterior del Art. 276, de
modo que no hay comentario especial al respecto.
En cambio, s hay que destacar que tambin pueden rechazarse las pruebas testimoniales
y documentales que son repetitivas en cuanto acreditan o pretenden acreditar el mismo
hecho. Por ejemplo, si un mismo testigo es invocado tanto en la acusacin como en la
defensa, no es necesario considerarlo dos veces y lo mismo suceder si stas quieren
rendir la misma prueba documental o si un hecho que est suficientemente probado
mediante documentos se quiere acreditar tambin con testigos.
Resulta particularmente difcil indicar en abstracto cules seran otros casos en que el
tribunal puede rechazar una prueba que pretenda acreditar un mismo hecho y hay que ser
extremadamente cuidadoso con esta exclusin, porque las partes pueden darle una
distinta interpretacin y alcance al medio de prueba que se objeta y todo indica que si se
produce una indefensin de una de las partes por negativa a una prueba fundamental, se
podra llegar a la nulidad del juicio oral en caso de que afecte al acusado (Art. 374 letra c)
o permite el recurso de apelacin al fiscal (Art. 277 inc. 2).
No parece procedente que el tribunal de garanta proceda a reducir el nmero de testigos,
basndose exclusivamente en que el nmero de los testigos va a recargar la labor del
tribunal del juicio oral, porque slo se refiere a la prueba que produce efectos puramente
dilatorios. No hay lmites en cuanto al nmero de testigos o de documentos que las partes
pueden ofrecer y no puede excluirse que en procesos complicados por delitos econmicos
o de mucha gravedad, el nmero de pruebas sea bastante apreciable y as ocurre en los
sistemas comparados (a veces 80 o ms testigos en un caso seguido en Buenos Aires).
Respecto a la prueba pericial, la reduccin de los informes y peritos que pueden ofrecer
las partes no est contemplada en el artculo 276 inc. 2 que se refiere solamente a la
reduccin de la prueba testimonial o documental.
Sin embargo, la posibilidad del juez de limitar el nmero de informes o de peritos, cuando
resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realizacin del juicio, est regulada en el
artculo 316 del C.P.P. que se refiere a la admisibilidad de los informes periciales y slo por
defectos formales de ubicacin del precepto no se incluy en la normativa del Art. 276 inc.
2. Es al juez de garanta a quien le corresponde decidir si el nmero de peritos o informes
son excesivos. As, en el Segundo Informe de Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado se indica que "el juez de control de la instruccin podr
limitar el nmero de informes o de peritos, cuando unos u otros resulten superabundantes
o pudieren entorpecer la realizacin del juicio" (p. 254). Lo que sucede es que en la
Comisin Mixta se decidi cambiar la ubicacin de los prrafos relativos a la prueba,
incluida la de peritos, del Libro I al Libro II, sin que se haya precisado el texto de este
artculo en conformidad a esta modificacin sistemtica (Informe, p. 5). De hecho,
tampoco se adecu el texto del artculo 280 inciso 2 que se remite al Ttulo VIII del Libro I
en definitiva trasladado al Libro II. No es posible interpretar que dicho cambio sistemtico
implica una modificacin de la voluntad del legislador manifestada en el Segundo Informe
de la Comisin del Senado antes citado. En todo caso, est dentro de la facultad general
del tribunal prevista en el inciso 1 del Art. 276 el poder rechazar algunas pruebas que
tengan efectos puramente dilatorios, entre las cuales podra incluirse un informe pericial.
c) Exclusin de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido
declaradas nulas (Art. 276 inc. 3).
Esta materia hay que relacionarla con las reglas sobre nulidades procesales mencionadas
en los artculos 159 y siguientes (Ttulo VII del Libro I del C.P.P.).

Del estudio de dichas normas aparece claramente que la nulidad procesal debe ser
declarada judicialmente por el tribunal competente y que no hay nulidades de pleno
derecho por cuanto a veces las nulidades se sanean porque no se reclaman
oportunamente o porque el perjudicado acepta expresa o tcitamente los efectos del acto
y tambin cuando a pesar de los vicios el acto cumple con todas las finalidades previstas
en la ley (Art. 164).
Sin entrar al estudio particular de la nulidad procesal en el nuevo proceso penal, puede
sostenerse con absoluta seguridad que si la nulidad no ha sido declarada judicialmente
por el rgano judicial competente, no puede un juez de garanta excluir una prueba
ofrecida por los intervinientes a pretexto de un vicio procesal que no fue reclamado
oportunamente. Es decir, la nulidad tendra que haber sido declarada anteriormente
siempre que hubiere sido reclamada oportunamente y en todo caso no se puede reclamar
la nulidad de ninguna actuacin verificada durante la etapa de investigacin despus de la
audiencia de preparacin del juicio oral (Art. 161 C.P.P.)
La otra observacin que debe hacerse es que la nulidad procesal slo se refiere a "las
actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los
intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad".
Por consiguiente, la nulidad procesal no se refiere y no afecta a las actuaciones no
jurisdiccionales del fiscal sino que nicamente a las actuaciones y diligencias del rgano
judicial. Esto significa que no puede impetrarse la nulidad de una actuacin en la
investigacin del fiscal, cuya direccin lleva exclusivamente, y siempre la nulidad procesal
tiene que referirse necesariamente a una actuacin judicial.
d) Pruebas excluidas por haber sido obtenidas con inobservancia de las garantas
fundamentales (Art. 276 inc. 3).
Esta causa de exclusin est relacionada con el tema que la doctrina ha denominado
como el de las pruebas ilcitas por vulnerar en su obtencin las garantas fundamentales.
Ciertamente, se trata de uno de los temas ms complejos que introduce la reforma
procesal penal, pese a lo cual esta Fiscala Nacional desea formular desde ya algunas
observaciones y comentarios sobre el tema.
La ilicitud de la prueba debe referirse a su obtencin con inobservancia de las garantas
fundamentales.
No se trata de una prueba cuyo contenido pudiera afectar una garanta constitucional,
sino que de una prueba obtenida con inobservancia de esta garanta.
El Cdigo Procesal Penal establece en muchas disposiciones tendientes a garantizar los
derechos del imputado, restricciones a las actuaciones de los fiscales y de las policas,
quienes deben actuar previa autorizacin judicial del juez de garanta. As por ejemplo,
hay ciertos allanamientos e incautaciones que deben ser previamente autorizados por el
juez y lo mismo sucede con las interceptaciones telefnicas o de las comunicaciones. Si el
resultado de estas actuaciones, cuando no han sido autorizadas por el juez, allega pruebas
a la investigacin, el fiscal no podra utilizarlas durante el juicio oral y en la preparacin
del mismo pueden ser excluidas a peticin del imputado o de su defensa. Esto est en
consonancia con lo dispuesto en el Art. 80 A de la Constitucin Poltica del Estado.
Una materia relacionada con lo anterior es si es lcita una prueba derivada de aquellas que
fueron obtenidas en forma ilcita, es decir, si del resultado de una interceptacin telefnica
no autorizada judicialmente, se deducen otras pruebas en que s se obtienen en forma
lcita y legal. La doctrina y los sistemas comparados tienen opiniones divididas al respecto,
ya que unos sostienen que la prueba ilcita original contamina todas las pruebas restantes
aunque sean lcitas y otros sostienen que ello depender de cada caso concreto y de la
proporcionalidad entre la prueba lcita y la ilcita.
Mientras no se aclare suficientemente el tema en la doctrina y jurisprudencia chilena, la
Fiscala se inclina por la tesis restrictiva de la prueba ilcita y por lo tanto si en la prueba
derivada se han observado las garantas constitucionales, ella debe ser considerada en el
juicio oral.
Otro punto de reflexin es si se considera que la prueba ilcita se ha obtenido en la
investigacin y por lo tanto no sirve para el juicio oral, no se divisa con claridad cul sera

el inconveniente de aportarla al juicio oral para que los jueces percibieran por s mismos el
sentido y alcance de la prueba ofrecida. Sin embargo, el sistema excluye la prueba
obtenida ilcitamente y el resultado de sta no puede ser aprovechado directa o
indirectamente en el juicio oral.
El nico ejemplo que se da en la Comisin de Legislacin del Senado por los asesores del
proyecto, es la declaracin del imputado obtenida mediante tortura ante la polica o sin
que est presente el abogado del imputado, debiendo estarlo. La duda que presenta este
ejemplo consiste que nunca una declaracin ante la polica va a constituir un medio de
prueba vlido para el juicio oral, mal puede el acusador prevalerse de esta declaracin en
el juicio oral y ni siquiera est permitido refrescar la memoria del acusado o del testigo
ante declaraciones anteriores prestadas ante la polica, ya que la lectura de stas slo es
permitida cuando hayan sido prestadas ante el fiscal o el juez de garanta.
Puede el juez de garanta excluir algunas pruebas, de oficio y no a peticin de parte?
El punto es discutible y existe una opinin autorizada que sostiene que el juez de garanta
no puede proceder de oficio a reducir prueba de testigos, documentos o peritos, sin que
haya una solicitud de parte. "Es decir, si bien es el juez de garanta el llamado a decidir,
no es sta una actuacin en la que se le pida al juez calificar de oficio los planteamientos
de cada parte; por el contrario, es a stas a las que se les entrega, precisamente, la
posibilidad de formular todas las alegaciones que consideren necesarias respecto de la
prueba ofrecida por la otra parte, todo ello siempre con el objeto de preparar
adecuadamente el juicio" (Jorge Bofill, "Preparacin del juicio oral y juicio oral" en Las
Reformas del Proceso Penal -Colegio de Abogados-, p. 80). Nuestra opinin contraria,
segn la cual el juez puede actuar de oficio, se fundamenta en la interpretacin de
contexto de la norma pertinente (Art. 276), en que no aparece claramente que el tribunal
pueda ejercer sus atribuciones sobre exclusin de pruebas, a peticin de parte, y ms bien
la redaccin imperativa de este precepto y de otra norma sobre admisibilidad contenida
en el artculo 316, evidenciara que el tribunal tiene la obligacin de revisar las pruebas
ofrecidas para calificar su admisibilidad y su posible exclusin del juicio oral. Este podra
ser un punto posible de aclarar en una futura reforma al Cdigo Procesal Penal.
Recurso de apelacin en contra del auto de apertura del juicio oral que excluye pruebas
(Art. 277 inc. 2).
La norma indica textualmente, en la parte pertinente, que "el auto de apertura oral slo
ser susceptible de apelacin cuando lo interpusiere el ministerio pblico por la exclusin
de pruebas decretadas por el juez de garanta de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero
del artculo precedente?".
Por consiguiente, el recurso de apelacin est reservado exclusivamente al Ministerio
Pblico y respecto nicamente de la exclusin de pruebas por provenir de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y de aquellas que hubieren sido obtenidas
con inobservancia de garantas fundamentales.
De esta manera, los fiscales no pueden apelar por la exclusin de pruebas en los casos
prevenidos en los incisos 1 y 2 del Art. 276, esto es, pruebas rechazadas por ser
impertinentes o dilatorias o presentadas para acreditar hechos pblicos y notorios.
En cuanto al querellante y al acusado, la ley no establece el derecho a apelar por la
exclusin de ninguna prueba, en cualquiera de los casos del artculo 276, lo que
aparentemente sera criticable por una posible desigualdad ante la ley.
Sin embargo, esta crtica es aparente porque el inciso 2 del Art. 277, en su parte final,
dispone que la exclusin es "sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las
reglas generales".
De acuerdo a las reglas generales, el recurso de nulidad puede impugnar el juicio oral y la
sentencia cuando "al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le
otorga" (Art. 374 letra c), por lo que puede entenderse que si ha reclamado en la
audiencia de preparacin por la exclusin de alguna de sus pruebas, ha preparado
debidamente el recurso de nulidad en los trminos mencionados en el artculo 377.
En cuanto al querellante, si bien la ley no le concede el recurso de apelacin y tampoco el
recurso de nulidad por la exclusin de pruebas, ello se justificara porque es al fiscal al que

le corresponde el ejercicio de accin penal pblica y el querellante viene a ser un

colaborador ms o menos independiente de la accin penal que por naturaleza le
corresponde al fiscal. Esta falta de recursos del querellante no impide que pueda adherirse
al recurso de apelacin del fiscal y a su vez pueda oponerse al recurso de nulidad del
defensor.
La otra consideracin que debe tenerse presente es que la exclusin de pruebas debe
necesariamente contenerse en el auto de apertura del juicio oral y no nicamente en el
registro de la audiencia de preparacin, por cuanto claramente el inciso 2 del Art. 277
admite el recurso de apelacin, en los casos que all se indican, en contra del auto de
apertura que ha excluido algunas pruebas.
El recurso de apelacin interpuesto por el fiscal debe concederse en ambos efectos y ste
es uno de los pocos casos en que la apelacin no se concede en el solo efecto devolutivo,
que es la regla general establecida en el Art. 368 del C.P.P.
Finalmente y salvo el recurso de apelacin excepcional que pueden intentar los fiscales
para ante la Corte de Apelaciones respectiva, pareciera ser que las resoluciones sobre
exclusin de pruebas dictadas por el juez de garanta no pueden ser revisadas o
rectificadas por el tribunal del juicio oral en lo penal. Este ltimo tribunal slo puede
considerar las pruebas declaradas admisibles por el juez de garanta y no puede hacerlo
respecto de las pruebas excluidas.
Estas facultades amplias del juez de garanta respecto de la exclusin de pruebas est
evidenciando una vez ms que el nuevo sistema le entrega a este rgano judicial
atribuciones no slo formales sino que de fondo respecto del mrito de las pruebas
ofrecidas por los intervinientes en relacin a su pertinencia o a su ilicitud.
Las convenciones probatorias (Art. 275)
El fiscal, el querellante, si lo hubiere, y el imputado pueden solicitar en conjunto al juez de
garanta que d por acreditados ciertos hechos, vale decir, celebrar convenciones
probatorias. Estas slo pueden recaer sobre los hechos o circunstancias que constituyen el
objeto del juicio oral, es decir, sobre cuestiones de fondo y no pueden referirse a aspectos
procesales. Se trata de determinar la cuestin controvertida entre las partes. Es obvio
adems que dentro del objeto del juicio oral tambin se encuentren las circunstancias
modificatorias de la responsabilidad y sobre stas pueden haber acuerdos probatorios en
cuanto a los hechos que la sustentan.
El juez de garanta puede proponer convenciones probatorias a los intervinientes (artculo
275).
Estas convenciones encuentran fundamento en razones de economa procesal, en la
medida que permiten que durante el juicio oral se rinda prueba exclusivamente respecto
de hechos o circunstancias que son controvertidas entre las partes. En este orden de
consideraciones, es preciso tener presente que la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, resolvi, en su Segundo Informe, "incorporar un artculo
nuevo, que lleva el nmero 306, sobre convenciones probatorias, que permite al fiscal,
querellante e imputado solicitar al juez de garanta que se den por acreditados ciertos
hechos en los que estn de acuerdo, para que no sea preciso rendir prueba sobre ellos en
el juicio oral, lo que tiene la ventaja para los intervinientes de concentrarse en aquellos
hechos que s son controvertidos. El tribunal podr hacer proposiciones y rechazar la
solicitud, si la convencin no se conformare con las alegaciones que los intervinientes
hubieren hecho durante el procedimiento" (p. 344).
Como se observa, la convencin nicamente recae sobre hechos que no es necesario
acreditar o rendir prueba, pero no se refiere a los medios probatorios que las partes
estipulan omitir en el juicio oral a pesar de haber sido ofrecidos, como se ha interpretado
errneamente en algunas audiencias celebradas hasta ahora.
En efecto, algunos jueces de garanta han incluido en las convenciones probatorias, los
acuerdos de las partes en cuanto es innecesario proceder a dar lectura a los documentos
acompaados durante el juicio oral. Esta es una prctica que es contraria al ordenamiento
procesal y adems vulnera las atribuciones propias del tribunal del juicio oral, que es el
rgano que debe decidir en qu casos se puede omitir la lectura de un documento,
conforme lo establece el artculo 333.

Por consiguiente, los fiscales deben oponerse y no deben prestar su acuerdo para que en
la audiencia de preparacin del juicio oral se disponga que un determinado documento o
prueba no se lea o no se exhiba en el juicio oral por ser innecesario. Ello es una materia de
competencia exclusiva del tribunal del juicio oral.
Ahora bien, si se han celebrado vlidamente convenciones probatorias y stas han sido
aprobadas por el juez de garanta sobre un hecho relevante, este hecho no podr ser
discutido en el juicio oral y deber tenerse por acreditado en la sentencia que dicte el
tribunal del juicio oral.
Finalmente y dado que el tema de las convenciones probatorias fue introducido hacia el
final del proyecto de Cdigo Procesal Penal, es necesario esperar un tiempo para que la
interpretacin de esta norma (Art. 275) se afine y precise por la jurisprudencia y doctrina.
Nuevo plazo para presentar prueba (Art. 278)
Al terminar la audiencia, si el juez de garanta comprueba que el acusado no hubiere
ofrecido oportunamente prueba por causas que no le fueren imputables, podr suspender
la audiencia hasta por un plazo de diez das.
Esta es una garanta que slo beneficia al imputado acusado y adems constituye una
causal de suspensin de la audiencia, lo que por cierto es excepcional.
El juez en esta materia trata de cautelar las garantas del imputado y su labor que puede
ser oficiosa, no necesariamente a peticin de parte, coincide y armoniza plenamente con
otras disposiciones del nuevo Cdigo, como por ejemplo la del su artculo 10.
La suspensin no puede durar ms all de diez das y si de hecho se decretara una
suspensin por ms de 30 das, la resolucin sera apelable conforme al artculo 370 letra
a) del C.P.P.
Prueba anticipada (Art. 280)
Hay que relacionar esta materia con lo dispuesto en el artculo 191 del C.P.P., con la
diferencia de que la prueba anticipada durante la investigacin versa nicamente sobre la
declaracin de testigos y en cambio la que se ofrece durante la preparacin del juicio oral
puede versar sobre la declaracin de testigos y de peritos.
Durante la investigacin ante el fiscal, los testigos luego de declarar ante l y de recibir su
advertencia en el sentido de que tiene la obligacin de declarar en el juicio oral, es posible
que el testigo manifieste la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral en
razn de circunstancias como la ausencia a larga distancia o el temor que le pueda
sobrevenir la muerte o su incapacidad fsica o mental o algn otro obstculo semejante.
En tal caso, el fiscal puede solicitar al juez de garanta que reciba la declaracin del testigo
anticipadamente, para cuyo efecto el juez deber citar a una audiencia en que pueden
participar todos aquellos que tienen derecho a asistir al juicio oral, vale decir los
intervinientes, con el objeto de que ejerzan los derechos que habran tenido durante la
audiencia del juicio oral. A su vez, el Art. 331 letra a) permite dar lectura a los registros de
aquellos testigos que hubieren declarado ante el juez de garanta en una audiencia de
prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artculos 191 y 280.
El sistema de la prueba anticipada durante la investigacin exige necesariamente que los
testigos hayan declarado ante el fiscal y que ste haya apreciado prudencialmente los
obstculos que impediran su declaracin en el juicio oral, sin que el fiscal est obligado a
solicitar la prueba anticipada.
De all que no parece aceptable la prctica que se ha observado en algunos fiscales de
solicitar prueba anticipada sin haber tomado declaracin previamente a los testigos
durante la investigacin.
Ahora bien, el artculo 280 tambin permite pedir durante la audiencia de preparacin del
juicio oral, una prueba anticipada conforme a lo previsto en el artculo 191, es decir, se
requiere tambin de testigos que ya han declarado ante el fiscal y respecto de los cuales
se ha apreciado que tienen obstculos insalvables como para esperar la audiencia del
juicio oral para declarar.

Puede ser que estos obstculos no hayan estado de manifiesto al momento de declarar
durante la investigacin, pero tambin puede suceder que esos obstculos o
impedimentos hayan surgido con posterioridad a su declaracin y el fiscal estime que es
estrictamente necesario solicitar la prueba testimonial anticipada en la audiencia de
preparacin del juicio oral.
La prueba anticipada durante la investigacin slo puede ser solicitada por el fiscal y por
ningn otro interviniente. En cuanto a la prueba anticipada que se solicita durante la
audiencia de preparacin del juicio oral, aunque el punto es discutible, estimamos que
slo le compete pedir la prueba anticipada al fiscal porque el artculo 280 se remite tanto
en lo que se refiere a los testigos como a los peritos, a lo dispuesto en el artculo 191 del
C.P.P. que slo permite al fiscal pedir este tipo de pruebas y que adems es el rgano que
debe tratar de probar su acusacin. Los otros intervinientes pueden hacer valer el derecho
que les confiere tanto el artculo 336 como el 337, durante el juicio oral. Adems el
acusado tiene derecho a solicitar un nuevo plazo para presentar pruebas si se comprueba
que no hubiera ofrecido oportunamente pruebas por razones que no le fueren imputables.
La prueba anticipada en la investigacin est limitada a la prueba testimonial y la que se
solicita en la audiencia de preparacin incluye tambin "la declaracin de peritos en
conformidad con las normas del prrafo 3 del Ttulo VIII, del Libro Primero, cuando fuere
previsible que la persona de cuya declaracin se tratare se encontrara en la imposibilidad
de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el inciso 2 del
artculo 191".
La referencia al prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero es errnea porque la Comisin
Mixta cambi la ubicacin de las reglas sobre la prueba al Libro Segundo, Ttulo III,
prrafos 3, 4, 5, 6, 7 y 8, y dentro de ellas se encuentra en el prrafo 6 lo relativo al
informe de peritos. Por ello habr que suplir el error de la ley y entender que la referencia
debe hacerse al prrafo sexto ya aludido.
La prueba anticipada durante la investigacin que se acepta por el juez, se efecta en una
audiencia a que son citados los intervinientes.
Y la prueba anticipada que acepta el juez durante la preparacin del juicio oral? Cundo
se celebra? Como asistente a la reunin de la Comisin de Legislacin del Senado, plantee
esta duda y no hubo una respuesta clara al respecto porque algunos asesores entendan
que la prueba anticipada deba producirse antes del juicio oral, pero ante el tribunal del
juicio oral y no ante el tribunal de garanta, hiptesis que es imposible porque el tribunal
del juicio oral no tiene ninguna actividad o competencia previa antes de la apertura del
juicio oral.
Es evidente que existe un vaco legislativo y por lo tanto estamos forzados a efectuar una
interpretacin armnica y posible.
Desde luego, estimamos que esta prueba anticipada tiene que ser tomada por el propio
juez de garanta y nunca por el tribunal del juicio oral, de lo contrario no sera anticipada y
no tendra ningn sentido.
Enseguida, la oportunidad para hacerla es la audiencia de preparacin del juicio oral
porque no es posible que el proceso vuelva atrs a la etapa de una investigacin que est
cerrada, ya que no hay ninguna ley que permita llevar el procedimiento hacia atrs. Pero
tambin tiene que considerarse que los testigos y peritos que van a declarar, si se accede
a la peticin del interviniente, no han sido citados a la audiencia de preparacin porque
an no se ha decidido nada sobre la prueba anticipada.
La nica solucin posible es que el juez, en atencin a la peticin de prueba anticipada
que accede despus de escuchar a los intervinientes, deba citar a una audiencia especial
de prueba en que se contine la audiencia de preparacin, de modo que al trminar la
segunda audiencia se proceda a dictar el auto de apertura del juicio oral en que se
consigne la circunstancia de la prueba anticipada y se agregue a los registros un acta con
la declaracin de los testigos o peritos para que pueda ser leda en la audiencia del juicio
oral.
Conciliacin sobre la responsabilidad civil (Art. 273)

Si hay demanda civil del querellante, el juez debe llamar a conciliacin a ste y al
imputado y proponerles bases de arreglo. Si no se produjere, el juez deber resolver las
medidas cautelares reales que la vctima hubiere formulado al deducir su demanda civil.
Otras cuestiones que pueden ser tratadas y resueltas en la audiencia de preparacin del
juicio oral.
Prisin preventiva
La solicitud de prisin preventiva puede plantearse verbalmente en la audiencia de
preparacin del juicio oral, como as mismo su modificacin, revocacin y substitucin
(arts. 142, 144 y 145), como as mismo la procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin
de otra medida cautelar personal (art. 155)
Acuerdos reparatorios y suspensin condicional del procedimiento
Una vez declarado el cierre de la investigacin, la audiencia de preparacin representa el
nico momento en que puede solicitarse y decretarse el acuerdo reparatorio y la
suspensin condicional del procedimiento (artculo 245 del nuevo Cdigo). Estas materias
no podrn volver a plantearse durante el desarrollo del juicio oral.
Al terminar la audiencia de preparacin del juicio oral y no habindose solucionado el
conflicto penal mediante las salidas alternativas ni haberse resuelto emplear el
procedimiento abreviado, el juez de garanta deber dictar un auto de apertura del juicio
oral en los trminos sealados en el artculo 277 del C.P.P.
Por su importancia, todo lo relativo al auto de apertura del juicio oral se analizar en un
prximo instructivo junto con el desarrollo del juicio oral.
Procedimiento abreviado (Arts. 406 y siguientes C. P. P.)
Tanto la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado y tambin la forma como tiene
que proceder el juez de garanta si accede a la peticin del fiscal, sern materia de un
instructivo general separado, por su importancia.
Por ahora, se expresar que se trata de un procedimiento especial y que todo lo relativo a
su procedencia y aplicacin se sustancia ante el propio juez de garanta en la audiencia de
preparacin del juicio oral y no ante el tribunal penal del juicio oral.
Si el procedimiento abreviado no ha sido pedido en la oportunidad legal por el fiscal y no
ha sido decretado por el juez de garanta, se extinguen las posibilidades de hacerlo valer
durante el juicio oral.
INSTRUCTIVO N 57:
SOBRE PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Oficio N 144, abril 12, 2001
Mediante el presente instructivo general se impartirn directrices fundamentales para la
aplicacin del procedimiento abreviado y la interpretacin de las normas pertinentes
contenidas en los artculos 406 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
El procedimiento abreviado est regulado en el Ttulo III del Libro IV del nuevo Cdigo, esto
es, dentro de los procedimientos especiales.
Sin embargo, este procedimiento especial sui gneris est inserto en una actuacin
fundamental del procedimiento ordinario del Libro II del C.P.P., cual es la audiencia de
preparacin del juicio oral ante el juez de garanta, en la que se puede plantear y aprobar
la aplicacin del procedimiento abreviado.
Se trata, adems, de un procedimiento alternativo que evita que la sentencia que recaiga
en la acusacin sea resuelta ante el tribunal penal del juicio oral y en cambio lo sea en
forma previa a la realizacin de ste ante el propio juez de garanta.

Hubiera sido preferible por tanto que este procedimiento abreviado se hubiere
reglamentado dentro de las alternativas que se pueden conocer y resolver durante la
audiencia de preparacin del juicio oral, no obstante el legislador opt por regular esta
institucin como un procedimiento especial de que conoce y resuelve, en su caso, el juez
de garanta y no el tribunal penal del juicio oral.
Naturaleza y finalidades del procedimiento abreviado
La doctrina explica la necesidad de contemplar esta salida alternativa al juicio oral y la
justifica por razones de economa fiscal y para evitar la congestin de causas ante el
tribunal del juicio oral, sin perjuicio de reconocer la eficacia del poder negociador del fiscal
para lograr acuerdos con el imputado y su defensor, en caso de delitos que no sean
graves.
Titular exclusivo de la peticin de procedimiento abreviado
Slo el fiscal del Ministerio Pblico puede solicitar la aplicacin del procedimiento
abreviado, lo que se encuentra claramente establecido en los artculos 259 letra h), 406,
407, 409, 410, etc., del C.P.P.
Por consiguiente, nunca un imputado o su defensor y menos an el querellante, salvo el
caso de forzamiento de la acusacin (Art. 258), pueden solicitar unilateralmente la
aplicacin del procedimiento abreviado y tampoco el juez puede forzar al fiscal a su
aceptacin.
De otra parte, tampoco es procedente que la solicitud de este procedimiento se haga por
el fiscal, de comn acuerdo con el imputado, porque las normas pertinentes (Arts. 409 y
410) le exigen al juez de garanta que antes de resolver consulte al acusado si acepta libre
y voluntariamente someterse a este procedimiento y renunciar a la exigencia de un juicio
oral.
Puede que, con posterioridad a la acusacin y antes de la audiencia de preparacin, se
hayan efectuado conversaciones informales entre el fiscal y el defensor, pero sin duda que
el acuerdo tiene que producirse en forma expresa y solemne en presencia del juez de
garanta, y no en la forma de un escrito de comn acuerdo entre fiscal y defensor. En todo
caso y aunque pudiere existir una duda al respecto, instruimos a los fiscales para que en
caso alguno soliciten la aplicacin del procedimiento abreviado, de comn acuerdo con el
acusado, antes de la audiencia de preparacin del juicio oral.
Oportunidad para que el fiscal solicite el procedimiento abreviado
El artculo 407 del C.P.P. seala claramente que "la solicitud del fiscal de proceder de
conformidad al procedimiento abreviado podr ser planteada al juez de garanta por
escrito, en la oportunidad que seala el artculo 248 o, verbalmente, en la misma
audiencia de preparacin del juicio oral".
De modo que la primera oportunidad para solicitar este procedimiento es la que seala el
artculo 248, en cuyo caso debe hacerse por escrito.
La referencia al artculo 248 no puede sino que entenderse en relacin a la alternativa que
tiene el fiscal para formular acusacin, de acuerdo a la letra b) de este precepto. Ello es
as porque a su vez el Art. 259 letra h) permite plantear esta solicitud en la acusacin y no
en otra actuacin procesal del fiscal y adems porque es impensable que se pueda
solicitar este procedimiento si es que el fiscal decide no formular acusacin y en su lugar
solicitar el sobreseimiento o comunicar al juez que no tiene antecedentes suficientes para
acusar.
De otra parte, la oportunidad precisa de pedir una pena en contra del acusado es en el
escrito de acusacin y tanto es as que el artculo 406 dispone que el procedimiento
abreviado slo es procedente cuando el fiscal "requiriere la imposicin de una pena
privativa de libertad no superior a cinco aos de presidio o reclusin menores en su grado
mximo...".
En consecuencia, nuestra opinin es que no es suficiente que se haya cerrado la
investigacin para que los fiscales puedan pedir el procedimiento abreviado, sino que es
necesario que el Ministerio Pblico haya resuelto una de las alternativas del Art. 248, cual

es la sealada en la letra b) y por consiguiente haya formulado acusacin y solicitado una

pena en contra del acusado, junto con pedir la aplicacin del procedimiento abreviado.
Se ha planteado en algunas capacitaciones que la peticin de procedimiento abreviado
puede hacerse vlidamente en la audiencia de formalizacin de la investigacin y en
cualquier momento una vez que se cierre la investigacin.
Esta opinin contraviene claramente lo dispuesto en el artculo 407 del C.P.P., remitindose
la Fiscala Nacional a los anteriores instructivos generales, en especial el N 27, en que se
dieron las razones para rebatir esta prctica, con el agregado que la Corte Suprema, en su
instructivo de 17.01.01, que se ha puesto en conocimiento de los fiscales mediante el
instructivo N 49, instruy precisamente a los jueces de garanta en el sentido que
"durante la audiencia de formalizacin el juez no puede resolver sobre la posibilidad de
aplicar el procedimiento abreviado (Art. 406) por ser extempornea...".
La segunda alternativa, para pedir el procedimiento abreviado, es hacerlo en forma verbal
en la misma audiencia de preparacin del juicio oral. En este caso, el fiscal no lo ha pedido
por escrito en su acusacin y reservndose su derecho para plantear el procedimiento
abreviado en la misma audiencia de preparacin. Es difcil dar una recomendacin a los
fiscales acerca de cul alternativa deben utilizar y as por ejemplo puede dilatar la peticin
del procedimiento abreviado para la audiencia de preparacin, a la espera de una
negociacin con el defensor, pero en todo caso siempre la acusacin debe bastarse por s
misma y nunca dejar de cumplir sus requisitos formales a pretexto de una negociacin
sobre procedimiento abreviado que bien puede fracasar en el camino.
Hay que sealar adems que el fiscal puede haber acusado y haya solicitado una pena
superior a los cinco aos de privacin de libertad (Art. 406), pero, sin embargo, puede
modificar su acusacin y rebajar su peticin de pena en la audiencia de preparacin con el
objeto de permitir la tramitacin del procedimiento abreviado (Art. 407). Esta es una
demostracin de que el nuevo proceso penal admite una negociacin durante la audiencia
de preparacin con el objeto de evitar un juicio oral y todos sus inconvenientes.
Por ltimo, hay que sealar que no es posible que un fiscal pida el procedimiento
abreviado con posterioridad al trmino de la audiencia de preparacin del juicio oral. No
puede intentarse una negociacin para llegar a un procedimiento abreviado luego de
dictado el auto de apertura del juicio oral y menos an durante el desarrollo del mismo
ante el tribunal penal del juicio oral. Es posible que ello pudiera ser una alternativa
interesante y lo es en algunos sistemas comparados (EE.UU.), pero para ello se requerira
de una modificacin legal expresa.
Presupuestos del procedimiento abreviado (Art. 406)
a) Slo se puede aplicar a "los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la
imposicin de una pena privativa de libertad no superior a cinco aos de presidio o
reclusin menores en su grado mximo, o bien cualquiera otras penas de distinta
naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, exceptuada la de muerte, ya fueren ellas
nicas, conjuntas o alternativas".
Por consiguiente, si la pena solicitada es de cinco aos y un da de presidio mayor en su
grado mnimo u otra superior, el procedimiento abreviado no se puede aplicar.
Las penas de distinta naturaleza, como las de relegacin, extraamiento, confinamiento,
inhabilitacin para cargos y oficios pblicos, etc., son inferiores a las penas de presidio y
reclusin, conforme a la escala del artculo 21 del Cdigo Penal.
En el mismo sentido, cabe sealar que el artculo 406 inciso 1 permite el procedimiento
abreviado en el caso de que el fiscal requiriere la imposicin de "cualesquiera otras penas
de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, exceptuada la de muerte, ya
fueren ellas nicas, conjuntas o alternativas".
Por consiguiente, puede utilizarse el procedimiento abreviado si las penas solicitadas que
no sean de presidio o reclusin, exceden de los cinco aos, como por ejemplo una pena de
inhabilitacin absoluta perpetua o de ms de cinco aos.
Existe, sin embargo, la posibilidad de que el fiscal y el acusador particular puedan
modificar sus acusaciones para permitir la tramitacin del procedimiento abreviado, es
decir, pueden haber solicitado una pena superior a los cinco aos de presidio o reclusin y

luego modificar estas peticiones por la de una pena no superior a este lmite. Esto est
permitido en el Art. 407 del C.P.P., en su ltima parte, para facilitar una negociacin entre
los acusadores y el acusado y su defensor. Si por la modificacin de la pena solicitada se
llega a un acuerdo que permite utilizar el procedimiento abreviado, hay que tener
presente que si se dicta una sentencia condenatoria, el juez no puede aplicar una pena
superior a la solicitada por el fiscal o el querellante en su caso (Art. 412).
b) El procedimiento abreviado slo puede ser solicitado por el fiscal ante el juez de
garanta, en las oportunidades ya sealadas, y jams puede ser solicitado por el acusado o
su defensa y menos an puede ser aplicado por iniciativa propia o de oficio por este
tribunal, lo que se deduce claramente del artculo 406 inc. 1 del C.P.P.
c) "Es necesario que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusacin
y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren, los acepte expresamente y
manifieste su conformidad con la aplicacin de este procedimiento" (Art. 406 inc. 2).
Parece indiscutible que para que el acusado acepte la acusacin y los antecedentes de la
investigacin en que se fundare, tenga pleno conocimiento de stos, para lo cual es
procedente que el fiscal acompae junto con su acusacin el registro de su investigacin.
No es que estos antecedentes tengan algn valor probatorio para el tribunal del juicio oral,
pero puede ser indispensable tener a la vista el registro no slo para la procedencia del
procedimiento abreviado sino que tambin para que en su caso u oportunidad, el fiscal
haga uso de los derechos contemplados en los arts. 331 y 332 del C.P.P., en especial acuda
a las declaraciones que han prestado el imputado y los testigos para refrescarles su
memoria en caso de que posteriormente hagan declaraciones distintas ante el tribunal del
juicio oral.
De otra parte, ningn acusado puede ser forzado a aceptar una acusacin y por ende
tampoco se le puede obligar a concurrir a un procedimiento abreviado. Esto significara
renunciar a un juicio oral y al derecho que le confiere el artculo 1 del Cdigo en el
sentido de tener "un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las
normas de este cuerpo legal". Este derecho es irrenunciable y de orden pblico porque
constituye la mxima garanta para el enjuiciado y por lo mismo el caso del procedimiento
abreviado es excepcional y exige una aceptacin expresa de parte del imputado, tanto es
as que el juez debe verificar que la conformidad a este procedimiento se haya expresado
"en forma libre y voluntaria".
No es suficiente que el acusado manifieste su conformidad con el procedimiento
abreviado, sino que es necesario que acepte expresamente la acusacin y los
antecedentes de la investigacin que la fundaren (Art. 406 inc. 2).
d) Por lo anterior, no es posible extender el procedimiento abreviado a hechos que no han
sido materia de las acusaciones.
e) Finalmente, es indispensable la presencia personal del acusado o imputado y de su
defensor en la audiencia de preparacin del juicio oral y su ausencia imposibilita la
aplicacin del procedimiento abreviado. A su vez la ausencia del defensor acarrea la
nulidad de la actuacin mediante la cual se resuelve aplicar el procedimiento abreviado
(Art. 103 del C.P.P.).
Posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado respecto de algunos acusados o delitos
respecto de los cuales concurren los presupuestos del procedimiento abreviado (Art. 406
inc. 2)
La norma permite aplicar parcialmente un procedimiento abreviado respecto de uno de los
acusados, o bien, por alguno de los delitos atribuibles a un mismo acusado, dejando al
resto de las materias no incluidas en el procedimiento abreviado para su enjuiciamiento
en el juicio oral pblico, por no reunirse sus presupuestos.
Por consiguiente, es legalmente posible que uno de los acusados acepte el procedimiento
abreviado propuesto por el fiscal y otros no lo acepten. Tambin puede darse el caso de
que el fiscal solicite este procedimiento respecto slo de algn acusado o delito y no
respecto de los otros. Tambin puede suceder que uno de los delitos de la acusacin se
falle en el procedimiento abreviado y otros se resuelvan por el tribunal penal del juicio
oral. La ley faculta para proceder de esta manera.

Naturalmente, la aceptacin parcial de la acusacin no puede ser invocada como

precedente en el juicio oral por estar referida nicamente a uno de los acusados o a uno
de los delitos y as lo expresa la ley (Art. 335 del C.P.P.).
El procedimiento abreviado puede decretarse aun cuando se trate de un caso en que
proceda aplicar el procedimiento simplificado
El artculo 388 inc. 2 permite en el caso de los simples delitos respecto de los cuales el
fiscal ha requerido la imposicin de una pena que no excediere de presidio o reclusiones
menores en su grado mnimo, aplicar el procedimiento abreviado si se renen los
presupuestos establecidos en el Ttulo III del Libro IV del C.P.P.
No es fcil encontrar una respuesta muy satisfactoria en cuanto a la forma de aplicar el
procedimiento abreviado en la situacin indicada en el Art. 388 inc. 2. Con cierto
esfuerzo, podramos deducir que en el mismo procedimiento simplificado, en vez de
rendirse las pruebas para acreditar el delito y la participacin, el requerido acepte el
requerimiento y sus fundamentos y por ello tambin el procedimiento abreviado y si el
juez acepta este procedimiento, habra que aplicar de preferencia los Arts. 409 y
siguientes. Sin embargo, falta una regulacin legislativa de esta alternativa.
Ms bien, la otra solucin que armoniza mejor con el nuevo sistema, sera que el fiscal, en
la audiencia de formalizacin, no solicite la aplicacin del procedimiento simplificado
pudiendo hacerlo, y contine con la investigacin hasta cerrarla y luego al acusar o en la
audiencia de preparacin del juicio oral, pida la aplicacin del procedimiento abreviado.
Por la va de la interpretacin de los Arts. 388 y 406, concluimos que el procedimiento
abreviado no es aplicable al caso de las faltas, en cuyo caso necesariamente debe
utilizarse o el procedimiento monitorio o el procedimiento simplificado que se establecen
en los Arts. 391 a 399 del C.P.P.
Oposicin del querellante al procedimiento abreviado (Art. 408)
El querellante puede oponerse siempre que "en su acusacin particular hubiere efectuado
una calificacin jurdica de los hechos, atribuido una forma de participacin o sealado
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas
por el fiscal en su acusacin y, como consecuencia de ella, la pena solicitada excediere el
lmite sealado en el artculo 406".
Por lo anterior, si no concurren los requisitos anteriores, el querellante no tiene legitimidad
para oponerse. Por ejemplo, si el querellante ha adherido a la acusacin del fiscal en que
se solicita una pena no superior a cinco aos de reclusin o presidio y por lo mismo no ha
solicitado mayor pena, no puede oponerse al procedimiento abreviado.
En cuanto al actor civil, no est considerado por la ley como interviniente que puede
oponerse al procedimiento abreviado y su actuacin est circunscrita al sostenimiento de
su accin civil en el juicio oral. Incluso ms, si se da lugar al procedimiento abreviado, la
sentencia no se pronunciar sobre la demanda civil (Art. 412 inc. 4) y por ello deber
presentar su demanda civil ante el tribunal civil que sea competente, sirviendo la
notificacin de su demanda civil como factor que interrumpe la prescripcin de la accin
civil (Art. 68 C.P.P.).
Tramitacin de la peticin del fiscal sobre procedimiento abreviado (Arts. 409 y 410)
a) La peticin del fiscal debe hacerse al juez de garanta y ste debe asegurarse de que el
imputado ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre y
voluntaria, que conociere su derecho a exigir un juicio oral, que entendiere los trminos
del acuerdo y las consecuencias que este pudiere significarle y, especialmente, que no
hubiere sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del fiscal o de terceros.
De estas circunstancias el juez de garanta debe dejar constancia en el acta de la
audiencia de preparacin del juicio oral y en el registro correspondiente, de lo contrario
habra un riesgo de una posible nulidad de la actuacin.
b) El juez debe escuchar a los intervinientes, en especial al querellante que puede
oponerse si no concurren los presupuestos de los Arts. 406 y 408.

La vctima que es tambin interviniente y que ha debido ser citada a la audiencia, debe
ser oda si ha concurrido a sta. Pero, si es actor civil y no querellante, no tiene ttulo para
oponerse y por lo tanto en caso de presentar oposicin, sta debe ser rechazada de plano.
c) Si el juez acepta el procedimiento abreviado, su resolucin es inapelable porque no se
pone trmino al procedimiento ni se suspende por ms de treinta das (Art. 370) y adems
porque el artculo 414 slo concede la apelacin en contra de la sentencia definitiva
dictada por el juez de garanta en el procedimiento abreviado.
d) Si el juez no acepta el procedimiento abreviado, sea porque estimare que el acuerdo no
se hubiere prestado en forma libre o voluntaria o cuando considerare fundada la oposicin
del querellante o cuando no se renan los presupuestos legales establecidos en el artculo
406, dictar el auto de apertura del juicio oral, teniendo como no formuladas la aceptacin
de los hechos por parte del acusado y la aceptacin de los antecedentes de la
investigacin, incluyendo las modificaciones que se hubieren efectuado a la acusacin o a
la acusacin particular para posibilitar la tramitacin abreviada del procedimiento. Aun
ms, el juez debe disponer que todos los antecedentes de la discusin del procedimiento
abreviado que no se acept, sean eliminados del registro (Art. 410 inc. 2).
Por consiguiente, rechazada la peticin de procedimiento abreviado y siendo inapelable la
resolucin del juez, el procedimiento tiene que continuar con la fase final de la audiencia
de preparacin del juicio oral, cual es la dictacin del auto de apertura del mismo para ser
enviada al tribunal penal del juicio oral.
Se reitera que tanto la resolucin del juez de garanta que acepta el procedimiento
abreviado como aquella que lo rechaza, son inapelables por cuanto no son de aquellas
resoluciones que son susceptibles de apelacin, segn el artculo 370 letra a) y tampoco la
ley expresamente las hace apelables.
Slo la sentencia definitiva del procedimiento abreviado, esto es, aquella que se pronuncia
despus de la tramitacin de este procedimiento, es susceptible del recurso de apelacin
(Art. 414 del C.P.P.).
Trmite en el procedimiento abreviado (Art. 411)
Una vez aceptada la procedencia de aplicar el procedimiento abreviado, se da inicio al
juicio propiamente tal, para lo cual el juez de garanta que preside la audiencia de
preparacin del juicio oral, debe abrir un debate oral, escuchando primeramente al fiscal,
"quien efectuar una exposicin resumida de la acusacin y de las actuaciones y
diligencias que la fundamentaren". A continuacin, se da la palabra a los dems
intervinientes y entre stos, la exposicin final corresponder siempre al acusado.
Esta Fiscala Nacional entiende que estas exposiciones orales se hacen en torno a las
consecuencias jurdicas de acusacin y de los antecedentes de la investigacin que la
fundamentaren. No se trata de impugnar la acusacin y los antecedentes de la
investigacin, porque stos han sido aceptados por el acusado (Art. 406 inc. 2), sino que
los intervinientes deben efectuar sus observaciones y/o comentarios y/o peticiones en
torno al mrito indiscutido de la investigacin que ha sido aceptada.
Adems, nuevamente debe insistirse en que el tribunal debe citar a
intervinientes y no slo al fiscal, al imputado y su defensor. Tambin debe
querellante y/o a la vctima a la preparacin del juicio oral y la vctima tiene
participar de la audiencia respectiva, incluyendo aquella parte que se
procedimiento abreviado.

todos los
citarse al
derecho a
refiere al

Por lo anterior, no es posible en esta audiencia rendir prueba tanto por el fiscal como por
otro interviniente para fundamentar la acusacin o para rebatirla. El debate es
simplemente oral y se circunscribir a la circunstancia de sostener que el delito y la
participacin del acusado estn o no acreditados con el mrito de la investigacin.
En cambio, resulta difcil aceptar que el acusado alegue la extincin de la responsabilidad
penal por un hecho posterior a la comisin del delito, porque esta materia debi ser
planteada por el acusado al oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento
(Art. 264 letra c) y si ste renuncia al juicio oral y acepta la acusacin es porque estima
que la responsabilidad penal no est extinguida. La opinin contraria consiste en que si
esta materia puede ser promovida durante el juicio oral y no necesariamente haberse
hecho en la audiencia de preparacin del mismo, no existira inconveniente para hacerlo

durante los alegatos orales del procedimiento abreviado. Ms bien, estimamos ms viable
la primera interpretacin porque en el procedimiento abreviado no hay pruebas y slo
existe el mrito de la investigacin en que se funda la acusacin, pero se reconoce que el
punto es dudoso.
Podra aceptarse, eso s, que el acusado y su defensor aleguen circunstancias atenuantes
o eximentes para rebajar la pena o para que se declare la exencin de la responsabilidad
penal como asimismo se refieran a los posibles beneficios de la ley 18.216. A su vez, los
acusadores podran referirse a las circunstancias agravantes.
Ahora bien, la sentencia posterior que se dicte no tiene por qu ser necesariamente
condenatoria y puede ser absolutoria. Desde luego el artculo 412 se refiere a que la
sentencia "en caso de ser condenatoria, no podr imponer una pena?". Es ms, el artculo
413 letra e) permite absolver o condenar al acusado. Finalmente, en la historia de la ley,
existe constancia tanto en el informe de la Comisin de la Cmara como del Senado que
era perfectamente posible que el juez absolviera al acusado, sin desconocer el mrito de
la investigacin. Si as no fuera, el juez de garanta estara limitado en su funcin
jurisdiccional a la sola imposicin de la pena sin poder juzgar si han existido o no el delito
y la participacin. Debemos recordar que los fiscales no pueden ejercer en ningn caso
facultades jurisdiccionales (Art. 80 A de la Constitucin) y conferirle a su acusacin e
investigacin el mrito definitivo para condenar al acusado, significara reconocer un
mrito jurisdiccional a las actuaciones de un rgano no jurisdiccional, contravinindose la
norma constitucional mencionada.
Fallo en el procedimiento abreviado (Art. 412)
Terminado el debate oral, el juez debe dictar sentencia, es decir, no puede dilatar el
pronunciamiento de su sentencia para un da o una audiencia posterior.
Enseguida, la sentencia, segn hemos visto, puede ser condenatoria o absolutoria y si es
condenatoria no puede imponer una pena superior o ms desfavorable a la requerida por
el fiscal o por el querellante, en su caso. Esta es una garanta para el acusado que acepta
la acusacin y la investigacin, en el sentido de que en el procedimiento abreviado la pena
nunca va a ser superior a la propuesta por el fiscal o por el querellante y como la pena
superior que puede solicitar el fiscal es de cinco aos de presidio o reclusin menores en
su grado mximo, habra que concluir que nunca una pena dispuesta en una sentencia
condenatoria en un procedimiento abreviado puede exceder de este lmite.
Otra limitacin que tiene el fallo del procedimiento abreviado es que en caso de ser
condenatoria "no podr emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptacin de los
hechos por parte del imputado", es decir, se requiere de otros antecedentes de la
investigacin en que el juez pueda fundar su conviccin para emitir un veredicto
condenatorio. Si no los hay porque slo existe la confesin del imputado, no puede haber
sentencia condenatoria.
Ahora bien, si el acusado ha aceptado los antecedentes de la investigacin en que se
funda la acusacin, el juez tendr que construir su razonamiento en la sentencia, sobre la
base de antecedentes probatorios de la investigacin. Esta situacin es excepcional
porque, por regla general, ningn antecedente probatorio que no se haya exhibido en el
juicio oral, tiene eficacia probatoria. Como se ha dicho, por regla muy general, la
investigacin sirve para acusar pero no sirve para condenar. Es por tanto el procedimiento
abreviado una institucin de carcter excepcional porque el juez no recibir pruebas y
deber tener por acreditados los hechos mediante pruebas o actuaciones rendidas en una
investigacin unilateral y no contradictoria.
En cuanto a la posible demanda civil que hubiere sido interpuesta, el inciso final del Art.
412 dispone que la sentencia en el procedimiento abreviado, no se pronunciar sobre la
demanda civil que hubiere sido interpuesta.
Sin embargo, hay que acotar que el artculo 68 define que el procedimiento abreviado
interrumpe la prescripcin civil siempre que la vctima presentare su demanda ante el
tribunal civil competente en el plazo de sesenta das desde que por resolucin
ejecutoriada se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal.
Por la va de la interpretacin, habr que entender que esta interrupcin tambin se aplica
al caso de que se acuerde el procedimiento abreviado en que el juez no se pronuncia

sobre la demanda civil, siempre que esta demanda se interponga en el juzgado civil
dentro de los sesenta das de aprobado el procedimiento abreviado.
Contenido de la sentencia en el procedimiento abreviado (Art. 413 )
La sentencia contendr: "a) La mencin del tribunal, la fecha de su dictacin y la
identificacin de los intervinientes";
"b) La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la
acusacin y de la aceptacin por el acusado, as como de la defensa de ste".
Estas dos circunstancias corresponden ms o menos a la parte expositiva de la sentencia
tradicional del procedimiento penal.
"c) La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por
probados sobre la base de la aceptacin que el acusado hubiere manifestado respecto de
los antecedentes de la investigacin, as como el mrito de stos, valorados en la forma
prevista en el artculo 297".
Hay que distinguir entre los hechos que deben tenerse por probados en base a la
aceptacin del acusado y su valoracin en conformidad a la ley, en este caso el artculo
297 que se refiere a la valoracin de la prueba con libertad por todos los tribunales que
deben hacerla. Puede que un hecho deba tenerse por reconocido y que sin embargo su
valoracin no conduzca necesariamente al establecimiento del delito o la participacin del
acusado y por ende deba absolverse al acusado.
Por consiguiente, si bien la novedad la constituye la circunstancia de que no es necesario
probar los hechos al juez de garanta y si bien sirve para estos efectos la actuacin
probatoria durante la investigacin, no es menos cierto que el tribunal siempre conserva
la facultad de valorar libremente las pruebas para adquirir su conviccin en cuanto la
acreditacin del delito y la participacin del acusado. En lo dems hay que remitirse a las
normas del artculo 297 del C.P.P., incluyendo la necesidad de hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba rendida y el sealamiento del o de los medios
probatorios mediante los cuales se dan por acreditados cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados.
"d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de
los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo".
Este requisito armoniza perfectamente con lo dispuesto en la letra c) del artculo 413 que
se ha comentado anteriormente. Adems, confirma que los jueces de garanta deben
regirse enteramente por el principio de la legalidad.
"e) La resolucin que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijar
las penas y se pronunciar sobre la aplicacin de alguna de las medidas alternativas a la
privacin o restriccin de libertad previstas en la ley".
De esta manera se confirma que la sentencia puede ser condenatoria como absolutoria y
por ello los fiscales no deben confiar en exceso en los acuerdos negociados que de
manera informal hayan llegado con los defensores, puesto que el tribunal de garanta
puede perfectamente absolver al acusado si estima que las pruebas producidas durante la
investigacin no le producen la conviccin necesaria para condenar al acusado.
De otra parte, la letra e) del Art. 413 se encuentra adems corroborada por lo dispuesto
en el inciso 3 del artculo 412 en el sentido de que el procedimiento abreviado no obsta a
la concesin de alguna medida alternativa de la privacin de libertad que corresponda, en
el caso de que la sentencia sea condenatoria. Se trata obviamente de las medidas
alternativas de las penas privativas o restrictivas de libertad que estn sealadas en la ley
18.216, las que suponen precisamente una sentencia condenatoria y no absolutoria.
"f) El pronunciamiento sobre las costas".
Si el acusado es condenado, las costas sern de su cargo (Art. 47) y si es absuelto, el
ministerio pblico ser condenado en costas.
"g) La firma del juez que la hubiere dictado".

Debe tenerse presente que el juez de garanta es unipersonal y que los tribunales de
garanta no tienen secretario y hacen de ministro de fe determinados funcionarios que son
jefes de sus unidades administrativas.
Adems, la sentencia que condene a una pena temporal tiene que expresar con toda
precisin el da desde el cual empezar sta a contarse y fijar el tiempo de detencin o
prisin preventiva que deber servir de abono para su cumplimiento.
Finalmente, tambin la sentencia condenatoria debe disponer el comiso de los
instrumentos o efectos del delito o su restitucin, cuando fuere procedente.
Esta ltima frase debe aludir seguramente al caso en que los instrumentos o efectos del
delito pertenezcan a terceros que son ajenos a ste y que por ello han reclamado la
restitucin de estas especies, las que le deben ser devueltas si acreditan el ttulo que
tienen sobre ellas y la circunstancia de no haber participado en el delito de que se trata. Si
ello no ocurre, el comiso es obligatorio segn las reglas generales del Cdigo Penal.
Recursos en contra de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado (Art. 414)
Slo procede el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva, esto es, aquella
que se dicta al terminar el debate del procedimiento abreviado y a que se refieren los
artculos 412 y 413 del C.P.P.
Por consiguiente: a) No hay recursos en contra de otras resoluciones anteriores dictadas
en el procedimiento abreviado; b) No hay recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva dictada en el procedimiento abreviado por el juez de garanta, y c) No hay
recurso de reposicin en contra de la sentencia definitiva del procedimiento abreviado
porque el artculo 413 slo permite el recurso de apelacin y no otros recursos.
El recurso de apelacin se tramitar conforme a las reglas generales contenidas en los
Ttulos I y III del Libro III del Cdigo Procesal Penal, toda vez que el artculo 415 del mismo
Cdigo hace aplicables al procedimiento abreviado las normas comunes previstas en este
Cdigo y las disposiciones del procedimiento ordinario. Estas ltimas normas son
supletorias para el caso de que las del procedimiento abreviado sean insuficientes.
INSTRUCTIVO N 58:
SOBRE PRERROGATIVAS CONSTITUCIONALES DE LOS FISCALES
Oficio N 148, abril 20, 2001
El tema del sentido y alcance de las prerrogativas constitucionales de todos los fiscales del
nuevo Ministerio Pblico, contenidas en los artculos 80 H y 78 de la Constitucin Poltica,
reviste la mayor importancia para esta Fiscala Nacional toda vez que los fiscales deben
tener claridad acerca de sus prerrogativas y saber cmo defenderlas en caso de
desconocimiento o amenaza de desconocimiento por cualquier autoridad, incluyendo los
miembros de los tribunales y en particular los jueces de garanta.
Para ilustrar y orientar a todos los fiscales acerca de esta materia, la Fiscala Nacional
solicit un Informe en Derecho al Profesor de Derecho Constitucional don Jos Luis Cea
Egaa.
El contenido de este Informe y sus apreciaciones jurdicas son compartidos plenamente
por este Fiscal Nacional, autorizndose por el informante que se utilice este Informe en
Derecho en cualquier presentacin o alegato que deban efectuar los fiscales ante los
tribunales o ante las autoridades.
El desconocimiento de las prerrogativas constitucionales de los fiscales que pueda privar o
amenazar su libertad personal o sus atributos, debe ser impugnado mediante el recurso
de amparo u otro medio legal idneo, incluyendo el amparo preventivo que se establece
en el artculo 21 inc. 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
Esta materia hay que relacionarla con el instructivo general N 51 sobre los
procedimientos de amparo en el nuevo proceso penal.
A continuacin se transcribe ntegramente el Informe en Derecho del Profesor Sr. Jos Luis
Cea Egaa:

"INFORME EN DERECHO"
INTRODUCCION
El Sr. Fiscal Nacional del Ministerio Pblico me ha pedido que Informe en Derecho, con
apoyo en nuestra doctrina, sobre el sentido y alcance de la prerrogativa de los fiscales de
esa Institucin, contemplada en el artculo 80 H, en relacin con el artculo 78, ambos de
la Constitucin en vigor.
Para completar el anlisis del asunto planteado, estima el dictaminante que resulta
menester referirse tambin al artculo 41 N 7 inciso 2 y artculo 58 en sus incisos 2,
3 y 4, todos del mismo Cdigo Poltico.
I. TEXTO DE LAS DISPOSICIONES CITADAS
El artculo 80 H precepta que "se aplicar al Fiscal Nacional, a los fiscales regionales y a
los fiscales adjuntos lo establecido en el artculo 78". Este ltimo precepto dispone, a su
vez, que "Los magistrados de los tribunales de justicia, los fiscales judiciales y los jueces
letrados que integran el Poder Judicial no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal
competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos
inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a
la ley".
Por otra parte, el artculo 41 N 7 inciso 2 puntualiza que "En ningn caso las medidas
de restriccin y privacin de la libertad podrn adoptarse en contra de los parlamentarios,
de los jueces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la
Repblica y de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones".
Lese, por ltimo, en el artculo 58 inciso 2 que "Ningn diputado o senador, desde el
da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso, puede ser
procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de
Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin
declarando haber lugar a la formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse ante la
Corte Suprema".
II. HISTORIA FIDEDIGNA
De las normas manuscritas, la de mayor relevancia para absolver la consulta es, sin duda,
la contenida en el artculo 78, pues a ella se remite el artculo 80 H de la Constitucin,
sin salvedad ni alteracin alguna en su aplicacin a los fiscales del Ministerio Pblico. A
cuanto fluye o se desprende de aquel artculo 78 queda, por consiguiente, sometido en
plenitud la suma de fiscales de esa Institucin.
Cabe entonces preguntarse cul es el sentido y alcance del artculo 78 de la
Constitucin? En esta seccin del presente dictamen iniciar la respuesta examinando la
historia fidedigna del precepto. La finalizar en la seccin IV del Informe.
Consecuentemente, manifiesto que aquel artculo tiene antecedentes, extensos y prolijos,
en los debates y acuerdos ocurridos en la Comisin de Estudio del Anteproyecto de
Constitucin, de manera que resulta posible, procedente y seguro apoyarse en ellos para
responder la interrogante que me ocupa. Cabe agregar que nada del texto aprobado por
tal Comisin fue modificado en el Proyecto de la Carta Fundamental que elabor el
Consejo de Estado, como tampoco en la revisin final que, del texto sometido a plebiscito
en 1980, hizo la Junta de Gobierno.
1 Antecedentes del artculo 78
El proceso normogentico de este artculo se inici con la proposicin que hizo en la
Comisin de Estudio el entonces Presidente de la Corte Suprema, Sr. Jos Mara Eyzaguirre
Echeverra, quien pidi aprobar un precepto consagrando "el fuero para los miembros de
los Tribunales de Justicia". Concretamente, ese alto magistrado articul su sugerencia en
los trminos siguientes:
"Ningn juez de letras o del trabajo, fiscal o miembro de los Tribunales Superiores de
Justicia, ni Ministro de una Corte del Trabajo, puede ser procesado, perseguido o privado
de libertad, desde el da de su designacin y mientras no cese en el cargo, por ninguna

autoridad o agente de ella, sin autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva, en el

caso de los jueces, o de la Corte Suprema en los dems casos, salvo que se trate de
crimen o simple delito flagrante y slo para ponerle de inmediato a disposicin de la Corte
Suprema o de Apelaciones correspondiente. De las resoluciones respectivas se puede
apelar ante la Corte Suprema".
Fundamentando su proposicin, el Sr. Eyzaguirre manifest que ella "constituye una
garanta para los miembros de los tribunales, que en el ejercicio de sus funciones pueden
enemistarse con autoridades administrativas o poltico-administrativas (...). Inclusive, el
Presidente de la Corte Suprema puede ser detenido, arrestado o relegado en virtud de las
facultades del estado de sitio. No hay ninguna disposicin limitativa al respecto en la
Constitucin, como exista en el texto de la de 1925 para los miembros del Congreso".
Qued planteado as el problema, abrindose el debate, del cual he recogido los pasajes y
acuerdos siguientes:
El Sr. Jaime Guzmn comparti la idea del Sr. Eyzaguirre, pero observ que "bajo la
expresin fuero se ha entendido, en general, buscando una analoga con el caso de los
parlamentarios, precisamente la exigencia de que no puedan ser sometidos a proceso sin
que previamente exista el procedimiento de desafuero. Sin embargo, cree que hay una
segunda dimensin del problema y que conviene separar, y es aquella que se refiere a la
exclusin que se haga de los magistrados, en orden a que ellos no puedan ser afectados
por la privacin de libertad por parte del Presidente de la Repblica en uso de facultades
propias del estado de sitio (...)". Los Sres. Ortzar, Diez y Lorca compartieron este
planteamiento y, con una adicin concerniente a que la autorizacin respectiva debe ser
otorgada por el tribunal pleno, qued aprobada la redaccin entregada por el Sr.
Eyzaguirre.
2 Precisiones terminolgicas
El Sr. Guzmn reanud, sin embargo, la discusin observando la imprecisin de los
vocablos empleados en aquella redaccin.
En efecto, comparando las locuciones empleadas en el artculo 33 de la Constitucin de
1925 El artculo 33 de la Constitucin de 1925 era del tenor siguiente:
"Ningn Diputado o Senador, desde el da de su eleccin, puede ser acusado, perseguido o
arrestado, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin
respectiva, en Tribunal Pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber
lugar la formacin de causa. De esta resolucin podr recurrirse ante la Corte Suprema".
con las utilizadas en la proposicin recin aprobada, el Sr. Guzmn concluy que "el
trmino procesado es muy feliz, porque vendra a reemplazar a la expresin acusado, que
era ms imperfecta. Agrega que no le queda claro cul es el alcance de la expresin
perseguido. Considera tambin muy afortunado el hecho de reemplazar el vocablo
arrestado por privado de libertad, porque seala en forma ms precisa lo que se desea
significar".
Abordando otro ngulo del asunto, el mismo Sr. Guzmn aadi que "el artculo 33
envolva la declaracin de haber lugar a la formacin de causa". En cambio, "aqu se ha
hablado simplemente de una autorizacin genrica e imprecisa (...). Despus, tomando
pie del Cdigo de Procedimiento Penal se entendi que eran los requisitos suficientes para
la detencin del parlamentario. Aqu estn entregando una facultad de autorizacin que
reviste caracteres discrecionales; es decir, que la Corte autoriza o no autoriza sin estar
orientada a tener que resolver ningn punto concreto, especfico u objetivo, como es, por
ejemplo, entender que ha lugar a la formacin de causa (...)". El reparo suscitado por el Sr.
Guzmn no hall, empero, eco en la Comisin.
Util es precisar que el Sr. Guzmn aluda al artculo 612 del antiguo Cdigo, hoy an
parcialmente en vigor. Ahora, el artculo 416 inciso 1 del nuevo Cdigo Procesal Penal se
refiere a "si el fiscal estimare que procediera formular acusacin por crimen o simple
delito (...)". Y en el inciso 2 del mismo artculo se corrobora que, en la actualidad, la
exigencia para desaforar se ha elevado de los requisitos propios de la detencin a los que
se exigen para la prisin preventiva.
Finalmente, til es advertir que el debate se orient al anlisis del vocablo perseguido,
incluido tanto en el artculo 33 del Cdigo Poltico de 1925 como en el proyecto de norma

sobre el fuero judicial aprobado por la Comisin de Estudio. En el tpico, los anales
oficiales son prolongados, pudiendo ser resumidos diciendo que revelan coincidencia en
las dos ideas matrices siguientes:
A. "Que el espritu de esta disposicin es impedir que un magistrado pueda ser privado o
restringido, de cualquier forma, en su derecho a la libertad"; y
B. "Que la palabra perseguido tal vez podra importar tambin la investigacin
disciplinaria. Es mejor no ponerla, porque en esa expresin entran todas las acusaciones
que puede hacer un particular respecto de las facultades o abusos de un juez. Entonces,
no pueden establecer fuero para eso. (...) En buenas cuentas, esto viene a ser una especie
de fuero para el estado de sitio (...), porque para el procesamiento de los jueces est todo
el Captulo de la Querella de Captulos y de la responsabilidad criminal de los jueces. (...)
Cree que no sera conveniente poner perseguido. Explica que, en realidad, en la
persecucin se pueden entender tambin las facultades disciplinarias de los tribunales y
no puede establecerse un fuero para ello. En cambio, si se limita a procesado o privado de
libertad, se est dejando claramente establecido que se refiere a hechos criminales".
Palabras del Sr. Eyzaguirre reproducidas en el Acta de la sesin N 290, pp. 1081 y 1083 y
en el Acta de la sesin N 291, p. 1106. Enfasis agregado.
3 Origen inmediato del artculo 78
La Comisin de Estudio aprob tres artculos nuevos sobre el fuero judicial, Repito que el
texto de dichos artculos puede ser consultado en el Acta correspondiente a la sesin 305
celebrada por esa Comisin, p. 1366.
siguiendo de cerca el criterio que, en punto a ese mismo privilegio o inmunidad, se hallaba
presente en los artculos 33, 34 y 35 de la Constitucin de 1925, hoy casi literalmente
reproducidos en el artculo 58 incisos 2, 3 y 4 de la Carta Fundamental de 1980.
Sucedi, sin embargo, que encontrndose la Comisin en la etapa de revisin final del
Anteproyecto, el Presidente de ella dio cuenta de un oficio del Presidente de la Corte
Suprema planteando modificaciones, la ltima de las cuales propona incorporar, como
artculo transitorio, el siguiente: Acta de la sesin N 409, pp. 398-399. Enfasis agregado.
"Los Ministros de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y del Trabajo, los fiscales
y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos sin orden
del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para
ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que deba conocer del asunto en
conformidad a la ley".
Lese en la misma fuente que, ante tal adicin, "la seora Bulnes se opone a la inclusin
de esta norma en la Carta Fundamental por estimarla carente de rango constitucional",
como asimismo, que "el seor Guzmn dice que concurre a aceptar la indicacin slo por
homenaje a la Corte Suprema". En definitiva y a rengln seguido, consta en el acta citada
que la norma fue aprobada por la Comisin, como se desprende de lo aqu escrito, sin
debate ni ms pronunciamientos que los dos reproducidos. Acta de la sesin N 409, pp.
398-399. Enfasis agregado.
III. INFERENCIAS DE LOS ANALES OFICIALES
De los antecedentes fidedignos que he insertado es posible desprender ciertas
puntualizaciones acerca del significado del artculo 78 del Cdigo Poltico en vigor. Tales
deducciones son, con sujecin a las razones ya expuestas, cabalmente aplicables a los
fiscales del Ministerio Pblico, en virtud de lo preceptuado en el artculo 80 H de la misma
Constitucin.
As y primeramente, ha quedado aclarado que la intencin original fue extender a los
magistrados, en general, el fuero parlamentario, pero que este privilegio tena que ser,
adems e igualmente, aplicado a los jueces durante la vigencia de cualquiera de los
estados de excepcin. En otras palabras, se entiende que el artculo 78 rige sin perjuicio
de lo prescrito en el artculo 41 N 7 del Cdigo Poltico, por cuanto se trata de dos
disposiciones que, en conjunto y con plena coherencia recproca, refuerzan la
independencia de los rganos que integran el Poder Judicial, postulado este que, por su
mrito bsico y esencial, aparece proclamado en los artculos 6, 7 y 73 inciso 1 de la
Constitucin como fundamento del sistema institucional.

En segundo lugar, el examen de la historia fidedigna permite inferir que la preocupacin

primordial de la Corte Suprema y de su Presidente fue garantizar a los jueces, con el fuero
judicial, su independencia e imparcialidad, ms que nada en relacin con las medidas que
pudiera adoptar la autoridad poltica hallndose el pas, o parte de l, bajo el imperio de
uno o ms de los estados de excepcin. Para satisfacer esa inquietud se dictaron las
normas de los artculos 41 N 7 y 78.
En tercer lugar, el examen de los anales transcritos autoriza aseverar que hubo
discrepancias en torno al sentido y alcance de la terminologa empleada en los artculos
aprobados por la Comisin, en circunstancias que su propsito era, de acuerdo a lo recin
explicado, perfectamente ntido. Por eso y sin debate, con rasgos de sugerencia
inesperada o sorprendente, encontrndose la Comisin a punto de terminar su labor, se
encontr con que la Corte Suprema peda aprobar la norma que hoy es el artculo 78 de
la Constitucin. La aprobacin de esa norma, de redaccin breve, espritu indubitable e
intencin perentoria, torn intil repetir, para los magistrados, el largo articulado atinente
al fuero parlamentario. Slo se hizo necesario mencionar a esos rganos estatales,
genricamente, en el artculo 41 N 7. Comisin de Estudio de un Anteproyecto de
Nueva Constitucin: "Informe con Ideas y Proposiciones Precisas" (16 de agosto de 1978),
reproducido en VIII Revista Chilena de Derecho Nos 1-6 (1981), pp. 280, 342 y 358.
Por ltimo, qued esclarecido que la superintendencia correccional o disciplinaria se
mantiene inclume en la autoridad habilitada por la Constitucin para ejercitarla. En
consecuencia, no puede invocarse el precepto del artculo 78 con el propsito, abierto o
encubierto, de entrabar, constreir o impedir el desempeo de esa potestad por la
autoridad habilitada para servirla.
4 Aplicacin a los Fiscales del Ministerio Pblico
Reiterando lo ya advertido, cuanto la historia fidedigna demuestra, en trminos
inequvocos, que est asegurado a los magistrados para el desempeo independiente de
su funcin jurisdiccional, se aplica tambin a los fiscales del Ministerio Pblico, sin
excepcin ni restriccin, para el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por
supuesto, el privilegio o prerrogativa explicado se halla asegurado a esos fiscales
cualquiera sea el rgano estatal que pretenda menoscabarlos o presionarlos en el
desempeo de sus atribuciones. La prohibicin alcanza, por ende, a los jueces de garanta
que, de hecho o por medio de advertencia o amenaza, por ejemplo de arrestar a un fiscal,
intenten despojar o constreir, con cualquier pretexto, a esos rganos pblicos del
ejercicio legtimo de sus facultades privativas.
Finalmente, los anales oficiales son categricos en punto a no confundir el fuero de los
fiscales del Ministerio Pblico ante persecuciones por delitos comunes, de un lado, con la
responsabilidad funcionaria de esos mismos fiscales que corresponde perseguir a travs
de la superintendencia disciplinaria radicada en el jefe superior de esa Institucin, de otro.
Anlogamente concluyentes son dichos anales para precaver toda confusin entre tal
superintendencia del Fiscal Nacional con la que est radicada en los tribunales de justicia.
IV. SENTIDO Y ALCANCE DE LOS ARTICULOS 78 Y 80 H
La recapitulacin que viene de ser efectuada, sintetizando la historia fidedigna de los
artculos mencionados en cuanto a su origen y finalidad, permite ahora pronunciarse, con
mayor detalle, sobre el sentido y alcance de los preceptos citados.
Se ha explicado ya que el Poder Constituyente de 1997 hizo, a travs del artculo 80 H
que introdujo a la Carta Fundamental mediante la ley N 19.519 de ese ao, una remisin
o reenvo completo o cabal, sin excepciones ni matices o salvedades, en cuanto a
asegurar el desempeo, independiente e imparcial, de las facultades que confiri a los
fiscales del Ministerio Pblico, con las mismas inmunidades, prerrogativas o garantas que
reconoci a los magistrados y fiscales judiciales en su artculo 78. Con una disposicin
escueta y directa, por consiguiente, se busc y obtuvo salvaguardar un principio, esencial
y matriz de la democracia constitucional, cual es la separacin de rganos y funciones
estatales. Se cautel as la independencia con que debe ser desempeada cada funcin
por el rgano respectivo, sometido slo a los controles y responsabilidades previstas en el
Cdigo Poltico y en la legislacin dictada con sujecin a l.
Ahora bien, la historia fidedigna demuestra que la palabra cuyo contenido resulta medular
en el artculo 78 es la voz aprehendido. Con ella, como se ha visto, la Corte Suprema

quiso abarcar o englobar todos los trminos, denotativos tanto de amenazas de privacin
de la libertad personal de los jueces, como de conductas que los hagan perder esa
libertad, incluso hallndose el pas bajo algn estado de excepcin.
En su sentido natural y obvio, nico que cabe asignarle a ese trmino, pues el Poder
Constituyente no pretendi definirlo tcnicamente, el verbo aprehender quiere decir
"coger, asir, prender a una persona", siendo aprehensor quien aprehende y aprehendido
quien sufre las consecuencias del cumplimiento de esa conducta. Julio Casares agrega que
aprehensin es sinnimo de apresamiento, captura, detencin, encarcelamiento, arresto,
secuestro, prisin o atrapamiento.
Integramente despejado queda as el sentido y alcance amplio que posee el fuero judicial
y de los fiscales del Ministerio Pblico. Efectivamente, esa inmunidad cubre toda clase o
especie de privacin de la libertad personal del rgano estatal respectivo, cualquiera sea
la causa, designio, momento o circunstancia en que se pretenda llevarla a la prctica, o
que se invoque para justificar la ya materializada. Unicamente con orden previa del
tribunal competente es posible aprehender a esas autoridades. Exceptase nada ms que
el caso del crimen o simple delito flagrante y, en este evento, slo para poner a los
protegidos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en
conformidad a la ley.
Precisamente, los artculos 45 y 46 de la ley N 19.640, Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico, son los preceptos que cumplen la orden recin sealada. As es, pues
en esas disposiciones se precisa cul es la magistratura que debe conocer de la denuncia
en contra de un fiscal para hacer efectiva su responsabilidad por delitos comunes, as
como tambin los ilcitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, a la vez que se regula
el procedimiento aplicable para ambos efectos.
A mayor abundamiento, recurdese que fue demostrado, con la historia fidedigna
insertada en el presente dictamen, que se quiso impedir o precaver que el magistrado o
fiscal judicial pudiera ser "privado o restringido, de cualquier forma, en su derecho a la
libertad", habindose en el debate de la Comisin de Estudio reputado absorbidos en esa
idea vocablos tales como detenido, procesado, arrestado, perseguido, relegado o, en
general, privado de libertad. En otras palabras, no se admiti ninguna hiptesis de
restriccin, limitacin, suspensin o prdida de la libertad personal de esas autoridades
que pueda ser calificada de legtima, con la excepcin delimitada ya descrita, porque tal
es la nica manera de asegurar la independencia de los rganos involucrados en el
servicio autnomo de sus potestades constitucionales privativas.
Por otra parte, el ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria fue tambin un tpico analizado al
redactar el artculo 78. Los anales oficiales insertados comprueban, en efecto, que en la
Comisin que aprob esa norma se dej categricamente excluido de ella el desempeo
de la potestad correccional que los rganos competentes se hallan capacitados para hacer
efectiva sobre sus subordinados. Por los mismo, siendo el Ministerio Pblico una institucin
de jerarqua constitucional, autnoma en el ejercicio de sus atribuciones, es obvio que los
fiscales de ella estn sometidos a la tutela disciplinaria del Fiscal Nacional. As lo declara el
artculo 80 I de la Constitucin, en armona con el cual se hallan los artculos 7, 13, 17
letra d), 46 inciso 1 y 48 de la citada ley N 19.640.
Unicamente la hiptesis extrema del delito in fraganti, cometido en el despacho de un juez
de garanta, lo faculta para detener al fiscal que haya incurrido en tal conducta ilcita. Pero
ese juez no puede, adems, arrestar a un fiscal cuando ste ha incurrido en abuso dentro
de la sala del despacho del magistrado, mientras ejerce sus funciones, pues esa medida
privativa de la libertad personal emana de la jurisdiccin disciplinaria, la cual est
concentrada en el Fiscal Nacional. Artculos 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Sguese de lo recin explicado que si un fiscal de Ministerio Pblico comete algn delito en
el ejercicio de sus funciones, entonces debe aplicarse el ya citado artculo 46 de la ley N
19.640, el cual, en su inciso final, prescribe que, en tal caso, "el fiscal a cargo de la
investigacin deducir, si procediere, la respectiva querella de captulos, conforme a las
disposiciones de la ley procesal penal". Queda as de manifiesto la armona con que el
Poder Constituyente traz la radicacin y el ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria, una en
el Poder Judicial, y otra en el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, cuidando de separarlas
porque se trata de instituciones de jerarqua constitucional, autnomas, nunca
subordinadas una a otra en el servicio de sus potestades propias.

V. DOCTRINA CHILENA
Los autores nacionales no se ocupan an, salvo en trminos muy someros, Consltese, por
ejemplo, Emilio Pfeffer Urquiaga: Ministerio Pblico. Antecedentes de la Reforma
Constitucional (Santiago, Ed. Jurdica Conosur, 1997), pp. 43 y 90; y Guillermo Piedrabuena
Richard: Introduccin a la Reforma Procesal Penal (Santiago, Ed. Fallos del Mes, 2000), pp.
83-84 y 116-117.
de analizar el artculo 80 H de la Constitucin. Probablemente, la explicacin de este
hecho yace en que ese precepto es claro en su historia fidedigna y significado, como
asimismo, en que difiere del conjunto de disposiciones concernientes al fuero
parlamentario, las cuales s, afirmativamente, han merecido estudios de una doctrina que
es abundante y coincidente. Util es separar la doctrina referente al fuero parlamentario
durante la vigencia de las Constituciones de 1833 y de 1925, por una parte, de la que ya
existe a propsito de esa misma inmunidad en ligamen con la Carta Fundamental de 1980,
de otra. Consecuentemente, en el primero de esos grupos se hallan Carlos Andrade
Geywitz: Elementos de Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ed. Jurdica de Chile,
1971), pp. 339 ff.; Carlos Estvez Gazmuri: Elementos de Derecho Constitucional Chileno
(Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1949), pp. 189 ff.; Mario Bernaschina Gonzlez: II Manual
de Derecho Constitucional (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1951), pp. 298 ff.; Jos
Guillermo Guerra: La Constitucin de 1925 (Santiago, Establecimientos Grficos Balcells,
1929), pp. 213 ff.; Rafael Raveau: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Chileno y
Comparado (Santiago, Ed. Nascimento, 1939), pp. 168 ff.; Alcibiades Roldn: Derecho
Constitucional de Chile (Santiago, Imp. Nascimento, 1917), pp. 230 ff.; Rolando Acua
Ramos: La Constitucin de 1925 ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1971), pp. 264 ff.; Alfonso Serrano
Mahns: El Fuero Parlamentario (Santiago, Memoria de Licenciado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, 1938), pp. 60 ff.
Con respecto a la Constitucin de 1980, lo expuesto en este dictamen coincide con lo
manifestado por Alejandro Silva Bascun: VI Tratado de Derecho Constitucional
(Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2000), pp. 360 ff.; Mario Verdugo et al.: II Derecho
Constitucional (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1994), pp. 140 ff.; y Hernn Molina Guaita:
Derecho Constitucional (Concepcin, Universidad de Concepcin, 1998), pp. 323 ff.
Sin perjuicio de insistir en la diferencia esencial que existe entre el fuero judicial, de un
lado, y el fuero parlamentario, de otro, en trminos que se trata de inmunidades
inconfundibles, cabe aseverar que ello no impide que, en un asunto especfico, la doctrina
resulte unnimemente coincidente en fijar el sentido y alcance de ambas prerrogativas.
As es, pues nuestros autores se han pronunciado acerca del significado de las palabras
arrestado, acusado, inculpado o perseguido, entre otras, todas las cuales no tienen
definicin tcnico-jurdica propia en nuestro ordenamiento legal, a diferencia de los
trminos detenido, procesado o sometido a proceso que s lo tienen.
Resumiendo cuanto expone esa doctrina, puede este dictaminante sealar que todos los
autores citados coinciden en que el fuero parlamentario, y hoy junto con aqul el fuero
judicial, Util es advertir que, al debatirse el fuero judicial en la Comisin de Estudio, sta
tuvo presente, exactamente, la doctrina de autores como Roldn, Silva Bascun en la 1
ed. de su Tratado (1963) y de Serrano, lo cual consta en el Acta de la sesin N 291, pp.
1101 ff. se refieren nada ms que a las acciones penales comunes que importen privacin
de la libertad por hacerla necesaria la investigacin del hecho punible, o en razn del
cumplimiento de la pena impuesto por sentencia firme. Marginada de esa prerrogativa
queda, por consiguiente, la responsabilidad penal derivada de conductas ministeriales, la
cual se hace efectiva, en primer lugar, con sujecin a la jurisdiccin disciplinaria y, como
secuela eventual de ella, a travs de la querella de captulos.
En sntesis, la doctrina interpreta, sin disidencia, los vocablos mencionados con intencin
finalista o teleolgica, es decir, buscando satisfacer en la mayor medida y del mejor modo
posible, el propsito de independencia e imparcialidad que tuvo el Poder Constituyente al
consagrar las prerrogativas comentadas. Tal propsito, como tantas veces en este Informe
est ya escrito, consiste en asegurar el ejercicio, pleno y libre, de las funciones que se
asignaron en la Carta Fundamental a los rganos supremos respectivos, garantizndoles
que esa rectitud y rigor en el servicio de sus potestades no pueden ser jams afectados,
menoscabados, coartados, condicionados, perturbados o impedidos por decisiones, o
conductas, que otros rganos ejecuten en perjuicio de aquellos a quienes la Constitucin
se las ha confiado con rasgos exclusivos y excluyentes.

Por idntica razn, el quebrantamiento de la prohibicin constitucional comentada

conlleva la nulidad e ineficacia completa de lo as obrado, sancin que abarca las
consiguientes a la responsabilidad funcionaria, civil y penal correspondientes.
VI. JURISPRUDENCIA
No existen an fallos recados en el artculo 78 de la Constitucin, como tampoco en el
artculo 80 H de ella. Unicamente pueden ser mencionadas las sentencias pronunciadas
sobre el fuero parlamentario durante la vigencia de la Constitucin de 1925 y de la de
1980, los cuales, al tenor de lo ya explicado, son ajenos a los problemas resueltos en este
dictamen".
Por consiguiente, los fiscales debern hacer respetar sus prerrogativas constitucionales
consagradas en el artculo 80 H de la Constitucin Poltica, sin perjuicio de la atribucin
constitucional del Fiscal Nacional para ejercer la superintendencia directiva y correccional
sobre los fiscales, en conformidad a la ley orgnica del Ministerio Pblico.
INSTRUCTIVO N 59:
SOBRE JUICIO ORAL
Oficio N 149, abril 23, 2001
Los artculos citados sin otra indicacin son los del Cdigo Procesal Penal. Los artculos del
Cdigo Penal, del Cdigo Orgnico de Tribunales y del Cdigo de Procedimiento Civil se
citan seguidos de la abreviatura "CP", "COT" y "CPC", respectivamente.
A. Actuaciones previas al juicio oral (art. 281)
1. La responsabilidad por estas actuaciones corresponde esencialmente al Juzgado de
Garanta y al Tribunal de Juicio Oral. Sin perjuicio de lo anterior, se indica a continuacin
un conjunto de actividades que los fiscales deben desarrollar antes de la realizacin del
juicio y que resultan relevantes para el xito del mismo.
2. El fiscal debe poner especial atencin en los registros que deben hacerse llegar al
Tribunal de Juicio Oral.
3. El fiscal debe supervisar que los elementos de prueba que vaya a presentar el juicio oral
se encuentren a su disposicin para el da y hora sealados en el auto de apertura.
4. Los fiscales deben revisar que el Tribunal de Juicio Oral haya ordenado citar a todos los
que deban concurrir a la audiencia de juicio oral, especialmente a los testigos y peritos
que declararn por la fiscala. De la misma manera, debern comprobar que las citaciones
hayan sido despachadas por el tribunal. Si el testigo citado legalmente no comparece a
declarar sin justa causa, procede el apremio del art. 33 inciso 3. Aunque no es su
responsabilidad legal, el fiscal, por s o por medio de su asistente o personal
administrativo de la fiscala, debe confirmar la asistencia de los testigos y peritos al juicio,
en el da y hora indicados. De la misma manera, debe entregarse a los testigos y peritos
una orientacin clara del lugar donde se llevar a cabo la audiencia, entregndoseles la
direccin y otras seas necesarias para la ubicacin del tribunal as como del lugar dentro
del edificio en que debern presentarse. Un tema que no debe olvidarse es el relativo a las
indemnizaciones que deben pagarse a los testigos a quienes se les haya solicitado en el
escrito de acusacin. Esto deber ser materia de atencin del personal administrativo de
la fiscala, debiendo darse cumplimiento a lo sealado para estas materias en el
Instructivo N 32.
5. Si corresponde, los fiscales deben presentar la solicitud de inhabilitacin de los jueces
del Tribunal de Juicio Oral de conformidad con lo dispuesto en el art. 76, esto es, dentro de
los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fija la fecha de la audiencia de
juicio oral. Esta solicitud de inhabilitacin debe ser resuelta con anterioridad al inicio de la
respectiva audiencia. Si los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusacin
son conocidos por el fiscal con posterioridad al plazo precedente y antes del inicio del
juicio oral, el incidente debe ser promovido al inicio de la audiencia. Con posterioridad al
inicio de la audiencia slo procede que la inhabilidad sea declarada de oficio si cualquiera
de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal. Se hace presente que la
Fiscala Nacional ha entendido que el artculo 63 del D.F.L. 1, Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado, exime al Estado y al Fisco de la obligacin de rendir las cauciones y

consignaciones a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes procesales,

privilegio que debe entenderse aplicable al Ministerio Pblico que no tiene personalidad
jurdica.
B. Principios del juicio oral
I. Continuidad y concentracin (arts. 282 y 283)
1. El juicio oral se desarrolla en forma continua, en sesiones sucesivas. Una sesin es una
porcin temporal de la audiencia que se desarrolla ininterrumpidamente. Se entiende que
una sesin es sucesiva de otra cuando se realiza al da siguiente o subsiguiente de
funcionamiento ordinario del tribunal.
2. La audiencia puede suspenderse hasta por dos veces por razones de absoluta
necesidad. Cuando se suspende la audiencia, el tribunal debe comunicar verbalmente la
fecha y hora en que se reanudar la audiencia, bastando esta comunicacin como
suficiente citacin. No obstante lo anterior, los fiscales deben velar porque las personas
que deban concurrir a la continuacin de la audiencia efectivamente estn informadas y
concurran. El tiempo de la suspensin es el mnimo necesario de acuerdo con el motivo de
la suspensin. Al reanudarse la audiencia el tribunal debe hacer un resumen de lo obrado
hasta ese momento.
3. Una suspensin del juicio por ms de diez das impide su prosecucin. En este caso el
tribunal debe declarar la nulidad de lo obrado y ordenar su reinicio.
II. Presencia ininterrumpida de los jueces, del fiscal y del defensor (arts. 284, 286 y 287)
1. La presencia ininterrumpida de los jueces del tribunal constituye requisito de validez del
juicio oral, cuya infraccin es motivo absoluto de nulidad (art. 374 letra b). Con todo, si
iniciada la audiencia llegara a faltar un integrante del tribunal, y se han designado ms de
tres jueces en virtud del inciso quinto del art. 281, el que falta puede ser reemplazado por
el juez suplementario. Si no es tal caso, de todos modos pueden seguir conociendo los
otros dos jueces, si bien obligados a alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia
definitiva. De lo contrario debe anularse el juicio.
2. A menos que se trate de un juicio en que el querellante ocupa el lugar del fiscal
conforme al art. 258, la presencia ininterrumpida del fiscal constituye requisito de validez
del juicio oral, cuya infraccin es motivo absoluto de nulidad (art. 374 letra b). La
inasistencia o abandono injustificado del fiscal se sanciona con suspensin del ejercicio de
la profesin hasta por dos meses. No constituye justificacin suficiente la de tener otras
actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad en que se produjo su
ausencia (art. 287). A diferencia de lo que ocurre con la ausencia del defensor, en este
caso no se prevn medidas para evitar la nulidad del juicio, de modo que el deber de los
fiscales es mayor. Con todo, si el fiscal es expulsado por el tribunal por haber infringido el
orden de la audiencia, debe procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio, de
modo que no procede anularlo, a menos que la suspensin o interrupcin demore ms de
diez das (art. 294).
3. La presencia ininterrumpida del defensor constituye requisito de validez del juicio oral,
cuya infraccin es motivo absoluto de nulidad (art. 374 letra b). Con todo, la ausencia del
defensor -que constituye abandono de la defensa- obliga al tribunal a designar un
defensor pblico, a menos que el acusado se procure antes un defensor de su confianza
que pueda intervenir inmediatamente; en ambos casos se debe conceder al nuevo
defensor un tiempo razonable para que se interiorice del caso. Los fiscales facilitarn el
estudio de los antecedentes al defensor designado, velando en todo caso por que esta
designacin no signifique una demora o dilacin innecesaria para la realizacin del juicio.
Lo mismo rige si el defensor es expulsado por el tribunal por haber infringido el orden de
la audiencia. La inasistencia o abandono injustificado del defensor se sanciona con
suspensin del ejercicio de la profesin hasta por dos meses. No constituye justificacin
suficiente la de tener otras actividades profesionales que realizar en la misma oportunidad
en que se produjo su ausencia (art. 287).
4. En caso en que sea previsible la inasistencia o abandono del fiscal y sin perjuicio que se
deba a causas justificadas que lo liberen de las sanciones precedentemente sealadas,
debe velar por que se suspenda la audiencia, para as evitar la nulidad del juicio. Debe
recordarse que la posible suspensin de la audiencia por la ausencia del defensor de
confianza del acusado est expresamente excluida por la ley (art. 286).

5. Respecto de la inasistencia o abandono no autorizado por parte del querellante o de su

apoderado, el fiscal debe simplemente solicitar, si lo estima conveniente para sus fines,
que se declare el abandono de la querella, de conformidad con el art. 120 letra c).
III. Publicidad (art. 289)
1. El juicio oral es pblico. Esto significa que ms all de las limitaciones de espacio
propias del recinto y de las sanciones por infraccin a los deberes de comportamiento en
la audiencia (art. 294), no se puede limitar el libre acceso de personas a la audiencia. Toda
excepcin a este principio debe fundarse en las circunstancias precisas previstas por la
ley.
2. Las restricciones a la publicidad slo proceden a peticin de parte y por resolucin
fundada, cuando resultan necesarias:
a) para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que deba
tomar parte en el juicio, o
b) para evitar la divulgacin de un secreto protegido por ley.
La concurrencia de cualquiera de estos supuestos debe fundarse especialmente. Si no se
dan estos supuestos, la restriccin de la publicidad del juicio est completamente vedada
al tribunal. Ni aun el acuerdo de todos los intervinientes permite fundar una excepcin
ms all de estos lmites, toda vez que la publicidad no est establecida en beneficio de
los mismos, sino en beneficio de la comunidad en su conjunto. La infraccin del principio
se sanciona con la nulidad del juicio (art. 374 letra d), motivo absoluto de nulidad).
3. Las medidas excepcionales que pueden adoptarse bajo los supuestos precedentes son
slo las siguientes:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se
efecta la audiencia. Como es evidente, esta medida no puede adoptarse respecto de
personas cuya presencia ininterrumpida en el juicio es requisito de validez del mismo
(fiscal, defensor). Tampoco es aplicable respecto del acusado, quien slo puede ser
obligado a salir de la sala de audiencia cuando su comportamiento perturba el orden (art.
285). Resulta dudoso que pueda imponerse esta medida al querellante y a su apoderado;
esta Fiscala es de opinin que no procede respecto de ellos.
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas
especficas. Por pblico en general se entiende toda persona que sin ser tribunal no es
tampoco interviniente de acuerdo con el art. 12.
c) Prohibir a los intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen
declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio.
Naturalmente esta medida tiene slo sentido prctico si se la aplica conjuntamente con la
medida de la letra precedente. La infraccin de esta prohibicin se sanciona de acuerdo a
lo previsto en los arts. 530 y 532 COT.
Esta enumeracin tiene carcter taxativo: no es posible disponer otras medidas de
restriccin. No son, sin embargo, excluyentes, puede disponerse una o ms, incluso todas
a la vez.
4. Los lmites precisos de las posibles restricciones a la publicidad rigen tambin respecto
de los medios de comunicacin social. Los trabajadores de estos medios slo pueden ser
impedidos de estar presentes en la audiencia cuando a su respecto se den los
fundamentos precisos de las medidas precedentemente sealadas. Lo nico que a su
respecto se restringe es la facultad de fotografiar, filmar o transmitir en la audiencia. Esta
facultad pueden ejercerla slo parcialmente (la ley habla de "alguna parte de la
audiencia") y slo respecto de la parte que el tribunal determine. Adems, se puede
impedir su ejercicio si los intervinientes se oponen; si slo alguno se opone, el tribunal
puede resolver dar lugar a la transmisin o registro.
5. Los fiscales deben velar por el cumplimiento del requisito de publicidad y por la
legalidad de las excepciones que el tribunal imponga, teniendo en cuenta que toda
restriccin ilegal, en cuanto acarrea la nulidad del juicio, lo perjudica. Por lo mismo deben

fundar cuidadosamente sus solicitudes de aplicacin de alguna de las medidas del art.
289.
IV. Oralidad (art. 291)
1. El juicio se desarrolla en forma exclusivamente oral. Toda argumentacin, peticin o
presentacin de prueba debe hacerse oralmente. Est terminantemente prohibida la
presentacin de argumentaciones o peticiones por escrito. Asimismo, todas las
resoluciones del tribunal deben fundarse y pronunciarse oralmente, entendindose
notificadas desde que se pronuncian. La infraccin de este principio no constituye motivo
absoluto de nulidad, pero puede de todos modos servir de fundamento a un recurso con
esa finalidad.
2. Consecuentemente, la incorporacin como prueba de documentos (art. 333) o, en los
casos excepcionales en que es admisible, de registros de declaraciones previas (art. 331),
debe producirse mediante la lectura ntegra -en voz alta- de los documentos o registros.
Lo mismo rige para la lectura para apoyo de memoria de registros y diligencias (art. 332).
Slo excepcionalmente, tratndose de documentos que se incorporan como prueba, con el
acuerdo de los intervinientes, el tribunal puede autorizar su lectura parcial o resumida,
cuando parezca conveniente y se asegure el conocimiento del contenido ntegro.
3. Se plantean, sin embargo, situaciones especiales:
a) Las personas que no pueden hablar pueden intervenir por escrito. En este caso debera
procederse a la exhibicin de la declaracin a los intervinientes y a su lectura -en voz altapor parte, presumiblemente, de un funcionario del tribunal o de uno de los jueces.
b) Las personas que no pueden hablar pero pueden comunicarse por medio de algn
lenguaje normalizado de signos convencionales pueden intervenir por escrito, en los
trminos precedentemente sealados, pero tambin podran ser autorizados por el
tribunal a declarar a travs de un intrprete.
c) Las personas que no pueden hablar en castellano intervienen verbalmente, siendo
traducida directamente su intervencin por un intrprete.
C. Desarrollo del juicio oral (arts. 325 y ss.)
I. Constitucin
1. El tribunal se constituir con la asistencia del fiscal, imputado y defensor, cuya
presencia, como se dijo, es obligatoria.
2. Una vez verificada por el juez la presencia de quienes deben estar en la sala, declarar
iniciado el juicio oral. Acto seguido, sealar cules son las acusaciones que deben ser
objeto del debate, advirtiendo al acusado que debe estar atento a lo que oiga en el juicio.
Por ltimo, dispondr que los peritos y testigos hagan abandono de la sala de audiencia. El
fiscal o su asistente deben estar atentos a que sus testigos se mantengan en la sala de
testigos del tribunal o en el lugar que el tribunal hubiere dispuesto para ellos.
3. Cuando lo considerare necesario para la adecuada apreciacin de determinadas
circunstancias relevantes del caso, el tribunal puede constituirse en un lugar distinto de la
sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (art. 337). Los
fiscales solicitarn al tribunal que ejerza esta facultad cuando estimen que en la sala de
audiencias no es posible reproducir adecuadamente circunstancias que son relevantes
para la adecuada comprensin de cmo ocurrieron presumiblemente los hechos.
II. Direccin y disciplina (arts. 292 a 294)
1. El juez presidente de la sala tiene facultades para dirigir el debate, ordenar la rendicin
de prueba, supervisar el cumplimiento de las solemnidades, moderar la discusin, regular
el tiempo de uso de la palabra, mantener los equilibrios necesarios entre los intervinientes
en el uso de la palabra, mantener el orden y el decoro en el juicio y, en palabras del
Cdigo, "garantizar la eficaz realizacin del mismo".
2. Al respecto, cabe hacer a los fiscales las siguientes recomendaciones:

a) Evitar extenderse en exceso en sus intervenciones. Por ejemplo, respecto de la

presentacin de la acusacin, debe recordarse que el artculo 325 inciso 2 indica que el
juez presidente de la sala sealar las acusaciones que debern ser objeto del juicio.
Deben por eso evitarse las repeticiones tediosas que distraen la atencin de quien
escucha. La reiteracin slo puede justificarse cuando obedece a una estrategia de
presentacin del fiscal.
b) La facultad del juez de poner lmite a los tiempos, aunque facultad del tribunal, debe
ser aplicada con criterio, por lo que el fiscal debe estar atento a que el tribunal no coarte
el ejercicio de su derecho a sustentar la acusacin. De no ser as, el fiscal debe hacer
presente al tribunal que se est coartando su facultad legal de sustentar la accin penal y
solicitar que se deje expresa constancia en los registros cuando el juez le impida el uso de
la palabra de un modo que el fiscal estime arbitrario.
c) Una constancia similar debe pedirse cuando la contraparte impide interrogar a su
testigo con permanentes objeciones u objeciones innecesarias, solicitando que en virtud
de las facultades disciplinarias del tribunal se llame al orden.
d) Los fiscales deben guardar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 293, referido
al orden debido en la audiencia. El incumplimiento por parte de los fiscales a lo dispuesto
en este artculo puede ser sancionado con:
aa) Amonestacin verbal inmediata;
bb) Multa que no exceda de cuatro unidades tributarias mensuales, y
cc) Arresto que no exceda de cuatro das.
Estas medidas, segn lo dispone el art. 530 COT, slo pueden ser impuestas a los fiscales
si la infraccin a que se refiere el art. 293 se comete en la sala de despacho del juez y
mientras el juez ejerce sus funciones. Por lo dems deben ser impuestas en el orden
sealado y slo puede hacerse uso del arresto en caso de ineficacia o insuficiencia de los
primeros. Se hace presente que, en todo caso, respecto de los fiscales del Ministerio
Pblico el arresto no es procedente.
Esta materia debe relacionarse con el instructivo N 58 que se refiere a las prerrogativas
constitucionales de los fiscales, de modo que las normas del Cdigo Procesal Penal y del
Cdigo Orgnico de Tribunales tienen que ser interpretadas en la perspectiva
constitucional de los arts. 80 H y 78 de la Constitucin Poltica del Estado, en virtud del
principio de la supremaca constitucional.
En especial, el posible conflicto puede darse con la medida disciplinaria de arresto
dispuesta por el juez de la audiencia del juicio oral que estara en aparente contradiccin
con lo dispuesto en el artculo 80 H de la Constitucin, a menos que estemos en presencia
de una flagrancia.
3. Durante la preparacin del juicio oral, el fiscal a cargo del caso deber considerar la
preparacin conjunta con otro fiscal con miras a cualquier inconveniente que le obligue a
abandonar la audiencia, con el fin de evitar dilaciones innecesarias.
III. Alegatos de apertura (arts. 325 y 326)
1. El debate se inicia con la exposicin de la acusacin por parte del fiscal y del
querellante, si lo hubiera, para lo cual el tribunal les da la palabra. El querellante expone
tambin la demanda civil que hubiere interpuesto. En la medida de lo posible, los fiscales
deben coordinar previamente su intervencin con la del querellante.
2. La presentacin de la acusacin tiene por objeto mostrar por primera vez el caso al
tribunal. Ms all de la informacin formal que recibe el tribunal con el auto de apertura,
esta presentacin le permite escuchar del propio fiscal su versin de los hechos imputados
(teora del caso). Se trata de una exposicin de los hechos imputados y de cmo stos
realizan un determinado tipo penal y eventualmente unas determinadas circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal. Debe indicarse tambin cules son lo medios
de prueba con los que se acreditarn tales hechos, lo que no significa hacer una
enumeracin tediosa de ellos sino que describirlos a travs del relato que se hace al
tribunal. Siendo la presentacin un relato de lo sucedido, debe tener un desarrollo lgico.
Debe sealarse con precisin la calificacin jurdica que se les da a los hechos y la

participacin que se le atribuye al acusado. Finalmente, debe explicitarse la decisin que

la fiscala espera que adopte el tribunal.
3. Los fiscales deben usar el tiempo con mesura y deben evitar repeticiones tediosas de
los argumentos vertidos. La presentacin debe hacerse con sobriedad, evitando un
histrionismo que est fuera de lugar tratndose de un tribunal formado por jueces de
derecho.
4. El fiscal no debe hacer mencin a hechos o circunstancias que no vaya a probar durante
el juicio. Tampoco debe ofrecer probar algo cuando no est seguro de la prueba, es decir,
cuando no sabe si los testigos, el perito o la prueba documental que incorporar le
permitirn razonablemente acreditar los hechos que sostiene en la presentacin.
5. Terminada la exposicin del fiscal y del querellante, el tribunal har presente al acusado
la posibilidad de ejercer su derecho a defensa y para ello ofrecer la palabra al abogado
defensor, a fin de que exponga los argumentos de la defensa. Esta exposicin es similar a
la presentacin de la acusacin. Los fiscales deben prestar especial atencin a la
presentacin del caso de la defensa, con el objeto de registrar si sta ofrece pruebas para
sustentar su teora del caso y confrontar al final del juicio, en el alegato de clausura, las
incongruencias entre esta presentacin y lo que realmente present y prob durante el
juicio. Tambin debe tomar nota de la verosimilitud y coherencia del relato del defensor, a
fin de confrontarlo con la verosimilitud y coherencia de su propio relato. Esto
necesariamente debe ser usado en la construccin del alegato final de la fiscala, al que le
da sustentabilidad y solidez. Debe tenerse presente que la defensa no necesariamente
desarrolla una teora del caso propia, sino que puede simplemente negar lo dicho por la
fiscala.
6. Posteriormente, el juez presidente seala al acusado que puede "manifestar libremente
lo que creyere conveniente respecto de la o de las acusaciones formuladas" (art. 326
inciso 3). Si el acusado hace uso de esta facultad, la ley permite que el fiscal, el
querellante y el defensor lo interroguen. Para estos efectos rige lo que ms abajo se diga
respecto del interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos. Adems, el
acusado puede solicitar ser odo, en cualquier estado del juicio, con el fin de aclarar o
complementar sus dichos (art. 326). Si bien en este caso la norma no seala
expresamente que el fiscal u otro interviniente pueda interrogarlo de nuevo, parece
evidente que puede hacerlo respecto del punto o situacin que el acusado aclara o
complementa.
7. Si el acusado declara o no en juicio depende exclusivamente de su voluntad, de modo
que el fiscal no puede contar con ello. En todo caso, sin embargo, el fiscal debe tener
preparado el interrogatorio del acusado, para enfrentarlo con tranquilidad y mostrar al
tribunal la informacin que para la fiscala resulta relevante, lo que, adems, orienta al
tribunal sobre posibles preguntas si no les parecen claras las respuestas del acusado.
8. El acusado y su defensor pueden comunicarse libremente durante el juicio, siempre que
no perturben el orden de la audiencia (art. 327). Los fiscales deben velar porque tal
comunicacin respete el desarrollo del juicio y no provoque la distraccin del tribunal. Los
fiscales deben llamar la atencin del tribunal cuando no se est cumpliendo con esto, para
que haga uso de las facultades disciplinarias que le otorga la ley. El acusado no puede
comunicarse con su defensor mientras est prestando declaracin, aspecto que debe ser
controlado especialmente por los fiscales.
IV. Rendicin de prueba
1. Principio general:
La prueba se rinde exclusivamente en el juicio oral
1. La prueba que ha de servir de base a la sentencia debe rendirse durante la audiencia
del juicio oral.
2. Consecuentemente, no se puede incorporar o invocar como medios de prueba ni dar
lectura durante el juicio oral, a los registros y dems documentos que den cuenta de
diligencias o actuaciones de investigacin realizadas por la polica o el ministerio pblico
(art. 334). La nica excepcin a este principio la constituye el art. 331 que permite bajo
ciertos supuestos que ms abajo se indican incorporar mediante la lectura declaraciones
previas de testigos y peritos. Existe adems la posibilidad de leer registros y documentos

para apoyar la memoria de un testigo o perito que est declarando en el juicio (art. 332),
pero sta es una excepcin slo aparente, porque tal lectura no puede servir de base de la
sentencia, sino que tiene por nico objeto ayudar al testigo o perito o poner en duda su
credibilidad; la nica prueba es, en este caso, la declaracin que ms o menos
creblemente presta el testigo o perito en juicio.
3. Con todo, todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del
caso sometido a enjuiciamiento pueden ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley.
2. Orden y recepcin de la prueba
1. Como lo establece el art. 328, corresponde en primer lugar la recepcin de la prueba
ofrecida para acreditar hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil, para
luego continuar con la prueba ofrecida por el acusado.
2. Cada parte determina libremente el orden de presentacin de su prueba. Esta norma,
introducida en el Senado, viene a confirmar que el desarrollo del juicio oral se encuentra
en manos de las partes. La presentacin de la prueba en este marco responde a una
decisin estratgica.
3. La ley no indica la oportunidad en que se debe sealar al tribunal el orden en que se
rendir la prueba. Esta fiscala estima que los fiscales deben indicarlo al tribunal antes del
inicio de la rendicin de prueba. Hecha la comunicacin antes de la audiencia debe
hacerse por escrito. Por el contrario, si se hace al inicio de la audiencia debe plantearse
verbalmente.
4. Los fiscales deben determinar el orden de su prueba de acuerdo con la forma en que
desea presentar su caso al tribunal. As, por ejemplo, si desea presentar el caso en un
orden cronolgico, probablemente presentar primero a la vctima como testigo, luego a
los policas que llegaron al lugar y eventualmente a un perito. Pero si sigue un orden que
diga relacin con los elementos del tipo penal que desea acreditar, podr mezclar testigos
y peritos sin importar el orden cronolgico de los hechos.
3. La declaracin de testigos
3.1. Preparacin
1. La declaracin de testigos es uno de los medios de prueba ms importantes en el nuevo
sistema procesal penal. Por esto la presentacin de testigos en el juicio oral requiere de
una serie de actividades previas al juicio.
2. El fiscal debe confirmar la asistencia de sus testigos a la audiencia de juicio oral. Debe
trasmitirles cules son los hechos que ellos conocen y que el fiscal quiere que expongan.
Esto supone la revisin de las declaraciones prestadas previamente y de las
inconsistencias que stas puedan presentar, para aclararlas, lo que eventualmente deber
hacerse tambin en la audiencia. La preparacin de la declaracin del testigo no significa
en caso alguno que el testigo declare falsedades. El fiscal nunca instruir al testigo para
hacer declaraciones sobre hechos que no conozca. Tampoco debe entregarle al testigo
argumentos, datos o detalles de los hechos que no hayan sido previamente manifestados
por el propio testigo.
3. El fiscal debe advertir al testigo sobre la forma y mtodos de interrogacin y
contrainterrogacin que permite la ley. Debe tambin instruirlo respecto a que no est
obligado a contestar preguntas que le parezcan poco claras, tanto de su parte como
especialmente de parte de la defensa, advirtindole que puede solicitar que stas le sean
aclaradas antes de responder. De la misma forma, el fiscal debe instruir al testigo para
que antes de contestar una pregunta de la defensa tome un breve instante que le permita
al fiscal formular una objecin si sta correspondiere. El fiscal deber siempre estudiar las
debilidades del testimonio y del testigo, hacindoselo presente para eventuales
contrainterrogatorios.
4. Debe advertirle, por ltimo, acerca del derecho que le asiste para negarse a contestar
preguntas cuya respuesta pudiere acarrear peligro de persecucin penal por un delito para
l, su cnyuge, conviviente, ascendientes o descendientes, parientes colaterales hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo, guardador, adoptante o adoptado.

3.2. Interrogatorio de testigos y peritos

1. El art. 329 contiene las normas de presentacin de los testigos indicando que primero
se recibe a los testigos de la parte acusadora (fiscala y querellante), si los tiene.
Corresponde al fiscal iniciar el interrogatorio de sus testigos, los cuales sern presentados
en el orden previamente establecido y comunicado al tribunal.
2. Presentado el testigo, el presidente de la sala lo identificar de conformidad con el art.
307. Durante esta identificacin el presidente tiene la facultad de autorizar al testigo a
omitir su domicilio en caso que la mencin pblica de ste ponga en peligro al propio
testigo o a otras personas. Sin perjuicio de lo anterior, el fiscal debe advertir previamente
al testigo respecto de esta posibilidad y medida de proteccin.
3. El fiscal debe dar inicio a la declaracin del testigo con las preguntas de legitimacin,
destinadas a acreditar:
a) la credibilidad del testigo;
b) la inexistencia de vnculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren
afectar su imparcialidad;
c) otro defecto de idoneidad.
Para esto el fiscal debe tener presente dos tipos de preguntas:
a) Las que se dirigen a obtener informacin acerca de las relaciones laborales, sociales o
de amistad o enemistad del testigo con alguno de los intervinientes, apuntando a entregar
antecedentes a los jueces que les permitan confiar en que estn recibiendo un relato
objetivo de parte del testigo.
b) Las que apuntan a la persona del testigo y a sus condiciones personales, como su forma
de vida, sus entretenciones, su grupo familiar, su desarrollo profesional o tcnico, etc. Es
decir, aquellas que permiten al tribunal escuchar un relato de una persona confiable. En
tanto las condiciones personales debern estar referidas tanto a su vida en general como
al momento de percibir los hechos sobre los que declara.
4. El fiscal deber haber evaluado antes de la inclusin del testigo en la nmina la
existencia de antecedentes personales del mismo que debiliten la credibilidad de su
testimonio. Si decide presentar al testigo, deber ponderar la exposicin de las
circunstancias que debilitan la credibilidad de su testigo, a fin de evitar que, expuestos por
la defensa, aparezca como que fueron ocultados.
5. No procede presentar a un testigo que desconozca el objetivo perseguido por el fiscal
con su testimonio. Es decir, el testigo siempre debe saber qu, de lo por l conocido,
quiere el fiscal que relate en su declaracin. El fiscal debe conducir la declaracin del
testigo de manera que su relato d razn circunstanciada de los hechos que presenci o
de los antecedentes de los cuales los deduce o de la persona de quien los escuch.
6. El fiscal debe estar atento a lo que dice el testigo, evitando repetir un listado de
preguntas preelaboradas que pueden distraer su atencin del contenido de la declaracin.
Para esto se sugiere a los fiscales preparar ms bien una pauta de reas temticas a
desarrollar en la declaracin.
7. El fiscal debe evitar las preguntas sugestivas en su interrogatorio, es decir, aquellas que
sugieren la respuesta al testigo. De la misma manera, no puede formular preguntas
engaosas o en trminos poco claros.
8. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, procede la aplicacin
del art. 33. Puede adems imponrsele el pago de las costas que ha provocado con su
inasistencia. Es importante que el fiscal pondere adecuadamente la utilidad que para su
caso tendr la insistencia en presentarlo a declarar, toda vez que ste ser un testigo
hostil.
3.3. Contrainterrogatorio
1. El contrainterrogatorio es la herramienta que tiene el fiscal para confrontar al testigo o
perito de la defensa con sus propios dichos o con otras versiones de los hechos

presentados por otros testigos o peritos en el juicio. A travs del contrainterrogatorio se

busca sealar lo que se ha omitido por el defensor y que puede reforzar hechos que son
positivos para la versin de la fiscala o desacreditar al testigo anulando su credibilidad o
desacreditando su testimonio. Debe recordarse que durante el contrainterrogatorio las
preguntas sugestivas son la principal herramienta de confrontacin.
2. Durante el contrainterrogatorio que el defensor realice a los testigos y peritos
presentados por la fiscala, el fiscal deber estar atento a las preguntas realizadas a fin de
objetar aquellas engaosas, poco claras y que coaccionen al testigo. Sin perjuicio de lo
anterior, debe considerarse por el fiscal la conveniencia de las objeciones, pues una
declaracin que es permanentemente interrumpida por objeciones centra negativamente
la atencin en quien realiza la objecin. El fiscal deber objetar siempre aquellas
preguntas que coaccionan al testigo o perito, pero deber ponderar la utilidad de objetar
preguntas poco claras respecto de las cuales el propio testigo puede pedir aclaracin, lo
que puede ser advertido por el fiscal en la etapa de preparacin del testimonio.
3.4. Lectura para apoyar la memoria de los testigos y peritos
1. El testigo o perito puede ser confrontado con sus propias declaraciones previas. As,
para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes y
slo una vez que el acusado o testigo haya declarado, se permite leer en el interrogatorio
parte o partes de sus declaraciones prestadas ante el fiscal o el juez de garanta, no ante
la polica. Asimismo, durante la declaracin de perito y con los mismos objetivos podr
hacerse uso de este mecanismo. Los fiscales pueden leer o pedirle al testigo que lea en
voz alta lo consignado en la declaracin anterior.
2. Estas declaraciones deben haber sido prestadas ante el fiscal o el juez de garanta, por
lo que no corresponde utilizar registros de declaraciones prestadas ante la polica.
3.5. Objeciones
1. La finalidad de las objeciones es impugnar una pregunta formulada por la contraparte
en el juicio oral, por ser sta ilegal, impidiendo as la respuesta del testigo o perito.
2. Las objeciones planteadas por las partes son resueltas por el tribunal de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 290, que regula los incidentes en la audiencia de juicio oral.
3. Los fiscales debern fundamentar sus objeciones. Respecto de las de la defensa, deben
solicitar al presidente poder argumentar para sustentar su pregunta, a menos que deseen
reformularla de plano.
3.6. La declaracin de peritos (arts. 314 a 322 y 329)
1. Tan importante como las declaraciones de los testigos resultan las de los peritos que
son las personas que con sus conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio,
permiten apreciar algn hecho o circunstancia relevante. De esta manera, todo lo dicho
con relacin a actividades previas a realizar con los testigos debe entenderse tambin
vigente para los peritos.
2. Las declaraciones de peritos se rigen por las normas previstas en el art. 329 y,
supletoriamente, por las establecidas para los testigos. As los peritos presentados pueden
ser interrogados y contrainterrogados, las preguntas que se les dirijan pueden ser
objetadas, y puede usarse su propio informe para apoyar su memoria.
3. La diferencia fundamental con la declaracin de testigos consiste en que respecto de
los peritos se prev al inicio la exposicin breve del contenido y las conclusiones de su
informe para, posteriormente, iniciar el interrogatorio propiamente tal y el
contrainterrogatorio.
4. El art. 318 plantea la improcedencia de la inhabilitacin de los peritos, indicando que
durante la audiencia del juicio oral podrn dirigrseles preguntas orientadas a determinar
su imparcialidad e idoneidad, as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones. Los
fiscales debern obtener todos los antecedentes respecto de la formacin o estudios que
haya realizado el perito que presenten, as como de su desarrollo profesional y de los
estudios realizados con posterioridad a su titulacin. Cabe recordar que la documentacin
que acredita la idoneidad profesional debe ser acompaada al solicitar que stos sean
citados a declarar, documentacin que es devuelta a los intervinientes al trmino de la

audiencia de preparacin de juicio oral. As, los jueces del tribunal oral nada conocern de
la idoneidad y credibilidad de quien se presenta como perito. El fiscal debe hacer las
preguntas de legitimacin especialmente orientadas a entregar informacin a los jueces
sobre estudios realizados, calificaciones especficas, aos de experiencia, trabajos
similares desarrollados, publicaciones en su materia.
5. En cuanto a las conclusiones planteadas, debe interrogrsele acerca de la forma en que
ha llegado a ellas, el mtodo o tcnica de trabajo aplicado, si fuere procedente, la teora
que sustenta esa opinin.
6. Los fiscales debern orientar al perito para que en su declaracin utilice un lenguaje
sencillo que permita la comprensin de la materia de su especialidad tanto por parte de
los jueces como del abogado defensor.
7. Finalmente, el mismo art. 318 seala que las partes pueden requerir al perito
informacin acerca de su remuneracin y la adecuacin de sta a los montos usuales para
el tipo de trabajo realizado. Debern entonces los fiscales obtener, por s o a travs de sus
asistentes, informacin confiable con relacin a honorarios pagados por el tipo de trabajo
o informe que presente el perito, habida consideracin de la capacidad profesional y
experiencia, de manera de poder confrontar a los peritos privados de la defensa, si es
oportuno.
3.7. Preguntas del tribunal y nuevo interrogatorio
1. Finalmente, los miembros del tribunal pueden formular preguntas al testigo o perito con
el fin de aclarar sus dichos. Esta facultad del tribunal est limitada a lo que los testigos
positivamente declararon, no pudiendo ir ms all del contenido de dichas declaraciones.
2. A solicitud de alguna de las partes, el tribunal puede ordenar un nuevo interrogatorio de
los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia (art. 329 inciso 5).
3.8. Incorporacin excepcional de declaraciones previas como prueba (art. 331)
1. Tal como se dijo, no puede incorporarse como prueba sino aquello que sea producido en
el juicio mismo. En el caso de los testigos y peritos esto supone que declaren
efectivamente en el juicio. Sin embargo, excepcionalmente se admite que tal declaracin
sea sustituida por una declaracin previa que consta en un registro, declaracin que se
incorpora mediante su lectura en voz alta.
2. Podr darse lectura a los registros en que constaren anteriores declaraciones de
testigos, peritos o imputados, en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o cado en
incapacidad fsica o mental, o estuvieren ausentes del pas, o cuya residencia se ignorare
o que por cualquier motivo difcil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que
ellas hubieren sido recibidas por el juez de garanta en una audiencia de prueba formal,
esto es, en una audiencia de prueba anticipada en conformidad con lo dispuesto en los
arts. 191 y 280.
Al respecto, segn opinin de parte de la doctrina (profesor Hctor Hernndez), debera
aclararse que la sola produccin de prueba testimonial o pericial anticipada no faculta
para la lectura de la declaracin. El deber de presentar al testigo o perito subsiste. La
norma slo faculta para la lectura cuando efectivamente el testigo o perito no puede
razonablemente concurrir a prestar declaracin al juicio, lo que debe justificarse
debidamente ante el tribunal. Esta norma no es aplicable respecto de declaraciones
previas del imputado, lo que coincide que respecto de ste no se prevea la posibilidad de
prueba anticipada.
Sin embargo, existen slidas razones de texto para entender que la prueba anticipada es
vlida si ha sido autorizada por el juez de garanta y que el fiscal debe limitarse a
acompaar el registro de la prueba anticipada en su acusacin o solicitar que como medio
de prueba se tenga por acompaada en su escrito de acusacin. Sera un contrasentido
exigir una doble validacin de la prueba anticipada, en circunstancias de que el rgano
judicial indicado por la ley ha juzgado que ella era necesaria y se ha rendido en una
audiencia contradictoria con citacin de todos los intervinientes.

Ser la jurisprudencia de los tribunales del juicio oral la que marque la tendencia
predominante en este tema que no est enteramente aclarado en el artculo 331 letra a)
del Cdigo Procesal Penal.
b) Cuando consten en registros o dictmenes que todas las partes acordaren en
incorporar, con aquiescencia del tribunal. Debe recalcarse que en este caso la lectura no
depende slo de las partes, sino que debe ser autorizada por el tribunal.
c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al
acusado, situacin que deber acreditarse ante el tribunal del juicio oral.
d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas
ante el juez de garanta.
3.9. Incorporacin de documentos y objetos
1. En el debate los documentos son ledos en voz alta y exhibidos, con indicacin de su
origen.
2. Los objetos que constituyen evidencia deben ser exhibidos y pueden ser examinados
por las partes. Sobre los objetos que deben exhibirse materialmente y aqullos cuya
exhibicin puede realizarse por medio de registros de cualquier tipo, debe verse el
Instructivo N 44 de esta Fiscala. En muchos casos ser conveniente incorporar los
objetos en el contexto de la declaracin del perito que los haya periciado o del testigo que
deba declarar algo a su respecto, para que uno u otro los reconozcan.
3. Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier
otro de carcter electrnico apto para producir fe, se reproducen en la audiencia por
cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. Como ya se dijo,
excepcionalmente el tribunal puede autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o
reproduccin parcial o resumida de estos medios de prueba, cuando pareciera
conveniente y se asegure el conocimiento de su contenido. Todos estos medios pueden ser
exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los
reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos.
3.10. Prueba nueva
1. En el juicio oral slo puede rendirse la prueba ofrecida y acogida en el auto de apertura.
Slo excepcionalmente y siempre a peticin de parte puede admitirse la recepcin de
prueba no ofrecida oportunamente.
2. Requisito para lo anterior es que la parte solicitante justifique no haber sabido de la
existencia de la prueba sino hasta ese momento.
3. Para los fiscales el peso de la justificacin en estos casos ser presumiblemente mucho
mayor, toda vez que son ellos los encargados de la investigacin y cuentan con
importantes facultades para llevarla a cabo. Por lo mismo, debern agotar durante la
investigacin todos los esfuerzos tendientes a encontrar medios de prueba, de modo de
poder fundamentar razonablemente que el desconocimiento de un medio determinado no
ha sido imputable a defectos de su labor investigativa. En estos casos puede jugar un
papel relevante el eventual plazo judicial impuesto a la investigacin fiscal y las prrrogas
solicitadas del mismo, en cuanto tal plazo puede impedir el debido agotamiento de la
investigacin para encontrar todos los medios de prueba que sean necesarios para la
acusacin y el juicio oral.
3.11. Prueba de la prueba
1. Tambin excepcionalmente puede admitirse prueba sobre la veracidad o confiabilidad
de un medio de prueba ofrecido oportunamente y consignado en el auto de apertura del
juicio oral. Para estos efectos se puede admitir prueba no ofrecida, siempre y cuando no
hubiera sido posible prever su necesidad.
2. Este ltimo requisito, de no haber sido posible prever la necesidad de probar la
veracidad de la prueba ofrecida, habr de ser desarrollado por la jurisprudencia, pero
desde ya puede sealarse que debe interpretarse con cierta latitud y sentido prctico,
porque en rigor siempre es previsible que respecto de cualquier prueba sea necesario
justificar su confiabilidad, de modo que interpretado rigurosamente para cada medio de

prueba ofrecido habra que agregar los medios de prueba sobre su veracidad. Un criterio
razonable de solucin consiste en deber ofrecer prueba sobre la veracidad o confiabilidad
de medios que ya han sido de algn modo impugnados a ese respecto por la parte
contraria. As, por ejemplo, si bien siempre es previsible que puede suscitarse debate
sobre la calificacin de un perito, no parece necesario ofrecer anticipadamente prueba al
respecto si en el hecho no lo ha habido. Puede darse luego que en su declaracin el perito
seale haber cursado estudios que en realidad no curs, y recin entonces surgir la
necesidad de probar el punto.
V. Alegato final o exposicin de conclusiones
1. Regulado en el art. 338, su objetivo es la exposicin de las conclusiones del fiscal, del
acusador particular y del defensor.
2. El fiscal debe hacerse cargo de su presentacin, mostrando la coherencia entre sta y lo
que ha logrado acreditar una vez rendida la prueba. Dicho de otra manera, en esta
ocasin se reconstruye el relato con base a la prueba rendida en el juicio. Sin perjuicio de
lo anterior, es en esta etapa donde se recogen las debilidades, deficiencias e
inconsistencias de la prueba rendida por la defensa o simplemente la falta de prueba de la
defensa para acreditar sus argumentaciones.
3. El tiempo de que dispondr el fiscal para su alegato final ser determinado por el
tribunal tomando en consideracin la extensin del juicio. Por lo tanto, los fiscales debern
ser directos y concretos.
4. La forma de construir el alegato final depender en gran parte de las caractersticas de
cada persona llamada a hacerlo, pero los fiscales deben tender a darle una estructura
ordenada, que haga fcil para los jueces seguir la reconstruccin del relato, haciendo
referencia a los medios de prueba que acreditan los componentes de este relato.
Finalmente, el alegato debe entregar a los jueces una forma de resolver el caso que
resulte cmoda para ellos en la medida que muestre claridad en los hechos, en los
motivos y en la forma de darlos por acreditados. Finalmente, no deben omitirse en el
alegato las referencias a las conclusiones jurdicas a que el relato necesariamente
conduce, enmarcadas en un tipo penal determinado, solicitando el veredicto del tribunal.
5. Terminados los alegatos finales de los dems intervinientes, se otorga slo al fiscal y al
defensor la posibilidad de rplica, la que slo puede referirse a las conclusiones que han
presentado las dems partes en sus alegatos finales. Los fiscales no estn obligados a
replicar y corresponder en cada caso particular resolver si se hace uso de esta facultad,
debiendo tener en consideracin que, en ocasiones, la rplica hace perder fuerza a lo
expuesto en el alegato final.
VI. Exposicin del acusado
Una vez concluidas las rplicas de los intervinientes, el presidente de la sala otorgar la
palabra al acusado para que manifieste lo que estime conveniente. Cabe preguntarse si
esta declaracin abre paso a un interrogatorio posterior. En opinin de esta fiscala hechos
los alegatos finales no corresponde realizar interrogatorios ni contrainterrogatorios por
ninguno de los intervinientes en el juicio oral, por resultar stos extemporneos.
Terminada la intervencin del acusado o habindose negado ste a hacer uso de la
palabra, se declara cerrado el debate.
VII. Recalificacin jurdica de los hechos
1. Slo los hechos de la acusacin son vinculantes para el tribunal de juicio oral en lo
penal, no la calificacin jurdica que el fiscal les ha dado a los mismos. El tribunal puede,
en consecuencia, darles una calificacin jurdica diferente. La distinta calificacin puede
referirse al delito imputado (por ejemplo, robo por sorpresa y no robo con violencia) o bien
a la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que no han
sido alegadas (v. gr., de la descripcin de los hechos se desprende que el autor ha actuado
con abuso de confianza).
2. Para poder recalificar los hechos el tribunal debe, sin embargo, advertirlo previamente a
los intervinientes para que haya debate al respecto. La advertencia no puede ser genrica,
sino siempre precisa y determinada, pues sta es la nica forma de que pueda haber
debate. No puede simplemente instarse a aventurar una calificacin jurdica alternativa,
sino que debe pedirse posicin sobre la posible calificacin de los hechos, por ejemplo, a

ttulo de robo por sorpresa en circunstancia que la acusacin los califica como robo con
violencia. No es necesaria la advertencia cuando tanto la calificacin jurdica de la
acusacin como la calificacin alternativa que el tribunal considera plausible ya ha sido
objeto de debate, por ejemplo, porque la defensa la ha impugnado alegando precisamente
la calificacin jurdica que los jueces estiman plausible. Siempre debe haber advertencia,
en cambio, cuando no obstante haber habido debate sobre la calificacin jurdica entre los
intervinientes, los jueces estiman plausible una calificacin que ninguno de aqullos ha
alegado.
3. La advertencia puede formularse en cualquier momento de la audiencia, si bien lo
lgico sera que se hiciera despus de la recepcin de prueba. Si ha concluido el debate y
slo durante la deliberacin surge la posibilidad de recalificacin, el tribunal est obligado
a reiniciar la audiencia, hacer la advertencia y reabrir el debate.
4. Los fiscales deben tener especial cuidado en lo siguiente:
a) La recalificacin jurdica no puede servir de pretexto para ampliar el objeto del juicio en
trminos de incluir otros hechos o circunstancias no considerados en el auto de apertura.
As, por ejemplo, si del debate fluye que el sujeto activo hizo ingreso a la casa habitacin
por una ventana y esa circunstancia no estaba considerada en la acusacin, no puede
calificarse como robo con fuerza lo que la acusacin califica como hurto. Si este vicio tiene
lugar en el debate sobre recalificacin, conviene preparar el recurso de nulidad mediante
solicitud de reposicin.
b) Considerar todas las calificaciones alternativas que le parezcan posibles y preparar las
argumentaciones conducentes a desvirtuarlas. Estas argumentaciones deben emplearse
slo en el evento de una advertencia de recalificacin.
c) Velar por el cumplimiento del deber de advertencia. Si el tribunal recalifica los hechos
sin advertencia previa, debiendo hacerla, se abre la posibilidad de un recurso de nulidad
que, por versar sobre un vicio o defecto que ha tenido lugar en el pronunciamiento mismo
de la sentencia, no requiere ser preparado. Si el tribunal ha advertido pero no lo hace en
trminos determinados ni precisos, o no permite un adecuado debate sobre el particular, o
pretende incorporar hechos o circunstancias no contenidos en el auto de apertura bajo
pretexto de la recalificacin, o, en fin, vulnera de alguna otra forma la ley, se abre la
posibilidad de un recurso de nulidad que conviene preparar solicitando reposicin al
tribunal (cfr. art. 377).
VIII. Sentencia
1. Clausurado el debate, los jueces del tribunal de juicio oral pasan a deliberar en privado.
Al cabo de la deliberacin privada deben pronunciar la sentencia definitiva, comunicando
la decisin sobre absolucin o condena por todos y cada uno de los delitos imputados al
acusado. Los jueces deben indicar respecto de cada delito los fundamentos principales
tomados en consideracin para llegar a su decisin.
2. En caso de sentencia condenatoria, deben pronunciarse, adems, sobre las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Con todo, pueden postergar
hasta la redaccin del fallo el pronunciamiento respecto de aquellas "circunstancias ajenas
al hecho punible". No debe confundirse esta distincin con la otra que, a partir del art. 64
CP, se hace en la literatura penal entre circunstancias "objetivas" y "subjetivas". En efecto,
las circunstancias respecto de las cuales procede un pronunciamiento posterior no son
todas las que segn dicha clasificacin se consideran circunstancias subjetivas, sino slo
aquellas que no juegan ningn papel en la ejecucin misma del hecho punible, tal como lo
sugiere, dentro de su parquedad, la historia fidedigna cuando se refiere a las
circunstancias "que justifican decretar o denegar una medida alternativa a la pena
privativa de libertad", frmula con la cual inequvocamente se est refiriendo a la
conducta anterior del condenado. Parece claro, en consecuencia, que se puede postergar
el pronunciamiento sobre las siguientes circunstancias:
a) Atenuantes: Art. 11 N 1 en relacin con art. 10 N 1 CP (eximente incompleta respecto
de la locura o demencia: "imputabilidad disminuida"), art. 11 N 6 CP (irreprochable
conducta anterior), art. 11 N 7 CP (procurar reparar con celo el mal causado o evitar sus
ulteriores perniciosas consecuencias), art. 11 N 8 CP (si pudiendo eludir la accin de la
justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito), art.
11 N 9 CP (si del proceso no resulta en su contra otro antecedente que su propia
confesin) y art. 72 inciso primero CP (menor de 18 aos declarado con discernimiento).

b) Agravantes: Art. 12 N 14 CP (reincidencia impropia), art. 12 N 15 CP (reincidencia

propia genrica) y art. 12 N 16 CP (reincidencia propia especfica).
3. La ley no seala tiempo para la deliberacin, pero puede colegirse que no puede durar
tanto que d lugar a otra sesin, toda vez que slo en casos excepcionales se permite que
se extienda hasta por 24 horas. Hay un caso excepcional cuando copulativamente se da
que la audiencia de juicio oral ha durado ms de dos das y la complejidad del caso impide
al tribunal pronunciarse inmediatamente. Cuando sea ste el caso, los jueces deben
comunicarlo a los intervinientes y sealar inmediatamente el momento en que darn a
conocer su veredicto.
4. La infraccin del deber de pronunciarse sobre la absolucin y condena acarrea la
nulidad del juicio. Lo mismo rige cuando la deliberacin se extiende ms all de lo
permitido. No obstante lo tajante de la disposicin, la infraccin de estos deberes no se
cuenta como un motivo absoluto de nulidad en el art. 374, de modo que en principio y
mientras no exista una lnea jurisprudencial segura sobre la materia, el recurso de nulidad
debera ser preparado mediante solicitud de reposicin, por ejemplo cuando se seala que
la decisin se pronunciar en otro momento y no se trata de un caso excepcional que lo
permita o cuando derechamente se cite a or sentencia sin haberse pronunciado.
Aparentemente la omisin de pronunciamiento sobre las circunstancias modificatorias
inherentes al hecho en caso de sentencia condenatoria no acarrea la nulidad del juicio (el
inciso 3 del art. 343 se refiere a los incisos "precedentes" y no al inciso final, donde se
contiene el deber de pronunciarse tambin a este respecto), pero no puede descartarse
definitivamente un posible recurso de nulidad con base en la norma general del art. 373
letra b), si bien parece difcil encontrar un efecto del vicio en lo dispositivo del fallo.
5. Los fiscales deben tener especial cuidado en lo siguiente:
a) Velar porque la deliberacin no se extienda ms all de lo permitido, reclamando del
defecto para preparar as un recurso de nulidad.
b) Velar porque efectivamente se realice el pronunciamiento obligado al cabo de la
deliberacin. Mientras subsistan dudas, sigue siendo importante instar por el
pronunciamiento sobre las circunstancias modificatorias inherentes al hecho que se haya
alegado. En ese contexto deben velar porque, en caso de quedar algn pronunciamiento
pendiente, slo corresponda a aspectos en que la ley lo permite. En este caso debe
prepararse tambin el recurso de nulidad mediante solicitud de reposicin.
INSTRUCTIVO N 60:
COMPLEMENTA INSTRUCTIVO GENERAL N 13 SOBRE FACULTADES DE LOS FISCALES EN
CASOS DE DETENCION POR LA POLICIA, SIN ORDEN JUDICIAL
Oficio N 194, mayo 22, 2001
En el instructivo general N 13 sobre la citacin judicial y la detencin, esta Fiscala
Nacional se refiri a la facultad que tenan los fiscales para dejar sin efecto la detencin
practicada por la polica sin orden judicial, dentro del plazo de veinticuatro horas de la
detencin y antes que el detenido fuera conducido al tribunal de garanta, atribucin que
est contemplada en el artculo 131 inciso 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
En la pgina 7 del instructivo general N 13 de 23.10.00, se instruy a los fiscales lo que
sigue:
"Esta Fiscala Nacional estima que esta atribucin de dejar sin efecto una detencin en
caso de flagrancia, debe ser ejercida en forma prudente y moderada por las repercusiones
sociales y polticas del caso. Pero, es posible ejercer esta atribucin cuando el fiscal se
percata de que el delito por el que se detiene, no es de aquellos que permite la detencin
sino los que admiten simple citacin. Tambin es posible que el fiscal al imponerse de la
detencin por flagrancia se d cuenta de que se trata de una detencin manifiestamente
arbitraria o excesiva, sin que pueda llegar a reunir antecedente alguno en un tiempo
prximo como para formalizar la investigacin en contra del detenido. Esta materia deber
ser revisada peridicamente luego de las primeras experiencias del nuevo sistema
procesal en las regiones piloto".

Este Fiscal Nacional tuvo en especial consideracin al formular este instructivo, la

circunstancia de que constitucionalmente los fiscales no son rganos jurisdiccionales y
que la carta fundamental obliga a poner al detenido por flagrancia a disposicin del juez
competente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detencin (Art. 19 N 7, letra
c), inc. 2), de modo que la facultad legal del Art. 131 del C.P.P. era necesario interpretarla
restrictivamente para armonizarla con el texto constitucional.
De otra parte, si bien el Ministerio Pblico es titular de la accin penal pblica y dirige
exclusivamente la investigacin, conforme lo establece el artculo 80 A de la Constitucin
Poltica, la propia norma constitucional establece al final del primer inciso que "en caso
alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales", lo cual est indicando que los fiscales
estn limitados en el ejercicio de la accin penal pblica al no poder en caso alguno
decidir materias propias de competencia de los rganos judiciales.
Sobre el particular, se ha solicitado un informe constitucional al Profesor don Jos Luis Cea
Egaa sobre la constitucionalidad de la norma establecida en el artculo 131 inc. 2 del
Cdigo Procesal Penal que les permite a los fiscales dejar sin efecto una detencin
practicada por la polica antes de que el detenido pase a disposicin de los tribunales.
El informe solicitado expresa lo siguiente:
ANTECEDENTES
"El seor Fiscal Nacional del Ministerio Pblico me ha solicitado que Informe en Derecho
sobre el valor constitucional del texto legal citado, cuyo tenor literal es el que transcribo a
continuacin:
"Cuando la detencin se practicase en virtud de los artculos 129 y 130, el agente
policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar
de ella al Ministerio Pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar
sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un
plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere
practicado. Si el fiscal nada manifestase, la polica deber presentar al detenido ante la
autoridad judicial en el plazo indicado."
La duda de constitucionalidad se refiere al acpite del precepto transcrito que he
destacado en negritas, confrontado con el artculo 19 N 7 letra c) de la Carta
Fundamental. As es, pues en el precepto legal se faculta al fiscal para optar, en caso de
detencin en flagrancia, entre dejar en libertad de inmediato al afectado o bien, disponer
que el detenido sea conducido ante el juez de garanta para que resuelva sobre aquella
privacin de libertad.
I. Marco constitucional y legal de referencia
Indispensable es situar el asunto consultado en el contexto de principios y normas que
permiten dilucidarlo.
Primeramente, debe recordarse el artculo 19 N 7 letra c) inciso 1 de la Constitucin en
vigor, el cual precepta que "podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes".
Aade el artculo 21 inciso 1 de la Carta Fundamental, a propsito de la accin de
amparo, que "Todo individuo que se hallase (...) detenido (...) con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias (...)".
Prosigue este enunciado con el inciso 1 del artculo 80 A de la Constitucin, el cual,
despus al sealar las funciones constitucionales del Ministerio Pblico, lo hace
puntualizando que le corresponde dirigir, "en forma exclusiva, la investigacin de los
hechos constitutivos de delito (...)" y "la adopcin de medidas para proteger a las vctimas
(...)", finalizando con que "En caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales".
Revisado ahora el Cdigo Procesal Penal, se constata que entre sus Principios Bsicos los
artculos 7 y 9 permiten que toda actuacin del procedimiento que prive, restrinja o
perturbe los derechos asegurados por la Constitucin al detenido, sin exceptuar a quien lo

sea en flagrancia, requiere autorizacin previa del juez de garanta. Y precisamente uno de
esos derechos fundamentales es el que asiste al detenido in fraganti, en el sentido de ser
puesto a disposicin del juez competente en los trminos ordenados por el ya transcrito
artculo 19 N 7 letra c) inciso 1 de la Constitucin. Tiene el informante que agregar, a
mayor abundamiento, que le incumbe tambin al juez de garanta velar por los derechos
constitucionales de terceros y no slo del imputado, lo cual refuerza que l es el nico
rgano competente para pronunciarse en caso de conflicto de unos con este ltimo.
En coincidencia cabal con lo mandado en los preceptos recin comentados, el artculo
122 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal establece que las medidas cautelares personales
"sern siempre decretadas por medio de resolucin fundada". Agrega el artculo 134
inciso 2 que, si el detenido en flagrancia lo fue por un hecho que justifica slo su citacin,
entonces el fiscal debe otorgar al detenido su libertad en el ms breve plazo.
Finalmente, el artculo 133 corrobora lo expuesto al preceptuar que el ingreso de un
detenido a cualquier recinto penitenciario tiene que ser hecho slo en virtud de orden
judicial.
II. Constitucionalidad del precepto consultado
En la primera seccin de este Informe ha quedado establecido que la Carta Fundamental
contempla, en texto expreso y de sentido ntido, que el juez de garanta es el nico rgano
estatal habilitado para recibir al detenido en flagrancia. El fundamento de este principio
radica en que con dicha medida cautelar se afectan derechos esenciales del detenido,
respecto de los cuales el Ministerio Pblico carece de jurisdiccin. Fue en el Cdigo
Procesal Penal, por ende, que se agreg al precepto constitucional la obligacin policial de
informar, tratndose de esa especie de delito, al fiscal competente del Ministerio Pblico.
Esclarecido se halla, asimismo, que la Constitucin previ un plazo nico, de veinticuatro
horas, para que el detenido in fraganti quede a disposicin del juez de garanta. No existe
excepcin alguna a ese trmino y, con sujecin al artculo 7, no puede ser vlidamente
establecida. Una vez ms, fue el legislador en el nuevo Cdigo quien contempl el deber
de la polica, o del encargado del recinto de detencin, de informar al fiscal, dentro de un
plazo mximo de doce horas, sobre la detencin ya practicada. En este punto no existe
historia fidedigna que explique tal decisin legal. Empero, es plausible entender que el
propsito de la norma legal es acelerar la investigacin que incumbe practicar al fiscal,
pudiendo este rgano del Ministerio Pblico, sobre la base de ella, dejar sin efecto la
detencin, de inmediato, sin dejarlo a disposicin del juez.
Situado el problema en esa perspectiva y comparado el contexto de la Constitucin y del
Cdigo, no sin antes reconocer la ineludible supremaca sustantiva de aquella, concluye el
informante que el designio del legislador, por plausible que sea en casos excepcionales,
excede cuanto fluye del espritu y letra de la Carta Fundamental. Surge aqu, con vigor y
precisin, el imperativo de aplicar la base del sistema institucional contemplada en el
artculo 7 inciso 2 de la Constitucin.
Acertadamente, entonces, el Sr. Fiscal Nacional ha entendido que la facultad prevista en el
artculo 131 inciso 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal "debe ser ejercida en forma
prudente y moderada", con sujecin a lo puntualizado en la pgina 7 del Instructivo
General N 13, del 23 de octubre de 2000, que en su calidad de jefe superior del Ministerio
Pblico dirigi al Fiscal Regional y a los fiscales de la IV Regin. Sin embargo, ms
coincidencia todava manifiesta este dictaminante con el Sr. Fiscal Nacional cuando, en el
mismo prrafo del Instructivo precitado, tuvo la precaucin de agregar que "Esta materia
deber ser revisada peridicamente luego de las primeras experiencias del nuevo sistema
procesal penal en las regiones piloto". Los hechos puestos en conocimiento de este
dictaminante as lo van demostrando.
CONCLUSION
A la luz de las consideraciones constitucionales expuestas, la conclusin a que el suscrito
cree que es menester llegar resulta ms severa que la de recomendar prudencia y
moderacin en el desempeo de una potestad discrecional por el fiscal, pues si bien estas
cualidades de la medida reducen la gravedad de ella, no la eximen de su vicio de
inconstitucionalidad sustancial. Y este vicio es el que es necesario precaver para no
incurrir en insubsanable nulidad y otras consecuencias".
***

El informe constitucional del profesor Cea ha sido controvertido pblicamente por el

profesor Emilio Pfeffer en un artculo publicado recientemente.
De otra parte, algunas fiscalas regionales han formulado observaciones respecto de la
facultad de los fiscales para dejar sin efecto una detencin, manifestando el temor de que
stos puedan estar afectos a la responsabilidad penal configurada en el art. 149 N 5 del
C. Penal para evitar la prolongacin indebida de una detencin y expresando sus dudas
acerca de la jurisdiccionalidad de la atribucin de los fiscales cuando dejan sin efecto una
detencin practicada sin orden judicial.
Se sostiene que si el fiscal no adopta la resolucin de dejar sin efecto la detencin estara
expuesto a la responsabilidad penal prevista en el art. 149 N 5 del Cdigo Penal que
sanciona a "los que teniendo a su cargo la polica administrativa o judicial y sabedores de
cualquier detencin arbitraria, no le hicieren cesar teniendo facultad para ello, o en caso
contrario dejaren de dar parte a la autoridad superior competente".
Este tipo penal se refiere a aquellos que tienen a su cargo la polica administrativa o
judicial y segn Etcheberry, el N 5 del art. 149 se refiere a "funcionarios policiales que no
hacen cesar una detencin arbitraria o no dan parte de ella" (Derecho Penal, parte
especial, tomo III p. 219, Editorial Jurdica de Chile, 1999).
Los fiscales no tienen a su cargo a la polica administrativa o judicial y tampoco se
encuentran bajo su dependencia. Tal dependencia fue propuesta en el proyecto del
Ejecutivo sobre el nuevo Cdigo, en el artculo 106, mediante el cual el Fiscal Nacional
tena por s o por intermedio de los fiscales un poder disciplinario sobre la polica,
pudiendo sus funcionarios ser amonestados por el fiscal.
Tanto la Cmara de Diputados como el Senado no aceptaron esta proposicin y qued
absolutamente claro que las policas dependan de sus propios mandos institucionales, de
modo que ninguna facultad tienen los fiscales para amonestar o censurar a los
funcionarios policiales y a lo sumo podrn oficiar a sus superiores jerrquicos. Se dej
constancia de que no hay una relacin de subordinacin y que los fiscales dan la orden y
el otro la cumple e incluso en la Cmara se dej constancia que esta direccin era para el
solo efecto de la investigacin, lo cual excluye toda superintendencia disciplinaria.
Esta decisin legislativa guarda armona con lo establecido en el art. 80 A de la
Constitucin que permite a los fiscales dar rdenes directas a las fuerzas de orden y
seguridad, las que, segn el art. 90 de la misma Constitucin, estn conformadas por
Carabineros e Investigaciones y realizan sus actuaciones "en conformidad a sus leyes
orgnicas", lo que claramente est indicando que responden a sus mandos institucionales
y no dependen jerrquicamente de los fiscales.
Por lo anterior, no le corresponde a las policas dar parte de la infraccin a los superiores
del Ministerio Pblico y tampoco corresponde que se considere a los fiscales como
autoridad superior del polica que habra incurrido en una detencin arbitraria, porque el
art. 149 N 5 est sancionando exclusivamente al que incurre en la omisin, dentro de la
polica, para dar aviso a la autoridad superior del servicio. La autoridad superior de la
polica que detiene arbitrariamente no es el Ministerio Pblico, sino que el mando
institucional de la propia polica.
Si fuera exacta la tesis penal del oficio, habra que obligatoriamente dejar sin efecto la
detencin de la persona por el fiscal, en circunstancias de que se trata de una facultad y
que el fiscal puede perfectamente reservar su decisin de no formalizar para la audiencia
de control de detencin con el objeto de utilizar al mximo el plazo de 24 horas que tiene
para investigar o los tres das adicionales en caso de que la ampliacin del plazo sea
concedida por el tribunal y de este modo reunir el mximo de antecedentes antes de
resolver sobre la persecucin de la accin penal pblica.
Por consiguiente, esta Fiscala Nacional est en desacuerdo con la tesis penal ya
comentada en cuanto a que no hacer uso de la facultad del art. 131 inc. 2 del C.P.P.
podra importar una responsabilidad penal al fiscal por la figura del art. 149 N 5 del C.
Penal.
En cambio, la tesis de que no es jurisdiccional dejar sin efecto una detencin por el fiscal,
es un asunto debatible y susceptible de opiniones distintas en el plano constitucional. En

esta parte, la Fiscala se limitar a plantear las dudas que le ofrece esta tesis de la no
jurisdiccionalidad.
En efecto, se sostiene que la decisin del fiscal de dejar sin efecto una detencin no es
jurisdiccional, afirmacin que es al menos dudosa. Al respecto, cabe preguntarse si tal
decisin la adopta el juez de garanta, es o no jurisdiccional? Si lo es, por qu no sera
jurisdiccional la decisin del fiscal? Es que depende del rgano que toma la decisin el
carcter de jurisdiccional de la misma?
Es evidente que si el juez mediante el amparo especial del art. 95 del C.P.P. o la Corte de
Apelaciones en virtud del procedimiento de amparo constitucional libera a un detenido, la
decisin es jurisdiccional porque se impone por acto de autoridad a la polica. Tiene este
poder el fiscal sobre la polica en trminos que puede imponer su decisin sin que sea una
actuacin jurisdiccional?
No podemos olvidar que la reforma constitucional de 1997, por indicacin legislativa en el
Senado, agreg al proyecto del Ejecutivo la limitacin expresa a los fiscales para
desarrollar en caso alguno actividades jurisdiccionales, lo que tena gran importancia
porque hasta ese momento en el proyecto del Ejecutivo los fiscales tenan facultad para
detener a una persona, sin perjuicio de la ratificacin posterior por el juez de garanta
(arts. 166 y 167 del proyecto). Ello pugnaba con la reforma, puesto que la detencin es
una decisin jurisdiccional. Si la detencin no puede ser ordenada por el fiscal por ser
jurisdiccional, no se entiende o por lo menos hay dudas en virtud de qu razones la
detencin puede ser dejada sin efecto por el fiscal sin que su decisin sea jurisdiccional.
Sin embargo, esta Fiscala Nacional reconoce que el problema constitucional es discutible
y considera que no corresponde adoptar una posicin definitoria al respecto. Si el Cdigo
Procesal Penal hubiera sido revisado por el Tribunal Constitucional, las dudas sobre la
constitucionalidad del art. 131 inc. 2 seran casi puramente acadmicas y sin duda no
cabran reparos de ninguna especie.
Por consiguiente y en esta parte, aclaramos que el Fiscal Nacional no sostiene que exista
inconstitucionalidad en el art. 131 inc. 2 del C.P.P., pero s puede legtimamente dar
instrucciones generales como criterios de actuacin para que los fiscales acten
prudentemente en esta materia, teniendo en consideracin que el mencionado precepto
"faculta" al fiscal para dejar sin efecto la detencin en el plazo de 24 horas pero no lo
obliga a tomar esta decisin, pudiendo postergarla hasta la audiencia de control de la
detencin, mxime que tiene un plazo, aunque breve, para reunir todos los antecedentes
necesarios para saber si formaliza o no la investigacin.
Se hace indispensable que los fiscales comprendan la posicin de la Fiscala Nacional que
tiene que preservar el prestigio y la imagen del servicio que se ve distorsionada cuando
los fiscales asumen funciones que puedan ser interpretadas como jurisdiccionales. As
como hemos sostenido que los jueces no deben inmiscuirse en la investigacin de los
fiscales que es privativa de stos y no es jurisdiccional, con la misma fuerza debemos
evitar que los fiscales acten como si fueran jueces para resolver asuntos propios de la
jurisdiccin.
Por las consideraciones anteriores y escuchando las opiniones de los jefes de las unidades
jurdicas de la Fiscala Nacional, se ha resuelto flexibilizar la posicin del instructivo
general N 13, de la siguiente forma:
a) Si el detenido en situacin de flagrancia es conducido a la fiscala porque su detencin
ha sido efectuada por particulares y ha sido puesto a disposicin de la fiscala (art. 129
inc. 1 del C.P.P.), el fiscal deber interrogarlo y adoptar las medidas urgentes de
investigacin para resolver en el ms breve plazo si procede formalizar la investigacin en
su contra y si ello no puede hacerse por falta de mrito, podr dejar sin efecto su
detencin comunicando esta circunstancia al juez de garanta.
b) En los casos en que la detencin por flagrancia efectuada por la polica lo sea por un
hecho de los sealados en el art. 124 del C.P.P., esto es, cuando la imputacin se refiere a
faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad o
bien cuando stas no excedieren las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo,
ser suficiente su citacin a la fiscala, previa comprobacin del domicilio del detenido y
exigindole adems el sealamiento de un domicilio dentro de los lmites urbanos de la
ciudad (art. 134 inc. 1 del C.P.P.).

c) Si la detencin por flagrancia se efecta por la polica por simples delitos que excedan
los lmites sealados en el art. 124 del C.P.P., tambin el fiscal podr dejar sin efecto la
detencin cuando considerare que existen suficientes garantas de su oportuna
comparecencia. Si la polica puede hacerlo, en conformidad al art. 134 inc. 3, con mayor
razn lo puede hacer el fiscal.
d) Si la detencin por flagrancia se efecta por la polica por delitos que tengan la pena de
crimen, el fiscal slo podr dejar sin efecto esta detencin en el plazo de 24 horas
siguientes en casos muy excepcionales y previa consulta y aprobacin al fiscal regional,
autoridad que deber responder las inquietudes que de una decisin de esta especie
surjan en la comunidad, en la polica y en los medios de comunicacin social.
e) Aunque es obvio, un menor de edad hasta los 16 aos no puede ser detenido y debe
ser puesto de inmediato a disposicin del juez de menores, de modo que en este caso no
se trata de dejar sin efecto una detencin porque legalmente sta es improcedente.
f) En el caso de que el imputado detenido o su defensor aleguen una situacin de
enajenacin mental, no puede ser suficiente para la decisin del fiscal el certificado
privado de un especialista sino que es necesario acudir a la pericia de un perito oficial
designado por el fiscal y en el intertanto no procede dejar sin efecto la detencin por un
imputado de crimen mientras no exista certeza de su inimputabilidad, la que slo puede
otorgar una pericia oficial y no privada.
g) Si existen dudas sobre la identificacin del detenido y si su domicilio no puede ser
comprobado, el fiscal no puede tomar la decisin de dejar sin efecto la detencin y ser
preciso previamente reunir ms antecedentes sobre las circunstancias anteriores.
INSTRUCTIVO N 61:
SOBRE EXPULSION Y SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
Oficio N 210, mayo 25, 2001
Mediante el presente Oficio, esta Fiscala Nacional pone en su conocimiento un conjunto
de disposiciones constitucionales y legales relativas a la expulsin de personas fuera del
territorio de la Repblica, analizando sus relaciones con la condicin de la letra a) del
artculo 238 del Cdigo Procesal Penal. Lo anterior, con el objeto de evitar la solicitud de
condiciones que pudieren encontrarse al margen de la Constitucin y las leyes.
Derecho a residir y permanecer en el territorio de la Repblica
Segn lo establecido en la Constitucin Poltica del Estado, toda persona tiene derecho a
residir y permanecer en el territorio de la Repblica:
"Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: (?) 7.- El derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) Toda persona tiene derecho de
residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar
y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y
salvo siempre el perjuicio de terceros". Asimismo, los Tratados Internacionales consagran
igual derecho:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
"Artculo 12.
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a
circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia.
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio".
Pacto de San Jos de Costa Rica: Decreto N 873, de 1991, del Ministerio de Relaciones
Exteriores (Diario Oficial de 5 de enero de 1991).
"Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a
circular por el mismo y a residir en l con sujecin a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio".
Por lo tanto, toda persona tiene derecho a la libertad personal y, consecuencialmente,
tiene derecho a residir y permanecer en el territorio de la Repblica. Resulta innecesario
precisar que estas disposiciones aluden a toda persona y, por ende, no distinguen entre
nacionales y extranjeros, de modo que stos tambin tienen este derecho, en la medida
en que se sujeten a la normativa pertinente.
Sin embargo, el ejercicio de este derecho puede verse restringido en los casos previstos
en la ley. En este sentido, el propio texto constitucional indica que puede ejercerse "a
condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio
de terceros" (artculo 19 N 7 letra a). Por su parte, los Tratados Internacionales tambin
permiten la restriccin del ejercicio de este derecho:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
"Artculo 12.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando
stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean
compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas".
"Artculo 13.
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente
Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme
a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as
como someter su caso a revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o
personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin ante ellas".
Pacto de San Jos de Costa Rica:
"Artculo 22. Derecho de Circulacin y de Residencia
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una
ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones
penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o
la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido
por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico.
5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado
del derecho a ingresar en el mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada
conforme a la ley.
7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso
de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con
la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales.
8. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a
causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas.
9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros".

En el ordenamiento jurdico nacional, la restriccin del derecho constitucional a la libertad

personal mediante la expulsin de una persona del territorio de la Repblica, se encuentra
prevista en las siguientes disposiciones legales:
1. Artculo 34 del Cdigo Penal, que contempla la pena de extraamiento, y otros artculos
del mismo Cdigo Penal (por ejemplo, el artculo 472 inciso 2) o de otras leyes que
establecen esta sancin como pena accesoria (artculos 68, 69, 71 y 72 del Decreto Ley N
1.094, sobre extranjeros en Chile).
2. Artculos de leyes penales especiales (artculos 3 y 5 de la Ley N 12.927, sobre
Seguridad del Estado, y artculos 2 1.- y 3.- y 3 inciso 1 de la Ley N 18.334, sobre
conductas terroristas) y del Decreto Ley N 1.094, sobre extranjeros en Chile (artculos 17,
75, 80, 82, 84, 85, 87) que establecen la expulsin como sancin impuesta por el
Presidente de la Repblica u otras autoridades administrativas.
En consecuencia, las disposiciones legales citadas autorizan la imposicin de la sancin de
expulsin, incluso de un nacional, en los casos y en la forma prevista por ellas. En este
sentido, la jurisprudencia ha aclarado el carcter de pena que reviste la expulsin
dispuesta por autoridad administrativa:
Corte de Apelaciones de Concepcin, 4 de marzo de 1999, sentencia que desecha recurso
de amparo (revocada en segunda instancia por la Corte Suprema). Voto disidente,
considerando 4: "Que la medida de expulsin del pas es una especie de extraamiento y,
por lo tanto, una pena, aplicada por la autoridad administrativa; supone, adems, la
prohibicin permanente de regresar al pas, porque no tiene lmite de duracin".
Corte de Apelaciones de Temuco, 5 de marzo de 1999, sentencia que acoge recurso de
amparo (confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema). Considerando 7: "Es
evidente que la medida de expulsin del pas de un ciudadano constituye una pena o
sancin para la conducta que se le reprocha, aplicada, en este caso, por una autoridad de
mbito administrativo del pas".
Autoridades competentes y procedimientos establecidos
La Constitucin Poltica de la Repblica establece que los rganos del Estado deben
someter sus actuaciones a las normas de la propia Constitucin y a las disposiciones
legales:
"Artculo 6.
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley".
"Artculo 7.
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale".
Conforme a las leyes antes citadas, las autoridades competentes para imponer la sancin
de expulsin son:
1. El tribunal competente para la pena de extraamiento y sus formas accesorias.
2. El Presidente de la Repblica, directamente o a travs de otras autoridades
administrativas (como el Ministro del Interior o el Intendente Regional), para la medida
administrativa de expulsin de un extranjero.
En ambos casos, la imposicin de la sancin de expulsin supone un debido proceso.
Desde ya lo supone cuando se trata de la pena de extraamiento dictaminada por un
tribunal competente, pues es necesario efectuar previamente todo un proceso. Pero

tambin lo exige en el evento que sea la autoridad administrativa la que la disponga. En

este sentido, el segundo fallo antes citado reza:
"7. Que el funcionario recurrido en su informe invoca, adems, para justificar la legalidad
de su decreto, lo prevenido en los artculos 84, inciso 2 del D.L. 1.094 y 167 inciso 2 del
Reglamento que establecen la atribucin del Intendente Regional para disponer la
expulsin del pas sin ms trmite y exenta del trmite de toma de razn, de los
extranjeros que sean titulares de permiso de turismo. Sin embargo, el artculo 19 N 3,
inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica, seala que toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y
que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo
procedimiento (...).
8. Que analizado el precepto Constitucional referido en el motivo precedente, es preciso
dejar claramente establecido que se trata de una disposicin legal aplicable a ?cualquier
autoridad que ejerza jurisdiccin, o sea, que debe cumplir funciones o ejercer atribuciones
que afecten derechos de las personas? y que por sentencia debemos entender,
asimismo, ?cualquier resolucin que una vez dictada afecte derechos constitucionales o
legales?. Adems, cuando una autoridad administrativa dicta una resolucin que afecta
derechos de una persona, ejerce una funcin o un ?deber? impuesto por la ley, y ese acto
puede ser revisado, por los recursos legales pertinentes, por la autoridad judicial sin que
ello signifique un atropello a las facultades de esa autoridad administrativa. Todo lo
anterior nos lleva a concluir que la resolucin administrativa que afecte derechos
constitucionales o legales debe ser producto de un juicio previo o un debido proceso, y
que en caso contrario esa resolucin puede ser dejada sin efecto por la autoridad judicial
como garante de la proteccin que la Carta Fundamental o la ley le otorga al ciudadano".
Por lo tanto, de las normas y jurisprudencia citadas se sigue claramente que la sancin de
expulsin de una persona del territorio de la Repblica slo puede imponerse por la
autoridad expresamente facultada para ello y en virtud de un debido proceso, so pena de
incurrir en infraccin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Expulsin y suspensin condicional del procedimiento
Hecho este anlisis, cabe preguntarse si podra el juez de garanta imponer la expulsin de
una persona del territorio de la Repblica, en aplicacin de la condicin del artculo 238
letra a) del Cdigo Procesal Penal, y el fiscal solicitarla. Para ello, habra que sostener que
la expresin lugar determinado puede abarcar el territorio de la Repblica y, por tanto, se
podra imponer como condicin la de no residir en el territorio del Estado.
Lo primero que es menester tener presente es que la condicin de la letra a) del artculo
238, as como la de la letra b), implican una restriccin de la libertad del imputado,
especficamente de la garanta consagrada en el artculo 19 N 7 letra a) de la
Constitucin. Sus efectos son similares a las penas de relegacin y destierro previstas en
el Cdigo Penal (artculos 35 y 36), ambas calificadas por la doctrina como penas
restrictivas de libertad. Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, tomo II, pp. 155-157; Mario
Garrido Montt, Derecho Penal, tomo I, pp. 278-281.
Por lo tanto, dichas condiciones se encuentran sujetas a la norma del artculo 5 inciso 2
del Cdigo Procesal Penal:
"Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga".
Asimismo, mediante el Instructivo N 36 (segunda parte, acpite 4), sobre suspensin
condicional del procedimiento, se ha establecido expresamente que la interpretacin de
esas condiciones se encuentra sujeta al artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal y,
por ende, que debe ser restrictiva.
Entender que un lugar habitado puede ser el territorio de un Estado es claramente una
interpretacin amplia y extensiva del artculo 238 letra a) del Cdigo Procesal Penal. Tan
es as que, conforme a esta interpretacin, se podran obtener, mediante la imposicin de
esta condicin, no slo efectos similares a la pena de extraamiento sino tambin a la de
confinamiento (artculo 33 del Cdigo Penal). En efecto, segn dicha interpretacin, se
podra obligar al imputado no slo a no residir en el territorio de la Repblica sino que
tambin a residir en el territorio de otro Estado (en el mismo continente o incluso en otro

continente), pues se tratara siempre de un lugar determinado, todo lo cual obviamente no

resiste el ms mnimo anlisis.
Pero aun cuando se partiera del supuesto ficticio de la ausencia de la norma del artculo 5
inciso 2 del Cdigo Procesal Penal y del Instructivo N 36, y, por tanto, estuviera
autorizada una interpretacin extensiva del artculo 238 letra a) de dicho Cdigo, cabra
preguntarse si el texto de la ley, en aplicacin de las reglas de interpretacin del Cdigo
Civil, permite entender que un lugar determinado pueda ser el territorio de la Repblica.
Pues bien, lo cierto es que ninguna de las definiciones de la palabra lugar, del Diccionario
de la Real Academia Espaola, contempla el territorio de una Repblica:
"Lugar. Espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera. 2. Sitio o
paraje. 3. Ciudad, villa o aldea. 4. Poblacin pequea, menor que villa y mayor que aldea".
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 21 edicin, p. 1274.
Por lo tanto, conforme al Diccionario, no puede estimarse que el territorio de una
Repblica sea un lugar, pues todas las definiciones aluden a espacios geogrficos
circunscritos al interior de un territorio.
Todava cuando se hiciera caso omiso de las definiciones del Diccionario y se estimara que
el punto es dudoso, se podra entonces consultar el espritu de la ley recurriendo a la
historia fidedigna de su establecimiento. En ese evento, habra que tener presente el
Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados (pp. 105-107), en que queda expresa constancia de que la suspensin
condicional del procedimiento constituye una anticipacin de la eventual aplicacin de las
medidas alternativas previstas en la ley 18.216:
"La suspensin condicional del procedimiento consiste, fundamentalmente, en una
anticipacin del tipo de solucin que la sentencia otorgar al caso cuando, probablemente,
resulte aplicable alguna de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad
previstas en la ley N 18.216, como la remisin condicional de la pena, la libertad vigilada
o la reclusin nocturna (...) Con acuerdo del fiscal y del imputado, el juez puede suspender
el procedimiento sujetando a este ltimo a ciertas formas de control de baja intensidad,
por un perodo no superior a tres aos (...) El artculo 311, sobre suspensin condicional
del procedimiento, permite que el fiscal del ministerio pblico, con el acuerdo del
imputado, pueda solicitar del juez de control de la instruccin la suspensin condicional
del procedimiento, cuando considere que aqul puede ser objeto de la medida de remisin
condicional de la pena en el momento de dictarse la sentencia. La ley 18.216 es una ley
bastante liberal, porque otorga el beneficio de cumplimiento alternativo a todas las
personas con delitos de menos de cinco aos. Tiene una hiptesis de reincidencia, que es
la reclusin nocturna. Esta ley no se cumple, por efecto de la prisin preventiva. La norma
busca dar cumplimiento a la ley 18.216. Lo que se elimina es la prisin preventiva, la que
anula el efecto de las medidas alternativas (...) En definitiva, se acord no hacer referencia
a la remisin condicional de la pena sino a una condena privativa o restrictiva de libertad
especfica, que no excediere de tres aos, pensando tanto en la rehabilitacin del
imputado como en los intereses de la vctima, e indicar en la disposicin misma,
reproducindolas con las adecuaciones pertinentes, las exigencias que establece la ley N
18.216 para que proceda la remisin condicional de la pena".
Asimismo, habra que considerar el Primer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (pp. 159 y 163-164), donde se hacen
aclaraciones del mismo tenor:
"Al respecto, el Profesor seor Tavolari explic que esta institucin persigue un efecto muy
similar a la institucin de la remisin condicional de la pena, con la diferencia de que, en
lugar de dejar en suspenso la aplicacin de la pena, lo que se deja en suspenso es la
tramitacin misma del proceso, de modo que, si el sujeto delinque en el perodo de
observacin, se le sigue proceso por el nuevo delito y por el que se dej en suspenso (...)
Por su parte, el H. Senador seor Zurita manifest que, dadas las explicaciones del
Profesor seor Tavolari, queda claro que esta institucin es la remisin condicional de la
pena anticipada, y la remisin de la pena no es ms que el cumplimiento de una condena
en libertad. Aqul a quien le remiten la pena, queda sujeto al control del Patronato de Reos
en el perodo que corresponda, y si durante ese lapso comete un delito, la pena que le fue
remitida le ser aplicada de inmediato, sin perjuicio de la que se aplique por el segundo
delito".

En la historia fidedigna del establecimiento del Cdigo Procesal Penal queda claramente
establecido que la suspensin condicional del procedimiento es una anticipacin de la
remisin condicional de la pena. En este sentido, la condicin de la letra a) del artculo 238
es similar a la de la misma letra del artculo 5 de la Ley N 18.216:
"a) Residir en una localidad determinada que podr ser propuesta por el condenado. La
residencia podr ser cambiada, en casos especiales, por la Seccin de Tratamiento en el
Medio Libre segn calificacin que sta realice".
De la lectura de esta norma queda a todas luces claro que siempre se trata de una
localidad determinada dentro del territorio de la Repblica. Por su parte, la palabra lugar
de la letra a) del artculo 238 del nuevo Cdigo es similar al vocablo localidad de la letra a)
del artculo 5 de la ley antes citada, de modo que ni aun consultando el espritu de la ley
podra estimarse que dicha palabra pudiera comprender el territorio de un Estado. El
hecho de que se haya incorporado la posibilidad de obligar a "no residir" en un lugar
determinado, no cambia en nada lo sealado anteriormente.
En consecuencia, resulta simplemente imposible entender que el lugar determinado a que
alude el artculo 238 letra a) del Cdigo Procesal Penal pudiera comprender el territorio de
la Repblica. Si, no obstante todas las consideraciones expuestas, se incurriera en dicha
imposibilidad, habra que tener en cuenta que imponer a un imputado la obligacin de no
residir en el territorio de la Repblica reviste un claro contenido punitivo que
materialmente no se diferencia de las penas de extraamiento y de expulsin. Pero, se
encuentra el juez de garanta facultado expresamente por la ley para imponer dichas
penas mediante la suspensin condicional del procedimiento?
Como antes se dijo, el extraamiento, ya sea como pena principal o como accesoria, slo
puede ser impuesto por un tribunal competente en virtud de un debido proceso, esto es,
en el nuevo sistema procesal penal, el juez de garanta en base a un juicio simplificado o
abreviado y el tribunal de juicio oral en lo penal en virtud de un juicio oral. Se debe tener
presente que el extraamiento puede afectar a un imputado nacional, lo que se encuentra
proscrito por el artculo 22 nmero 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica, de modo que las
disposiciones que establecen esta pena deben interpretarse en forma absolutamente
restrictiva y, por tanto, sera del todo ilegal burlar esta restriccin mediante la suspensin
condicional del procedimiento.
Por otra parte, la medida de expulsin de un extranjero slo puede ser impuesta por el
Presidente de la Repblica u otra autoridad administrativa expresamente facultada para
ello, siempre en virtud de un debido proceso.
En conclusin, aun cuando se incumplieran las reglas mnimas de interpretacin de la ley,
slo infringiendo el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica podra el juez de
garanta imponer esta condicin, puesto que el Prrafo 6 del Ttulo I del Libro Segundo del
Cdigo Procesal Penal expresamente no le ha conferido la facultad de expulsar a un
imputado en virtud de la suspensin condicional del procedimiento all regulada. En
consecuencia, jams un fiscal podra solicitar tal condicin sin incurrir tambin en
infraccin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Esta instruccin general fue
preparada por la Unidad de Proteccin a las Vctimas y Testigos de la Fiscala Nacional que
dirige la abogada Sonia Rojas Valdebenito.
INSTRUCTIVO N 62:
SOBRE SALIDAS ALTERNATIVAS EN LOS DELITOS DE DESEMPEO DE UN CONDUCTOR EN
ESTADO DE EBRIEDAD
Oficio N 226, junio 4, 2001
El presente instructivo general tiene por objeto entregar a los fiscales adjuntos del pas las
orientaciones necesarias para que ejerzan las salidas alternativas que el Cdigo Procesal
Penal contempla respecto a los delitos de manejo en estado de ebriedad,
complementando y/o rectificando los criterios de actuacin fijados por los Instructivos
Generales Nos 15, 35, 36 y modifica el N 37, por las razones que pasan a exponerse.
Esta Fiscala Nacional ha observado con profunda preocupacin el alto ndice de denuncias
por manejo en estado de ebriedad, en sus diversas variantes, que han tenido lugar en las
regiones de La Araucana y Coquimbo, dada la importancia que este tipo de ilcitos reviste
para la sociedad, pues pone en peligro la seguridad pblica, colectiva o comn, sin

perjuicio de las perniciosas consecuencias que para la vida y la integridad fsica de las
personas suele tener.
Por otra parte, se ha constatado disparidad de criterios en las actuaciones de los fiscales
ante estos delitos, especialmente en cuanto al ejercicio de las salidas alternativas que
contempla el Cdigo Procesal Penal.
Por lo anterior, y en uso de las facultades que me confiere el artculo 17 letra a) de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, esta Fiscala Nacional ha decidido impartir los criterios de
actuacin que se expresarn, en cuanto al ejercicio de las salidas alternativas
contempladas en el Cdigo Procesal Penal, que a su vez vienen en complementar
anteriores criterios de actuacin en el uso de tales mecanismos, habindose escuchado al
Consejo General del Ministerio Pblico en su sesin del 1 de junio en curso.
1. Principio de oportunidad
Mediante el Instructivo General N 37, de 05 de enero del presente ao, fecha en que se
public la Ley 19.708 que entreg competencia a los jueces de garanta para conocer y
fallar las faltas e infracciones contenidas en la Ley 17.105, en su pgina 10 se seal:
"esta Fiscala Nacional instruye y faculta a los Fiscales para que tratndose de las simples
ebriedades y dems infracciones de la Ley de Alcoholes, hagan uso de la facultad de
ejercer el principio de oportunidad (Art. 170), siempre que la infraccin haya sido
cometida por primera vez por el infractor. En los dems casos, siguiendo los criterios
generales para ejercer el principio de oportunidad, que se encuentran explicados en el
instructivo general N 35, habr de ponderarse por los Fiscales la entidad y circunstancias
de comisin de la falta o infraccin, para resolver sobre su ejercicio, para lo cual quedan
tambin facultados".
Es del caso que de acuerdo a lo establecido en el artculo 121, incisos 2 y 3 de la Ley de
Alcoholes, la pena asignada al delito de manejo en estado de ebriedad si se causan
lesiones de mediana gravedad o graves, es de presidio menor en su grado medio, y si
resultare la muerte de una o ms personas, es de presidio menor en su grado mximo. En
consecuencia, en ninguno de estos ilcitos procede el ejercicio del principio de
oportunidad, pues la pena asignada es superior al lmite de la sealada en el artculo 170
del Cdigo Procesal Penal, para permitir tal salida alternativa.
Respecto de los manejos en estado de ebriedad simple o el que cause daos o lesiones
leves.
Como se expres en el Instructivo General N 35 de 15 de diciembre del ao pasado, la
conveniencia del ejercicio del principio de oportunidad por los fiscales, resulta
imprescindible para lograr los fines del Ministerio Pblico, esto es, la investigacin y
persecucin criminal de los hechos punibles de mayor relevancia, que afectan a bienes
jurdicos importantes para la sociedad, tales como la vida, la integridad fsica, la libertad
en sus diversas manifestaciones, la salud pblica y privada.
Adems, con ocasin de sealar los requisitos copulativos que deban concurrir para su
procedencia, en cuanto a lo que se entenda por comprometer gravemente el inters
pblico, se indic en la pgina 4 del Instructivo 35 lo siguiente: "Intentando acercarnos a
elementos de juicio sobre el compromiso del inters pblico, conviene recordar que la
norma en comento est tomada de la Ordenanza Procesal Penal alemana y del Cdigo
Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. Dicha Ordenanza ?contempla este principio con
un triple objetivo, ofrecer una solucin de ndole procesal al problema del control de la
criminalidad de bagatela; procurar un aceleramiento de la marcha de la administracin de
justicia; e, intentar evitar en delitos de dicha entidad, el efecto desocializante que suele ir
unido al cumplimiento de una pena. Se persegua de este modo, la descriminalizacin y la
diversificacin, como medios necesarios para concebir una persecucin efectiva en el
mbito de la restante criminalidad?.
Adems, como criterio de actuacin textualmente se agreg: "En consecuencia, se faculta
a los Fiscales de la IV y IX Regin, para que ejerzan el principio de oportunidad, solamente
en los casos de las faltas y delitos, en la medida que con la debida ponderacin casustica
del compromiso social que el hecho punible concreto acarree y sus circunstancias de
comisin, les permitan concluir su conveniencia".
En este orden de ideas creemos que resulta estrictamente indispensable sealar en este
Instructivo General, con ocasin de los delitos de manejo en estado de ebriedad simple o

con resultado de daos o lesiones leves, que no se tratan de delitos denominados de

bagatela por la afeccin a la seguridad personal de los ciudadanos y por la sensacin de
impunidad que se forma en la comunidad.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en consideracin lo sealado en el presente
Instructivo, como en los anteriormente sealados, los que se reiteran y lo previsto,
adems, en el artculo 12 de la Ley 19.640, en cuanto a que el Ministerio Pblico se
organiza en una Fiscala Nacional y en las Fiscalas Regionales y estas, a su vez, organizan
su trabajo a travs de fiscalas locales, en relacin con lo preceptuado en el artculo 27 de
la misma Ley, en el sentido que es a los fiscales regionales a quienes les corresponde el
ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico en la regin por s o por
medio de los fiscales adjuntos, cada vez que en una investigacin por delitos de manejo
en estado de ebriedad, sean simples o con resultado de daos o lesiones leves, crean
conveniente ejercer el principio de oportunidad, en la medida que con la debida
ponderacin casustica del compromiso social que el hecho punible concreto acarree y sus
circunstancias de comisin, les permitan concluir su utilidad debern ser autorizados
expresamente por el respectivo Fiscal Regional y bajo su responsabilidad.
2. Acuerdos reparatorios
En el Instructivo N 37, en el nmero 3 del acpite Criterios de Actuacin, se expres que
"se exclua, en trminos generales, del ejercicio del principio de oportunidad los simples
delitos contemplados en la ley de alcoholes que deban sustanciarse de acuerdo con el
procedimiento ordinario, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar otras salidas alternativas,
como por ejemplo los acuerdos reparatorios, de darse el caso, segn las instrucciones
generales".
Es del caso que en el delito de manejo en estado de ebriedad, cualquiera sea su resultado,
el bien jurdico protegido es, principalmente, la seguridad del trnsito pblico, el cual es
un bien jurdico de carcter colectivo, no siendo en consecuencia un bien jurdico
disponible de carcter patrimonial.
Por lo tanto, se rectifica el Instructivo N 37, en cuanto hace posible la procedencia de los
acuerdos reparatorios en estos ilcitos, instruyndose por el contrario sobre la
improcedencia de esta salida alternativa en los delitos por manejo en estado de ebriedad,
sean simples o con resultados.
3. Suspensin condicional del procedimiento
En el Instructivo General N 36, sobre la Suspensin Condicional del Procedimiento, se
seal, en la pgina 2: "La suspensin condicional del procedimiento es, en definitiva, un
instrumento poltico criminal entregado a la discrecionalidad del rgano de persecucin
penal para que haga uso de l cada vez que estime que la persecucin no aparece
necesaria, teniendo en consideracin que su aplicacin resulte til desde la perspectiva
del imputado y de la vctima".
En el mismo sentido en la pgina 5 del mencionado Instructivo General, se indic: "Estas
circunstancias, hacen aconsejable una actitud inicial prudente y un tanto conservadora,
hasta tanto se puedan observar los resultados de las primeras aplicaciones que se hagan
de la institucin a que se refieren los criterios a instaurar, dadas las dificultades de control
a que se ha hecho mencin".
Con motivo de la dictacin de la Ley 19.708 de 05 de enero del presente ao, que
modific a su vez el artculo 14 de la Ley 19.665, entregando competencia a los jueces de
garanta para conocer y fallar las faltas e infracciones contenidas en la Ley de Alcoholes y
agreg que deban adems tramitarse, de acuerdo al procedimiento simplificado,
cualquiera sea la pena que ella les asigne, han surgido dudas de orden prctico que es
necesario tener presente.
Por una parte, existen delitos que tienen como pena asignada una superior a la de presidio
o reclusin menor en su grado mnimo y por otra, surgieron dudas sobre la procedencia de
esta salida de alternativa en aquellos casos en que debiere recurrirse al procedimiento
simplificado.
Luego de un detenido estudio de los antecedentes legislativos y de las normas relativas a
la suspensin condicional del procedimiento y del procedimiento simplificado, se ha

llegado a la conclusin de que no procede esta salida alternativa en el procedimiento

simplificado, en base a los fundamentos que se indicarn:
a) Segn la historia de la ley, el procedimiento simplificado se concibi para conocer y
fallar las faltas penales y fue la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado
la que ampli la aplicacin de este procedimiento a los simples delitos para los cuales el
fiscal solicite una pena que no exceda de 540 das de privacin de libertad. Lgicamente,
la suspensin condicional del procedimiento no es proporcional a la entidad de la
gravedad que implica una falta.
b) Los artculos 390 y 394 del Cdigo Procesal Penal, contemplan expresamente el
principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios como salidas alternativas a este
procedimiento sin referirse a la suspensin condicional del procedimiento.
c) El artculo 389 expresa que se aplicarn supletoriamente, en lo que no se proveyere, las
normas del Libro Segundo, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza.
Ahora bien, dado lo constreido de este procedimiento, las normas sobre suspensin
condicional del procedimiento no se adecuan a la brevedad y simpleza del procedimiento
simplificado en que se desemboca rpidamente en un juicio oral ante el mismo juez de
garanta.
d) En el procedimiento simplificado no existe el trmite de la formalizacin de la
investigacin que es propio del procedimiento ordinario y la suspensin condicional del
procedimiento slo es procedente una vez formalizada la investigacin conforme lo
establece el artculo 245 del Cdigo Procesal Penal. Adems, la suspensin condicional del
procedimiento no procede cuando se ha citado a un juicio oral y slo puede debatirse
durante la investigacin y en la audiencia de preparacin del juicio oral, trmites estos
ltimos que no existen con esas caractersticas en el procedimiento simplificado.
e) Por otra parte, la suspensin condicional del procedimiento es un instrumento poltico
criminal entregado a la discrecionalidad del rgano de persecucin penal para que haga
uso de l cada vez que estime que la persecucin penal no aparece necesaria, teniendo
en consideracin que su aplicacin resulte til desde la perspectiva del imputado y de la
vctima.
Es del caso que el artculo 238 del Cdigo Procesal Penal no contempla entre las
condiciones por cumplir, al ser decretada la suspensin condicional del procedimiento, la
inhabilitacin para conducir durante el perodo de la suspensin, medida que se estima
indispensable, en consideracin a los bienes afectados por este delito y al debido
equilibrio que debe existir entre la posibilidad de reinsercin del imputado y la defensa de
la sociedad.
Una de las crticas provenientes del mbito judicial a la aplicacin de esta salida
alternativa a los delitos de manejo en estado de ebriedad consiste precisamente en que la
licencia de conducir no puede ser retenida durante el perodo de observacin del
imputado, situacin que se presenta ms favorable al caso del infractor que maneja bajo
la influencia del alcohol al cual se le retiene la licencia y adems tiene que pagar una
multa por la infraccin.
Sin embargo, en los casos de que el delito de manejo en estado de ebriedad causando la
muerte o lesiones graves o menos graves, si el procedimiento que se utiliza es el ordinario
y no el simplificado, cabra aplicar la salida alternativa de la suspensin condicional del
procedimiento siempre que se renan los requisitos sealados en el artculo 237 del
Cdigo Procesal Penal.
***
Esta interpretacin restrictiva es la que debe aplicarse a partir de este instructivo, pero
debe reconocerse que es una situacin en que se necesita legislar para posibilitar
expresamente la suspensin condicional del procedimiento siempre que se establezca
como condicin la de inhabilitar al conductor para conducir un vehculo motorizado entre
seis meses y un ao.
As se establece en el proyecto de normas adecuatorias pendiente en el Congreso en que
se agrega como condicin de la suspensin en estos delitos la inhabilidad del conductor
para manejar en un perodo que flucta entre los seis meses y un ao. Si esta norma se

aprueba finalmente, el presente instructivo ser modificado para permitir la aplicacin de

esta salida alternativa al procedimiento simplificado en que se juzga la posible comisin
de un delito de manejo simple en estado de ebriedad.
***
4. Suspensin de la imposicin de condena
El artculo 398 del Cdigo Procesal Penal faculta al juez para dejar en suspenso la pena
impuesta y sus efectos por un plazo de seis meses, sin cumplir otra condicin que no sea
la de no ser objeto de un nuevo requerimiento o formalizacin, lo que no reviste mayor
importancia tratndose de las faltas, pero s en el caso de conductas de mayor gravedad
constitutivas de delitos y que de ejercer el juez la facultad indicada, quedar en la
absoluta impunidad.
Al respecto, cabe sealar que el artculo 121 inciso 6 dispone que la medida de
suspensin del carn para conducir no podr ser suspendida, norma que no fue derogada
expresamente por la Ley 19.708, y que de acuerdo al principio de la especialidad de la ley
debe considerarse vigente.
Por lo tanto, se instruye a los fiscales que en el requerimiento se solicite que no se deje en
suspenso la pena, esto es, que el juez no haga uso de la facultad que le confiere el aludido
artculo 398 del C.P.P., en consideracin a la naturaleza y gravedad del delito y a otros
antecedentes que pudieren darse en el caso concreto, y para el caso de no acogerse tal
peticin, debe sostenerse que no obstante la suspensin de la imposicin de la condena
en virtud del artculo 121 inciso 6 de la Ley de Alcoholes, de igual manera debe al
infractor suspenderse su licencia para conducir.
En caso de no prosperar esta tesis del Ministerio Pblico ante el juez de garanta, se hace
necesario que se recurra por la va que corresponda, para tratar de obtener una
jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia.
INSTRUCTIVO N 63:
SUSTITUYE SEGUNDA PARTE DEL INSTRUCTIVO N 34, SOBRE ACUERDOS REPARATORIOS
Oficio N 358, agosto 17, 2001
El presente instructivo tiene por objeto sustituir la segunda parte del instructivo N 34 de
14 de diciembre de 2000, sobre acuerdos reparatorios.
Sustitucin de la segunda parte del instructivo N 34 (14 de diciembre de 2000)
II. Procedimiento
18. Cuando a juicio del fiscal procediere un acuerdo reparatorio conforme a los Nos
anteriores, respecto de un delito que afectare bienes jurdicos individuales (v. gr.:
patrimonio), solicitar de inmediato a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y
Testigos el apoyo que considere necesario para alcanzar tal acuerdo entre vctima e
imputado, como por ejemplo, un informe tcnico, una gestin de acercamiento entre las
partes, etc. Para ello, proceder a la derivacin del caso a dicha Unidad Regional.
Esta derivacin a la Unidad Regional ser facultativa tratndose de delitos respecto de los
cuales se aplicare el procedimiento simplificado y procediere un acuerdo reparatorio en
conformidad al artculo 394 del Cdigo Procesal Penal.
La derivacin a la Unidad Regional no proceder en los casos de delitos que afectaren
bienes jurdicos colectivos ni en los que vulnerasen intereses fiscales.
19. La Unidad Regional podr conducir un proceso de conciliacin o de mediacin penal
invitando a la vctima y al imputado para que concurran voluntariamente al mismo. Antes
de la audiencia correspondiente, la Unidad Regional informar al fiscal sobre el proceso de
conciliacin o mediacin seguido y los trminos del acuerdo.
El fiscal o la Unidad Regional podrn ofrecer a la vctima y al imputado que concurran
voluntariamente a un centro especializado en mediacin, cuando hubiere uno en la regin
respectiva.

La Unidad Regional podr realizar otras gestiones tendientes a alcanzar el acuerdo

reparatorio entre vctima e imputado, como por ejemplo, en el evento que las partes
autnomamente hubieren alcanzado un acuerdo, facilitar su conclusin o apoyar su
realizacin.
Los fiscales no podrn en ningn caso conducir procesos de conciliacin o mediacin
penal, puesto que no son terceros respecto de las partes sino que, por el contrario, ejercen
la accin penal pblica en contra de una de ellas, cual es el imputado.
20. Cuando no se derivare el caso a la Unidad Regional, conforme a lo dispuesto en el N
18 anterior, el fiscal podr negociar con la defensa y el imputado un acuerdo reparatorio,
siempre que la vctima no tuviere abogado y teniendo en cuenta su voluntad e intereses.
Esto en ningn caso significar que el fiscal acte como abogado de la vctima, slo
implicar un intento de compatibilizar el inters del Ministerio Pblico por evitar que los
delitos de mediana gravedad lleguen a juicio oral con los intereses concretos de la vctima
afectados por estos delitos.
La negociacin consiste en que las partes involucradas intentan llegar a un acuerdo
directamente, sin recurrir a un tercero conciliador o mediador.
Si la vctima tuviere abogado, el fiscal proceder conforme al N 19 precedente.
En los casos de delitos que afectaren bienes jurdicos colectivos y aquellos que vulneraren
intereses fiscales, corresponder al organismo estatal respectivo iniciar, si as procediere
conforme a sus propias facultades legales, un proceso de negociacin con el imputado y la
defensa, sin perjuicio de las atribuciones del fiscal en la audiencia correspondiente.
En los procesos de negociacin no podr incurrirse en ninguna clase de coaccin o
amenaza ni podrn formularse reproches morales.
21. Los acuerdos reparatorios pueden aprobarse en las siguientes oportunidades:
a) Audiencia de formalizacin de la investigacin.
b) Audiencia especial al efecto en aquellos casos en que no se solicite en la audiencia de
formalizacin de la investigacin. A esta audiencia sern citados todos los intervinientes
en el procedimiento.
c) Audiencia de preparacin del juicio oral, si se encuentra cerrada la investigacin.
En el caso de la letra b), no constituye requisito de validez de la audiencia la presencia del
defensor, a diferencia de la audiencia en que se ventila la suspensin condicional del
procedimiento (artculo 237 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal). Tampoco constituye tal
requisito la presencia del abogado de la vctima, cuando tuviere uno, en ninguna de las
audiencias sealadas en las tres letras anteriores. El profesor Ral Tavolari aclar, en un
seminario realizado en la Fiscala Nacional, que no constituye requisito del acuerdo
reparatorio que la vctima tenga abogado.
En todo caso, es condicin esencial que se haya formalizado la investigacin en contra del
imputado.
Tambin puede aprobarse un acuerdo reparatorio en la audiencia de procedimiento
simplificado (artculo 394 del Cdigo Procesal Penal).
22. El registro del Ministerio Pblico en que consta el acuerdo reparatorio es reservado. Sin
embargo, la vctima puede solicitar la informacin que el registro contenga sobre el
imputado, pero no tiene acceso material directo al registro. Esta solicitud deber hacerse
a la persona encargada del control del registro que en cada fiscala se designe, debiendo
dejarse especial constancia en l del nombre de la persona que requiri la informacin, la
fecha en que lo hizo y aquella en que se le entreg la informacin.
23. Conforme al artculo 335 del Cdigo Procesal Penal, no se puede invocar, dar lectura ni
incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn antecedente que diga relacin con
la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia o rechazo de un acuerdo reparatorio.
Esta norma imperativa obliga a los fiscales y, eventualmente, a los funcionarios de las
Unidades Regionales, a mantener reserva respecto de las conversaciones, argumentos y

otros antecedentes que se hayan utilizado en las conciliaciones, mediaciones o

negociaciones previas al acuerdo reparatorio, sin perjuicio de la responsabilidad de los
jueces respecto de la aplicacin de dicha norma.
INSTRUCTIVO N 64:
IMPARTE INSTRUCCIONES SOBRE LA INTERPOSICION DE LOS RECURSOS QUE INDICA, EL
RECURSO DE QUEJA Y LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES
Oficio N 371, agosto 23, 2001
Mediante los instructivos generales Nos 17 y 18, esta Fiscala Nacional imparti
instrucciones relacionadas con las disposiciones generales de los recursos contenidas en
el Ttulo I del Libro III y del recurso de reposicin del Ttulo II del mismo Libro del Cdigo
Procesal Penal; a su vez, mediante el instructivo general N 21 se analiz el recurso de
apelacin regulado en el Ttulo III del mismo Libro y por el instructivo general N 28 se
abord el estudio del recurso de nulidad establecido en el Libro Tercero del C.P.P. (Ttulo IV,
Arts. 372 a 387).
El presente instructivo general tiene por objeto establecer el procedimiento a seguir para
el caso de que el fiscal adjunto sea de la opinin de deducir los recursos procesales
pertinentes, lo anterior en virtud de las facultades directivas y econmicas que me
confiere el artculo 80 I de la Constitucin Poltica y con el objeto de contribuir a un mejor
estudio de las eventuales impugnaciones que pudieran entablarse en contra de
actuaciones y resoluciones judiciales.
La creacin de las unidades jurdicas asesoras del fiscal regional que se implementar en
el segundo semestre del 2001, permite que las fiscalas regionales sean los rganos
regulares y normales para resolver en materia de interposicin de recursos, en especial los
de nulidad, sin que sea necesario consultar a la Fiscala Nacional, salvo que se trate de un
asunto excepcionalmente delicado que afecte las relaciones institucionales entre el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial.
De modo que siendo adems las fiscalas regionales las que representan al Ministerio
Pblico en las regiones, asistidas por las fiscalas locales, no le corresponde a la Fiscala
Nacional resolver la interposicin y el contenido de los recursos procesales.
La colaboracin que ha prestado la Fiscala Nacional hasta ahora, a travs de su asesora
jurdica, no puede ser permanente y no puede reemplazar la labor propia de los fiscales
regionales, asistidos por la nueva unidad de apoyo legal que se ha constituido, sin que
tampoco pueda ser interpretada la ayuda de la Fiscala Nacional como una interferencia en
el trabajo de los fiscales regionales.
A continuacin, se recapitularn algunos tpicos de los instructivos anteriores sobre
recursos procesales que todos los fiscales deben tener en cuenta al momento de resolver
sobre los recursos que pueden interponer en contra de las resoluciones judiciales.
I. En cuanto al recurso de apelacin
Como es de su dominio, en virtud de lo establecido en el artculo 364, en relacin con el
artculo 370 C.P.P., slo son apelables las resoluciones dictadas por el juez de garanta
cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la
suspendieren por ms de treinta das y cuando la ley lo sealare expresamente.
Por el instructivo general N 21 se sistematizaron algunos ejemplos de resoluciones
dictadas por el juez de garanta en que expresamente la ley otorga el recurso de
apelacin.
Por otra parte, segn lo dispuesto en el artculo 352 del C.P.P. para recurrir se necesita
haber sufrido un agravio, lo que para el Ministerio Pblico es un concepto amplio dada la
naturaleza de sus funciones.
En el instructivo general N 17, pgina 5, se indic: "Por consiguiente, el concepto del
agravio no es idntico tratndose de un interviniente corriente que no tiene la naturaleza
y rol que desempea el fiscal en todo proceso penal. En consecuencia, habr situaciones
limtrofes en que la existencia del agravio respecto del ministerio pblico tendr que ser
interpretada de manera amplia considerando la naturaleza de sus funciones".

"Desde un punto de vista operativo, en los casos en que se presenta dudosa la existencia
del agravio, los fiscales debern consultar esta situacin con sus superiores jerrquicos,
porque si bien aquellos representan directamente al M.P. no es menos cierto que se trata
de una materia sumamente delicada en que est envuelta la poltica de actuacin criminal
del Ministerio Pblico".
Ahora bien, en estos casos dudosos, por resolucin N 350 de 05.06.2001 y atendida la
necesidad de contar con abogados que asesoren a los Fiscales Regionales en materias
relacionadas con la direccin de la investigacin y el ejercicio de la accin penal pblica,
se crearon en las respectivas fiscalas regionales Unidades Jurdicas Asesoras del Fiscal
Regional y a ellas debern ser enviadas las consultas de los fiscales adjuntos para recurrir
por va de apelacin de una determinada resolucin judicial, con los antecedentes
necesarios para un acertado conocimiento y evaluacin de su procedencia, dentro de los
dos das siguientes a la notificacin de la resolucin que motiva la interposicin del
recurso. Conjuntamente con dicha consulta el fiscal adjunto deber remitirles un borrador
del recurso para su revisin.
El fiscal regional asesorado por dicha unidad deber estudiar los antecedentes dentro del
plazo de dos das desde su recepcin y enviar por correo electrnico el borrador del
recurso corregido al fiscal adjunto para su interposicin dentro de plazo.
Para el caso que el recurso de apelacin sea declarado inadmisible por el juez de garanta,
el fiscal adjunto del caso deber ponderar la necesidad de recurrir de hecho a la Corte de
Apelaciones y en su caso consultar al fiscal regional, a travs de la unidad asesora a que
se ha hecho referencia.
II. En cuanto al recurso de nulidad
Por el instructivo general N 28 se entreg un breve anlisis de este recurso, en el que se
indic la procedencia, la forma y plazo de su interposicin, las causales, el tribunal
competente, etc.
Las resoluciones susceptibles de ser impugnadas por este recurso son las sentencias
definitivas dictadas en el juicio oral con el fin de que se invalide el juicio oral y la sentencia
definitiva o solamente sta (artculo 372 del C.P.P.). Adems, por disposicin expresa de la
ley tambin procede el recurso de nulidad para impugnar las sentencias definitivas
dictadas por el juez de garanta en el procedimiento simplificado del Ttulo I del Libro IV
(art. 399). Asimismo y, aunque con limitaciones, en el procedimiento de extradicin pasiva
que conoce en primera instancia un ministro de la Corte Suprema (art. 450). En este
ltimo procedimiento se da la particularidad de que tambin la sentencia es apelable,
conociendo de ambos recursos la Corte Suprema, materia que ser relevante para el
Ministerio Pblico en el caso de que un fiscal intervenga en representacin de un gobierno
extranjero.
De otra parte, los fiscales debern tener especialmente en cuenta que en los recursos de
nulidad deben pedir necesariamente como peticin concreta la anulacin del juicio oral,
porque la posibilidad de dictar sentencia de reemplazo por la misma Corte est
circunscrita a los casos indicados en el artculo 385 del C.P.P. y los que estn vinculados
nicamente con los recursos interpuestos por la defensa del acusado.
Por esta razn y con el fin de uniformar criterios al respecto, se ha dispuesto lo siguiente:
1. Toda sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral en lo penal, deber
remitirse a la Fiscala Regional, dentro del plazo de tres das, contado desde la notificacin
de la misma, con todos los antecedentes que sean necesarios para su debida comprensin
(acusacin, audiencia de preparacin del juicio oral, etc.).
2. Conjuntamente debern remitirse de la misma forma el registro del juicio oral. Si ocurre
que este registro se encuentra en CD, cada Fiscala Regional deber disponer lo pertinente
para contar a la brevedad con Unidad Grabadora de CD o lector grabador, para que sea
debidamente copiado.
3. En caso de estimarse procedente por el respectivo fiscal la interposicin de un eventual
recurso de nulidad, deber acompaarse junto con lo anterior un breve informe que
contenga la opinin del fiscal adjunto sobre la procedencia del mismo, ello a menos que la
urgencia del caso obligue a prescindir de este antecedente.

4. Ahora bien, respecto a las sentencias dictadas por los jueces de garanta en los
procedimientos simplificados en que son susceptibles del recurso de nulidad, los
antecedentes enunciados precedentemente debern ser enviados dentro del mismo plazo
a la Unidad Asesora del Fiscal Regional, para que evale su interposicin.
5. En otro orden de ideas conveniente es sealar que la defensa penal pblica ha deducido
sendos recursos de nulidad para que sean conocidos por la Excma. Corte Suprema, en
razn de lo dispuesto en el artculo 373 letra a) en relacin con el 376, ambos del C.P.P.
Tambin se han presentado recursos similares por los fiscales.
Al respecto, hay que hacer presente que diversos fallos recientes de la Corte Suprema han
devuelto a la Corte de Apelaciones respectiva varios recursos de nulidad interpuestos por
la defensora o por la fiscala, indicando que el tribunal competente para conocer de ellos
es este ltimo tribunal, por cuanto los problemas de la legalidad de la pena o del tipo
penal aplicado, no son de aquellos que constituyen violacin de las garantas
constitucionales o de los tratados internacionales y que la Corte Suprema slo debe
conocer del recurso de nulidad en los casos excepcionales que establece el Cdigo
Procesal Penal.
Para un acertado seguimiento del recurso en la Corte Suprema y para el caso de que se
haya interpuesto para ante dicho tribunal y a fin de efectuar las respectivas solicitudes de
declaracin de inadmisibilidad, adhesin o formular las pertinentes observaciones, se hace
estrictamente indispensable que se remita a esta Fiscala Nacional, por conducto del Fiscal
Regional respectivo, copia ntegra de los antecedentes (recurso de nulidad, sentencia
impugnada) al da siguiente de la resolucin y notificacin que concede el recurso. Si se
trata de sentencias definitivas pronunciadas por el tribunal del juicio oral, deber
adjuntarse adems copia ntegra de los registros del juicio oral en CD o reproduccin del
mismo por otra va fidedigna.
No obstante las objeciones de la Defensora Penal Pblica, la Corte Suprema en fallo
reciente ha resuelto que el Fiscal Nacional por s o por intermedio de algn jefe de una
unidad especializada de la Fiscala Nacional, puede defender el punto de vista del
Ministerio Pblico, sin que ello signifique asumir una investigacin penal que es privativa
de los fiscales.
Sin perjuicio de lo anterior, cada vez que sea posible se llamar a los propios fiscales del
caso para que concurran a los alegatos de la Corte Suprema, sea a favor o en contra de
los recursos de nulidad.
6. Hay que tomar precauciones respecto a la comparecencia ante la Corte cuando los
fiscales son recurrentes. Nuestra opinin y entiendo que la de la mayora de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones es que no existe plazo fatal para la
comparecencia del recurrente, pero existen opiniones aisladas que sostienen que existe la
desercin del recurso por la no comparecencia del recurrente en el plazo de 5 das porque
la norma del art. 63 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal no se reproduce en el
nuevo Cdigo Procesal Penal y que entonces corresponde aplicar el C. de Proc. Civil, en
que la no comparecencia del recurrente en el plazo fatal correspondiente ocasiona la
desercin del recurso. El instructivo de la Corte Suprema relativo al recurso de apelacin
da a entender que existe un plazo de comparecencia que debe respetar el recurrente, aun
cuando no sostiene derechamente que la sancin por la no comparecencia sea la
desercin del recurso.
El fiscal regional y los fiscales locales debern estar muy atentos al criterio de la Corte
respectiva, porque en el caso de que exista el ltimo criterio, lo ms prctico sera
comparecer formalmente en el plazo establecido de 5 das, con los aumentos que
corresponda, contados desde el ingreso de la causa en la Corte.
III. Recurso de queja y otros medios de impugnacin
Como se indic en el instructivo general N 17, el nuevo sistema procesal penal, en cuanto
a los recursos, es restrictivo y excepcional, de acuerdo a la concepcin acusatoria en que
queda minimizada la actuacin de los Tribunales Superiores de Justicia.
Existe una opinin generalizada en el sentido de que el recurso de queja sera
improcedente en el nuevo sistema y que no tiene cabida en el nuevo Cdigo Procesal
Penal.

En concepto de la Fiscala Nacional, tal opinin es errnea por cuanto el recurso de queja
tiene su fundamento en la Constitucin Poltica, artculo 79, y en los artculos 545 y
siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales, cuerpos legales que no han sido derogados
por el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ms an, el Cdigo Orgnico ha sido modificado mediante las leyes 19.665 y 19.708 para
adecuarlo al nuevo proceso penal, sin realizar ninguna modificacin a las normas sobre
recurso de queja.
Por consiguiente, est fuera de toda duda la subsistencia del recurso de queja y de la
queja disciplinaria en los procesos regidos por el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Los elementos esenciales del recurso de queja, segn el art. 545 del C.O.T., son: a) la
existencia de una grave falta o abuso cometido en una decisin jurisdiccional; b) que la
resolucin sea una sentencia definitiva o una interlocutoria que ponga fin al juicio o haga
imposible su continuacin; y c) que la resolucin gravemente abusiva no sea susceptible
de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribucin de la Corte
Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
De otra parte, la queja disciplinaria que se entabla ante el superior jerrquico respectivo,
conforme al artculo 544 del C.O.T., tiene por objeto que los tribunales superiores de
justicia hagan uso de sus facultades disciplinarias respecto de los funcionarios del orden
judicial que se encuentren bajo su dependencia, en los casos que la propia disposicin
menciona que no se relacionan con la dictacin de una resolucin judicial.
En el caso que un tribunal superior de justicia haga uso de las facultades disciplinarias e
invalide una resolucin jurisdiccional, debe aplicar la o las medidas disciplinarias que
estime pertinentes.
Dado que el ejercicio de estos recursos puede en alguna medida afectar las relaciones con
el Poder Judicial, para su interposicin se requiere de un acabado estudio y anlisis de
conveniencia y oportunidad para su ejercicio, por lo que debern ser remitidos los
respectivos antecedentes de la investigacin, conjuntamente con la resolucin judicial que
se estima haber sido dictada con falta o abuso a la Fiscala Regional para su ponderacin,
al da siguiente de pronunciada.
La Corte de Apelaciones de Temuco ha aceptado a lo menos dos quejas disciplinarias del
Fiscal Nacional contra un juez de garanta, pero no conocemos, hasta ahora, de ningn
recurso de queja que haya sido interpuesto por los fiscales o los defensores en contra de
los jueces de garanta o los del tribunal del juicio oral.
En fallo reciente de la Corte Suprema, se ha declarado inadmisible un recurso de queja de
la fiscala en contra de la Corte de Apelaciones de Temuco que anul una sentencia del
tribunal penal oral de la misma ciudad que haba condenado a un acusado y en su
reemplazo lo absolvi por considerar que no estaba acreditado el hecho punible. La Corte
Suprema estim que la resolucin mencionada no era susceptible del recurso de queja.
Esta Fiscala Nacional discrepa de esta jurisprudencia porque en la especie se trataba
claramente de una sentencia definitiva, puesto que dispona la absolucin del acusado en
vez de su condena y de esta manera se pona fin a la instancia respectiva y se resolva el
objeto de la acusacin y del juicio penal. Adems, no haba ningn otro recurso que
deducir atendido lo dispuesto en el artculo 387 del C.P.P.
IV. Contiendas de competencias y conflictos de atribuciones
En otro orden de ideas, la Ley 19.708, publicada el 05 de enero del presente ao, introdujo
a la Ley 19.665 el artculo 8 transitorio nuevo que textualmente indica:
"Las contiendas que se suscitaren entre un juez del crimen o de letras con competencia
criminal y un juez de garanta o un tribunal y un juez de garanta o un tribunal de juicio
oral en lo penal, sern resueltas por la Corte de Apelaciones que tuviere competencia
sobre el respectivo territorio jurisdiccional".
"Corresponder, asimismo, a la Corte de Apelaciones competente respecto del territorio de
un tribunal con competencia en lo penal, dirimir las cuestiones que se planteen entre ste

y el ministerio pblico sobre la competencia para investigar un determinado hecho

punible".
"Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolver la Corte Suprema".
Respecto al inciso primero de la disposicin citada no cabe duda que se trata de una
contienda propiamente tal, esto es, que dos o ms tribunales se disputen el conocimiento
de un negocio criminal.
En cuanto al alcance de la norma del inc. 2, esta Fiscala Nacional estima que tiene un
sentido restringido y slo cubre las contiendas que se producen entre los jueces "con
competencia en lo penal" del sistema antiguo y los fiscales, respecto a cul de ellos le
corresponde la investigacin de un determinado hecho punible.
Este no es un conflicto de atribuciones sino que una contienda especfica para definir cul
es el rgano que debe llevar a cabo una investigacin cuando existen dudas respecto a la
fecha en que habra ocurrido un hecho punible.
El resto de los conflictos de atribuciones entre fiscales y jueces de garanta slo pueden
ser resueltos por la Corte Suprema, en virtud de lo dispuesto en los artculos 49 N 3 y 79
inc. 3 de la Constitucin Poltica del Estado y en el art. 96 N 1 del C.O.T.
Al respecto, se estima conveniente que los fiscales estudien el informe en derecho
preparado por el profesor J. L. Cea que se public en La Semana Jurdica N 22 de abril de
2001. El informe del profesor Cea, en la parte pertinente, expresa:
La cuestin que pasa a analizarse es la siguiente:
Si el Ministerio Pblico es autoridad poltica o administrativa para los efectos previstos en
los artculos 49 N 3 y 79 inciso 3 de la Constitucin y en los artculos 191 y 8
transitorio del Cdigo Orgnico de Tribunales;
1. Jerarqua Constitucional. Tal es la ubicacin del Ministerio Pblico en el sistema
institucional. Trtase de una institucin de jerarqua mxima, suprema o constitucional.
Como tal, se halla en el nivel ms alto de los rganos de nuestro Estado de Derecho, en
igualdad, desde tal punto de vista, con el Presidente de la Repblica, el Congreso, la Corte
Suprema, el Tribunal Constitucional, la Contralora General y el Banco Central. Ninguna de
estas autoridades tiene, por ende, nivel jerrquico superior al Ministerio Pblico en el
servicio de las potestades que le ha confiado la Ley Suprema.
Por otra parte, debe ser realzado que, a raz de su rango supremo y potestades privativas,
ese rgano es autnomo frente a las instituciones mencionadas. Es tambin un ente
jerrquico, recayendo en el Fiscal Nacional la jefatura superior del Ministerio Pblico y la
responsabilidad por su funcionamiento. Consecuente con esa atribucin, la Carta
Fundamental confa al Fiscal Nacional la superintendencia directiva, correccional y
econmica de la institucin, la cual se lleva a la prctica de acuerdo a lo minuciosamente
previsto en los artculos 7, 13, 17 letra d) y 78, entre otros, de la Ley N 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
2. Funciones Exclusivas. Tres de las funciones que la Constitucin asigna a dicho rgano
supremo tienen carcter exclusivo y, por ende, excluyente de toda intervencin o
injerencia de otra institucin estatal. En concreto, las funciones antes referidas son las de
dirigir, en forma privativa, la investigacin de los hechos constitutivos de delito; de los
hechos que determinen la participacin punible; y de los hechos que acrediten la
inocencia del imputado. En ese triple mbito funcional queda, por ende, totalmente
prohibida la participacin del resto del sistema de rganos fundamentales, siendo nula
toda actuacin o decisin en contrario.
3. Intervencin del Juez de Garanta. Cierto es que, en un texto de redaccin abierta y algo
ambigua, la Constitucin impone al Ministerio Pblico la obligacin de obtener la
aprobacin judicial previa respecto de las actuaciones que priven al imputado o a terceros
del ejercicio de los derechos fundamentales, o que se los restrinjan o perturben. Empero,
esa exigencia tiene que ser entendida y aplicada en trminos acotados o restringidos y
prudentes, es decir, de armona o conjugacin con la potestad investigativa entregada,
con rasgo privativo, al Ministerio Pblico. Si no fuera as, entonces el juez de garanta
podra paralizar a los fiscales adjuntos, o despojarlos de sus facultades o, en definitiva,

superponerse a ellos como un superior jerrquico, todo lo cual es inconciliable con la

autonoma constitucional del Ministerio Pblico.
Por consiguiente, debe entenderse el precepto constitucional aludido en el sentido que el
juez de garanta no puede acudir a esa facultad sino cuando se trate de practicar
actuaciones con auxilio de la fuerza pblica. De lo contrario estara privando al Ministerio
de una potestad exclusiva. El juez que incurriese en tal situacin vulnerara el principio de
separacin de funciones, previsto en el artculo 7 de la Constitucin, con la secuela de
nulidad ya destacada.
4. Contiendas de Competencia. Aparecieron, por vez primera, en el artculo 95 N 5 de la
Constitucin de 1833, siendo all atribucin del Consejo de Estado dilucidar las trabadas
entre las autoridades administrativas y las de stas con los tribunales. En el Cdigo
Poltico de 1925 se avanz en el asunto, con la incorporacin de las autoridades polticas
y, adems, al distinguir, con el propsito de saber cul es la autoridad habilitada para
decidir las contiendas mencionadas, las ocurridas entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia, de un lado, y las que tuviesen lugar
entre aquellas y autoridades y los tribunales inferiores, de otro. As, en las atribuciones
exclusivas del Senado qued dilucidar el primer grupo de contiendas, mientras a la Corte
Suprema se le entreg hacerlo con relacin al segundo de ellas.
En el texto de la Constitucin de 1980 no se advierten innovaciones sustanciales en el
tpico. Por lo dems, el debate habido en la sesin 354 de la Comisin de Estudio de la
Carta Fundamental vigente, anuncia ya tal deduccin, pues se trata de anales breves y sin
relevancia jurdica.
Por otra parte, carece de inters la jurisprudencia sentada en el rubro. Unicamente es
realzable, por ende, la jurisprudencia producida, desde 1993 a 1999, con ocasin de la
controversia que la Contralora General de la Repblica promovi en contra de las
resoluciones de las Cortes de Apelaciones que admitieron, tramitaron y acogieron recursos
de proteccin, dejando sin efecto el trmite de toma de razn, o que dispusieron llevarlo a
la prctica cuando ese ente de control se haba abstenido de hacerlo.
Es claro que la casustica reducida y sin inters medular llev a reintroducir las normas
constitucionales sin prolija reflexin, como habra ocurrido si se hubiera reflexionado en
torno a la complejidad mayor que el Estado de Derecho contemporneo tiene en
comparacin con el que exista en 1833 o 1925. Por eso, se crey agotar el universo de los
rganos susceptibles de entrar en conflictos de competencia remitindose, como est ya
escrito, a las autoridades polticas o administrativas, de un lado, y a los tribunales de
justicia, de otro. El desarrollo de las instituciones ha dejado de manifiesto, sin embargo, la
insuficiencia de ese planteamiento tan sencillo. Ya en 1970 el Poder Constituyente haba
creado el Tribunal Constitucional y, en 1980, aument el grupo de rganos supremos con
el Banco Central, el Consejo de Seguridad Nacional y los Tribunales Electorales Regionales.
En 1991 surgieron los Gobiernos Regionales y, en 1997, el Ministerio Pblico.
5. Organos Polticos y Administrativos. Entendidas las funciones poltica y administrativa
en su sentido propio, cabal y estricto, como debe ser para evitar incurrir en confusiones e
inexactitudes que derivan en errores, no cabe incluir en ellas al Ministerio Pblico, porque
este tampoco es un rgano destinado a satisfacer, de manera regular y continua, las
necesidades pblicas, ni a adoptar decisiones, de trascendencia nacional, de cara a
hechos graves e imprevistos que afectan, o pueden lesionar, la soberana de Chile, al bien
comn del pas o el progreso de su poblacin en las diversas divisiones territoriales. Fluye
de estas premisas que el Ministerio Pblico no podra ser sujeto, activo ni pasivo, de
contiendas de competencia por hallarse al margen de los rganos susceptibles de
trabarlas de acuerdo con los artculos 49 N 3 y 79 inciso 3 del Estatuto Supremo
vigente.
La conclusin expuesta tiene, no obstante, que ser reexaminada y, en definitiva,
desestimada a la luz de una hermenutica actualizadora, flexible y finalista de la letra,
contexto y espritu de la Carta Fundamental. Planteada la consulta en este mbito debe
concluirse que la intencin del Poder Constituyente es resolver las disputas que se
promuevan entre autoridades, en general, y los Tribunales de Justicia, tambin entendido
en su acepcin ms vasta. Sostener la tesis contraria significara afirmar la existencia de
lagunas constitucionales absolutas; la presencia de conflictos institucionales graves pero
sin salida o desenlace dentro del sistema jurdico imperante; la aceptacin de secuelas
paralizantes en el funcionamiento eficiente de las instituciones pblicas; la indiferencia
ante los conflictos interrganos; la incapacidad del sistema para prevenir las crisis

institucionales y otras consecuencias anlogamente tan reprochables como incoherentes

con el Estado de Derecho y la pervivencia de la democracia.
6. Doctrina Chilena. Ella no se pronuncia en el punto, salvo Alejandro Silva Bascun en el
T. VI, p. 233, de su Tratado (2000). Este autor no argumenta, sin embargo, las razones que
tiene para pensar as, limitndose a sentar a una conclusin, que es correcta, esto es, que
"administrativas son aquellas (autoridades) (...) aun las que gozan de autonoma
constitucional, como (...) el Ministerio Pblico". Ante la duda, conserva valor el mensaje
del Presidente Aylwin en 1991, asumiendo la conveniencia de clarificar el asunto,
entregndole al Tribunal Constitucional la potestad de rigor. Pero, entre tanto, no cabe
duda que lo preceptuado en los artculos 49 N 3 y 79 de la Constitucin debe
entenderse con la finalidad y amplitud que ha sido aqu afirmada.
7. En definitiva y por las razones expuestas, nuestra opinin se inclina por sostener la tesis
amplia, en virtud de la cual el Ministerio Pblico queda comprendido entre las autoridades
polticas o administrativas para el efecto de lo previsto en los dos preceptos
constitucionales citados.
8. Litigio de Jurisdiccin. Aclarado que el Ministerio Pblico es, al menos para la finalidad
explicada, una autoridad administrativa, surge de inmediato otra duda, consistente en
saber si, tanto en realidad como por asunto de principios, una controversia del Ministerio
Pblico, de un lado, con un Tribunal de Justicia, superior o inferior, de otro, es configurativa
de una contienda de competencia o, por el contrario, si se est en presencia de una
disputa de otra ndole, anterior y ms delicada que aquella, esto es, de una controversia o
litigio de jurisdiccin. La cuestin se ha planteado, al tenor de lo que ya he indicado, a
propsito del trmite de toma de razn y su impugnacin mediante el recurso de
proteccin.
En su esencia, la controversia de jurisdiccin consiste en que una autoridad poltica o
administrativa disiente de lo resuelto por un tribunal de justicia, o este tribunal discrepa
de lo actuado por aquella, pero ambas hiptesis sobre la base de que se trata de un litigio
anterior a una contienda de competencia, que es un asunto especfico, puesto que lo
planteado se refiere a la funcin ejercida en su concepcin global, o a la potestad misma
desempeada por el rgano constitucional respectivo, o a las atribuciones privativas de un
rgano constitucional. En el litigio de jurisdiccin se sostiene, en consecuencia, que el
diferendo consiste en que un rgano supremo, distinto de aquel en el cual est radicada la
potestad por el Cdigo Poltico, pretende ejercerla, directa o indirectamente, como
atribucin propia. Es, en sntesis, una contienda entre Poderes del Estado derivada de
colisin en el desempeo de potestades que les son exclusivas.
As, en el caso de la Contralora General y las Cortes de Apelaciones, los senadores Zurita
y Aburto sostuvieron, en sesin del 5 de mayo de 1998, que no se trataba de una
contienda de competencia, porque "ni los tribunales superiores de justicia (?) pretenden
invadir las atribuciones del Contralor, ni ste, por otro lado, desea hacer lo mismo
respecto a los tribunales".
9. Posicin de la Doctrina: Coincide con la tesis antes expuesta, por ejemplo, Ramiro
Mendoza Ziga en El Mercurio de Santiago (22 de mayo de 1998); Lautaro Ros Alvarez
en "Contiendas de Competencia", Gaceta Jurdica N 168 (1994), p. 10; Eduardo Soto Kloss
en "Contiendas de Competencia?", Revista Chilena de Derecho (1999); y Mario Verdugo
Marinkovic en "Notas a un Acuerdo del Senado", Revista de Derecho Pblico N 59 (1996),
p. 101. Ese fue tambin, con sujecin a lo destacado en un lugar anterior de este
memorndum, el criterio del Presidente Aylwin al plantear una reforma constitucional
admitiendo que son situaciones jurdicas distintas las contiendas de competencia, o
conflicto de atribuciones, y las controversias de jurisdiccin, o disputa de funciones o
potestades entre rganos supremos de nuestro Estado de Derecho.
10. Consecuencias. Segn algunos de los autores nombrados, fluye de la distincin
explicada que el Senado carece de autoridad o facultad para conocer y pronunciarse sobre
controversias de jurisdiccin, renovndose as la idea de un vaco absoluto en el sistema
constitucional, con las secuelas ya denunciadas y que el suscrito considera imperativo
precaver.
Acertadamente, sin embargo, el profesor Silva Bascun, en las pp. 235-236 de su Tratado
ya citado, puntualiza que tal deduccin resulta insostenible en el constitucionalismo,
siendo la causa o motivo de tan rechazable conclusin aquella que interpreta la
Constitucin con arreglo a la ley, en concreto, los artculos 190 a 193 del Cdigo

Orgnico de Tribunales y 36 de la ley N 18.575, en circunstancias que, como es lgico y

por todos admitido, el respeto del principio de supremaca, exigido por la Carta
Fundamental, vuelve ineludible razonar al revs.
11. Atribucin del Senado cubre Cuestiones de Jurisdiccin. De las premisas expuestas se
sigue que el Senado debe entenderse habilitado por la Constitucin para conocer y
pronunciarse, vlidamente, sobre litigios de jurisdiccin y no slo con respecto a
contiendas de competencia. Y, razonando sobre la base de tal premisa, indispensable se
torna colegir que, si un tribunal de garanta objeta la controversia de jurisdiccin ante la
Corte Suprema. Inevitable es agregar, por idnticas razones, que si el conflicto o disputa
ocurre entre un fiscal del Ministerio Pblico y una Corte de Apelaciones, entonces el litigio
de jurisdiccin tiene que ser formalizado ante el Senado y este decidirlo haciendo
prevalecer, sin menoscabo o prevencin, esa potestad privativa del Ministerio nombrado.
Sin perjuicio de lo anterior, el suscrito opina que el artculo 8 transitorio de la ley N
19.665 de 2001, introducido por la ley 19.708, ms que insuficiente para dilucidar el
problema, es de aplicacin improcedente porque se refiere nicamente a las contiendas
entre los jueces del crimen con competencia en lo criminal y los jueces de garanta y a las
que se producen entre los fiscales y los jueces con competencia en lo criminal, es decir, no
se legisl sobre los conflictos entre fiscales y jueces de garanta.
12. Nulidad de toda Interferencia en la Investigacin. Conforme a lo sealado
anteriormente, entendemos que los jueces de garanta no pueden limitar la potestad
investigativa de los fiscales en forma tal que se pueda limitar su autonoma constitucional.
Efectivamente, as como el Ministerio Pblico no puede, en caso y para designio alguno,
ejercer funciones jurisdiccionales, as tambin est enteramente prohibido a los tribunales,
sin distincin de jerarqua o naturaleza, asumir roles, impartir rdenes o adoptar
decisiones sobre la investigacin que la Constitucin ha confiado, por completo, a los
rganos de ese Ministerio. La salvedad, relativa a la tutela de los derechos esenciales
involucrados en tal investigacin, no puede ser extendida por el juez de garanta ms all
de esa misin cautelar, en el marco restringido que fue ya explicado.
Por ende, resolver dicho juez acerca de la duracin de una investigacin, v. gr., fijando al
fiscal adjunto un plazo brevsimo para culminarla, no slo es nulo por ser contrario a la
Carta Fundamental, sino que, casi con certeza, frustrante de la investigacin penal, justa o
debida, asegurada en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin y de su legislacin
complementaria.
Adems, es conveniente tener presente la exposicin del Fiscal Nacional en el Seminario
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile sobre la adecuacin de las normas
constitucionales al nuevo proceso penal Esta exposicin est publicada en el Boletn N 2
de la Fiscala Nacional del mes de junio de 2001. que en la parte pertinente expresa:
"XI. Conflictos de atribuciones entre fiscales y jueces de garanta (arts. 49 N 3 y 79 inc. 3
de la Constitucin, art. 96 N 1 del C.O.T. y art. 8 transitorio de la Ley 19.665 agregado
por la ley 19.708).
El Art. 8 transitorio agregado por la ley 19.708 a la ley 19.665 que modific el C.O.T.,
dispone nicamente que le corresponde a la Corte de Apelaciones dirimir las cuestiones
que se planteen entre los tribunales con competencia en lo penal y el Ministerio Pblico
sobre la competencia para investigar un determinado hecho punible.
La ley 19.708 fue despachada en el Congreso Nacional en el plazo de 15 das, con trmite
de urgencia con discusin inmediata, sin que hubiere informe de la Comisin de
Legislacin o discusin en la Sala, de modo que no hay historia fidedigna respecto del
alcance y sentido del art. 8 transitorio que se agreg a la ley 19.665.
El inciso final de esta norma dispone que al no poder aplicarse las reglas precedentes,
conocer de la contienda la Corte Suprema.
A nuestro modo de ver, estas son normas sobre contiendas de competencia y no sobre
conflictos de atribuciones entre los tribunales y los rganos que no son jurisdiccionales.
El nuevo Cdigo Procesal Penal no contiene reglas para definir este tipo de conflictos,
entre los que se cuentan los que surjan entre fiscales y jueces.

Al respecto, slo cabe para ser considerado el anlisis constitucional del Art. 49 N 3 de la
Constitucin que le entrega al Senado la resolucin de las contiendas de competencia que
se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los Tribunales Superiores de
Justicia, en relacin con el Art. 96 N 1 del C.O.T. que le entrega a la Corte Suprema las
contiendas de competencia de que trata el inciso final del Art. 79 de la Constitucin, es
decir, las que se refieren a las contiendas entre las autoridades polticas o administrativas
y los Tribunales de Justicia que no correspondan al Senado (se refiere a los tribunales que
no son superiores en el Poder Judicial).
En esta compleja materia hay numerosos problemas que nos limitaremos slo a
enunciarlos para la reflexin constitucional:
a) Los conflictos entre jueces con competencia en lo criminal y fiscales a que se refiere el
Art. 8 transitorio de la ley 19.665, se referiran exclusivamente a aquellos relacionados
con la competencia para conocer de un hecho investigado, es decir, si le compete al
antiguo sistema o a los nuevos fiscales del nuevo sistema.
Desde este punto de vista, la norma mencionada sera una norma de competencia y no
decisoria de un conflicto de atribuciones y no se opondra a la Constitucin y al C.O.T. que
se refieren a los conflictos entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales
de justicia.
No puede entenderse que el Art. 8 transitorio inc. 2 comprende tambin los conflictos de
atribuciones, porque el art. 79 inc. 3 de la Constitucin entrega la resolucin de estos
conflictos a la Corte Suprema.
b) Ahora bien, un problema ms de fondo es analizar si pueden darse realmente conflictos
de atribuciones entre jueces y fiscales al tenor de las disposiciones del nuevo Cdigo
Procesal Penal y si puede considerarse al Ministerio Pblico como una autoridad poltica o
administrativa para los efectos de las disposiciones constitucionales y legales.
El informe del Profesor Cea ya mencionado, sostiene, aun cuando reconoce opiniones
distintas, que el nuevo Ministerio Pblico sera una autoridad poltica o administrativa para
estos efectos y cita al efecto una opinin reciente del Profesor Silva Bascun.
El asunto requiere de una precisin legislativa e incluso de una reforma a la Constitucin
Poltica, porque es contrario a todo realismo jurdico suponer que en el nuevo proceso
penal no pueden existir conflictos de atribuciones entre jueces y fiscales, punto que lo
veremos a continuacin cuando demos a conocer diversos conflictos que a diario se estn
produciendo entre fiscales y jueces de garanta en torno a las prerrogativas de cada cual.
Nuestra tesis es que no puede haber en el ordenamiento pblico chileno ningn conflicto
de atribuciones que no tenga una solucin por el rgano que corresponda y que no puede
existir ningn vaco legal o constitucional al respecto que no deba solucionarse mediante
la interpretacin de la doctrina y de la jurisprudencia.
Por lo anterior, no compartimos la tesis de que no puede haber conflicto de atribuciones
entre jueces de garanta y fiscales o que no habra ningn rgano que resolviera las
controversias entre ellos.
Por consiguiente, estimamos que al no ser aplicable el art. 8 transitorio inc. 2 de la ley
19.708 a los conflictos de atribuciones entre jueces del nuevo sistema y fiscales, slo
corresponde dar aplicacin a los artculos 49 N 3 y 79 inc. 3 de la Constitucin y por ello
los conflictos debern ser conocidos por la Corte Suprema".
En atencin a que el conflicto de atribuciones debe ser planteado a la Corte Suprema, esta
Fiscala Nacional estima indispensable que sea consultada sobre esta materia, en razn de
su importancia y repercusin en las relaciones entre el nuevo Ministerio Pblico y el Poder
Judicial, para lo cual deber contar oportunamente con todos los antecedentes del caso y
con una opinin previa al respecto tanto del Fiscal que lleva la causa como del Fiscal
Regional respectivo.
En todo caso, este conflicto de atribuciones para ser presentado a la Corte Suprema no
elimina la posibilidad de que pueda ser solucionado previamente por otras vas para no
tener que recurrir a esta solucin extrema. Por ejemplo algunos conflictos se han resuelto
por medio de una queja disciplinaria y otros mediante la apelacin a un sobreseimiento
definitivo decretado por el juez de garanta al negarse el fiscal al cierre de la investigacin.

INSTRUCTIVO N 65:
SOBRE CONDENA EN COSTAS Y SU REGULACION
Oficio N 266, junio 27, 2001
Con motivo de los fallos dictados por los tribunales penales del juicio oral o por los jueces
de garanta en los procedimientos simplificados que han absuelto al acusado y han
condenado en costas al Ministerio Pblico, han surgido dudas en varios fiscales en cuanto
al procedimiento de regulacin y de cobro de estas costas, las que se estima conveniente
resolver por esta Fiscala Nacional mediante las instrucciones correspondientes.
Tambin debemos referirnos al sobreseimiento definitivo que dara motivo a una
condenacin en costas al Ministerio Pblico y adems a sobreseimientos definitivos
especiales que se dictan en una causa durante la investigacin, como el que se produce
cuando se aprueba un acuerdo reparatorio y cuando las condiciones de la suspensin
condicional del procedimiento se han cumplido en el plazo fijado por el tribunal.
De otra parte y si bien no hemos tenido casos hasta ahora en que se haya condenado en
costas a los fiscales personalmente, tambin es til referirse a este tema para los efectos
a que hubiere lugar.
Finalmente, deben abordarse temas como los procedimientos que regulan las costas en
que fue condenado el Ministerio Pblico y como se ingresan las devengadas a favor de
este mismo organismo.
***
Regulacin legal de las costas en el Cdigo Procesal Penal
El prrafo 7 del Ttulo II del Libro I del C.P.P. se refiere a esta materia, en sus artculos 45 a
50.
Esta regulacin debe ser complementada con las normas del Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, en la parte relativa a las costas, esto es, los artculos 138 a 147, ya
que el artculo 52 del Cdigo Procesal Penal dispone su aplicacin supletoria en cuanto no
se opongan a lo estatuido en este Cdigo.
La aplicacin supletoria del C. de P.C. es tambin necesaria porque los conceptos
fundamentales relativos a las costas se encuentran reflejados en las disposiciones de los
Arts. 138 y siguientes, conceptos que en principio tienen que entenderse incorporados
tambin a las costas que surgen del proceso penal.
Hay que tener tambin presente que la regulacin legal de las costas en el Cdigo
Procesal Penal es insuficiente, toda vez que no cubre una serie de alternativas que pueden
producirse en el nuevo proceso penal que culminan en un sobreseimiento definitivo, sin
que exista un vencimiento total o parcial del Ministerio Pblico en un juicio contradictorio.
Tampoco est prevista la situacin que se produce cuando la sentencia absuelva al
imputado por un delito de la acusacin y lo condene por uno distinto de la misma,
alternativa en la cual estaran vencidos tanto el Ministerio Pblico como el propio
imputado acusado.
Las circunstancias anteriores obligan a realizar un esfuerzo interpretativo que armonice
con el sistema general de las costas en un proceso y naturalmente con la equidad natural,
reconocindose que cada una de las interpretaciones que se darn pueden ser materia de
controversia doctrinaria y jurisprudencial.
La condena en costas en el Cdigo Procesal Penal
Desde luego, la condenacin en costas se puede definir como la obligacin impuesta a la
parte vencida de reembolsar a la otra los gastos que haya ocasionado en el pleito. Para
que haya obligacin de reembolsar, es necesario que por resolucin judicial se impongan
los gastos de una parte a la otra. Sergio Rodrguez Garcs, Derecho Procesal Funcional, p.
451.

Concordantemente, los artculos 47 y 48 del Cdigo Procesal Penal previenen,

respectivamente y en trminos generales, que las costas sern de cargo del condenado, o
del Ministerio Pblico cuando el imputado fuere absuelto o sobresedo definitivamente, a
menos que ste hubiere formulado la acusacin en cumplimiento de la orden judicial a que
se refiere el inciso segundo del artculo 462, esto es, en caso de forzamiento a ello como
consecuencia del rechazo del requerimiento de una medida de seguridad presentada por
el fiscal para el imputado que considere exento de responsabilidad de conformidad con el
artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, siempre que no exista querellante que se haya opuesto
a dicho requerimiento. El Cdigo Procesal Penal. Anotado y concordado, de Emilio Pfeffer
Urquiaga, en su pgina 64, seala que la excepcin tuvo su origen en la preocupacin del
Senado respecto del caso en que el Ministerio Pblico sea forzado a acusar por el tribunal.
Cuando accione contra su parecer, no sera lgico condenarlo en costas si luego es
absuelto el inculpado porque el tribunal no adquiri suficiente conviccin de su
culpabilidad. Se tuvo presente que tal posibilidad subsista en el artculo 462, por lo cual
se decidi atenuar el rigor de la disposicin indicando que el Ministerio Pblico sera
condenado en costas, salvo que hubiere formulado acusacin en cumplimiento de la orden
judicial a que se refiere ese artculo.
- La norma, que sobre este punto, contena el proyecto propuesto por el Ejecutivo, segn
la misma obra citada en nota anterior, pgina 64, rezaba de la siguiente manera: "Cuando
el imputado fuere absuelto o sobresedo definitivamente, el querellante ser condenado
en costas, a menos que hubiere tenido motivo plausible para litigar. Sin embargo, la
Cmara de Diputados seal que siguiendo un criterio objetivo de solucin, deba
establecerse que toda persona que litiga y pierde tiene que pagarle, como sancin, las
costas a la contraparte. En razn de ello, se acord adicionar la disposicin, con el fin de
imponer las costas no slo al querellante, sino tambin a los fiscales del Ministerio Pblico.
La adicin fue respaldada por el Senado, pero precis que las costas deben recaer sobre el
Ministerio Pblico y no sobre los fiscales.
De igual forma, segn el inciso segundo de la ltima de esas normas, cuando el imputado
sea absuelto o sobresedo definitivamente, ser tambin condenado al pago de las costas
el querellante, salvo que el tribunal lo exima de tal pago, total o parcialmente, por razones
fundadas que expresar determinadamente.
Siguiendo el mismo orden de ideas, el artculo 47 del C.P.P. previene que tanto la vctima
que abandonare la accin civil como el querellante que haga lo propio con la querella,
soportarn las costas que con su intervencin hubieren causado.
Con todo, al igual que en el caso del querellante vencido, esta ltima disposicin autoriza
al juez para eximir, total o parcialmente, a la vctima y querellante negligentes, del pago
en referencia, por razones fundadas que expresar determinadamente.
En el caso de un imputado que es condenado, sern de su cargo las costas, pero tambin
en este caso el tribunal por razones fundadas podr eximirlo total o parcialmente del pago
de las costas (Art. 47 incs. 1 y 3).
Llama la atencin que la ley se haya preocupado de prevenir expresamente la posibilidad
de exencin del pago de costas, sea parcial o total, respecto de las vctimas y querellantes
negligentes, que hacen abandono de su respectiva accin civil y criminal, de los
querellantes que resultan vencidos como tambin del imputado que es condenado, mas
no as respecto del propio ministerio pblico, a pesar de que como veremos ms adelante
existen circunstancias en el caso del sobreseimiento definitivo en que dicho organismo no
resulta totalmente vencido y tambin otras en que manifiestamente este organismo ha
tenido motivos plausibles para acusar, circunstancias que aparentemente no se
consideraron por el Cdigo Procesal Penal para eximir total o parcialmente del pago de las
costas a este organismo pblico.
En el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 680, se imponan las costas al
querellante cuando el procesado era absuelto o sobresedo definitivamente, "a menos que
haya motivo plausible para interponer la accin penal", sin aludir al Ministerio Pblico.
En la historia del nuevo Cdigo Procesal Penal, la referencia al Ministerio Pblico como
sujeto pasivo de las costas no estaba considerada en el Mensaje del Ejecutivo. En la
Cmara de Diputados se acord establecer un criterio objetivo de solucin para que toda
persona que litigara y perdiera tuviera que pagar como sancin las costas a la contraparte
y por ello "se acord adicionar la disposicin, con el fin de imponer las costas no slo al
querellante, sino tambin a los fiscales del Ministerio Pblico", como si este organismo

fuera un litigante ms del proceso penal. En el Senado, en lo concerniente al Ministerio

Pblico, se acogi una indicacin del Senador Parra para hacer recaer las costas sobre el
organismo y no sobre los fiscales.
Se podr advertir en la historia de la ley que no existe ninguna indicacin o intencin
siquiera de hacer una distincin entre el querellante, el imputado y el Ministerio Pblico
que fueren vencidos en el proceso y tampoco se encuentra ninguna explicacin para
justificar las razones por las cuales el tribunal puede eximir del pago de las costas al
querellante y al imputado y no al Ministerio Pblico.
Esta Fiscala Nacional estima que al distinguir las normas de los Arts. 47 y 48 entre los
querellantes, el imputado y el Ministerio Pblico, en materia de condena en costas, se est
vulnerando el principio de la igualdad ante la ley, ya que en este caso se discrimina entre
ste y aquellos sin que se divisen claramente las razones que diferencian el tratamiento
de estos dos intervinientes a cargo de la persecucin penal pblica. Pero, ms que
postular a una inconstitucionalidad por infraccin al Art. 19 N 2 de la Constitucin Poltica,
hay que intentar una interpretacin de la norma del Art. 48 del C.P.P. en el sentido de que
tiene una aplicacin restringida, interpretacin que tratar de desarrollarse con el mximo
rigor legal posible.
En cualquier caso, las situaciones antes enunciadas que legitiman la condena en costas,
en los trminos absolutos planteados por la ley, obedecen al concepto de que la parte que
resulta totalmente vencida debe asumir el pago de los gastos que haya generado con el
incidente o litigio a la contraparte, concepto plenamente coincidente con el del artculo
144 del Cdigo de Procedimiento Civil, de similar contenido.
Ello queda de manifiesto, por el hecho de que en todas las hiptesis establecidas por la ley
para la procedencia de la condena, se emplean trminos asertivos y absolutos. As, en
casos de absolucin y sobreseimiento definitivo, sern condenados el M.P. y el querellante;
en casos de condena, lo ser l o los sentenciados; y en casos de abandono de las
acciones civiles y penales por la vctima y querellante, respectivamente, lo sern stos.
En relacin con lo anterior, conviene tener presente que la condenacin en costas puede
tener por fundamento la voluntad de la ley o la voluntad del juez, segn as lo establece el
artculo 25 del C.P.C., sobre cargas pecuniarias de los litigantes, al sealar que la
obligacin a que alude, referida al pago de derechos, es "sin perjuicio del reembolso a que
haya lugar cuando por la ley o por resolucin de los tribunales corresponda a otras
personas hacer el pago".
As, la primera fuente de condenacin en costas es la ley, como lo es por ejemplo el
artculo 147 del propio C.P.C., en tanto ordena que la parte que no obtenga resolucin
favorable en un incidente dilatorio promovido por ella, ser precisamente condenada en
costas.
La segunda fuente de condenacin en costas es la judicial, en que queda entregada
exclusivamente al criterio de los jueces su imposicin, como una cuestin de hecho, ya
que no se encuentra reglamentada, salvo nicamente en cuanto el artculo 144 del C.P.C.
les autoriza para eximir de su pago cuando aparezca que la parte a quien deberan
imponrsele ha tenido motivos plausibles para litigar, para lo cual deben hacer una
declaracin expresa en la respectiva resolucin.
Naturaleza de las costas y su incidencia en un proceso penal
Aunque existen numerosas teoras jurdicas para explicar la naturaleza de las costas
judiciales, debe entenderse que se trata de una carga pecuniaria que debe soportar la
parte vencida en un juicio o en un incidente a favor de la parte vencedora. Objetivamente,
la regla del vencimiento da origen, por regla general, a que el vencido deba pagar los
costos del litigio al vencedor. Enseguida, hay veces en que la ley permite eximir las costas
por estimar el tribunal que el vencido tiene motivos plausibles para litigar, regla que debe
tener la interpretacin ms amplia posible porque no es lgico que el tribunal en algunos
casos pueda efectuar esta ponderacin y en otros no. Por ello, la regla legal que impone
necesariamente las costas sin facultar al tribunal para eximirlas total o parcialmente, debe
interpretarse restrictivamente.
Ahora bien, la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia estima que si no hay un
vencimiento total del litigante, no puede haber condenacin en costas, aunque existen

opiniones y jurisprudencia que tambin aceptan la condena en costas en el caso del

vencimiento parcial.
Si se traslada este concepto del vencimiento total al nuevo proceso penal, podramos
concluir lo siguiente:
a) Si el imputado es condenado, debe pagar las costas del proceso, cualquiera que sea el
monto de la pena impuesta y aunque no se haya aceptado la pena propuesta por el fiscal.
El Art. 47 inc. 1 del C.P.P. es categrico al respecto y no hace distinciones respecto de la
pena impuesta en la sentencia y por ello sostenemos que esta condena en costas es
procedente aun cuando la pena haya sido remitida en conformidad a la ley 18.216.
b) En cambio, si el imputado ha sido absuelto por uno de los delitos de la acusacin y
condenado por otro u otros, no nos parece justo atribuirle enteramente el pago de las
costas y podra aplicarse por analoga el Art. 49 del C.P.P., distribuyendo
proporcionalmente las costas entre el acusado que ha sido condenado parcialmente y el
ministerio pblico.
c) Si se trata de una sentencia absolutoria total en que no se haya acogido en parte
alguna la acusacin del fiscal, la conclusin legal es tambin muy categrica e ineludible,
es decir, el ministerio pblico ser condenado en costas, sin que se pueda distinguir si
tuvo o no motivos plausibles o razones fundadas para litigar.
d) Entre el imputado y el ministerio pblico en el juicio penal hay absoluta igualdad y por
ello el vencimiento total da origen a una necesaria condena en costas. No sucede igual
con el querellante que puede ser eximido total o parcialmente de las costas por resolucin
fundada del tribunal, es decir, en esta parte est mejor protegido que el ministerio pblico
por razones que no se explicitaron durante la tramitacin del Cdigo Procesal Penal.
Las acusaciones forzadas (Arts. 462 y 258 del C.P.P.) y la condena en costas al ministerio
pblico y al querellante
El Art. 48 del C.P.P. dispone que en el caso de que el fiscal hubiere formulado la acusacin
en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso 2 del artculo 462, ser
eximido del pago de las costas.
La situacin prevista por el artculo 462 inciso 2 se produce cuando el fiscal ha optado por
presentar un requerimiento de medidas de seguridad -para lo cual debe contar con
pruebas suficientes para acreditar en juicio el hecho punible, la participacin y la
peligrosidad (artculos 455 y 463 letra c)- respecto de un imputado que, estima, es
inimputable conforme al artculo 10 N 1 del Cdigo Penal. Sin embargo, al juez de
garanta le asisten dudas sobre la inimputabilidad del sujeto, razn por la cual, conforme
al artculo 462 inciso 1, decide rechazar el requerimiento. En este evento, si hay
querellante y se ha opuesto al requerimiento presentado (es decir, cree que el sujeto es
imputable: artculo 461 inciso 3), el juez dispone que sea el querellante el que siga
ejerciendo la accin penal conforme al trmite ordinario. Si no hay querellante, o de
haberlo no se ha opuesto al requerimiento del fiscal, el juez ordena al ministerio pblico
formular la acusacin conforme al trmite ordinario.
En esta ltima hiptesis resulta lgica la exencin del pago de las costas, puesto que, en
el fondo, se le obliga al fiscal a formular acusacin sujeta al trmite ordinario, no obstante
que tiene la conviccin de que el sujeto es inimputable y que, por tanto, el procedimiento
debe sujetarse a las reglas del Ttulo VII del Libro IV del Cdigo Procesal Penal (artculo 460
inciso 2). En ese evento, existe la probabilidad de que el tribunal en definitiva absuelva al
acusado por encontrarse en la situacin prevista por el artculo 10 N 1 del Cdigo Penal,
es decir, justamente por compartir la conviccin del fiscal. Lgica resulta, entonces, la
exencin de la condena en costas y justificada se encuentra esta excepcin a la regla
general de que en caso de absolucin proceda dicha condena al M.P.
Tratndose del forzamiento de la acusacin que se encuentra previsto en el Art. 258 del
C.P.P., no existe una norma similar a la del Art. 462 y bien podra sostenerse que si es el
querellante que sostiene la accin penal pblica porque los fiscales no encuentran mrito
para acusar, le corresponder al querellante y no al ministerio pblico pagar las costas
judiciales porque en este caso el fiscal no ha deducido la acusacin y en su reemplazo lo
ha hecho el querellante, es decir, el ministerio pblico no ha perdido la causa y el
perdidoso es el querellante.

Esta interpretacin est confirmada por la historia de la ley en que aparece que el
legislador no estim que el nico caso de forzamiento de la acusacin fuera el previsto en
el artculo 462 del C.P.P., sino que nicamente visualiz dicho caso de forzamiento y no
tuvo en cuenta el que se regula en el art. 258 del C.P.P.
En efecto, la referencia a este precepto se debi a una indicacin del Senador Parra, quien
manifest que le preocupaba el caso en que el ministerio pblico sea forzado a acusar por
el tribunal y agrega que "cuando accione contra su parecer, no sera lgico condenarlo en
costas si luego es absuelto el inculpado porque el tribunal no adquiri suficiente
conviccin de su culpabilidad. Esa posibilidad subsiste en el artculo 462, por lo cual se
decidi atenuar el rigor de la disposicin indicando que el ministerio pblico ser
condenado en costas, salvo que hubiere formulado acusacin en cumplimiento de la orden
judicial a que se refiere este artculo".
Naturalmente, si el Fiscal Regional obliga al Fiscal Adjunto a formular la acusacin y el
acusado es absuelto, el tribunal deber condenar en costas al ministerio pblico y al
querellante que hubiere adherido a la acusacin o formulado una acusacin particular,
distribuyndose entre ellos el pago de las costas en virtud de lo dispuesto en el Art. 49 del
C.P.P. En este caso, ha sido decisin de la autoridad superior del ministerio pblico la
continuacin del ejercicio de la accin penal pblica y por lo tanto si la sentencia es
condenatoria, este organismo debe ser condenado en costas.
El sobreseimiento definitivo y la condena en costas
Una interpretacin literal de la norma del artculo 48 del C.P.P. podra conducirnos
inexorablemente a sostener que cada vez que el tribunal sobresea definitivamente en la
causa, debe condenar en costas al ministerio pblico.
Una interpretacin de esta especie pugna absolutamente con el sentido comn, la equidad
y la concepcin de las costas que slo deben imponerse a la parte vencida en un juicio o
asunto contradictorio entre partes y no cuando no hay vencimiento y el sobreseimiento
definitivo es consecuencia de la ocurrencia de circunstancias procesales en las que el
ministerio pblico acta correctamente y conforme a la ley, para precisamente lograr el
sobreseimiento definitivo por parte del rgano jurisdiccional.
A continuacin, se analizarn diversas variantes del sobreseimiento definitivo en el nuevo
proceso penal:
a) Cuando concurren las causales de excepcin indicadas en el artculo 250 del Cdigo
Procesal Penal y que consisten bsicamente en que no existe el hecho punible o est
claramente establecida la inocencia del imputado o concurren causales de exencin o de
extincin de la responsabilidad penal.
Este sobreseimiento definitivo debe decretarse luego que la investigacin se declare
cerrada por el fiscal y slo en el caso de que ste no acuse y solicite el sobreseimiento en
la causa, sea temporal o definitivo. Frente a la solicitud de sobreseimiento, el juez de
garanta tiene que resolver si acoge el sobreseimiento, lo sustituye o decreta uno distinto
al requerido o si lo rechaza (Art. 256). El tribunal no tiene facultad para proceder de oficio
e imponer un sobreseimiento temporal o definitivo, si no hay solicitud del fiscal, quien
legtimamente en el sistema establecido puede optar por acusar o por comunicar al
tribunal que no tiene antecedentes suficientes para acusar, sin que esto ltimo importe
solicitar un sobreseimiento (Arts. 248 y 249 del C.P.P.).
Si el fiscal solicita el sobreseimiento definitivo y el juez lo aprueba, no se advierte de qu
manera ha sido vencido en el proceso. Es ms, en virtud del principio de la legalidad, el
fiscal estaba obligado a proponer este sobreseimiento si del mrito de los antecedentes
apareca que concurra una causal que justificaba poner trmino al proceso de manera
anticipada.
Este sobreseimiento puede incluso beneficiar a personas no imputadas respecto de las
cuales nunca se formaliz una investigacin y tambin procede respecto de hechos que no
eran constitutivos de delito alguno. Es ms, si el fiscal constata al cerrar la investigacin
que el imputado ha fallecido o si ha sobrevenido una causal de extincin de la
responsabilidad penal, entre otras razones, no puede acusar y est obligado legalmente a
solicitar el sobreseimiento definitivo, de modo que mal podr ser condenado el ministerio
pblico al pago de las costas.

Por consiguiente, si el fiscal pide un sobreseimiento definitivo, que es aceptado por el

tribunal, no puede ser condenado de las costas por la sencilla razn de que no es una
parte perdidosa del juicio o de la causa o de un incidente que haya promovido.
Ms discutible es la situacin de un sobreseimiento temporal pedido por el fiscal que se
transforma en definitivo por decisin del rgano jurisdiccional, ya que en este caso el
sobreseimiento definitivo se ha impuesto en contra de la pretensin procesal del fiscal. Por
ello, estimamos que en este caso se aplica la sancin de la condena en costas a que se
refiere el Art. 48 del C.P.P.
Por ltimo, si el sobreseimiento sea temporal o definitivo que se solicita es rechazado por
el juez, el artculo 256 del C.P.P. le permite al fiscal no acusar y en tal caso puede
comunicar que no ha reunido antecedentes suficientes para fundar una acusacin y de
este modo soslayar un sobreseimiento definitivo y evitar el pago de las costas de la causa.
Si en cambio y en razn del rechazo del sobreseimiento, el fiscal deduce acusacin,
deber estarse a las resultas del juicio penal y soportar las costas en caso de que la
sentencia absuelva al acusado.
b) Cuando el sobreseimiento definitivo es la consecuencia de la aprobacin de los
acuerdos reparatorios o el cumplimiento de las condiciones fijadas por el tribunal en el
caso de la suspensin condicional del procedimiento (Arts. 240 inc. 2 y 242 del C.P.P.) o
cuando es decretado a los seis meses de suspendidos los efectos de una sentencia
condenatoria en el procedimiento simplificado (Art. 398 C.P.P.).
Estimamos que en estos casos no procede la condena en costas al Ministerio Pblico,
porque no es parte vencida en la causa penal y, por el contrario, la mayor parte de las
veces los fiscales han contribuido a estas salidas alternativas del conflicto penal.
En efecto, para suspender condicionalmente el procedimiento que requiere del acuerdo
entre fiscal e imputado y la aprobacin del acuerdo por el tribunal, entre otras razones,
mal podr considerarse al ministerio pblico como la parte que fue vencida en un proceso.
Tratndose de los acuerdos reparatorios, no ha mediado ningn incidente o cuestin que
haya perdido el ministerio pblico sino que un acuerdo de voluntades entre el imputado y
la vctima para solucionar un conflicto cuando existe un delito en que estn afectados
bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, lesiones menos graves o delitos
culposos. Si hubiera condena en costas en contra del ministerio pblico, se estara
beneficiando indebidamente al imputado y a la vctima y su enriquecimiento por concepto
de costas sera ilcito.
La misma situacin se produce cuando el tribunal ha suspendido la pena y sus efectos
impuestos por una sentencia condenatoria dictada en un procedimiento simplificado y al
cabo de seis meses sin un nuevo requerimiento o formalizacin de la investigacin,
resuelve sobreseer definitivamente haciendo uso de la atribucin establecida en el Art.
398 del C.P.P.
Hasta ahora no se conoce de ninguna resolucin de tribunal que al decretar estos
sobreseimientos definitivos especiales, haya condenado en costas al ministerio pblico. Si
ocurriere algn caso en el futuro de condena en costas, los fiscales debern deducir el
recurso de apelacin en contra del sobreseimiento definitivo para revocar la condena en
costas.
c) El sobreseimiento definitivo previsto en el Art. 247 inc. 3 del C.P.P., cuando el fiscal se
niega a declarar cerrada la investigacin en la audiencia a que es citado especialmente al
efecto.
Aunque es discutible y reconociendo que esta norma perjudica los intereses que defiende
el ministerio pblico, al parecer la condena en costas es procedente si nos atenemos al
artculo 48 del C.P.P. porque en este caso el ministerio pblico ha sido vencido en su
pretensin procesal de continuar ejerciendo la accin penal pblica ms all de un plazo
que le fija la ley o el tribunal para dar garanta al imputado. La causa de la condena sera
la resistencia del fiscal para cumplir el plazo que establece la ley o que le seala el juez
para el cierre de la investigacin. La Fiscala Nacional consult al profesor Ral Tavolari
sobre la condena en costas en los casos de sobreseimiento definitivo. El informe del
profesor Tavolari sostiene textualmente lo que sigue:

1) Aunque no se proclame en trminos categricos, la filosofa de la imposicin de costas

en el nuevo sistema procesal penal descansa en el hecho objetivo del vencimiento,
siguiendo, as, la escuela clsica de Chiovenda.
2) La afirmacin anterior queda confimada con el art. 47, que declara -en su inciso
primero- que las costas sern de cargo del condenado y en el segundo, que impone costas
a quien abandona la accin civil y la querella, supuestos los dos que conducen a negar
lugar a ambas.
3) En esta perspectiva es necesario analizar la situacin de la asuncin de costas por el
Ministerio Pblico y, en especial, la referencia a la condena de que debe ser objeto, en
evento de sobreseimiento definitivo.
4) El art. 48, ratificando el criterio del vencimiento, impone costas al Ministerio Pblico
cuando el imputado es absuelto -hiptesis especfica e indiscutida de vencimiento total del
acusador pblico- y, adicionalmente, cuando se dicta sobreseimiento definitivo.
5) Esta referencia obliga a que los jueces asuman su rol juzgante, de declarar el derecho:
la tarea encomendada es determinar el alcance de esta alternativa de condena en costas
que comprende el sobreseimiento, lo que a la postre es indagar por la ratio legis de la
norma.
6) Si las costas se imponen en funcin del vencimiento, como ha quedado demostrado, es
imperioso establecer los casos en que el vencimiento se produce y, en general,
corresponde afirmar que as ocurrir cuando se desestima la pretensin del sujeto. El caso
ms elocuente tiene lugar cuando el Ministerio Pblico pide la condena y el tribunal
absuelve.
7) En el proceso penal, sin embargo, este resultado se obtiene tambin de forma
diferente, esto es, no slo a travs de una sentencia definitiva absolutoria. Es el caso del
sobreseimiento, situacin que se verifica cuando el rgano persecutorio estatal no
consigue comprobar que el hecho investigado fuere constitutivo de delito o cuando
apareciere claramente comprobada la inocencia del imputado. Dados estos supuestos que,
bajo el rgimen de legalidad y objetividad a que sujeta su conducta el Ministerio Pblico, l
est en el deber jurdico de reconocer, se dictar por el juez, a peticin de este Ministerio,
el sobreseimiento respectivo.
8) El resultado efectivo es que la pretensin punitiva no slo queda desestimada sino,
adems, se demuestra infundada.
9) La cuestin surge en torno a otras hiptesis de sobreseimiento definitivo que NO
IMPORTAN VENCIMIENTO, esto es, casos en los que la pretensin no era infundada sino en
los que, por razones diversas, incluyendo algunas de poltica criminal o, simplemente, de
poltica jurdica, no se persevera y, en cambio, se pone fin al proceso penal incoado.
10) En estos casos, NO CORRESPONDE IMPONER COSTAS AL MINISTERIO PUBLICO, aunque
se sobresea definitivamente la causa, porque los jueces no son, como alguna vez se dijo,
esclavos de la ley ni la boca que pronuncia las palabras de la ley, sino los rganos del
Estado llamados a ejercer la funcin jurisdiccional, tarea en la que, segn demostrara
Kelsen, a los inicios del siglo pasado, aplican sus categoras intelectuales y crean la norma
jurdica para el caso particular.
11) Una actividad semejante deber llegar, inequvocamente y a virtud de una
inescapable interpretacin sistemtica, al convencimiento de que NO ES POSIBLE imponer
costas en las hiptesis de sobreseimiento en las que no existe vencimiento o, lo que es lo
mismo, en que la pretensin persecutoria del Ministerio Pblico no es desestimada.
12) Es pacfica la idea en orden a que la aplicacin de las normas jurdicas lleva siempre
nsita su interpretacin o, lo que es lo mismo, que no se interpretan las normas oscuras o
poco claras, sino que lo que realmente acontece, es que cada vez que el juez aplica una
norma, necesariamente debe interpretarla.
13) Situaciones semejantes tienen lugar si se sobresee definitivamente por muerte del
imputado; o porque, con acuerdo del Ministerio Pblico, se suspende condicionalmente el
procedimiento y el imputado cumple las condiciones impuestas o, sin oposicin del
Ministerio Pblico, se celebra un acuerdo reparatorio o, finalmente, en proceso por

infraccin a la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el imputado paga el

capital, intereses y costas.
La manifiesta falta de vencimiento del Ministerio Pblico debe ser suficiente para
convencer, a cualquiera, que en estos casos la condena en costas es improcedente.
***
Oportunidad de la imposicion de la condena en costas
La imposicin de la obligacin de pago de las costas debe necesariamente imponerse en
la misma resolucin que resuelve el juicio, incidente o recurso de que se trate, segn
aparece del tenor del artculo 45 del C. P. P., en cuanto previene que "toda resolucin que
pusiere trmino a la causa o decidiere un incidente deber pronunciarse sobre el pago de
las costas del procedimiento". En concordancia, el artculo 342 del mismo Cdigo, sobre
contenido de la sentencia definitiva, en su letra f), previene que sta debe incluir el
pronunciamiento sobre las costas de la causa y, por su parte y en lo que interesa, el
artculo 113 del C.O.T. dispone lo propio respecto de las resoluciones que recaen en los
recursos de apelacin, revisin y nulidad.
Desde luego y en lo que concierne a las sentencias definitivas dictadas por las Cortes de
Apelaciones o Suprema, segn los casos y por el tribunal oral, no resultar procedente su
complementacin posterior si es que han omitido tal pronunciamiento, por no ser
susceptibles de recurso de reposicin y por incidir en una cuestin de mrito, accesoria,
que debe resolver el tribunal de la causa, de modo que al no ser tampoco apelables, no
podra otro tribunal conocer de la materia. Otro tanto acontece con las resoluciones
definitivas dictadas por el tribunal de garanta, a menos de haber recado en un
procedimiento abreviado, en el que s es procedente la apelacin, caso en el cual
estimamos que podra salvarse la omisin o modificarse lo resuelto por esa va.
De igual modo, no cabra el recurso de nulidad al respecto, estatuido por la ley para
invalidar el juicio oral o la sentencia penal, por incidir la discusin en una cuestin de
hecho accesoria, que no influye substancialmente en lo dispositivo del fallo.
Respecto de las restantes resoluciones interlocutorias y autos que resuelven el
sobreseimiento definitivo y/o incidentes en general, la complementacin o modificacin
posterior en la materia, depender de la posibilidad de apelacin de la respectiva
resolucin, segn sea de aquellas que pongan trmino al procedimiento, hagan imposible
su prosecucin, lo suspendan por ms de treinta das, o lo seale expresamente la ley, al
tenor de lo prevenido en el artculo 370 del C.P.P. para la procedencia del recurso.
Tal sera el caso de las resoluciones que se pronuncian sobre el sobreseimiento definitivo,
tanto porque ponen trmino al juicio como por disposicin expresa del artculo 253 del
C.P.P., incluidas las que lo decretan como consecuencia de una suspensin condicional del
procedimiento y de acuerdos reparatorios anteriores y las que acogen la suspensin
condicional del procedimiento o aprueban los acuerdos reparatorios propiamente tales.
La condena en costas en los recursos procesales
Esta materia no est regulada en el nuevo Cdigo Procesal Penal, por lo que debe
resolverse aplicando los principios y normas generales del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ms especficamente, lo que interesa dilucidar es si los Tribunales Superiores que conocen
de los recursos de apelacin y nulidad, deben o no necesariamente condenar en costas al
recurrente que perdi el recurso.
Al respecto, hay que analizar los artculos 144, 145 y 146 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Segn estas normas, el tribunal puede eximir del pago de las costas a la parte vencida
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar (Art. 144), el tribunal de
segunda instancia puede eximir de las costas de la apelacin al recurrente perdidoso, sea
que mantenga o no las costas de primera instancia, por motivos especiales (Art. 145) y,
por ltimo, los tribunales colegiados no pueden condenar en costas a la parte vencida
cuando sta ha tenido uno o ms votos favorables (Art. 146).

Por consiguiente, estimamos que los Tribunales Superiores que conozcan de los recursos
de apelacin y de nulidad podrn eximir de las costas del recurso a la parte vencida,
incluyendo al ministerio pblico recurrente, por existir motivos plausibles para recurrir u
otros motivos especiales, sin que rija la obligatoriedad de la condena en costas a que se
refieren los Arts. 47 y 48 del Cdigo Procesal Penal. En el caso del ministerio pblico,
nuestra interpretacin sera que el Art. 48 no regula la situacin prevista en los Arts. 144,
145 y 146 del C.P.C., por lo que puede aplicarse en forma supletoria sin perjuicio de que
esta interpretacin resguarda en mejor forma la garanta constitucional de la igualdad
ante la ley.
Debe recordarse adems que en el antiguo Cdigo de Procedimiento Civil, la parte que
perda un recurso de casacin deba ser condenada en costas, hasta que la ley 19.374
elimin la condena obligatoria en costas, dejndose constancia en la historia de la ley de
que esta materia quedaba sujeta a la decisin facultativa de las Cortes y que se rega por
las reglas generales. Es decir, el tribunal poda imponer o no la condena en costas al
perdidoso, segn tuviera o no motivos plausibles para recurrir.
Tambin podra concluirse, aunque esta materia es ms discutible, que el tribunal de la
apelacin puede tambin eximir de las costas de la primera instancia, en especial cuando
el perdidoso haya obtenido uno o ms votos favorables. Si ello ocurre, se preferira la
aplicacin de los artculos 145 y 146 del C.P.C. a la normas del artculo 48 que hacen
obligatoria la condena en costas del ministerio pblico y armonizara con el artculo 47 que
permite eximir total o parcialmente de las costas que ha sido condenado.
Regulacin de las costas
El C.P.P. no contiene reglas para la tasacin o regulacin de las costas, a excepcin de su
artculo 46 que hace alusin a la distincin entre costas personales y procesales, de modo
que cobran aplicacin, por supletoriedad, los artculos 138 a 140 del C.P.C.
El primero seala que "Cuando una de las partes sea condenada a pagar las costas de la
causa, o de algn incidente o gestin particular, se proceder a tasarlas en conformidad a
las reglas siguientes".
Ello implica que regirn los artculos 139 y 140 del C.P.C., esto es, que sern objeto de
tasacin las costas procesales y las personales, entendiendo respecto de las primeras que
solo sern consideradas tiles las representadas por los gastos que son una consecuencia
necesaria, inmediata y directa de la tramitacin judicial. En consecuencia no corresponde
tasar, por disposicin del artculo 140, las diligencias o actuaciones no autorizadas por la
ley ni las que correspondan a actuaciones o incidentes en que haya sido condenada la otra
parte.
A su vez, por la disposicin del inciso 2 del artculo 140, ser el tribunal de la causa, en
cada instancia o recurso, quien regular el valor de las costas personales, y avaluar
tambin las procesales con arreglo a la ley de aranceles, pudiendo delegarla en uno de
sus miembros si es colegiado y en el secretario respecto de las costas procesales. Como
en los tribunales en lo penal no existen los secretarios, necesariamente todas las costas
debern ser reguladas por el propio tribunal, o por uno de sus miembros por va de
delegacin, ya que la ley no autoriza a otro funcionario para estos efectos.
Por costas personales debe entenderse las provenientes de los honorarios de los abogados
y dems personas que hayan intervenido en el negocio, segn el mismo artculo 139, las
que en lo que interesa al procedimiento penal sern aquellas que provengan de los
honorarios de los abogados y dems personas que intervienen en el procedimiento.
Requerimiento y procedimiento
El C.P.P. nada dice tampoco sobre estos tpicos, por lo que debemos recurrir nuevamente
a las normas del C.P.C. para completar la regulacin necesaria, contenidas en sus artculos
141 y 142.
Desde luego, la tasacin de las costas debe efectuarse previo requerimiento del respectivo
fiscal o defensor, puesto que los tribunales en lo penal, al igual que los tribunales civiles,
carecen de atribuciones para actuar de oficio, a menos que la ley en forma expresa les
autorice, lo que no acontece a propsito de esta materia.

En caso de que el imputado o acusado haya sido condenado al pago de las costas por
sentencia ejecutoriada, los fiscales debern solicitar la correspondiente regulacin de las
costas tanto al tribunal del juicio oral como al juzgado de garantas, para los efectos de un
posible cobro incidental de las mismas y para la eventualidad de que las costas deban ser
cobradas por el Consejo de Defensa del Estado.
Ahora bien, efectuada la tasacin de las costas, sta debe ser puesta en conocimiento de
las partes, las que dispondrn del plazo fatal de tres das para formular objeciones. Si los
intervinientes nada exponen dentro del referido plazo, la tasacin se tendr por aprobada.
Por el contrario si dentro de tercero da se formulan objeciones, el tribunal puede
resolverlas de plano o darles tramitacin incidental.
Impugnacin
En el procedimiento civil, la resolucin que resuelve la impugnacin de las costas es una
sentencia interlocutoria y por lo tanto es apelable para ante la Corte de Apelaciones
respectiva, regla comn a todo procedimiento civil que debera aplicarse al nuevo
procedimiento penal, salvo norma en contrario, de conformidad al artculo 52 del Cdigo
Procesal Penal.
El problema consiste en que el Cdigo Procesal Penal tiene normas propias sobre recursos
en el proceso penal, como lo son los artculos 364 y 370. Debemos atenernos a ellas para
dilucidar la posibilidad de impugnacin de la resolucin que resuelve la impugnacin de la
tasacin de las costas, por ser ms especiales que las del Cdigo de Procedimiento Civil?
Al efecto, cabe considerar que de acuerdo con los artculos 364 y 370 del Cdigo Procesal
Penal, la resolucin que resuelve las objeciones no sera apelable, sea que se pronuncie
por el tribunal de garanta, por no poner trmino, suspender o hacer imposible la
continuacin del juicio ni estar autorizada expresamente su interposicin, o por el tribunal
oral, por la mera circunstancia de ser inapelables todas sus resoluciones.
Si bien desde el punto de vista de las normas ltimamente mencionadas, la interpretacin
ms segura es considerar la resolucin que resuelve la impugnacin de las costas como
inapelable, podra intentarse en caso de que la resolucin sea altamente agraviante al
ministerio pblico, un recurso de apelacin fundado en las reglas generales del C.P.C. y
aduciendo que la inapelabilidad est restringida a los asuntos penales y no a las
cuestiones meramente civiles, de modo de provocar una jurisprudencia de parte de los
Tribunales Superiores de Justicia. Tambin apoyara la interposicin del recurso de
apelacin, la circunstancia de que el artculo 472 del nuevo Cdigo establece que en el
cumplimiento de la decisin civil de la sentencia, regirn las disposiciones sobre ejecucin
de las resoluciones judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, siendo la
resolucin condenatoria en costas y la que resuelve la impugnacin de la tasacin una
cuestin netamente civil y no penal.
Tratndose de sentencias interlocutorias que resuelven cuestiones accesorias al pleito
principal y establecen derechos permanentes para las partes, sea que se hayan
pronunciado de plano sobre la impugnacin de las costas o se hayan sometido al
procedimiento propiamente incidental, s seran susceptibles de recurso de reposicin, en
conformidad con lo que al efecto dispone el artculo 362, en la medida que hayan sido
dictadas fuera de audiencias, que ser lo ms habitual.
En cuanto al recurso de queja, en principio la resolucin anterior no es susceptible de este
recurso disciplinario por cuanto no constituye una interlocutoria que ponga trmino al
juicio o haga imposible su continuacin.
Sin embargo, en casos extremadamente graves en que la tasacin sea manifiestamente
excesiva, se recomienda interponer un recurso de queja, previa consulta al Fiscal Regional,
para instar al tribunal superior para que acte de oficio y enmiende una tasacin
abiertamente abusiva. Tal posibilidad se encuentra en el inciso final del Art. 545 del C.O.T.
y en innumerables ocasiones, la Corte Suprema, no obstante la inadmisibilidad del
recurso, ha resuelto tramitarlo y en definitiva ejercer sus facultades de oficio, conforme lo
permitan los Arts. 545 inciso final y 79 de la Constitucin Poltica del Estado, para corregir
una resolucin abusiva.
Se recomienda adems a los fiscales que oportunamente soliciten las medidas cautelares
reales para asegurar el pago de las costas y multas a que pueda ser condenado el
imputado en la sentencia definitiva, siempre que haya antecedentes de que el imputado

es una persona que tenga bienes y no sea insolvente. Con mayor razn debern
preocuparse de obtener medidas cautelares reales cuando deba ejercerse una accin civil
por la vctima del presunto delito.
Ejecucin de la resolucin que regula las costas
Corresponde enseguida analizar la forma o procedimiento aplicable para la ejecucin o
efectivo cumplimiento de la resolucin que nos ocupa, advirtiendo que las nicas normas
atinentes a la materia son las que contiene el artculo 113 del C.O.T., en el sentido que la
ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado
en primera o en nica instancia y que la ejecucin de las sentencias penales y de las
medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal ser de competencia del juzgado
de garanta que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal y el artculo 472
del C.P.P., que previene que para el cumplimiento de la decisin civil de la sentencia
regirn las disposiciones sobre ejecucin que establece el C.P.C.
Dada las caractersticas de la condena en costas, esto es, la imposicin del pago de una
suma de dinero en compensacin o resarcimiento por los gastos generados con el litigio
penal, como una cuestin accesoria al mismo que no reviste los caracteres ni se impone
como una pena penal propiamente dicha, estimamos que su naturaleza es civil.
Por lo dems y en ausencia de otras normas expresas sobre el tema, no cabe sino acudir
nuevamente a las reglas supletorias del C.P.C., contenidas en su Libro I, por disposicin,
como se ha dicho, del artculo 52 del C.P.P.
En consecuencia, haciendo una interpretacin lgica a partir de la naturaleza de la
decisin que se trata de ejecutar, estimamos que ser tribunal competente para ejecutar
lo resuelto en la materia el tribunal de garanta que haya intervenido, con sujecin
absoluta a las precitadas normas del C.P.C.
Para el caso de que no se haya solicitado el cumplimiento incidental de las costas en el
plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible, se deber enviar los
antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para su cobro ejecutivo en juicio civil
separado (arts. 233 y 237 del C.P.C.).
Sentencias que condenan al ministerio pblico al pago de costas
As las cosas, cabe sealar en primer lugar que al carecer el Ministerio Pblico de
patrimonio y personalidad propios, de acuerdo con las normas constitucionales y legales
que le rigen, tanto la condena en costas que le pueda beneficiar como la que le
perjudique, deber afectar exlusivamente al patrimonio del Fisco.
En la historia de la ley 19.640, orgnica del ministerio pblico, hay claras constancias de
que el legislador no dot de personalidad jurdica al nuevo ministerio pblico, sino que
expresamente consider que no tena una personalidad jurdica distinta del Estado.
En efecto, en un primer proyecto presentado en 1996, el Ejecutivo propona que el
Ministerio Pblico tendra personalidad jurdica propia como organismo autnomo y
jerarquizado con patrimonio propio.
En el segundo proyecto presentado en 1998 y que es el que ha sido aprobado por el
Congreso, no se insisti en la personalidad jurdica propia, aun cuando s se le dotaba de
un patrimonio propio y sujeto a la ley de administracin financiera del Estado. El
patrimonio se formaba por un aporte de la Ley de Presupuesto y por otros aportes de leyes
generales o especiales, sin perjuicio de los frutos, rentas e intereses de sus bienes
patrimoniales.
La Cmara de Diputados suprimi la idea del patrimonio propio y dej constancia que el
Ministerio Pblico no es una persona jurdica de derecho pblico, no ha sido dotado de
personalidad jurdica propia, porque sta no resulta ser diferente a la que posee el propio
Estado (Informe Comisin). El Senado discuti ampliamente el punto y coincidi
plenamente con la Cmara en cuanto a que el nuevo ministerio pblico, si bien tiene
rango constitucional, participa de la personalidad jurdica del Estado, no tiene patrimonio
propio y sus recursos provienen de la Ley General de Presupuestos, sujetndose su
administracin a las normas de la Ley de Administracin Financiera del Estado. El criterio
anterior coincide con las constancias que se dejaron en la historia fidedigna de la reforma
constitucional de la ley 19.519, en cuanto el nuevo organismo estaba integrado al Estado,

aunque estuviere dotado de autonoma constitucional. Adems, el presupuesto del

ministerio pblico no tiene recursos contemplados para el pago de costas, de modo que
sera ilegal girar fondos que no tienen respaldo presupuestario.
En virtud de lo anterior, la resolucin que le condene al pago de las costas, habr de
sujetarse, en todo, en su cumplimiento, a lo prescrito por el artculo 752 del C.P.C., como
toda sentencia que condena a dicho Fisco al pago de cualquiera prestacin, esto es, que
ser necesaria la expedicin de un decreto que ordene el pago a la Tesorera General de la
Repblica, a travs del ministerio respectivo, en la especie el de Justicia, De acuerdo con
lo sealado en la letra m) del artculo 2 del D.L. N 3.346, Ley Orgnica del Ministerio de
Justicia. para lo cual, ejecutoriada que sea la respectiva resolucin, siempre a peticin del
defensor del sentenciado, el tribunal de la causa deber remitir un oficio a dicho
ministerio, con la fotocopia o copia autorizada de la o las resoluciones cuyo cumplimiento
se persiga y un certificado de ejecutoriedad. La concrecin del pago propiamente tal se
cumplir dentro de los sesenta das siguientes a la recepcin del sealado oficio (incisos
primero y segundo). Se certificar en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se
agregar al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepcin de
ste se acreditar mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la
Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres das desde su recepcin por el correo (inciso tercero).
En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter pecuniario, el
decreto de pago deber disponer que la Tesorera incluya en el pago el reajuste e
intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago
efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y
siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta das
establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la
variacin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago del
efectivo (inciso cuarto).
Adems, la disposicin recin comentada debe concordarse con el artculo 59 de la Ley
Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, el D.F.L. N 1, de 1993, de Hacienda, el cual
establece que las sentencias que, en copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a
los diversos ministerios, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 752 del Cdigo de
Procedimiento Civil, sern enviadas al Consejo de Defensa del Estado para su informe. El
informe debe indicar el nombre de la o las personas en cuyo favor debe hacerse el pago y,
adems, debe contar con la firma del Presidente del Consejo. El plazo para evacuar el
informe mentado es de 30 das contados desde la recepcin del oficio con que se hayan
remitido las copias de la sentencia.
Importante resulta destacar, que fluye de todo lo anterior, que existiendo un
procedimiento especial para el cumplimiento de las sentencias que condenan al Fisco al
pago de prestaciones, no tienen cabida los procedimientos ejecutivos o forzados a su
respecto, ni menos los apremios o embargos de bienes.
La jurisprudencia uniforme de los Tribunales Superiores de Justicia ha interpretado que la
norma del Art. 752 del C.P.C. es extensiva a cualquier sentencia que condene al Fisco a
efectuar una prestacin, sea que haya sido dictada en un procedimiento ordinario o
especial, sea por un tribunal ordinario o especial y as se tramitan por este procedimiento
las sentencias que condenan al Fisco en un juicio de polica local, laboral, etc.
Ahora bien, si la parte vencedora pretende cobrar incidentalmente las costas en que ha
sido condenado el ministerio pblico, el fiscal deber dentro del plazo de citacin que
debe conferrsele oponer la excepcin de falta de fuerza ejecutoria en relacin al
ministerio pblico por carecer ste de patrimonio y de personalidad jurdica. Tambin sera
un camino procesal apto, que se promoviera un incidente de nulidad procesal por falta de
jurisdiccin de los tribunales para ejecutar forzadamente al Estado-Fisco, ya que ello slo
puede hacerse mediante el procedimiento administrativo establecido en el Art. 752 del
C.P.C.
Adems, el fiscal deber dar inmediato aviso por escrito al representante del Consejo de
Defensa del Estado para que asuma la defensa del Fisco.
Sentencias que favorecen al ministerio pblico con el pago de costas

Las resoluciones que imponen el pago de las costas al condenado en favor del M.P.,
tambin cedern beneficio del Fisco, por idnticas razones a las antes anotadas, pero
como en lo que concierne a su ejecucin no existen reglas especiales, ni tampoco
generales en el C.P.P., deber estarse siempre a las reglas generales, comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C., en la especie el Ttulo XIX, complementadas con el
artculo 88 del Cdigo Penal, cuando resultare procedente, respecto del destino del
producto del trabajo de los condenados que carezcan de bienes para enfrentar la
responsabilidad civil.
Se aplicarn, en todo, los artculos 231 a 241 del C.P.C., especialmente los artculos 231,
233, 234, 235 regla N 3 y 241, en materia de tribunal competente, procedimiento y
recursos all establecidos, los que no requieren de mayor comentario, salvo en cuanto al
ingreso en arcas fiscales que deber hacerse de las sumas que se obtengan en definitiva
en pago de costas, por constituir ingresos pblicos, mediante el llenado y presentacin del
respectivo formulario en el Servicio de Tesoreras, labor que debern efectuar los fiscales o
asistentes de fiscales.
Sin embargo, cabe advertir que de procederse a la ejecucin de la sentencia en
comentario con posterioridad al plazo de un ao a que se refiere el artculo 233, en un
nuevo juicio ante un tribunal competente de conformidad con las reglas generales, no
podrn actuar los fiscales del M.P. en l, por exceder de las funciones que la ley les asigna,
sino que ser menester la intervencin del Consejo de Defensa del Estado, en su carcter
de representante judicial del Fisco, para perseguir el cumplimiento de la condena al pago
de las costas no efectuado con antelacin.
Finalmente, en lo que concierne al destino de las costas personales, la jurisprudencia
administrativa de la Contralora General de la Repblica ha sido uniforme en indicar que
las costas personales, desde el momento que retribuyen el trabajo realizado por una
persona, corresponden a un concepto lato y genrico de remuneracin.
Sin embargo, la circunstancia de que la intervencin de los fiscales del Ministerio Pblico
en el proceso penal se encuentre remunerada a travs de la renta asociada al cargo que
desempean, los inhabilita para cobrar o percibir por o para s las costas personales.
Esta doctrina se ha expresado en los dictmenes de la Contralora General de la Repblica
nmeros 10.907 de 1992; 17.698 de 1982; 41.857 de 1979; 46.344 de 1978, y 24.763, de
1990, entre otros, y en lo medular, sostiene que las costas personales, en los casos que se
establezcan en beneficio de una entidad pblica, deben ser consideradas ingresos
pblicos. El carcter de recurso pblico que poseen las costas personales sealadas,
queda evidenciado considerando que constituyen ingresos que el Estado tiene derecho a
percibir como litigante que ha obtenido sentencia favorable, criterio que, en todo caso,
guarda correspondencia con lo dispuesto en el artculo 139 del C.P.C., en el sentido de que
las costas personales, debidamente reguladas, pertenecen a la parte en cuyo favor se
decret la condena.
Siendo las costas personales, en el caso que nos ocupa, recursos pblicos, deben ser
ingresadas a rentas generales de la Nacin, ya que no pueden integrarse al presupuesto
del servicio en cuyo beneficio se establecen, por no tratarse de un servicio pblico con
patrimonio propio ni existir norma legal expresa que as lo disponga (Dictamen N 46.344,
de 1978, de la misma entidad fiscalizadora).
Costas en que pueden ser condenados personalmente los fiscales, los abogados y
mandatarios de los intervinientes (Art. 50 del C.P.P.)
Por regla general, estos mandatarios estn exentos del pago de las costas y no responden
personalmente de stas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de
grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en los cuales se les podr imponer,
por resolucin fundada, el pago total o parcial de las costas.
Se trata de una excepcin a la regla de la exencin que debe fundarse slo en el grave
desconocimiento del derecho o en la grave negligencia en el desempeo de las funciones.
En principio, no se recomienda a los fiscales instar por la condena personal en costas de
los abogados de los intervinientes, de modo de no coartar su legtimo derecho a la
defensa y en el caso de que el tribunal condene personalmente a estos abogados,
tambin se recomienda no iniciar el procedimiento del cobro de las costas, salvo alguna
situacin muy excepcional que deber ser ponderada debidamente por el fiscal.

En nuestro concepto, esta condena personal en las costas a los mandatarios debe hacerse
en la misma sentencia, la que necesariamente deber contener las razones por las cuales
se estima que el mandatario, el abogado o el fiscal, haya incurrido en un notorio
desconocimiento del derecho o en una grave negligencia en el desempeo de sus
funciones.
Por consiguiente, no puede complementarse una sentencia mediante una actuacin
procesal posterior en que se formule esta condenacin personal en costas, ya que la nica
oportunidad para hacerlo es en la sentencia, que es la actuacin donde el juez tiene que
resolver a quin condena en costas en la causa.
INSTRUCTIVO N 66:
SE REFIERE A LA FORMA DE SOLICITAR Y DECRETAR ORDENES DE DETENCION POR LOS
JUECES DE GARANTIA
Oficio N 280, junio 27, 2001
Siguiendo lo manifestado por esta Fiscala Nacional en su Instructivo N 13, corresponde
orientar a los fiscales en cuanto a la forma de solicitar las rdenes de detencin, puesto
que en este ltimo tiempo se ha ido observando en los Tribunales de Garanta una
tendencia a decretar rdenes de detencin fijando un plazo para su deligenciamiento, al
cabo del cual si sta arroja resultados negativos, quedan sin efecto.
Esta situacin ha sido representada a esta Fiscala Nacional por el Sr. Director General de
la Polica de Investigaciones, mediante oficio reservado N 947 del 18.06.01 y a su vez
este Fiscal Nacional ha enviado oficios Nos 236 y 237 del 13.06.01 a los Presidentes de las
Cortes de Apelaciones de Temuco y La Serena. La Corte de Apelaciones de Temuco,
mediante Oficio N 3.958 de fecha 13/08/2001, comunic al Fiscal Nacional haber dado
instrucciones a los jueces de garanta de la IX Regin para que las rdenes de detencin
no contuvieran un plazo de vigencia, sin perjuicio de la actividad que pueda realizar el
Ministerio Pblico para gestionar su cumplimiento y pedir la declaratoria de rebelda en su
caso.
Este accionar de los Tribunales de Garanta es atentatorio a los fines del sistema procesal
penal por las siguientes consideraciones:
1) Establecer un trmino de vigencia de las rdenes de detencin resulta del todo
perjudicial, ya que al quedar sin efecto la orden de detencin, implicar que no habr
constancia de ella en los Registros que para estos efectos llevan las Policas,
favorecindose la posibilidad que el sujeto evada la accin de la justicia.
2) Se frustra la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales, contenidas en el
artculo 122 del Cdigo Procesal Penal: "Las medidas cautelares personales slo sern
impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de
los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su
aplicacin". De modo que la posibilidad de asegurar la comparecencia o persona del
detenido se vuelve absolutamente nula.
3) La circunstancia de que para evitar la expiracin de la orden, se deba solicitar por los
fiscales una renovacin de las mismas, conlleva un obstculo prctico, pues ello implica
sobrecargar, innecesariamente, el sistema, ya que los Fiscales deben estar pendientes de
cada detencin que no tenga xito y que est por vencer.
4) Se vulneran los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica pues el Cdigo Procesal
Penal no faculta al Tribunal de Garanta para imponer un plazo de vigencia a la orden de
detencin, pues el nico plazo regulado en materia de detencin dice relacin con el plazo
mximo para que el detenido sea puesto a disposicin del tribunal, y a la posibilidad del
fiscal de solicitar en la audiencia de control de la detencin la ampliacin del plazo de
detencin (artculos 131 y 132). Es decir, slo hay plazos cuando la orden de detencin es
exitosa, mas no cuando ella an se encuentra pendiente en sus resultados y se entiende
que sea as, puesto que la razn de los referidos plazos radica en el hecho de evitar una
privacin prolongada de la libertad personal del individuo. Adems dentro de las
menciones que debe contener la orden de detencin, en el artculo 154 del Cdigo
Procesal Penal, no se contempla un plazo de expiracin.

5) Si bien los Tribunales de Garanta deben velar por que no se vulneren las garantas
fundamentales del imputado en el proceso, no sera posible sostener que se vulneran las
garantas fundamentales del imputado con la circunstancia que se mantenga vigente el
encargo de detencin del imputado, ya que el juez de garanta al momento de evaluar los
antecedentes que el Fiscal suministra para fundamentar la solicitud de detencin, plasma
la accin cautelar del juez, en orden a establecer la seriedad y solidez de los fundamentos
aportados y, en consecuencia, poder concluir que son suficientes como para privar de la
libertad personal al imputado.
6) No es posible confundir plazo de diligenciamiento con vigencia de la orden, puesto que
el diligenciamiento alude al trmino dentro del cual la Polica debe informar sobre el
resultado de la bsqueda del sujeto requerido, mas no sobre la mantencin del encargo en
el Registro de la Polica de rdenes pendientes.
Es por estas razones que se instruye a los fiscales que en las solicitudes de detencin
indiquen expresamente que, una vez transcurrido el plazo fijado para el diligenciamiento
de la orden de detencin, se informe sobre el resultado de la misma tanto al Ministerio
Pblico como al Juez de Garanta y, en caso de ser negativa, se mantenga vigente la
medida cautelar en forma indefinida, a fin de mantener en los registros de las Policas de
Investigaciones y Carabineros los encargos respectivos.
En el caso que la solicitud sea rechazada y, en consecuencia, se decrete la orden de
detencin en las condiciones anteriormente expuestas, se recomienda impugnar la
resolucin de la siguiente manera:
a) Solicitar reposicin con apelacin en subsidio, sobre la base de las consideraciones
sealadas.
b) En caso que la apelacin subsidiaria sea declarada inadmisible por el juez de garanta,
se deber recurrir de hecho argumentando que la resolucin impugnada se inserta dentro
de la letra a) del artculo 370, pues se trata de aquellas resoluciones que hacen imposible
la prosecucin del procedimiento, ya que la circunstancia que la orden quede sin efecto no
quedando constancia en el Registro mencionado, implica entorpecer gravemente el
progreso de la investigacin, ya que el imputado no podr ser habido sin poder contar con
su colaboracin en el procedimiento.
INSTRUCTIVO N 67:
INDICA LA COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE LA
II, III Y VII REGION DEL PAIS
Oficio N 293, julio 10, 2001
El presente instructivo tiene por objeto determinar cul es la competencia territorial en
que ejercern sus funciones los Fiscales de la II, III y VII regin, sin perjuicio de la
atribucin que tiene todo Fiscal para realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio
nacional.
Las normas pertinentes son las de los artculos 19, 27, 28, 38, 39 y 40 de la ley 19.640,
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Fiscales Regionales de la II, III y VII Regin
A estos Fiscales Regionales les corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del
M.P. en todo el territorio de sus respectivas regiones, por intermedio de los fiscales
adjuntos que se encuentran bajo su dependencia, teniendo presente que el artculo 27 de
la ley 19.640 establece que a los Fiscales Regionales les corresponde el ejercicio de las
funciones y atribuciones del M.P. en la regin que corresponda a la Fiscala Regional a su
cargo, por s o por medio de los fiscales adjuntos que se encuentren bajo su dependencia.
Por su parte, tambin deber tenerse presente que las fiscalas locales, segn el artculo
38 de la ley 19.640, sern las unidades operativas de las fiscalas regionales para el
cumplimiento de las tareas de investigacin, ejercicio de la accin penal pblica y
proteccin de las vctimas y testigos.
En cada regin del pas, existir un Fiscal Regional y la Fiscala Regional tendr su sede en
la capital regional respectiva.

Sin perjuicio de esta competencia territorial, el Fiscal Nacional en casos calificados

sealados en el Art. 19 de la ley 19.640, puede disponer que el Fiscal Regional asuma
directamente la investigacin de determinados hechos delictivos e incluso podr disponer
que un Fiscal Regional distinto de aquel en cuyo territorio se hubieren perpetrado los
hechos, tome a su cargo la direccin de la investigacin y el ejercicio de la accin penal,
cuando la necesidad de operar en varias regiones as lo exigiera.
Salvo los casos sealados en los Arts. 18 y 19 de la ley 19.640 y sin perjuicio de las
instrucciones particulares que el Fiscal Regional puede dar a los Fiscales Adjuntos o
Locales, las investigaciones penales son llevadas directamente por estos ltimos Fiscales
que "ejercern directamente las funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les
asignen" (Art. 44).
Fiscales Locales o Adjuntos
Cada Fiscal en los casos que se le asignen, ejerce directamente las funciones del M.P. Sin
embargo, hay que determinar cul es la competencia territorial de cada uno, sin perjuicio
de que puedan ejercer sus funciones de investigacin y realizar actuaciones y diligencias
en todo el territorio nacional, punto que no est explcitamente resuelto en el Art. 40 de la
Ley 19.640 o en otras disposiciones de la misma ley.
Para dilucidar este problema, hay que tener presente que una primera delimitacin hay
que encontrarla en el territorio regional, puesto que el Fiscal Regional del cual dependen
los Fiscales Locales, representa al M.P. en el territorio de la regin respectiva.
Por otra parte, la distribucin de casos al interior de cada fiscala local est resuelta en el
Art. 40 de la ley, entregando la determinacin al respectivo Fiscal Jefe.
Ahora bien, qu casos le corresponde investigar a cada Fiscala Local al interior del
territorio de la Fiscala Regional es una materia que no est establecida directamente por
la Ley del Ministerio Pblico, sino que ha quedado entregada a la determinacin del Fiscal
Nacional, a propuesta del respectivo Fiscal Regional, atendiendo a criterios de carga de
trabajo, extensin territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los
recursos (art. 39 de la ley).
En realidad, la ley no se refiere a la competencia de cada Fiscala Local, sino a su
"distribucin geogrfica" en el territorio de cada Fiscala Regional, no obstante lo cual
parece claro que cuando se hace referencia a criterios como la carga de trabajo, en esa
distribucin est implcita la idea de una delimitacin de competencias entre las distintas
Fiscalas Locales, delimitacin que es, por lo dems, absolutamente necesaria para el buen
funcionamiento del organismo.
Corresponde, en consecuencia, que el Fiscal Nacional, a propuesta de los Fiscales
Regionales, establezca cul es la distribucin de competencias entre las Fiscalas Locales
de una misma regin.
La propia ley sugiere, en alguna medida, que esa delimitacin de competencias tenga una
base territorial, en trminos ms o menos equivalentes a los territorios jurisdiccionales de
los Tribunales de Garanta y de los Tribunales Orales en lo Penal, pero no necesariamente,
pues el Fiscal Nacional puede atender a otros criterios, como por ejemplo a la
especializacin.
Con todo, debe recalcarse que la delimitacin de competencias entre distintas fiscalas
locales por parte del Fiscal Nacional es un asunto de la organizacin interna del Ministerio
Pblico, con alcances sustancialmente diferentes a los de la competencia de los
Tribunales. No slo se trata de una regulacin que no est contenida en la ley y que puede
ser modificada peridicamente por el Fiscal Nacional, sino que adems su infraccin no
permite impugnar procesalmente las actuaciones del Ministerio Pblico, esto es, no da pie
para una excepcin de incompetencia o para sostener la nulidad de determinadas
actuaciones, puesto que los Fiscales estn habilitados para actuar en cualquier punto del
territorio nacional.
Las infracciones a la delimitacin de competencias y las contiendas que se susciten al
respecto son un asunto interno del Ministerio Pblico, que puede dar lugar a sanciones
administrativas, pero que no afectan la validez procesal de sus actuaciones.

Ahora bien, habindose escuchado la propuesta del Fiscal Regional, esta Fiscala Nacional
dispone que, por ahora, las competencias territoriales de las Fiscalas Locales
correspondan a los mismos territorios sobre los cuales tienen competencia los Juzgados de
Garanta y los Tribunales Orales, salvo las situaciones especiales que se mencionarn ms
adelante.
Esta decisin puede modificarse ms adelante en los aos siguientes, ya que si las
disponibilidades presupuestarias lo permiten, podran crearse ms Fiscalas Locales que
tengan competencia en lugares que no son asiento de un Juzgado de Garanta o del juicio
oral, para lo cual se tomarn en consideracin factores tales como la poblacin, la
estadstica delictual, el ndice de criminalidad, etc.
Por ltimo, los fiscales tendrn presente nuevamente que la fecha de inicio del nuevo
sistema procesal penal en la II, III y VII regin, es el 16 de octubre del 2001 (Art. 4
transitorio de la ley 19.640).
De acuerdo al predicamento anterior las Fiscalas Locales de la II, III y VII regin tendrn la
competencia territorial que se indica a continuacin:
FISCALIAS LOCALES DE LA II REGION
Fiscala Local de Tocopilla: Funcionar en la ciudad de Tocopilla y tendr competencia
sobre la comuna de Tocopilla y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de
Tocopilla y ante el Tribunal Oral de Antofagasta.
Fiscala Local de Mara Elena: Funcionar en la localidad de Mara Elena y tendr
competencia sobre la comuna de Mara Elena y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado
de Letras y de Garanta de Mara Elena y ante el Tribunal Oral de Antofagasta.
Fiscala Local de Calama: Funcionar en la ciudad de Calama y tendr competencia sobre
las comunas de Calama, Ollage y San Pedro de Atacama y los Fiscales debern actuar
ante el Juzgado de Garanta y el Tribunal Oral de Calama.
Fiscala Local de Antofagasta: Funcionar en la ciudad de Antofagasta y tendr
competencia sobre las comunas de Antofagasta, Mejillones y Sierra Gorda y los Fiscales
debern actuar ante el Juzgado de Garanta y el Tribunal Oral de Antofagasta.
Fiscala Local de Taltal: Funcionar en la localidad de Taltal y tendr competencia sobre la
comuna de Taltal y los fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de
Taltal y ante el Tribunal Oral de Antofagasta.
FISCALIAS LOCALES DE LA III REGION
Fiscala Local de Chaaral: Funcionar en la ciudad de Chaaral y tendr competencia
sobre la comuna de Chaaral y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de
Garanta de Chaaral y ante el Tribunal Oral de Copiap.
Fiscala Local de Diego de Almagro: Funcionar en la ciudad de Diego de Almagro y tendr
competencia sobre la comuna de Diego de Almagro y los Fiscales debern actuar ante el
Juzgado de Garanta de Diego de Almagro y ante el Tribunal Oral de Copiap. El Juzgado de
Letras actual de Diego de Almagro y que funciona en El Salvador, no es juzgado de
garanta del nuevo sistema y slo atiende causas penales del sistema antiguo. No
obstante lo anterior, la Fiscala de Diego de Almagro, a travs de uno de sus fiscales,
atender las causas por hechos delictuosos de la localidad de El Salvador ante el juzgado
de garanta de Diego de Almagro, trasladndose las veces que sea necesario y en los das
que la Fiscala Regional determine, a la localidad de El Salvador por su densidad de
poblacin y concentracin de problemas legales de orden criminal.
Fiscala Local de Caldera: Funcionar en la ciudad de Caldera y tendr competencia sobre
la comuna de Caldera y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y de
Garanta de Caldera y ante el Tribunal Oral de Copiap.
Fiscala Local de Copiap: Funcionar en la ciudad de Copiap y tendr competencia sobre
las comunas de Copiap y Tierra Amarilla y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de
Garanta y el Tribunal Oral de Copiap.

Fiscala Local de Vallenar: Funcionar en la ciudad de Vallenar y tendr competencia sobre

las comunas de Vallenar y Alto del Carmen y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado
de Garanta de Vallenar y ante el Tribunal Oral de Copiap.
Fiscala Local de Freirina: Funcionar en la ciudad de Freirina y tendr competencia sobre
las comunas de Freirina y Huasco y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Letras y
de Garanta de Freirina y ante el Tribunal Oral de Copiap.
FISCALIAS LOCALES DE LA VII REGION
Fiscala Local de Curic: Funcionar en la ciudad de Curic y tendr competencia sobre las
comunas de Curic, Teno, Rauco, Romeral y Sagrada Familia y los Fiscales debern actuar
ante el Juzgado de Garanta y el Tribunal Oral de Curic.
Fiscala Local de Licantn: Funcionar en la localidad de Licantn y tendr competencia
sobre las comunas de Licantn, Huala, Vichuqun y Curepto. Los Fiscales debern
actuar ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Licantn y ante el Tribunal Oral de
Curic, cuando se trate de casos que correspondan a las comunas de Licantn, Huala y
Vichuqun, y ante el Juzgado de Letras y de Garanta de Curepto y ante el Tribunal Oral de
Talca, cuando se trate de casos de la comuna de Curepto.
El agregado de la comuna de Curepto se debe a que por decisin interna se resolvi no
crear la Fiscala de Curepto, por ahora, por el nivel de ingreso de las causas del Juzgado de
Curepto.
Fiscala Local de Molina: Funcionar en la ciudad de Molina y tendr competencia sobre la
comuna de Molina y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de Molina y
ante el Tribunal Oral de Curic.
Fiscala Local de Talca: Funcionar en la ciudad de Talca y tendr competencia sobre las
comunas de Talca, Ro Claro, Pencahue, Pelarco, San Clemente, Maule y San Rafael y los
Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta y el Tribunal Oral de Talca.
Fiscala Local de Constitucin: Funcionar en la ciudad de Constitucin y tendr
competencia sobre las comunas de Constitucin y Empedrado y los Fiscales debern
actuar ante el Juzgado de Garanta de Constitucin y ante el Tribunal Oral de Talca.
Fiscala Local de San Javier: Funcionar en la ciudad de San Javier y tendr competencia
sobre las comunas de San Javier y Villa Alegre y los Fiscales debern actuar ante el
Juzgado de Garanta de San Javier y ante el Tribunal Oral de Linares.
Fiscala Local de Linares: Funcionar en la ciudad de Linares y tendr competencia sobre
las comunas de Linares, Colbn, Yerbas Buenas y Longav y los Fiscales debern actuar
ante el Juzgado de Garanta y el Tribunal Oral de Linares.
Fiscala Local de Parral: Funcionar en la ciudad de Parral y tendr competencia sobre las
comunas de Parral y Retiro y los Fiscales debern actuar ante el Juzgado de Garanta de
Parral y ante el Tribunal Oral de Cauquenes.
Fiscala Local de Cauquenes: Funcionar en la ciudad de Cauquenes y tendr competencia
sobre las comunas de Cauquenes, Chanco y Pelluhue. Los Fiscales debern actuar ante el
Juzgado de Garanta de Cauquenes, cuando se trate de casos de esa comuna; ante el
Juzgado de Letras y de Garanta de Chanco, cuando se trate de casos de las comunas de
Chanco y Pelluhue; y ante el Tribunal Oral de Cauquenes en todos los casos.
Dentro de cada fiscala local, cuando cuente con ms de un Fiscal Adjunto, la distribucin
de los casos entre los distintos Fiscales Adjuntos ser realizada por el Fiscal Jefe, de
conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Fiscal Nacional. Sin perjuicio
de lo anterior, esta distribucin deber hacerse siempre sobre la base de criterios
objetivos, tales como la carga de trabajo, la especializacin y la experiencia (Art. 40).
En cuanto a la atencin de los recursos en la Corte de Apelaciones de Talca, por regla
general los fiscales locales debern concurrir a la Corte para el alegato de las respectivas
causas.
Sin embargo, el Fiscal Regional, de acuerdo con la fiscala local de Talca, deber
preocuparse de las resoluciones y emplazamientos relacionados con los recursos que

deben verse en la Corte, pudindose adems establecer un sistema de turnos para

atender los recursos procesales de los fiscales de otras localidades y as evitar el viaje y
las prdidas de tiempo til de los fiscales que deben estar preocupados diariamente de
sus causas locales, sistema que deber ser informado a la Fiscala Nacional.
INSTRUCTIVO N 68:
SOBRE MEDIDAS CAUTELARES REALES
Oficio N 300, julio 11, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a todos los fiscales acerca de las medidas
cautelares reales que stos pueden solicitar al Juez de Garanta, en virtud de lo dispuesto
en el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal.
La regulacin de las medidas cautelares reales, decretadas en el proceso penal, est
prevista en el Ttulo VI del Libro Primero del nuevo Cdigo Procesal Penal, que hace
aplicable a la materia los Ttulos IV y V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil.
En efecto, el artculo 157, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal dispone que "Durante la
etapa de investigacin, el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez
de garanta que decrete, respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias
autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En estos
casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo previsto en el
Ttulo IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la
demanda se extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60".
Como es dable apreciar de la norma recin transcrita, tanto el Ministerio Pblico como la
vctima pueden pedir medidas precautorias contra el imputado. El texto del Cdigo
Procesal Penal propuesto por el ejecutivo al H. Congreso Nacional no contemplaba a los
fiscales como titulares de la solicitud de medidas precautorias, sino slo al actor civil o al
querellante. Fue durante la tramitacin del proyecto en el Senado que se incorpor, por
indicacin del Senador Parra, al Ministerio Pblico como sujeto legitimado para pedir al
Juez de Garanta que decrete tales medidas. Asimismo, se reemplaz a los sujetos activos
de la accin cautelar "actor civil y querellante" por la "vctima".
I. Fin de las medidas cautelares reales solicitadas por el Ministerio Pblico
1. Tal como sealbamos en un Instructivo General anterior, las medidas cautelares reales
que solicita el Ministerio Pblico al Juez de Garanta tienen por objetivo, por una parte,
asegurar el pago de las costas y multas a que pueda ser condenado el imputado, siempre
que haya antecedentes de que tenga bienes y, por otra, garantizar las responsabilidades
civiles provenientes del presunto delito.
2. Con los propsitos recin expuestos, los fiscales debern llevar a cabo las actividades
tendientes a determinar la existencia de bienes en el patrimonio del imputado, con el fin
ulterior de solicitar las medidas cautelares ms pertinentes en cada caso. Para ello podrn
realizar diligencias tales como:
i) Requerir al Registro Nacional de Vehculos Motorizados del Servicio de Registro Civil para
determinar si el imputado es propietario de automviles.
ii) Requerir al Conservador de Bienes Races respectivo para determinar si el imputado es
propietario de inmuebles.
iii) Requerir informacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras con
el objeto de establecer si el imputado es titular de cuentas corrientes.
II. Cules son las medidas cautelares reales que se pueden solicitar en el proceso penal
3. Las medidas cautelares reales que pueden solicitarse al Juez de Garanta son, segn el
artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, "una o ms de las autorizadas en el Ttulo V del
Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil".
4. Ahora bien, cabe preguntarse cules son las medidas cautelares autorizadas en el Ttulo
recin citado.

Por una parte, el artculo 290 del Cdigo Procesal Civil enumera cuatro medidas
precautorias, denominadas ordinarias por la doctrina procesal. A saber:
a) el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
b) el nombramiento de uno o ms interventores;
c) la retencin de bienes determinados; y
d) la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Los artculos 291 a 297 regulan con cierto detalle estas medidas que, obviamente, pueden
ser solicitadas en el proceso penal, al estar autorizadas expresamente por el artculo 290
del Ttulo V.
5. Por otra parte, el artculo 298 del cdigo de enjuiciamiento civil prev medidas
cautelares no expresamente autorizadas por la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir
caucin al actor. Son las medidas precautorias extraordinarias.
Creemos que en el proceso criminal tales providencias cautelares tambin podrn
solicitarse, porque estn contenidas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Civil, al que se remite el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal. Tal Ttulo no
slo autoriza al tribunal para decretar las medidas previstas en el artculo 290, sino que
tambin otras no contempladas expresamente en esa disposicin.
Otro argumento que se puede invocar en apoyo de la aseveracin anterior en orden a que
en el proceso penal tambin cabe solicitar medidas precautorias extraordinarias, consiste
en el comentario que Jos Quezada Melndez hace en relacin con el artculo 393 del
Cdigo de Procedimiento Penal, norma bastante similar al artculo 157 del Cdigo Procesal
Penal. El artculo 393 dispone que "El juez podr tambin, para los fines de que trata este
Ttulo Este ttulo es el nmero X de la Primera Parte del Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Penal, denominado "Del embargo y de las dems medidas para asegurar la
responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros civilmente responsables".
y de oficio o a peticin de parte, decretar en lugar del embargo o junto con l cualesquiera
de las medidas precautorias previstas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil en la forma all regulada". Pues bien, dicho autor seala que "La ley se
remite al Ttulo V del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que se incluyen tanto las
precautorias ordinarias como las extraordinarias (?)". Quezada Melndez, Tratado de
Derecho Procesal Penal, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1994, p. 300.
Advertencia: las dems citas a este autor corresponden a su obra Medidas prejudiciales y
precautorias.
Si la interpretacin del artculo 393 del Cdigo de Procedimiento Penal afirmaba que la
remisin a las normas procesales civiles comprenda tanto las medidas ordinarias como las
extraordinarias, no se ve razn alguna para arribar a una conclusin distinta tratndose
del artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, dada la semejanza entre ambos preceptos.
6. En consecuencia, los fiscales podrn solicitar al Juez de Garanta la imposicin de
medidas precautorias ordinarias y/o extraordinarias con el objetivo de asegurar las
responsabilidades pecuniarias del imputado. Utilizamos indistintamente las conjunciones
"y/o" porque el artculo 157 es explcito en sealar que se pueden pedir "una o ms" de las
medidas precautorias del Ttulo V del Libro Segundo en comento. Por lo tanto, se podr
acumular una medida ordinaria a una extraordinaria, en cuanto sea necesario para
cumplir con el fin recin expuesto.
III. Requisitos para solicitar una o ms medidas precautorias en el proceso penal
7. En lo que dice relacin con los requisitos que la ley procesal impone para solicitar una o
ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo
de Procedimiento Civil, creemos necesario hacer una distincin entre las exigencias que
impone el Cdigo Procesal Penal, por una parte, y las contenidas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, al cual se remite el artculo 157, por otra. A continuacin, las
analizaremos por separado.
III.1 Requisitos contenidos en el Cdigo Procesal Penal

8. El primer requisito que es preciso abordar es la exigencia de que la investigacin est

formalizada. Aunque el artculo 157 no seala expresamente tal condicin, hay otras
normas del Cdigo Procesal Penal de las cuales se puede deducir que, para solicitar una
medida cautelar, es necesario que se haya practicado la comunicacin a que se refiere el
artculo 229 del nuevo Cdigo, aun cuando la audiencia de formalizacin no se haya
verificado.
En primer lugar, el artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, luego de indicar que la vctima
podr preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias necesarias para
esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda, siempre que la investigacin est
formalizada (inciso 1), seala que "asimismo" se podr cautelar la demanda civil,
solicitando alguna de las medidas previstas en el artculo 157 (inciso 2). La voz
"asimismo" indica que la peticin dirigida al Juez de Garanta para que dicte una
providencia cautelar debe hacerse de la misma manera con que solicita al fiscal la
prctica de diligencias para aclarar los hechos que sern objeto de la demanda, esto es,
respetando las mismas ritualidades y una de ellas consiste en la formalizacin previa de la
investigacin.
Por otra parte, el inciso 2 del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal es categrico en
sealar que el fiscal, salvo que lo hubiere realizado previamente, debe formalizar la
investigacin en el evento de que requiera la intervencin judicial para "la resolucin
sobre medidas cautelares". Como es dable apreciar, este precepto no distingue entre la
naturaleza real o personal de las medidas cautelares. Luego, puede concluirse que si el
Ministerio Pblico solicita al Juez de Garanta una o ms de las medidas precautorias del
Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, la investigacin ha de estar
formalizada.
Finalmente, y como ya indicbamos en un instructivo anterior, slo a contar del momento
de la formalizacin estamos en presencia de un imputado, nico sujeto procesal contra el
cual se pueden dirigir medidas cautelares reales.
Por lo tanto, en consideracin a los argumentos expuestos en este nmero, cabe concluir
que para solicitar al Juez de Garanta una o ms medidas cautelares reales es necesario
que la investigacin est formalizada. En consecuencia, los fiscales se abstendrn de
solicitar medidas precautorias si no se ha producido la comunicacin a que se refiere el
artculo 229 del Cdigo Procesal Penal. Ante la necesidad imperiosa de que el tribunal de
garanta decrete una providencia cautelar en contra del imputado y no habindose
formalizado la investigacin, los fiscales solicitarn la realizacin de la audiencia prevista
en el artculo 231 del Cdigo Procesal Penal, en la cual pedirn por escrito las medidas
precautorias necesarias para asegurar las responsabilidades pecuniarias del imputado.
9. Es importante advertir que la facultad del Ministerio Pblico para solicitar al Juez de
Garanta que decrete medidas cautelares reales contra el imputado precluye en el
momento en que el fiscal del caso procede a cerrar la investigacin.
La vctima, por el contrario, cuenta con una oportunidad adicional para solicitarlas, pues
est facultada para hacerlo en el momento en que deduzca su demanda civil (inciso 2 del
artculo 157 del Cdigo Procesal Penal).
Como el inciso 1 del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil obliga a presentar
demanda civil a quien haya solicitado una medida prejudicial precautoria en un plazo que
flucta entre los diez y los treinta das desde la aceptacin de su peticin y es posible que,
desde el instante en que el Tribunal de Garanta haya accedido a la solicitud de la vctima
en orden a decretar medidas cautelares hasta la oportunidad que sta tiene para deducir
demanda civil, transcurran ms de treinta das, la segunda parte del inciso 1 del artculo
157 del Cdigo Procesal Penal, en relacin con el artculo 261 del mismo Cdigo, permite
deducir que ese trmino se extiende hasta quince das antes de la audiencia de
preparacin del juicio oral.
10. Asimismo, el artculo 157 del nuevo Cdigo seala expresamente que la solicitud de
medidas cautelares slo puede hacerse por escrito. El precepto es categrico en excluir
peticiones verbales. Por consiguiente, no puede formularse esta solicitud en forma verbal
en la audiencia de formalizacin o en otra que haya convocado el juez de garanta, puesto
que en las audiencias slo pueden formularse peticiones verbales y no escritas.

11. Como indicbamos anteriormente, la persona contra la cual se pide una providencia
cautelar real, no puede ser otra que el (los) imputado(s). As lo dispone el artculo 157 del
Cdigo Procesal Penal. Por lo tanto, en sede penal, los fiscales no podrn solicitar medidas
precautorias sino en contra del imputado, no pudiendo los civilmente responsables ser
sujetos pasivos de pretensiones cautelares reales.
III.2 Requisitos contenidos en el Cdigo de Procedimiento Civil
12. Para la peticin de medidas cautelares hay que atender no slo a las exigencias que
impone el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal en forma explcita, sino tambin a las
contenidas en los Ttulos IV y V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, a los
cuales se remite aquella norma.
Ahora bien, las medidas precautorias que autoriza el artculo 157 se someten a la
regulacin de las medidas prejudiciales precautorias, pues el precepto seala que "las
solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo previsto en el Ttulo IV
del mismo Libro". Dicho Ttulo IV, del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil,
regula precisamente las medidas prejudiciales. Cabe preguntarse a continuacin, cules
son los requisitos que deben cumplirse al solicitar una medida prejudicial precautoria
segn las normas del Cdigo de Procedimiento Civil?
Tanto la doctrina como la jurisprudencia procesal civil afirman que, para pedir una medida
prejudicial precautoria, es necesario cumplir con las siguientes exigencias:
i) Expresar la accin que el actor propone deducir y someramente sus fundamentos
(requisito general de toda medida prejudicial impuesto por el artculo 287 del C.P.C.);
ii) Acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama (requisito general de toda medida precautoria, segn el artculo 298 del
C.P.C.).
iii) Expresar el requisito propio de cada medida precautoria, que pone en evidencia el
periculum in mora, fundamento de toda providencia cautelar. As, tratndose del
secuestro, ser preciso que haya motivo de temer que se pierda o deteriore una cosa
mueble determinada en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicho bien, lo
tenga en su poder (artculo 291 C.P.C.). En el caso del nombramiento del interventor, la ley
exige que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados (artculo 293 N 4 del C.P.C.). Respecto de la medida
de retencin, ser necesario que las facultades de aqul contra el cual se pide no ofrezcan
suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes
(artculo 295 del C.P.C.). Por ltimo, tratndose de la medida de prohibicin de celebrar
actos o contratos, ser necesario que las facultades de aqul a quien afectar la medida
no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio (artculo 296 del
C.P.C.).
iv) Que existan motivos graves y calificados, se determine el monto de los bienes sobre los
que deben recaer las medidas precautorias y, finalmente, se rinda fianza u otra garanta
suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas
que se impongan (requisito que es propio de las medidas prejudiciales precautorias,
contenido en el artculo 279 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La remisin completa que hace el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal a las normas
procesales civiles debe ser interpretada atendida la naturaleza criminal del proceso en que
se solicitarn y decretarn. Cuando algn precepto del Cdigo Procesal Penal alude a otras
normas, contenidas en un cuerpo de leyes distinto o bien en el mismo Cdigo Procesal
Penal, se advierte que el envo no puede atentar contra el carcter del sistema o
subsistema de normas que se regula. As, por ejemplo, el artculo 52 seala que "Sern
aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Cdigo
o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro
I del Cdigo de Procedimiento Civil". Por su parte, el inciso final del artculo 155 del Cdigo
Procesal Penal, refirindose a medidas cautelares personales distintas de la prisin
preventiva, dispone que "La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas
medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en
cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo". Finalmente, el artculo 389 reza: "El
procedimiento simplificado se regir por las normas de este Ttulo y, en lo que ste no
proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Cdigo, en cuanto se
adecuen a su brevedad y simpleza". La circunstancia de que el artculo 157 del Cdigo

Procesal Penal no contenga una expresin que nos indique que la aplicacin de las normas
procesales civiles no puede atentar contra la armona de las normas procesales penales,
no significa que aqullas deban aplicarse sin reserva alguna.
En consecuencia, creemos que las condiciones para decretar una medida prejudicial
precautoria, deben ser interpretadas conforme a la estructura del nuevo proceso penal.
A continuacin nos referiremos a cada uno de los requisitos recin expuestos.
13. Estimamos que si el Ministerio Pblico solicita una medida precautoria al Juez de
Garanta, no tiene la obligacin de expresar la accin que se propone deducir y
someramente sus fundamentos. Esta aseveracin merece la explicacin siguiente: si los
fiscales no estn facultados legalmente para deducir acciones civiles indemnizatorias o
reparatorias generales a favor de la vctima, es absurdo que, para poder solicitar una
providencia cautelar de ndole real, se le imponga la exigencia contenida en el artculo 287
del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 78, letra c), del Cdigo Procesal es categrico
en sealar que los fiscales slo pueden informar a las vctimas sobre su eventual derecho
a indemnizacin y la forma de impetrarlo, jams intentar pretensiones indemnizatorias a
su favor. Recordemos que la letra c) del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal inicialmente
obligaba al Ministerio Pblico a promover la accin civil a favor de la vctima. Durante la
tramitacin del proyecto, el Senado concluy que "no se inscribe dentro de las funciones
propias de este organismo (el Ministerio Pblico) la representacin de los intereses
patrimoniales de las vctimas de delitos" y modific el precepto, disponiendo la redaccin
actual.
Como podemos apreciar, el requisito que impone el artculo 287 del Cdigo de
Procedimiento Civil se vuelve inoficioso cuando la peticin de medida cautelar proviene
del Ministerio Pblico. La razn de ello debe encontrarse en las reformas introducidas al
Cdigo Procesal Penal durante su tramitacin. Recordemos que el artculo 157 slo
autorizaba originalmente al querellante o al actor civil para impetrar medidas cautelares.
Respecto de ellos, apareca lgico obligarles a sealar la pretensin civil que deduciran en
la demanda presentada en la oportunidad prevista en el artculo 261 del Cdigo Procesal
Penal. Pero al incorporar en el artculo 157 a los fiscales como intervinientes facultados
para pedir la dictacin de providencias cautelares reales, el artculo 287 del Cdigo de
Procedimiento Civil deviene en inaplicable por las razones antes apuntadas.
14. En lo que dice relacin con el requisito impuesto por el artculo 298 del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama, es necesario en primer trmino referirnos al
rol que desempea esta exigencia, antes de analizar la procedencia de su cumplimiento
en un juicio penal.
Las medidas precautorias se dictan en virtud de resoluciones judiciales de naturaleza
cautelar. Toda providencia cautelar se funda en dos elementos: el periculum in mora y el
fumus boni iuris.
El periculum in mora constituye el peligro de dao jurdico que puede derivarse en el
retardo en la dictacin de una resolucin definitiva del conflicto. Tal peligro se pone de
manifiesto, tratndose de las medidas precautorias, en los requisitos que el Ttulo V del
Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil exige para cada medida en particular.
Por su parte, el fumus boni iuris es el indicio de la existencia del derecho cuyo titular es la
persona que pide la providencia. El artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil cumple
justamente con la labor de imponer a quien solicita la providencia cautelar la exigencia de
que aporte antecedentes que hagan verosmil la existencia del derecho garantizado a
travs de la medida. Estos antecedentes, seala el precepto, deben constituir a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Ahora bien, cul es el derecho que se
invoca en una medida precautoria solicitada en el proceso penal? El derecho de la vctima
ha ser indemnizada de los perjuicios que el hecho ilcito le ocasion o bien, el derecho del
Estado de que el imputado cubra los gastos que el juicio caus o la multa que se le pueda
imponer. Tales derechos tienen su origen en el delito que el imputado supuestamente
cometi.
Por lo tanto, al solicitar una medida precautoria el ministerio pblico o la vctima debern
acompaar antecedentes que indiquen que el imputado ha incurrido en un delito
determinado, pues de ese ilcito surge la responsabilidad pecuniaria del imputado. De esta
manera se puede cumplir con la condicin impuesta por el artculo 298.

En consecuencia, al solicitar una o ms de las medidas precautorias sealadas en el Ttulo

IV del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, los fiscales debern indicar los
antecedentes que den cuenta de la existencia de un hecho punible y que pongan en
evidencia la participacin del imputado respecto del cual se solicita la providencia
cautelar. As, por ejemplo, sealarn que el imputado fue detenido en situacin de
flagrancia en tal fecha, que existen una serie de testigos del hecho punible y de la
participacin que le cupo, etc.
15. En cuanto al requisito caracterstico de cada medida precautoria, estimamos que
deber ser cumplido, porque tal condicin pone de manifiesto el peligro que supone
esperar la dictacin de una resolucin judicial que haga efectiva las responsabilidades
pecuniarias del imputado. Cabe advertir que la escasa jurisprudencia que existe hasta el
momento en torno al artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, ha negado la imposicin de
medidas precautorias justamente al haber omitido el Ministerio Pblico sealar la
concurrencia de los requisitos contenidos en los artculos 291, 293 N 4, 295 y 296, todos
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, los fiscales debern poner de manifiesto, en su escrito de peticin de medidas
cautelares, las razones por las cuales es dable afirmar que se rene el requisito propio de
la medida que se solicita.
16. Finalmente, en lo que dice relacin con los requisitos de las medidas prejudiciales
precautorias, contenidos en el artculo 279 del Cdigo de Procedimiento Civil, creemos
necesario comentarlos por separado.
El artculo 279 exige que existan motivos graves y calificados para solicitar las medidas
prejudiciales precautorias. Se trata de demostrar que "se requiere con urgencia la medida"
y es una cuestin que el tribunal estimar prudencialmente en cada ocasin. Estamos
frente a una condicin cuya exigencia parece compatible con la naturaleza del juicio
criminal. Por lo tanto, estimamos que debe cumplirse en el escrito a que se refiere el
artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, poniendo de manifiesto, el ministerio pblico o la
vctima, la necesidad imperiosa de decretar una providencia cautelar real contra el
imputado, con el objeto de asegurar sus responsabilidades pecuniarias.
Por su parte, la circunstancia primera del mencionado artculo 279 seala que debe
determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias.
Este precepto reitera el carcter limitado de las medidas precautorias que tambin pone
en evidencia el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealar que aqullas
deben reducirse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
Creemos que este requisito debe cumplirse por los fiscales y la vctima al solicitar medidas
cautelares reales, pues una de las notas esenciales de las medidas precautorias es su
carcter limitado, que el propio Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil se encarga de
consagrar. El prrafo veintiocho del Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil expresa
que es menester limitar las medidas precautorias a lo estrictamente indispensable para
que no se burle la accin del actor y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra
menoscabo el derecho de terceros.
Por ltimo, somos de la opinin de que el Ministerio Pblico, al carecer de patrimonio
propio, no est obligado a rendir fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para
poder solicitar una medida precautoria. En primer lugar, porque el Ministerio Pblico no
cuenta con un patrimonio propio sobre el cual se pueda hacer efectiva la fianza o la
garanta y, de esta forma, responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.
En segundo lugar, porque la fianza o garanta sirve para asegurar el pago de perjuicios en
el evento de que el sujeto procesal que solicit la prejudicial precautoria incurra en una
serie de conductas, que el Ministerio Pblico no podra cometer, al no estar facultado para
deducir demanda civil en favor de la vctima. Estos supuestos estn previstos en el
artculo 280, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, y son los siguientes: a) el actor
no deduce oportunamente su demanda, b) no se solicita en la demanda que continen en
vigor las medidas precautorias decretadas, y c) al resolver sobre la peticin de mantencin
de las medidas precautorias, el tribunal no las mantiene. Vemos nuevamente de qu
forma la inclusin del Ministerio Pblico en el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, como
interviniente facultado para solicitar medidas precautorias, ha distorsionado la debida
armona entre esta norma y el Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil. Al estar inicialmente autorizados slo el actor civil y el querellante para pedir la

dictacin de providencias cautelares reales, la exigencia de fianza u otra garanta apareca

del todo lgica: en el supuesto de que habiendo solicitado una o ms medidas
precautorias durante la investigacin, no interpusieran la demanda civil en la oportunidad
prevista en el artculo 261 del Cdigo Procesal Penal; no pidieran en la demanda
interpuesta que continuaran en vigor las medidas solicitadas o, presentada la demanda y
solicitada la mantencin de las medidas cautelares reales, el Juez de Garanta no
accediera a ello, se podan hacer efectivas las garantas. Pero al incorporarse al artculo
157 un interviniente no facultado para demandar, imponerle la exigencia de cumplir con la
condicin prevista en el artculo 279 resulta un contrasentido.
En tercer lugar, porque tradicionalmente en el proceso criminal chileno, no se han exigido
cauciones a quien solicita la imposicin de medidas precautorias contra el sujeto pasivo
del juicio penal.
Por ltimo, es posible aplicar por analoga la norma que se establece en el artculo 63 del
D.F.L. 1 de Hacienda que contiene el texto refundido de la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado y que a su vez se contena en el artculo 38 del D.L. 2573 de 1979, que
es del tenor siguiente:
"Artculo 63.- El Estado, el Fisco, las Municipalidades y los servicios de la administracin
descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o
participacin mayoritarios, no estarn sujetos a la obligacin de rendir las cauciones y
consignaciones a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes procesales".
En consecuencia, los fiscales debern apelar de la resolucin que concediendo una
medida cautelar real, exija el rendimiento de una caucin por ser inaplicable a un
organismo del Estado, acogindose al artculo 158 del Cdigo Procesal Penal.
Ahora bien, en el evento hipottico de que el Juez de Garanta exija al fiscal rendir una
fianza u otra garanta suficiente para conceder una o ms medidas precautorias y esta
resolucin sea confirmada por la Corte, ser suficiente una fianza nominal. La
jurisprudencia ha sealado que para otorgar una medida prejudicial precautoria no es
necesario exigir una hipoteca o una fianza con garanta hipotecaria, ya que el artculo 279
del Cdigo de Procedimiento Civil slo exige una fianza nominal u otra garanta suficiente
(?).
IV. Medidas precautorias ordinarias
El secuestro
17. La medida de secuestro est prevista en el artculo 290 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
El secuestro aparece definido en el artculo 2249 del Cdigo Civil como el depsito de una
cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor. El precepto agrega que el depositario se llama secuestre.
El secuestro puede ser de dos clases: convencional o judicial. El convencional se
constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El
judicial, por su parte, se constituye por resolucin judicial (artculo 2252 del Cdigo Civil).
Al tener su origen en una resolucin jurisdiccional, el secuestro contemplado en el Cdigo
de Procedimiento Civil corresponde al judicial.
18. Esta medida cautelar est regulada por diversas normas legales. En primer lugar, por
el prrafo 1 del T. XXXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil -artculos 2215 a 2235-, en virtud
de lo dispuesto en el artculo 2250 del mismo cuerpo de leyes. Seala el artculo 2250 del
Cdigo Civil que "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito
propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y
en el Cdigo de Enjuiciamiento".
En segundo lugar, por las normas del secuestro, previstas en los artculos 2251 a 2257 del
Cdigo Civil. Finalmente, por los artculos 290 N 1, 291 y 292 del Cdigo de Procedimiento
Civil. La doctrina procesal ha sealado que los preceptos legales que rigen el secuestro
deben aplicarse de acuerdo al siguiente orden de prelacin: "1) las normas procesales,
esto es, artculos 290 N 1, 291 y 292; 2) los preceptos civiles que van del artculo 2251
hasta el 2257, y 3) los preceptos, tambin civiles, comprendidos entre los artculos 2215
y 2235 inclusive".

Cabe destacar adems que el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil hace
aplicables las disposiciones que el prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del
depositario de los bienes embargados. En consecuencia, todas las normas que regulan la
actuacin, derechos y deberes del secuestre de la cosa embargada en el juicio ejecutivo
(artculos 479 a 517 del Cdigo de Procedimiento Civil) resultan aplicables en la especie.
As, el secuestre podr trasladar la cosa mueble sobre la cual ha recado la medida
cautelar al lugar que crea ms conveniente, salvo que el imputado caucione la
conservacin de la cosa donde se encuentre (artculo 479, inciso 2); se debern celebrar
audiencias verbales para debatir todas las cuestiones relativas a la administracin de los
bienes (artculo 480); el secuestre podr vender, previa autorizacin judicial, los bienes
sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o
muy dispendiosa (artculo 483); el secuestre deber rendir cuenta de la administracin en
la forma que la ley establece para los tutores y curadores (artculo 514); al pronunciarse
sobre la aprobacin de la cuenta, el tribunal deber fijar la remuneracin del secuestre, si
hay lugar a ella, teniendo en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le
haya impuesto (artculo 516); no tendr derecho a remuneracin el secuestre que se haya
conducido con dolo o culpa grave (artculo 517).
19. El artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Civil permite el secuestro en dos hiptesis
bien distintas, aunque en ambas se exige un requisito comn: que haya motivo de temer
que la cosa corporal mueble respecto de la cual se pide la providencia cautelar se pierda o
deteriore en manos de aquella persona contra la cual se solicita. Por una parte, se autoriza
para solicitar esta medida a quien ejerce la accin reivindicatoria (artculo 901 del Cdigo
Civil). Por otra, a quien deduce una pretensin distinta de la reivindicatoria. Sera el caso,
por ejemplo, del juicio seguido entre el dueo de una cosa y un arrendatario o
comodatario, en que el propietario pide el secuestro del bien, "fundado en el temor de que
se deteriore".
De los artculos 901 del Cdigo Civil y 291 del Cdigo de Procedimiento Civil se deduce el
propsito al decretar esta medida: evitar la prdida o deterioro de una cosa corporal,
mueble y litigiosa, que se halla en manos del demandado, esto es, asegurar la integridad
material de aquel bien, guardndolo en poder de un tercero, quien adems podr
administrarlo.
En el contexto de un juicio criminal, el secuestro no servir ya para asegurar la
conservacin fsica de una cosa litigiosa -el proceso penal no recae sobre un bien-, sino
para garantizar el pago de costas, multas o la responsabilidad civil derivada del delito, a
travs de una cosa corporal mueble, de propiedad del imputado, respecto de la cual exista
temor que se pierda o deteriore en su poder.
20. Al solicitar el secuestro, los fiscales debern cumplir los requisitos propios de esta
medida, previstos en el artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Civil. A saber: que se
trate de cosas corporales muebles, determinadas, de propiedad del imputado y sealar el
motivo que haga temer que la cosa se pierda o deteriore en manos de aqul.
21. La doctrina ha sealado que el nombramiento del secuestre es una materia que
compete slo al tribunal, que elegir a "la persona de su confianza que le ofrezca mayores
seguridades en el fiel desempeo del cargo". Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que
quien solicita la medida proponga al juez la persona del secuestre.
22. A diferencia de la medida de prohibicin de celebrar actos o contratos o la de
retencin, el secuestro no priva al dueo del bien de su facultad de disposicin, pues como
antes apuntbamos, el sentido de la medida no es el de asegurar la integridad jurdica de
la cosa, sino simplemente su integridad material. Por lo tanto, el imputado afectado por
esta medida precautoria podra enajenar el bien, sin que el acto jurdico pudiera ser
atacado por la va de la nulidad absoluta, pues no habr objeto ilcito al no estimarse la
cosa como bien embargado a efectos del artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil (el embargo
lleva implcita la idea de una limitacin a la facultad de disposicin), ni tampoco haberse
decretado prohibicin de celebrar actos o contratos. Cabe destacar que para que los
objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del
artculo 1464 del Cdigo Civil, es necesario que el tribunal decrete prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de ellos (artculo 296, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento
Civil). Si el secuestro no va unido a la medida de prohibicin de celebrar actos y contratos,
el bien no queda incluido en el nmero 4 del artculo 1464.

En el evento de que los fiscales deseen privar al imputado de la facultad de disposicin del
bien respecto del cual se quiere solicitar el secuestro, debern pedir al Juez de Garanta,
adems, la medida de prohibicin de celebrar actos y contratos. La posibilidad de solicitar
una o ms medidas cautelares reales no slo la autoriza el artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, sino el propio artculo 157 del Cdigo Procesal Penal.
El nombramiento de uno o ms interventores
23. El interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos en
que se incurra durante la administracin de una cosa o negocio, dando cuenta de
cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin. Benavente, Derecho
Procesal.
La providencia cautelar consistente en el nombramiento de uno o ms interventores est
prevista en el artculo 290 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone: "Para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
(?) 2 El nombramiento de uno o ms interventores (?)".
Por su parte, los artculos 293 y 294 de la ley de enjuiciamiento civil regulan los casos de
procedencia de esta medida y las facultades del interventor, respectivamente.
24. Asimismo, es preciso hacer hincapi en que el ordinal segundo del artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil permite solicitar el nombramiento de uno o ms
interventores. Ello depender de la naturaleza e importancia de los bienes sujetos a esta
providencia cautelar.
Por otra parte, toda vez que el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza para
solicitar al rgano jurisdiccional competente el nombramiento de uno o ms interventores,
es dable concluir que el interviniente en el proceso penal que pide esta medida, ya sea el
fiscal o la vctima, no est facultado para hacer la eleccin del interventor, sino que ser el
Juez de Garanta quien lo nombre, sin perjuicio de que el solicitante pueda proponer un
nombre determinado a la consideracin del tribunal.
25. En lo que dice relacin con el requisito propio que impone esta medida para su
solicitud, estimamos que resulta aplicable el contenido en el numeral 4. del artculo 293
del Cdigo de Procedimiento Civil -que exige la existencia de un justo motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados-, pues este supuesto del precepto hace referencia a
la generalidad de los casos donde se pide el nombramiento de interventor. Como el
Cdigo Procesal Penal no prev ninguna regulacin especial de las medidas cautelares
reales, sino que simplemente hace una remisin total a las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, deben aplicarse las normas comunes de este ltimo cuerpo de leyes
y, consecuentemente, cumplirse con la exigencia de la norma en cuestin. Si bien se
podra pensar que deberamos aplicar el N 5 del artculo 293 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que no impone requisito adicional alguno para decretar la medida en comento, la
generalidad de las providencias cautelares se fundan en la existencia del periculum in
mora, la existencia de un dao jurdico derivado de la ocultacin patrimonial de aqul
contra el cual se dictan. Justamente el motivo de temer la destruccin o menoscabo de la
cosa o que los derechos del demandado puedan quedar burlados constituye el periculum
in mora, que toda providencia cautelar impone.
Ahora bien, el requisito previsto en el artculo 293, nmero 4, del Cdigo de
Procedimiento Civil, debe entenderse en el contexto del juicio criminal donde se solicitar.
En consecuencia, el temor a que hace referencia el precepto debiera referirse a, por una
parte, el menoscabo o destruccin de un bien del imputado que sirva para asegurar sus
responsabilidades pecuniarias y, por otra, a que los derechos de la vctima para exigir la
indemnizacin civil o los del Estado para reclamar el pago de multas y costas puedan
quedar burlados, en razn de la administracin fraudulenta de los bienes del imputado.
En virtud de lo expuesto anteriormente, al solicitar la medida de nombramiento de uno o
ms interventores, los fiscales debern exponer las razones que hacen temer la
destruccin o deterioro del bien del imputado o la burla de los derechos del Estado o de la
vctima para exigir las responsabilidades pecuniarias de aqul contra el cual la
investigacin se ha formalizado.

26. Cabe destacar que esta providencia cautelar puede referirse tanto a bienes muebles
como a bienes races. El artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Civil no contiene
ninguna limitacin al respecto. La doctrina estima que la medida precautoria de
nombramiento de uno o ms interventores puede referirse a cosas muebles e inmuebles,
indistintamente.
27. Al contemplar las facultades del interventor el artculo 294 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que stas se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos
de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado. Asimismo, el interventor
estar obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que
note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso decretarse el depsito y
retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el
tribunal estime necesario adoptar.
Cabe destacar que la administracin de los bienes intervenidos contina en manos del
sujeto a quien afecta la medida precautoria, si bien bajo la vigilancia del interventor.
Adems, al igual que en el caso de la medida de secuestro, la facultad de disposicin de
los bienes afectos a la providencia cautelar no se ve alterada en absoluto.
28. En el evento de que el interventor nombrado por el Juez de Garanta no desempee su
cargo con la debida diligencia, los fiscales solicitarn por escrito al tribunal su remocin y
reemplazo.
La retencin de bienes determinados
29. La medida de retencin est prevista en el numeral 3 del artculo 290 y en el artculo
295, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se trata de aquella medida precautoria que se realiza dejando bienes muebles "en poder
de su detentador, sea ste el demandante, el demandado o un tercero, con cargo de
conservarlos a disposicin del tribunal a fin de asegurar el resultado de la accin".
30. Segn el artculo 295 ya citado, la medida precautoria de retencin puede recaer en
bienes materia del pleito o bien, en cosas que no son objeto del juicio de propiedad del
demandado. Atendida la naturaleza del proceso criminal, la medida se referir,
obviamente, a bienes que no son materia del juicio y cuyo dueo sea el imputado.
Tratndose de stos, el Cdigo de Procedimiento Civil exige que estn determinados y,
adems, que las facultades de aqul contra el cual se decreta la retencin no ofrezcan
suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes.
Estas condiciones debern cumplirse por los fiscales al solicitar la medida.
Ahora bien, la retencin puede referirse a dineros, cosas muebles (inciso 1 del artculo
295) o valores (inciso 2 del artculo 295).
31. Cabe destacar que la retencin se hace en poder de quien detente el bien en el
momento en que se dicte la providencia cautelar, salvo que la medida recaiga sobre
valores, en cuyo evento y tal como lo dispone el inciso 2 del artculo 295, stos se
trasladarn a un establecimiento de crdito o a manos de la persona que el tribunal
designe.
Si el bien respecto del cual se solicita la medida no va a quedar en poder del imputado, los
fiscales debern sealar la persona que lo guardar. En el evento de que el bien
corresponda a valores o dinero, se solicitar que la retencin se realice en un banco (as,
por ejemplo, respecto del dinero depositado en la cuenta corriente del imputado).
32. El detentador de la cosa retenida tiene la obligacin de guardarla o conservarla -mas
no administrarla-, asumiendo la responsabilidad de un depositario. Esta persona restituir
la cosa en el momento en que el rgano jurisdiccional as lo disponga.
33. Cuando un bien es objeto de la medida de retencin, adquiere el carcter de "cosa
embargada" a efectos del artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil Para la doctrina y la
jurisprudencia, la expresin "cosas embargadas" que utiliza el artculo 1464 N 3 del
Cdigo Civil debe entenderse en un sentido amplio, abarcando no slo las cosas sujetas al
embargo propiamente tal, sino otras instituciones que persiguen el mismo objetivo de
asegurar el resultado del juicio. Asimismo R., t. 32, sec. 1, p. 469, y R., t. 12, sec. 1, p.

80. y, consecuentemente, priva al propietario de la cosa de su facultad de disposicin y

resulta aplicable el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello.
Estimamos que si el Ministerio Pblico solicit al Juez de Garanta la medida precautoria en
comento, aqul no est facultado para consentir en la enajenacin, pues el embargo no
est establecido en su beneficio exclusivo (artculo 12 del Cdigo Civil). Efectivamente, la
providencia cautelar se pudo haber dictado en provecho de la vctima (para garantizar la
indemnizacin civil), o bien del Fisco (para cubrir multas y costas), pero no en el solo
inters del Ministerio Pblico. En consecuencia, deber ser el rgano jurisdiccional quien
autorice la enajenacin.
La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados
34. La medida cautelar de prohibicin de celebrar actos y contratos est prevista en el
artculo 290 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil y regulada en los artculos 296 y 297
del mismo cuerpo de leyes.
El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que la prohibicin de celebrar
actos y contratos puede decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y
tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, siempre que las
facultades de aqul contra quien se pide la medida no ofrezcan suficiente garanta para
asegurar el resultado del juicio. Como es dable apreciar, dicho precepto exige, tratndose
de bienes que no son materia del juicio, requisitos adicionales que se debern cumplir por
el ministerio pblico y la vctima al solicitar esta medida en el proceso criminal. En este
sentido, cabe advertir que el artculo 296 no slo impone la condicin de que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, sino que adems es preciso
que la prohibicin recaiga sobre bienes determinados. El sealamiento de los bienes que
se desean someter a esta medida precautoria no puede ser vago, impreciso o genrico (el
artculo 290 N 3 reitera que la individualizacin ha de ser determinada). As lo ha
declarado la jurisprudencia. En consecuencia, los fiscales debern, adems, precisar los
bienes que se desean someter a la medida.
35. El inciso 1 del artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil indica que, sin
inscripcin en el registro (de interdicciones y prohibiciones de enajenar) del Conservador
respectivo, la medida de prohibicin recada en bienes races no producir efectos
respecto de terceros. Segn el artculo 56, inciso 2, del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, el registro respectivo ser el del departamento o departamentos en que
est situado el inmueble. En el evento de que el inmueble se encuentre situado en un
territorio jurisdiccional distinto de aquel donde sea competente el Juez de Garanta que
concedi la medida cautelar, el fiscal deber pedirle que dirija una solicitud al Tribunal de
Garanta correspondiente con el objeto de que ordene inscribir la prohibicin en el Registro
del Conservador respectivo (artculo 20 del Cdigo Procesal Penal).
Tratndose de cosas muebles, la medida slo producir efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero aqul contra el cual se dict
la medida precautoria ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas (inciso 2 del artculo 297 del C.P.C.).
36. La medida de prohibicin de celebrar actos y contratos se equipara a un verdadero
embargo. Por lo tanto, habr objeto ilcito en la enajenacin de los bienes afectos a la
providencia cautelar y podr atacarse el acto por la va de la nulidad absoluta.
Reiteramos lo que apuntbamos a propsito de la medida de retencin en orden a que el
Ministerio Pblico no podra consentir en la enajenacin de las cosas embargadas.
V. Medidas precautorias extraordinarias
37. Como sealbamos anteriormente, estn contempladas en el artculo 298 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Corresponden a aquellas no autorizadas expresamente por la ley y
su contenido depender de la inventiva de los intervinientes o de los jueces.
En ellas, el tribunal est facultado para exigir caucin a quien las solicita para responder
de los perjuicios que se originen. Creemos que el Ministerio Pblico no est obligado a

rendir esa caucin por las mismas razones que sealbamos a propsito del requisito
impuesto por el artculo 279 del Cdigo de Procedimiento Civil.
VI. Peticin de nuevas medidas cautelares
38. Si los fiscales pueden pedir una o ms de las medidas precautorias previstas en el
Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 157 del Cdigo
Procesal Penal), con mayor razn podrn solicitar la sustitucin de las medidas cautelares
reales decretadas, en el evento de que, por circunstancias sobrevinientes, no cumplan con
la finalidad de asegurar las responsabilidades pecuniarias del imputado. En tales casos, los
fiscales requerirn al Juez de Garanta el reemplazo de las medidas decretadas por otras
que satisfagan el fin perseguido al momento en que se dictaron.
VII. Tramitacin y recursos
39. El artculo 157 del Cdigo Procesal Penal indica que las medidas cautelares reales que
se soliciten durante la investigacin, se substanciarn de acuerdo a lo previsto en el Ttulo
IV del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, la tramitacin de
las medidas precautorias que la vctima o el fiscal solicite se somete a las reglas dadas por
el Cdigo de Procedimiento Civil para las medidas prejudiciales.
La norma procesal que regula la tramitacin de las medidas prejudiciales corresponde al
artculo 289 del Cdigo de Procedimiento Civil, que seala: "Las diligencias expresadas en
este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervencin". En las medidas prejudiciales
precautorias no se exige la intervencin de la persona contra quien se piden, pues esa
participacin hara muchas veces ilusoria la providencia cautelar. Por lo tanto, el tribunal
puede decretarlas sin audiencia, esto es, sin darles tramitacin incidental.
En caso de que el juez resuelva tramitar incidentalmente la peticin escrita de medidas
cautelares reales durante la investigacin, no estimamos procedente que se convoque a
una audiencia especial para escuchar al imputado porque es suficiente que se le confiera
traslado para que conteste igualmente por escrito la peticin de medidas cautelares. Esta
interpretacin armoniza con otras anteriores de esta Fiscala en el sentido de que durante
la investigacin slo se ventilen en audiencia aquellas materias en que expresamente el
Cdigo exige la celebracin de la misma, con citacin de los intervinientes (ver instructivo
N 7, pp. 18 y 19).
40. El artculo 158 del Cdigo Procesal Penal establece que las resoluciones que negaren o
dieren lugar a las medidas cautelares reales son apelables.
Como la ley no seala expresamente lo contrario, la apelacin de estas resoluciones se
concedern en el solo efecto devolutivo (artculo 368 del Cdigo Procesal Penal).
41. Destaquemos, por ltimo, que si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento
penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o
por cualquier causa terminare o se suspendiere, habindose decretado medidas
destinadas a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el plazo de
sesenta das siguientes a aqul en que, por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la
suspensin o terminacin del procedimiento penal. Transcurrido este plazo sin que se
soliciten al tribunal civil competente y ste las mantenga, quedarn sin efecto (artculo 68
del Cdigo Procesal).
Si los fiscales hubieren solicitado una o ms de las medidas precautorias sealadas en el
Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil con el objeto de asegurar la
responsabilidad civil proveniente del delito y por cualquier causa se suspendiere o
terminare el procedimiento penal, debern informar a la vctima de los efectos previstos
en el artculo 68 del Cdigo Procesal y de la necesidad de solicitar la mantencin de las
providencias cautelares.
VIII. Alzamiento y sustitucin de las medidas cautelares reales
42. El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las medidas precautorias
son esencialmente provisionales y que, consecuentemente, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar (alzamiento de la medida)
o se otorguen cauciones suficientes (sustitucin de la medida). Si bien esta norma est
situada en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, al que no se

remite el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal para efectos de la regulacin de las
medidas precautorias, creemos que podra invocarse para pedir el alzamiento o la
sustitucin de las providencias cautelares decretadas, en razn de que consagra las
consecuencias del carcter provisorio de las medidas en comento. Cabe destacar que en
el evento de que concurran las circunstancias que motivan el alzamiento o la sustitucin,
la medida precautoria no termina ipso jure, sino que es indispensable que se dicte una
resolucin al respecto. As se desprende claramente de la historia del artculo 301 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Se utiliz la expresin "debern hacerse cesar" "para que
no pueda sostenerse que, desapareciendo el peligro, las providencias precautorias cesan
ipso jure, sin necesidad de orden judicial".
Si ya no existe el peligro que motiv el otorgamiento de la medida precautoria, el tribunal
podra hacerla cesar (por ejemplo, al mejorar la situacin econmica del imputado). En
este evento, la peticin que someta el imputado a la consideracin del Juez de Garanta
para que alce la medida, se tramitar conforme a las reglas de los incidentes (artculos 89
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil). La resolucin que falle tal incidente ser
un auto, pues no establece derechos permanentes a favor de las partes y, por lo tanto,
ser susceptible del recurso de reposicin (artculo 362 del Cdigo Procesal Penal).
43. Tratndose de la sustitucin de las medidas precautorias decretadas a peticin de la
vctima, resulta indispensable que las cauciones que se otorguen sean suficientes, esto es,
de una naturaleza y monto tal que no empeore la situacin del sujeto a quien interesa la
providencia cautelar, sino que le permita "asegurar el resultado del juicio en los mismos
trminos en que lo haba conseguido con las medidas precautorias dictadas a su favor".
INSTRUCTIVO N 69:
SE REFIERE AL RECURSO DE NULIDAD EN EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
Oficio N 301, julio 11, 2001
El instructivo general N 28 de diciembre del 2000 contiene explicaciones y
recomendaciones a los fiscales respecto del recurso de nulidad regulado en los artculos
372 a 387 del Cdigo Procesal Penal.
Durante los meses siguientes de aplicacin de la reforma procesal penal en la IV y IX
regin, se han presentado numerosos recursos de nulidad, tanto a la Corte de Apelaciones
respectiva como a la Corte Suprema, por los fiscales o la defensa penal pblica.
En el presente instructivo, complementario del anterior N 28, se procurar resolver
algunas cuestiones de inters prctico y doctrinario para los fiscales en que se han
suscitado dudas y se han cometido algunos errores.
Particularmente, existen dudas respecto del recurso de nulidad en los procedimientos
simplificados y de las peticiones concretas que deben hacerse en el recurso.
En razn de que en varios casos de la Fiscala de Pitrufqun, la Corte de Apelaciones de
Temuco rechaz los recursos de nulidad de la Fiscala nicamente porque las peticiones
concretas del recurso se limitaban a pedir la nulidad del fallo y la dictacin de una
sentencia de reemplazo, sin solicitar la nulidad del juicio oral simplificado, solicitamos un
informe fundado al Profesor don Ral Tavolari.
El texto de la consulta, en la parte respectiva, y sus respuestas son los siguientes:
Hechos o antecedentes
En un manejo simple en estado de ebriedad, esto es sin causar lesiones, el juez de
garanta de Pitrufqun interrog al imputado al tenor del Art. 395 del C.P.P. sobre si
admita su responsabilidad, contestando el defensor que aceptaban los hechos del
requerimiento y solicitaban que de conformidad al Art. 395 se dictara una resolucin
inmediata en que se impusiera slo la pena de suspensin de la licencia por seis meses y
una multa de dos sueldos vitales.
La Fiscala se opuso a la no aplicacin de la pena privativa de libertad,
independientemente de que pudiese sustituirse por una medida alternativa de la ley
18.261.

El tribunal dict resolucin inmediata, sin que se efectuara el juicio y se recibieran las
pruebas, condenando al imputado al pago de una multa de 2 S.V.M. y a la pena accesoria
de suspensin de permiso o licencia por seis meses, omitiendo la condena a pena
privativa de libertad y la accesoria correspondiente.
La Fiscala recurri de nulidad porque la sentencia haba omitido la condena a la pena
privativa de libertad y la accesoria que seala el Art. 121 de la ley 17.105 sobre alcoholes,
fundndose en que el Art. 395 no se aplica a los casos en que la ley penal sancione el
hecho con penas copulativas de privacin de libertad y multas (en nuestros instructivos
habamos sostenido que se aplicaba a las faltas y a los simples delitos en que la ley
condenaba en forma alternativa a la pena de presidio o multa, como por ejemplo, en
cuasidelitos).
En la parte petitoria del recurso, el fiscal solicit que junto con la anulacin de la
sentencia, se dictara una de reemplazo en que tambin se condenara a la pena privativa
de libertad y la accesoria.
La Corte de Temuco no entr al fondo del recurso y lo rechaz simplemente manifestando
que el recurso de nulidad es de derecho estricto y que tienen la mayor relevancia las
peticiones concretas que se someten al tribunal, quedndole vedado extender el efecto de
su decisin a cuestiones no planteadas en el recurso. Agreg que en la causal invocada
por el recurso no se poda solicitar una sentencia de reemplazo por la limitacin del Art.
385 y que como no se solicit lo que corresponda, se pona en la imposibilidad al tribunal
de anular por este motivo el fallo recurrido.
Esta sentencia de primera y segunda instancia se ha repetido ya a lo menos en dos
ocasiones.
Consultas
1. (Se omite la consulta del tema penal que es ajena al tema procesal del recurso de
nulidad.)
2. Sin perjuicio del problema penal, la principal consulta est relacionada con los recursos
que se pueden intentar en contra de la resolucin inmediata del juez de garanta y cmo
deben ser interpuestos.
Al respecto, existen las siguientes variantes:
a) Recurso de nulidad en que la causal es la del Art. 373 letra b) y en que se pide la
nulidad del fallo y la dictacin de una sentencia de reemplazo.
La Corte rechaza esta posibilidad aduciendo que ello no es posible porque el Art. 385 slo
lo permite cuando el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considera
como tal, aplicando una pena cuando no procediere aplicar pena alguna o impuesto una
superior a la que realmente correspondiera, circunstancias que no se aplican cuando el
M.P. impugna la sentencia por haber aplicado una pena inferior y pide una pena superior.
En estricto derecho la Corte tendra razn, pero no por ello deba rechazar el recurso y en
su lugar si consideraba que haba un error de derecho en la sentencia, debi haber
anulado el juicio oral y la sentencia.
b) En el caso propuesto, el fiscal debi haber interpuesto el recurso de nulidad por la
causal ya mencionada, solicitando expresamente como peticin concreta la nulidad de la
sentencia y del juicio oral, para que un nuevo tribunal no inhabilitado celebrara un nuevo
juicio.
Esta posibilidad chocara con el texto del Art. 385 que da a entender que la nulidad del
juicio oral se refiere a los casos en que la causal de nulidad verse sobre formalidades del
juicio o a hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados.
Como contrapartida, el Art. 386 dispone que la regla general es la nulidad del juicio oral y
de la sentencia, salvo los casos mencionados en el Art. 385, esto es, el caso propuesto
caera en la regla general del Art. 386.

c) En el caso propuesto no hubo sentencia definitiva porque no hubo juicio propiamente

tal, ya que en la audiencia de preparacin del juicio, una vez cumplidas las formalidades
de los Arts. 393 y 394, el tribunal llama al imputado a reconocer su responsabilidad para
evitarle un juicio, dejando expresamente establecido que si el imputado no reconociera
responsabilidad debe procederse a la realizacin del juicio (Arts. 395 inc. 1 y 396 inc. 1).
Si no hubo realizacin de un juicio, mal podra pedirse la nulidad del juicio oral, mxime
que tambin es dudoso que pueda calificarse de "juicio oral" al procedimiento simplificado
ante el juez de garanta.
Por consiguiente, si no hay juicio ni sentencia definitiva, no puede aplicarse el Art. 399,
que slo permite el recurso de nulidad. Ms an, el recurso de nulidad sera improcedente.
d) Si el recurso de nulidad es improcedente en el caso propuesto, el nico recurso posible
sera el de apelacin por la causal del Art. 370 letra a), por cuanto se trata de una
resolucin pronunciada por el juez de garanta que ha puesto trmino al procedimiento.
Esta solucin se fundamenta adems que no puede aceptarse que una imposicin de una
pena pueda hacerse en nica instancia y porque hay claras razones para estimar que el
M.P. est facultado para recurrir en contra de las resoluciones que le son agraviantes (Arts.
352 y 399).
e) Por ltimo, estara la posicin de sostener que en el caso propuesto, la resolucin no
sera recurrible por el M.P. por no calzar con el recurso de nulidad ni el de apelacin, sin
perjuicio de que algunos intrpretes ponen en duda la atribucin del M.P. de recurrir en
contra de las sentencias pronunciadas en un procedimiento oral. Se expresa por stos y se
ha expuesto en algunas capacitaciones y seminarios (Pucn) que el M.P. no debe recurrir
en contra de las sentencias dictadas en los juicios orales porque el recurso de nulidad est
reservado a los imputados.
***
El informe del Profesor Ral Tavolari es del tenor que sigue:
a) Puede dictarse sentencia de reemplazo si se acoge un recurso de nulidad deducido por
el Ministerio Pblico fundado en haberse impuesto al acusado una pena menor a la
legalmente procedente?
El recurso de nulidad puede intentarse por el Ministerio Pblico y por cualquier otro
interviniente a quien la sentencia dictada en el juicio ocasione agravios.
Esa afirmacin -pacfica a luz del artculo 352 del Cdigo Procesal Penal- representa el
modo como se estructur no slo el rgimen recursivo del nuevo Cdigo, sino el sistema
legal de ejercicio de la accin penal.
Es sabido que, conforme a la Constitucin Poltica de la Repblica, la accin penal la
ejercen el Ministerio Pblico y otras personas que la ley determina, principio que en el
mbito procedimental se traduce en la facultad concedida a otras personas que el
Ministerio Pblico no slo para dar inicio al proceso penal, sino, en su momento, para
impugnar las resoluciones que en su interior se pronuncien. Corroborando que el derecho
a la accin no se agota en la presentacin de una demanda o querella, Barbosa Moreira
escribe que "...Segn el pensamiento dominante en la doctrina actual, no se debe
concebir la accin, aun en una perspectiva abstracta, simplemente como la posibilidad de
entablar un proceso. Su contenido es ms amplio: l abarca una extensa serie de
facultades cuyo ejercicio se considera necesario en principio, para garantizar la correcta y
eficaz prestacin de la jurisdiccin".
En doctrina empero, se ha sostenido que el derecho de impugnacin de la sentencia del
proceso penal corresponde exclusivamente al acusado condenado, Es lo que se ha dado
en llamar la teora del "doble conforme" que consiste en que si el imputado ejerce sus
derechos, no puede ser condenado en tanto no existan DOS decisiones jurisdiccionales
que le impongan condena. De all que, se afirme, si el acusado es absuelto por el tribunal
y el Ministerio Pblico recurriere con xito en contra de la condena que impusiere el
tribunal superior, el sujeto no podra ejercer su derecho a obtener que la tal condena
fuere, a su turno, revisada por otro tribunal, para obtener la doble conformidad.

toda vez, de acuerdo a los tratados internacionales, toda persona condenada por delito
tiene derecho a un recurso al Tribunal Superior para que ste revise la condena y la pena
impuestas. Toda persona declarada culpable de un delito, sostiene el art. 14 N 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tendr derecho a que el fallo condenatorio y
la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
Se afirma que el conceder al acusador derecho a impugnar la sentencia absolutoria,
importara, en evento de acogerse la impugnacin, infringir o desconocer la garanta que
los Pactos reconocen al sujeto, toda vez que la mera sentencia -ahora condenatoria por
primera vez- no podra ser objeto de impugnacin por el condenado, a pesar de haberse
declarado que l tendr siempre derecho al recurso en su contra...
Esta postura NO se recoge en el sistema del nuevo Cdigo y de all que se admita la
impugnacin por el Ministerio Pblico o por el querellante en contra de la sentencia
absolutoria o, incluso, en contra de aquella que, condenando, impone una pena menor a la
solicitada.
El propsito inmediato del recurso de nulidad es invalidar la sentencia y el juicio en el que
ella se pronunci o solamente aquella (372), pero es manifiesto que la pretensin
impugnadora no se agota meramente en la invalidacin, sino que apunta, segn
corresponda, a la realizacin de un nuevo juicio -lo que representa la dictacin de una
nueva sentencia- o, simplemente, al pronunciamiento de una sentencia de reemplazo.
El procedimiento penal del nuevo Cdigo ofrece como suprema garanta al justiciable un
juicio oral y pblico, nica ocasin, adems, en la que se podr producir la prueba en que
se fundar la sentencia.
El juicio oral constituye, entonces, el ncleo del nuevo rgimen procedimental: de all que,
en ocasiones, se aluda a su "centralidad", para enfatizar el rol que se le asigna en el
sistema.
La importancia del juicio condiciona la suerte de los recursos y, en especial, el de nulidad:
la idea bsica es que, invalidada la sentencia, se repetir el juicio, porque de otro modo -si
no se repitiere el juicio- lo que ocurre es que esa suprema garanta que se dispensa al
sujeto queda olvidada por errores o equivocaciones cometidas en el fallo, lo cual resulta
inimaginable.
Puede entonces estructurarse un importante binomio: el acogimiento del recurso de
nulidad conduce a la celebracin de un nuevo juicio oral.
A nadie escapa, empero, que esta alternativa importa no slo volver a realizar los gastos y
esfuerzos en recursos econmicos, materiales y humanos, que una actividad tan compleja
como un juicio oral representa, sino que adems sujeta al acusado a la angustiosa
situacin del estado de litis pendencia penal, que representa por s solo un castigo. Es que,
como anticipara Carnelutti, castigo y proceso son el anverso y reverso de una misma
medalla: no se puede castigar sin procesar, ni procesar sin castigar, implicancia que segn
San Agustn denuncia la pobreza del intelecto humano, que nos constrie a castigar para
saber si uno debe ser castigado.
A la vista de esta indesmentible realidad, el Cdigo, que para asegurar siempre la
realizacin del juicio oral, no autoriza la sentencia de reemplazo, cede el rigor de sus
principios en favor del imputado: si recurrida por ste de nulidad la sentencia la
impugnacin es acogida, excepcionalmente se autorizar al Tribunal Superior que
pronuncie sentencia de reemplazo.
Las ideas precedentes aparecen consagradas en el Cdigo de Procedimiento Penal de la
siguiente forma:
1) El artculo 386 dispone que, salvo los casos del art. 385, si el Tribunal acoge el recurso,
anular la sentencia y el juicio oral determinar el estado en que hubiere de quedar el
procedimiento y ordenar la remisin de los autos al Tribunal no inhabilitado que
corresponda para la que disponga la realizacin de un nuevo juicio.
2) Si el recurso se acogiese porque el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley
no considerase tal, o aplicado una pena cuando no proceda aplicar pena alguna o

impuesto una pena superior a la que legalmente correspondiese, la Corte podr invalidar
slo la sentencia y dictar la de reemplazo que corresponda.
De los casos de procedencia de la sentencia de reemplazo resulta una conclusin
inequvoca: slo hay sentencia de reemplazo en los casos que se acogiere un recurso de
nulidad deducido en favor del acusado.
A la inversa, nunca un recurso deducido en contra del acusado autoriza el
pronunciamiento de la sentencia de reemplazo, de all que sea equivocada la pretensin
del Fiscal de Pitrufqun de obtener que sta se dictara para aumentar la penalidad
impuesta al condenado.
b) Competencia del tribunal que acoge el recurso de nulidad
La competencia del tribunal que conoce de un recurso de nulidad viene dada, en primer
trmino, por las causales sealadas en la ley y, adicionalmente, por las peticiones
concretas que en el respectivo escrito se le formulen. Como a todo Tribunal que falla
recursos, le queda vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no planteadas
por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado (art. 360 C. Procesal Penal).
El recurrente tiene atribuciones para formular peticiones que limiten la competencia de la
Corte, pero qu se pide en este recurso?
Desde luego, se solicitar que el recurso se acoja por una o ms causales determinadas, lo
que representa una enorme limitacin: es que la Corte no puede dar lugar a la
impugnacin por un motivo diferente del consignado en el recurso, a menos que resolviere
acoger el interpuesto en favor del imputado por una causal distinta de la invocada.
En otras palabras, las limitaciones que el recurrente puede imponer a la Corte se refieren
a la causal de nulidad, pero, admitida la pretensin invalidante, los pasos siguientes
vienen dados por la ley.
Basta atender al art. 386 para comprobar que la ley determina que acogido el recurso, la
Corte:
a) anular la sentencia y el juicio oral;
b) determinar el estado en que hubiese de quedar el procedimiento y
c) ordenar la revisin de los autos al Tribunal no inhabilitado que corresponda.
Postulo, en primer trmino, que el comportamiento de la Corte, despus de adoptada la
decisin anuladora, viene regulado por la ley, con prescindencia del querer del recurrente;
en trminos que aparece incongruente con este rgimen recursivo, desestimar el recurso
por un error cometido en este captulo aunque, como ocurre en la especie, se pida
sentencia de reemplazo improcedente.
Esto significa que lo que realmente vincula a recurrente y tribunal, es la peticin de
nulidad y el fundamento invocado y no la suerte posterior de la causa, acogida que fuere
la pretensin invalidante.
No acta sin atribuciones o competencia suficiente el Tribunal que, anulada la sentencia,
ordena la realizacin de nuevo juicio y remite los autos al tribunal no inhabilitado que
corresponda, pudiendo agregarse que no ha sido feliz la afirmacin de la Corte de Temuco,
en orden a que el recurso de nulidad es un recurso de "derecho estricto", recogiendo as
una de las ms enigmticas afirmaciones de la Corte Suprema sobre casacin y que,
usualmente, se emplea para sostener que no se pueden formular -en casacin- peticiones
subsidiarias o incompatibles. No puede referirse la frase a la circunstancia de exigirse
peticiones concretas, porque tambin las exige la apelacin; por otra parte, slo la
casacin en la forma tiene causales pretederminadas, desde que la causal de la casacin
en el fondo civil es de tamaa amplitud, que pueden ser variadsimos los errores que lo
justifiquen. Por ltimo, tampoco puede estar describiendo la frmula, la circunstancia de
no poder efectuarse variaciones en la motivacin del recurso, porque esta misma
limitacin alcanza a la apelacin, que en el escrito de interposicin llevar las peticiones y
los inalterables fundamentos de hecho y derecho. Cito la apelacin como referente,
porque ella, pacficamente, NO tiene caractersticas de recurso de derecho estricto.

En el recurso de nulidad, en cambio, expresamente, se autorizan las causales subsidiarias,

desvanecindose as uno de los pilares de la pretendida condicin de recurso de derecho
estricto.
El tema admite todava una lectura adicional.
Pedir que se anule una sentencia y se dicte otra, de reemplazo, es ms o menos que
pedir nulidad y sustanciacin de un nuevo juicio?
Si fuere "pedir ms", no habra reparo alguno en acoger la nulidad, negar lugar a la
sentencia de reemplazo y resolver, en cambio, que se sustancia un nuevo juicio.
Desde la perspectiva del Ministerio Pblico, no puede caber dudas que constituye un
"pedir ms", la solicitud de dictarse sentencia condenatoria agravada, toda vez que la
realizacin de un nuevo juicio podra importar ya no slo que la sentencia no se agravara,
sino, incluso, que el acusado fuere absuelto o viere su condena rebajada.
Estas reflexiones conducen a estimar que si el fiscal pidi nulidad y sentencia de
reemplazo, la Corte que dando lugar a la primera ordena nuevo juicio, no estara
extendiendo el fallo ms all de lo solicitado, como le prohbe el art. 360 del Cdigo.
En resumen, la Corte pudo en mi opinin, conforme a derecho, acoger la nulidad y ordenar
la realizacin del nuevo juicio y ha incurrido en un error de Derecho, al desestimar el
recurso en la forma en que lo ha hecho.
c) Procede apelacin en contra de la sentencia dictada en el procedimiento simplificado?
El artculo 399 del Cdigo Procesal Penal descarta completamente esta opcin. En efecto,
conforme a su tenor, slo podr interponerse recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva.
La situacin no cambia si al juicio se pone fin de acuerdo al art. 395, porque su inciso
segundo, incuestionablemente, alude a la sentencia definitiva.
***
Este Fiscal Nacional coincide totalmente con las apreciaciones del Profesor Ral Tavolari y
por consiguiente se instruye a los fiscales lo siguiente:
1. En los recursos de nulidad de la Fiscala, la peticin concreta deber indicar que debe
anularse la sentencia recurrida y el juicio oral en que se dio origen a sta, para que un
tribunal no inhabilitado contine conociendo de la causa.
2. No sera procedente el recurso de apelacin en el caso de la resolucin inmediata
prevista en el artculo 395 del Cdigo Procesal Penal, antes de la iniciacin del juicio
propiamente tal, ya que tambin en este caso se dicta una sentencia definitiva que es
impugnable slo por la va del recurso de nulidad.
3. En todo caso, los errores en las peticiones concretas del recurso no debieran haber
dado lugar a que la Corte rechazara el recurso estimando equivocadamente que se estara
excediendo su competencia atendido lo dispuesto en el artculo 385 del C.P.P., tanto por
las razones que expresa el Profesor Tavolari como porque el nuevo recurso de nulidad no
es igual a la casacin antigua y no puede abusarse de los formalismos sacramentales
exigidos por la jurisprudencia respecto de la casacin. (Al respecto, ver instructivo N 28
de la Fiscala Nacional, que analiza la historia fidedigna de la ley en que se estim que la
falta de apelacin poda suplirse mediante un recurso de nulidad que no fuera
excesivamente formalista y que permitiera a las partes revisar lo ocurrido durante el juicio
oral.)
INSTRUCTIVO N 70:
COMPLEMENTA INSTRUCTIVO N 39 SOBRE INVESTIGACION DE LOS DELITOS
RELACIONADOS CON INSTRUMENTOS MERCANTILES, EN LO RELATIVO A ALGUNOS
ASPECTOS DE LA INVESTIGACION DEL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES
Oficio N 309, julio 17, 2001

El presente instructivo tiene su origen en la constatacin emprica de la investigacin que,

hasta este momento, desarrollan los Fiscales Adjuntos respecto de los delitos de giro
doloso de cheques.
Se han advertido algunas dificultades en la tramitacin de los delitos antes referidos, ya
sea por la falta de oportunidad en la formalizacin de la investigacin o por la
imposibilidad de ejercer medidas para poner trmino a ciertos asuntos que han tenido un
ingreso defectuoso o imperfecto.
Por ello trataremos de resolver en el presente instructivo ciertas cuestiones no tratadas en
el Instructivo N 39, o bien que ameritan algunas aclaraciones o modificaciones con el fin
de hacer ms expedita y clara la investigacin y persecucin de los delitos antes
mencionados.
1. En lo relativo a las caractersticas de las querellas por giro doloso de cheques
En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la accin pblica en el caso de los
delitos en comento se materializa, generalmente, en la presentacin de querellas.
Por ende, una actividad primaria de las Fiscalas ser el anlisis de las querellas
presentadas por giro doloso de cheques y, en concreto, la presencia del cheque objeto del
delito y de las copias de la gestin de notificacin de su protesto, as como la constancia
de la ausencia de consignacin en el plazo de tres das contados desde la notificacin del
protesto.
En el Instructivo N 39, que el presente complementa, se seal como actividades de
investigacin de las Fiscalas, la de recabar los cheques girados en contravencin a las
disposiciones del artculo 22, una vez notificados judicialmente los protestos.
Si existe querella, esta Fiscala Nacional estima que sta debe acompaar tanto el cheque
protestado como las copias autorizadas de la gestin preparatoria civil. Sera la forma
usual por la cual los Fiscales cumpliran con lo preceptuado por el Instructivo general ya
referido y ello por las siguientes razones o argumentos de hecho y de derecho:
a. En primer lugar, porque el inters ms directo en obtener la sancin penal o el pago del
documento mercantil recibido ser del querellante, que reunir, por regla general, la
calidad de vctima u ofendido. Por ello, deber corresponder principalmente a la iniciativa
del querellante el aportar todos los elementos que razonablemente pueda y que permitan
a la fiscala iniciar la investigacin del hecho punible, siendo secundaria y obviamente
excepcional la actividad de sta en este sentido.
b. En segundo lugar porque tanto el artculo 113 del Cdigo Procesal Penal como su similar
del Cdigo de Procedimiento Penal, el artculo 94, al tratar de los requisitos de la querella
criminal, establecen la necesidad de que exista una relacin "circunstanciada" del hecho
punible.
Si por "circunstanciada" debemos entender lo que seala el Diccionario de la Real
Academia Espaola, esto es, "con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o
particularidad", ciertamente que el no acompaamiento de piezas tan decisivas,
constitutivas y demostrativas del hecho que se pretende entregar a la investigacin
ministerial o sus elementos tpicos primordiales, sin mencionar o adelantar impedimento
para ello, constituye la falta de un requisito de la querella por la cual debiera ser
declarada inadmisible.
c. A la misma conclusin debera arribarse si se lee el artculo 114 letra c) del Cdigo
Procesal Penal, tambin contenido (en alguna medida) en el artculo 102 del Cdigo de
Procedimiento Penal, donde se establece la posibilidad del tribunal receptor de la querella
para declarar la inadmisibilidad o no dar curso a la querella cuando los hechos contenidos
en ella "no fueren constitutivos de delito".
d. Si bien el juez de garanta tiene la atribucin de declarar inadmisible una querella
criminal a la cual le falten requisitos esenciales, como lo son el acompaamiento en este
caso del cheque y de las copias autorizadas correspondientes, no es menos cierto que si el
juez no declara esta inadmisibilidad y enva los antecedentes al fiscal para su
investigacin, a ste no le cabe otra posibilidad que realizar una investigacin preliminar
mnima para apercibir al ofendido para que acompae los instrumentos fundantes de su
querella, entre otras diligencias, para posteriormente en un breve plazo proceder al cierre

de la investigacin. No sera procedente que el fiscal archivara provisionalmente la causa,

por cuanto los artculos 167 y 169 prescriben que esta facultad no puede ejercerse cuando
ha existido intervencin del juez de garanta y en especial cuando la vctima ha deducido
la querella respectiva.
Si se cierra rpidamente la investigacin, el fiscal no tendra otro camino para dar por
terminada la causa que solicitar el sobreseimiento definitivo en virtud de la causal del
Artculo 250 letra a) del Cdigo Procesal Penal, por cuanto de la investigacin realizada no
se encuentra acreditado ningn hecho constitutivo de delito.
Por consiguiente, se urge a los fiscales para que en el caso de que el querellante no haya
acompaado los instrumentos fundantes a su querella, se realice una investigacin
preliminar lo ms breve posible para proceder luego al sobreseimiento definitivo y al
trmino de la causa. No es recomendable tener pendientes investigaciones de este tipo en
que la vctima no presta la colaboracin mnima indispensable.
2. En cuanto a la formalizacin
En segundo lugar, conviene sealar que esta Fiscala Nacional ha considerado en el
Instructivo General N 27, sobre audiencia de formalizacin de la investigacin y juicio
inmediato, citando una opinin de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, que los Fiscales para proceder a la formalizacin deben contar
con los "elementos de conviccin" necesarios para proceder a ella.
En el caso de la investigacin de los delitos que nos ocupan, esta Fiscala Nacional estima
conveniente sealar que de comprobarse que las querellas cumplen con los requisitos del
artculo 113 del Cdigo Procesal Penal, incluyendo los documentos a que se ha hecho
referencia en el numeral anterior y si adems se ha dado cumplimiento a la comprobacin
a la que hace referencia el numeral tercero letras a) a c) del Instructivo general N 39, que
en este acto se complementa, vale decir, si se ha acreditado primariamente la ocurrencia
del hecho punible y sus elementos constitutivos de conformidad al artculo 22 del D.F.L. N
707, todos los cuales han sido sealados en el punto III del Instructivo general N 45, los
fiscales deberan formalizar a la brevedad la investigacin sin la necesidad de ms
trmites y diligencias, como v. gr., peritajes caligrficos o contables, los que pueden ser
realizados a continuacin de esta comunicacin, todo ello para evitar el transcurso del
plazo de un ao que se contempla en el artculo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, en relacin con el artculo 233 letra a) del Cdigo Procesal Penal.
Esta Fiscala Nacional observa de que en algunas fiscalas locales se ha dilatado
excesivamente en el tiempo la formalizacin de la investigacin con el consiguiente
perjuicio de los querellantes y la eventual responsabilidad civil del Ministerio Pblico por la
demora u omisin de las actuaciones esenciales de los fiscales.
No es impedimento para la formalizacin la renuencia de algunos jueces a otorgar
medidas cautelares, por cuanto si ello ocurre en la formalizacin de la investigacin, la
resolucin es apelable y adems deja a salvo la responsabilidad de los fiscales en esta
materia.
Se hace presente adems la inconveniencia de mantener una gran cantidad de
investigaciones no formalizadas por el delito de la ley de cheques, lo que deforma las
estadsticas sobre evolucin y trmino de las causas de las Fiscalas.
En concepto de esta Fiscala, las citaciones para la audiencia de formalizacin le
corresponde efectuarla al juzgado de garanta y no a la fiscala, pero si el fiscal advierte
que el imputado est rehuyendo la accin de la justicia o si no concurre a la audiencia a la
cual ha sido citado, puede solicitar su detencin en virtud de lo dispuesto en el artculo
127 del Cdigo Procesal Penal e intentar apelar de la negativa por importar una resolucin
que suspende el procedimiento por ms de treinta das o que en el hecho le pone trmino
al no permitir apremiar al imputado para que comparezca al juicio (Art. 370 letra a) del
C.P.P.).
3. Medidas cautelares en contra del imputado
En la audiencia de formalizacin, el fiscal deber solicitar las medidas cautelares
personales que correspondan, segn la penalidad y gravedad del delito y el monto de los
cheques. Normalmente, bastar una medida cautelar de las especiales del artculo 155 del
C.P.P., pero no se descarta la posibilidad de solicitar la prisin preventiva si se dan las

condiciones exigidas en el artculo 140 del mismo, con las limitaciones contenidas en los
artculos siguientes del C.P.P.
Si el juez de garanta deniega las medidas cautelares, los fiscales debern apelar ante la
Corte de Apelaciones, sin perjuicio de los recursos que tambin puede interponer la parte
querellante.
4. En cuanto a la aplicacin de los acuerdos reparatorios
Sin perjuicio de la discusin que puede darse en torno al o los bienes jurdicos
supuestamente vulnerados con los delitos concretos de giro doloso de cheques, el
Instructivo general N 39 al que se ha hecho referencia expresa que los delitos en l
contenidos (entre los que se encuentra el delito de giro doloso de cheques) "pueden ser
susceptibles del ejercicio del principio de oportunidad o de acuerdos reparatorios".
Asimismo, el Instructivo general N 34, sobre criterios de actuacin relativos a los
acuerdos reparatorios, incorpora al delito de giro doloso de cheques como uno de aquellos
en que los fiscales "favorecern los acuerdos", sealndose al respecto que si bien "en
este delito se ven afectados intereses econmicos de la colectividad..., no puede
soslayarse que en la prctica no se trata de otra cosa que un mero conflicto particular de
contenido patrimonial, lo que se sigue claramente del hecho que el pago del cheque, los
intereses y las costas ponen trmino al proceso penal".
Todo lo anterior nos lleva a sostener que los acuerdos reparatorios seran enteramente
procedentes y deben ser favorecidos en la mayor medida posible por los fiscales.
Ahora bien, debe hacerse la salvedad de que no nos estamos refiriendo como contenido
de la reparacin a los casos en que el imputado paga el cheque, los intereses y las costas
del juicio, dado que ello precisamente es una hiptesis de sobreseimiento definitivo de la
causa, sealado expresamente por el inciso 8 del artculo 22 del D.F.L. N 707 con
relacin a la letra e) del artculo 250 del Cdigo Procesal Penal y esta hiptesis fue
sealada por el Instructivo N 39 ya tantas veces aludido.
Esta Fiscala Nacional, pues, considera que deben ser promovidos los acuerdos
reparatorios sobre todas aquellas formas de reparacin, incluyendo las pecuniarias que no
sea el pago de las cantidades a las que alude el inciso 8 del artculo 22 del D.F.L. N 707,
para lo cual aparece como eficaz que el Fiscal cita a su presencia, como primera medida,
tanto al querellante como al imputado, a fin de promover tal salida alternativa a la
brevedad, recurriendo a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas, en caso de
estimarlo necesario.
Por lo anterior, es posible tambin que se acuerde entre el imputado y la vctima el pago
de la reparacin en parcialidades e incluso tambin puede admitirse una dacin en pago
como forma de reparacin, debiendo eso s advertirse a la vctima que el no cumplimiento
futuro del acuerdo reparatorio no deja sin efecto el sobreseimiento definitivo del juez de
garanta cuando aprueba dicho acuerdo.
El sobreseimiento definitivo que se dicta a consecuencia del acuerdo reparatorio es
distinto de aquel que se produce por el ministerio de la ley cuando el imputado paga
enteramente el valor del cheque, intereses y costas.
Adems, hay que tener presente que los acuerdos reparatorios suponen que el fiscal ha
formalizado la investigacin en contra del imputado, lo que constituye un nuevo elemento
a considerar para que los fiscales no dilaten la formalizacin y lo hagan a la brevedad
posible.
5. La suspensin condicional del procedimiento
Una vez que se haya formalizado la investigacin, es posible que el fiscal, con acuerdo del
imputado, solicite la suspensin condicional del procedimiento, cumplindose los
requisitos legales a que se refieren los Arts. 237 y 238 del Cdigo Procesal Penal.
Al respecto, los fiscales debern atenerse al instructivo general N 36 de 15.12.00.
INSTRUCTIVO N 71:

SE REFIERE A LA PRESENTACION DE LOS INFORMES PERICIALES DE LA POLICIA Y LA

DECLARACION DE LOS PERITOS EN EL JUICIO ORAL
Oficio N 310, julio 17, 2001
Esta Fiscala Nacional ha tomado conocimiento acerca de ciertas dificultades que ha
provocado la aplicacin estricta del artculo 334 del Cdigo Procesal Penal, invocado por la
defensa en la audiencia de preparacin del juicio oral, ya que por medio de ste, jueces de
garanta han excluido pruebas que luego han sido requeridas en la audiencia del juicio
oral. As ha ocurrido con informes periciales realizados por policas que han sido
acompaados como "informe policial" y no como pericias y, por lo mismo, han sido
excluidos.
Esta Fiscala Nacional ha considerado necesario prever el actuar de los abogados
defensores y evitar la exclusin de pruebas por esta causa, para lo cual hemos estimado
conveniente alertar sobre la aplicacin de la norma indicada y presentar en este
documento algunas observaciones y recomendaciones de utilidad.
Prohibicin de lectura de registros y documentos de la investigacin
El artculo 334 del Cdigo Procesal Penal dispone que "salvo en los casos previstos en los
artculos 331 y 332, no se podr incorporar o invocar como medios de prueba ni dar
lectura durante el juicio oral, a los registros y dems documentos que dieren cuenta de
diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el ministerio pblico".
Consta en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que esta norma se explica por
el hecho de que la investigacin, en el nuevo sistema, es desformalizada, y tiene por
propsito formar la conviccin del investigador, no la del tribunal sentenciador. En
consecuencia, todo lo que se haga en ella es fundamento de la acusacin, no de la
sentencia, ya que lo que se pretende es que el tribunal resuelva con la prueba que se
rinda ante l. Es posible advertir que subyacen en este argumento dos principios bsicos
del nuevo sistema de justicia penal, a saber, el principio de oralidad y el de inmediacin.
Relacionado con lo anterior, el artculo 329 del Cdigo seala que "durante la audiencia los
peritos y testigos debern ser interrogados personalmente. Su declaracin no podr ser
sustituida por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros
documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 331 y 332".
El artculo 331 establece los casos en que excepcionalmente se puede dar lectura a
declaraciones anteriores por imposibilidad de concurrencia del testigo o perito a la
audiencia por las razones que se indican, y el artculo 332, por su parte, contempla la
posibilidad de leer parte de las declaraciones anteriores prestadas ante el juez de garanta
o el fiscal o parte del informe pericial, en su caso, slo despus que el testigo, acusado o
perito ha declarado en la audiencia y siempre que fuere necesario ayudar su memoria, a
fin de demostrar o superar contradicciones o solicitar las aclaraciones que sean
pertinentes.
Del anlisis sistemtico de las normas antes expuestas y dems que puedan ser
pertinentes resulta claro arribar a las siguientes conclusiones:
- Con el objeto de dar aplicacin a los principios de inmediacin y oralidad, se dispone en
el Cdigo Procesal Penal la obligacin de producir la prueba en la audiencia.
- Para ese efecto, se prohbe dar lectura a los registros de la investigacin o documentos
en que consten diligencias realizadas, por estimar que estas han servido de base para la
acusacin, pero que a la hora de la audiencia, el o los jueces en su caso, deben formar su
conviccin a partir de lo que en ella ocurre.
- Por lo tanto, no son medios de prueba los registros de la investigacin, as como tampoco
la constancia de las diligencias que durante ella se hayan realizado, como por ejemplo,
declaraciones prestadas ante la fiscala o el informe policial en que se da cuenta de una
orden de investigar.
- Ahora bien, estos documentos deben ser acompaados o puestos a disposicin de la
defensa para proteger la igualdad en el derecho a defensa, pero no como medios de
prueba. De esta manera, lo que se persigue es que todos los intervinientes en el proceso

se encuentren en pie de igualdad y puedan, por ejemplo, refrescar la memoria de los

declarantes en la forma que seala el artculo 332 del Cdigo Procesal Penal.
- Respecto de la prueba pericial, sin perjuicio de la comparecencia del perito a la
audiencia, el informe pericial debe ser escrito y contener la descripcin de la persona o
cosa que fuere objeto del mismo, del estado y modo en que se encontrare, una relacin
circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y las conclusiones
que a la luz de esos antecedentes formularen los peritos, de acuerdo a los principios y
conocimientos de su ciencia o reglas de su arte u oficio. El informe de estas caractersticas
debe ser designado como informe pericial y acompaado como medio de prueba u
ofrecido en esa calidad.
- Como es sabido, el ministerio pblico puede presentar como perito a los miembros de
organismos que prestaren auxilio a su funcin investigadora, ya sea que pertenezcan a la
polica, al propio ministerio pblico o a otros organismos estatales especializados. El
informe que estos peritos elaboren debe ser acompaado como informe pericial y
denominarse como tal, a fin de distinguirlo de otros informes que puedan haberse
realizado en la investigacin y que slo forman parte de sus registros, evitando de ese
modo ser excluidos como prueba de acuerdo a lo previsto en el artculo 334 ya
mencionado.
Por lo tanto, se recomienda a los fiscales solicitar, en especial a la polica, que los informes
que realicen sobre materias que requieren de conocimientos especializados, sean
designados "informes periciales" y no "informes policiales" y que al momento de ser
acompaados, se incorporen como medios de prueba, a diferencia de los dems informes
que se acompaan slo para ponerlos a disposicin de los dems intervinientes, adems
de citar a quienes hayan intervenido en la realizacin de la pericia, en su calidad de perito,
y a otros colaboradores en la investigacin, como testigos.
INSTRUCTIVO N 72:
SOBRE VIAS QUE PUEDEN SEGUIRSE FRENTE A EVENTUALES CONDUCTAS IRREGULARES
DE LOS DEFENSORES
Oficio N 313, julio 18, 2001
Mediante el presente Oficio, se instruye a los Fiscales Regionales y a los fiscales adjuntos
sobre las vas que pueden seguirse frente a eventuales conductas irregulares de los
defensores respecto de las vctimas y los testigos de cargo.
1. Deberes del defensor penal pblico
Al respecto, es importante tener presente que el principio de probidad o buena fe es uno
de los principios comunes a todo procedimiento y que, por lo tanto, tambin informa el
nuevo procedimiento penal. Este principio obliga a las partes a actuar respetando la
honorabilidad y lealtad que supone la labor forense, Cristin Maturana Miquel,
"Disposiciones comunes a todo procedimiento", p. 78.
de modo que, en el nuevo procedimiento penal, los intervinientes sealados en el artculo
12 del Cdigo Procesal Penal tienen el deber de comportarse dentro de dicho marco tico.
Como ha sostenido Couture, "Las leyes del debate judicial no son slo las de la habilidad,
sino tambin las de la lealtad, la probidad, el respeto a la justicia" (citado por Maturana,
"Aspectos generales de la prueba", p. 30).
De los intervinientes indicados en el artculo 12 del nuevo cdigo, dos de ellos son,
adems, empleados del sector pblico: el fiscal y el defensor. El fiscal se encuentra sujeto,
en el ejercicio de sus funciones, al principio de probidad administrativa, conforme al
artculo 8 inciso 1 de la Ley N 19.640. El defensor penal pblico, por su parte, se rige,
en el ejercicio de sus funciones, por el mismo principio, consagrado a su respecto en los
artculos 11 bis inciso 1 y 54 de la Ley N 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado. Asimismo, el defensor penal pblico est sujeto "a
responsabilidad administrativa de acuerdo con las normas contenidas en la ley N 18.834,
sobre Estatuto Administrativo", segn dispone el artculo 68 de la Ley N 19.718 que crea
la Defensora Penal Pblica. En este sentido, es menester tener presente que el artculo 55
letra g) del Estatuto Administrativo obliga a los funcionarios a "observar estrictamente el
principio de la probidad administrativa regulado por la ley N 18.575 y dems
disposiciones especiales" y, por su parte, el artculo 114 inciso 2 del mismo estatuto

establece que "los funcionarios incurrirn en responsabilidad administrativa cuando la

infraccin a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicacin de una medida
disciplinaria, la que deber ser acreditada mediante investigacin sumaria o sumario
administrativo".
De lo expuesto se sigue que los intervinientes sealados en el artculo 12 del Cdigo
Procesal Penal, incluidos el fiscal y el defensor, se encuentran obligados a respetar el
principio de probidad o buena fe que informa el nuevo procedimiento penal, esto es,
actuar sujetos a los valores de honorabilidad y lealtad. Pero adems el fiscal y el defensor,
en el ejercicio de la funcin pblica, deben sujetarse al principio de probidad
administrativa, el cual tiene una definicin en el artculo 54 inciso 2 de la Ley N 18.575:
"El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del
inters general sobre el particular".
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, lealtad significa "cumplimiento de lo
que exigen las leyes de la fidelidad y las del honor y hombra de bien" (p. 1237).
Honorabilidad es la "cualidad de la persona honorable", honorable es "digno de ser
honrado o acatado", honrado es el "que procede con honradez" y, por ltimo, honradez es
"rectitud de nimo, integridad en el obrar" (p. 1121). Honestidad es la "cualidad de lo
honesto" y honesto es "razonable, justo; probo, recto, honrado" (p. 1120).
En conclusin, el defensor penal pblico, en su calidad de interviniente, debe respetar el
principio de probidad que informa el nuevo procedimiento penal y, en la medida que
ejerce la funcin pblica, debe adems sujetarse al principio de probidad administrativa,
definido en el artculo 54 inciso 2 de la Ley N 18.575, esto es, actuar en el proceso penal
respetando los valores de lealtad, honorabilidad y honestidad.
2. Principio de probidad o buena fe
En el nuevo Cdigo Procesal Penal, el principio de probidad tiene una consagracin
implcita en el artculo 140 inciso 2. En efecto, esta disposicin permite la prisin
preventiva cuando sta es indispensable para el xito de la investigacin, entendiendo
que ello concurre cuando "existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente". Es decir, dicho principio tiene tal importancia que se autoriza nada menos que
la privacin de libertad del imputado cuando existiere sospecha grave y fundada de que
ste pudiere obstaculizar la investigacin o inducir a coimputados, testigos, peritos o
terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Asimismo, la infraccin a dicho principio justifica, en el nuevo Cdigo, una excepcin a una
de sus reglas ms bsicas, cual es que la sentencia slo puede basarse en la prueba
rendida durante la audiencia del juicio oral (artculo 296), permitiendo, el artculo 331 letra
c), la lectura de declaraciones anteriores de testigos, peritos o coimputados, cuando la no
comparecencia de stos fuere imputable al acusado. Lo anterior denota la relevancia que
tiene el principio de probidad en el nuevo Cdigo Procesal Penal, estableciendo ciertas
consecuencias procesales respecto del comportamiento contrario a dicho principio del
imputado o acusado.
El nuevo Cdigo no asocia determinadas consecuencias procesales a un eventual
comportamiento del defensor reido con el principio de probidad o buena fe. Sin embargo,
ello no es bice a que se tengan presentes los antecedentes que den cuenta de un
eventual comportamiento reido con dicho principio tanto en la etapa de investigacin
como en la de juicio, en la medida que se influya sobre la veracidad del relato de la
vctima o los testigos. Para estos efectos, los fiscales pueden seguir las siguientes vas
durante el proceso penal:
1. Durante la etapa de investigacin y luego de interrogar a los testigos y/o a la vctima
que ha sufrido actos de amedrentamiento o de presin de parte de algn defensor para
cambiar sus declaraciones en un sentido determinado, solicitar al juez de garanta que cite
a una audiencia, en virtud del artculo 14 letra a) del Cdigo Orgnico de Tribunales que le
asigna la funcin de "asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el
proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal", y de los artculos 6 inciso 1, primera
parte, que consagra el rol garantizador de los derechos de la vctima, y 308 inciso 1, que
establece un rol protector de los testigos, ambos del Cdigo Procesal Penal. En esta
audiencia, los fiscales pondrn de manifiesto la conducta irregular del defensor, para lo

cual debern contar con antecedentes suficientes, sin perjuicio de adoptar las medidas de
proteccin que fueren necesarias, conforme al artculo 1 de la Ley N 19.640, el artculo
308 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal y el Instructivo N 32 sobre proteccin de testigos.
A dicha audiencia deberan comparecer los testigos y/o la vctima citados por el tribunal, a
peticin del fiscal, y naturalmente el imputado y su defensor, con el objeto de que el juez
se forme la conviccin escuchando a todos los intervinientes.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho del fiscal de fundar una peticin de prisin
preventiva ante el juez de garanta cuando existiere sospecha grave y fundada, respecto
de cualquier maniobra del imputado o su defensor para obstaculizar la investigacin
mediante maniobras tendientes a inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para
que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente (Art. 140 inc. 2
del Cdigo Procesal Penal).
2. Si el hecho irregular ha ocurrido durante la etapa previa al juicio oral, se deber
reclamar al juez de garanta que va a conocer de la audiencia de preparacin del juicio
oral, en los trminos mencionados en el N 1.
3. Si la conducta del defensor se ha verificado en los das anteriores al juicio oral y
despus del auto de apertura del juicio oral, al inicio del juicio, en el alegato de apertura
(artculo 325 inciso 3 del nuevo cdigo), los fiscales harn presente la conducta irregular
del defensor, en virtud de las normas generales sobre incidentes que obligan a poner en
conocimiento del tribunal, con la mayor prontitud, los hechos que puedan originarlos
(artculos 161 del Cdigo Procesal Penal y 83 del Cdigo de Procedimiento Civil).
4. Durante el juicio, los fiscales podrn, despus de la declaracin de la vctima o testigo
afectado, dar lectura a declaraciones anteriores para superar contradicciones, al tenor del
artculo 332 del Cdigo Procesal Penal. En ese evento, podrn formular preguntas
tendientes a mostrar la manera en que la conducta irregular del defensor ha provocado
esta contradiccin, trabando, si fuere necesario, el respectivo incidente (artculo 290).
Para sostener esta afirmacin, podrn presentar como prueba el registro de la audiencia a
que se refiere el nmero 1 precedente (artculo 336 inciso 2).
5. Al final del juicio, los fiscales podrn tambin hacer presente dicha conducta en el
alegato final (artculo 338 del Cdigo Procesal Penal), para explicar la contradiccin que se
hubiere producido en la rendicin de esa prueba testimonial y as obtener una valoracin
ms ajustada del tribunal (artculo 297). Como ha sostenido Micheli, "el juez debe apreciar
en conjunto el comportamiento procesal de las partes en causa, ?deduciendo de l
elementos preciosos para la formacin de la propia conviccin?" (citado por Maturana, ob.
cit.).
3. Principio de probidad administrativa
Como antes se dijo, el defensor penal pblico se encuentra sujeto, en el ejercicio de sus
funciones, al principio de probidad administrativa, de modo que una infraccin al mismo
acarrea las responsabilidades que determine la ley, segn dispone el artculo 54 inciso 3
de la Ley N 18.575. Conforme al artculo 68 de la Ley N 19.718, la primera que puede
hacerse efectiva es la responsabilidad administrativa, "de acuerdo con las normas
contenidas en la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo". A su vez, este Estatuto
reitera la obligacin de todo funcionario pblico de observar estrictamente el principio de
probidad administrativa, en su artculo 55 letra g), antes citado, contemplando el artculo
114 inciso 2 del procedimiento administrativo que debe seguirse en el evento de una
infraccin que merezca una medida disciplinaria.
Los artculos 7 letra l) y 20 letra l) de la Ley N 19.718 facultan al Defensor Nacional y al
Regional, respectivamente, para ejercer las atribuciones que las dems leyes les
encomiendan. Los artculos 120 y 123 del Estatuto Administrativo facultan al Jefe Superior
del Servicio y a la autoridad regional para ordenar el inicio de una investigacin sumaria o
un sumario, cuando los hechos son susceptibles de una sancin disciplinaria.
En consecuencia, sin perjuicio e independientemente de los medios que se hagan valer
durante el proceso penal, cuando los hechos lo ameritaren, los fiscales pondrn siempre
en conocimiento del Fiscal Regional y, en su caso, del Fiscal Nacional, los antecedentes
que dieren cuenta de dichos hechos, para as solicitar al Defensor Regional o, en su caso,
al Defensor Nacional, que se inicie el procedimiento administrativo que corresponda
tendiente a imponer las sanciones disciplinarias procedentes.

4. Abogados que prestan defensa penal pblica

Estos abogados, que pueden ser personas naturales o jurdicas contratadas por la
Defensora Penal Pblica, se encuentran sujetos, "en el cumplimiento de sus deberes, a las
responsabilidades propias del ejercicio de la profesin y, adems, a las que se regulan en
esta ley", conforme al artculo 40 inciso 1 de la Ley N 19.718. Asimismo, el artculo 55 de
la misma ley, que forma parte del Ttulo VI "Control, reclamaciones y sanciones", dispone
que "Las personas naturales y jurdicas que presten servicios de defensa penal pblica
estarn sujetas al control y responsabilidad previstos en esta ley". El artculo 69, ubicado
en el Prrafo 5 "Responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pblica" del
mismo Ttulo, establece las responsabilidades que se derivan de, entre otras causales, un
incumplimiento del contrato celebrado con la Defensora Penal Pblica, sealando los
artculos 70 y siguientes las sanciones posibles de imponer (multa, terminacin del
contrato, etc.).
En consecuencia, estos defensores, en su calidad de intervinientes, deben respetar el
principio de probidad o buena fe, resultando aplicable a su respecto lo sealado en el
acpite 2. "Principio de probidad o buena fe" anterior. Adems, sera conveniente que se
incluyera, en el contrato, una clusula que los obligara al cumplimiento de los deberes
ms elementales que alcanzan a toda persona que presta un servicio pblico, entre los
cuales est el respeto del principio de probidad administrativa. De esta manera, frente a
una infraccin a este principio, se podra solicitar la aplicacin de las sanciones previstas
en los artculos 70 y siguientes de la Ley N 19.718.
5. Defensores penales privados
Lo sealado en el acpite nmero 2. "Principio de probidad o buena fe" anterior se aplica
ntegramente respecto de los defensores penales privados.
6. Fiscales
Como fue dicho en el acpite 1 anterior, los fiscales se encuentran obligados, en su
calidad de intervinientes, a respetar el principio de probidad o buena fe, y, adems, en su
condicin de autoridades administrativas, a respetar el principio de probidad
administrativa (artculo 8 de la Ley N 19.640). Una infraccin a este ltimo principio
puede dar lugar al inicio de un procedimiento que haga efectiva la responsabilidad
disciplinaria de los fiscales, conforme a los artculos 48 y siguientes de la Ley N 19.640.
INSTRUCTIVO N 73:
IMPARTE NORMAS RELATIVAS AL PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACION EXCLUSIVA DE
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Oficio N 351, agosto 14, 2001
El presente Instructivo tiene por objeto orientar a los fiscales en la aplicacin del
procedimiento especial contenido en el Ttulo VII del Libro Cuarto del Cdigo Procesal
Penal. Dado que este Ttulo contempla un conjunto de normas especiales pero que, sin
embargo, se aplica supletoriamente el Libro Segundo del mismo cdigo, sobre
procedimiento ordinario (artculo 456), resulta necesario sealar las principales
disposiciones del procedimiento ordinario que rigen en la materia.
I. Introduccin
El nuevo Cdigo Procesal Penal introduce un cambio sumamente importante en materia de
aplicacin de medidas de seguridad a los enajenados mentales. Los trminos enajenacin
mental, enfermedad mental y trastorno mental pueden considerarse como sinnimos (ver
al respecto el artculo 361 inciso 2 N 3 del Cdigo Penal). En este cdigo, se regula la
garanta del debido proceso, consagrada en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, para la imposicin de medidas de seguridad. En efecto, dicha disposicin
constitucional establece que "toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado", mandato que es reiterado y
especificado, en el artculo 1 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, respecto de las
condenas en materia penal y las medidas de seguridad. En el nuevo proceso penal, la
garanta del debido proceso se traduce en la exigencia de "un juicio previo, oral y pblico"
desarrollado en conformidad con las normas del nuevo cdigo.

En consecuencia, en el nuevo Cdigo Procesal Penal ya no resulta procedente la

imposicin de una medida de seguridad en la misma resolucin que decreta el
sobreseimiento definitivo, pues ahora, una vez establecida la inimputabilidad, es necesario
terminar la etapa de juicio para la aplicacin de dicha medida (artculo 463 letras b y c).
Asimismo, coherente con los principios de un sistema acusatorio, en el nuevo proceso
penal, slo es posible imponer una medida de seguridad previa peticin del Ministerio
Pblico y, por lo tanto, el tribunal no puede imponerla de oficio (a diferencia del antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal).
De lo anterior se sigue que, en el nuevo proceso penal, con la declaracin de
inimputabilidad que le corresponde emitir al juez de garanta (artculo 462 inciso 1), no se
encuentra en juego la culpabilidad o inocencia del sujeto, puesto que, aun cuando se le
declare inimputable, habr juicio y, segn la prueba que se produzca en l, imposicin de
medida de seguridad o absolucin (artculo 463 letra c). El artculo 1 inciso 1, primera
parte, del Cdigo Procesal Penal equipara la condena y la pena con la medida de
seguridad, de todo lo cual es dable deducir que, en el fondo, la sentencia que impone una
medida de seguridad implica un reproche penal por el delito cometido y la medida misma
una sancin penal (aunque no una pena propiamente tal). De cierto modo, el nuevo
Cdigo Procesal Penal sigue las tendencias modernas en materia de responsabilidad penal
de enfermos mentales: "Hoy se va abriendo camino el principio de responsabilizacin del
propio enfermo. La idea de responsabilidad absoluta, al igual que la de irresponsabilidad
plena, se dan ms en el campo terico que en el prctico" (Ignacio Snchez Yllera,
Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. I, Toms Vives Antn -coord.-, p. 119).
En este sentido, entonces, es posible aclarar que, cuando el fiscal presenta el
requerimiento de medida de seguridad (artculo 461 inciso 1), Al igual que en la
acusacin o en el requerimiento de procedimiento simplificado. ejerce la accin penal
pblica.
Sin embargo, siempre debe tenerse presente que se trata de sujetos que sufren un
trastorno mental. De ah que, como contrapartida al ejercicio de la accin penal pblica y
la imposicin de una sancin penal como es la medida de seguridad, se le reconocen ms
garantas al sujeto enfermo mental, lo que exige del Ministerio Pblico un trato aun ms
considerado que el dado al imputado normal y siempre adecuado a la enfermedad del
sujeto.
Por ltimo, es importante tener en cuenta que las normas del Cdigo Sanitario que
permiten la aplicacin de determinadas medidas a los enajenados mentales parten de un
supuesto distinto que las previstas por el Cdigo Procesal Penal, cual es que no hay delito
cometido, Conviene tener presente que, durante la tramitacin del proyecto, los
legisladores observaron reiteradamente que las normas del Cdigo Sanitario que permiten
la reclusin del enfermo mental sin control judicial son excesivas. En el Primer Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados se dice que
"fuera del proceso penal, las autoridades de salud estn en condiciones de decretar la
internacin de una persona sin control judicial, normativa esta ltima que no es objeto de
enmiendas y que habra que revisar" (p. 143). En el Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, "Se indic que sin duda las
facultades del Cdigo Sanitario son abusivas, y debern resolverse por la va del amparo,
pero debe tenerse en cuenta que se administran distintos segmentos de la salud mental,
el sistema sanitario es ms blando, porque las personas no han hecho dao a terceros, en
cambio las medidas que se plantean en el Cdigo Procesal Penal van enfocadas a
personas que han estado involucradas en delitos, son ms peligrosas y tambin el
rgimen que se les aplica es ms duro" (p. 489). de modo que ninguna intervencin puede
tener el Ministerio Pblico, cuya actuacin siempre supone la comisin de delito.
Sujeto inimputable por enajenacin mental
II. Etapa de investigacin
1. Detencin. Cuando la Polica practicare la detencin de un imputado respecto del cual
existieren indicios de su inimputabilidad por enajenacin mental, el fiscal ordenar que,
atendida dicha condicin, se tomen los resguardos necesarios para disminuir al mnimo las
perturbaciones que pudiere provocar esta medida cautelar personal (como por ejemplo,
mantenerlo separado de los otros detenidos en el recinto policial) y solicitar la audiencia
de control de la detencin para que se realice, en lo posible, antes del plazo de 24 horas.

El fiscal no autorizar la toma de declaracin de este imputado, en ausencia del defensor,

ante la Polica y, si fuere necesario, se constituir en el recinto policial (excepcin a
Instructivo 31 IV.3). Tampoco encomendar a la Polica que le tomen declaracin durante
la investigacin y, si fuere necesario, citar al imputado a la fiscala (excepcin a
Instructivo 31 IV.3).
Tal como es deber respecto de todo imputado, queda absolutamente prohibido todo
mtodo de interrogacin que menoscabe o coarte la libertad de la persona para declarar.
En consecuencia, sta no podr ser sometida a ninguna clase de coaccin, amenaza o
promesa. Se prohbe tambin, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la
capacidad de comprensin y de direccin de los actos de la persona, en especial cualquier
forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao o la
administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Estos y otros mtodos similares no podrn
emplearse ni aun en el evento que la persona consienta en su utilizacin (artculo 195 del
Cdigo Procesal Penal).
2. Suspensin del procedimiento. Cuando, iniciada la investigacin, aparecieren
antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenacin mental del
imputado, el fiscal o el juez de garanta, de oficio o a peticin de parte solicitarn, de
inmediato, un informe psiquitrico al perito psiquitrico pblico correspondiente,
explicitando la conducta punible que investiga en relacin a este imputado (artculo 458).
Acompaar los antecedentes que considere necesarios para la realizacin del peritaje.
Una vez pedido el informe psiquitrico, el fiscal solicitar al juez de garanta la suspensin
del procedimiento hasta tanto no se remitiere dicho informe, sin perjuicio de que el fiscal
prosiga con la investigacin respecto de los dems coimputados, si los hubiere (artculo
458). Cuando hubiere coimputados respecto de los cuales no existieren antecedentes de
trastorno mental, el fiscal proceder a la separacin de las investigaciones, siguiendo una
contra el imputado enajenado mental y otra contra los dems coimputados (artculos 463
letra a) y 185).
Antes de la suspensin del procedimiento, el fiscal podr solicitar la imposicin de las
medidas cautelares personales del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal (artculo 464
inciso 2), cuando se dieren los requisitos sealados en el N 4 siguiente, pero para ello
deber formalizar la investigacin antes de dicha suspensin. En casos especialmente
graves, solicitar la medida privativa de libertad del artculo 155 letra a) del Cdigo
Procesal Penal, proponiendo la forma de ejecucin de ella. Por ejemplo, que el curador o la
familia se encarguen de vigilar al sujeto, en cumplimiento del artculo 155 letras a) y b).
Slo en casos absolutamente excepcionales y necesarios el fiscal podr solicitar la prisin
preventiva respecto del imputado enajenado mental.
El fiscal solicitar al juez de garanta la designacin de un curador ad litem para el
ejercicio de los derechos del enajenado mental como imputado (artculo 459).
Todo lo anterior, sin perjuicio de las facultades de oficio que le asisten al juez de garanta,
en conformidad a los artculos 458 y 459.
3. Informe psiquitrico. En la solicitud de informe psiquitrico se ordenar un
pronunciamiento del perito al menos respecto de los siguientes puntos: Conviene tener
presente las palabras de Claus Roxin sobre la relacin perito psiquitrico-juez: "en primer
lugar, la constatacin de los estados o diagnsticos de conexin debe poder verificarse
por el juez y no puede asumirse a ciegas por l, toda vez que caractersticas como ?
profunda? y ?grave? poseen una notable carga normativa. Pero, en segundo lugar, la
suposicin de que el experto no podra decir nada sobre la capacidad de comprensin y de
inhibicin se debe en gran medida al malentendido de que en este punto se exige un
pronunciamiento acerca del libre albedro o incluso simplemente sobre el poder individual
de actuar de otro modo. Pero en realidad no se trata de eso, sino slo de un juicio sobre si
y, en su caso, hasta qu punto el sujeto era asequible a la norma en el momento del
hecho, ?si la norma jurdica tuvo siquiera la posibilidad de surtir efecto en el proceso de
motivacin del sujeto. La funcin del perito consiste en mostrar a travs del estado
psquico del sujeto si ste fue un destinatario idneo de la norma?. Esta es una cuestin
en principio emprica, respecto de la cual la Psiquiatra y la Psicologa modernas algo
pueden decir" (Derecho penal, pp. 836-837).
a. Diagnstico psiquitrico: trastorno mental del imputado, ya sea que se trate de una
insuficiencia o de una alteracin de las facultades mentales, y la gravedad del trastorno
mental. Se recomendar efectuar este diagnstico segn la ltima versin del Manual

Diagnstico y Estadstico de los trastornos mentales (DSM) o de la Clasificacin

Internacional de Enfermedades Mentales (ICD).
b. Relacin del trastorno mental con el hecho punible: afectacin de la capacidad de
comprensin del hecho punible o, cuando esta capacidad se vea inalterada o alterada en
poca medida, afectacin de la capacidad de actuar conforme a esta comprensin.
Asimismo, determinacin del tiempo del trastorno mental y de la ocurrencia del hecho
punible durante ese tiempo.
c. Trastorno mental y probables atentados: determinacin de la probabilidad de un
atentado en contra de la propia persona del imputado o en contra de otras personas, por
el tipo, caractersticas y gravedad del trastorno mental.
Asimismo, el informe psiquitrico deber contener al menos las siguientes partes:
a. Encabezamiento relativo a la trayectoria del perito (idoneidad): cargo, ttulos, estudios,
grados, experiencia, etc. Hernn Silva Silva, Medicina legal y psiquiatra forense, tomo II,
p. 302.
b. Descripcin de la persona que fuere objeto del informe, del estado y modo en que se
hallare.
c. Relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado.
d. Conclusiones que, en vista de tales datos, se formularen conforme a los principios de la
psiquiatra.
4. Medidas cautelares personales. Una vez evacuado el informe psiquitrico y reiniciado el
procedimiento, el fiscal formalizar la investigacin en contra del imputado enajenado
mental y podr pedir la imposicin de las medidas cautelares personales previstas en el
artculo 155 del Cdigo Procesal Penal (artculo 464 inciso 2), cuando se dieren los
siguientes requisitos:
a. Presencia de antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare.
b. Existencia de antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado
ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
c. Existencia de antecedentes que hicieren necesarias las medidas para garantizar el xito
de las diligencias de investigacin, proteger a la vctima o asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia.
Resultan aplicables las normas de procedimiento previstas en los prrafos 4, 5 y 6 del
Ttulo V del Libro Primero del Cdigo Procesal Penal, segn las instrucciones contenidas al
respecto en el Instructivo N 33.
5. Internacin provisional. Una vez evacuado el informe psiquitrico y reiniciado el
procedimiento, y slo cuando las medidas cautelares personales a que hace referencia el
N 4 precedente fueren insuficientes, el fiscal podr pedir la medida cautelar personal de
internacin provisional del imputado en un establecimiento asistencial (artculo 464 inciso
1). Tambin podr hacerlo si no existieren medidas cautelares personales siempre que
formalice previamente la investigacin.
En ambos casos, se requieren los siguientes requisitos:
a. Presencia de antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare.
b. Existencia de antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado
ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
c. Existencia de antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
internacin provisional es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido (artculo 140 incisos 2, 3 y 4).

d. El informe psiquitrico practicado al imputado sealare que ste sufre un trastorno

mental grave (alteracin o insuficiencia en sus facultades mentales) que hiciere temer que
atentar contra s o contra otras personas.
La orden de internacin provisional ser expedida por escrito por el tribunal y contendr
las menciones previstas por el artculo 154 del Cdigo Procesal Penal.
Resultan aplicables las normas de procedimiento previstas en el prrafo 4 del Ttulo V del
Libro Primero del Cdigo Procesal Penal, segn las instrucciones contenidas al respecto en
el Instructivo N 29.
6. Proporcionalidad. No procedern las medidas cautelares personales indicadas en los
nmeros 4 y 5 anteriores, cuando aparezcan desproporcionadas en relacin con la
gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. Tampoco
procedern cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad
de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, salvo en
los casos previstos por el artculo 141 inciso 4, segn las instrucciones contenidas al
respecto en los Instructivos N 29 y N 33.
7. Investigacin. El fiscal slo practicar diligencias de investigacin que pudieren privar al
imputado enajenado mental del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo
restringiere o perturbare, previa autorizacin judicial, cuando fuere estrictamente
necesario para el xito de la investigacin y por regla general despus de formalizada la
investigacin, sin perjuicio de lo previsto por el artculo 236 del Cdigo Procesal Penal
(artculo 9).
8. Mtodos de seleccin de casos. Cuando el fiscal decidiere archivar provisionalmente la
investigacin (artculo 167), ejercer la facultad de no iniciar la investigacin (artculo 168)
o ejercer el principio de oportunidad (artculo 170), resulta improcedente cualquier medida
de seguridad, puesto que para su imposicin es necesario continuar con el proceso penal.
9. Salidas alternativas. El imputado enajenado mental, representado por el curador ad
litem, puede convenir un acuerdo reparatorio con la vctima que ponga trmino al proceso
penal, cuando proceda conforme al artculo 241 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. El
fiscal actuar al respecto segn lo dispuesto en el Instructivo N 34.
No proceder y nunca se solicitar la suspensin condicional del procedimiento (artculo
461 inciso 2).
10. Conclusin de la investigacin. Cuando no se hubiere puesto trmino al proceso penal
en virtud de las facultades contempladas en el Prrafo 1 del Ttulo I del Libro Segundo del
Cdigo Procesal Penal (principio de oportunidad, facultad del artculo 168) o por un
acuerdo reparatorio, el fiscal deber agotar la investigacin para la averiguacin del hecho
punible y la participacin del imputado enajenado mental. Si estimare necesaria la
aplicacin de una medida de seguridad segn lo dispuesto en el N 15 siguiente, deber
reunir, adems, antecedentes calificados que le permitieren al tribunal presumir que el
sujeto atentar contra s mismo o contra otras personas (ampliacin de informe
psiquitrico, testigos, etc.; artculo 455). Ello resulta sumamente importante, puesto que,
adems de exigirlo expresamente el Cdigo, siempre existe la posibilidad de que el juez
de garanta no declare inimputable al sujeto y ordene la acusacin del Ministerio Pblico
(artculo 462 inciso 2), evento en el cual ya no sera posible realizar ninguna diligencia de
investigacin.
III. Etapa intermedia
11. Cierre de la investigacin. Una vez practicadas las diligencias necesarias para la
averiguacin del hecho punible y la participacin del imputado enajenado mental, el fiscal
declarar cerrada la investigacin. Cerrada la investigacin, dentro del plazo de 10 das, el
fiscal slo podr efectuar una de las siguientes solicitudes (artculo 460): La facultad del
artculo 248 letra c) es improcedente, puesto que parece contraponerse al artculo 460
que slo permite la solicitud de sobreseimiento o el requerimiento de medida de
seguridad. Sin embargo, el punto es discutible, y podra plantearse la procedencia de esta
decisin en el evento que el juez de garanta rechazase la solicitud de sobreseimiento
(artculo 256) y no existiere fundamento serio para presentar acusacin o requerimiento
de medida de seguridad.

a. Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, cuando hubiere mrito

para ello, caso en el cual se proceder conforme a las reglas generales, es decir, se citar
a la audiencia a que se refiere el artculo 249 del Cdigo Procesal Penal.
b. Requerir la imposicin de una medida de seguridad, cuando estimare que la
investigacin proporciona fundamento serio para ejercer la accin penal pblica en contra
del imputado, ste se encontrare en la situacin prevista por el artculo 10 N 1, primera
parte, del Cdigo Penal (enajenacin mental duradera o permanente) y, adems,
considerare aplicable una medida de seguridad, caso en el cual se proceder conforme a
las reglas previstas en el Ttulo VII del Libro Cuarto del Cdigo Procesal Penal, es decir, los
artculos 461 y siguientes del mismo cdigo. Por consiguiente, dados esos requisitos, se
ejerce la accin penal pblica mediante la presentacin del requerimiento de medida de
seguridad y no a travs de la acusacin ordinaria.
12. Sobreseimiento definitivo. Hay mrito para solicitar el sobreseimiento definitivo de la
causa cuando concurre cualquiera de las causales previstas por el artculo 250 del Cdigo
Procesal Penal (artculo 460 inciso 1: por ejemplo, 250 letra a), el hecho no es delito; 250
letra b), se ha establecido la inocencia del imputado -no hay participacin-; 250 letra d),
se encuentra extinguida la responsabilidad penal por prescripcin de la accin penal -no
hay accin penal que pueda ejercerse presentando requerimiento de medida de
seguridad-). En este evento, no se pide sobreseimiento por el artculo 10 N 1 del Cdigo
Penal.
Cuando concurriera la causal de sobreseimiento definitivo contemplada en el artculo 250
letra c) del Cdigo Procesal Penal, esto es, exencin de responsabilidad penal por otro
nmero del artculo 10 del Cdigo Penal distinto del N 1 o en virtud de otra disposicin
legal, el fiscal solicitar dicho sobreseimiento, puesto que no se configuran los requisitos
para la imposicin de una medida de seguridad (el hecho no es antijurdico: artculo 10
nmeros 4, 5, 6, 7, etc., del Cdigo Penal). En el Primer Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados se dice: "El ministerio
pblico, necesariamente, debe terminar su investigacin para declarar si hay un hecho
tpico o antijurdico. Esto tiene una doble necesidad. Desde el punto de vista psiquitrico,
es relevante para la biografa de la persona que se esclarezcan los hechos que suscitaron
el proceso. Adems, est el tema de las garantas. Toda persona tiene el legtimo derecho
de aspirar a que en un proceso se la dote de garantas para que se establezcan los
hechos. No es lo mismo terminar un proceso penal, diciendo que es un inimputable, a que
el proceso termine y se demuestre que ese inimputable fue objeto de violencia por parte
de la persona que asesin. Entonces, se estara en presencia de una legtima defensa" (p.
145).
El fiscal deber solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa por la sola concurrencia
de la eximente de responsabilidad penal prevista en el artculo 10 N 1, primera parte, del
Cdigo Penal, esto es, enajenacin o trastorno mental permanente o duradero, como por
ejemplo una demencia grave (vascular, de tipo alzheimer), un retraso mental grave, una
esquizofrenia, cuando no existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
que el sujeto atentar contra s mismo o contra otras personas (artculo 455).
El fiscal deber solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa cuando concurriere la
eximente de responsabilidad penal prevista en el artculo 10 N 1, segunda parte, del
Cdigo Penal, esto es, trastorno mental transitorio, "El lenguaje de la ley, al referirse a una
privacin de razn, sugiere que sta slo concurre cuando el individuo tiene perturbadas
sus facultades intelectuales. Pero tal cosa no me parece decisiva. El legislador se ha
referido, sin duda, a todas las hiptesis de perturbacin mental, sea que afecten
primordialmente a las funciones intelectuales o volitivas; pero como el desarrollo cientfico
de su poca identificaba o confunda esos distintos aspectos de la actividad psquica,
incurri involuntariamente en este defecto" (Enrique Cury, Derecho penal, Parte General,
tomo II, pp. 47-48).
- "La privacin transitoria de la razn que supone la eximente invocada, amn de
comprometer los procesos psquicos, preponderantemente intelectivos, que permiten al
individuo discurrir y formarse juicio sobre s mismo y las cosas del mundo, ha de ser total,
pero transitoria y provenir de un motivo independiente de su albedro y tampoco originada
en enfermedad mental propiamente dicha, sino en fenmenos fisiolgicos normales, como
el sueo, o bien en accidentes artificiales provocados por sustancias u operaciones
especiales, tales como la narcosis o la hipnosis, o a razones patolgicas de ndole
principalmente somtica, que no pueden incluirse propiamente en el concepto de

enfermedad mental, como el desmayo y las fiebres de origen infeccioso o a predisposicin

anormal del sujeto, como sonambulismo" (Corte de Apelaciones de Valparaso, 3/11/94, en
Gaceta Jurdica, 1995, enero, N 175).
- En estos casos no procede la aplicacin de ninguna medida de seguridad: como por
ejemplo el sonambulismo, la hipnosis, el estado pasional intenso, etc.
Estas hiptesis, segn el profesor y Ministro Enrique Cury, consisten en "una incapacidad
temporal para comprender lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a esa
comprensin, debida a una causa exgena o endgena. Para que tal situacin determine
la inimputabilidad del sujeto, es preciso, adems, que su origen sea independiente de la
voluntad de aqul".
Un trastorno mental neurtico puede llegar a configurar una inimputabilidad por trastorno
mental transitorio, cuando es de tal intensidad que llegue a anular la capacidad de actuar
conforme a la comprensin del injusto, como por ejemplo, un trastorno (crisis) de pnico
(ICD-10). En este sentido, Bustos Ramrez, en base a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo espaol (ob. cit., p. 341).
La embriaguez, provocada por alcohol, drogas o gases, por regla general, conforme lo ha
sostenido la jurisprudencia, Nuestra jurisprudencia generalmente estima que la
embriaguez slo puede apreciarse como atenuante: Corte de Apelaciones de Santiago,
13/08/96 (GJ, 1996, agosto, N 194), en caso de alcoholismo y 7/09/2000 (GJ, 2000,
septiembre, N 243), en caso de drogas; Corte Suprema, 7/04/98 (RDJ, tomo 95, N 1,
1998), en caso de drogas. slo puede configurar una imputabilidad disminuida. Sin
embargo, en determinados casos, puede llegar a configurar una inimputabilidad en los
trminos antes sealados, es decir, cuando provoca un trastorno mental transitorio que
impide comprender el injusto o actuar conforme a esta comprensin. Dice al respecto el
profesor y Ministro Mario Garrido Montt que "la prdida de razn es consecuencia de una
enfermedad, de una situacin de conflicto o de cualquier otra circunstancia apta al efecto;
no est sujeta a la voluntad de la persona, nadie pierde o recupera la razn por una mera
actividad volitiva; lo que puede depender de ella es la causa provocadora de tal estado,
como embriagarse o drogarse, y esta voluntad alcanzar trascendencia penal si va
acompaada de la conciencia de que en este estado delinquir. Lo expuesto permite
inferir que la finalidad de la norma es excluir la inimputabilidad nicamente del que se
provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros trminos, alude
exclusivamente a la actio liberae in causa. Conforme a la tesis sealada, el que bebe
alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perder totalmente
sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aqullas, es
inimputable, a menos que medie culpa de su parte. En esta ltima situacin su
imputabilidad estara atenuada".
En consecuencia, puede llegar a configurar una inimputabilidad, sin perjuicio de:
a. Una preordenacin al delito (actio liberae in causa), caso en el cual hay imputabilidad.
b. Un trastorno mental duradero inducido por alcohol o drogas (DSM-IV, ICD-10), caso en el
cual puede haber inimputabilidad pero conforme al artculo 10 N 1, primera parte, del
Cdigo Penal.
c. Las disposiciones legales que castigan por s misma la embriaguez (artculos 113 y 121
de la Ley N 17.105; artculo 41 de la Ley N 19.366), caso en el cual hay que atenerse a
los Instructivos N 16 y N 37.
13. Sobreseimiento temporal. Hay mrito para solicitar el sobreseimiento temporal de la
causa cuando concurre cualquiera de las causales previstas por el artculo 252 del Cdigo
Procesal Penal (artculo 460 inciso 1).
14. Improcedencia de medidas de seguridad. Cuando el fiscal solicita el sobreseimiento
definitivo o temporal resulta improcedente cualquier medida de seguridad. Sobreseimiento
y aplicacin de medidas de seguridad son, en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
absolutamente incompatibles (artculos 1 y 460). De este modo, se ha cambiado el
criterio legal anterior que se estableca en el antiguo artculo 421 inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Penal.

15. Requerimiento de medida de seguridad. El fiscal presentar requerimiento de

imposicin de medida de seguridad cuando se dieren los siguientes requisitos (artculo
460 inciso 2):
a. Fundamento serio para ejercer la accin penal pblica en contra del imputado, esto es,
existencia de antecedentes suficientes para probar el delito y la participacin del
enajenado mental.
b. Inimputabilidad por enajenacin o trastorno mental duradero o permanente (artculo 10
N 1, primera parte, del Cdigo Penal), es decir, existencia de una enfermedad mental
duradera o permanente que implique la incapacidad para comprender el injusto o para
actuar conforme a esta comprensin (como nica causal de exencin de la responsabilidad
criminal, pues si concurre otra, no puede pedirse medida de seguridad alguna).
c. Existencia de antecedentes calificados que le permitieren al tribunal presumir que el
sujeto atentar en contra de su propia persona o en contra de otras personas.
La esquizofrenia constituye un trastorno mental duradero en el sentido del artculo 10 N
1, primera parte, del Cdigo Penal. El retraso mental profundo y grave (antiguas
oligofrenias) tambin llegan a configurar tal causal; el retraso mental moderado
depender del delito; No es lo mismo un delito econmico que un delito contra la vida,
pues el primero exige mayor esfuerzo para la comprensin que el segundo, de modo que
un retraso mental moderado podra configurar inimputabilidad respecto del primero, no
del segundo.
- Se acoge slo como atenuante en sentencias de la Corte de Apelaciones de San Miguel
de 28/03/96 (caso de "abusos deshonestos") y 18/04/96 (caso de violacin).
el leve slo configura imputabilidad disminuida.
Las neurosis y las psicopatas, como ha sostenido la jurisprudencia, slo pueden llegar a
configurar una imputabilidad disminuida. Sin embargo, dichas alteraciones mentales
aparecen consideradas como trastornos mentales, con los nombres de "trastornos
neurticos" y "trastornos de personalidad", respectivamente, en las ms recientes
clasificaciones de los trastornos mentales (DSM-4, ICD-10), de modo que "en casos
particularmente graves y ms bien infrecuentes" pueden llegar a configurar una
inimputabilidad por trastorno mental duradero. Lo relevante en estos casos es la
intensidad con que se ve afectada no la capacidad de comprensin del injusto -que
generalmente se ve inalterada-, sino la de actuar conforme a esta comprensin. Ilustrativa
es la siguiente sentencia del Tribunal Supremo espaol (4/02/2000) respecto de un caso de
un sujeto con trastorno (neurtico) obsesivo-compulsivo unido a una depresin mayor:
"Por tanto, es necesario que la alteracin se interponga entre el sujeto y la norma que
proclama la ilicitud del hecho, de tal forma que no pueda ser motivado por aqulla, o que,
pudiendo percibir el mandato o prohibicin contenido en la norma, carezca sta de fuerza
motivadora para el sujeto porque se encuentre determinado en su actuacin por causas
vinculadas a su alteracin psquica que anulen la motivacin normativa -?Sabe que sus
ideas son absurdas, pero no puede dejar de tenerlas?-. Y cuando la incapacidad para ser
motivado por el precepto o el bloqueo que en la motivacin creada por l mismo,
determinen otras causas, sea slo parcial, se dar el presupuesto fctico para la
apreciacin de la eximente incompleta".
El requerimiento de medida de seguridad deber contener, en forma clara y precisa, las
siguientes menciones (artculo 461 inciso 1):
a. La individualizacin del sujeto requerido, de su curador y de su defensor.
b. La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificacin jurdica.
c. La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que
concurrieren (para efectos del artculo 481 inciso 1).
d. La participacin que se atribuyere al requerido.
e. La expresin de los preceptos legales aplicables.
f. El sealamiento de los medios de prueba de que el ministerio pblico pensare valerse en
el juicio.

g. La medida de seguridad cuya aplicacin se solicitare.

No proceder y nunca se solicitar el procedimiento abreviado (artculo 461 inciso 2).
La mencin de la letra c) se hace necesaria para efectos de determinar el lmite mximo
de la medida de seguridad, esto es, la pena privativa o restrictiva de libertad que hubiere
podido imponrsele al sujeto o el tiempo que correspondiere a la pena mnima probable.
Se entiende por pena mnima probable, para estos efectos, el tiempo mnimo de privacin
o restriccin de libertad que la ley prescribiere para el delito mencionado en la letra b)
(artculo 481 incisos 1 y 2).
Respecto de la mencin de la letra g), el fiscal solicitar la medida de seguridad de
internacin en un establecimiento psiquitrico (privacin de libertad) slo cuando se
dieren los siguientes requisitos:
a. El delito tuviere asignada pena privativa de libertad (presidio o reclusin).
b. Existencia de antecedentes calificados que le permitan al tribunal presumir que el
sujeto atentar contra su propia persona y que cometer delitos de cierta gravedad contra
otras personas.
Cuando no se dieren los requisitos precedentes, el fiscal slo pedir la imposicin de la
medida de seguridad de custodia y tratamiento.
El requerimiento slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de
la investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica.
16. Procedimiento. Presentado el requerimiento de medida de seguridad, el juez de
garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las 24 horas
siguientes, a la audiencia de preparacin del juicio oral, la que deber tener lugar en un
plazo no inferior a 25 ni superior a 35 das. A la persona requerida y su curador se les
entregar la copia del requerimiento, en la que se dejar constancia, adems, del hecho
de encontrarse a su disposicin, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la
investigacin (artculo 260).
Hasta 15 das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin
del juicio oral, el querellante podr presentar el escrito a que se refiere el artculo 261 del
Cdigo Procesal Penal y, cuando estimare que el sujeto es imputable, acompaar a dicha
presentacin los antecedentes que considerare demostrativos de la imputabilidad de la
persona requerida (artculo 461 inciso 3). Cuando el querellante presentare acusacin
particular se entender que se ha opuesto al requerimiento interpuesto por el fiscal.
Regir tambin lo dispuesto en los artculos 262 a 265 del Cdigo Procesal Penal.
Corresponder al juez de garanta declarar que el sujeto requerido es inimputable (artculo
462 inciso 1), lo que deber efectuar al comienzo de la audiencia de preparacin del
juicio oral.
Si el juez apreciare que los antecedentes permiten establecer con certeza la
inimputabilidad, proceder a declararla, se continuar con el procedimiento especial y se
desarrollar la preparacin del juicio oral en conformidad a lo dispuesto en el Prrafo 3
del Ttulo II del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal. El tribunal del juicio oral en lo
penal no podr revisar la decisin del juez de garanta acerca de la inimputabilidad (sta
no se someter a discusin ni a prueba).
No proceder y nunca se solicitar la suspensin condicional del procedimiento. Tampoco
proceder y nunca se solicitar el procedimiento abreviado (artculo 461 inciso 2).
Al cabo de esta audiencia, se dictar el auto de apertura del juicio oral y se citar a la
audiencia especial del juicio oral a que se refiere el N 18 siguiente.
Cuando el fiscal hubiere deducido requerimiento y acusacin contra sujetos enajenados
mentales y otros que no lo fueren, el juez de garanta podr dictar autos de apertura del
juicio oral separados, conforme al artculo 274 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal (artculo
463 letra a).

17. Reversin del procedimiento. Si, al comienzo de la audiencia a que se refiere el N 16

precedente, el juez apreciare que los antecedentes no permiten establecer con certeza la
inimputabilidad, rechazar el requerimiento y pondr trmino al procedimiento especial
para la aplicacin de medidas de seguridad. Al mismo tiempo, dispondr que la acusacin
se formulare por el querellante, siempre que ste se hubiere opuesto al requerimiento del
fiscal (el querellante estima que es imputable), para que la sostuviere en lo sucesivo en
los mismos trminos que este Cdigo establece para el ministerio pblico. En caso que el
querellante no se hubiere opuesto al requerimiento del fiscal (el querellante considera
tambin que es inimputable) o cuando no hubiere querellante, el juez de garanta
ordenar al fiscal la formulacin de la acusacin conforme al trmite ordinario (artculo
462 inciso 2), evento en el cual se tendr el plazo de 10 das para ello, se notificar la
acusacin y se citar a la audiencia de preparacin del juicio oral, segn las reglas
generales.
Slo cuando se presentare acusacin por orden del juez de garanta, los escritos
respectivos podrn contener peticiones subsidiarias relativas a la imposicin de medidas
de seguridad, para el evento que en definitiva se estableciera la inimputabilidad del
acusado (artculo 462 inciso 3). Por lo tanto, en este evento el tribunal puede
pronunciarse acerca de la inimputabilidad del sujeto (porque no ha habido una decisin
acerca del tema) y eventualmente dictar absolucin respecto de la pena pedida y aplicar
la medida de seguridad solicitada en forma subsidiaria (artculo 48).
IV. Etapa de juicio
18. Audiencia especial del juicio oral. Cuando el juez de garanta hubiere declarado
inimputable al sujeto requerido y hubiere concluido la preparacin del juicio oral, dictar el
auto de apertura del juicio oral y se citar a la audiencia especial del juicio oral (conforme
al N 16 anterior). El tribunal del juicio oral en lo penal no podr revisar la decisin del juez
de garanta acerca de la inimputabilidad (sta no se someter a discusin ni a prueba).
Slo se producir discusin y prueba respecto del delito, la participacin y la probabilidad
de atentado. Debe recordarse que la Constitucin Poltica de la Repblica proscribe la
presuncin de derecho de la responsabilidad penal (artculo 19 N 3 inciso 6), lo que, en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, rompe la relacin automtica que antes se efectuaba
entre inimputabilidad y medida de seguridad. Ahora, es necesario probar el delito por el
cual el enajenado mental deber responder penalmente.
El procedimiento no se podr seguir conjuntamente contra sujetos enajenados mentales y
otros que no lo fueren (artculo 463 letra a).
Esta audiencia se realizar a puerta cerrada y el tribunal del juicio oral en lo penal
autorizar la salida del enajenado mental, cuando el estado del mismo imposibilitare la
audiencia (artculo 463 letra b). En lo dems, se proceder conforme a las normas del
Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal y el fiscal se sujetar al Instructivo N
59.
Al cabo de la audiencia, se dictar sentencia, la que ser de absolucin del requerimiento
de la medida de seguridad cuando no se hubiere probado el delito (hecho tpico y
antijurdico) o la participacin del enajenado mental o la probabilidad de atentado en
contra de su propia persona o contra otras personas. Cuando se hubiere probado el delito,
la participacin y existieren antecedentes calificados que permitieren al tribunal presumir
que el sujeto atentar contra s mismo o contra otras personas -debe probarse esta
probabilidad-, el tribunal podr imponer al inimputable una medida de seguridad (artculo
463 letra c).
19. Deber legal del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico deber inspeccionar, cada seis
meses, los establecimientos psiquitricos o instituciones donde se encontraren internados
o se hallaren cumpliendo un tratamiento enajenados mentales, en virtud de las medidas
de seguridad que se les hubieren impuesto, e informar del resultado al juez de garanta,
solicitando la adopcin de las medidas que fueren necesarias para poner remedio a todo
error, abuso o deficiencia que observare en la ejecucin de la medida de seguridad
(artculo 481 inciso 5).
La Fiscala Regional respectiva establecer la forma de dar cumplimiento a este deber del
Ministerio Pblico.
El juez de garanta, con el solo mrito de los antecedentes que se le proporcionaren,
adoptar de inmediato las providencias que fueren urgentes, y citar a una audiencia al

ministerio pblico y al representante legal del enajenado mental, sin perjuicio de recabar
cualquier informe que estimare necesario, para decidir la continuacin o cesacin de la
medida, o la modificacin de las condiciones de aqulla o del establecimiento en el cual se
llevare a efecto (artculo 481 inciso 6).
Imputado que cae en enajenacin mental despus del delito
20. Inicio del procedimiento. Cuando el imputado cayere en enajenacin mental despus
de cometido el delito o iniciado el procedimiento, el fiscal evaluar la procedencia del
ejercicio de las facultades previstas en el Prrafo 1 del Ttulo I del Libro Segundo del
Cdigo Procesal Penal (principio de oportunidad, facultad del artculo 168), conforme a las
reglas generales y los Instructivos N 35 y N 42. Si procediere el ejercicio de estas
facultades, se pondr trmino al procedimiento conforme a sus reglas propias (artculo
465 inciso 2).
Si no procediere el ejercicio de dichas facultades, el fiscal solicitar el informe psiquitrico
conforme al N 3 anterior, ordenando, adems, un pronunciamiento respecto de la calidad
de curable o incurable que pudiere tener el trastorno mental que afectare al imputado
(artculo 465 inciso 1):
a. Si se tratare de una enfermedad mental curable, solicitar al juez de garanta que
decrete el sobreseimiento temporal del procedimiento, hasta que desapareciere la
incapacidad procesal del imputado.
b. Si se tratare de una enfermedad mental incurable, solicitar al juez de garanta que
decrete el sobreseimiento definitivo de la causa.
21. Formalizacin de la investigacin. Cuando el imputado cayere en enajenacin mental
despus de la formalizacin de la investigacin, el fiscal solicitar el informe psiquitrico a
que se refiere el N 20 precedente y podr seguir una de las siguientes alternativas:
a. Solicitar el sobreseimiento temporal o definitivo segn se tratare de un trastorno mental
curable o incurable, respectivamente.
b. Solicitar el sobreseimiento temporal o definitivo conforme a las reglas generales
(artculos 250 o 252 del Cdigo Procesal Penal).
c. Presentar requerimiento de medida de seguridad conforme a los Nos 15 y siguientes de
este Instructivo General (artculo 465 inciso 3).
El fiscal solicitar al juez de garanta la designacin de un curador ad litem para el
ejercicio de los derechos del enajenado mental como imputado (artculo 459).
Cuando el fiscal estimare procedente la aplicacin de una medida de seguridad (letra c),
podr pedir la imposicin de una medida cautelar personal del artculo 155 conforme al N
4 anterior o, una vez evacuado el informe psiquitrico, la internacin provisional del
imputado, segn el N 5 anterior.
Si el imputado hubiere estado sujeto a medidas cautelares personales en el momento de
caer en enajenacin mental, el fiscal, cuando estimare procedente la aplicacin de una
medida de seguridad (letra c), solicitar la continuacin de las previstas por el artculo
155, si subsistieren los requisitos del N 4 anterior, o, una vez evacuado el informe
psiquitrico, solicitar la internacin provisional y el consiguiente traslado a un
establecimiento asistencial, si se dieren los requisitos mencionados en el N 5 anterior.
22. Acusacin. Cuando el imputado cayere en enajenacin mental despus de la
acusacin, el fiscal solicitar el informe psiquitrico a que se refiere el N 20 anterior y
podr seguir una de las siguientes alternativas:
a. Solicitar el sobreseimiento temporal o definitivo segn se tratare de un trastorno mental
curable o incurable, respectivamente.
b. Presentar requerimiento de medida de seguridad conforme a los Nos 15 y siguientes de
este Instructivo General.
El fiscal solicitar al juez de garanta la designacin de un curador ad litem para el
ejercicio de los derechos del enajenado mental como imputado (artculo 459).

Si el imputado hubiere estado sujeto a medidas cautelares personales en el momento de

caer en enajenacin mental, el fiscal, cuando estimare procedente la aplicacin de una
medida de seguridad (letra b), solicitar la continuacin de las previstas por el artculo
155, si subsistieren los requisitos del N 4 anterior, o, una vez evacuado el informe
psiquitrico, solicitar la internacin provisional y el consiguiente traslado a un
establecimiento asistencial, si se dieren los requisitos mencionados en el N 5 anterior.
23. Juicio. Cuando el imputado cayere en enajenacin mental despus del auto de
apertura del juicio oral, el fiscal solicitar el informe psiquitrico a que se refiere el N 20
anterior y podr seguir una de las siguientes alternativas:
a. Solicitar el sobreseimiento temporal o definitivo segn se tratare de un trastorno mental
curable o incurable, respectivamente. Cuando solicitare el sobreseimiento temporal, se
estar a lo dispuesto por el artculo 283 del Cdigo Procesal Penal.
b. Presentar requerimiento de medida de seguridad conforme a los Nos 15 y siguientes de
este Instructivo General.
El fiscal solicitar al juez de garanta la designacin de un curador ad litem para el
ejercicio de los derechos del enajenado mental como imputado (artculo 459).
Si el imputado hubiere estado sujeto a medidas cautelares personales en el momento de
caer en enajenacin mental, el fiscal, cuando estimare procedente la aplicacin de una
medida de seguridad (letra b), solicitar la continuacin de las previstas por el artculo
155, si subsistieren los requisitos del N 4 anterior, o, una vez evacuado el informe
psiquitrico, solicitar la internacin provisional y el consiguiente traslado a un
establecimiento asistencial, si se dieren los requisitos mencionados en el N 5 anterior.
24. Condena. Si despus de dictada la sentencia condenatoria, el condenado cayere en
enajenacin mental, el tribunal, oyendo al fiscal y al defensor, dictar una resolucin
fundada declarando que no se deber cumplir la sancin restrictiva o privativa de libertad
y dispondr, segn el caso, la medida de seguridad que correspondiere. El fiscal slo
solicitar la internacin cuando se hubiere impuesto pena privativa de libertad (presidio o
reclusin). El tribunal velar por el inmediato cumplimiento de su resolucin. En lo dems,
regirn las disposiciones del Prrafo 4 del Ttulo VIII del Libro Cuarto del Cdigo Procesal
Penal.
25. Ejecucin. Durante la ejecucin de la medida de seguridad, slo podrn intervenir ante
el competente juez de garanta el ministerio pblico, el imputado y su defensor.
El curador podr ejercer durante la ejecucin de la medida de seguridad todos los
derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare, sin perjuicio de
los derechos que le asistieren al enfermo mental en su calidad de tal.
INSTRUCTIVO N 74:
SOBRE CUESTIONES PREJUDICIALES CIVILES
Oficio N 353, agosto 14, 2001
El presente instructivo tiene por objeto orientar a todos los fiscales acerca de las
cuestiones prejudiciales civiles en el nuevo proceso penal.
El Cdigo Procesal Penal prev dos normas que se refieren expresamente a las cuestiones
prejudiciales civiles: el artculo 171 y la letra a) del artculo 252.
Por su parte, los artculos 173 (incisos 2 y 3) y 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales
tratan la materia a propsito de la competencia civil de los tribunales en lo criminal
(Prrafo 6 del Ttulo VII).
El artculo 171 del Cdigo Procesal Penal seala que "Siempre que para el juzgamiento
criminal se requiriere la resolucin previa de una cuestin civil de que debiere conocer,
conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo penal, se suspender el
procedimiento criminal hasta que dicha cuestin se resolviere por sentencia firme. Esta
suspensin no impedir que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente
necesarias para conferir proteccin a la vctima o a testigos o para establecer

circunstancias que comprobaren los hechos o la participacin del imputado y que pudieren
desaparecer. Cuando se tratare de un delito de accin penal pblica, el ministerio pblico
deber promover la iniciacin de la causa civil previa e intervendr en ella hasta su
trmino, instando por su pronta conclusin".
Esta norma sufri algunas modificaciones durante su tramitacin en el Senado. En efecto,
por indicacin de los senadores Bombal, Larran, Stange y Urenda, se reemplaz el inciso
segundo, que inicialmente era ms escueto (utilizaba solamente la expresin "actuaciones
urgentes", en base al artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano por la
redaccin actual: "actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir
proteccin a la vctima o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los
hechos o la participacin del imputado y que pudieren desaparecer". Asimismo, por
indicacin de los mismos senadores, se agreg la obligacin del Ministerio Pblico en
orden a instar por la pronta conclusin de la causa civil.
Por su parte, la letra a) del artculo 252 recin citado dispone que "El juez de garanta
decretar el sobreseimiento temporal en los siguientes casos: a) Cuando para el
juzgamiento criminal se requiriere la resolucin previa de una cuestin civil, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 171".
I. Cuestiones Generales
1. Las cuestiones prejudiciales civiles son clasificadas por la doctrina procesal tradicional
en dos categoras. Por una parte, aquellas que son de conocimiento de la justicia ordinaria
con competencia criminal y que no paralizan la sustanciacin de la causa penal. Por otra,
aquellas que la ley entrega a un tribunal que no tiene competencia en materia penal y que
suspenden la tramitacin del procedimiento criminal, por la va del sobreseimiento
temporal. Estas ltimas son la excepcin y estn previstas en los incisos 2 y 3 del
artculo 173 y en el artculo 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
2. Ahora bien, aquellas cuestiones que la ley entrega al conocimiento de los tribunales
ordinarios con competencia criminal no son propiamente prejudiciales, en el sentido de
que no obligan a suspender la sustanciacin de la causa penal en espera de lo que
resuelva un rgano jurisdiccional que no tiene competencia criminal. Como acertadamente
sealan Gimeno-Moreno-Corts, "estas cuestiones se llaman prejudiciales, quiz por
inercia, porque su resolucin es previa a la decisin final del juez. Su decisin, siendo
previa a la determinacin sobre la culpabilidad o inocencia, es, sin embargo, parte del
juicio que debe hacer el juez para condenar o absolver; en ese sentido no son previas al
juicio, sino determinantes, como elementos del tipo, de la condena o absolucin". Se trata
ms bien de cuestiones civiles que deben ser resueltas por el tribunal con competencia
penal (ya sea el juez de garanta o el tribunal de juicio oral en lo penal) en la sentencia
que dictaren. As, por ejemplo, el carcter de ajena de la cosa en el delito de robo o en el
de hurto.
En consecuencia, estas cuestiones civiles son propias de la competencia civil exclusiva del
juez en lo criminal.
Estas cuestiones civiles que deben ser resueltas por el tribunal con competencia penal
estn previstas en el inciso 1 del artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Este
precepto reza: "Si en el juicio criminal se suscita cuestin sobre un hecho de carcter civil
que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el
tribunal con competencia en lo criminal se pronunciar sobre tal hecho".
La prueba y decisin de las cuestiones civiles que juzgar el tribunal oral en lo penal o el
juez de garanta, se sujetarn a las normas del derecho civil. As lo prev el inciso final del
artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta norma debe ser precisada a la luz de
lo dispuesto en el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal, segn el cual la prueba de las
cuestiones prejudiciales civiles se sujetar a los preceptos civiles en cuanto a la
determinacin de la parte que debiere probar (art. 1698 del Cdigo Civil) y a las
disposiciones del nuevo Cdigo en cuanto a su procedencia (arts. 276, 278, 295, 314,
etc.), oportunidad (art. 296), forma de rendirla (arts. 301, 302, 306, 307, 309, 310, 311,
319, etc.) y apreciacin de su fuerza probatoria (art. 297).
3. Por el contrario, s es correcto utilizar el trmino "cuestin prejudicial civil" para
referirnos a aquellos hechos de carcter civil cuya resolucin la ley entrega a un tribunal

que no tiene competencia en materia penal. Tratndose de estas cuestiones, los tribunales
con competencia criminal deben suspender la sustanciacin de la causa penal, dictando el
sobreseimiento temporal, pues previamente un rgano jurisdiccional con competencia civil
debe resolverlos. Estas son las cuestiones prejudiciales civiles propiamente tales. A
continuacin nos referiremos a ellas.
II. Cuestiones prejudiciales civiles propiamente tales
4. Estas cuestiones estn contempladas en los incisos 2 y 3 del artculo 173 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y en el artculo 174 del mismo cuerpo de leyes. Son las siguientes:
a) Cuestiones sobre validez de matrimonio;
b) Cuestiones sobre cuentas fiscales;
c) Cuestiones sobre estado civil cuya resolucin deba servir de antecedente necesario
para el fallo de la accin penal persecutoria de los delitos de usurpacin, ocultacin o
supresin de estado civil, y
d) Excepciones de carcter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre
inmuebles, cuando aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su aceptacin,
por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito.
5. El artculo 171 del Cdigo Procesal Penal se refiere justamente a las cuestiones
prejudiciales civiles propiamente tales, de que deben conocer tribunales que no ejercen
competencia penal, ya sea un tribunal ordinario con competencia civil (tratndose de las
cuestiones sobre validez de matrimonio, estado civil y excepciones de carcter civil
concernientes al dominio u otro derecho real), o bien el Tribunal de Cuentas (respecto de
las cuestiones sobre cuentas fiscales).
6. En lo que dice relacin con las cuestiones civiles prejudiciales contempladas en los
artculos 173 (incisos 2 y 3) y 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales, hay que destacar,
en primer lugar, su carcter taxativo. Tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia
han sealado que no son ms que las previstas en las disposiciones legales recin citadas,
siendo un argumento histrico el ms fuerte en apoyo de su aseveracin.
El inciso primero del artculo 171 del Cdigo Procesal Penal dispone que tales cuestiones
civiles prejudiciales paralizarn el procedimiento criminal hasta que se resuelvan por
sentencia firme.
7. Encontrndose ya iniciado el juicio civil y tratndose de la cuestin prejudicial prevista
en el artculo 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la cuestin sobre validez de
matrimonio y aquella sobre estado civil cuya resolucin deba servir de antecedente
necesario para el fallo de la accin penal persecutoria de los delitos de usurpacin,
ocultacin o supresin de estado civil, los fiscales cerrarn la investigacin y solicitarn al
juez de garanta que decrete el sobreseimiento temporal de la causa, por la circunstancia
prevista en la letra a) del artculo 252 del Cdigo Procesal Penal, siempre que se cumpla
con los requisitos de procedencia que cada una de estas cuestiones exige para la
paralizacin de la causa criminal. As, por ejemplo, el juicio de nulidad del segundo
matrimonio de la persona imputada por el delito de bigamia, no ser apto para solicitar el
sobreseimiento.
8. Si el juicio no se ha iniciado en sede civil y los fiscales advirtieren, durante la etapa de
investigacin, la necesidad de la resolucin previa de alguna de las cuestiones
prejudiciales civiles denantes mencionadas, debern promover la iniciacin de la causa
civil, deduciendo la pretensin meramente declarativa o de certeza pertinente.
9. Si se trata de la cuestin civil prejudicial sobre cuentas fiscales y ya se ha iniciado el
juicio de cuentas, los fiscales cerrarn la investigacin y solicitarn el sobreseimiento
temporal de la causa si los antecedentes de la investigacin de alguno de los delitos
sealados en los prrafos 5 ("Malversacin de caudales pblicos") y 6 ("Fraudes y
exacciones ilegales") del Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo Penal, sean insuficientes
para fundar una acusacin.
Si el juicio de cuentas an no se ha iniciado y los antecedentes de la investigacin de
alguno de los delitos sealados en los prrafos 5 y 6 del Ttulo V del Libro Segundo del
Cdigo Penal son insuficientes para fundar una acusacin, los fiscales solicitarn a la

Contralora General de la Repblica que lleve a cabo el examen de cuentas

correspondiente.
10. Como ya ha sealado esta Fiscala Nacional, la solicitud del fiscal para que se dicte el
sobreseimiento temporal de la causa debe precisar la causal. Adems, la peticin debe ser
escrita y estar acompaada con una copia de los antecedentes de la investigacin. En
caso de no acompaarse tales antecedentes, debern estar disponibles al momento de
efectuarse la audiencia de sobreseimiento que indica el artculo 249 del Cdigo Procesal
Penal.
Los fiscales debern ceirse a las instrucciones contenidas en el Instructivo General N 52
sobre audiencias posteriores al cierre de la investigacin en lo que dice relacin con la
audiencia de sobreseimiento en que se ventile la solicitud de sobreseimiento temporal por
la causal prevista en la letra a) del artculo 252 del Cdigo Procesal Penal.
Asimismo, antes de solicitar el sobreseimiento, los fiscales debern cumplir las
instrucciones contenidas en los nmeros 46 a 49 previstas en el Instructivo General N 11
sobre atencin y proteccin a las vctimas en el nuevo proceso penal.
11. Si los fiscales no han formalizado la investigacin antes de solicitar al juez de garanta
el sobreseimiento temporal, creemos que la comunicacin del artculo 229 del Cdigo
Procesal Penal no sera necesaria para pedir el sobreseimiento, pues tal comunicacin
exige que los antecedentes de la investigacin que se hayan reunido permitan
racionalmente formular un cargo concreto en contra del imputado. Si el Ministerio Pblico
decide solicitar el sobreseimiento temporal por haber surgido una cuestin prejudicial civil,
usualmente no contar con los antecedentes necesarios para formalizar la investigacin,
sino que tendr que esperar que el rgano jurisdiccional con competencia civil emita una
decisin, que permita determinar la existencia o inexistencia de un elemento fundamental
para configurar el delito.
12. Una vez que la sentencia dictada por el tribunal que no ejerciere competencia en lo
penal se encuentre firme o ejecutoriada, los fiscales solicitarn al tribunal de garanta la
reapertura del procedimiento (artculo 254 del Cdigo Procesal Penal), o bien el
sobreseimiento definitivo de la causa (causal de la letra a) del artculo 250 del Cdigo
Procesal Penal), dependiendo de si la resolucin da por acreditado o no el elemento que
permita fundar la existencia del ilcito penal.
Asimismo, la peticin del fiscal en orden a reabrir el procedimiento, debe dar origen a una
audiencia a la que deben ser citados todos los intervinientes y no nos parece que el juez
pueda decretar la reapertura sin que la materia se debata en una audiencia. Esta
interpretacin, aunque la ley no lo establece en forma expresa, guarda armona con el
sistema de audiencias previsto en el artculo 249 del Cdigo Procesal Penal y que se puede
aplicar analgicamente a la hiptesis de la reapertura del procedimiento por haber cesado
una causal de sobreseimiento.
13. El artculo 171, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal prescribe que la suspensin del
procedimiento criminal no impedir que se verifiquen actuaciones urgentes y
estrictamente necesarias para conferir proteccin a la vctima o a testigos o para
establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participacin del imputado y
que pudieren desaparecer.
Dictado el sobreseimiento temporal por la causal de la letra a) del artculo 252, los fiscales
podrn adoptar, en situaciones de peligro para la vctima o un testigo que exijan un pronto
remedio y sea indispensable corregir, cualquier medida de proteccin que no implique
privacin ni restriccin de los derechos del imputado.
Estimamos que, dictado el sobreseimiento temporal, los fiscales no pueden solicitar
medidas cautelares personales con fines de proteccin, ya sea la prisin preventiva o
alguna de las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, pues uno de
los requisitos para su imposicin es que existan antecedentes que justifiquen la existencia
del delito. Si el sobreseimiento se ha dictado por requerirse la resolucin previa de una
cuestin civil, hay incertidumbre sobre uno de los elementos de la existencia del ilcito,
que el tribunal civil o el de cuentas dilucidar y, consecuentemente, no se cumple con la
exigencia que impone el artculo 140, letra a), del Cdigo Procesal Penal.
14. Asimismo, los fiscales debern, reunindose las condiciones que exige el precepto,
recabar los antecedentes que permitan acreditar los hechos y la participacin respecto de

los cuales exista peligro que desaparezcan. Es menester hacer hincapi en que el
sobreseimiento temporal de la causa en virtud de la causal prevista en la letra a) del
artculo 252 del Cdigo Procesal Penal, no implica, en modo alguno, el cese de la actividad
investigativa de los fiscales, sino que sta debe proseguir, en la medida que concurran las
exigencias que impone el inciso 2 del artculo 171.
Antes de solicitar el sobreseimiento de la causa, los fiscales evaluarn la necesidad de
formalizar la investigacin con el propsito de obtener una recepcin anticipada de
prueba, en los casos en que haya temor de que al testigo le sobrevenga la muerte,
incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante.
15. El inciso final del artculo 171 agrega que, tratndose de un delito de accin pblica, el
ministerio pblico deber intervenir en la causa civil hasta su trmino, instando por su
pronta conclusin. Cabe advertir que la obligacin que impone el precepto deber
cumplirla el Ministerio Pblico respecto de cada una de las cuatro cuestiones civiles
prejudiciales previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 173 y en el artculo 174 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, pues todas ellas, como veremos ms adelante, dicen relacin con
delitos de accin penal pblica.
Tratndose de las cuestiones de validez de matrimonio, estado civil y excepciones civiles
concernientes al dominio, una vez que est firme el sobreseimiento temporal que hubiere
dictado el juez de garanta por la causal de la letra a) del artculo 252, los fiscales debern
intervenir en la causa seguida ante los tribunales civiles, persiguiendo dar curso
progresivo a los autos. Con ese propsito, los fiscales podrn formular solicitudes tales
como que se cite a las partes para or sentencia, se reciba la causa a prueba, se pida
cuenta de diligencias probatorias, se ingresen los autos a resolver respecto de incidentes
pendientes o se tenga por evacuado un trmite en rebelda de alguna de las partes.
El artculo 171 del Cdigo Procesal Penal, en su inciso 3, dispone tambin que el
ministerio pblico deber promover la iniciacin de la causa civil previa, lo que implica un
problema de interpretacin, puesto que es dable preguntar si este organismo pblico tiene
facultades o atribuciones legales para iniciar un juicio civil en que debe resolverse la
cuestin prejudicial civil.
Siendo dudoso el punto y a falta de una mayor claridad legislativa, optamos por una
solucin interpretativa que procure dar una eficacia a la norma comentada en trminos de
que no queden indefinidamente pendientes las cuestiones prejudiciales civiles. En este
sentido, estimamos que dentro de la promocin de la iniciacin de la causa civil se
incluyen no slo las atribuciones de instar a los intervinientes por la iniciacin de la causa
civil, sino que incluso la posibilidad que sea el propio ministerio pblico el que inicie la
accin civil y la promueva hasta su trmino con el objeto de obtener una declaracin de
certeza sobre la cuestin previa que impide la accin penal persecutoria.
En todo caso, sea que el ministerio pblico sea parte o tercero independiente en la causa
civil, el ttulo que legitima su actuacin es la propia ley (art. 171 inc. 3 C.P.P.) y su
atribucin se inserta en la resolucin previa de cuestiones que son elementos necesarios
para la persecucin de la accin penal que le exige la Constitucin Poltica en su artculo
80 A.
16. En lo que dice relacin con los juicios de cuentas, los fiscales del Ministerio Pblico
tambin pueden intervenir en ellos instando por su pronta conclusin, pues el artculo 171
del Cdigo Procesal Penal no restringe el rgano jurisdiccional ante el cual se puede actuar
solicitando una rpida finalizacin del procedimiento. En efecto, el precepto se refiere en
forma amplia a cualquier tribunal que no ejerciere jurisdiccin en lo penal. En
consecuencia, los fiscales estn autorizados para instar por una rpida solucin de la
controversia que se ventila en el juicio de cuentas, por lo que podrn pedir la agilizacin
de los actos comprendidos en el procedimiento.
17. Por ltimo, destaquemos que el inciso 2 del artculo 283 del Cdigo Procesal Penal
permite al tribunal de juicio oral en lo penal suspender el juicio oral, cuando para el
juzgamiento criminal se requiriere la resolucin previa de una cuestin civil, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 171 y art. 252 del mismo Cdigo.
En tal caso, si el juicio se suspende por la existencia de una cuestin prejudicial civil, no
puede seguir adelante y adems si el perodo de suspensin excede de diez das, el
tribunal penal del juicio oral debe decretar su nulidad, de modo que cuando se resuelva la
cuestin prejudicial civil deber reiniciarse enteramente el juicio oral.

Cuestiones sobre validez de matrimonio

18. La validez del matrimonio es uno de los elementos del tipo que la ley penal ha
estimado para definir el delito de bigamia, descrito y sancionado en el artculo 382 del
Cdigo Penal, norma situada en el Prrafo 10 del Ttulo VII del Libro Segundo del Cdigo
Penal y que reza: "El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser
castigado con reclusin menor en su grado mximo".
Se trata de un delito de accin penal pblica, pues no est incorporado en ninguna de las
enumeraciones que hacen los artculos 54 y 55 del Cdigo Procesal Penal.
19. El sujeto activo del delito de bigamia ser una persona que contrae matrimonio,
estando casada vlidamente. Esto es, debe tratarse de un primer matrimonio en que
concurren todos los requisitos de validez: consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes, capacidad de stos, ausencia de impedimentos dirimentes y cumplimiento
de las formalidades legales. Por lo tanto, "si el matrimonio anterior (...) adolece de nulidad,
no se configura la bigamia" y, consecuentemente, si en un juicio civil se declara la
ausencia de validez de ese vnculo matrimonial, no ser dable apreciar el delito.
20. El juicio de nulidad del segundo matrimonio que contrajo el imputado no es apto para
paralizar el curso del procedimiento criminal a travs de la dictacin del sobreseimiento
temporal. La nulidad del segundo matrimonio no influye en modo alguno en la
configuracin del delito de bigamia. Por lo dems, siempre ser nulo al concurrir el
impedimento previsto en el artculo 4 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 29 de la
misma ley). As lo ha declarado la jurisprudencia.
En consecuencia, los fiscales no solicitarn el sobreseimiento temporal de la causa civil si
el juicio de nulidad dice relacin con el matrimonio posterior del imputado.
21. El juicio de nulidad de matrimonio es de competencia del juez de letras
correspondiente al domicilio del demandado (art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Est regulado como juicio especial en el Ttulo XVII del Libro Tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Este juicio se sustancia conforme a las reglas del procedimiento ordinario. Cuando la
sentencia da lugar a la demanda de nulidad de matrimonio y no es apelada, se eleva en
consulta al tribunal superior, y si l estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retiene
el conocimiento del negocio y procede como si en realidad se hubiera interpuesto
oportunamente apelacin, oyendo al fiscal judicial. En caso contrario, aprueba la sentencia
(art. 753 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Conforme a los artculos 755 y 757 del Cdigo de Procedimiento Civil, cabe tramitar como
incidentes del juicio de nulidad de matrimonio, en cuaderno separado y sin suspender el
curso de la causa principal, las siguientes materias: la fijacin de la residencia de la mujer
durante el juicio; la cuanta y forma de los alimentos y de las expensas para la litis; la
designacin del cnyuge u otra persona a quien deba confiarse el cuidado personal de los
hijos, o el cuidado personal de los menores o dementes a otra persona que aquella que los
tiene actualmente a su cargo; y la determinacin de la manera como pueden stos visitar
al otro cnyuge o ser visitados por l.
En los juicios de nulidad de matrimonio, se puede disponer que el proceso se mantenga
reservado, siempre que el tribunal lo estime conveniente (art. 756 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Asimismo, el juez puede, a peticin de la mujer, tomar todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta (art. 755,
inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil).
Por ltimo, en esta clase de juicios es inadmisible la prueba confesional.
Cuestiones sobre cuentas fiscales
22. El artculo 173, inciso 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales prescribe que las
cuestiones sobre cuentas fiscales sern juzgadas previamente por el tribunal a quien la ley
tiene encomendado el conocimiento de ellas. El precepto debe entenderse referido al
juicio de cuentas,regulado en los artculos 95 a 130 de la ley N 10.366, de organizacin y
atribuciones de la Contralora General de la Repblica.

23. En el juicio de cuentas interviene el Subcontralor como tribunal de primera instancia y

el Contralor General como rgano jurisdiccional de segunda instancia.
24. El juicio de cuentas se inicia con la formulacin de un reparo, Por regla general, el
juicio de cuentas comienza por iniciativa de la Contralora General de la Repblica cuando,
durante el examen de una cuenta, advierte que sta no ha sido rendida en forma legal,
formulando el reparo respectivo. Existe otra forma en que se puede dar inicio al juicio de
cuentas, prevista en el artculo 129 de la ley N 10.336, segn la cual: "Si de los sumarios
que sustancie la Contralora se dedujere responsabilidad civil del funcionario en relacin
con los bienes que administra o custodia, sus conclusiones sern consideradas como
suficiente examen de cuentas para los efectos de proseguir el juicio de cuentas". La norma
agrega que "En este caso, el Contralor dispondr que se eleven los antecedentes al juez
de cuentas a fin de que, considerndose las conclusiones del sumario como un reparo,
prosiga el juicio correspondiente en conformidad a las normas de este ttulo (sptimo)".
que configura la demanda y que se dirige por el Jefe del Departamento que examin la
cuenta al Subcontralor. Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que
reciba, custodie, administre o pague fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la
Beneficencia Pblica y de los otros Servicios que determinen las leyes, debe rendir a la
Contralora las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determine la
ley N 10.366 (art. 85 de la ley N 10.366). Este proceso de rendicin de cuentas puede
finalizar en la formulacin de un reparo, en el evento de que falten los requisitos legales o
reglamentarios detectados en el examen de la cuenta.
Dirigido el reparo al Subcontralor, ste debe dar traslado al cuentadante por el trmino de
quince das (artculo 107). Dentro de este plazo el cuentadante puede contestar el reparo,
haciendo valer todas las alegaciones o defensas y acompaar todos los documentos que
estime pertinentes para su defensa (art. 109).
Producida la contestacin o en su defecto, la rebelda del cuentadante, el tribunal debe
enviar el expediente al Jefe del Departamento que formul el reparo, con el propsito de
que emita un informe dentro de treinta das (art. 110, primera parte).
Recibido el informe por el Jefe del Departamento respectivo, el expediente debe ser
remitido al fiscal de la Contralora General de la Repblica, que ser parte en el juicio
como representante de los intereses del Fisco o de las instituciones pblicas afectadas. El
fiscal debe contestar dentro de quince das, envindolo al Juzgado de Cuentas (art. 110,
segunda parte).
El Subcontralor puede abrir un trmino probatorio de quince das (art. 111), como
asimismo corregir de oficio los errores u omisiones que observe en la tramitacin del
proceso (art. 112).
Cumplidos los trmites anteriores, el expediente queda en estado de sentencia, la cual
deber ser dictada en el plazo de treinta das (art. 113). Contra esa sentencia, que debe
contener las menciones que indica el art. 114, es procedente el recurso de apelacin, cuyo
conocimiento la ley N 10.336 entrega al Contralor General de la Repblica. El plazo para
interponer el recurso es de quince das, contados desde la notificacin de la sentencia de
primera instancia y debe presentarse ante el Subcontralor (art. 119, incisos 1 y 2).
El Contralor General se pronunciar en segunda instancia en el plazo de treinta das,
contado desde la concesin del recurso de apelacin, despus de or al recurrente y al
Fiscal en la misma forma y plazos establecidos para la primera instancia (art. 119, inciso
final).
Contra la sentencia de segunda instancia slo es procedente un recurso especial de
revisin, cuyo conocimiento corresponde al Contralor General. Este recurso debe estar
fundado en la falta de emplazamiento, error de hecho o nuevos antecedentes o
circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en la resolucin
cuya revisin se solicita. El plazo para interponerlo es de tres meses para los residentes en
el territorio de la Repblica y de seis para los ausentes del pas, contados ambos desde la
notificacin del fallo recurrido (art. 126).
El recurso anterior es sin perjuicio del recurso de queja que el artculo 98 nmero 7 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que se permite interponer en contra de la sentencia de
segunda instancia dictada con falta o abuso en el juicio de cuentas.

25. Cabe advertir lo dispuesto por el artculo 117 de la ley N 10.336, que seala: "Si
durante la tramitacin del juicio se advierte la existencia de hechos delictuosos de los que
no tenga conocimiento la justicia ordinaria, el juez de cuentas ordenar formular la
denuncia correspondiente. Si estima que esos hechos tienen relacin directa con el reparo
objeto del juicio, suspender el procedimiento hasta que recaiga resolucin ejecutoriada
en el juicio criminal".
En base a esta disposicin, la Contralora General de la Repblica, al advertir durante la
tramitacin del juicio de cuentas la existencia de un ilcito penal de que no tenga
conocimiento la justicia ordinaria, deber formular la denuncia correspondiente y si
adems estima que los hechos tienen relacin con el reparo objeto del juicio, puede
paralizar el procedimiento de cuentas en espera de lo que resuelvan los tribunales
ordinarios con competencia en lo penal.
En consecuencia, la Contralora en todo caso debe denunciar los hechos delictuosos de
que toma conocimiento a propsito de un juicio de cuentas y no suspende este
procedimiento por esta denuncia, a menos que los hechos estn relacionados con el
reparo objeto del juicio porque en tal caso suspende el procedimiento de cuentas. Por
ejemplo, una denuncia por fraude o malversacin no tiene por qu, en principio,
suspender el procedimiento de cuentas, tomando en consideracin adems que las
responsabilidades administrativas y civiles del cuentadante son independientes de su
responsabilidad civil.
26. Durante la discusin legislativa del antiguo artculo 20 del Cdigo de Procedimiento
Penal, que sirvi de antecedente del actual inciso 2 del artculo 173 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, se estableci que el antejuicio civil para perseguir la responsabilidad
criminal de los funcionarios pblicos que administren, recauden o inviertan fondos fiscales
iba a ser necesario cuando, para determinar la existencia de alguno de los delitos
previstos en los prrafos 5 y 6 del Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo Penal, sea
menester una liquidacin previa de cuentas, y que no sera necesario, cuando el delito se
manifieste en los antecedentes o comprobantes que obran en poder del mismo inculpado
o por otros medios independientes del juzgamiento de las cuentas: "como sera si un
desfalco se revelara por los propios libros del presunto culpable o por un simple arqueo de
caja".
Los delitos previstos en los prrafos 5 y 6 del Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo Penal
son de accin penal pblica. Luego, los fiscales debern instar por la pronta conclusin del
juicio de cuentas, como asimismo promover el examen de cuentas respectivo si an no se
ha iniciado el juicio de cuentas y los antecedentes de la investigacin de los delitos
sealados en los prrafos recin mencionados, no son suficientes para formular una
acusacin (artculo 171, inciso final, del Cdigo Procesal Penal).
Cuestiones sobre estado civil cuya resolucin deba servir de antecedente necesario para
el fallo de la accin penal persecutoria de los delitos de usurpacin, ocultacin o supresin
de estado civil.
27. La doctrina procesal ha estimado que por "delitos de usurpacin, ocultacin o
supresin de estado civil", deben entenderse los previstos en el artculo 353 y en ambos
incisos del artculo 354 del Cdigo Penal. El conocimiento de esta clase de cuestiones
prejudiciales por parte de los tribunales con competencia civil, paralizar la sustanciacin
de la causa criminal cuando la sentencia que dictaren permita determinar si acaso el
imputado ha lesionado el bien jurdico estado civil y, consecuentemente, es dable
acreditar una conducta tpica. As, por ejemplo, iniciado un proceso por usurpacin de
estado civil, el imputado podra plantear la cuestin civil prejudicial del artculo 173, inciso
2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, sostener que el estado civil que detenta es el
verdadero y demandar en juicio declarativo ordinario (Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Civil) con una pretensin constitutiva de estado civil. Si el fallo que dictare
el tribunal civil acogiera su pretensin, el Ministerio Pblico debiera solicitar el
sobreseimiento definitivo de la causa penal.
28. El artculo 353 del Cdigo Penal castiga dos conductas diversas: la suposicin de parto
y la sustitucin de un nio por otro.
Suponer un parto implica fingir, con la intencin de alterar el estado civil, que una mujer
ha dado a luz cuando en realidad no lo ha hecho. Sujeto activo puede serlo cualquiera,
aunque usualmente la mujer participar en el delito.

Por sustitucin de un nio por otro, "debe entenderse la sustitucin de los estados civiles
de dos nios distintos, siendo indiferente que cambien o no de nombre, su condicin
matrimonial o extramatrimonial, su sexo, que la sustitucin se realice antes o despus del
alumbramiento y que uno de los nios est muerto". El sujeto activo de este delito es
innominado.
29. El delito de usurpacin de estado civil est previsto en el artculo 354, inciso 1, del
Cdigo Penal, que seala: "El que usurpare el estado civil de otro, sufrir la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales". La conducta tpica consiste en apropiarse o asumir el estado civil
de otra persona, "la cualidad personal derivada de una especial situacin en el
ordenamiento jurdico que caracteriza una serie de facultades, derechos y acciones". Esa
otra persona, cuyo estado civil se asume o apropia, debe ser real (que es la nica que
puede tener estado civil), aunque puede estar viva o muerta, ya que en uno u otro caso
puede ocupar la posicin jurdica ajena y desarrollar la correspondiente actividad jurdica
que le correspondera al otro.
30. Bajo el ttulo genrico de supresin de estado civil se denomina la figura del artculo
354, inciso 2, del Cdigo Penal, que reza: "Las mismas penas (presidio menor en sus
grados medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales) se
impondrn al que sustrajere, ocultare o expusiere a un hijo legtimo o ilegtimo con nimo
verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil".
El sujeto activo de este delito es innominado. El pasivo, slo puede serlo un hijo legtimo o
ilegtimo. Asimismo, "no hay especiales limitaciones en cuanto a la edad, siempre que
respecto de la vctima pueda resultar idnea una conducta de ocultacin o sustraccin
para hacer perder su estado civil".
Se exige el nimo "verdadero o presunto" de hacer perder el estado civil.
La conducta de sustraer consiste en quitar al menor de la esfera de cuidado y
dependencia en que se encuentra.
La conducta de ocultar o exponer implica "desvincular al hijo de la propia familia (los
padres) mediante su desaparicin del entorno social en que dicha relacin de filiacin
deba mostrarse a travs de su abandono".
31. Todos los delitos que hemos mencionado en este apartado son de accin penal
pblica. En consecuencia, los fiscales debern dar cumplimiento a lo prescrito en el
artculo 171, inciso final, del Cdigo Procesal Penal.
Excepciones de carcter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre
inmuebles, cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de fundamento plausible y
de su aceptacin, por la sentencia que sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el
delito.
32. Dispone el artculo 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales que "Si contra la accin
penal se pusieren excepciones de carcter civil concernientes al dominio o a otro derecho
real sobre inmuebles, podr suspenderse el juicio criminal, cuando dichas excepciones
aparecieren revestidas de fundamento plausible y de su aceptacin, por la sentencia que
sobre ellas recaiga, hubiere de desaparecer el delito". Segn el inciso 2 de esta misma
norma, "el conocimiento de esas excepciones corresponde al tribunal en lo civil".
33. A diferencia de las cuestiones sobre estado civil, validez de matrimonio o cuentas
fiscales, la contemplada en el artculo 174 puede o no paralizar la tramitacin de la causa
criminal, quedando tal decisin entregada al criterio del juez de garanta. El precepto es
claro en este sentido, al utilizar la voz "podr".
34. Asimismo, cabe destacar que a diferencia de las cuestiones civiles prejudiciales que ya
hemos analizado, la prevista en el artculo 174 es circunstanciada. El ministerio pblico
slo podr solicitar al juez de garanta el sobreseimiento temporal y ste decretarlo,
cuando las excepciones civiles que indica la norma aparezcan revestidas de fundamento
plausible.
Adems, los derechos que se invocan deben tener naturaleza civil y guardar relacin con
el derecho de propiedad u otro derecho real sobre inmuebles. La jurisprudencia ha
sealado que la voz "inmuebles" que emplea el artculo 174 del Cdigo Orgnico de

Tribunales debe entenderse en sentido amplio, abarcando los inmuebles por naturaleza,
por adherencia o por destinacin. Por ltimo, la norma exige que hubiere de desaparecer
el delito en caso de que se aceptaren las excepciones por el tribunal civil.
35. Lo usual ser que las excepciones a que hace referencia el artculo 174 del Cdigo
Orgnico de Tribunales se deduzcan tratndose de un delito de usurpacin, ilcito de
accin penal pblica. Luego, regir lo prescrito en el inciso final del artculo 171 del Cdigo
Procesal Penal.
INSTRUCTIVO N 75:
FIJA TEXTO SUSTITUTIVO DEL INSTRUCTIVO N 42 SOBRE ARCHIVO PROVISIONAL Y
FACULTAD PARA NO INICIAR INVESTIGACION
Oficio N 408, septiembre 26, 2001
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 25 letra a) de la ley 19.640 y con el objeto de
flexibilizar ciertos criterios de actuacin contenidos en el Instructivo 42, sobre archivo
provisional y facultad para no iniciar investigacin, se escuch la opinin del Consejo
General, en la sesin celebrada el 21 de septiembre del ao 2001, la cual fue favorable a
la modificacin propuesta, atendido lo cual el texto del instructivo 42 qued en la
siguiente forma:
Los institutos procesales del Archivo provisional y de la Facultad para no iniciar
investigacin se encuentran previstos en el Prrafo 1 del Ttulo I "Etapa de Investigacin"
del Libro Segundo "Procedimiento Ordinario" del Cdigo Procesal Penal y mediante el
presente instructivo se procurar orientar a los fiscales del pas acerca de la historia
legislativa de su establecimiento, sus alcances y ejercicio para que el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal sea ms operativo y precaver posibles investigaciones inoficiosas
a fin de no congestionar la actividad investigativa.
I. Archivo provisional
El artculo 167 del C.P.P. reza: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez de
garanta en el procedimiento, el ministerio pblico podr archivar provisionalmente
aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos".
"Si el delito mereciere pena aflictiva, el fiscal deber someter la decisin sobre el archivo
provisional a la aprobacin del Fiscal Regional".
"La vctima podr solicitar al ministerio pblico la reapertura del procedimiento y la
realizacin de diligencias de investigacin. Asimismo, podr reclamar de la denegacin de
dicha solicitud ante las autoridades del ministerio pblico".
En el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia el proyecto de ley
que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal de 09 de junio de 1995 se
indicaba a la Cmara de Diputados, en lo pertinente, que la mencionada facultad deba
ejercerse en todas aquellas denuncias que no parezcan susceptibles de una investigacin
exitosa limitada a delitos de comn ocurrencia y de poca gravedad, para evitar el
desgaste innecesario de quienes deben llevar adelante las pesquisas.
En este sentido el proyecto enviado por el Ejecutivo a la Cmara propona como artculo
257 el siguiente: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez de control de
la instruccin en el procedimiento, el fiscal podr archivar provisionalmente aquellas
investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
En los casos del inciso precedente, la vctima podr solicitar al fiscal la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin. Asimismo, podr reclamar
de la denegacin de dicha solicitud ante las autoridades del ministerio pblico segn lo
disponga la Ley Orgnica respectiva".
Como es dable apreciar el texto definitivo no alter de manera sustancial lo inicialmente
propuesto, sustituyndose lo referente a la denominacin del juez de control de la
instruccin por el de juez de garanta y se incorpor la revisin por el Fiscal Regional
tratndose de delitos que merecieren pena aflictiva.

Lo que se busca con el archivo provisional es descongestionar el sistema criminal, ya que

existe una numerosa cantidad de delitos denunciados que no tienen posibilidad de ser
aclarados, por lo que es necesario archivarlos, sin perjuicio de procesar los datos y
antecedentes que contengan las respectivas denuncias, para acumularlos a otras de
similares caractersticas y eventualmente de esta manera lograr el esclarecimiento futuro
de alguno o algunos de aquellos.
Efectivamente, en la actualidad la mayora de estas denuncias requieren obligatoriamente
de una larga tramitacin para que puedan ser archivadas. Recibida una denuncia, el juez
del crimen debe despachar una orden de investigar de conformidad a lo preceptuado en el
artculo 120 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, y una vez diligenciada, slo en el caso
que no tenga resultados, el juez puede proceder a cerrar la investigacin, atendido a que
no result completamente justificada la perpetracin del delito que hubiere dado motivo a
la formacin de sumario o que resultando de ste haberse cometido el delito, no hubiere
indicios suficientes para acusar a determinada persona como autor, cmplice o
encubridor, decretando a continuacin el sobreseimiento temporal de la causa. Adems, si
es que el delito denunciado tuviere pena aflictiva, debe ordenar el trmite de la consulta
ante la respectiva Corte de Apelaciones, previo dictamen del Fiscal Judicial. Si la consulta
es aprobada, se remiten los autos al tribunal de origen para el respectivo archivo.
Esta es la situacin que el artculo 167 del nuevo C.P.P. persigue revertir.
Requisitos para que se disponga el archivo provisional
1 No debe haberse producido la intervencin del juez de garanta en el procedimiento.
Lo anterior significa que respecto a los hechos denunciados que revistieren caractersticas
de delito, no debe haberse formalizado la investigacin de conformidad a las disposiciones
contenidas en el Prrafo 5 del Ttulo I "Etapa de Investigacin".
De la misma manera, en la investigacin que se pretenda archivar en forma provisoria, no
debe haberse solicitado autorizacin judicial de conformidad a lo dispuesto en los artculos
9 y 236 del C.P.P, para realizar alguna actuacin que privare al imputado o a un tercero
del ejercicio de sus derechos constitucionales.
Asimismo, se entiende que se ha producido la intervencin del juez de garanta si es que
el sujeto que se considera afectado por una investigacin que no se hubiere formalizado
judicialmente, hubiere solicitado al juez de garanta que le ordene al fiscal informar de los
hechos que fueren objeto de ella, pudiendo fijrsele un plazo al fiscal para formalizar la
investigacin (artculo 186).
De igual forma, se produce la intervencin del juez de garanta para estos efectos si es
que ha tenido lugar la denominada audiencia de control de la detencin, en caso de
delitos flagrantes (artculo 132 del C.P.P.).
Tambin estimamos que se ha producido la intervencin del juez de garanta cuando ste
ha declarado admisible una querella y la ha sometido a tramitacin.
En este orden de ideas, creemos que, por el contrario, no se produce la intervencin del
juez de garanta en el caso previsto en el artculo 173 del C.P.P., esto es, cuando la
denuncia, como forma de iniciar el procedimiento, se haya presentado ante cualquier
tribunal con competencia en lo criminal, ya que su intervencin en ella es slo accidental
y no ha intervenido en el procedimiento.
2 Que de los antecedentes reunidos en las investigaciones no aparecieren indicios
suficientes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.
Al aludir la disposicin al "esclarecimiento de los hechos" entendemos que se refiere al
cuerpo del delito (hecho punible) y / o a la participacin de los autores, cmplices o
encubridores.
Es menester, entonces, que de los antecedentes reunidos en las pesquisas preliminares no
aparezcan indicios suficientes que permitan desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos, tanto respecto del cuerpo del delito, como de la
participacin.

En consecuencia, si se ha producido la intervencin del juez de garanta, en alguna de las

maneras enunciadas en el punto 1 anterior, y la conclusin del fiscal es que no existe
mrito para perseverar en la investigacin, lo que procede es cerrarla y comunicar al juez
de garanta dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, si solicita el
sobreseimiento definitivo o temporal o no persevera en el procedimiento por no haber
reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
En estos casos, se formular un requerimiento al juez de garanta para que ste, a su vez,
cite a todos los intervinientes a una audiencia (artculo 249).
3 Aprobacin del fiscal regional en casos de penas aflictivas abstractas.
Se trata de que la pena abstracta asignada al delito sea aflictiva, es decir, que la ley
imponga al ilcito penal la pena de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos u otra mayor, aunque comiencen en un grado
inferior.
4 Reapertura a peticin de la vctima.
En caso que la vctima pretenda que se contine con la investigacin, debe solicitar al
fiscal la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias precisas y
determinadas de investigacin. Se trata de requisitos copulativos, es decir, no basta la
sola solicitud de reapertura, sino que tiene que ir acompaada de la peticin de diligencias
precisas y concretas. De la negativa puede reclamar al Fiscal Regional.
Para la peticin de reapertura del procedimiento y diligencias, la ley procesal no indica
plazo alguno, por lo que habr de entenderse, siguiendo el espritu de lo sealado en el
artculo 248 inciso final del C.P.P., que ser admisible mientras estn corriendo los plazos
de prescripcin de la accin penal.
Criterios de actuacin
1. En los casos de delitos que no tienen asignada por la ley una pena aflictiva, los fiscales
podrn decretar el archivo provisional si, puesta una denuncia en su conocimiento, no
emanaren de sta antecedentes que pudieren conducir a una investigacin exitosa. El
ejercicio de esta facultad no requiere el despacho de una orden de investigar, pero s la
citacin a la vctima o denunciante a fin de que aporte mayores antecedentes. En este
ltimo caso, la citacin se har por cualquier medio idneo, fijndose un plazo breve para
que comparezca a la fiscala. Vencido este plazo, el fiscal podr decretar el archivo
provisional aun cuando la vctima no haya comparecido. El relato de la vctima podr ser
otorgado incluso por va telefnica.
2. En los casos de delitos que tienen asignada pena aflictiva, el fiscal deber evaluar con
detencin la necesidad de realizar diligencias preliminares, en atencin a la viabilidad de
obtener algn resultado exitoso en el esclarecimiento de los hechos, antes de decretar el
archivo provisional.
3. En los casos de delitos flagrantes, los fiscales continuarn con la investigacin conforme
a las reglas generales.
4. Cuando el ejercicio de esta facultad se encuentra sujeto a la aprobacin del Fiscal
Regional, esta autoridad deber seguir los criterios de actuacin anteriores.
II. Facultad para no iniciar investigacin
El artculo 168 del C.P.P. dispone: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del
juez de garanta en el procedimiento, el fiscal podr abstenerse de toda investigacin,
cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los
antecedentes y datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del imputado. Esta decisin siempre ser fundada y se someter a
la aprobacin del juez de garanta".
La mencionada facultad se encontraba en el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en el
artculo 258 que sealaba: "En tanto no se hubiere producido la intervencin del juez de
control de la instruccin en el procedimiento, el ministerio pblico podr abstenerse de
toda investigacin, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de

delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se

encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisin ser siempre
fundada".
Al igual que en el caso del archivo provisional, la norma no sufri modificaciones
sustanciales durante su tramitacin, salvo que se cambi la referencia del juez de control
al juez de garanta y adems que se exigi que la decisin del fiscal fuera aprobada por el
juez de garanta.
Conveniente es referirse, en este instituto, a lo preceptuado en el actual artculo 102 del
Cdigo de Procedimiento Penal, que permite al juez del crimen, o que ejerza jurisdiccin
en lo criminal, a no dar curso a una querella dictando al afecto una resolucin motivada,
cuando los hechos expuestos en ella no constituyeren delito. A diferencia de esta norma,
en el art. 168 del Cdigo Procesal Penal se incorpor la hiptesis de que los datos
suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad
penal del imputado.
Semejante acto jurdico procesal se regula tambin en el artculo 114 del Cdigo Procesal
Penal, facultando al juez de garanta para no admitir a tramitacin una querella cuando los
hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito o cuando de los antecedentes
contenidos en la misma apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida.
Se trata, a diferencia de lo expuesto respecto del archivo provisional, de que en la noticia
criminis se contenga una relacin de los hechos que permita establecer que stos no son
constitutivos de delitos o que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado.
Uno de los eventos de comn ocurrencia es que se presenten denuncias que dicen ms
bien relacin con incumplimientos de contratos civiles que se pretenden cumplir en sede
criminal y estimamos que es justamente lo que el legislador pretende evitar.
Requisitos para su ejercicio y criterios de actuacin
1. Que no se hubiere producido la intervencin del juez de garanta en el procedimiento.
Para la determinacin de la concurrencia de este requisito, deber estarse a lo expresado
en el punto 1 del Captulo I, sobre Archivo Provisional.
2. Que se decrete por el fiscal despus de recibida la denuncia y antes de efectuar
diligencias de investigacin conducentes al esclarecimiento del hecho punible y de la
participacin.
El fiscal podr ejercer esta facultad despus de efectuar diligencias destinadas a
determinar si el hecho relatado en la denuncia no es constitutivo de delito o si se
encuentra extinguida la responsabilidad penal, esto es, dirigidas a determinar si concurre
alguno de los presupuestos contenidos en el artculo 168 del Cdigo Procesal Penal. En
caso de que no haya certeza del cumplimiento de alguno de estos presupuestos, deber
continuarse con la investigacin.
En todo caso, los fiscales debern considerar, para el ejercicio de esta facultad, la
jurisprudencia de los tribunales correspondientes.
3. La decisin que se adopte ejerciendo esta facultad de no iniciar investigacin ser
fundada.
Esto es, se deber sealar por el fiscal circunstanciadamente los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya dicha decisin.
4. Aprobacin del juez de garanta.
El fiscal deber presentar al juez de garanta una solicitud de aprobacin de la decisin
anterior acompandole los antecedentes que tuvo en cuenta para dictarla.
III. Control judicial

En caso que la vctima o alguna persona habilitada para querellarse deduzca la

correspondiente querella criminal ante el juez de garanta competente y ste la admita a
tramitacin, el fiscal deber iniciar o seguir adelante con la investigacin conforme a las
reglas generales (Artculo 169 del C.P.P.).
En consecuencia, el fiscal no puede ejercer la atribucin de no iniciar investigacin y debe
seguir la investigacin adelante.
A su vez, la admisin a tramitacin de la querella, como dijramos anteriormente,
constituye tambin la intervencin del juez de garanta que impide el ejercicio de la
facultad de archivo provisional.
Ahora bien, sin perjuicio de existir querella admitida a tramitacin, si en el transcurso de la
investigacin el fiscal concluye que los hechos objeto de ella no son constitutivos de
delitos, o que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado, lo que
procede es cerrar la investigacin de conformidad con lo previsto en el artculo 248,
ubicado en el Prrafo 7 "Conclusin de la investigacin" del Ttulo I del Libro II del Cdigo
Procesal Penal, y a continuacin, dentro de los diez das siguientes, solicitar al juez de
garanta el sobreseimiento definitivo por la causal del Art. 250 letras a) o d) del Cdigo
Procesal Penal.
APENDICE
INFORME EN DERECHO SOBRE INSTRUCTIVOS DEL FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO
PUBLICO
Se nos ha solicitado informar en derecho respecto de las instrucciones generales que ha
impartido el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en conformidad con lo previsto en el
artculo 17, letra a), de la Ley N 19.640, y, especialmente, si ellas vulneraran la
autonoma constitucional y legal que poseen los fiscales del mencionado organismo.
1. ANTECEDENTES
1.1. Antecedentes de hecho
Diferentes medios de prensa se han referido a los instructivos Nos 1 al 50 dictados por el
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, publicados por la Editorial Jurdica de Chile,
cuestionando que a travs de ellos esa autoridad pudiere haber afectado la autonoma de
que gozan los fiscales de la institucin, adems de aludir a la cantidad de esos
documentos y al grado de especificidad que ellos poseeran.
Atendido lo anterior, se nos ha pedido una opinin fundada acerca de si los mencionados
instructivos contravienen normas legales y constitucionales o si tienen vicios de ilegalidad
o inconstitucionalidad. En especial, se consulta si mediante ellos se estn dando
instrucciones particulares a los fiscales adjuntos, vulnerndose, en esta forma, la
autonoma constitucional y legal que tienen tales servidores para dirigir la investigacin
penal y sostener la accin penal pblica.
1.2. Antecedentes de Derecho
1.2.1. Marco Constitucional
A fin de dar adecuada respuesta a lo requerido es preciso tener en cuenta, en primer
lugar, lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica, luego de las modificaciones
introducidas por la ley N 19.519, ordenamiento que le agreg el Captulo VI-A, creando el
Ministerio Pblico como un organismo autnomo y jerarquizado -artculo 80-A- encargado
de dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que
determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y, en su
caso, de ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley, adems de adoptar
las medidas para proteger a las vctimas y a los testigos, pero sin poder, en caso alguno,
ejercer funciones jurisdiccionales.
Junto con crear el referido Ministerio Pblico, esa Carta Fundamental dispone en su artculo
80-B que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de la
institucin y, en lo que interesa, establecer el grado de independencia y autonoma y la
responsabilidad que tendrn los fiscales en la direccin de la investigacin y en el ejercicio
de la accin penal pblica, en los casos que tengan a su cargo.

El artculo 80-I previene, por su parte, que el Fiscal Nacional tendr la superintendencia
directiva, correccional y econmica del Ministerio Pblico, en conformidad a la ley orgnica
constitucional respectiva.
1.2.2. Marco legal
En virtud de lo establecido en los preceptos constitucionales antes citados se dict la ley
N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pblico.
Este ordenamiento legal, que implementa las normas de la reforma constitucional que
cre dicho organismo, luego de reiterar lo estatuido en el artculo 80-A de la Constitucin
Poltica, en su artculo 2 seala que el Ministerio Pblico realizar sus actuaciones
procesales a travs de cualquiera de los fiscales que, con sujecin a lo dispuesto en la ley,
intervenga en ellas, quienes, en los casos que tengan a su cargo, "dirigirn la
investigacin y ejercern la accin penal pblica con el grado de independencia,
autonoma y responsabilidad que establece esta ley" y debern, en el ejercicio de su
funcin -artculo 3- adecuar sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la
correcta aplicacin de la ley, adems de cumplir sus cometidos coordinadamente,
propendiendo a la unidad de accin, segn lo que dispone el artculo 6, a fin de evitar la
duplicacin o interferencia de funciones.
Segn el artculo 12 de la citada ley orgnica constitucional, el Ministerio Pblico se
organizar en una Fiscala Nacional y en Fiscalas Regionales, las que organizarn su
trabajo a travs de fiscalas locales. Se prev, asimismo, la existencia de un Consejo
General, que actuar como rgano asesor y de colaboracin del Fiscal Nacional.
El artculo 13 de la ley N 19.640 dispone que "El Fiscal Nacional es el jefe superior del
Ministerio Pblico y responsable de su funcionamiento", autoridad que con arreglo a lo que
precepta la letra a) del artculo 17, "dictar las instrucciones generales que estime
necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la investigacin
de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de las vctimas y
testigos", no pudiendo, en todo caso, "dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la
realizacin de actuaciones en casos particulares", salvo la situacin de excepcin que
indica, de la que trata el artculo 18 del mismo ordenamiento legal, que permite a la
referida autoridad asumir, de oficio y de manera excepcional, la direccin de la
investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y la proteccin de las vctimas o
testigos respecto de determinados hechos que se estimaren constitutivos de delito,
cuando la investidura de las personas involucradas como imputados o vctimas lo hiciere
necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn con absoluta independencia y
autonoma.
Por su parte, el artculo 35 de la citada ley orgnica constitucional, que concierne a los
Fiscales Regionales, previene que cada uno de stos "debe dar cumplimiento a las
instrucciones generales impartidas por el Fiscal Nacional", sin perjuicio de sealar que si
tales instructivos incidieren en "el ejercicio de sus facultades de dirigir la investigacin o
en el ejercicio de la accin penal pblica, el Fiscal Regional podr objetarlas por razones
fundadas".
Del mismo modo, el artculo 44 de esa ley N 19.640, al referirse a los fiscales adjuntos,
quienes ejercern directamente las funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les
asignen, para lo cual dirigirn la investigacin de los hechos constitutivos de delito y,
cuando proceda, ejercern las dems atribuciones que la ley entregue, establece que ello
lo harn de conformidad a esta ltima "y a las instrucciones generales que, dentro del
mbito de sus facultades, respectivamente, impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal
Regional".
El inciso segundo de esta norma legal precepta, adems, que dichos fiscales adjuntos
estarn igualmente obligados a obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal
Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere asignado, a menos que estimen
que tales instrucciones son manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la ley o la
tica profesional, caso en el cual podrn representarlas.
2. CONSIDERACIONES
2.1. Autonoma

En relacin con la materia es preciso sealar, en primer lugar, que el Ministerio Pblico ha
sido creado como un organismo autnomo y jerarquizado, segn as lo dispone el artculo
80-A de la Constitucin Poltica.
En el Mensaje con que el Ejecutivo enviara al Senado el proyecto de reforma constitucional
se expres que la autonoma asignada al Ministerio Pblico significa que, dentro del
sistema de competencias estatales, la institucin es ajena al interior de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, esto es, que "no depende de alguno de los poderes del
Estado".
Por su parte, la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados, expresa, en su primer informe, recado en el proyecto de reforma
constitucional, que la creacin del Ministerio Pblico se efecta como un ente autnomo
-tal como lo propusiera el Ejecutivo-, adems de serlo en el carcter de jerarquizado,
indicando que la primera de dichas calidades "est referida a los poderes del Estado", en
tanto que la segunda "supone asimilar al Ministerio Pblico a la estructura corriente de las
entidades que conforman el Estado chileno", sealando, tambin, que "el Fiscal Nacional
podr dar instrucciones generales, fijar prioridades e indicar en forma genrica modos de
actuar, para el ejercicio de las funciones y para la operacin del organismo, y que los
fiscales regionales, por su parte, podrn dar lineamientos para impulsar las
investigaciones y para el ejercicio de la accin penal pblica", aadiendo que los fiscales
"gozarn de una independencia relativa, con miras a obtener una mayor eficiencia y un
control adecuado de su desempeo, en el sentido de que ellos determinarn la direccin y
la estrategia de las investigaciones y el contenido de las acusaciones a su cargo, lo que no
obsta a que dependan del respectivo fiscal regional".
Tanto en el Senado como en la Cmara de Diputados se mantuvo el criterio de dotar de
autonoma al Ministerio Pblico frente a los otros Poderes del Estado, a fin de garantizar su
eficacia en la investigacin del delito y en el ejercicio de la accin penal pblica, aunque
en el cumplimiento de esas funciones puedan verse afectadas personas investidas de
autoridad o con representacin popular, como, asimismo, el de asignarle el carcter
jerarquizado, esto es, el de un ente con una organizacin piramidal, encabezada por el
Fiscal Nacional, dirigido en sus unidades administrativas por los Fiscales Regionales y que
concreta su actividad a travs de los fiscales adjuntos, sin perjuicio de las facultades de
los rganos jerrquicamente superiores para intervenir materialmente, como lo sealara
en su intervencin el H. Senador don Beltrn Urenda en la sesin N 40, del martes 15 de
abril de 1997.
Sobre el particular, en el primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del H. Senado recado en el proyecto de reforma constitucional sobre creacin del
Ministerio Pblico se expresa sobre la autonoma de este organismo:
"La Comisin aprob crear el Ministerio Pblico como ente autnomo y jerarquizado.
"Se entiende por autonoma la potestad para dirigirse a s mismo, sin intervencin de
terceros; ella tiene una dimensin funcional consistente en el libre y expedito
cumplimiento de las funciones otorgadas, y una operativa, que permite hacer cumplir las
decisiones adoptadas. Su contrapartida son los mecanismos de control y la
responsabilidad de los fiscales. La autonoma, en la especie, est referida a los poderes
del Estado. Este concepto fue una de las claves del consenso alcanzado en el estudio del
proyecto, porque es consubstancial a las funciones investigadoras que se otorgan a la
nueva entidad. Por esta razn, y porque no cumple un cometido jurisdiccional, el
Ministerio Pblico queda excluido del control de la Corte Suprema".
El anlisis de las normas constitucionales sobre el Ministerio Pblico y los antecedentes de
su historia fidedigna permiten concluir que el Constituyente ha establecido una nueva
funcin pblica con caracteres de independiente y autnoma de los tres Poderes
tradicionales que consagra la Constitucin Poltica.
En todo caso, la autonoma de que goza el Ministerio Pblico no significa que l sea ajeno
a los rganos a travs de los cuales el Estado desarrolla su actividad para el cumplimiento
de los objetivos que le son propios. En este sentido, debe informarse que el Ministerio
Pblico es un rgano del Estado, un instrumento del cual se vale el Estado para poder
actuar en la vida del Derecho, creado por el Constituyente para cumplir las determinadas
funciones de inters pblico que se le encomendaran, configurado por las atribuciones o
poderes jurdicos establecidos para hacer posible su actuacin y por las personas
naturales que las actualizan, funciones, aqullas, cuyo ejercicio se atribuye al Estado, el

que, en consecuencia, responde por las conductas injustificadamente errneas o

arbitrarias del organismo, al tenor de lo que dispone el artculo 5 de la ley N 19.640.
Atendido lo anterior, la actividad del Ministerio Pblico debe encuadrarse en el marco de la
juridicidad, principio consagrado en la Constitucin Poltica, cuyo artculo 6 previene que
"Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella". En sus incisos segundo y tercero la norma establece,
respectivamente, que "Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo" y que "La
infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley".
Al mismo principio se refiere el artculo 7 de la Carta Fundamental, al establecer que "Los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley", disposicin que en su inciso
segundo aade que "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes",
en trminos tales que -inciso tercero- "Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale".
Los preceptos constitucionales citados consagran el principio del imperio del Derecho, en
cuya virtud todos los rganos del Estado -y sus agentes- deben actuar dentro del
ordenamiento jurdico y en el mbito de sus funciones o atribuciones.
De esta manera, las funciones propias del Ministerio Pblico, como rgano del Estado,
deben ser desarrolladas conforme al Derecho, principio que involucra la supremaca
normativa, especialmente la constitucional, y cuya proteccin y eficacia se cautela
mediante diversas medidas de control, entre las que se cuentan, por ejemplo, las
sanciones previstas para quienes, en el desempeo de sus funciones, acten infringiendo
la Constitucin y las leyes, servidores que deben responder por su conducta, derivada de
una accin o de una omisin.
2.2. Jerarqua
Por otra parte y segn ya se sealara, el Ministerio Pblico es un organismo jerarquizado,
condicin que dice relacin con una organizacin piramidal, en cuya cspide se encuentra
su jefe superior, mxima autoridad, quien posee la plenitud de los poderes dentro de la
institucin -sin perjuicio de las limitaciones expresamente previstas por la normativa
correspondiente- y a quien la Constitucin Poltica -artculo 80-I- ha entregado "la
superintendencia directiva, correccional y econmica, en conformidad a la ley orgnica
constitucional respectiva".
Sobre este particular, es til recordar que en el primer informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia del H. Senado recado en el proyecto de reforma
constitucional sobre Ministerio Pblico, se expres, en lo tocante a su carcter
jerarquizado, que "ello supone asimilar al Ministerio Pblico a la estructura corriente de las
entidades que conforman el Estado chileno. Alude al hecho de que el Fiscal Nacional podr
dar instrucciones generales, fijar prioridades e indicar en forma genrica modos de actuar
para el ejercicio de las funciones y para la operacin del organismo", aadiendo que "los
fiscales regionales, por su parte, podrn dar lineamientos e impartir instrucciones
generales y particulares para impulsar las investigaciones y para el ejercicio de la accin
penal pblica, con la finalidad de que estas funciones se cumplan en forma efectiva, eficaz
y eficiente, en sus respectivas reas geogrficas, por los fiscales adjuntos".
En este orden de consideraciones, cabe anotar que la jerarqua, en opinin del profesor
seor Rolando Pantoja Bauz, "es un orden, un mtodo que se sigue para disponer una
adecuada regulacin de las personas o las cosas, asignndoles una determinada categora
o rango".
La doctrina administrativa ha estimado que "la jerarqua es un vnculo jurdico que une a
rganos y funcionarios en relacin de superior a inferior? La jerarqua reconoce a quien la
ostenta, dentro de sus atribuciones, los poderes de mandar, de aplicar medidas
disciplinarias, de atraer sobre s el conocimiento y resolucin de los asuntos que
correspondan a un empleado subordinado, lo que el artculo 80, segunda parte, de la
Constitucin Poltica llama avocacin, y de resolver los conflictos de competencia que se
planteen entre los empleados inferiores a l en jerarqua".

La ley, por su parte, reconoce el principio jerrquico en diversos preceptos, entre los que
cabe mencionar los artculos 7 y 10 de la ley orgnica constitucional N 18.575, el
primero de los cuales dispone que "Los funcionarios de la Administracin del Estado
estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y
esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que le
imparta el superior jerrquico", en tanto que el segundo establece que "Las autoridades y
jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda,
ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuacin del personal de su dependencia", control que, segn el inciso final de este
ltimo precepto, "se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones".
Corresponde hacer presente que si bien es cierto que el Ministerio Pblico no se encuentra
sometido a las disposiciones de la ley N 18.575, atendido su carcter de rgano
autnomo del Estado, y que su personal no est afecto a las normas del Estatuto
Administrativo -salvo algunos preceptos estatutarios aplicables por mandato expreso de la
ley N 19.640-, no es menos efectivo que el carcter jerarquizado fue otorgado a este
organismo en consideracin a la estructura piramidal tradicional que rige en los
organismos del Estado chileno, de modo que para resolver sobre el alcance que tiene la
expresin jerarquizado en el caso de esta institucin, son tiles los conceptos generales
que sobre el particular se aplican a aqullos.
2.3. Jefe superior
El referido orden jerrquico implica la necesaria existencia de un Jefe Superior, a quien se
encomienda la direccin del respectivo ente -sin perjuicio de otras autoridades
intermedias- cuyas rdenes deben ser obedecidas por el personal dependiente.
Sobre la materia, cabe recordar que el artculo 13 de la ley N 19.640 dispone que "el
Fiscal Nacional es el jefe superior del Ministerio Pblico y responsable de su
funcionamiento", autoridad que "ejercer sus atribuciones personalmente o a travs de los
distintos rganos de la institucin, en conformidad a esta ley".
El artculo 28 de la ley de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575, no
aplicable al Ministerio Pblico como se seal, estatuye que los servicios pblicos estarn
a cargo de un jefe superior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta
jerarqua dentro del respectivo organismo, a quien le corresponder dirigir, organizar y
administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus
objetivos: responder de su gestin y desempear las dems funciones que la ley le asigne.
Asimismo, es til anotar que el actual Estatuto Administrativo aprobado por la ley N
18.834, se refiere en algunos de sus preceptos al Jefe Superior del Servicio, como, por
ejemplo, en los artculos 7, letra c), 43 y 120, pero sin dar un concepto de lo que se
entiende por tal, a diferencia de lo que haca el DFL N 338, de 1960.
Del mismo modo, conviene considerar la jurisprudencia de la Contralora General de la
Repblica, la que ha dictaminado que el Jefe Superior tiene la tuicin superior y vigilancia
del Servicio Pblico que dirige y, como tal, es y debe ser responsable de la marcha
superior del mismo. A l est confiada la poltica de direccin de la institucin, que ha de
ser materializada en la accin conjunta de todos los agentes que estn sometidos a su
potestad jerrquica. Contralora General de la Repblica, Dictamen N 64.748, de 1961.
Dicha potestad comprende la recta apreciacin de todo el orden interno de un organismo
o de una determinada unidad, segn corresponda, y ella abarca, por ende, facultades de
planificacin, organizacin, direccin y control y supone la atribucin de dictar
instrucciones para hacer efectivas esas prerrogativas; el Jefe Superior es la mxima
autoridad jerrquica dentro de la entidad de que se trate, "la que goza de la plenitud de la
potestad de mando? frente a sus subordinados. Contralora General de la Repblica,
Dictamen N 27.679, de 1981. A l le corresponde, entonces, la direccin y administracin
de la respectiva entidad, facultades que implican la atribucin de disponer las medidas
que se estimen convenientes para realizar las funciones relacionadas con las finalidades
institucionales del organismo, exceptuadas aquellas que un texto legal expreso le limite o
prohba.
Estas normas del derecho positivo y la jurisprudencia recada en ellas ilustran el sentido
de interpretacin. En estas condiciones, cabe concluir que el Fiscal Nacional, jefe superior

del Ministerio Pblico, tiene a su cargo la tuicin superior y vigilancia de la institucin y

como tal, es el responsable de su marcha -segn as, por lo dems, lo seala
expresamente ese artculo 13-, ya que a l le ha sido entregada la direccin del
organismo, la que se materializar a travs de la accin conjunta de todos los agentes
sometidos a su potestad jerrquica.
Las amplias atribuciones conferidas a esa autoridad no le permiten, empero, dictar
reglamentos, esto es, disposiciones de general aplicacin para ser obedecidas por los
rganos estatales y los particulares, reglas de carcter obligatorio para todos, aspecto al
que se refiri el fallo del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1999, relativo a la
constitucionalidad del proyecto de la ley N 19.640. En dicha sentencia, ese Tribunal
objet la constitucionalidad del texto primitivo del inciso tercero del artculo 6, conforme
con el cual los procedimientos del Ministerio Pblico debern ser giles y expeditos, sin
ms formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos, pues tal expresin
"incluye no slo los de orden administrativo interno sino tambin alcanza a los
procedimientos propios conforme a los cuales el rgano pblico cumplir su atribucin de
dirigir el proceso de investigacin de los hechos constitutivos de delito, de los que
determinen la participacin punible y de los que acrediten la inocencia del imputado",
expresando que una norma de tan ilimitado alcance vulnera lo estatuido en los artculos
60, N 2 y 19, N 3, inciso quinto de la Constitucin.
3. DICTACION DE INSTRUCCIONES
3.1. Facultades del Fiscal Nacional
Segn lo expuesto en el prrafo 2, precedente, al Fiscal Nacional del Ministerio Pblico le
corresponde adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias para el debido
funcionamiento de esa institucin, entre las que se cuenta la de dictar las instrucciones
que l considere convenientes para el cumplimiento de las funciones que corresponden al
organismo, esto es, la de emitir rdenes de carcter interno, dirigidas a quienes laboran
en el mismo, o a un grupo de stos, segn corresponda.
El objetivo de tales instructivos no es otro que el de explicar a los subordinados las normas
de carcter constitucional o legal que stos deben considerar en el desarrollo de sus
funciones e impartirles directivas para sus actuaciones en relacin con las materias que
stas ordenen, a fin de facilitar su aplicacin en el cumplimiento de las tareas que a cada
uno competan, procurando la coordinacin y la unidad de accin y, adems, evitando la
duplicacin o interferencia de funciones.
Acorde con lo expuesto, el artculo 17 de la ley N 19.640 dispone de manera explcita que
al Fiscal Nacional le corresponde impartir "las instrucciones generales que estime
necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la investigacin
de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de las vctimas y
testigos", ordenamiento que, del mismo modo, contempla en forma expresa el deber que
asiste, tanto a los Fiscales Regionales como a los fiscales adjuntos, de cumplir aquellas
instrucciones, sin perjuicio de la facultad que poseen los primeros de stos para objetarlas
por razones fundadas, de acuerdo a lo que dispone el artculo 35, citado.
Cabe mencionar que el hecho de que el artculo 17 se refiera expresamente a la facultad
que asiste al Fiscal Nacional para dictar instrucciones generales, no significa que a l se
otorgue una atribucin de la que carecera si no le hubiere sido concedida en trminos
explcitos, puesto que tal facultad es inherente al carcter de jefe superior que el cargo
posee.
Pronuncindose sobre la independencia con que deben actuar los fiscales del Ministerio
Pblico en relacin con la jerarquizacin del organismo, el primer informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado aporta un valioso
elemento de interpretacin. Expresa el referido informe lo siguiente:
"Otro aspecto vinculado con el anterior, y que queda comprendido en el concepto de
jerarquizacin del organismo, es el de la independencia de los fiscales. Ella alude a la
estructura interna y a la cuota de atribuciones con que contar cada nivel funcionario,
segn lo determine la ley orgnica constitucional respectiva.
"Los fiscales adjuntos gozarn de una independencia relativa, con miras a obtener una
mayor eficiencia y un control adecuado de su desempeo, en el sentido de que ellos
determinarn la direccin y la estrategia de las investigaciones y el contenido de las

acusaciones a su cargo. Sin embargo, ello no obsta a que dependan del respectivo fiscal
regional, lo que se justifica como un modo de racionalizar el uso de los recursos y de
conducir casos de especial notoriedad, o que requieran la dedicacin de ms de un fiscal,
en razn de la complejidad de los mismos o de las calidades de las personas involucradas.
"La estructura de la entidad y la independencia de sus miembros se apartan del modelo
adoptado para el Poder Judicial, en el cual cada juez ejerce en plenitud la funcin
jurisdiccional del Estado, sin otro lmite que el de su competencia legal, y gozan de
inamovilidad mientras tengan buen comportamiento y no cumplan 75 aos de edad.
Extrapolar este paradigma al Ministerio Pblico dejara al Fiscal Nacional y a los fiscales
regionales sin otras funciones que las administrativas.
"Estos tpicos sern regulados en la ley orgnica constitucional del organismo".
Ahora bien, la referencia expresa de la citada obligacin obedece a la necesidad de
precisar que las reglas que imparta esa autoridad, relativas a las funciones que la misma
norma seala, deben ser generales, comunes para todos los fiscales y dems funcionarios
del Ministerio Pblico que tengan intervencin en esas labores o bien para un grupo de
ellos, si las circunstancias as lo hacen necesario o lo aconsejan, estndole vedado, por
ende, dictar instrucciones u ordenar actuaciones especficas en casos particulares, con lo
cual "se busca resguardar la autonoma e independencia de los fiscales", como lo sealara
en su primer informe la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados, al referirse a la modificacin que en lo relativo a la dictacin de instrucciones
generales se introdujera a la norma pertinente del proyecto de ley orgnica.
Como puede advertirse, entonces, el objeto de la aludida norma no ha sido ampliar u
otorgar atribuciones que de suyo no tendra, sino, por el contrario, limitar la atribucin que
posee el Fiscal Nacional para dictar instrucciones.
Es por ello que el establecimiento de esa limitacin no significa que dicha autoridad est
impedida para dar rdenes generales a los fiscales del Ministerio Pblico acerca de la
forma de cumplir las tareas de direccin de la investigacin de los hechos punibles o sobre
el ejercicio de la accin penal o a propsito de las medidas destinadas a la proteccin de
las vctimas y testigos, pues ello implicara privarlo de uno de los atributos propios del
carcter de Jefe Superior que posee, ms an si se considera que las materias recin
anotadas son las que configuran al organismo, creado precisamente para cumplir con las
correspondientes funciones.
De este modo, el objetivo de la norma, que es el de velar por la independencia y
autonoma otorgada a los fiscales, nicamente implica que el Fiscal Nacional est
impedido de impartir instrucciones para casos particulares, le est vedado ordenar la
realizacin o no realizacin de actuaciones durante el cumplimiento de las labores en un
determinado caso, entregado al conocimiento de un fiscal.
3.2. Del Consejo General del Ministerio Pblico
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico contempla entre sus rganos un Consejo General,
integrado por el Fiscal Nacional, quien lo presidir, y por los Fiscales Regionales.
Compete a este Consejo, de acuerdo con la ley, actuar como "rgano asesor y de
colaboracin del Fiscal Nacional".
En conformidad con lo dispuesto en el artculo 17 letra a) de la Ley N 19.640, orgnica del
Ministerio Pblico, corresponde al Fiscal Nacional fijar, oyendo previamente al Consejo
General, los criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el cumplimiento de los
objetivos establecidos en la Constitucin y en las leyes. Por su parte, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 25 de igual ley, corresponde al Consejo General "dar a conocer su
opinin respecto de los criterios de actuacin del Ministerio Pblico, cuando el Fiscal
Nacional lo requiera de conformidad a lo dispuesto en el artculo 17 letra a)".
Es conveniente, por consiguiente, precisar el alcance de la intervencin que pueda
corresponder al Consejo General del Ministerio Pblico en la emisin de instrucciones del
Fiscal Nacional.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley aporta elementos importantes que
permiten fijar el sentido y alcance de las atribuciones de este rgano y, especialmente, en
lo que dice relacin con su participacin o intervencin en la dictacin de instrucciones por

parte del Fiscal Nacional. La Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento del Senado,
luego de discutir y aclarar que las "instrucciones las da quien tiene facultades para dirigir
el organismo" (Senador Silva Cimma), resolvi dar una nueva redaccin a la norma
propuesta en el Mensaje por el Presidente de la Repblica. Seala el informe: "En
definitiva, la Comisin se inclin por refundir en una sola letra ambas atribuciones, y
sealar primeramente que le corresponde al Fiscal Nacional fijar los criterios de actuacin
del Ministerio Pblico conforme a la Constitucin y a las leyes, oyendo previamente al
Consejo General, para puntualizar en seguida que dictar las instrucciones generales que
estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la
investigacin de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de las
vctimas y testigos. Conserv el mandato de que, en caso alguno, podr dar instrucciones
u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en casos particulares, aadiendo
-a sugerencia del Instituto Chileno de Derecho Procesal- que ello tiene la sola excepcin
del caso en que el propio Fiscal Nacional asuma la direccin de la investigacin, conforme
a lo previsto en el artculo 18 que proponemos". Senado, Diario de Sesiones, sesin 17 de
21 de junio de 1999. Anexo de Documentos.
3.3. Autonoma de los fiscales en el ejercicio de sus funciones
Al respecto, no puede dejar de anotarse que de acuerdo al inciso segundo del artculo 80-B
de la Constitucin Poltica, la ley orgnica constitucional establecer el grado de
independencia y autonoma y la responsabilidad que tendrn los fiscales en la direccin de
la investigacin y en el ejercicio de la accin penal pblica, en los casos que tengan a su
cargo.
Del texto de la norma aparece claramente que el Constituyente, al consagrar la
independencia y autonoma de los fiscales del Ministerio Pblico, no lo hace en trminos
absolutos, ya que alude al grado de ellas, lo que resulta plenamente armnico con el
hecho de que este organismo, segn lo ordenado por el artculo 80-A de la misma Carta
Fundamental, es un ente "jerarquizado".
En razn de dicha jerarquizacin, los Fiscales Regionales, a quienes corresponde el
ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico en la regin o en la
extensin geogrfica de la regin que corresponda a la fiscala regional a su cargo, se
encuentran en el deber de dar cumplimiento a las instrucciones generales impartidas por
el Fiscal Nacional, segn lo que expresamente dispone el artculo 35 de la ley N 19.640, y,
en armona con la limitacin impuesta al Fiscal Nacional por la letra a) del artculo 17, ese
mismo precepto establece que ellas pueden ser objetadas por razones fundadas -y no
cumplidas- si incidieren en el ejercicio de sus facultades de dirigir la investigacin o en el
ejercicio de la accin penal pblica, debiendo entenderse que esto ltimo tambin est
referido a instrucciones impartidas para un caso particular.
En efecto, si bien ese artculo establece en trminos amplios la posibilidad que asiste al
Fiscal Regional para objetar y no dar cumplimiento a las instrucciones del Fiscal Nacional,
lo cierto es que la interpretacin armnica de esa norma y del artculo 35 obligan a arribar
a la conclusin antes anotada, esto es, de que la orden objetada e incumplida concierna a
un caso particular.
De entenderse lo contrario, las instrucciones generales que imparta el Fiscal Nacional para
el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin de la investigacin de los hechos
punibles y para el ejercicio de la accin penal no tendran razn de existir, pues por incidir
en estas materias el Fiscal Regional podra objetarlas y no cumplirlas.
Corrobora el parecer expuesto el mismo artculo 35, cuando seala que "Si la instruccin
objetada incidiere en actuaciones procesales que no se pudieren dilatar, el Fiscal Regional
deber realizarlas de acuerdo con la instruccin mientras la objecin no sea resuelta", lo
que denota la idea de que las instrucciones del Fiscal Nacional pueden ser objetadas por el
Fiscal Regional nicamente cuando ellas inciden o recaen en un caso preciso y
determinado.
Por otra parte, los fiscales adjuntos de las fiscalas locales, esto es, de las unidades
operativas de las Fiscalas Regionales para el cumplimiento de las tareas de investigacin,
ejercicio de la accin penal pblica y proteccin de las vctimas y testigos, deben
desempear sus funciones en conformidad a la ley y a las instrucciones generales que,
dentro del mbito de sus facultades, respectivamente, impartan el Fiscal Nacional y el
Fiscal Regional, adems de estar obligados a obedecer las instrucciones particulares que
el Fiscal Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere asignado, a menos que

estimen que tales instrucciones son manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la
ley o la tica profesional, pudiendo, en tal caso, representarlas.
En estas condiciones, es preciso concluir que la autonoma e independencia de que gozan
los fiscales del Ministerio Pblico dice relacin con su exclusiva competencia para resolver
acerca de las medidas que en cada caso particular sea necesario disponer para
determinar si los hechos irregulares de que tome conocimiento son constitutivos de delito
y para precisar la participacin que en los mismos pueda o no asistir a la o las personas a
quienes se imputa su comisin, como, asimismo, para ejercer la accin penal pblica y
resolver, conforme a la ley y de acuerdo a su parecer, la mejor forma para llevar a cabo el
respectivo proceso, sin perjuicio de las instrucciones particulares que les dirija el Fiscal
Regional, en los trminos que seala el citado artculo 44.
Esa autonoma o independencia no los exime del cumplimiento de las instrucciones
generales que imparta el Fiscal Nacional, de acuerdo a las atribuciones que para este
efecto le han sido otorgadas por la ley.
3.4. Nmero de instrucciones que pueden impartirse
En otro orden de consideraciones, no puede dejar de advertirse que las instrucciones que
ha dictado el Fiscal Nacional, Nos 1 a 50, se enmarcan dentro de la reforma del sistema
procesal penal, reforma que ha dado origen al Ministerio Pblico, a la Defensora Penal
Pblica creada por la ley N 19.178, al Cdigo Procesal Penal aprobado por la ley N
19.696 y a otras normas legales destinadas a reemplazar el procedimiento penal an
existente, de naturaleza inquisitiva, por otro de carcter acusatorio, separando las tareas
de dirigir la investigacin y de ejercer la accin penal pblica de la funcin de juzgar,
entregando las dos primeras al Ministerio Pblico y la ltima a los Tribunales de Justicia.
Atendida la magnitud del cambio que est experimentando el referido sistema procesal
penal y considerando, por otra parte, que la emisin de instrucciones es un tema cuya
ponderacin compete exclusivamente a la autoridad con atribuciones para dictarlas, es de
toda evidencia lo improcedente que resulta formular observaciones o efectuar censuras
sobre su cantidad, crticas que se justificaran si el Fiscal Nacional, por el contrario, no las
hubiere emitido, incumpliendo as el deber que la asiste.
Por otra parte, no puede dejar de advertirse el estado en que se halla el proceso de
instalacin del Ministerio Pblico, la necesidad de orientacin que requiere su personal, la
complejidad de una nueva funcin sobre la cual no existe experiencia. Todo ello justifica
los Instructivos que se han dictado.
3.5. Grado de especificidad de las antedichas instrucciones
Del mismo modo, el grado de especificidad que pudiere estimarse que tienen las
instrucciones de que se trata es un asunto que, aparte de ser ajeno a la constitucionalidad
y legalidad de las mismas concierne, igualmente, a una materia de la competencia
exclusiva del Fiscal Nacional, por ser l la autoridad facultada para emitirlas, en las
condiciones que estime convenientes, con la nica limitacin de no afectar la autonoma
que poseen los fiscales del Ministerio Pblico.
3.6. Finalmente, cabe sealar que examinados los cincuenta Instructivos que han sido
publicados, es posible concluir que ninguno de ellos tiene naturaleza especfica o con
incidencia en la casustica particular. Igualmente, que ellos no se refieren a "criterios de
actuacin".
4. SUPERINTENDENCIA DIRECTIVA, CORRECCIONAL Y ECONOMICA
4.1. Como se sealara anteriormente, el artculo 80-I de la Constitucin Poltica seala que
el Fiscal Nacional "tendr la superintendencia directiva, correccional y econmica del
Ministerio Pblico, en conformidad a la ley orgnica constitucional respectiva", norma
similar a la que en relacin a la Corte Suprema y todos los tribunales de la nacin contiene
el artculo 79 de la Carta Fundamental.
La superintendencia directiva, otorgada al Fiscal Nacional, esto es, la suprema
administracin del organismo a su cargo, es una atribucin que se confunde con las
inherentes al cargo de Jefe Superior, y el ejercicio de stas se encuentra limitado por lo
que se establece en la ley orgnica constitucional N 19.640, lo que significa que las

facultades que aquella condicin le otorga estn, igualmente, limitadas a lo que sobre el
particular dispongan la Constitucin Poltica y este ordenamiento legal.
5. CONCLUSIONES
Primera: Por las consideraciones antes expuestas corresponde informar, en primer
trmino, que el establecimiento del Ministerio Pblico en la Carta Fundamental import la
creacin de una nueva funcin del Estado. Que por mandato constitucional el Ministerio
Pblico es un rgano autnomo del Estado, esto es, no integra ni pertenece a los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que en el cumplimiento de sus funciones puede actuar
libremente pero con estricta sujecin a Derecho, atendido del mandato contenido en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica.
Segunda: Que al Fiscal Nacional, en su condicin de Jefe Superior del Servicio, le
corresponde la tuicin superior y la vigilancia del Ministerio Pblico y es el responsable del
cumplimiento de las funciones propias del organismo, estando facultado para dictar las
instrucciones generales que l estime convenientes, pero, de acuerdo al principio de
juridicidad, respetando las limitaciones que al efecto le imponen la Constitucin Poltica y
la ley orgnica.
Que la competencia del Fiscal Nacional para dar instrucciones a los fiscales del Ministerio
Pblico es de carcter amplio y le permite dar rdenes generales acerca de la forma de
cumplir las tareas de direccin de la investigacin de los hechos punibles o sobre el
ejercicio de la accin penal o a propsito de las medidas destinadas a la proteccin de las
vctimas y testigos.
Sin embargo, el Fiscal Nacional est impedido de impartir instrucciones para casos
particulares, le est vedado ordenar la realizacin o no realizacin de actuaciones durante
el cumplimiento de las labores en un determinado caso entregado al conocimiento de un
fiscal, salvo la situacin de excepcin contemplada en el artculo 18 de la ley, en que l
dirija la investigacin.
Tercera: Los Fiscales Regionales deben dar cumplimiento a las instrucciones generales
impartidas por el Fiscal Nacional. Podrn objetarlas, por razones fundadas, solamente si
ellas incidieran en el ejercicio de sus facultades de dirigir la investigacin o en el ejercicio
de la accin penal pblica, en un caso particular.
Cuarta: Las Instrucciones nmeros 1 al 50, del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico,
publicadas por la Editorial Jurdica de Chile, dictadas por la autoridad legalmente
competente para hacerlo se ajustan a las disposiciones constitucionales y legales
vigentes. Atendido el carcter general que ellas tienen, no vulneran la autonoma
constitucional y legal que poseen los fiscales de la institucin. Tales Instrucciones han
adquirido carcter imperativo, esto es, la cualidad de imponerse a sus destinatarios,
personal del Ministerio Pblico, particularmente los fiscales, quienes en el desempeo de
sus funciones se encuentran en el deber de cumplir lo expresado en ellas.
Jos Luis Cea Egaa
Olga Feli de Ortzar
Santiago, noviembre de 2001
TEXTO DE LA PRESENTACION EFECTUADA POR EL PROFESOR RAUL TAVOLARI OLIVEROS DE
LOS TOMOS I Y II DEL LIBRO
REFORMA PROCESAL PENAL QUE CONTIENE LAS INSTRUCCIONES GENERALES NOS 1 A 50,
REALIZADA EN EL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE EN JUNIO DE 2001
La reforma procesal penal de que somos testigos y protagonistas constituye una de las
transformaciones jurdico-polticas ms importantes de la historia nacional: mirando en la
breve perspectiva que representan apenas 190 y tantos aos de vida independiente, es
difcil encontrar algn momento semejante en nuestra trayectoria institucional. Quizs el
advenimiento de la Junta de 1810 -enorme remezn poltico y jurdico- pueda
parangonarse por lo que represent el que, de entonces, comenzramos a generar
nuestras propias normas.

Todo lo que ocurre ms tarde, se inscribe en un proceso de previsible evolucin. La Carta

de 1833 recoge lo que ya se vena proclamando, con ms o menos fuerza, en las
anteriores; los quiebres institucionales de 1891, de la dcada de los 20, de comienzos de
los 30 y del ltimo cuarto del siglo que concluyera, con lo abrupto que pudieron resultar -y
me refiero slo a los temas institucionales- condujeron al pas por sendas que, de una
forma u otra, ya estaban iniciadas o se vean en el horizonte nuestro o mundial.
Nadie puede determinar, con rigor, el preciso momento en que un funcionario del Estado
asumi el nombre y rol de lo que hoy conocemos como JUEZ.
Por el contrario, pareciera que los jueces nos han acompaado desde que tenemos
historia jurdico-poltica; de all que resulte casi imposible de concebir ese momento en
que los ciudadanos, los habitantes de un lugar resolvieran designar jueces y
encomendarles la tarea de la imparticin de la justicia.
Durante los ltimos aos, cuando debatamos la necesidad y conveniencia pblica de
confiar la instruccin penal al Ministerio Pblico, nunca faltaron voces que se alzaron
vaticinando los riesgos de corrupcin, de componendas, de irregularidades que se nos
venan. Recuerdo bien haber replicado que el peligro no era mayor al que se pudo haber
experimentado, en su momento, con los jueces, pero el argumento era dbil, porque,
como anticip, se pierde, con la historia, el da en que los jueces comenzaron a
desempearse como tales, aunque s puede indicarse, en trminos generales, la poca en
que adems comenzaron a instruir las causas penales.
Con todo, he aqu que a nuestra generacin correspondi protagonizar esta
transformacin: la de volver a los jueces a su papel esencial y entregar la investigacin
penal a otros abogados del Estado, los fiscales.
En esencia, sta es la reforma. Tengo para m que aprobada la incorporacin del Ministerio
Pblico a la Constitucin, todo lo dems es adjetivo. Es que el punto crucial, de cara a un
proceso penal debido, lo constituye la separacin de las funciones de investigar, acusar y
sentenciar.
Esta conviccin es la que explica la complejidad de la tarea: si el rol del fiscal fuere
secundario, menor, intrascendente, su establecimiento, organizacin y funcionamiento no
provocaran inquietud.
Reconocida la delicada misin confiada al Ministerio Pblico, corresponde detenerse en el
modelo que hemos escogido en Chile: ya sabemos que frente a las diversas opciones
tericas posibles, nuestro constituyente tom definido partido por la concepcin del
rgano extrapoder o simplemente autnomo.
No reconoce el Ministerio Pblico subordinacin a los Poderes del Estado y slo se somete
a la ley, acatando un severo principio de legalidad bajo una estructura de jerarqua.
As lo establece la Carta poltica, proclamando que el Ministerio Pblico es un organismo
autnomo, JERARQUIZADO, idea que repetir el art. 1 de la respectiva Ley Orgnica
Constitucional.
Es emanacin de esta nocin de jerarqua de donde arranca un poder conferido al Fiscal
Nacional: conforme a lo dispuesto en el art. 16 letra a) inc. 2 de la ley citada, a esta
autoridad compete "dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el
adecuado cumplimiento de las tareas de investigacin de los hechos punibles, el ejercicio
de la accin penal y proteccin de las vctimas y testigos", potestad que, en cambio, NO
LE PERMITE DAR instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin de actuaciones en
casos particulares.
Se plantea, bajo este tema, una de las cuestiones de mayor inters estructural: son
independientes los fiscales? La pregunta, enderezada hacia los jueces, provoca un agudo
anlisis de Binder, quien recuerda que el Ministerio Pblico es independiente como
institucin, al paso que los jueces son independientes in personam, lo que constituye,
agrego yo, la preservacin del atributo primordial del juez, su imparcialidad.
La independencia institucional del Ministerio Pblico se explica porque como rgano
autnomo de la organizacin estatal, est llamado a realizar polticas coherentes, de all
su estructura vertical y jerrquica, cuestin que conduce al controvertido tema de las
instrucciones al interior del Ministerio Pblico.

Sabemos todos que por mltiples razones se proscriben las denominadas "instrucciones
particulares", esto es, las que se refieren a un caso especfico; y, en cambio, autorizadas
las generales, se precave el exceso funcionario, por la va de autorizar y reglamentar la
representacin que en el caso nuestro consagra el art. 35 de la ley, sin ms fundamento
que las que se llaman "razones fundadas".
La vieja doctrina viene proclamando, de siempre, esta idea de proscripcin de las
instrucciones dirigidas a la sustancin de un caso especial, recordando que en el juicio
oral, "la palabra es libre".
Con un Ministerio Pblico organizndose, con fiscales que nunca han desarrollado sus
funciones, con todo un nuevo sistema debutando, es comprensible que el Fiscal Nacional
ejerza las atribuciones que la ley le confiere y marque un sello general de actuacin de los
fiscales. La comprensin que dispensamos viene unida a la admiracin que representa la
cabal ejecucin del propsito, pero tambin a la prudente invitacin que extendemos,
referida a la mesura del ejercicio, en afn de mantener inclume la idea de la informalidad
y, por sobre todo, de la flexibilidad que debe caracterizar al proceder instructor.
Es que, probablemente, una de las mayores ventajas del nuevo sistema la representa la
posibilidad de reaccionar de forma diversa en funcin de las peculiaridades de cada caso y
cada sujeto. Esta constituye la principal riqueza del nuevo orden procesal penal: abogados
especializados que, acatando un necesario principio de legalidad, actuarn humanizando
y, por ende, garantizando el procedimiento, pero teniendo siempre en vista la eficiencia de
su gestin.
50 instrucciones, de las impartidas por la Fiscala Nacional, nos entrega hoy la Editorial
Jurdica de Chile; en extenso contenido regulador que podramos caracterizar como
comentarista, pedaggico e instructor.
Quiero significar de este modo que los dos volmenes que contienen las instrucciones van
mucho ms all de generales indicaciones de comportamiento, en los trminos previstos
por la ley orgnica: se trata de comentarios, anlisis y reflexiones penales y procesal
penales, enriquecedoras del siempre menguado debate jurdico nacional.
Las Instrucciones podran bien conformar un extenso volumen procesal penal en el que
confluyen, provechosamente, visiones procesalistas y penalistas de la nueva realidad
normativa nacional.
Con todo, si nos viramos en la necesidad de encasillarlas, posiblemente deberamos
distinguir:
a) Instrucciones de funcionamiento interno del Ministerio Pblico
Se incluyen en stas, normas sobre administracin, organizacin, competencia y
funcionamiento del servicio. Cito los instructivos sobre competencia territorial de los
fiscales, sobre relaciones entre fiscales y jueces, sobre requerimiento de antecedentes a
Gendarmera y al Servicio de Registro Civil e Identificacin.
b) Instrucciones de anlisis de normas penales
Se encontrarn en algunas de estas instrucciones ilustrados comentarios de dogmtica
penal aplicados a nuestra legislacin, aportes claramente encaminados a complementar el
acervo jurdico-penal de los fiscales, como acontece con el instructivo N 10, referido a
delitos cometidos por empleados pblicos, en el que se comenta desfavorablemente
alguna reciente jurisprudencia de la Corte Suprema, que, juzgando a un fiscal de la
EMPREMAR, concluy que no se trataba de un empleado pblico, restringiendo la
interpretacin del artculo 260 del Cdigo Penal desmesuradamente.
Se enriquece el instructivo con interpretaciones referidas a los elementos subjetivos del
tipo y al elemento perjuicio, que bien podramos encontrar en un libro de Derecho Penal.
En la misma tnica aparece el instructivo 45, sobre delitos cometidos en o con
instrumentos mercantiles y que desglosa la situacin del llamado giro doloso de cheques y
la problemtica penal que provoca en relacin al momento de efectiva comisin del delito.
El 24, sobre la investigacin de delitos de defraudacin contenidos en el Cdigo Penal.

El N 30, sobre tipificacin e investigacin de delitos de hurto y robo, otro verdadero

resumen dogmtico penal de calidad, profundidad y utilidad remarcables y, finalmente, en
lo que me parece el paradigmtico, habremos de citar al instructivo N 16, sobre delitos
previstos en la ley 19.366, que, segn se expone, fue preparado por la Unidad
Especializada de Trfico Ilcito de Drogas y Sustancias Estupefacientes y demuestra la
riqueza del trabajo en equipo que se desarrolla en el Ministerio Pblico.
Este ltimo trabajo, apoyado en citas de autores nacionales y extranjeros y en sentencias
tambin de tribunales de diversos pases, me parece especialmente relevante.
c) Instrucciones que contienen exgesis y sistematizacin de normas del Cdigo Procesal
Penal
Esta categora es la ms numerosa de las que estn presentes en los volmenes: con
sentido verdaderamente didctico, se desglosan las instituciones procesales para
explicarlas, detallarlas y comentarlas, facilitando, ms que su aplicacin, su comprensin
por los operadores.
Esta caracterstica que destaco, es la que realmente identifica a los volmenes y los
proyecta en una perspectiva que trasciende, con largueza, el mbito de su destino
originario: no se trata, entonces, de material del que slo puedan reportar provecho los
fiscales del Ministerio Pblico. Por el contrario, de la adecuada sistematizacin y desarrollo
institucional, se beneficiar la cultura jurdica nacional que recibe este provechoso aporte
de creacin jurdica.
d) Creo conveniente destacar una cuarta categora que, paradjicamente, no constituye,
en esencia, una categora autnoma
Me refiero a comentarios y conclusiones que encontramos en distintos instructivos -de all
que en esencia no se trate de una nica categora-, por los cuales se cumple un
inescapable deber de todo operador jurdico: el tomar partido ante encrucijadas o silencios
normativos.
Comento, entonces, conclusiones referidas a situaciones que propone el nuevo Cdigo
Procesal Penal, que, desde la ptica de un principalsimo protagonista del nuevo sistema
procesal penal, el Ministerio Pblico, se proponen a la consideracin de la comunidad
jurdica.
Al iniciar estos comentarios, adelanto que en la lectura de temas jurdicos lo habitual es
que llame nuestra atencin aquello que difiere de nuestro pensamiento y que, por el
contrario, todo cuanto a l se conforme nos pase menos advertido, quizs porque nos
parece lgico o normal.
Coincidencias de pensamiento en las ms de 800 pginas que conforman los volmenes
que se nos presentan, tengo por doquier. En general traigo a esta exposicin las
cuestiones que me han parecido discutibles o, simplemente, aquellas con cuyo criterio
inspirador o decisin final no concuerdo.
En aras de la justicia, agrego que he encontrado planteados problemas o situaciones
jurdico-prcticas sobre los que nunca antes me detuve a reflexionar, todo lo cual sin duda
me ha enriquecido enormemente.
1) La primera cuestin -primera no slo por su ubicacin abriendo los volmenes, sino
tambin por su trascendencia- viene dada por un especfico tema de inicio del proceso
penal: se trata de los delitos cometidos contra menores de edad.
Como se sabe, una caracterstica del nuevo ordenamiento procedimental es que se
elimin la accin pblica popular, de forma que ya no ser posible que cualquiera persona
capaz, y sin ms exigencia que constituir una fianza de calumnia, deduzca querella por
hechos delictuosos que no la afectan.
Esta limitante no excluye la tradicional clasificacin en acciones penales pblicas y
privadas, caracterizadas estas ltimas porque slo admiten ejercicio por las vctimas de
los delitos y no por el Ministerio Pblico -rgano constitucionalmente llamado a tal
ejercicio- ni por otras personas, a diferencia de las primeras que, por el contrario, pueden

ser ejercidas por el Ministerio Pblico y por otras personas a las que la ley expresamente
autorice.
La diferencia entre ambas acciones, adems, radica en el procedimiento al que se sujeta
su desarrollo, toda vez que la privada slo comienza por querella, porque el desistimiento
tiene efectos vinculantes; porque opera la sancin de abandono, como forma
extraordinaria de provocar el trmino del proceso penal, porque al Ministerio Pblico no le
es permitida intervencin, etc.
Pues bien, el instructivo N 1, que comento, analizando la norma que seala que "siempre
se concede accin penal pblica para la persecucin de los delitos cometidos contra
menores de edad", afirma que en estos delitos no tiene importancia determinar si el
querellante est o no ofendido por el delito y concluye que "cualquier persona puede
querellarse en estos delitos?" conclusin que se avala, interpretando el art 111, que se
refiere a delitos que afectan intereses sociales relevantes o de la colectividad en su
conjunto.
No comparto la conclusin: el Cdigo slo ha otorgado a los delitos contra menores de
edad la condicin de delitos de accin penal pblica, como ocurre, por ejemplo, con el
delito de robo. Esta calidad de la accin no la transforma en ACCION POPULAR.
Lo que el legislador quiso expresar es que, respecto de los menores de edad, no existen
delitos de accin penal privada o de accin penal pblica previa instancia particular. Todos
son de accin penal pblica, pero este hecho no autoriza a que terceros se querellen. Lo
que ocurre es que al proceso penal le pueda dar inicio la actividad del propio Ministerio
Pblico y que las caractersticas procedimentales de las acciones penales privadas que
cit son inaplicables?
2) Condicin de imputado
No aporto novedad alguna, cuando recuerdo que el eterno dilema de los sistemas
procesales penales radica en buscar equilibrios entre la eficacia investigadora y
sancionadora y la garanta que debe dispensarse a los sujetos, no slo a virtud de la
presuncin o principio de inocencia, sino, fundamentalmente, por respeto a su dignidad
humana.
La cuestin que, en general, para los juristas podr asumir aspectos tericos, cobra una
actualidad enorme en la prctica cotidiana del Ministerio Pblico.
Esta situacin explica que para el Ministerio Pblico determinar el modo y la oportunidad
en que las personas a las que se extiende una investigacin penal, tienen derecho a
intervenir en ella ejerciendo sus derechos, resulte primordial.
Como tantas ocasiones, en el anlisis jurdico, cabe diferenciar la situacin de lege ferenda
de aquella que es producto de lege data: la norma que queremos de la norma que
tenemos.
El MP distingue, en su Instructivo N 4, entre sujetos "afectados" por la investigacin y
sujetos "imputados", para concluir que slo puede otorgarse a una persona el rango de
imputado despus de formalizada la investigacin, ocasin a partir de la cual tiene
derecho a designar defensor y ste a intervenir en la investigacin y -cito textual- puede
"el juez de garanta ejercer un control ms intenso sobre la actividad de los fiscales y las
policas".
No es de la esencia que tenga un defensor obligatoriamente -se expresa-, aun cuando
puede recurrir al juez de garanta para la cautela de sus derechos fundamentales y
tambin puede solicitar a ese tribunal que se pida informe al fiscal sobre si existe
investigacin en su contra y se le fije un plazo para formalizarla.
La idea viene tomada del art. 186, conforme al cual "cualquier persona que se considerare
afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente podr pedir al
juez? etc.".
Sin embargo, la conclusin se estrella contra el categrico texto del art. 7 del Cdigo
Procesal Penal, que bajo el epgrafe de "calidad de imputado", establece que "las
facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y
otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se

atribuyere participacin en un hecho

procedimiento dirigido en su contra?

punible

desde

la

primera

actuacin

del

"Para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera
diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se
realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el MP o la polica, en la
que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible".
No menos hostil a la interpretacin es la Ley de Defensa Penal Pblica que contiene textos
semejantes.
En mi opinin no es posible establecer estimar que la condicin de imputado la otorga la
formalizacin de la investigacin.
Lo que ocurre es que, en relacin a una investigacin en marcha, ser preciso diferenciar
dos tipos de elementos:
a) Elementos objetivos, traducidos en la efectiva realizacin de trabajos o actividades
investigativas de un delito, labores que pueden consistir en la recopilacin de informacin,
estudio de antecedentes, anlisis de textos legales y de sus interpretaciones doctrinarias
o jurisprudenciales; y
b) Elementos subjetivos, conformados por la atribucin que alguna persona hiciere al
sujeto de que se trata de tener responsabilidad en el hecho. Esta atribucin de
responsabilidad puede venir dada por una denuncia de particulares, por la actividad
policial oficiosa, por la querella o por la actividad del propio fiscal.
No se es imputado en tanto no se es objeto de una manifestacin por la que un tercero
nos atribuye responsabilidad penal en un suceso.
Insisto en que se requiere una expresin de connotacin penalmente valrica: as, no ser
imputado el sujeto a quien se dice haberse encontrado en el lugar en que se cometi un
homicidio, porque claramente la referencia se puede haber hecho en condicin de testigo.
Si se investiga un delito de trfico de estupefacientes, nadie tendr derecho a ejercer las
facultades que las leyes confieren a los imputados, en tanto que, como producto de la
tarea esclarecedora, no se emita formal o informalmente, pblica o privadamente, al
interior de las organizaciones investigadoras jurisdiccionales o policiales, un juicio de
participacin en los hechos.
Me parece entonces que la circunstancia de encontrarse una investigacin en desarrollo
no autoriza, como anticip, a cualquiera para presentarse invocando el derecho a ejercer
facultades de defensa, si no existe la imputacin.
Es la unin de las dos circunstancias: la objetiva, traducida en que se realicen actividades
de investigacin penal, y la subjetiva, traducida en el cargo formal o infomal que a una
persona determinada se formula, lo que confiere la condicin de imputado y que
constituye la calidad exigida para el ejercicio de los derechos.
Lo que el Instructivo denomina "la limitacin de potestades del fiscal", traducida en el
acceso a registros de investigacin que debe autorizarse al imputado, no ocurre, entonces,
a partir de la formalizacin de la investigacin, sino muchsimo antes. Cuestin diversa es
que, si en los hechos este estatuto se demuestra excesivo, pueda estudiarse su
modificacin futura.
3) Formalizacin de la investigacin
Expreso mi total asentimiento al modo como se instruye a los fiscales en torno a la
formalizacin de la investigacin:
Esta constituye una expresin de voluntad del rgano pblico de la persecucin penal al
amparo de su autonoma constitucional, sin que quepa a los jueces facultades para
autorizarla, calificarla o desconocerla.
No cabe, en contra de la formalizacin, otra impugnacin que la que se verifica al interior
del MP por causa de arbitrariedad del comportamiento del fiscal, sin que bajo condicin
alguna pueda, como bien se seala, admitirse un reclamo ante el juez de garanta.

4) Audiencias ante el juez de garanta

Se seala en los instructivos que es opinin del MP que el juez de garanta slo puede citar
a audiencias en los casos en que la ley expresamente lo faculta, disintindose as de
opiniones contrarias.
Concuerdo con el MP:
1) En primer trmino, porque conforme al art. 19 N 3 de la Constitucin, las sentencias de
los rganos que ejercen jurisdiccin deben fundarse siempre en un proceso previo
LEGALMENTE tramitado, esto es, sustanciado al modo que seala la ley, idea que se
complementa con la tarea impuesta al LEGISLADOR de establecer las garantas de un
procedimiento racional y justo. Es el principio de la legalidad en toda su dimensin que se
opone al que en doctrina denominamos "principio de libertad de formas";
2) En segundo trmino porque el art. 14 del C.O.T. impone a los jueces de garanta la
proteccin de los derechos del imputado y dems intervinientes DE ACUERDO A LA LEY
PROCESAL PENAL, esto es, siguiendo sus parmetros reguladores;
3) Finalmente, me anima una razn de equilibrio y mesura: entender la idea de forma
diferente dejara a los fiscales y a los defensores expuestos a excesos en que podran
incurrir algunos jueces que olvidando su papel se transformaran en sujetos activos del
nuevo proceso penal.
5) Puede pedirse procedimiento abreviado en la audiencia de formalizacin?
El MP se inclina por la negativa, pero si el art. 235 permite en tal audiencia pedir juicio oral
inmediato, el intrprete se siente inclinado a estimar que tambin se podr algo de menor
relevancia como el procedimiento abreviado?
Convengamos que, como tantas, es sta una cuestin discutible.
6) Una aguda lectura permite al MP estimar que ante los jueces de garanta opera la regla
general de competencia de la radicacin, que como en el texto se recuerda con acierto no
ha sido alterada en las reformas. Estimamos -se lee en los volmenes- que una vez
radicado el asunto ante un determinado juez de garanta o ante una determinada sala del
tribunal oral en lo penal.
A nadie escapar la trascedencia de las conclusiones que pueden extraerse de este tema:
establecer si ha operado o no la radicacin respecto de un juez de garanta, con la
consiguiente suerte para las actuaciones posteriores es relevante.
En ese sentido quiero argumentar como sigue: de acuerdo al art. 109 del C.O.T. la
radicacin tiene lugar "ante tribunal competente".
El art. 5 incluye dentro de los que como tribunales ordinarios integran el Poder Judicial, a
los juzgados de garanta y no a los jueces.
A su turno el nuevo art. 14 del mismo Cdigo ubicado en un Prrafo que lleva por ttulo
"De los juzgados de garanta", precepta que "los juzgados de garanta estarn
conformados por uno o ms jueces con competencias en un mismo territorio jurisdiccional
que actan y resuelven unipersonalmente?", agregndose que la distribucin de las
causas entre los jueces de garanta se efectuar de acuerdo a un procedimiento objetivo y
general, anualmente aprobado por el comit de jueces?
Si la radicacin consiste, a la postre, en la prohibicin de extraer de la competencia de un
tribunal el conocimiento que la ley le ha entregado y la distribucin de las causas entre los
jueces no la hace la ley sino un acuerdo interno que aprueba el comit de jueces, me
parece que la radicacin se producir respecto del juzgado de garanta de que se trate y
que, en relacin al juez de garanta mismo, no habr tal radicacin sino una mera
asignacin de trabajo, siempre bajo el alero del mismo juzgado.
Invitado a repensar la materia por el agudo anlisis del MP, propongo esta respuesta
alternativa.

7) Coincido plenamente con la idea de que no es necesario citar personalmente a las

personas para que deban concurrir a las oficinas del MP. No puede olvidarse que no se
trata de notificaciones judiciales sino de convocatorias ante un rgano que no ejerce
funciones jurisdiccionales y que adems procede informalmente.
8) Igualmente adhiero a la idea de que el imputado est obligado a comparecer ante el MP
sin perjuicio del derecho que tiene a no declarar.
9) Sentido de la cautela de garantas
Justificando la facultad que el art. 186 confiere al juez para fijar un plazo para la
formalizacin de la investigacin, los instructivos invocan la cautela de garantas del art.
10.
La cuestin no es balad: siendo efectivo el criterio garantista del nuevo Cdigo y la
necesidad y conveniencia de interpretar las normas en funcin de la garanta que se
otorga, me parece necesario consignar que la institucin del art. 10 est referida,
especficamente, aunque no resulte del texto del modo tan categrico como lo planteo, a
circunstancias personales del imputado y que las atribuciones que se confieren al juez,
bajo circunstancia alguna pueden vulnerar la exclusividad que para la investigacin le
confa al MP la Constitucin Poltica.
10) Oposicin del imputado a la aplicacin prctica del procedimiento simplificado, para
simples delitos respecto de los cuales se pida por el MP una penalidad inferior a reclusin
o presidio menor en grado mnimo.
A propsito de este punto, los instructivos contienen cuestiones de gran importancia:
desde luego, el debate en torno a si la peticin de pena por el fiscal limita las potestades
sancionatorias del juez o tribunal. La negativa me parece ms que evidente y, entre
muchas otras razones, tambin la del texto es decisiva. La regla slo aparece en el
procedimiento abreviado, constituyendo un incentivo para la negociacin procedimental.
Consignada expresamente, aparece evidente que ella constituye una cuestin de
excepcin y no la regla general.
En cuanto al tema mismo planteado, adhiero a la posibilidad de que el imputado exija su
derecho a un juicio oral y pblico.
11) El abandono del recurso por falta de comparecencia.
Analizando el art. 358 del Cdigo, el instructivo se pregunta por el sentido de la sancin
que se apareja a la falta de comparecencia de un recurrente a la audiencia en que se
conocer y fallar el recurso.
El abandono es una institucin que se invoca en relacin a la defensa, a la querella, etc., y
la declaracin de abandono de la querella impedir ejercer los derechos que en esa
calidad confiere el Cdigo, dispone el art. 120.
Pues bien, el abandono del recurso impide al recurrente ejercer los derechos que, en tal
virtud -la de recurrente- le son reconocidos y el primero de los derechos de un recurrente
es el de instar por que el recurso se acoja, sustentndolo. Sin quien sostenga el recurso en
un sistema acusatorio, no es posible al tribunal conocerlo y fallarlo. A la larga, entonces, el
abandono es la terminacin anormal del recurso.
12) Medidas para mejor resolver en la apelacin
A propsito de este enunciado, me parece conveniente formular dos reflexiones:
a) la primera en torno a la afirmacin que se contiene en los instructivos, tratndose de
recursos, en el sentido de que al nuevo sistema procesal penal se le aplica
supletoriamente el Cdigo de Procedimiento Civil (t. I, pg. 373).
La afirmacin no es correcta; lo que el art. 52 dispone es que son aplicables las
"Disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del C. de P. Civil" solamente. Es
efectivo que all est el art. 3 pero la frmula empleada en este Cdigo definitivamente
no es la misma que la del art. 43 del C. de Procedimiento Penal.

b) La segunda es que siendo aplicables a los recursos las reglas del juicio oral, en el que
no se otorga iniciativa probatoria alguna para la produccin de pruebas al tribunal de
juicio oral, no es posible, definitivamente, que la Corte decrete medidas para mejor
resolver. En las Actas de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, se dej expresa constancia de que el estatuto supletorio de los recursos no
era el C.P.C., sino el juicio oral del mismo Cdigo Procesal Penal.
13) En materia de recurso de nulidad, los volmenes se preguntan por el efecto que
tendra la falta del defensor en la audiencia del recurso y establecido que si se tratare de
un recurso que l hubiere interpuesto, lo que provoca el abandono del recurso por normas
generales sobre la materia, me parece que si el recurso lo interpuso otro de los
intervinientes, la ausencia no tendr consecuencia para la validez de lo que se verifique.
Con acierto se apunta a que la sentencia de reemplazo es una situacin extremadamente
excepcional, que slo tendr lugar a favor del imputado y que el sentido del recurso es EN
GENERAL, que si se acoge, SE VERIFIQUE UN NUEVO JUICIO.
14) A propsito de la medida cautelar de prohibicin a personas de salir del pas, se ha
detectado, con acierto, una suerte de indefinicin legal para los casos en que no se haya
formalizado la investigacin, toda vez que el art. 155 autoriza al juez para decretar las
medidas cautelares, formalizada que sea dicha investigacin.
15) En relacin a un tema vinculado a los acuerdos reparatorios, tengo una discrepancia
clara: analizando el art. 241, que declara que existir inters pblico prevalente en la
continuacin de la investigacin penal cuando el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular, se afirma
que se trata de la reincidencia especfica, esto es, haber sido el imputado condenado
anteriormente por delitos de la misma especie?
La situacin es distinta: NO SE REQUIERE de condenas anteriores, porque si el sujeto ha
celebrado ya varios acuerdos reparatorios por hechos semejantes, no tendr condenas a
su haber.
Lo que la norma persigue evitar es que un sujeto haga de los acuerdos reparatorios un
negocio habitual, de forma que los fiscales, para oponerse a la celebracin del nuevo
acuerdo, se basarn en la informacin que proporciona el Registro de Acuerdos
Reparatorios y no el certificado de antecedentes penales.
En fin, he venido comentando los primeros dos volmenes de instrucciones del Ministerio
Pblico. Concluyo estos comentarios extendiendo un juicio de admiracin y congratulacin
por el trabajo con cuya presentacin se me ha honrado y reiterando la certeza que me
anima, en torno a que, en el futuro, la dictacin de estas Instrucciones se ajustar a
reconocidas pautas de mesura para mantener -como expres a los inicios- inclume la
idea de la informalidad y, por sobre todo, de la flexibilidad que debe caracterizar al
proceder instructor.