Universidade Federal do Par

Instituto de Cincias Jurdicas

Programa de Ps-Graduao em Direito

Anlise das decises proferidas

nos autos da ADI n 1351-1 e da
ADPF n 144 julgadas perante o
Supremo
apresentado

Tribunal

Federal,

como

requisito

parcial para obteno de crditos

no programa de ps-graduao
em Direito.
Disciplina: Direitos Fundamentais
Professor: Dr. Antnio Maus

Breno Baa Magalhes

Ricardo Nasser Sefer

Belm PA
Junho/2009

1. RESUMO DO CASO (ADI 1351-1).

Trata-se da anlise do voto do Ministro Marco Aurlio Melo no
autos da ADI 1351-3, ajuizada originariamente pelo Partido Democrtico
Trabalhista PDT, Partido Comunista do Brasil PC do B, o Partido
Socialista Brasileiro PSB e pelo Partido Verde PV em face do Presidente
da Repblica e do Congresso Nacional, enquanto responsveis pela
formulao e promulgao da Lei ordinria n 9.096 de 19 de setembro de
1995.
Neste caso, o julgamento foi realizado em conjunto com a ADI
1354-8 proposta pelo Partido Social Cristo PSC, na qual tambm foram
admitidos como interessados o Partido Popular Socialista PPS e o Partido
Socialismo e Liberdade PSOL.
Em suma, a questo est em verificar a constitucionalidade de
preceito de lei que se props a regulamentar o contedo da expresso
carter nacional contida no art. 17, I da Constituio Federal1.
A controvrsia foi provocada pela disposio contida no art. 13
da

referida

legislao

infraconstitucional

que

prescreve

requisitos

supostamente desproporcionais e no previstos nvel constitucional para

que seja garantido o direito ao funcionamento parlamentar dos partidos
polticos, a saber: obteno de apoio de, no mnimo, cinco por cento dos
votos apurados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo
menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total de
cada um deles.
O ajuizamento da ao ocorreu ainda no ano de 1995, em
28/09/1995, entretanto tramitou por longos anos sem que uma deciso fosse
proferida, isto principalmente em face da modulao dos efeitos da
disposio legal prevista nos art. 56 e 572 das Disposies Finais e

1

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados
a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
2
Art. 56. No perodo entre a data da publicao desta Lei e o incio da prxima legislatura,
ser observado o seguinte:
I - fica assegurado o direito ao funcionamento parlamentar na Cmara dos Deputados

Transitrias da Lei n 9.096/95. Assim, somente a partir da legislatura iniciada

em 2007 os artigos atacados pela ADI passariam a viger com sua plena
eficcia.
Importante dizer que o pleno funcionamento garantido apenas
com o cumprimento das condies do art. 13 da Lei n 9096/95, na verdade,
cria diferenas que os autores da ao entenderam como desproporcionais
de tratamento entre as agremiaes, as quais certamente inviabilizariam o
funcionamento destas.
Como exemplos desta diferena, formulados o seguinte quadro:

CUMPREM A CLSULA DE BARREIRA

NO CUMPREM A CLUSULA DE BARREIRA

Direito ao rateio de 99% dos valores Rateio, em conjunto com todos os

do fundo partidrio. (art. 41, II)

partidos, inclusive os cumpridores da

ao partido que tenha elegido e mantenha filiados, no mnimo, trs representantes de
diferentes Estados;
II - a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados dispor sobre o funcionamento da
representao partidria conferida, nesse perodo, ao partido que possua representao
eleita ou filiada em nmero inferior ao disposto no inciso anterior;
III - ao partido que preencher as condies do inciso I assegurada a realizao anual
de um programa, em cadeia nacional, com a durao de dez minutos;
IV - ao partido com representante na Cmara dos Deputados desde o incio da Sesso
Legislativa de 1995, fica assegurada a realizao de um programa em cadeia nacional em
cada semestre, com a durao de cinco minutos, no cumulativos com o tempo previsto no
inciso III;
Art. 57. No perodo entre o incio da prxima Legislatura e a proclamao dos resultados da
segunda eleio geral subseqente para a Cmara dos Deputados, ser observado o
seguinte:
I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro definitivo de seus
estatutos no Tribunal Superior Eleitoral at a data da publicao desta Lei que, a partir de
sua fundao tenha concorrido ou venha a concorrer s eleies gerais para a Cmara dos
Deputados, elegendo representante em duas eleies consecutivas:
a) na Cmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em, no mnimo, cinco
Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no Pas, no computados os brancos e
os nulos;
b) nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores, toda vez que, atendida
a exigncia do inciso anterior, eleger representante para a respectiva Casa e obtiver um total
de um por cento dos votos apurados na Circunscrio, no computados os brancos e os
nulos;
III - assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas, no que couber, as
disposies do Ttulo IV:
a) a realizao de um programa, em cadeia nacional, com durao de dez minutos por
semestre;
b) a utilizao do tempo total de vinte minutos por semestre em inseres de trinta
segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual tempo nas emissoras dos Estados
onde hajam atendido ao disposto no inciso I, b.

4
clusula de barreira, do 1% restante
do fundo partidrio. (art. 41, I)

Direito a propaganda de TV com um Direito

(dois)

minutos

de

programa em rede nacional e outro propaganda de TV somente em

em rede estadual, em cada semestre, cadeia nacional, por semestre. (art.
como durao de 20 (vinte) minutos 48)
cada, gozando ainda do direito a
inseres de trinta segundo ou um
minuto perfazendo um total de 40
(quarenta) minutos. (Art. 49)

Assim, foi em face das disparidades citadas acima, as quais, na

viso dos autores tornariam invivel a sobrevivncia de um partido fora das
condies citadas no art. 13, que estes propuseram as Aes Diretas de
Inconstitucionalidade.
2. DISPOSIOES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.
A principal disposio constitucional envolvida no julgamento
est presente no art. 17, I da CF/88, j transcrita anteriormente,
especialmente no tocante expresso carter nacional enquanto
pressuposto para o funcionamento regular do partidos polticos.
Como
interpretativo

delicado

disposio
e

constitucional

certamente

atinente

possui
a

um

outras

contedo

disposies

constitucionais que tutelam direitos fundamentais, conveniente que a sua

interpretao e, por conseguinte, a sua regulamentao seja feita luz
destes.
Foi exatamente em face da violao de diversos direitos
constitucionalmente assegurados que o dispositivo legal passou a ser
contestado, a saber:

5
[1]

Regime

democrtico,

pluripartidarismo

direitos

fundamentais da pessoa humana (art. 17, caput da CF3);

[2]

o princpio da razoabilidade na estipulao das exigncias

legais que regulamentam o art. 17, I da CF (implcito no texto constitucional e

recentemente positivado atravs do art. 5, LXXVIII da CF);
[3] Pluralismo poltico (art. 1, V da CF4)
[4] Poder que emana do povo necessita de respaldo de partido
poltico (art. 1, nico da CF5);
[5] nfase da Carta Constitucional s minorias (art. 58, 1 da
CF6);
[6] Atentado ao Estado democrtico de Direito quando no se
considera e respeita os direitos das minorias (art. 1, caput da CF7).
a partir do contraponto entre as normas constitucionais
supracitadas que a discusso se desenvolve e a valorao de princpios e
direitos fundamentais realizada.
3. DISPOSIOES LEGAS PERTINENTES.
Quanto s disposies legais pertinentes ao tema, temos que a
declarao de inconstitucionalidade foi requerido em face de diversos
dispositivos da Lei n 9.096/95.
Entretanto, o motivo principal desta est na disposio do art.
13 da Lei n 9096/95, regra que regulamenta de forma direta a imposio do

3

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados
a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
4
V - o pluralismo poltico
5
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
6
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de
que resultar sua criao.
1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel,
a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da
respectiva Casa.
7
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:

partido poltico necessitar de abrangncia nacional para que sejam

garantidas plenas condies para o seu funcionamento.
Por arrastamento e por prpria inferncia lgica, os demais
dispositivos do mesmo diploma que fazem referncia quele primeiro
tambm tiveram sua validade contestada, quais sejam: [1] art. 41, II; [2] art.
48; [3] art. 49; [4] art. 56, II e [5] art. 57, todos transcritos a seguir:
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data
do depsito a que se refere o 1 do artigo anterior, far a respectiva
distribuio aos rgos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes
critrios:
I - um por cento do total do Fundo Partidrio ser destacado para
entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos
registrados no Tribunal Superior Eleitoral;
II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidrio sero
distribudos aos partidos que tenham preenchido as condies do art. 13,
na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos
Deputados.
Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que no atenda
ao disposto no art. 13 tem assegurada a realizao de um programa em
cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de dois minutos.
Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado:
I - a realizao de um programa, em cadeia nacional e de um
programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a durao de vinte
minutos cada;
II - a utilizao do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para
inseres de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual
tempo nas emissoras estaduais.
Art. 56. No perodo entre a data da publicao desta Lei e o incio da
prxima legislatura, ser observado o seguinte:
II - a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados dispor sobre o
funcionamento da representao partidria conferida, nesse perodo, ao
partido que possua representao eleita ou filiada em nmero inferior ao
disposto no inciso anterior;
Art. 57. No perodo entre o incio da prxima Legislatura e a proclamao

7
dos resultados da segunda eleio geral subseqente para a Cmara dos
Deputados, ser observado o seguinte:
I - direito a funcionamento parlamentar ao partido com registro
definitivo de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral at a data da
publicao desta Lei que, a partir de sua fundao tenha concorrido ou
venha a concorrer s eleies gerais para a Cmara dos Deputados,
elegendo representante em duas eleies consecutivas:
a) na Cmara dos Deputados, toda vez que eleger representante em,
no mnimo, cinco Estados e obtiver um por cento dos votos apurados no
Pas, no computados os brancos e os nulos;
b) nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores, toda
vez que, atendida a exigncia do inciso anterior, eleger representante para
a respectiva Casa e obtiver um total de um por cento dos votos apurados
na Circunscrio, no computados os brancos e os nulos;
III - assegurada, aos Partidos a que se refere o inciso I, observadas,
no que couber, as disposies do Ttulo IV:
a) a realizao de um programa, em cadeia nacional, com durao de
dez minutos por semestre;
b) a utilizao do tempo total de vinte minutos por semestre em
inseres de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais e de igual
tempo nas emissoras dos Estados onde hajam atendido ao disposto no
inciso I, b.

Eis as disposies legais relevantes.

4. EXPOSIO DOS ARGUMENTOS.
No tocante argumentao jurdica dos Ministros, das partes e
do Ministrio Pblico, conveniente dividi-las como medida didtica.
4.1. ARGUMENTOS DOS AUTORES.
No entendimento dos partidos polticos autores, o princpio da
igualdade previsto no art. 5 da CF, quando interpretado em conjunto com a
disposio do art. 17 da CF, que trata da autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento, transparece o entendimento que a
Carta Constitucional em momento algum pretendeu criar diferentes

categorias entre as agremiaes partidrias, no podendo o legislador

infraconstitucional faz-lo, isto porque a criao de normas dspares entre
iguais seria inconstitucional.
Alm disso, tambm aduzem os autores que o registro definitivo
dos partidos polticos perante o Tribunal Superior Eleitoral os colocaria em
situao de igualdade de condies perante a lei, assegurando-lhes o direito
adquirido atravs de ato jurdico perfeito de registro naquele Tribunal.
Outros argumentos articulados pelos autores tambm merecem
destaque, como caso da invocao do pluralismo poltico, da necessidade
do partido poltico como meio para que o povo exera seu poder e da
legitimidade dos partidos com apenas um representante no Congresso
Nacional para a propositura de ADI e Mandado de Segurana Coletivo.
Importante ainda ressaltar, a referncia feita na petio inicial ao
sistema partidrio previsto na Constituio de 1988 enquanto resultado de
uma clara opo pela liberdade e autonomia partidria, revelando assim a
importncia destas instituies para a ordem democrtica brasileira.
Ademais, em outra passagem relevante da pea inaugural, os
autores fazem referncia evoluo constitucional das restries ao
funcionamento
constitucional

dos
de

partidos

1988

polticos,

remonta

quela

asseverando
vigente

em

que

ordem

1946,

ambas

democrticas, marcadas pelo pluripartidarismo e pela garantia dos direitos

fundamentais do homem, razo pela qual estabeleceram restries mnimas
para a criao dos partidos polticos.
Enquanto isso, a Constituio de 1967, bem como a emenda
01/1969, transpareciam o Estado de Exceo vivido na poca do regime
militar, em que exigncia de altos montantes de votos em diferentes Estados
da federao serviam justificar a limitao liberdade de manifestao e do
controle pelo povo.
Finalmente, os autores sustentam que a exigncia legal no
razovel pois utilizada para cercear a liberdade e o pluralismo partidrio nos
parlamentos federal, estadual e municipal.
4.2. ARGUMENTOS DOS RUS E DO MINISTRIO PBLICO.

9
Regularmente intimadas, as autoridades apontadas no plo

passivo da ao, bem como o Ministrio Pblico se manifestaram nos

seguintes termos:
[1] Advogado-Geral da Unio: pugnou pela improcedncia do
pedido, sob o entendimento que as limitaes impostas pelo art. 13 estariam
em consonncia com a adequao da lei ordinria para disciplinar o carter
nacional previsto no inciso I do art. 17 do texto constitucional. Sustentou
ainda que o carter nacional conceituado no art. 7, 1 da lei diz respeito
somente ao momento do registro do partido no TSE, diferente da previso do
art. 13 que possui natureza peridica. Por fim, defende que o princpio da
plenitude partidria resguarda somente a existncia de partidos autnticos,
ou seja, aqueles que se amparam em parcela razovel da populao;
[2] Procurador-Geral da Repblica: sustentou que a criao de
partidos, apesar de livre, no ilimitada, isto em face do requisito do carter
nacional, o qual, sob sua tica, pode ser regulamentado por lei ordinria.
Aduziu ainda que os dispositivos obedecem o princpio da isonomia
partidria, eis que distribuem o rateio do fundo partidrio e o tempo de
televiso conforme a proporo do partido;
[3] Congresso Nacional: argiu a constitucionalidade dos
dispositivos impugnados, sem que os fundamentos de sua manifestao
tenham sido transcritos no acrdo ou em qualquer outro meio pesquisado.
4.3. ARGUMENTOS DO VOTO DO RELATOR.
Na formulao de seus argumentos, o Ministro Marco Aurlio
articula-os inicialmente de forma a ressaltar de forma clara as exigncias
previstas no art. 13 da Lei n 9096/95, quais sejam: cinco por cento dos votos
vlidos para a Cmara dos Deputados considerada a votao em todo o
territrio nacional e ainda a distribuio deste percentual em pelo menos
nove estados, com, no mnimo dois por cento dentro de cada um destes.

10
Estabelecida esta premissa ftica, assevera que o legislador

ordinrio estipulou exigncias muito severas, as quais, tornariam o

funcionamento parlamentar praticamente neutralizado, ante a nfima
participao destes partidos no fundo partidrio e no tempo de propaganda
na TV.
Esta situao criaria uma dualidade de partidos, majoritrios e
minoritrios, a qual, em momento algum, foi prevista nvel constitucional.
Como forma de comprovar o rigor extremo, o Relator cita que
existiam 29 (vinte e nove) partidos registrados no TSE poca do julgamento
perante o STF, dentre os quais apenas 7 (sete) cumpriram os requisitos do
art. 13 nas eleies gerais de 2002.
De outra banda, o Ministro tambm entendeu que a ordem
constitucional de 1988, marcada pelos princpios do pluralismo poltico, do
pluripartidarismo e pela concentrao do poder nas mos do povo que o
exerce atravs de seus representantes eleitos, so fundamentos que vedam
a edio de legislao infraconstitucional que se proponha a direta ou
indiretamente a limitar tais direitos fundamentais.
Alm disso, tambm foi considerada pelo voto a nfase dada
pela Carta Magna ao respeito das minorias, como por exemplo na disposio
do art. 58, 1 da CF, razo pela qual estas no podem ter sua atuao
restringida por legislao infraconstitucional.
Neste particular, urge salientar que, no regime democrtico, a
proteo dos direitos individuais e das minorias pressupe o alcance do bemestar pblico, a partir da vontade da maioria, desde que respeitados os
direitos dos setores minoritrios.
Igualmente, seria incongruente admitir que um partido poltico
que eleja somente um representante no Congresso Nacional seja legitimado
a propositura de aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de
constitucionalidade, e no tenha seu funcionamento parlamentar garantido
em sua plenitude por no atender critrio mais rigoroso.
Na viso do Relator, surgiria como incongruente estabelecer a
necessidade do candidato ter, de incio, o aval do partido para ser candidato
e, em um segundo momento, aps eleito, ver sua agremiao com o
funcionamento seriamente reduzido.

11
Este argumento levou o Ministro a uma outra concluso. O

enxugamento do nmero de partidos ocorrer de forma automtica em face

da vontade do povo, de quem emana todo o poder, pois, se o partido no
eleger representante, conseqentemente no poder cogitar funcionamento
parlamentar.
Assim, o Ministro Marco Aurlio conclui afirmando que, no
Estado Democrtico de Direito, seria paradoxal no admitir e no acolher a
desigualdade, o direito de ser diferente.
4.4. DEMAIS MINISTROS.
Com relao ao posicionamento dos demais integrantes do STF
poca do julgamento, necessrio desde j esclarecer que a declarao
de inconstitucionalidade ainda que deferida unanimidade, contou a preciosa
contribuio de outros argumentos para reforar este entendimento.
Dentre eles, podemos citar:
[1] Ministro Gilmar Mendes: esclareceu que o modelo eleitoral
alemo prev uma clusula de barreira, a qual prescreve a necessidade do
partido obter pelo menos 5% (cinco por cento) dos votos vlidos para que
eleja representantes. No entender do Ministro esta seria uma clusula
razovel. Alm disso, os dispositivos questionados da lei brasileira
comprometem por completo o funcionamento parlamentar, clara violao do
princpio da proporcionalidade;
[2] Ministro Ricardo Lewandowski: centrou seus argumentos na
questo da ofensa ao pluralismo poltico, na ofensa garantia essencial da
democracia representativa, qual seja a de que as minorias tenham expresso
no plano poltico;
[3] Ministra Carmem Lcia: estabeleceu a importncia de se
garantir a expresso s minorias para que estas sejam a maioria de amanh,
isto como forma de assegurar o prprio pluralismo poltico. Ressaltou ainda
que o art. 14 da CF prescreve igual valorao ao voto de todos, disposio
que seria mitigada caso os representantes dos partidos da minoria no
tivessem seu funcionamento parlamentar garantido.

12

5. PRINCPIOS HERMENUTICOS.
J na parte que mais interessa para a compreenso dos
fundamentos da deciso e dos argumentos das partes, temos que de suma
relevncia analisar em quais concepes de Democracia e de Pluralismo
foram fundadas cada uma das posies. A partir de ento, certamente ratio
decidendi que fundamentou o voto do Ministro Marco Aurlio Melo.
Assim, temos que os argumentos descritos pelo voto do Relator
nos conduzem a compreender a Democracia a partir de uma viso altamente
plural, em respeito sempre aos direitos e liberdade de manifestao das
minorias. Este entendimento encontrou ressonncia no s no voto do
Ministro Marco Aurlio, mas tambm no dos Ministros Eros Grau e Carmem
Lcia.
o conhecido princpio da justia material lecionado por Carl
Schmitt, que prescreve a igualdade de chances tanto para que a maioria
mantenha esta qualidade, quanto pra que a minoria tambm possa atingi-la,
isto de forma a respeitar e considerar opinies que, ainda que no
majoritrias sob a tica da matemtica, mas que podem oferecer grandes
contribuies para o sistema poltico, quando respeitadas e avaliadas sob
critrios tcnicos.
Esta concepo pluralista foi sabiamente associada aos
postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme muito bem
delineado pelo Min. Gilmar Mendes, que asseverou a influncia do Direito
Alemo para justificar que as exigncias referentes concretizao de
direitos fundamentais, como so o pluralismo poltico e o exerccio do poder
pelo povo, devem ser balizadas sob tais critrios, sob pena de exercer
influncia maior do que aquela constitucionalmente facultada.
Ainda de forma a atestar a importncia das minorias, o Relator
utiliza-se de exemplos fticos para demonstrar que a plenitude do pluralismo
e da democracia s podem ser alcanas quando respeitos os direitos destes
se manifestaram, tanto isto verdade que os prprios Vice-Presidente da
Repblica e o Presidente da Cmara dos Deputados so filiados a partidos

13

que no cumpriram a clusula de barreira nas eleies de 2002, mas que

exercem fundamental importncia nas discusses e decises polticas da
Repblica brasileira.
Sob outra tica, tambm infere-se a importncia conferida pela
deciso s conseqncias eventualmente advindas da manuteno dos
dispositivos legais analisados.
Se mantido e declarados constitucionais, os artigos da lei n
9096/95 provocariam srias distores e contradies dentro do prprio
sistema jurdico brasileiro, isto em virtude da prpria funo cumprida pelas
agremiaes partidrias.
Exemplo disso a imposio de simples representao no
Congresso Nacional para legitimar o partido poltico propositura de ADI e
ADCON, ao mesmo tempo este poderia estar com seu propaganda partidria
e com suas aes perante seus filiados totalmente comprometida pelo rigor
das limitaes impostas ante o no cumprimento da regra do art. 13.
Seria totalmente contraditrio e ilegtimo que um fosse
considerado pela lei como legitimado para contestar a constitucionalidade de
uma lei, mas que no pudesse executar e fazer valer o seu programa atravs
das aes polticas.
Desta feita, torna-se clara a preocupao do Supremo Tribunal
Federal em resguardar a coerncia do prprio ordenamento jurdico, isto de
forma a garantir a aplicao sensata dos seus princpios e fundamentos, em
respeito prpria segurana jurdica.
Outro rumo de argumentao adotado est na falta de
razoabilidade no destino descrito pelo legislador ordinrio para os partidos
que no cumprem a disposio do art. 13 da lei n 9096/95.
A restrio participao em apenas 1% (um por cento) dos
recursos do fundo partidrio, aliada limitao de apenas 2 (dois) minutos de
inseres televisivas exclusivamente em rede nacional certamente no
cumprem a funo de garantir a igualdade material entre os partidos
conforme a sua representatividade popular, mas sim termina por inviabilizar
completamente o funcionamento destas agremiaes.
Por outras palavras, ao invs de reduo proporcional da
participao do partido poltico no cenrio nacional, os dispositivos legais

14

terminaram por alterar a prpria Constituio que garante o pluripartidarismo,

isto por estipular nveis de participao muito prximos a zero indistintamente
entre todos os partidos excludos pela clusula de barreira, o que violaria no
s a proporcionalidade, mas a prpria igualdade material.
Assim, qualquer norma que no legitime o convvio harmnico e
produtivo entre maioria e minoria deve ser considerada uma afronta aos
postulados do Estado Democrtico de Direito.
6. CONCLUSO.
Ao desta anlise, algumas concluses e posicionamentos
pessoais tornam-se indispensveis. Critrios e orientaes de pensamento
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e das prprias partes da ADI
merecem uma profunda anlise para que da compreenso dos fundamentos
da jurisprudncia do Tribunal possamos extrair a forma pela qual os
dispositivos de nossa Constituio analtica devem ser interpretados.
Esta postura crtico-reflexiva sobre as decises em casos
paradigmticos julgados pelo STF exerce papel fundamental para que a
Corte oferea ao jurisdicionado a segurana jurdica comum a qualquer
Estado Democrtico de Direito, isto a partir do respeito aos motivos pelos
quais as decises so tomadas.
No caso em comento, chama a ateno a concepo da
Democracia utilizada como preceito a partir do qual a vontade da maioria
deve sim governar, mas sempre observado o respeito e a oportunidade da
minoria se manifestar, inclusive de forma a garantir que esta venha a se
tornar maioria caso o povo assim o queira.
Entretanto, existe outra questo nuclear para que cheguemos
concluso proferida nos autos da ADI. Esta a importncia dada pela Corte
aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, ambos enquanto
balizadores das exigncias formuladas nvel infraconstitucional para que
sejam

delimitadas

regulamentadas

alcance

das

disposies

constitucionais.
Fundado nesta orientao, o Ministro Marco Aurlio considerou
um verdadeiro atentado ao pluralismo poltico, bem como ao poder

15

titularizado pelo povo que o faz atravs de seus representantes eleitos, a

estipulao das severas regras contidas no art. 13 da Lei 9096/95.
No entender dos Ministros, o problema no est na restrio em
si, mas sim na forma pela qual foi feita, bem como em face das pesadas
conseqncias que traria ao ordenamento partidrio brasileiro, estas sim
consideradas inconstitucionais no julgamento.
De um lado, a Suprema Corte Brasileira considerou muito
restritiva a exigncia de obteno do apoio de, no mnimo, cinco por cento
dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em,
pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total
de cada um deles.
O resultado disso importaria em desconsiderar a vontade e os
direitos das minorias, as quais veriam seus representantes impossibilitados
de se abrigar em uma agremiao partidria com funcionamento regular.
De

outra

banda,

entendeu

igualmente

severas

desproporcionais a conseqncias provocadas a partir do no atingimento

das metas citadas acima, as quais, na prtica, terminariam por inviabilizar o
funcionamento parlamentar, ferindo o pluralismo poltico, a livre criao dos
partidos e o prprio regime democrtico.
Fundados

nestes

argumentos,

concordamos

com

interpretao do Supremo Tribunal Federal que o levou a declarar a

inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 9096/95 e dos demais dispositivos
impugnados por arrastamento, reputando ainda acertada a interpretao do
Relator no sentido de que somente tem direito ao funcionamento parlamentar
pelo as agremiaes que elegerem pelo menos um representante para o
Congresso Nacional.

16

1.

APRESENTAO DO CASO (ADPF n 144).

Trata-se

de

Argio

de

Descumprimento

de

Preceito

Fundamental n 144, da relatoria do Min. Celso de Mello, proposta pela

Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, a fim de declarar como no
recepcionada pela ordem constitucional vigente a partir da Emenda
Constitucional de Reviso n 04, que alterou o pargrafo nono do artigo 14 da
Constituio, parte das alneas d, e, g e h do inciso I, do art. 1 e parte
do art. 15, todos da Lei Complementar n 64/90, bem como da interpretao
dado pelo TSE ao citado preceito constitucional, na medida em que o
considerou no auto-aplicvel (Enunciado 13 da Smula do TSE).
Sustentou o autor que a lei complementar questionada no
poderia, de nenhuma maneira, encerrar todos os casos possveis em que um
candidato pudesse ser considerado inelegvel, levando em conta sua vida
pregressa. Argumenta o autor que no se limita, nesses casos, a questes
penais, mas a Constituio estaria a exigir a sua conduta moral e social ao
longo de sua vida. Nesse sentido, faz uma comparao aos artigos (art. 78 e
pargrafos) da Lei orgnica da magistratura, bem como a que rege outras
carreiras jurdicas, no intuito de demonstrar estas mesmas exigncias, no
dispondo sob elas mediante nenhuma espcie de rol, ainda que possa fazlo.
Portanto, como estas legislaes na estabelecem critrio
predeterminados, a interpretao do TSE de que o artigo constitucional no
seria auto-aplicvel seria descabida. Trataria, portanto, de norma de eficcia
plena e no, contida.
Quanto ao argumento da lei Complementar, argumenta que a
Lei Complementar, ao estabelecer a necessidade do trnsito em julgado das
decises penais, estaria a impedir que a Justia Eleitoral realize a sindicncia
de vida pregressa determinada, de eficcia plena, pela norma constitucional.
Desta forma, o entendimento do TSE deveria ser revisto, uma vez que a Lei
Complementar ora impugnada no teria levado em considerao o
prelecionado pela norma constitucional emendada.

17
Fundamenta, posteriormente, em questes tcnicas e prticas

que tornariam incuas as determinaes constitucionais, seja em face da

morosidade dos julgamentos feitos pelo judicirio, seja em funo das
reduzidas penas impostas aos eleitos que cometeram infraes eleitorais, ou
seja, a espera do trnsito em julgado da deciso impediria a Justia Eleitoral
de realizar sua funo Constitucional, qual seja: proceder investigao da
vida pregressa do candidato.
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a argio de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do voto do Relator.
Foram rejeitadas as pretenses deduzidas pela argente no que respeita s
alneas d, e, e h do inciso I do art. 1, e ao art. 15, todos da LC 64/90, ao
fundamento de que o postulado consagrador da garantia de inocncia irradia
os seus efeitos para alm dos limites dos processos penais de natureza
condenatria, impedindo, desse modo, que situaes processuais ainda no
definidas por sentenas transitadas em julgado provoquem, em decorrncia
das exigncias de probidade administrativa e de moralidade a que se refere o
9 do art. 14 da CF, na redao dada pela ECR 4/94, a inelegibilidade dos
cidados ou obstem candidaturas para mandatos eletivos. Asseverou-se que
estaria correto o entendimento do TSE no sentido de que a norma contida no
9 do art. 14 da CF, na redao que lhe deu a ECR 4/94, no autoaplicvel (Enunciado 13 da Smula do TSE), e que o Judicirio no pode,
sem ofensa ao princpio da diviso funcional do poder, substituir-se ao
legislador para, na ausncia da lei complementar exigida por esse preceito
constitucional, definir, por critrios prprios, os casos em que a vida
pregressa do candidato implicar inelegibilidade.
Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da
probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato eletivo
consubstancia medida da mais elevada importncia e significao para a vida
poltica do pas, e que o respeito a tais valores, cuja integridade h de ser
preservada, encontra-se presente na prpria LC 64/90, haja vista que esse
diploma legislativo, em prescries harmnicas com a CF, e com tais
preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de
idoneidade

moral,

condicionando,

entretanto,

reconhecimento

da

inelegibilidade ao trnsito em julgado das decises, no podendo o valor

18

constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte. Foram

vencidos nas votaes os Ministros Carlos Britto e Joaquim Barbosa que a
julgavam procedente.
2. DISPOSIES CONSTITUCIONAIS PERTINENTES.
Apesar de inmeras disposies constitucionais terem sido
suscitadas no decorrer dos debates, algumas so essenciais para o deslinde
da demanda. A primeira delas, sem dvidas, o pargrafo nono do artigo 14,
de acordo com a redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n
04/94, dispondo que:
Art. 14. 9. Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exerccio de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do
poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta.

A segunda norma constitucional mais importante para o caso

a que incorpora o princpio da presuno de inocncia, insculpida no inciso
LVII, do art. 5, in verbis:
Art. 5. LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria.

Alm destas duas normas, outras foram citadas pelos ministros e devem,
nesse momento, ser referenciadas. Ei-las:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos; I - a soberania; III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce

19
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituio.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para
todos, e, nos termos da lei, mediante: 1 - O alistamento
eleitoral e o voto so:

I - obrigatrios para os maiores de

dezoito anos.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a
nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos
polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na
circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a)
trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da
Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos
para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.
4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser
reeleitos para um nico perodo subseqente. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 16, de 1997)
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e
os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis
meses antes do pleito.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o
cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo
grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador
de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de
quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao
pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio.
10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a
Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da

20
diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder
econmico, corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em
segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se
temerria ou de manifesta m-f.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de: III - condenao criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios

obedecer

aos

princpios

de

legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm,

ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998).
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal
cabvel.
(...)
Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero: I - desde a
expedio do diploma:

a) firmar ou manter contrato com

pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica,

sociedade de economia mista ou empresa concessionria de
servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas
uniformes;

b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego

remunerado, inclusive os de que sejam demissveis "ad nutum",

nas entidades constantes da alnea anterior; II - desde a posse:
a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que
goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de
direito pblico, ou nela exercer funo remunerada; b) ocupar
cargo ou funo de que sejam demissveis "ad nutum", nas
entidades referidas no inciso I, "a"; c) patrocinar causa em que
seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso

21
I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato pblico
eletivo.
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador: I - que
infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo
anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatvel com
o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada
sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa
a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada; IV
- que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; V - quando
o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituio; VI - que sofrer condenao criminal em sentena
transitada em julgado.
1 - incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos
casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas
asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo
de vantagens indevidas.
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato
ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado
Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocao

da

respectiva

Mesa

ou

de

partido

poltico

representado no Congresso Nacional, assegurada ampla

defesa.
3 - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser
declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante
provocao de qualquer de seus membros, ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional, assegurada
ampla defesa.
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que
vise ou possa levar perda do mandato, nos termos deste
artigo, ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais de
que tratam os 2 e 3. (Includo pela Emenda Constitucional
de Reviso n 6, de 1994).
Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da
Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo
de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro,

22
em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do
mandato presidencial vigente. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 16, de 1997)
2 - Ser considerado eleito Presidente o candidato que,
registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta de
votos, no computados os em branco e os nulos.
3 - Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na
primeira votao, far-se- nova eleio em at vinte dias aps a
proclamao do resultado, concorrendo os dois candidatos mais
votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria
dos votos vlidos.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente
da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e,
especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre
exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da
Federao; III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e
sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na
administrao; VI - a lei oramentria;VII - o cumprimento das
leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei
especial,

que

estabelecer

as

normas

de

processo

julgamento.
Art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica,
por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes
penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade.

1.1.

Disposies Legais Pertinentes.

A matria aventada na presente ADPF diz respeito aos Direitos

Polticos. Dessa forma, as disposies infralegais pertinentes que so

mencionadas so, em sua totalidade, relacionadas matrias eleitoral, em

23

especial a Lei Complementar impugnada (LC n 64/90). Da mencionada lei

so citados os seguintes preceitos:
Art. 1 So inelegveis: I - para qualquer cargo:... d) os que
tenham contra sua pessoa representao julgada procedente
pela Justia Eleitoral, transitada em julgado, em processo de
apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a
eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem
como para as que se realizarem 3 (trs) anos seguintes; e) os
que forem condenados criminalmente, com sentena transitada
em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a
f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o
mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes
eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da
pena;... g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de
cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade
insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo
se a questo houver sido ou estiver sendo submetida
apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se
realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da
data da deciso; h) os detentores de cargo na administrao
pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou
a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado
em processo, com sentena transitada em julgado, para as
eleies que se realizarem nos 3 (trs) anos seguintes ao
trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no
cargo).
Art. 15. Transitada em julgado a deciso que declarar a
inelegibilidade do candidato, ser-lhe- negado registro, ou
cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se
j expedido).
Art. 23. O Tribunal formar sua convico pela livre apreciao
dos fatos pblicos e notrios, dos indcios e presunes e prova
produzida, atentando para circunstncias ou fatos, ainda que
no indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o
interesse pblico de lisura eleitoral.

24
Nesse mesmo contexto, outras leis eleitorais forma citadas

como suporte das indagaes dos ministros. Em seguida, transcrevem-se as

normas citadas:
Lei 9.504/97 - Art. 105. At o dia 5 de maro do ano da eleio,
o Tribunal Superior Eleitoral expedir todas as instrues
necessrias execuo desta Lei, ouvidos previamente, em
audincia pblica, os delegados dos partidos participantes do
pleito.
Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65). Art. 23 - Compete, ainda,
privativamente, ao Tribunal Superior: IX - expedir as instrues
que julgar convenientes execuo deste Cdigo.

Por fim, conforme o visto na apresentao do caso, tambm

so impugnadas as interpretaes feitas pelo Tribunal Superior Eleitoral
nessa controvrsia. As referidas linhas interpretativas esto solidificadas no
enunciado n 13 da smula de sua jurisprudncia dominante, redigida nos
seguintes termos:
No auto-aplicvel o 9o, art. 14, da Constituio, com a
redao da Emenda Constitucional de Reviso no 4/94.
(Publicada no DJ de 28, 29 e 30/10/96.)

3. EXPOSIO DOS ARGUMENTOS

3.1. Argumentos do Min. Ayres Britto.
Primeiramente, temos de ter em vista que as argumentaes do
Ministro Ayres Britto se destinam a demonstrar a insuficincia das previses
de inelegibilidade presentes na LC n 64/90. Dessa forma, caso a legislao
fosse considerada como violadora de preceitos fundamentais, caberia
Justia Eleitoral estabelecer os parmetros a serem considerados para que
um candidato pudesse ser considerado como dotado de uma escorreita vida
pregressa.
Em seguida, passamos a expor os argumentos principais
suscitados pelo ministro. Ayres Britto afirma que os institutos da elegibilidade

25

e da inelegibilidade esto presentes nas disposies relativas aos direitos

polticos. Tais direitos, complementa o ministro, dizem respeito participao
geral no processo de eleio de candidatos a cargo de representao
poltica. Os referidos direitos seriam titularizados, ora pelo eleitor, ora pelo
candidato. Dada sua importncia para o processo democrtico, so
considerados direitos fundamentais
Ainda que os direitos polticos subjetivos sejam considerados
fundamentais, gozam de um perfil normativo prprio. Ou seja, esto
submetidos a um regime jurdico inconfundvel com o regime de outros
direitos e garantias fundamentais, como os direitos individuais, coletivos ou
sociais.
O ministro lana mo do argumento de que os direitos
fundamentais se compartimentam em subsistemas diferenciados, uma vez
que se estruturam em funo de princpios constitucionais diferentes, afirma
que estes princpios aos quais os subsistemas de direitos fundamentais esto
atrelados estabelecem um vnculo funcional imediato com aqueles.

So

direitos que se vinculam com princpios constitucionais especficos e

particulares, que no necessariamente estruturam os demais. So direitos
que tem uma filosofia poltica diferente dos demais, que define, por essa
razo, suas finalidades, determinando, por conseguinte um nvel de
estreiteza maior destes direitos com alguns preceitos constitucionais.
Aponta o ministro que o bloco dos direitos e garantias
individuais e coletivos esto direcionais, centralmente, a concretizar o
principio da dignidade da pessoa humana, pois cuida do indivduo e de suas
atividades prprias e de suas relaes gregrias. Desta feita, visam a
proteger bens de personalidade individual e coletiva, em oponibilidade
pessoa jurdica estatal. Ou seja, so direitos ligados perspectiva liberal
formulado na revoluo francesa de direitos negativos.
Os direitos sociais, por sua vez, ainda que guardem um
elevado grau de vinculao com a dignidade da pessoa humana, atendem
mais especificamente na sua vinculao funcional ao primado dos valores de
concretizao do trabalho e da livre iniciativa.
J o subsistema de direitos polticos est mais prximo de
outros princpios e visam a concretizar outros valores, como o da soberania

26

popular e da democracia representativa. Afirma, todavia, que tambm tm

sua raiz no estado liberal, porquanto, no so os prprios indivduos que se
beneficiam com esses direitos , mas sim estes que so usados pelos
indivduos. Para defender seu argumento, sustenta que os titulares no os
exercem para favorecer diretamente a si mesmos, como os outros direitos
fundamentais apontados pelo ministro. Pelo contrrio, sua garantia visa a
assegurar

gozo

coletivo

de

valores

democrticos

previstos

constitucionalmente aos quais tais direito visam dar concreo.

Em seguida, estabelece uma segregao entre as finalidades
do princpio da dignidade da pessoa humana, para os direitos individuais e
coletivos e como ele se realizaria. Nos ltimos, o que se sobreleva so os
valores fins a serem alcanados, direitos transindividuais, no so direitos
subjetivos. Na hora de votar, o eleitor exerce uma finalidade democrtica,
para realizar valores soberanos como, por exemplo, a afirmao da
soberania popular. O mesmo ocorre com o candidato, que no realiza nada
para amor prprio nas eleies, mas sim um compromisso com a
coletividade.
Na mesma linha de argumento, o ministro atesta que o ato de
votar se consubstancia como um simultneo dever, na medida em que o
Cdigo Eleitoral prev a punio do eleitor mercenrio e do candidato
comprador de votos. Considera que o processo eleitoral deve ser concebido
como a apurao tica da autenticidade representativa, com vistas a
respeitar a vontade soberana do eleitor e proteger a pureza no regime
representativo.
Explicita que a Constituio elenca os casos de inelegibilidade e
irrelegibilidade, bem como cria um cerco tico poltico ao candidato eleito, a
fim de se buscar o melhor modo de exerccio dos poderes polticos. Arremata
que, por essa razo, os direitos polticos estariam mais diretamente ligados a
valores e no, diretamente, pessoas.
Nesta quadra da argumentao, o ministro estabelece diferena
entre os direitos individuais e os direitos polticos de representao popular.
Os direitos individuais so vistos sob o prisma liberal, uma vez que
exercitveis em face do Estado. Dessa forma, em caso de confrontos entre
esses direitos fundamentais e atuaes estatais, a balana pende para o lado

27

do indivduo, na medida em que teria um direito natural a gozar de tais

direitos. Da, extrair-se a idia da presuno de inocncia para que a pessoa
possa alcanar a plenitude de seu desenvolvimento no mbito intersubjetivo
e intergrupal de natureza privada.
Nos direitos polticos, por sua vez, no se observa esse matiz
liberal de natureza privada, uma vez que se tratam de direitos de
representao, desaparecendo a noo dicotmica e antagnica do
individuo/estado. O que ocorre a prpria transmutao do sujeito no
Estado, encarnando-o como um de seus agentes. O que ocorre, segundo
Britto, um transbordamento do indivduo no candidato, na perspectiva de
este vir a se tornar um agente estatal. Destes, por conseguinte, espera-se
que espelhem a democracia e tica, tica no sentido de histria pessoal de
vida que sinalize um disputar com honra e com honra para exercer o cargo
para o qual possa ser eleito.
Da a extrema necessidade de uma escorreita vida pregressa
como condio de elegibilidade. Relembra o ministro a raiz etimolgica do
vocbulo candidato, qual seja, cndido. Confirma que o candidato eleito goza
de inmeros direitos e garantias para o exerccio de seu mnus, mas a
Constituio tambm determina que se observem inmeros deveres ticos,
cujo descumprimento pode acarretar a perda do mandato, ou seja, a
Constituio exige mais a quem ela oferece mais. Portanto, pondera, exige
nossa Carta Magna a continuao de um padro de moralidade pregresso do
candidato, da mesma forma como ocorre nos demais candidatos vida
pblica, como as sindicncias de vida pregressa.
Argumento a necessidade dos agentes estatais respeitarem o
princpio da moralidade e que os membros eleitos gerenciam a coisa pblica,
necessitando de moralidade nas suas atuaes. Relembra, ainda, a
necessidade de probidade para a gesto da coisa pblica, sob pena de se
perder os cargos e mandatos eletivos. No pensar dessa forma seria tornar a
Constituio ineficaz.
Em clarssimo obiter dictum, compara a diligncia tomada pelo
empregador na contratao de pessoas para trabalhar no mbito privado, ou
seja, nestes casos exige-se um mnimo de bons antecedentes para cuidar da
casa, esta deveria ser muito maior ao se tratar da coisa pblica.

28
Aponta para a direta a aplicao do comando constitucional,

em vista a atribuir fora normativa constituio, cabendo justia eleitoral

faz-lo, se coadunando com seu papel constitucional. Competncia da justia
eleitoral de proceder, ante do registro, a observncia do critrio de vida
pregressa do candidato. Expedio de resoluo contendo os critrios.
3.2. Argumento do Ministro Eros Grau:
Contra-argumenta o entendimento esposado acima, pois a
explicao de blocos de preceitos, no tende a limitar os efeitos das normas
constitucionais, seja para aumentar, seja para limit-la. No se interpreta a
constituio em tiras, uma norma no prevalece sobre as demais. Expe que
deve haver limites interpretao, do contrrio, seria puro subjetivismo. A
suposio de que o poder judicirio pudesse estabelecer os critrios de
inelegibilidade, na ausncia da norma complementar, seria transformar uma
presuno de inocncia em presuno de culpabilidade.
Sustenta, naquilo prescrito pela Constituio, que o rol das
inelegibilidades deve ser trazida pela lei complementar. Desta forma, a lei
complementar exige o trnsito e julgado da deciso penal condenatria.
Apenas a sentena com trnsito em julgado pode ser apta a impedir o acesso
a cargos eletivos, portanto.
O preo da democracia seria a necessidade de se estabelecer e
se observar o devido processo legal. Nesse passo, afirma que o judicirio
no pode suprir a tica da legalidade por qualquer outra. Sustenta que deve
haver uma separao entre direito e justia, deve-se levar em considerao o
direito posto pelo Estado como o apto a determinar a eticidade a ser seguida.
Pondera que, com a crise do direito moderno, est se aproximando a prtica
de substituir o direito posto, i.e., a racionalidade formal do direito, por uma
racionalidade tica, contudo, qual seria essa tica, margem do direito?
A sociedade, insatisfeita com a legalidade, clama por justia,
mas ignora que ela no existe ou que ela incabvel. Seus sentidos de justo
e injusto so assumidos exclusivamente quando se relaciona segurana,
conforme concebida por determinada sociedade, em determinado contexto
histrico. A teoria do direito no seria uma teoria da justia, mas sim da

29

prestao jurisdicional e do discurso jurdico. Todavia, o direito dever ser

interpretado atravs de princpios ticos e morais advindos das lutas
histricas de determinada sociedade. Outra coisa substituir o direito pela
moralidade. O que significaria derrogar as instituies em favor de uma elite
que poderia controlar as decises atravs da imposio de sua moral ou
tica.
O ministro explicita a dificuldade de distino entre o
deontolgico e o teleolgico, bem como a banalizao patente dos princpios.
Em especial do principio da proporcionalidade, utilizado pelo judicirio como
forma de correo do direito. Confirma, entretanto, que este seria uma seria
um postulado, uma regra de aplicao.
A tica do direito moderno seria a tica da legalidade. A tica
abstrata e se perfaz na forma em que uma sociedade entende o modo como
devem ser encarados os desafios da realidade. No seria, dessa feita, uma
tica fundamentada na busca da justia. Caso contrrio, corre-se o risco de
se romper o primado tico da neutralidade judicial em confronto com o
determinado pela Constituio.
Temeroso desta nova incurso ante o positivismo, afirma Grau
que a importao de valores ticos para o jurdico permitiria qualificar-se
como jurdico um sistema ou apenas uma norma supostamente dotada de
contedo de justia. Ainda que a Constituio imponha a moralidade como
um de seus princpios, no se trata da abertura do direito quaisquer
preceitos morais.Dessa forma, o contedo do princpio deve ser encontrado
no interior do prprio direito.
Pondera que a judicatura funda sua atuao no direito positivo.
As decises devem estar imbudas de um mximo eticidade, como a
legalidade a tica do direito, dizer que o judicirio julga a partir da
moralidade abre espao para o arbtrio, nega o direito positivo. Nesse
sentido, a moralidade na administrao est restrita aos lindes do desvio de
poder ou de finalidade.
O que caracteriza o direito moderno, posto pelo Estado,
justamente a substituio do subjetivismo da equidade pela objetividade da
lei. Nesse passo, substitui valores por princpios. Os valores, teleolgicos,
alcanam o direito pelo caminho deontologico dos princpios. Ou melhor, o

30

contedo de justia positiva , interno ao sistema jurdico. O direito deve livrar

a invaso de valores diferentes daqueles existentes no sistema, como
questes religiosas ou morais presentes na sociedade civil.
A existncia da multiplicidade de padres ticos e morais
deixaria nos sem rumo, caso no existisse a legalidade. A Justia, ao seu
turno, deve ser buscada dentro do ordenamento, atravs do contedo de
justia de direito positivado. Uma eticidade pblica no pode ser defendida,
uma vez que, como so vrios padres, no seria possvel estabelecer um
nico padro de comportamento a ser seguido e utilizado pelo judicirio.
Entende, por fim, que a esta presuno de culpabilidade inverte a lgica da
Constituio e possibilita um arbtrio daqueles que possam considerar o que
seria a justia.
4. Princpios hermenuticos Invocados pelos ministros.
4.1. Invocados por Ayres Britto.
Do debate acima analisado, podemos inferir que a questo
principal revolve em saber se os artigos da Lei complementar n 64/90 e a
interpretao dada pelo TSE (a de que necessrio o trnsito e julgado da
deciso penal condenatria para que seja considerado como uma condio
de inelegibilidade, em razo da vida pregressa do agente) violam preceitos
fundamentais da Constituio Federal.
Desta forma, a fim de buscar a procedncia da ao, bem como
pugnando pela insuficincia da proteo normativa concedida pela referida
Lei complementar, o Min. Ayres Britto lanou mo, de acordo com os prprios
fundamentos de seu voto, o princpio da interpretao sistemtica da
Constituio.
O ministro considerou a necessidade de se perquirir inmeros
dispositivos da Constituio para extrair as concluses a que chegou.
Salientou para a necessidade de no se observar a Constituio em partes,
mas sim como um todo funcional. Afirma que esta espcie de interpretao
est apta a descobrir subsistemas no interior de um determinado sistema
normativo.

31
Ao considerar que a Constituio deve ser interpretada de

maneira sistemtica, ou seja, nunca desvencilhada de outras disposies

constitucionais que sejam pertinentes quela interpretada, pretendeu Ayres
Britto, em verdade, sustentar a existncia de subsistemas dentro da
sistemtica constitucional que rege os Direitos Fundamentais. A partir desta
tese, considera que a interpretao de determinados direitos fundamentais
deve ser diferenciada dos demais, de acordo com o subsistema ao qual
esteja vinculado.
Ainda de acordo com o princpio hermenutico invocado pelo
Ministro, os Direitos Polticos fariam parte de um subsistema especfico
dentro da sistemtica constitucional. Tais direitos, afirma o Ministro, existem
para dar concreo imediata a determinados princpios constitucionais que os
fundamentam, quais sejam: da democracia, democracia participativa, da
soberania popular etc. Portanto, como medida de efetividade destes direitos,
bem como em funo da natureza dos princpios que os fundamentam, sua
exegese deve ser diferente dos direitos individuais. Desse modo, uma vez
que os direitos individuais se prestam a dar concreo ao princpio da
dignidade da pessoa humana, o postulado da presuno de inocncia, a
exigir o trnsito em julgado da deciso penal, se aplica a este subsistema de
direitos fundamentais, diretamente. Entretanto, este princpio, que no faz
parte do arcabouo principiolgico que estrutura os direitos fundamentais, a
eles no se aplica.
Desta feita, uma vez inaplicvel o princpio da presuno de
inocncia aos candidatos a cargos pblicos, a interpretao do TSE e a Lei
complementar violariam os preceitos fundamentais da Carta Republicana.
4.2. Invocados por Eros Grau.
Ainda que parea contraditrio, na medida em que chegaram a
resultados diferentes, mas o Min. Eros Grau seguiu um princpio
hermenutico semelhante ao do esposado por Ayres Britto (ao afirma que
no se pode interpretar a constituio em tiras, nada mais faz do que afirmar
o postulado da interpretao sistemtica da Constituio), contudo, o utilizou
partindo de uma premissa inteiramente diferente.

32
Afirma Eros Grau que a diviso em subsistemas de direitos

fundamentais, tal como pretende o Min. Ayres Britto, no teria o condo de

diminuir a eficcia das Normas Constitucionais, bem como acentuar ou limitar
em certar reas sua incidncia. Portanto, o postulado da presuno da
inocncia seria perfeitamente incidente e de obrigatria observao em
relao aos Direito Polticos.
Importante para seu argumento, igualmente, se encontra sua
definio de direito e justia. De acordo com o Ministro, devem ser
estabelecidos limites atividade interpretativa, se no, tudo ser apenas
discricionariedade do julgador. Partindo deste pressuposto e, para utiliz-lo
no

caso

em

comento,

sustenta

que

discurso

do

direito,

no

necessariamente, o da busca da justia. Isto porque, segundo Grau, seria

impossvel se buscar o que seria o valor justia na sociedade. Da mesma
forma, seria impossvel se buscar o que seriam os princpios ticos e os
valores morais, na medida em que cada pessoa poder ter os seus.
Nesse sentido, o direito deve ser fechado enquanto sistema
para valores estranhos a ele, como, por exemplo, os valores morais da
sociedade ou da moralidade pblica. Os valores, pondera, devem ser
utilizados pelo jurista atravs dos princpios e estes, por sua vez, devem ser
buscados dentro do prprio ordenamento jurdico, na medida em que a
eticidade a ser seguida no direito a da legalidade. Desta feita, no poderia
interpretar-se a clusula que estabelece a sindicncia da vida pregressa a
ponto de se aplicaram padres morais prprios do judicirio, em especial da
Justia Eleitoral, na medida em que lei j regulamentara esta matria. Sendo
impossvel ao judicirio substituir eticidade imposta pelo legislador.
5. CONCLUSES.
Importantes questes foram abordadas no julgamento da ADPF
n 144 concernentes aos direitos polticos e os Direitos Fundamentais, assim
como suas implicaes para o regime democrtico em nosso pas.
Da mesma importncia so as consideraes a serem feitas das
razes expendidas nos votos dos ministros Eros Grau e Ayres Britto. Em
primeiro lugar, trataremos do voto deste ltimo.

33
inquestionvel, na linha do pensamento do ministro, que os

direitos polticos, enquanto direitos fundamentais8 se prestam a realizar

determinados objetivos constitucionais de maneira distinta dos direitos
individuais, coletivos, sociais etc. Esta assertiva pode ser confirmada atravs
de inmeros argumentos.
Um desses argumentos est presente no fato de que os direitos
individuais, por exemplo, aqueles que derivam da experincia liberal, i.e., os
chamados direitos negativos exercitveis contra o Estado, so exercitados
pelos indivduos de forma autnoma9, como os de liberdade, de expresso,
propriedade, entre outros. Nesta linha de raciocnio, Bonavides (2001, p.518)
afirma que os direitos de primeira dimenso levam em considerao o
homem-singular, o homem das liberdades abstratas, sendo oponveis ao
Estado como direitos de resistncia10.
Por outro lado, ainda que se considerem os direitos coletivos,
estes so exercitveis sob os mesmos pressupostos, ainda que por um
nmero maior de indivduos. Ademais, os referidos direitos em questo se
tornam eficazes nas esferas jurdicas dos seus titulares.
Nesse sentido, dissentimos da interpretao dada aos direitos
fundamentais, na medida em que resguarda enormes semelhanas com
aquela esposada por Bockenford, para os direitos fundamentais, qual seja, a
de que a melhor explicao terica para tais direitos seria a Liberal clssica,
na medida que so asseguradas sua justiciabilidade e garante a proteo
coletiva, defendendo a esfera individual (Bockenforde, 1993, pp. 69-71) .
Todavia, h uma grande parte da fundamentao do ministro
que merece crticas. Como principal argumento de sua interpretao dos
direitos fundamentais, qual seja, a de subsistemas que devem dar concreo
a determinados princpios especficos, o ministro sustenta que o postulado da
dignidade da pessoa humana no faz parte do subsistema dos direitos
polticos, porquanto no faz parte dos princpios que o fundamentam, em
conseqncia desta afirmao, a presuno de inocncia (princpio que se

8

Ingo Sarlet (2004, p.55) afirma que estes direitos englobam os direitos de participao poltica, ou
seja, os direitos de voto e a capacidade eleitoral passiva.
9
No se argumento que estes direito no importem em gastos, enquanto os direitos polticos o seriam,
mas sim na forma de seu exerccio.
10
Artigo XXI da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

34

faz presente, de acordo com o voto do ministro, somente para os direitos

individuais) a eles no se aplica. Portanto, a lei deve se considerada
inconstitucional, podendo o TSE realizar a sindicncia da vida pregressa do
candidato.
Concordar com este posicionamento do ministro, qual seja, a de
efetivamente limitar a incidncia do postulado da dignidade da pessoa
humana para determinados blocos de direitos fundamentais, enseja uma
diminuio da fora normativa da constituio, ao contrrio do que sustentara
Ayres Britto.
Caso o posicionamento do ministro seja levado a extremas
conseqncias, em outras palavras, se considerarmos que o postulado da
dignidade da pessoa humana no se aplica ou incide com menor eficcia
para determinadas pessoas, temos que um determinado grupo de pessoas
(no caso, candidatos a mandatos eletivos) devem ter sua dignidade humana
menos respeitada que os demais, ou que so menos dignos que os outros.
Ora, no seria a condio de candidato ou mesmo de parlamentar ou chefe
do executivo j eleitos que faria com que estas pessoas se despissem de sua
dignidade ou que tivessem sua dignidade observada de maneira reduzida. O
direito fundamental presuno de inocncia, para que realize sua eficcia
prevista constitucionalmente, deve incidir de maneira indistinta para todos, se
que se leve em considerao o cargo ou posio que exeram. Nesse passo,
no podemos negar que os que exercem mandatos eletivos tm uma
responsabilidade enorme (que a prpria constituio determina), todavia, a
mesma Carta Magna os cerca de proteo para que exeram seu mnus
com perfeita independncia e segurana, exige, por outro lado, inmeros
encargos que servem como resguardada das res publica e da moralidade da
administrao.
Em face da extrema importncia, pedimos vnia para
transcrever excerto da obra do Prof. Ingo Sarltet intitulada Dignidade da
Pessoa Humana e Direitos Fundamentais:
Se um Estado Democrtico que merea ostentar esta condio
pressupe respeito e promoo da dignidade da pessoa
humana, tambm os direitos fundamentais nacionalidade e os

35
assim chamados direitos polticos ativos e passivos, constitutem
de algum modo exigncia e decorrncia da dignidade. Com
efeito, a liberdade pessoal, como expresso da autonomia da
pessoa humana (e, portanto, de sua dignidade) reclama a
possibilidade concreta de participao na formao da vontade
geral. (Sarlet, 2008, p.100)

Sem embargo do exposto acima, tais pessoas, justamente por

conta do cuidada da coisa pblica, se submetem a inmeros meios de
controle interno e externo de suas atividades. E um trao que marca,
fortemente, tais mecanismos a incidncia do postulado da presuno de
inocncia. O devido processo legal material e substancial se observa, em
todas as fases destes procedimentos de controle, o contraditrio e a ampla
defesa. A demonstrar que a Constituio no compactua com a construo
doutrinria de Ayres Britto, na medida em que reconhece a presuno de
inocncia para estas pessoas acometidas com to importante funo
democrtica. Por fim, o postulado incide para todos indistintamente,
justamente porque os parlamentares e os chefes do executivo so pessoas
que tm sua dignidade reconhecida pela Constituio e para que seja
atribuda mxima efetividade a esse direito fundamental, bem como seja
reconhecida a fora normativa da Constituio, para que o postulado da
dignidade da pessoa humana e o princpio da presuno de inocncia no
incidam para determinadas pessoas com graus de eficcia diferentes, sem
que haja um discrmen plausvel trazido pela Lei Fundamental da Repblica.
Quanto s consideraes do Min. Eros Grau, podemos por em
questo a questo relativa no recepo ou a inconstitucionalidade da Lei
Complementar, no que diz respeito a sua conformao aos preceitos
constitucionais vigentes. No cabe aqui discutir acerca dos efeitos da
declarao

de

inconstitucionalidade,

em

especial,

da

chamada

inconstitucionalidade superveniente, bem como dos meios constitucionais de

lidar

com

esta

espcie

de

inconstitucionalidade

(seja

considerar

inconstitucional ou no recepcionado pela ordem constitucional). Entretanto,

necessrio ponderar acerca da necessria conformao constitucional de
uma lei em face de alterao de dispositivos constitucionais que o
fundamentem, como no caso em questo.

36
Ao tempo da edio da Lei Complementar n 64/90 (18/05/90),

o parmetro que o legislativo dispunha para elaborar a lei solicitada pela

Constituio para os casos de inelegibilidade, no elencava, como elemento
a ser levado em considerao pelo parlamento, a pregressa, segundo
observado da redao originria de nossa Carta Poltica:
9 - Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de
proteger a normalidade e legitimidade das eleies
contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio

de

funo,

cargo

ou

emprego

na

administrao direta ou indireta.

Posteriormente, em funo da substancial alterao deste artigo

pela Emenda Constitucional de Reviso n 04, em vigor desde 07 de junho
de 1994, outros fatores foram eleitos pelo legislador constituinte derivado
para que fosse elaborada a leis da inelegibilidade (Lei complementar
estabelecer outros casos de inelegibilidade (...) considerada vida pregressa
do candidato). Nessa medida deve ser considerada a medida de
parametricidade da constitucionalidade da referida lei, em funo das
alteraes constitucionais pertinentes.
Nesse passo, ousamos discordar das ponderaes feitas pelo
Min. Eros Grau no tocante possvel constitucionalidade da lei. Sem adentrar
seu posicionamento mais forte, qual seja, a existncia de uma eticidade legal
a ser seguida pelos juzes, a impedir que sejam buscados valores fora do
direito positivo, no pode ser determinado que o judicirio se furte
possibilidade de fiscalizar a constitucionalidade de uma lei, cujos padres de
fundamentalidade tenha sido substancialmente alterada por Emendas
Constitucionais. Caso seja mantida a lei do modo presente, impossvel no
considerar que se trata de uma conformao insuficiente por parte do
legislador, porquanto a lei no foi formulada de acordo com os padres
constitucionais vigentes.
Ou seja, os parmetros para a fiscalizao foram alterados e a
lei ora vigente, da maneira em que conforma (ou no conforma) o direito

37

fundamental ou a proteo dos direitos polticos referentes inelegibilidade,

de forma incompleta ou deficiente. Sem dvida, a Constituio estabeleceu a
possibilidade de uma lei restringir o direito fundamental poltico eleio de
candidato. Nesse sentido, os parmetros a serem realizadas essas restries
foram alterados substancialmente, na medida em que as restries impostas
foram, elas incorrem em uma clara proteo deficiente dos direitos
fundamentais envolvidos, especialmente quando tais direitos espelham
princpios constitucionais to importantes, como o exerccio da democracia e
a garantia da probidade e moralidades pblicas. Nesse sentido, afiguram-se
inconstitucionais por proteo deficientes dos parmetros conformadores das
inelegibilidades.
Como consideraes finais, salientamos para demonstrar que a
atual exigncia constitucional plenamente justificada em funo de nossa
experincia nesse campo do Direito Eleitoral. De acordo com o inmero
dados

disponveis,

percebemos

inmeros

de

nossos

parlamentares

respondem a processos penais e possuem pendncias em Tribunais de

Contas, da a justificao principiolgica da necessidade de se proteger a
moralidade na administrao pblica e no governo, assim como de uma
legislao que atribua eficcia ao preceito constitucional aps a emenda
constitucional.