3

PERGUNTAS SUGESTIVAS,
VERDADE E CONTRADITRIO
CARLOS EDINGER
Discente da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Integrante
do Ncleo de Estudos de Direito Processual Penal
UFRGS/CNPq.

Resumo: Este artigo pretende estudar o fenmeno das perguntas sugestivas na oitiva de
testemunhas no processo penal. Como fundamento legal, utiliza-se o Cdigo de
Processo Penal, principalmente seu art. 212, e a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil. Com esse substrato, traar-se-o os fundamentos da vedao s perguntas
sugestivas, sob uma perspectiva da admissibilidade probatria e dos valores reitores do
processo penal brasileiro. Para tanto, faz-se necessrio estabelecer que valores so esses,
sob o que eles incidem, no aspecto especfico do trabalho, e qual a consequncia da
violao regra prevista no referido art. 212. Exposto isso, ver-se- que a vedao
admissibilidade de perguntas sugestivas se justifica por um aspecto principiolgico,
tendo em vista que elas obstam o contraditrio e por um aspecto teleolgico, tendo em
vista que elas obstam a busca da verdade. Com isso, chega-se concluso de que a
consequncia de se fazer uma pergunta sugestiva na oitiva de testemunhas no processo
penal a constatao de um vcio e a decretao de sua nulidade.
Palavras-Chave: Processo Penal. Testemunhas. Perguntas Sugestivas.
Abstract: This article aims to study the phenomenon of leading questions on hearing of
witnesses in criminal proceedings. As legal grounds, the Constitution of the Federative
Republic of Brazil and the Brazilian Code of Criminal Procedure will be referred,
particularly its article 212. Thus, the fundamentals of prohibition of leading questions
will be outlined, from the perspective of evidentiary admissibility and the informative
values of the criminal justice process. In order to fulfill this, it is necessary to establish
which these values are, on what they focus, on the specific aspect of this work, as well
as what are the consequences of violating the rule laid down in that article. After this, it
will be seen that the prohibition to the admissibility of leading questions is justified by a
matter of principle, considering that these questions hinder the adversarial principle, and
by a teleological aspect, given that they hinder the pursuit of truth. With all of this being
said, one comes to the conclusion that the consequence of making a suggestive question
on hearing of witnesses in criminal proceedings can only be its nullity.
Keywords: Criminal Practice. Witnesses. Leading Questions.

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VOL. 2, N. 2, 2014

1. Introduo
O presente trabalho diz respeito oitiva testemunhal. Esse assunto foi objeto da
alterao legislativa de 2008, que, no Cdigo de Processo Penal, modificou dispositivos
atinentes produo da prova testemunhal.
Essa alterao trouxe um novo procedimento, privilegiando o papel das partes na
inquirio das testemunhas. Ela, tambm, disciplinou o papel do magistrado nesse
procedimento, tendo em vista que a ele cabe inadmitir perguntas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
Este artigo se insere nesse contexto. Falar-se-, especificamente, sobre a vedao s
perguntas sugestivas. Assim, quais os efeitos dessas perguntas feitas s testemunhas no
processo penal? Eis o que se pretende responder. Isso se dar a partir da hiptese que deu azo
ao presente texto: h formas legais e ilegais de se perguntar a uma testemunha. Formular
perguntas, de forma sugestiva, uma forma ilegal de se questionar uma testemunha, pois no
se compatibiliza com os valores que informam o processo penal.
2 A Busca da Verdade
Aqui, de incio, sero tratadas as diferentes concepes de verdade e ser adotada a que
mais satisfaz o direito processual e o direito probatrio. Para alm de problemas filosficos, o
Direito uma cincia social aplicada, e, como tal, uma metalinguagem que tem como sua
linguagem analisada a prtica.
Nesse contexto, referir-se-, especialmente, os ensinamentos de Michele Taruffo.
Adiante-se, desde logo, que a verdade, para o presente trabalho, adotada no que tange seu
aspecto de correspondncia. Trata-se, portanto, de enxerg-la em maior ou menor grau, e no
em termos absolutos. A correspondncia aqui defendida se refere tanto ao acontecimento
histrico sob exame quanto ao conjunto probatrio sob exame (a chamada coerncia
narrativa).
A partir da constatao da preponderncia da narrativa no processo e da impossibilidade
de se alcanar uma verdade absoluta, analisar-se- os limites dessa busca, que nada mais so
do que os critrios de inadmissibilidade de provas. Esses so controles epistmicos que, para
alm de defesa do acusado, mostram-se como instrumentos para o desenvolvimento de um
processo constitucionalmente justo.
Uma viso que deve orientar a leitura deste trabalho a seguinte: a vinculao do direito
com a psicologia e a lgica inegvel. Afinal, [] impossvel que o juiz conhea os fatos
trazidos a sua apreciao sem desenvolver processos psquicos e lgicos que esses fatos
requerem para o seu conhecimento1. Tendo isso em mente, falar-se- da verdade.
Em tempos contemporneos, critica-se muito a prpria existncia da verdade. a
desvalorizao da possibilidade de formular descries verdadeiras de ocorrncias do mundo
externo2. Todavia, no se pode concordar com um relativismo extremo, pois, com isso, no
1

VARELA, C. A. Valoracin de la Prueba. 1. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1990, p. 21.

TARUFFO, M. Simplemente la Verdad: El juez y la construccin de los hechos. 1. ed. Madrid: Marcial Pons,
2010, p. 93.

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h razo para se debater e dialogar, tendo em vista que, se a resposta no precisa corresponder
a nada (tudo relativo, afinal), no h motivo para se importar com o resultado final.
Considerando-se esses aspectos, prtica corrente distinguir a verdade absoluta da
verdade relativa, ou, tambm, a verdade real da verdade processual. A primeira
corresponderia ao absoluto externo ao processo, enquanto que a segunda se relacionaria
fixao formal dos fatos sob julgamento. Essa distino justificada supostamente pelos
limites busca da verdade no processo, que no existiriam fora dele.
Todavia, ela no se sustenta, pois a verdade dos enunciados processuais sobre os fatos
depende da realidade destes, que [ocorrem] tanto no processo quanto fora dele3. Com isso,
nega-se a possibilidade de uma valorao absoluta, em termos de verdadeiro ou falso,
absoluto ou relativo, real ou processual, passando-se a adotar uma distino de graus entre a
verdade dita real e a verdade dita processual.
Outra distino que se deve examinar a que ocorre entre verdade e certeza. A verdade
(e ser verdadeiro ou no) critrio de correspondncia entre o enunciado e a realidade,
enquanto que a certeza estado subjetivo daquele que analisa os fatos. No processo, a
importncia disso est na motivao da deciso judicial, pela qual o magistrado explicar o
porqu de sua certeza e possibilitar o controle pelas partes4.
O problema que aqui se traz no a impossibilidade de se chegar verdade do que
ocorreu no passado, mas sim que raramente podemos, se que alguma vez podemos, estar
absolutamente certos sobre qual a verdade sobre uma dada questo5. Adverte-se, portanto,
que h, sim, a possibilidade de erros, sendo que a certeza (aspecto subjetivo) pode no
corresponder a verdade (como correspondncia), tendo em vista que as provas mormente a
prova testemunhal so passveis de falhas6.
Em que pese se afirmar ser invivel [...] continuar falando em verdade no processo,
diante da impossibilidade de reconstruo do ato tal e qual ele aconteceu 7, considera-se essa
postura verdadeiro niilismo frente realidade, sintoma de paradigmas relativsticos
contemporneos. A verdade como correspondncia entre o enunciado sobre os fatos e o
acontecimento histrico sob julgamento , sim, possvel de ser alcanada no processo.
Essa exigncia de verdade se relaciona com critrios de legitimidade do sistema
processual e da deciso jurdica. Assim, estabelece-se um vnculo teleolgico, segundo o qual
o processo deve se orientar a essa busca, sem confiar, ingenuamente, na possibilidade de
reconstruir os fatos tais quais eles ocorreram no passado8. Relaciona-se, tambm, com a
unidade das provas e, de certa forma, abre a possibilidade de criao de narrativa processuais
que sero mais ou menos persuasivas na medida em que apoiadas por mais de um elemento
probatrio e, portanto, correspondem em maior grau ao fato histrico.
3

TARUFFO, M. op. cit. p. 100-101.

TARUFFO, M. op. cit. p. 102-105

MACCORMICK, N. Retrica e o Estado de Direito: Uma teoria da Argumentao Jurdica. 1. ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008, p. 296.

ALCOY, F. P. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presuncin de inocencia. 1. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003, p. 150-151.

GESU, C. D. Prova Penal e Falsas Memrias. 2. ed. Porto Alegre: [s.n.], 2014, p. 92.

KNIJNIK, D. A Prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 14-15.

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Nesse sentido, sobressaem os critrios lgicos e jurdicos que orientam o nosso pensar.
Neil MacCormick traz a ideia de coerncia narrativa, que fornece um teste sobre a verdade
ou a provvel verdade de proposies sobre coisas e eventos no percebidos 9. Continua, ao
afirmar que a histria mais consistente aquela que envolve o menor grau de improbabilidade
dizer, o maior grau de probabilidade de ocorrncia. Isso nada mais do que a viso de
verdade acima tratada. Em que pese o termo utilizado ser a probabilidade, considera-se que o
vocbulo plausibilidade se coaduna bem mais com a ideia que se tenta propor.
Ainda que seja um critrio til que devamos levar em considerao, vale dizer que a
normalidade e a repetio de certa ocorrncia (portanto, a probabilidade) no a nica
orientao que se deve seguir. Com Taruffo, pode-se afirmar que o clculo de probabilidade
quantitativa no o nico aplicvel ao processo, s havendo motivos para falarmos em
probabilidade se ela disser respeito ao raciocnio probatrio, que faz referncia ao conceito de
probabilidade lgica. Em outras palavras, fala-se de probabilidade quando ela se refere ao
grau de confirmao que as provas podem dar aos enunciados descritivos que fundamentam a
deciso10.
Quanto a isso, ainda, Douglas Walton distingue, de forma lcida, probabilidade de
plausibilidade reiterando o que acima foi dito -, sendo que a essa (e no quela) se refere o
conceito tratado no pargrafo acima. A plausibilidade, para ele, um tipo de inferncia
baseada em algo que parea ser verdade11. Essa inferncia, por sua vez, baseada naquilo
que o julgador espera ser normal, a partir de sua familiaridade com a situao.
As observaes aqui feitas servem para constatar que a busca da verdade to
importante quanto as garantias constitucionalmente estabelecidas. Vale lembrar que, por
vezes, essas limitam aquela, pois todas so princpios que norteiam o ordenamento processual
penal, sem grau de hierarquia entre si.
3 O Constrangimento Epistemolgico
De forma geral, o legislador que estabelece os critrios legais para que se limite a
verdade. Esses critrios servem para conciliar a liberdade de convencimento do julgador com
a legitimidade do sistema12. Justificam-se pelo fato de que os benefcios advindos das
garantias dadas aos acusados, sob um ponto de vista social e institucional, suplantam a
importncia do convencimento no caso concreto. o mesmo que dizer que, em alguns casos,
h valores mais importantes do que a busca da verdade.

MACCORMICK, N. op. cit. p. 294-295.

10

TARUFFO, M. op. cit. p. 108.

11

WALTON, D. Legal Argumentation and Evidence. 1. ed. Pennsylvania: The Pennsylvania State University
Press, 2002, p. 17.

12

ELLERO, P. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de La Prueba en Materia Penal. 1. ed.
Madrid: Instituto Editorial Reus, 1980, p. 23.

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Essas vedaes, por um lado, servem para a garantia dos direitos fundamentais. Por
outro lado, servem [para preservar] a integridade constitucional, particularmente atravs da
realizao de um processo justo13.
Esses valores, como regra, partem da premissa de que a prova no s a reconstruo
do passado, mas tambm conta com um vis argumentativo, ao qual, por sua vez, devam ser
impostos limites epistemolgicos, com o fim de que no se produzam juzos fticos que no
possuam nenhuma correspondncia com a realidade.
A prova, assim, todo elemento que subsidia um enunciado argumentativo, cujos fins
so narrar o passado e transmitir certeza quele que julga14151617. Com essa concepo, diz-se
que se prova no os fatos, mas sim os enunciados sobre os fatos. Esses enunciados, por sua
vez, possuem um carter mais argumentativo do que descritivo, de forma a dar coerncia e
consistncia narrativa processual.
A regulamentao da atividade probatria se trata de um constrangimento
epistemolgico, que tange tanto o aspecto demonstrativo quanto o aspecto persuasivo. Neste,
relaciona-se regulao do procedimento; naquele, ao controle do juzo de fato e da
fundamentao18. Assim, diz-se que ambos os aspectos esto presentes na atividade
probatria.
Todavia, apesar de essa viso ecltica contemplar as necessidades prticas que,
eventualmente, mostrem-se, acredita-se que no ela a correta, porque o aspecto
demonstrativo tambm persuasivo. Isso importante para fundamentar, ainda mais, a
possibilidade de constrangimento epistemolgico que a vedao probatria, sob seu ponto
de vista procedimental, tendo em vista que o aspecto demonstrativo ressalta a busca,
ilimitada, da verdade, como acima delineado.
Danilo Knijnik afirma que o ponto de partida da viso demonstrativa a autonomia do
mundo ftico. [Ela] supe vivel uma atividade emprica que introduza a verdade nos autos19
e que seu ponto de chegada a apreenso do mundo fenomnico. Essa viso, todavia, no
captura o fenmeno em sua complexidade.
Como foi visto, a verdade a correspondncia e a plausibilidade do enunciado
descritivo. Esse enunciado, por sua vez, encontra-se acompanhado de muitos outros, ao longo
do processo. Esse conjunto de enunciados do a coerncia narrativa e a consistncia
narrativa processual encetada. Eis a a funo persuasiva de enunciados descritivos

13

AMBOS, K.; LIMA, M. P. O Processo Acusatrio e a Vedao Probatria: perante as realidades alem e
basileira: com a perspectiva brasileira j de acordo com a reforma processual de 2008 - Leis 11.689, 11.690
e 11.719. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 82-83.

14

ECHANDIA, H. D. Compendio de Derecho Processal. 3. ed. Bogot: Editorial ABC, v. II, 1973, p. 8.

15

MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Provas. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 59.

16

CINTRA, A. C. D. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 28. ed. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 112-113.

17

GIACOMOLLI, N. J. O Devido Processo Penal: Abordagem Conforme a Constituio Federal e o Pacto de

So Jos da Costa Rica. 1. ed. So Paul: Atlas, 2014, p. 159-164.

18

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 11.

19

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 11-12.

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Esses enunciados nada mais so do que argumentos baseados na estrutura do real. o

efeito argumentativo dos vnculos causais, os quais visam, a partir de um dado
acontecimento, a aumentar ou a diminuir a crena [e a certeza] na existncia de uma causa
que o explicaria ou de um efeito que dele resultaria20, a partir de como a narrativa processual
construda.
Por isso, o conceito de prova aqui adotado completamente persuasivo, na medida em
que a plausibilidade e a correspondncia esto a servio do maior ou menor convencimento
do julgador. Explicado isso, as vedaes probatrias a seguir estabelecem regras balizadoras
das possibilidades de se convencer, na proposio, na admisso, na produo e na valorao
da prova, que, enfim, atingem a atividade probatria como um todo. Vale dizer, em suma, que
quem exige, de uma argumentao, provas demonstrativas e no se contenta com menos para
aderir a uma tese, desconhece tanto quanto o fantico o carter prprio do processo
argumentativo21.
Primeiramente, o direito prova aspecto particular dentro do contraditrio, tendo em
vista que a atividade probatria representa o momento central do processo22. Nesse sentido,
ele se se resume imprescindibilidade de se conferirem a ambas as partes todos os recursos
para o oferecimento da matria probatria23. Ele compreende, tambm, o direito utilizao
de todas as provas disponveis, com o objetivo de provar a verdade dos fatos em que est
fundada a ao ou defesa, o direito produo das provas j admitidas, o direito ao
contraditrio sobre as provas e o direito valorao das provas pelo rgo judicial24. Esse
direito prova restringido pelo prprio sistema da atividade probatria, no que tange a
prova legtima e a prova relevante e outros princpios a ele atinentes.
Nesse sentido, destaca-se uma distino importante: a de juzo de admissibilidade e de
juzo de valor. O juzo de admissibilidade, como se sabe, inconfundvel com o juzo de
valorao das provas25. O juzo de admissibilidade de uma determinada prova questo de
direito e preliminar [...]. Somente depois de afirmada a admissibilidade de uma prova [...],
que se passa a sua avaliao, medida no plano da convico judicial [...]26. Essa distino
importante para fundamentarmos a regra do art. 212 do CPP como regra de admissibilidade,
que abrange tanto a admisso quanto a produo da prova testemunhal, sendo, portanto,
momento anterior valorao probatria.
Em sntese, com Nereu Giacomolli, afirma-se que o direito fundamental prova
abrange a possibilidade de se indicar fontes de prova e de se exigir que elas venham ao
processo, de utilizar os mecanismos de prova, pela metodologia legalmente definida, e de

20

PERELMAN, C.; OLBRECTHS-TYTECA, L. Tratado da Argumentao: a nova retrica. 2. ed. So Paulo:

Martins Fontes, 2005, p. 300.

21

PERELMAN, C.; OLBRECTHS-TYTECA, L. op. cit. p. 69.

22

CINTRA, A. C. D. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. op. cit. p. 113.

23

CINTRA, A. C. D. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. op. cit. p. 114.

24

MATTOS, S. L. W. D. Devido Processo Legal e Proteo de Direitos. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009, p. 213-214.

25

MATTOS, S. L. W. D. op. cit. p. 217.

26

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 21.

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exigir a valorao dos elementos trazidos pelo julgador. Contudo, [o direito prova]
limitado pela prova admissvel, vlida, que tenha trilhado o devido processo27.
So inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos. o que est exposto no art. 5,
inc. LVI, da CRFB. Da mesma forma, no art. 157 do CPP, diz-se que provas ilcitas so
aquelas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. A prova ilcita invlida,
[tanto] que, uma vez reconhecida sua ilicitude, de forma definitiva, haver o
desentranhamento e sua inutilizao28. O sentido mnimo dessa norma, que deve ser
entendido como regra, o de que provas adquiridas com infrao a normas constitucionais
ou legais so inadmissveis29. Assim, deve ela ser aplicada como regra, pois, do contrrio,
negaramos o valor [da] proibio constitucional de provas ilcitas, pois sempre lhe poderiam
ser opostos outros direitos e valores supostamente mais relevantes30.
A prova irrelevante, por sua vez, est prevista no art. 400, 1, do CPP e, de certa forma,
no art. 212 do mesmo diploma legal. Aquela norma autoriza o magistrado a indeferir as
provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias, j no juzo de
admissibilidade31 Isso, a bem da verdade, uma exceo legislativa distino entre juzo de
admissibilidade e juzo de valor, na medida em que, para se considerar uma prova irrelevante,
impertinente ou protelatria, necessrio, em certa medida, que se faa um exerccio mental
para que se preveja o que ser provado. dizer, o que irrelevante, impertinente ou
protelatrio o elemento que se tenta trazer aos autos, e no seu mtodo de produo.
A unidade das provas, por sua vez, trata do conjunto probatrio do processo. Ele forma
uma unidade, que, como tal, deve ser examinada e apreciada pelo juiz, para confrontar as
diversas provas, pontuar sua concordncia ou discordncia e se convencer a partir de sua
globalidade32. Esse princpio influi no juzo de valorao das provas, como acima descrito.
Segundo o dever de lealdade, tendo em vista que a prova no processo conjunta,
submetida ao contraditrio, e a funo do magistrado submetida a valores que vo alm do
caso concreto (de interesse da sociedade, portanto), no se deve utilizar a prova para ocultar
ou deformar a realidade, para induzir o juiz ao engano33, tratando-se os jogadores do
processo com lealdade e probidade. Esse princpio influi muito mais nas fases anteriores
valorao probatria, na medida em que instrui a forma como o que ser valorado levado ao
magistrado.
Para tanto, necessrio que o juiz participe da gesto probatria, atravs da imediao
de sua produo, decidindo, desde logo, sua admissibilidade e intervindo, logo, em sua
recepo. Esse princpio contribui autenticidade, seriedade, oportunidade, pertinncia e
validade da prova.34.
27

GIACOMOLLI, N. J. op. cit. p. 161.

28

GIACOMOLLI, N. J. op. cit. p. 166.

29

MATTOS, S. L. W. D. op. cit. p. 226.

30

MATTOS, S. L. W. D. op. cit. p. 226.

31

GIACOMOLLI, N. J. op. cit. p. 173.

32

ECHANDIA, H. D. op. cit. p. 15.

33

ECHANDIA, H. D. op. cit. p. 16.

34

ECHANDIA, H. D. op. cit. p. 19.

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10

Por fim, a imparcialidade do juiz na conduo da atividade probatria elemento

necessrio e decorrente da ideia traada no pargrafo anterior. Segundo ela, a direo do
debate probatrio pelo juiz impe, necessariamente, sua imparcialidade35, no devendo,
portanto, ater-se a sua nica viso, adaptando fatos e, no caso, procedimentos -, para que se
fundamente sua pr-compreenso sem critrios.
Com esses limites, quer-se afastar o elevado subjetivismo da deciso. Afinal, por atuar
em nome de toda a Administrao da Justia, no se pode admitir um juzo de fato, em ltima
anlise, calcado em pauta individual, no-revelada em processo de racionalizao jurdica36.
4 Os Testemunhos
Dentre outros propsitos, o objetivo essencial do processo penal definir, de forma
ftica, se o acusado cometeu ou no o crime. Para isso, utiliza-se de um processo racional,
pelo qual se extraem concluses das provas produzidas no processo. O fim ltimo do
processo a retido da deciso, ou, simplesmente, acertar o julgamento37. Todavia, esse
processo falho, como a seguir ser explicado.
No momento, cumpre explicar algumas caractersticas do testemunho. Aqui, dado o
conceito de testemunho, falar-se- de sua forma sinttica, de sua parcialidade, de sua
necessidade de coerncia, e das emoes que o influenciam.
Dessa forma, fica a pergunta: o que so testemunhos? Testemunhos so enunciados que
se referem a fatos, relatados atravs da predicao. A predicao uma propriedade
intrnseca da enunciao e permite lanar luz sobre a especificidade dos atos de
enunciao38. Enunciar, assim, tornar algo presente a si com a ajuda da linguagem39.
Esse predicao do enunciado se d em um nvel existencial, que diz respeito ao
estabelecimento de um grau de presena dele, tendo em vista que a ele atribui um modo de
existncia, sendo, por exemplo, realizado, virtualizado ou potencializado. D-se, tambm, em
um nvel autorreferencial, na medida em que o enunciador assume a responsabilidade do
enunciado e apropria-se da presena instaurada: estabelece a sua posio em relao ao que
ser enunciado.
No campo da predicao, vale falar de juzos analticos e sintticos. Os primeiros
predicam o que est contido implicitamente no conceito do sujeito, ao passo que [os juzos
sintticos assignam] ao sujeito um atributo novo, devido sntese dos dados da
experincia40. Por exemplo, falar que todos os corpos so extensos um enunciado analtico;
falar que todos os corpos so pesados um enunciado sinttico. Ser extenso uma
caracterstica inerente a ser um corpo; ser pesado, no uma qualidade contingente e
acessria.
35

ECHANDIA, H. D. op. cit. p. 19-20.

36

KNIJNIK, D.. Ceticismo ftico e fundamentao terica de um Direito Probatrio. In: CARPES, A. T., et al.
Prova Judiciria: Estudos sobre o novo Direito Probatrio. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007b. p. 24.

37

SIMON, D. In Doubt. 1. ed. Cambridge: Harvard University Press, 2012, p. 144.

38

FONTANILLE, J. Semitica do Discurso. 1. ed. So Paulo: [s.n.], 2008, p. 268.

39

FONTANILLE, J. op. cit. p. 269.

40

ECO, U. Tratado Geral da Semitica. 4. ed. So Paulo: Perspectiva, 2012, p. 137.

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No campo da semitica, os enunciados analticos so descritos como aqueles que

predicam as marcas semnticas j a ele atribudas. Por exemplo, ao se perguntar a uma
testemunha de um roubo se ela viu o assaltante, estamos reiterando a marca semntica
atribuda ao acusado; no estamos inovando, afinal, se houve um roubo, houve um assaltante.
Isso, obviamente, conta com uma consequncia no processo: de forma irreflexiva,
consideramos o acusado um assaltante. Afinal, [que] um seja acusado quer dizer que,
provavelmente, seno certamente, cometeu um delito41.
Por sua vez, os enunciados sintticos predicam novas marcas ao enunciado. Por
exemplo, o assaltante que, por um testemunho, considerado um homem branco, baixo, de
olhos castanhos, com cabelos negros. Com isso, atribumos novos predicados quilo que se
est enunciando. A diferena tnue.
Os testemunhos, assim, servem como ponte entre os juzos analticos e os juzos
sintticos aumentando sua presena e sua fora ou diminuindo-as. Em sntese, um juzo
analtico com base numa conveno e que, quando a conveno muda, os juzos analticos
tornam-se sintticos, e vice-versa42. Disso se extrai a vedao a testemunhos protelatrios,
que nada mais so do que a repetio de juzos analticos. Deve-se, todavia, fazer uma
ressalva, como nesse pargrafo explicitado: um juzo que analtico pode se tornar sinttico,
na medida em que novos predicados ao enunciado so adicionados. Dessa ocorrncia que se
extrai a necessidade de contraditrio e de uma participao eficiente das partes na construo
do resultado do processo.
Isso nos diz, tambm, que a prxis enunciativa se d no discurso em ato em um
sentido estrito, na audincia -, administrando a presena dos enunciados, convocando-os e
compondo o campo temtico. Ela os assume mais ou menos, ela lhes atribui graus de
intensidade e uma certa quantidade. Ela recupera formas esquematizadas pelo uso ou, ainda,
esteretipos e estruturas cristalizadas43. Assim, a prxis enunciativa - de maneira ampla, no
processo - administra a presena em discurso, de forma interativa, que extrai formas de um
espao j esquematizado e tambm a modifica e alimenta.
A prxis enunciativa, entendida como sinnimo do discurso, no campo processual em
especfico, a chamada construo da narrativa processual. Ao longo do processo, estabelecese o campo temtico e semntico que ser utilizada para a construo da narrativa final.
Essa construo, como vista quando tratado da viso do processo penal, se d mediante o
contraditrio e uma atuao efetiva das partes e de seus procuradores. dizer, em sntese, que
a prpria seleo das palavras e dos enunciados uma forma de argumentao.
Para Perelman, a presena dos enunciados se relaciona com a prpria seleo de fatos
para serem apresentados. Para ele, o que est presente na conscincia adquire uma
importncia que a prtica e a teoria da argumentao devem levar em conta 44. Aplicado ao
presente trabalho, isso quer dizer que o testemunho traz presena o acontecimento objeto do
processo penal. Dessa forma, importante que sob uma perspectiva do processo como jogo
leve-se em considerao aquilo que se queira fazer presente. Afinal, deve ser uma das
41

CARNELUTTI, F. As Misrias do Processo Penal. 1. ed. So Paulo: Conan Editora, 1995, p. 61.

42

ECO, U. op. cit. p. 138.

43

FONTANILLE, J. op. cit. p. 271.

44

PERELMAN, C.; OLBRECTHS-TYTECA, L. op. cit. p. 132.

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preocupaes do orador tornar presente, apenas pela magia de seu verbo, o que est
efetivamente ausente e que ele considera importante para a sua argumentao [...]45.
Um critrio para um juzo valorativo positivo desses testemunhos a sua credibilidade.
Veja-se que aqui no se fala da credibilidade da testemunha, mas sim do prprio testemunho.
dizer, a histria contada tem de ser plausvel para ser persuasiva 46. Por bvio, a histria
plausvel passa pela forma como ela narrada.
Dito isso, tratar-se- de mais outras caractersticas do testemunho: a parcialidade e a
necessidade de coerncia. Passar-se-, tambm, pelo aspecto resumido do testemunho e a
utilizao das emoes.
Em um mundo ideal, as testemunhas seriam como que os juzes boca-de-lei: apenas
repetiriam as informaes s quais tiveram acesso. Mas isso no ocorre. Muitas vezes, elas
esto to emaranhadas na situao objeto do processo quanto o acusado. Essas testemunhas,
outrossim, tm interesse no resultado do caso, independentemente de quem elas sejam e de
qual seja esse interesse. Disso decorre que no h porque conceituar testemunha como um
terceiro imparcial (ou isento), por impossibilidade ftica.
Por exemplo, testemunhas da acusao, normalmente, so representantes do prprio
Estado, como policiais militares chamados como testemunhas. Nesse sentido, vale dizer que
o sentimento de pertencimento a um grupo influencia a percepo dos fatos, estados
emocionais, e motivaes referentes questo analisada47
Outrossim, a confiana um subproduto inevitvel do processo cognitivo. Isso nos diz
que o conjunto probatrio, em si pela forma que damos a ele -, j influencia a deciso a ser
tomada, para alm do standard probatrio necessrio no processo penal. Afinal, todos os
elementos de prova esto interconectados com os outros e, em ltimo grau, com a prpria
deciso. A ateno, tendo em vista isso, deve ser retornada aos testemunhos e aos detalhes
que por eles so descritos
Sobre esse problema, Franois Gorphe j escrevia. Segundo ele, a coerncia entre
diversas declaraes de uma testemunha uma garantia muito insuficiente de sua
veracidade48. Ainda, conforme ele, a concordncia entre declaraes de vrias testemunhas
muito mais probatria. Tem um valor de controle49. Esse controle, assim, baseia-se em um
mtodo que leva em considerao o fato de que quanto mais observadores percebem o mesmo
fenmeno, maior a probabilidade para ser preciso, a plausibilidade - de ele ter ocorrido.
Sinteticamente, pode-se afirmar que, tanto pelas percepes como pelas funes intelectuais,
interpretamos o desconhecido pelo conhecido, os novos dados pelos adquiridos e sofremos a
tendncia a inserir essas informaes em nossas representaes mentais j consolidadas50.
Da mesma forma, lembra-se que a verso do testemunho apresentada em juzo sempre
ser uma verso resumida daquilo que efetivamente ocorreu. Essa verso, ademais, pode ser
45

PERELMAN, C.; OLBRECTHS-TYTECA, L. op. cit. p. 133.

46

CLARK, R. H.; DEKLE SR., G. R.; BAILEY, W. S. Cross-Examination Handbook: Persuasion, Strategies,
and Techniques. 1. ed. New York: Aspen Publishers, 2011, p. 19.

47

SIMON, D. In Doubt. 1. ed. Cambridge: Harvard University Press, 2012, p. 157.

48

GORPHE, F. La Critica Del Testimonio. 1. ed. Madrid: Editorial Reus, 1933, p. 29.

49

GORPHE, F. op. cit. p. 29.

50

GORPHE, F. op. cit. p. 30.

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completamente diferente da verso apresentada na seara policial. Da mesma forma que ocorre
com a prova documental, a prova testemunhal se degrada, exposta contaminao e perde
muito de sua preciso.
As emoes tambm influenciam a testemunha e seu testemunho. Como dito, no h
como se esperar de uma testemunha que ela seja imparcial, tendo em vista os aspectos
psicolgicos tanto processuais quanto extraprocessuais. A emoo, dessa forma, pode resultar
em juzos menos racionais e mais superficiais. Essa emoo negativa ou positiva pode ser
aflorada pela forma como se descreve o acusado ou o ato praticado, por exemplo.
Dadas essas caractersticas do testemunho, atentou-se ao fato de que um enunciado, uma
descrio, um relato de uma testemunha no um elemento isolado no contexto probatrio.
Ele influenciado pelas caractersticas de quem fala, de quem est perguntando, de qual
pergunta feita e, tambm, por aspectos do prprio jogo processual.
5 A Falibilidade da Memria
Ellero afirma que o testemunho idneo aquele dado por pessoa no uso de sua razo,
com os sentidos aptos a perceber as coisas a que sua declarao se refere, que depe sobre
fato do qual teve conhecimento imediato, sob compromisso, em juzo, sem interesse em
mentir51. Essa definio, todavia, no basta, pois os testemunhos so falveis, como se ver a
seguir.
Sinteticamente, j se dizia que os hbitos praticados, a experincia adquirida, tem uma
influncia direta e sensvel sobre as observaes das testemunhas52. Alm disso, traz-se
lembrana o intervalo de tempo entre o acontecimento e o depoimento, que pode modificar o
que se fala sobre o fato. No obstante ter a melhor vontade, a testemunha, chamada a depor
muito depois do acontecimento, no pode mais separar a observao real das criaes
fantsticas do esprito53, por razes voluntrias ou no.
Nesse ponto do artigo, ser mostrado como a memria pode trazer percepes que no
necessariamente coadunem com a realidade. Essas constataes servem, tambm, de
fundamento para a vedao a perguntas sugestivas.
As falsas memrias, assim, no so mentiras ou fantasias das pessoas, elas [...]
diferenciam-se das verdadeiras [pelo fato de] serem compostas por lembranas de
informaes ou eventos que no ocorreram [...]54. Elas podem surgir por distores internas
e, tambm, por informaes falsas externas. So essas ltimas que sero estudadas.
A memria suscetvel a modificaes a partir de sugestes posteriores ao evento a ser
lembrado. Isso significa que nossas memrias podem ser influenciadas por outras pessoas e
que informaes que recebemos depois do evento podem interferir em nossa memria. Essa

51

ELLERO, P. De la Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de La Prueba en Materia Penal. 1. ed.
Madrid: Instituto Editorial Reus, 1980, p. 112.

52

MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da Prova em Matria Criminal. 3. ed. Rio de Janeiro: [s.n.], 1917, p. 360.

53

MITTERMAIER, C. J. A op. cit. p. 360-361.

54

STEIN, L. M. Falsas Memrias: Fundamentos Cientficos e Suas Aplicaes Jurdicas. 1. ed. Porto legre:
Armed, 2010, p. 22.

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sugestionabilidade uma aceitao e subsequente incorporao na memria de falsa

informao posterior a ocorrncia do evento original55.
Exemplificar-se-. Considere-se que a testemunha tenha visto um atropelamento. Aps,
pergunta-se testemunha se ela viu o carro que atropelou a vtima ultrapassar o sinal
vermelho. Para responder essa questo, primeiramente, a testemunha ter de interpret-la;
dizer, ter de contrapor essa nova informao ao velho contedo que a ele se pretende juntar.
S aps esse processo que ser possvel responder sim ou no para a questo posta. Essa nova
informao altera a percepo inicial, fazendo dela parte56.
Em especfico, uma memria para ns, um testemunho possui duas importantes
caractersticas: a completude e a preciso. Memrias so confiveis quando contm todos os
detalhes corretos e necessrios para que se tenha um relato compreensivo do evento 57. Disso,
extrai-se que um testemunho fragmentado no deve ser considerado um testemunho confivel.
Essa fragmentao pode, inclusive, ser dada pelas perguntas, que tenham como respostas
simples afirmaes ou negaes.
Um dos aspectos intrinsicamente ligados falsa memria a necessidade de se dar
respostas positivas, ainda que no se lembre exatamente do que ocorreu. Ao que parece, as
pessoas esto mais dispostas a dar informaes precisas, falsas ou imaginadas do que a
no dizer nada58. Esse fenmeno maximizado tendo em vista o processo penal em si, na
medida em que utilizado para se definir os fatos sob julgamento. H, no caso, um reforo
natural a que se busque respostas positivas ao que se perguntado.
Outrossim, as fontes externas das falsas memrias no so apenas as perguntas
sugestivas. Pode, tambm, ser o prprio compartilhamento do testemunho com outras
testemunhas (da porque a vedao do art. 210 do CPP), bem como a influncia da mdia e de
suas reconstrues. Tudo isso induz, falsamente, a preciso do testemunho59.
Quanto a isso, [h uma tendncia] em explorar unicamente a hiptese acusatria,
induzindo os questionamentos60. Ainda, esse induzimento ocorre atravs de
questionamentos com vis eminentemente acusatrio, como tambm atravs da mdia, a qual
procura sempre fazer do crime um espetculo61. O termo acusatrio, nessas citaes acima,
muito mais se referem a caractersticas do dito sistema inquisitivo do que ao sistema
acusatrio. Assim, prefervel entendermos como um vis eminentemente inquisitorial, do
que acusatrio.
Para alm desse tom difamatrio, o que se extrai dessas passagens que a memria,
como fonte do testemunho, pode ser falha. Essa falha advm de fatores internos testemunha
e de fatores externos a ela. As perguntas sugestivas so fatores externos a ela que podem
alterar a memria e, em momento posterior, tornarem-se a representao interna da
testemunha do ocorrido.
55

STEIN, L. M. op. cit. p. 26.

56

LOFTUS, E. F. Eyewitness Testimony. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 131-132.

57

SIMON, D. op. cit. p. 92.

58

SIMON, D. op. cit. p. 99.

59

SIMON, D. op. cit. p. 101-102.

60

GESU, C. D. Prova Penal e Falsas Memrias. 2. ed. Porto Alegre: [s.n.], 2014, p. 135.

61

GESU, C. D. op. cit. p. 155.

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Para lidar com isso, pode-se utilizar a prova cientfica. Essa prova, que contaria com a
participao de um expert, pode versar sobre o testemunho que foi dado. a chamada prova
sobre a prova. Nesses casos, pode-se explicar os mecanismos da percepo, do
processamento, da memria e da rememorao, alm de descrever quais pesquisas empricas
foram conduzidas e quais so seus resultados62.
Como exemplo, isso foi analisado em State v. Chapple63. Nesse caso, tendo em vista
que a identificao feita em seara policial no trouxe certeza, assim como sete testemunhas de
defesa disseram que o acusado no estava no local do crime, era necessrio que se chamasse
um expert em testemunho para comprovar a veracidade do testemunho, o que, todavia, no foi
feito. Foi decidido, assim, pela Suprema Corte que o juzo inferior abusou de sua
discricionariedade ao no admitir essa prova cientfica.
6 A Retrica e a Produo da Prova Testemunhal
A produo da prova testemunhal se d no espao da retrica e da atividade
argumentativa. Nesse contexto que esto inseridas as perguntas sugestivas.
O espao para a retrica na produo da prova testemunhal anterior e concomitante ao
testemunho que produzido. Ainda que o testemunho produzido possua um vis muito mais
demonstrativo, para se chegar a ele temos de utilizar da retrica e da argumentao. Afinal,
entre a demonstrao cientfica ou lgica e a ignorncia pura e simples, h todo um domnio
da argumentao64.
A retrica na produo da prova testemunhal limitada pelo art. 212 do Cdigo de
Processo Penal. Segundo ele, as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente
testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao
com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Com isso, afastou-se o
sistema tradicional de produo da prova testemunhal, importando-se, em parte, o
procedimento norte-americano, pelo qual as testemunhas so questionadas diretamente pela
parte que as arrolou, facultada parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e
cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalizao. [Essa]
disposio fundada na concretizao das normas constitucionais relativas ao sistema
acusatrio [...], que determinam um distanciamento do juiz das funes de acusao, dentre as
quais se inclui o nus da prova de acusao65.
Estabelecidos esses limites da atividade retrica, vemos que eles se dividem em trs: a
impossibilidade de induo resposta, o necessrio nexo com a causa e a vedao repetio
de pergunta j respondida.

62

MOENSSENS, A. A. et al. Scientific Evidence in Civil and Criminal Cases. 4. ed. New York: The Foundation
Press, 1995, p. 1176.

63

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Arizona Supreme Court. State v. Chapple, 660 P.2d 1208, 135 Ariz.
281. Arizona. J. em: 11/01/1983. Disponvel em: https://www.courtlistener.com/opinion/1119321/state-vchapple/?q=state+v.+chapple, acesso em: 12/11/2014.

64

REBOUL, O. Introduo Retrica. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 91.

65

VILA, T. A. P. D. A Interpretao do "novo" art. 212 do CPP Brasileiro: Uma Contribuio Metodolgica.
Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 917, p. 329, Maro 2012, p. 23.

15

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16

Essa ltima j foi abordada anteriormente. A repetio de pergunta j respondida nada

mais do que o estabelecimento reiterado de um juzo j dado como analtico.
Quanto ao segundo limite, ele infeliz, pois se mostra por demais aberto. Isso porque a
relao com a causa caracterstica do testemunho, e no da pergunta que feita. Outrossim,
a relao com a causa pode ser expressa atravs de uma sequncia de perguntas, ainda que,
separadas, no se mostrem relacionadas.
Por exemplo, pensa-se na seguinte sequncias de perguntas, feita a uma testemunha que,
noite, presenciou uma violao de sepultura (art. 210 do CP): (i) a senhora enxerga bem?,
(ii) a senhora usa culos?, (iii) a senhora, ainda que sem culos, noite, conseguiu
visualizar o acusado no local?. Veja-se que as duas primeiras perguntas em nada se
relacionam, primeira vista, com a causa. Todavia, a partir do raciocnio conduzido por quem
pergunta, v-se que ela faz parte de um todo que, por sua vez, relaciona-se com a causa.
Da mesma forma, pode-se perguntar se a testemunha pobre ou rica, como ela conhece
o acusado, ou, at, qual o motivo de ela estar ali66. Isso tudo diz respeito credibilidade da
testemunha, acima mencionada.
Quintiliano j exps as posies usuais na produo da prova testemunhal. Se se sabe
que o testemunho a ser dado contrrio ao acusado, o acusador deve proceder de forma que
no se faa conhecer a sua predisposio, no o perguntando diretamente o que se pretende
averiguar [] dando a entender que as concluses a que se chegou se do por fora do
prprio testemunho67. Ao contrrio, o advogado, considerando a predisposio da
testemunha, deve perguntar de maneira dissimulada, de forma que a testemunha no suspeite
o que o advogado pretende fazer68. Dessa forma, a testemunha fornecer a sua representao
dos fatos. Nesse sentido, conhecida a mxima segundo a qual no devemos fazer perguntas
para as quais no saibamos as respostas.
Os limites das perguntas sugestivas, assim, a partir de uma viso teleolgica, existem,
considerando que elas produziro testemunhos que so menos precisos e menos completos do
que aqueles obtidos por perguntas no sugestivas. Da mesma forma, essas perguntas que
induzem a resposta, se aliadas a um ambiente confortvel, produziro um maior nmero de
erros69. Esse ambiente confortvel, por sua vez, pode ser induzido, na medida em que aquele
que pergunta testemunha tenta estabelecer algum vnculo com ela, deixando-a mais aberta
ao dilogo.
7 As Perguntas Sugestivas
Explicitado todos os temas em torno das perguntas sugestivas, cabe, agora, conceitulas, de forma a concretizar o exposto pelo art. 212 do CPP. Quanto a isso, de nada adianta
uma norma infraconstitucional sem o mnimo de subsdio doutrinrio para a sua aplicao.
com o intuito de se contribuir para esse fim que se trata desse assunto aqui.
66

QUINTILIANO, M. F. Instituciones Oratorias. Madrid: Librera de Pelado y Pez, v. I, 1916, p. 246.

67

QUINTILIANO, M. F. op. cit. p. 242.

68

QUINTILIANO, M. F. op. cit. p. 245.

69

MARSHALL, J.; MARQUIS, K. H.; OSKAMP, S. Effects of Kind of Question and Atmosphere of
Interrogation on Accuracy and Completeness of Testimony. Harvard Law Review, v. 84, p. 1620-1643, 19701971, p. 1621.

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Em 1924, um magistrado paulista j escreveu sobre as perguntas sugestivas. Segundo

ele, tais sugestes se manifestam s vezes por meio de englobamento dos fatos, de modo que
a testemunha no sabe separar o joio do trigo, [ou ainda] por meio de uma pergunta emitida
com mostras de tal segurana, em tom de tamanha certeza, que ilude a testemunha, a qual, por
timidez ou embarao, imaginando que o inquirido est perfeitamente ciente do que se passou
e de que no seria capaz de fazer-lhe perguntas to precisas, se o fato fosse desconhecido,
responde pela afirmativa, sem pesar a prpria resposta70.
Diz-nos, ainda, que certos inquiridores no se limitam a forar a memria da
testemunha e lanam perguntas concebidas de tal forma que colocam o depoente na
necessidade de optar por uma de duas hipteses que lhe so apresentadas, assim como dirigem
outras que levam implicitamente a testemunha a aceitar como verdadeiros certos fatos 71. Por
fim, seguindo ainda o que esse magistrado disse, as perguntas sugestivas vo alm do que
enunciado atravs de palavras: o efeito sugestivo de certas perguntas [...] muitas vezes
aumentado pela entonao do inquiridor, pelo gesto, pela mmica de que elas so
acompanhadas72.
Mittermaier, por sua vez, afirma que essas perguntas so reprovveis. Afinal, tendo em
vista o contexto da oitiva, a testemunha muitas vezes compreende mal a pergunta que lhe
feita, e responde contra a verdade, querendo sinceramente responder ao que julga que lhe foi
perguntado73. Arremata dizendo que [importa] muito, para julgar o valor do testemunho,
conhecer o texto e a substncia da pergunta.
Como regra, a tcnica para se perguntar s testemunhas conduzir a narrativa por meio
de pequenas perguntas, cujas respostas se limitem a sim ou a no, considerando que respostas
a perguntas abertas podem acabar por tornar falsa a narrativa que se quer construir 74. Essas
perguntas podem ser objeto de indeferimento por parte do magistrado. Da mesma forma,
perguntas compostas tambm podem ser. O problema com ambas que elas podem no
permitir testemunha que cumpra sua funo de dizer a verdade [...]75.
Assim, de forma ampla, uma pergunta sugestiva ou, nos termos do CPP, uma pergunta
que possa induzir a resposta - aquela que sugere a resposta para a testemunha76. Em outras
palavras, a pergunta sugestiva aquela que sugere testemunha, antes que a pergunta seja
respondida, qual a resposta preferida por quem pergunta.
Assim, aqui, o verbo sugerir no diz respeito a uma recomendao do tipo sugiro que
voc v neste restaurante. A utilizao desse verbo se d para nos informar que a sugesto
que feita no corresponde a um juzo analtico (ou a premissas j estabelecidas), mas sim a
uma hiptese dbia de quem est fazendo a pergunta.

70

CARVALHO, A. J. D. Inquirio Civel. 1. ed. So Paulo: Saraia & C. - Editores, 1924, p. 68.

71

CARVALHO, A. J. D. op. cit. p. 69.

72

CARVALHO, A. J. D. op. cit. p. 69.

73

MITTERMAIER, C. J. A. op. cit. p. 434.

74

WALTON, D. op. cit. p. 259.

75

WALTON, D. op. cit. p. 260.

76

WALTON, D. op. cit. p. 262.

17

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18

Especificando-se um pouco ela pode ser definida como uma pergunta que ou sugere a
resposta que se quer ou assume certa verso de um fato controverso como verdadeira77. Isso
ajuda a construir um conceito um pouco melhor estabelecido.
Mas o que sugerir a resposta para testemunha? Vale precisar essa ideia. A ttulo de
exemplo de perguntas sugestivas, imaginemos que uma das partes faa a seguinte pergunta
testemunha: O ru continua batendo na sua mulher?. Essa uma pergunta sugestiva, que
serve para induzir a resposta da testemunha, por dois motivos.
O primeiro diz respeito locuo verbal empregada (continuar batendo). Ela parte de
uma premissa segundo a qual dado como verdade que o ru batia em sua mulher. Isso est
contido na definio de perguntas sugestivas que foi dada acima.
Uma constatao interessante que esses exemplos trazem que, usualmente, a resposta
a essas perguntas pode ser dada com sim ou com no. Essa outra caracterstica das perguntas
sugestivas, quando se v que aquele que pergunta apenas traz a sua verso e busca na
testemunha apenas uma confirmao.
Assim, as seguintes caractersticas so elementos de uma pergunta sugestiva. Elas so
formuladas de forma confusa. Elas trazem, em si, a resposta. Elas pressupem enunciados
debatveis. Elas, normalmente, tm como resposta ou sim ou no. Elas, por bvio, podem ser
variadas, no precisando, necessariamente, conter em si todas essas caractersticas.
Utilizando-se do vocabulrio exposto nos captulos atinentes s testemunhas e aos
testemunhos, uma pergunta sugestiva pressupe um juzo analtico (ou premissa) que no
aceito como verdade pelo auditrio por aqueles que participam do dilogo -, e, a partir dele,
estabelece juzos sintticos. A pergunta sugestiva, ento, aquela que persuade a testemunha
a enunciar contedos que corroborem a narrativa processual de quem pergunta, a partir de
juzos sintticos e no analticos.
8 A Consequncia das Perguntas Sugestivas
A regulamentao do procedimento probatrio, considerada correta, longe de
representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participao na srie de
atos necessrios formao do convencimento judicial [...]78. Para alm disso, tambm um
instrumento til para alcanar a verdade [sic] sobre os fatos que deve decidir79.
Isso qualifica o debate jurdico e o aproxima de um dilogo racional. Assim, tendo em
vista a grave falibilidade da construo de fatos, que surge, por exemplo, de perguntas que
induzem a resposta, cabe a formulao de uma lgica intra-sistemtica de controle, que vai
desaguar, justamente, nos standards que a doutrina preconiza80. Eles nada mais so do que

77

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Court of Appeals of Texas. Callahan v. State, 937 S.W.2d 553.
Texarkana. J. em: 05/11/1996. Disponvel em: <https://www.courtlistener.com/opinion/1743096/callahan-vstate/> . Acesso em: 10/11/2014.

78

GRINOVER, A. P.; FILHO, A. M. G.; FERNANDES, A. S. As Nulidades no Processo Penal. 11. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.

79

GRINOVER, A. P.; FILHO, A. M. G.; FERNANDES, A. S. op. cit. p. 17.

80

KNIJNIK, D. Os standards de convencimento judicial: paradigmas para o seu possvel controle. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 353, p. 15-48, Janeiro-Fevereiro 2001, p. 31.

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[uma forma de] reao do prprio sistema contra a sua falibilidade na determinao do juzo
ftico81.
Inicialmente, a prova realizada nas seguintes fases: a proposio, a admissibilidade, a
produo e a valorao. A prova testemunhal, em especfico, apresenta uma peculiaridade no
que tange sua admissibilidade e sua produo. A doutrina costuma mencionar que a
admissibilidade da prova testemunhal se d a partir da admisso da testemunha, ou no.
Todavia, o prprio verbo utilizado pelo art. 212 do CPP nos mostra que a
admissibilidade se d, tambm, em relao s perguntas que so feitas. A peculiaridade se d
a partir da constatao de que a admissibilidade dessas perguntas se dar, justamente, em
meio da produo da prova testemunhal. Assim, para fins de clarear quaisquer confuses,
cumpre distinguir essas fases.
O juzo de admissibilidade de uma determinada prova questo de direito, e
preliminar entrada em funcionamento do princpio do livre convencimento82. Ele no se
confunde, portanto, com a valorao da prova. Outrossim, a admissibilidade probatria
matria de direito, passvel, portanto, de reexame em Recurso Especial83. Por se tratar de
questo de direito questo federal -, que cabvel esse recurso84.
So inadmissveis, portanto, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Disso e
de tudo que foi dito extrai-se que uma pergunta sugestiva um meio ilcito de se obter uma
prova. A vedao s provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade estatal
persecutria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas probatrias ilegais [...]85. Para o
autor citado no que importa ao presente trabalho [tratando-se] de prova apesentada em
audincia, deve o juiz, de imediato, apreciar a questo [da nulidade]86. Em que pese a
distino doutrinria de prova ilegtima que viola norma processual e ilcita que viola
norma material, v-se que elas andam juntas, no caso, por dois motivos: de um lado, viola-se
o contraditrio; de outro, a busca da verdade.
A pergunta sugestiva no mero vcio de forma, pois afeta o contedo do enunciado da
testemunha e, portanto, contamina a informao que seria dada87. Assim, essa prova no serve
de suporte suficiente ao juzo condenatrio88.
Para alm do momento de admissibilidade, vale dizer que a vedao a perguntas
sugestivas encontra barreira na observncia dos direitos fundamentais das testemunhas,
desde o momento da admissibilidade dos meios propostos, passando pela sua produo, pela
metodologia de colheita, atingindo a sua valorao pelo julgador89, pois, a bem da verdade, a
81

KNIJNIK, D. op. cit., 2001, p. 30.

82

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 21.

83

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 23.

84

KNIJNIK, D. op. cit., 2005, p. 192.

85

OLIVEIRA, E. P. D. Curso de Processo Penal. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 345.

86

OLIVEIRA, E. P. D. op. cit. p. 346.

87

ROSA, A. M. D. Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro:
LumenJuris, 2013, p. 165.

88

GIACOMOLLI, N. J. op. cit. p. 164.

89

GIACOMOLLI, N. J. op. cit. p. 165.

19

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pergunta sugestiva instrumentaliza demasiadamente a testemunha, tornando-a mera

reprodutora de contedo nela incutido.
[Ao] contrrio, em coerncia com o desenho legislativo, deve sustentar-se que cada
elemento recolhido margem ou em contraste com o rito fixado pela lei integra um ato contra
legem que juridicamente no prova e no utilizvel como tal aos fins da deciso90. Assim,
claro est que a pergunta sugestiva uma hiptese de violao a uma norma legal. Portanto,
deve ela ser inadmitida.
Quanto nulidade absoluta e nulidade relativa, vale salientar que [a] diferena entre
as duas categorias est em saber se a observncia da forma do ato jurdico visa a preservar
interesses de ordem pblica no processo [...]91. Ainda, [sendo] a norma constitucionalprocessual norma de garantia, estabelecida no interesse pblico, o ato processual
inconstitucional [...] ser sempre nulo [...]92. Assim, uma norma que veda perguntas
sugestivas, a ambas as partes, privilegiando muito mais a verdade e a proteo da testemunha,
certamente, conta com suporte constitucional para que se defenda uma nulidade absoluta.
Nesse caso, no h falar em nulidade relativa e em demonstrao de prejuzo.
Hipoteticamente, caso se defenda isso, o prejuzo patente: a resposta dada pergunta
sugestiva no corresponde verdade. Esse prejuzo no s da parte; , tambm, da ordem
pblica e da legitimidade do procedimento. Considerando que, idealmente, o processo tem
como esses seus valores informativos, mais nada necessrio falar para se demonstrar o
prejuzo. Da mesma forma, o contraditrio comprometido, resultando claro prejuzo, tendo
em vista que se estabelece em premissas equivocadas, conforme o art. 563 do CPP.
Outrossim, um bvio prejuzo apurao da verdade, conforme o art. 566 do CPP,
encaixando-se, portanto, na hiptese do art. 564, inciso IV, do CPP.
Da mesma forma, no h como falar em convalidao desse ato. Para tanto, bom
lembrar, que o ato pode ser convalidado se atingiu sua finalidade, que no tenha havido
prejuzo para as partes [e que] o contraditrio tenha sido preservado93. Como visto, no h
como sustentar que a resposta a uma pergunta sugestiva tenha atingido sua finalidade e que
no haja prejuzo para as partes. Ela, em si, obsta o contraditrio, por argumentar a partir de
premissas falsas.
Nesse contexto, a situao do art. 212 do CPP j foi exaustivamente estudada.
Alexandre Morais da Rosa afirma que esse dispositivo a busca de adequao da norma
processual penal Constituio da Repblica, eis que, ao abandonar o modelo presidencialista
de conduo da colheita da prova testemunhal, situa o magistrado no lugar de garantidor da
forma da informao oral94. Sendo essa uma norma constitucional-processual, aduz, tambm,
que todas as hipteses de violao ao devido processo legal substancial, sero declaradas
nulas95.

90

KNIJNIK, D. op. cit., 2007, p. 21.

91

GRINOVER, A. P.; FILHO, A. M. G.; FERNANDES, A. S. op. cit. p. 23.

92

GRINOVER, A. P.; FILHO, A. M. G.; FERNANDES, A. S. op. cit. p. 23.

93

GRINOVER, A. P.; FILHO, A. M. G.; FERNANDES, A. S. op. cit. p. 30.

94

ROSA, A. M. D. op. cit. p. 158-159.

95

ROSA, A. M. D. op. cit. p. 158.

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Concluso
A oitiva testemunhal, por tudo que foi falado, mostra-se como procedimento complexo,
que conta com vrias reas de tensionamento entre valores que informam o processo penal.
Em especfico, falei das perguntas sugestivas, que, por certo, no esgotam o tema.
Aqui, buscou-se mostrar que a sugesto o cupim mais sutil e perigoso da verdade
testemunhal96. Assim, para alm de quaisquer discursos difamatrios ou denunciadores,
buscou-se construir o mbito de atuao dessas perguntas, bem como conceitu-las e mostrar
as suas consequncias.
Em sntese, o seguinte pargrafo expe o que se tentou passar com esse artigo. a
concluso de todo o raciocnio que se tentou traar.
A busca da verdade , como regra, um valor informador do processo que limitado pelo
contraditrio e por outros valores. O testemunho dado pela testemunha falvel e,
considerando-se a existncia dessas falhas, devem-se concretizar os valores informativos do
processo, para corrigi-las. A pergunta sugestiva vai de encontro a essa necessidade de
correo, tendo em vista que maximiza essa falibilidade, ao invs de mitig-la. A vedao a
essas perguntas, assim, d efetividade a valores como a busca da verdade e o contraditrio,
visto que expurgam do processo esse vcio.
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