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LA PO-LEMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICH EN TORNO

A LA NATURALEZA DE LA CIENCIA JURIDICA (* )
En el ao 1913 ve la luz la voluminosa obra de Eugen Ehrlich, Grund-

le~gunig der Sozi;ologie deis Rechts (1), que constituye sin duda la obra

ms importante do su autor, aunque' para su ntegra comprensin sea

necesario completarla con otros trabajos ; algunos de ellos son de ndole
sociolgica, tales como Die Erforschung des le'.b~einide~ni Re, chts, Eiru Insti=
tut

fr Jebe-ndes Rec'h.t, Dais leibende ReicU der Vlke'r der Buikoiwlna (2)

-anteriores ala G~m'nidleigun~g- y el enjundioso articulo publicado pos

la Rivista Initerna~zio+niale, di Filosoofia del Diritto el mismo ao de su
muerte (1922) y que lleva por ttulo La Soriologia del Diritt"o~; otros trabajos, tambin importante., a la hora de comprender el pensamiento jurdico ehrlichian.o. son los que afectan a cuestiones de metodologa jurdica y que hacen fcil la insercin, de su autor en, la FYeirec'ht'sschule':
COMO ejemplo podemos citar la Juu^istisc'hei Loigk (19'17) (3), que en importancia va a la zaga de la Grundlegung, as como, otros ensayos, de
menores dimensiones, pero tambin sumamente sustanciosos, tales como
Ue, ber Lcke:n irn Reiahte,, Freie Rechtsfindu~ng unid freiei Reic:htswisse-n-

(*) Dejo constancia de mi agradecimiento a la Embajada de la Repblica

Federal de Alemania por haberme proporcionado gratuitamente los trabajos de
Kelsen y de Ehrlich publicados en el Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik .
(1) Publicada en Mi1nchen und Leipzig y ms tarde en 19'29 y 1967 . Hay
traduccin .americana de W. L. Moll con introduccin de Roscoe Pound, Fundam:ental P'rinciles of the Sociology of Law . 'Cambridge Mass, 19'36 ; New York,
1962 . Ultimamente traduccin italiana y presentacin de A. Febbrajo, I fondament'i della Sociologa del d'iritto, Milano, 1976 .
(2) Recogidos en Recht und Le'ben . GesamrneTte Schriften zur Reichtstatsachenforschung und zur Frewrechtslehre von 'Eugen Ehrlich . Ausgewlt und eingeleitet van Dr . Manfred Rehbinder. Berln, 1967,
(3) En Archiv fr civilistische Praxis CXV, 1917, pgs . 125-439. Publicado como libro en Scientia Verlag Aalen. Darmstadt, 19'66.

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QREGORIO ROBLES MORCHGN

s'chaift y Dlie ric'hierliche Reichtsfisa,durng auf Gruind des Re,c'hts'saitlzes (4) .

El pensamiento do Eugen Ehrlich, sin duda sumamente rico y variada y tambin de extraordinaria asistematicidad, estaba esperando en
nuestro pas una exposicin, puesto que de quien se dice mayoritariamente que es padre de la Sociologa del Derecho no hay an en la obra
de los juristas o filsofos del Derecho espaoles una referencia suficiente .
A ello he consagrado , mi labor en un trabaja de prxima aparicin .
Sin perjuicio, pues, de remitirme al mencionado trabajo para una exposicin. en ms detalle del pensamiento de Ehrlich, en esta ponencia me
propongo desarrollar un tema que por su importancia terica y sus secuelas prcticas pueden, dar pie a la polmica, que, como se sabe, debo
ser la esencia de un Seminario .
Como consecuencia de la publicacin de la Grunidle~gung y con la pretensin de ejercer una dura crtica al pensamiento en ella contenido escribe Kelsen una larga recensin titulada Eine Gruindle ;gurng der Rechts
so~ziologie que aparecera en 1915 en Archiv fir Sozial~,vissenschaft und
Sozialpolitik (5) ; a las aceradas acusaciones kelsenianas Ehrlich responde en la misma Revista con su Entgeignung (6), a la que sucede la Rep~li.k
de Kelsen (7), a sta la Reiffik (8), de Ehrlich y finalmente el Seihlus'swort (9) . A las argumentaciones tericas se unen en ocasiones el filo de
la irona e inclusa del sarcasmo; aqu prescindir de ambos ya que el
paso del tiempo~ otorga cuando, menos el privilegio de la distancia.
Los ataques de 'Kelsen se, manifiestan en diversos puntos que aqu.
pueden ser sintetizados en la crtica al sincretismo metodolgico de Ehrlich .
Para Kelsen, el fenmeno jurdico puede ser contemplado desde dos
perspectivas diferentes : o bien se puede considerar el Derecho como n;or'rna, es decir, una especfica regla do debe~r-ser, o, bien como un hecha a
fenmeno, como una regla del ser. En el primero de los casos la Ciencia
del Derecho, es una Weirt!wissensc'haft, de carcter normativo y deductivos
en el segundo, una Naitur!wissensc'haft, que tiene par ende como misin
la explicacin del fenmeno a travs de procedimientos inductivos (10) .
Sein y Sollerni, ser y deber-ser, son las dos categoras lgicas sobre
(4) Recogidos asimismo en Recht und Leben, ya cit. Una relacin de las
obras de Ehrlich v . la Fresentazione de A. F"ebbrajo, pgs . L-LIL
(5) T. XXXIX, 1915, pgs . 839-876 .
(6) T. XLI, 1946, ugs . 844-849.
(7) T. XLI, 1916, pgs . 850-853 .
(8) T. XLII, 19, 16-1917, pgs . 609-610 .
(9) T. XLII, 1916-17, pg . 611 .
(10) KELSEN, Eine Gmndlegung der Rechtssazoziologie, pgs . 839-40 .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICSI . . .

185,

las que se asienta la distinta perspectiva de consideracin sobre el fenmeno, jurdico, dejando bien claro, empero, que el Sollen tiene aqu un
estricta carcter fomiail, de la misma manera a como puede ser considerado el Sollen en otros mbitos del pensamiento categoral humano (11) .
Sein y Sallem, pueden coincidir en la realidad; esto es, lo que la norma
prescribe puede ser exactamente lo que en realidad sucede, y viceversa :
lo que acontece en la facticidad puede coincidir con lo, ordenado en la
norma; pero, no , siempre sucede as, ya que ambas categoras se sitan
a do-s nivelen diferentes.
Sobre este dualismo de perspectivas (Sein-Soslew) y de objeto (regla.
del ser-regla del deber ser) es sobre el que Kelsen basa la distincin entre
Sociologa del Derecho (Soziologie des Rech.ts) y Ciencia jurdica (Rech's
wissenschaft) . Teniendo en cuenta que las divergencias de forma de pensamiento. (esto es, de mtodo) condicionan la ndole del objeto, se hace
preciso establecer una dualidad disciplinar entre la ciencia que estudia
el ser del Derecho y la que se dedica. al deber-ser del mismo (12) . Una
ciencia sociolgica del Derecho nunca podr decir cundo y bajo qu
condiciones alguien est autorizado u obligado jurdicamente, sino tan
solo qu es lo que realmente hacen o dejan de hacer los hombres en relacin a ciertos presupuestos ; las afirmaciones de esta ciencia son juicia3
de realidad, trata de explicar la misma a travs de la observacin y la,
categorizacin y formulacin de reglas por un. camino inductiva . En cambio, una Ciencia del Derecho (Reichtswssenschaif t) se centra en el estudio, de lo que debe ser segn el Derecho, es una ciencia valorativa (wertende:) en el sentido puramente formal y no, explicativa (erklreir,de) dela realidad fctica ; se trata por tanto de una ciencia jurdica normativa.
(n:o,rmavtivei Rejohtsiwisse~nschaft) (13) ; es, pues, inadmisible un sincretismo metodolgico de ambos planos, del Sollen, y del Sein, del valor y del
hecho, y, en consecuencia de la Ciencia del Derecho normativa y de la
Sociologa del Derecho explicativa (14), que es, lo que al parecer de
(11) Ibdem, pg . 839 : 'Das rechtliche Sollen steht neben dem sittlichen,
dem sthetischen, dem logischen, dem grammatischen Sollen als eine von mehre-

ren Soll-M,5glichkeiten. Der Rechts-Wert ist somit nicht als absoluter, sondern
nur als relativer Wert zu denken . Der Begriff des Sollens muss eben - gerade
mit Rcksicht auf die Rechtswissenschaft - in einem rein formalen Sinne ge-nommen werden .
(12)
(13)
(14)

Ibdem, pgs . 841-42 .

Ibdem., pg. 840.

Ibdem, pgs . 840-41 : Ganz und gar unzulssig ist lediglich eine Ver-mengung der Problemstellung beider Richtungen, ein Synkretismus der Methoderc:
normativer Jurisprudenz und explicativer Rechtssoziologie .

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GREGORIO ROBLES MORCH, N

18 6

Kelsen, intenta Ehrlich en la Grundlegung . De la mezcla del Sein y del

SoRew y, por tanto, de la confusin de planos epistemolgicos y objetos
de conocimientos es de la que adolece en su opinin la obra ehrlichiana .
Este rasgo constituira as un leitmo~tiv que subyace como, verdadera mal
de fondo, y que impregna, desde la primera hasta la ltima pgina de su
Sociolo,ga del Derecho .
Toda esto se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos :
a) Bajo el sincretismo metodolgico, se esconde en Ehrlich una reivindicacin de la Sociologa del Derecho como la nica verdadera Ciencia del Derecho . La aspiracin al hallazgos do una Ciencia del Derecha
constituye una constante en el campa de la especulacin jurdica; Ehrlich
no poda ser menos, y l ha dado una contestacin sociologista.
Distingue, en efecto, lo, que llama Praktischei Juaispru,de;nz o Ciencia
del Derecho prctica de la Ciencia del Derecho en el sentido estricto del
trmino, (Rechtswissewschaft), siendo sta una parte de la ciencia te
rica de la sociedad o, lo que es la mismo, una parte de la Sociologa
concluyendo que la Sociologa del Derecho es, por consiguiente, la verdadera teora cientfica del Derecho (15) . En contraposicin a ella la
Ciencia jurdica en el sentido tradicional, esta es, la jurisprudencia prctica viene definida coma el conjunta de reglas prcticas dadas al juez
y dems autoridades para su aplicacin en el desenvolvimiento, de su
oficio (16) . Esta pretendida ciencia -nos dice Ehrlich- tiene un carcter abstracto-deductivo y se halla situada totalmente fuera del conocimiento de la realidad, por lo~ que no, puede ser calificada como verdadera
ciencia, la cual se caracteriza por el mtodo inductivo y por la aproximacin a la esencia de las cosas mediante la observacin de los. hechos
y la recopilacin de experiencia (17) . Seal as Ehrlich el ideal cientfico, propio del positivismo, filosfico cuyo fruta ms granado en el mbito del conocimiento sobre la realidad humana sera la Sociologa, que,
tratando. de basarse tan slo en el conocimiento de los hechos, desprecia
toda actitud dogmtica, tradicional en el campa jurdico.
b-) En el aspecto del objeta de estudio de la verdadera Ciencia del
-Derecho, esta es de la Sociologa del Derecho, seala en contraposicin
a las normas de decisin (Entscheidungsniorrmen) lo que ha resumida con
(15)
(16)
(17)

I fondamenti, pg. 32 .
Ibidem, pgs . 11 y 12 .
Ibidem, pg. 14 .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICH. . .

187

la expresin de Derecho, vivo (lebendeis Recht) . El Derecho, vivo se halla

en oposicin con el Derecho vlido slo ante el juez y las autoridades
(geltmdes Recht), no, es el Derecho expresado en proposiciones sino el
que rige la vida real de los hombres en sus relaciones recprocas (18,) .
Seala que en contraposicin a la concepcin tradicional del Derecho que
concibe a ste como un conjunto de proposiciones segn las cuales las
autoridades han de decidir los casos que se les plantee, esto es, como un
conjunta de normas de decisin, el Derecho, es, antes que nada, organizacin, es decir, orden constituida por reglas del obrar, en virtud de
las cuales los hombres no slo actan en su vida real, sino que tambin
deben actuar (19) .
Como consecuencia de la concepcin del Derecho, como un conjunto
de normas de decisin, la jurisprudencia prctica tradicional ha ligado el concepto del Derecho a la funcin de los jueces y dems autorida
des del Estado definiendo en definitiva el fenmeno, jurdico como fenmeno e3tatal . Todo el Derecho, lo ha reducido, a Derecho, del Estado . Al
mismo tiempo ha visto el lado negativo , del Derecho, al considerar a ste
como un conjunto de normas esencialmente coactivas. Se desconoce as
que el Derecho tiene su origen en la sociedad, por una parte, y que adems constituye un orden que la inmensa mayora de los casos no est
necesitado de la coaccin para su funcionamiento . La jurisprudencia dominante, pues, tiene una visin parcial y al mismo tiempo errnea del
Derecho, al no situarlo en el mbito que le corresponde, a saber : el de
la vida social de los hombres .
Se ha dicho del movimiento del Derecho libre (Freierech.tsbe ;welguwig),
del que Ehrlich, junto con H. Kan.torowicz, es uno de sus ms egregios
representantes, que supone una traduccin al plano del pensamiento jurdico de las exigencias y planteamientos intelectuales del vitalismo filosfico, que constituye. una reivindicacin de la realidad vital como piedra
angular de la construccin cognoscitiva . En esto sentido se podra entender las alusiones de Ehrlich a la vida, que de algn modo refrescan el
excesivo formalismo de la jurisprudencia de conceptos (B,eigrsffjurisp7udenz) que es, a la postre, contra quien va dirigida la crtica de este autor .
Pera pasar de ah sera excesivo ya quo el vitalismo filosfico. es en
esencia irracionalista, y no es posible aceptar un pensamiento irracionalis(18) Die Erforschung des lebenden Rechts . En Recht .und Leben, pg. 19 .
Tambin Ein Institut fr lebendes Recht . Recht und Leben, pg. 32 . Asimismo
Freie Rechtsfindung und frie Re~chtwissenschaft . Recht und Leben, pg. 117.

(19) V. M. REHBINDER, Die Begrndung der Rechtssoziologie durch Eugen

Ehrlich, Berln, 1967, pgs . 56 y sigs .

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1g$

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GREGORIO ROBLES MORCHON

ta sobre el Derecho a no ser para, afirmando el carcter individual de la

existencia, negar su realidad y su funcin . Por esa . el planteamiento, de
Ehrlich no es vitalista, esto es, irracionalista, ya que l no menciona para
nada la vida tal como la entiende aquella filosofa, en un sentido puramente egotista-individual, sino la vida de los hombres en sociedad . El
Derecho est en la vida social y a ella hay que acudir para conocerlo ;
en contra de las posturas formalistas y legalistas, que consideran el Derecho, como alga ya dado, y cuyo conocimiento, supone tan slo, una
labor de exgesis, desligada del acontecer social, la Ire-ie Rechtsfinduazg,
la libre investigacin del Derecho ; no es un . conocimiento exegtico sino
que su misin consiste en investigar lo, que realmente el Derecho es, al
manifestarse en la vida social de los hombres. No presupone el Derecho
sino que va a su encuentro, en la realidad social . Por eso,, la verdadera
Ciencia del Derecho , para Ehrlich es una ciencia terica de realidades,
con fines exclusivamente cognoscitimos y no prcticos . Quien --segn Ehrlich- vio esto con nitidez fue la escuela histrica del Derecho sobre todo
a travs de sus ms representativas figuras : Savigny y Puchta, pero sin
em .b~argo. no, fueron consecuentes a la hora de aplicar a sus obras dogmticas sus principios metodolgicos (20!) .
A los dos aspectos sealados, de cuya exposicin me ocupar ms detenidamente en el trabajo antes mencionado,, responde Kelsen crticamente.
Si Ehrlich reivindica para la Sociologa del Derecho el carcter de verdadera Ciencia del Derecho,, lo propio hace Kelsen con la jurisprudencia
normativa (21) . Y eso en base a un presupuesto lgico : no se puede delimi:ar el concepto, del Derecho sino desde la perspectiva de una Ciencia
normativa . El planteamiento de Ehrlich -segn Kelsen- es errneo,
puesto que para poder hacer una Sociologa del Derecha es preciso manejar un criterio definidor de la ju7dico con respecto a las dems normas o reglas que rigen la actuacin humana . Este criterio no lo, puede
proporcionar la Sociologa del Derecho . puesto que la Sociologa es una
ciencia de hechos o, fenmenos sociales, y en cuanto que tales se manifiestan los diversos tipos de normas en la vida real de los hombres . La
Sociologa del Derecho, pues, presupone el concepto del Derecho,, que no
(20)

(21)

V. I fondamenti, pgs . 22-23.

Di beiKELSEN, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pgs . 870-71 . .-

der Ehrlischen Arbeit behandeln die "Methoden der Soziologie des Rechtes" . Hier fasst er seine Grundanschauungen vom Wesen der neuen
Wissenschaft noch einmal zusammen und in dieser gedrngten Darstellung kommt
die Unklarheit und der innere Widerspruch, an dem die ganze "Grundlegung"
den Schlusskapitel

leidet, besonders deutlich zum Ausdruck .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICH . . .

189

puede ser otro sino el que proporciona la llamada jurisprudencia normativa (22) . Una vez establecido el concepto del Derecho ya se tiene el
criterio definidor de la realidad jurdica que, calificada como , tal podr
a su vez ser objeto de estudio de una disciplina que, como la Sociologa
del Derecho,, no considerar sino la gnesis y los efectos, junto con los
contenidos valorativos, de las normas jurdicas, es decir, la relacin de'
stas con la realidad social . Para Kelsen pretender que la Sociologa del
Derecha pueda definir el Derecho, --esto es, llegar a un concepto sociolgico del Derecho- es una pretensin semejante a la de perseguir un
concepto, matemtica de un fenmeno biolgico (23) . La Ciencia del Dierecho, pues, ha de ser una ciencia de carcter normativo ya que el Derecho primariamente no es un hecho, sino un conjunto de normas o de
proposiciones jurdicas que expresan un deber-ser formal . El anlisis explicativo-causal del Derecha es el objeto~ de la Sociologa del Derecho,
pero dicho anlisis presupone la delimitacin del objeto Dier:cichol . Por eso,
la nica verdadera Ciencia del Derecho es para Kelsen la que se sita al
nivel del SoilZon formal de las normas, es la jurisprudencia normativa .
El Derecha es forma; es la forma en que la vida social se manifiesta ; por
consiguiente, una Ciencia del Derecho ha 'de estudiar las formas y despreocuparse de la realidad social y econmica que dan contenida a aqullas (24) . El hacer de la Ciencia jurdica una ciencia de realidades y
contenidos, sin posibilidad, pues, de separar los dos mbitos del sei,n y
del soilen, conduce, como sucede en Ehrlich, a la identificacin de esta
ciencia con la Sociologa y, en definitiva, a la identidad de Derecho, y
Sociedad (25) . Se llega a s a constituir a la Ciencia del Derecho en un
captulo, mas o menos destacado de la Sociologa, no siendo admisible' la
existencia de una Sociologa del Derecho autnoma, ya que sta se' muestra impotente' para sealar dnde se encuentra el orden jurdico a diferencia del orden social general (26) .
Si Ehrlich ataca a la por l llamada jurisprudencia prctica diciendo
como se ha visto que es un conocimiento abstracta deductivo y que se
(22) Ibdem, pg. 8.76. Fr den rein soziologischen Aspekt wir des berhaup .keine wassentliehe Differenz geben zwischen diesen Normen, d. h. z'wischen
den ps,ychis'chen Tat'sachen, den Vorstellungen, die d'ies'e Normen rum Inhalte
baben. Nur die irrige Vorstellung, dass die Soziologie berhaupt denselben Gegenstand wie die normative Jurisprudenz : das Recht, erfassen b5n.ne, fhrt zu

,der Vorstellung einer selbstndigen Rechtssoz'iologie .

(23) Ibdem, pg. 876 .
(24) Ibdem, pg. 872.
(25)
(26)

Ibdem, pg. 872.

Ibdem, pgs . 875-876.

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190

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GREGORIO ROBLES MORCHON

aleja de la realidad, sacando de ella la conclusin de que es una falsa

ciencia, el representante de la escuela de Viena responder: por una parte, que junto al mtodo inductiva, cuya legitimidad reconoce, existe tambin la posibilidad del conocimiento cientfico a travs del mtodo deductiva, calificando de ingenua la opinin contraria de Ehrlich (27) .
Respecto a la desconexin con la realidad aducir 'Kelsen que esto no,
constituye ningn reproche contra una ciencia que ha renunciado de antemano a ser una explicacin de la realidad (28) . El ser de las normas,
su forma lgica, es un ser irre;ail, es decir, que no, es observable ni perceptible sensorialmente, sino tan slo, lgica, formalmente . En este sentido la Ciencia del Derecho, se manifiesta como, el estudia de una irre'alid'ad, si as se puede hablar, puesto, que naturalmente la esencia de la.
norma estriba en manifestarse en el mbito ontolgico, del deber-ser . La
diferencia, dice Kelsen, entre Sociologa y Ciencia del Derecho , (en el
sentida normativo) es la misma que la existente entre una historia natural de la idea de moral de los hombres y una tica dogmtica, o, entre
una historia de la religin y una Teologa (29) . El error de Ehrlich es
precisamente no, haber separada los dos planos . Este error es el que le
arrastra a una grave contradiccin : la de sostener que no slo la Sociologa, sino tambin la jurisprudencia cientfica tiene por misin el estudio de las reglas del deber-ser (Soll-reigeln) de acuerdo con las cuales,
tiene lugar el comportamiento humana general (30) .
Pera lo. que constituye, segn Kelsen, el resultado ms significativa
del planteamiento sociolgico, do Ehrlich y donde se consuma la mixtificacin de principios metodolgicos es en la investigacin del Derecho
vivo (31) . Para Kelsen, el Derecho , vivo no es una categora jurdica
sino que hace referencia a un objeto, de estudia interesante desde el punto
de vista de una ciencia explicativo-causal de la sociedad (32) . Por eso
no es lcito, que baja esta categora se entienda no, slo la realidad de los
hechos (conjunto de seinj-Regeln) sino al mismo tiempo las conductas exigibles jurdicamente (Soil-Reigeln) . Puede decirse entonces ---se pregunta- que lo que fcticamente sucede can cierta regularidad debe tambin
suceder segn el Derecho,? Y qu ocurre si el acontecer real de los hechos est en contradiccin con normas que el jurista ha de suponer como"
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
(32)

Ibdem,
Ibdem,
Ibdem,
Ibdem,
Ibdem,
Ibdem,

pg . 843 .
pg . 843 .
pg . 856 .
pgs . 844-45 .
pg . 872 .
pg . 875 .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICII . . .

191

vlidas? (33) . Ehrlich pone el ejemplo de la patria potestad en BukoOvina, regin de Austria donde rige como es lgico el Cdigo Civil aus
traco ; este cuerpo legal se caracteriza por su individualismo en el mbito familiar de tal manera que los hijos son independientes de los padres y la mujer del marido, al menos en el aspecto patrimonial ; el hijo
puede disponer de su patrimonio libremente como sus padre del suyo.
Y sin embargo en Bukowina la patria potestad se torna absolutamente
en seria de tal modo que si un filius familias trabaja, el pudre o la
madre se presentan puntualmente cada mes al patrono y retiran tranquilamente el salario (34) a lo, que Kelsen contesta, que a pesar de la
posible generalidad de los casos en el sentido mencionado por Ehrlich es
de suponer que puedan existir otros de carcter discordante y de cualquier manera, se pregunta : Contestara Ehrlich, como Juez. o, como, abogado, al hijo do familia diciendo, que est obligado a dejar disponer a sus .
padres de los bienes propias sin su consentimiento? Evidentemente no,,
sino que hara valer los derechos que le concede el Cdigo Civil austraco, incluso en Bukowina (35) . Por su parte Ehrlich en su Replik aclara :
Designo, en mi libro como, Derecho, vivo las reiglais del deiber-ser jurdicas, que no, permanecen tan slo como normas de decisin, sino que regulan realmente el comportamiento humano . Se averiguan por medio dela percepcin del acontecer fctico, como tambin lo, admite la jurisprudencia dominante con respecto a las reglas del deber-ser del llamado Derecho consuetudinario, que al menos en parte coincide con lo que denomino "derecho vivo- (36) . Estas reglas que regulan realmente el comportamiento , humano, que es lo que se denomina derecho vivo, es el verdadero Derecho,, que manifiesta as su autntica raz al verlo surgir, no,
de proposiciones abstractas dirigidas a las autoridades, sino del mismo
hacer de los hombres. El Derecho de juristas y las proposiciones jurdicas contenidas en los cdigos han sido elaboradas en general sobre la
Observacin de las reglas del Derecho vivo, por lo quo demuestran su
carcter adjetivo con respecto a stas. Adems_, las proposiciones legales.
(33)

Ibdem, pg. 873 .

(35)
(36)

KELSEN, Eine Grundlegung der Rechtssoziolog e, pg. 874.

EHRLICH, Repilik, pg. 610 . Ich bezeichne in meinem Buch als leben-

(34)

I fomdatm^ti, pgs . 447-48 .

des Recht die rechtlichen Soll-regetn, die nicht bloss Entscheidungsnormen geblieben sind, sondern das menschliche Handeln tatschlich beherrschen . Sie wer-

den festgestel1t durch die Wahrnehmung des tatschlichen Geschehens, wie das
auch die herrschende Jurisprudenz ven den Sol1rege1n des sogenanten Gewohn--

heitsrechtes annimmt, das wenigstens teilweise mit dem zusammenfllt, Ovas ich
"lebendes Recht" nenne.

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192

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GREGORIO ROBLES MORCHiON

,desconocen muchas veces la realidad a las que van dirigidas, por lo que
su ser queda reducido a un simple deseo, de la autoridad que desconoce
las reglas del Derecho vivo; es ste, pues, y no el contenida en las cdigos, el Derecho que hay que investigar a travs de la Sociologa jurdica.
Para Kelsen, sin embargo, Ehrlich confunde aqu el Pwuis temporal can
el priw lgico; afirmar que un concepto normativa del Derecho, es presupuesto indispensable para acotar el campo de la realidad a la que ha
de calificarse de jurdica y, por tanto, que dicho concepto es un aintes
lgico con respecto a la facticidad, no supone en modo alguno desconocer que en el terreno fenomnico, las normas son productos de situaciones
sociales que les son anteriores, que el hecho. es temporalmente anterior al
Derecho . Pero, aqu no se discute esto que parece evidente, sino que el
problema se plantea en el terreno de los supuestos metodolgicos, es decir, de la epistomologa de la Ciencia del Derecho.
Ahora bien, cmo, se manifiesta, segn Ehrlich, el Derecho vivo?,
cules son las realidades sociales claves a las que hay que acudir para
'investigarlo? Son las por l denominadas heichos deis Derecho, (Relcht'sfa,tsaiche~r,) . Toda grupo humana se manifiesta en una organizacin que es
la regla que asigna a cada individua su posicin y sus cometidos en el
mbito del grupa. Ante todo,, por consiguiente, hay que indicar los hecho,, a lo,s que el espritu humano asocia reglas de este tipo. Estos hechos, si bien en apariencia bastante heterogneos, pueden ser reconducidos a un nmero muy limitado (. . .) : el uso, (sitie Ue~bung), el dominio
,(die He!rrschaft), la posesin (derr Besitz), la declaracin de voluntad (die
Willeinu-erklrunig), la cual se manifiesta en su doble vertiente contractual y testamentaria . El uso, que segn Ehrlich no hay que confundir
-con Derecho, consuetudinario, significa que aquello que ha sida tenido
como vlido en el pasada debe servir de norma para el futuro (37) . El
uso cumple un papel doble en el grupo : por una parto lo organiza asignando a cada uno su lugar y, por otra parte, crea el ordenamiento de
todos los grupos originarios : del grupo parental, de la familia, de la comunidad domstica (. . .) (38) . Opera, segn la expresin famosa de Jellinek, por medio de la fuerza normativa de los hechos y constituye
algo as como el canal por el que transcurre bsicamente el Derecho. ntegro de los grupas humanos, por lo que se puede decir de l quo es el
principal hecha del Derecho. El dominio: es el hecho del Derecho que
define las relaciones de subordinacin y supraordinacin en el grupo, que
(37)

I fondamenti, pg.

(38)

Ibdlem .

107 .

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193

LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICH . . .

constituyen efectivamente un hecho del cual derivarn normas jurdicas,

sealando que la posicin de las personas en el grupa est determinada
por su condicin econmica (39) . La posesin es el hecho de la utilizacin econmica de la cosa, quo constituye el elemento, decisivo en relacin con las cosas, y en cuanto que hecho, es anterior a la propiedad, de
tal manera que para la Sociologa del Derecho propiedad y posesin deben necesariamenteivaler coma conceptos en cierta medida intercambiables
ya que en la realidad el Derecho posesorio es el que refleja el verdadera
Derecho del ordenamiento econmico (40) . Por ltimo, la declaracin de
voluntad, en su doble manifestacin (contrata y testamento) es tambin
un hecho del Derecho. Hay que distinguir, dice Ehrlich, el contrato del
mero hecho del acuerdo, en el que segn las reglas de la sociedad es
el dbito (Schld) y no la responsabilidad (Haftuing) la que vale. Los
contratos en la vida social son normalmente cumplidos y de ah derivan
su posibilidad de exigencia por medio de la accin, como, demuestra la
existencia del contrata no accionable, de efectos puramente obligatorios que, sin embargos tiene una gran importancia en la vida social y
econmica (41) . En cuanto, al testamento, dice Ehrlich que el Derecho
de sucesiones no tiene autonoma, sino que hay que relacionarlo, con la
posesin y el contrato; en la ltima declaracin de voluntad entran en
consideracin muy diversos factores (hacer continuar la empresa, consideraciones hacia la familia, la Iglesia, instituciones de beneficencia, tambin el respeto por los muertos), fuerzas puramente sociales -diceque han conferido validez a las declaraciones de ltima voluntad mucha
antes de que fuesen reconocidas por los rganos de'la autoridad del Estado (42) .
En todos los hechos del Derecho se manifiesta la idea de que es la
realidad social y econmica la que, engendra el Derecho., que est constituido por las normas del obrar que rigen el comportamiento, habitual de
los hombres. Se trata de poner en entredicho la tesis que considera al
fenmeno jurdico como la expresin de la voluntad de una autoridad,
desconociendo , la verdadera esencia de aqul .
En los hechos del Derecho, -para Relsen-- se confunde la regla del
ser con la regla del deber-ser, no respetando los campos ontolgicos a los
que antes se ha aludido. Dicho en la terminologa kelseniana de la Reine
(39)
(40)
(41)
(42)

Ibdem, pgr>. 110 y sigs .

Ibdem, pgs . 115 y sigs .
Ibdem, pgs . 128 y sigs .
Ibdem, pgs . 135 y sigs.
13

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GREGORIO ROBLES MORCHON

194

se confunde validez (cualidad de la norma en tanto que norma) con la eficacia, que es obviamente una cualidad de los comportamientos humanos en relacin con las normas . Adems, segn Kelsen, es.
impasible la distincin del hecho del Derecha de otros hechos sociales en
tanto no se parta de un criterio delimitador de. lo juridk,col que, sin duda,
no, puede proporcionar el mero anlisis de fenmenos ; por lo, que el concepto, de hecho del Derecho queda coma difuminado y difcilmente categorizable con nitidez .
Por otra parte, no se ve clara la diferencia entre la que Ehrlich llama
de
Uelbuinig, esto es, uso, o costumbre, con . el Derecho consuetudinario ;
acuerdo, con la definicin dada por Ehrlich (como ha sucedido hasta
ahoga, debe suceder en el futuro), el Derecho consuetudinaria es, sin
duda, tambin un uiso, (43) . En cuanta al dominio y a la posesin afirma
Kelsen nuevamente la confusin de una presuncin lglca de la norma
jurdica con la precedencia temporal de un hecho (44), de tal manera que
ambos hechos slo se transforman en relaciones jurdicas cuando las normas
del Derecho los recogen en su sena y los dan forma. El Derecha no es
identificable con la economa ni con el orden social, sino forma de las
mismas ; y tan slo las relaciones econmicas y sociales se transforman
en Derecho a travs de las normas jurdicas que las conforman. Lo misma
sucede con las contratos, cuya obligatoriedad jurdica no proviene del hecho de la realizacin de simples acuerdos sino del respaldo de la norma
de Derecho que autoriza u obliga a determinados comportamientos que:
se han querido en virtud del acuerdo .
De la identificacin do toda el Derecho, con el Derecho, vivo , y del anlisis de los hechos del Derecho como, los datos socia-jurdicos en que ste
se encuentra inserto, extrae Ehrlich consecuencias tericas de suma importancia, tales como la separacin del Derecho y el Estado y la concepcin del Derecha coma un orden de comportamientos habituales y,.
por tanto, como un orden no, coactiva .
Para Ehrlich, el Estado en su origen se configura como un grupo militar que en principio tiene poca relacin can el Derecho (45), y el Estado nacional moderna se caracteriza par el poder militar y policial y por
la pretensin de monopolizar la administracin de justicia, a travs de
sus rganos y por medio de la imposicin coactiva. El Derecha estatal,
sin embarga, debe ser claramente distinguido do la ley ya que aquel_
Rechtslehre

(43)
(44)
(45)

KISEN, Eine Crrundlegung, pg. 856.

Ibdem, pg. 858.
1 fondamenti, pg. 172 .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICH  ,

195

deriva del Estada no tanto por la forma sino por el contenido (46),
Esto, es, la ley puede recoger el Derecho vivo, o sea, el Derecho que se.
desarrolla en los hechos del Derecho, y en este sentido, este Derecho recogida en la ley sigue siendo Derecho vivo y no, se transforma en Derecho estatal, puesto que aquella lo nico que hace es reconocer un conglomerado- de reglas del obrar que se manifiestan habitualmente con normalidad . Tan slo el Estado, le presta su apoyo, hacindole as ms
decididamente firme, constituyendo un ordenamiento subsidiario sobre otro,
de carcter primario-, ya existente . El Derecho estatal se manifiesta as
como, una imposicin del Estado sobre la sociedad, de la cual aqul constituye tan sloi uno de sus rganos . En cuanto a su contenido, se compone slo de norrma~, dei deicsim (E'n ,tschediuin~gsniorm~ewi) que van dirigidas a los jueces y dems autoridades estatales, para que, por medio de
la coaccin, se imponga la voluntad del Estado, que es un aspecto parcial de la sociedad, sobre sta misma, desvirtuando as su propia espontaneidad que en el mbito, jurdico se manifiesta tan slo, por medio del
Derecho vivo. Que todo el Derecho, no es Derecho estatal se demuestra
adems por la existencia del Derecho, cannico que es el ordenamiento
jurdico de la Iglesia y por la existencia del Derecho internacional (47) .
La estabilidad est vinculada a la coactividad . En contradiccin con
el Derecho vivo, que regula las relaciones sociales espontneamente, el
Derecho estatal est respaldado siempre por el temor a la sancin o la
ejecucin forzosa . Esto lleva a hacer creer al jurista que la coactividad es
nota esencial al Derecho . Pero si observara qu es lo que los hombres
hacen u omiten se convencera enseguida que, por lo, general, no piensan
do hecha en la coaccin del tribunal (48), sino que las razones por las
que acomodan sus comportamientos a las reglas del Derecho son de muy
diverso tipo que el temor psicolgico a la sancin ; razones de ndole social, religiosa, de simple conveniencia o fama, entre otras, conducen a los
hombres a actuar de acuerdo con lo exigible, ya que el ordenamiento
de una sociedad humana reposa sobre la general observancia de los deberes jurdicos, no, sobre su accionabilidad (49) .
Kelsen subraya con energa que no es fcil comprender lo, que Ehrlich
entiende en concreto bajo, la expresin Derecho estatal, ya que algunas
veces la identifica con Derecho. creado por el Estado, otras con la ley
y, en ocasiones, con las reglas dirigidas al comportamiento de los ju,e(46)

(47)
(48)
(49)

Ibdem, pg. 169,

Ibdemi, pg. 197.
Ibdem, pg. 27 .

Ibdem, pgs . 29-30 .

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GREGORIO ROBLES MORCHON

196

ces y otras autoridades estatales (50') . Con el trmino Estada ha de entenderse no una particular manifestacin histrica del mismo, por muy
generalizada que sea a lo larga de los siglos, tal como la de un grupa
militar, pues se pregunta Kelsen : Dejaran de serlo, los Estados si triunfase en ellos la idea de paz? Ha de entenderse:, por el contrario, coma
aplicable a cualquier forma histricamente conocida y adems a toda otra
posible o pensable. Y esta es as porque para Kelsen el Estado es una
forma de unidad social y no un contenido (51) . El Estada no es sino el
orden jurdico de la ms alta comunidad que, englobando, a los grupos
intermedios en su seno, los juridiza adecuadamente y los inserta dentro
de su marco general (52) . Contra el argumento do Ehrlich de que el Derecho cannico, es el orden jurdico de la Iglesia, alega Kelsen que esta
equivale a decir que el Derecho de la Iglesia es Derecho porque es Derecho, lo, cual equivale a no decir nada, si bien calla con respecto, al
tema del Derecho internacional tambin, mencionado por Ehrlich .
La idea ehrlichiana de la coactividad representa, para Kelsen, una
manifestacin ms de su concepcin socio-psicologista . El motivo real pcr
el que los hombres se comportan habitualmente de acuerdo, con lo exigido
en las normas jurdicas es un problema ajeno a la misma naturaleza del
Derecho, entendido ste como un sistema de normas coactivas . La Sociologa del Derecho, puede legtimamente investigar las causas que mueven
a los hombres a actuar de una u otra forma en relacin con las normas
jurdicas, pera negar el carcter coactivo- de stas es desconocer su verdadera esencia e incapacitarse para distinguirlas de las dems normas sociales que rigen la convivencia humana ; de ah, dice Kelsen, el intento
fallido de Ehrlich cuando trata de deslindar conceptualmente las normas
jurdicas de las morales, de las del decoro o de las de conveniencia, recurriendo al sewitimdento, diverso que inspira su respectiva violacin (53) .
En suma : la polmica descrita suscita numerosas cuestiones que an
estn para resolver . Desde nuestra prisma, nonnativismo y sociologismo
son posturas de las que no cabe prescindir en el mbito de la Ciencia del
(50)
(51)
(52)

Eine Grundlegung, pg . 863 .

Ibdem, pg. 867 .
Ibdem, pg. 869.

,(53) Ibdem, pg . 869. V. pg. 200 de I fondamenti y la irnica crtica de

Kelsen en Eine Grundlegung, pg. 861 : So aber ist es Ehrlich vorbehalten geblieben, das Gefhl der "Emprung" ven dem der "Entrstung" su unterscheiden,

zwischen dem 'Gefhlston" der "M,issbilligung" und dem der "Lcherlichkeit"

zu differenzieren! Wahrlich, diese Fsychologie eines die Wirklichkeit beobachtenden Soziologen reicht fast an die Orgien der psychologischen Jurisprudenz heron, die freilich nur mit "blutleeren Abstraktionen" arbeitet .

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LA POLMICA ENTRE KELSEN Y EHRLICII  ,

197

Derecha . Quiz sean irreconciliables, pero quiz puedan ser superadas en

una sntesis fecunda, sin caer en el eclecticismo cmodo , de la teora tri
dimensional . En cualquier caso, mi labor actual va dirigida a la investigacin de estos problemas y en esta lnea trato de profundizar en el trabajo antes aludido, que espero de prxima aparicin (54) .
Gregaria ROBLES MORCHN.
Profesor Agregado Contratado de la U. N. E. D.

(54) Esta ponencia fue leda el 20 de abril de 1977 en el Insttiuto de Estudios Jurdicos, en el marco del Seminario de Filosofa del Derecho, dirigido por
el profesor doctor Luis Legaz y Lacambra .