Barreda - Requisitos Registrabilidad Marca

ALGUNAS ANOTACIONES RESPECTO
DE LOS REQUISITOS DE REGISTRABILIDAD

DE SIGNOS SEGN LA DECISIN 486
DE LA COMUNIDAD ANDINA
Jos Barreda *
En reconocimiento a sus 60 aos de abogado y a su destacada contribucin
al desarrollo y perfeccionamiento de la propiedad industrial e intelectual,
se constituy una Comisin Organizadora de un Homenaje a don Arturo
Alessandri Besa, a materializarse con la publicacin de una coleccin de trabajos en temas vinculados. Se me ha solicitado, reconocindome un grande
honor, colaborar en este Homenaje mediante la aportacin de un trabajo sobre
tema de libre escogencia.
Conozco a Arturo Alessandri Besa por ya muchos aos y conozco del enorme prestigio profesional, personal y poltico y de la relevancia que tiene el Estudio Alessandri que l tan sabiamente dirige. Conozco igualmente de su enorme
inters en desarrollar una plana de profesionales que mantenga el nombre del
Estudio como uno de liderazgo en Chile.
Es un honor participar en este Homenaje a don Arturo Alessandri Besa
quien, pasado ya los 80 aos, entiendo mantiene una actividad personal y
profesional que muchos de sus menores podemos ya comenzar a envidiar.
I. APUNTES INICIALES
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Juana y Pedro, despus de muchos esfuerzos, por fin van a tener un hijo.
El mdico se los acaba de confirmar. Aun cuando faltan ms de siete meses
para el nacimiento, han decidido que es mejor pensar ya en el nombre que
han de ponerle.
l piensa que debe llamarse como su padre y su abuelo, Prudencio. Ella
considera que, aunque el nombre es bonito, es mejor distinguir al hijo del
padre pues, en el futuro, ella no sabr quin le responder en casa cuando
ella slo diga: Prudencio, ven. Si fuera mujer, ella prefiere optar por el
nombre de Mara, un nombre simple, sencillo, aun cuando reconoce que
miles de mujeres tienen el mismo nombre. En el colegio, cuando llamen
Mara, cientos de nias voltearn la cabeza.
Este proceso, el de escoger el nombre para los hijos, no es necesariamente igual al proceso para la escogencia de un signo distintivo. Pero de alguna
manera hay una cierta afinidad. El signo distintivo debe ser, en principio,
fcil de ser reconocido pero, al mismo tiempo, debe tener unos niveles de
* Abogado. Magster Facultad de Derecho, New york University. ha sido profesor universitario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y en la Maestra de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex Presidente de la Asociacin Interamericana de
la Propiedad Intelectual (ASIPI). Ex miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional de Pars. Socio del Estudio Barreda Moller, Per.
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hOMENAJE A ARTURO ALESSANDRI BESA ESTUDIOS DE DEREChO y PROPIEDAD INTELECTUAL
distintividad suficientes que le permita ser distinguido de otro, y que permita

individualizar los productos o servicios que identifique de otros existentes
en el mercado.
Todos los das, y con mayor nfasis en los productos de mayor consumo, de compra repetitiva y de precio mdico, los consumidores comparan
marcas, unas con otras, y las evalan en funcin de sus gustos y necesidades.
En algunos casos, reflejan actitudes de fidelidad, cuando la marca (y el producto que ella identifica) les proporciona un mejor rendimiento o porque
responde mejor que otras a su necesidad especfica. Por ello, para la industria, la marca constituye el motor de la competitividad, donde el xito de la
misma asegura el crecimiento de las empresas y, por ende, el crecimiento de
las economas. Para la industria, una marca supone seguir de forma permanente las expectativas de los consumidores, incluso anticiparlas, identificar
los factores del entorno que van a incidir en las expectativas y proponer
productos adaptados a stas.
El proceso creativo o de escogencia de una marca no es, como simplemente piensan algunos, colocar una etiqueta, un nombre, un signo o un
elemento distintivo a un producto o a un servicio. Kapferer y Thoenig1 afirman que crear una marca es ante todo, forjarse la voluntad y los medios de una
verdadera gestin de marketing [donde] el marketing es, antes que nada, una actitud
de escucha de las expectativas del mercado. Por ello, afirman que la marca tiene
una responsabilidad: es un compromiso sometido a alta vigilancia. La marca es la
memoria del producto. Es el recuerdo acumulado de las impresiones extradas por el
consumidor tras el uso del producto.
No se conoce de extensos o serios anlisis acadmicos sobre el proceso
de desarrollo y creacin de una marca. En un estudio concluido para ser
presentado en la reunin anual de la Asociacin de Marcas de los Estados
Unidos de 19922 se identific el proceso de desarrollo de una marca como
aqul que sigue los siguientes pasos secuenciales:
i) Establecer objetivos de marketing;
ii) Establecer objetivos para la adopcin de marca;
iii) Estrategia para seleccionar la marca;
iv) Criterios para identificar el nombre y generacin de ideas para identificar el nombre;
v) Investigacin para determinar si los nombres seleccionados son susceptibles de registro;
vi) Seleccionar la marca, y
vii) Proteger la marca a travs del sistema legal del pas donde se introduce el producto.
1 KAPFERER, JEAN-NOL y ThOENIG, JEAN CLAUDE, La marca, motor de la competitividad de
las empresas y del crecimiento de la Economa, Editorial McGrow-Gil / Interamericana de Espaa
S.A., 1991, p. 8.
2 Reunin en Toronto, Canad, de la International Trademark Association, en mayo
de 1992, publicado por Managing Intellectual Property bajo el ttulo Trademarks: creation,
protection and valuation.
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ALGUNAS ANOTACIONES RESPECTO DE LOS REQUISITOS DE REGISTRABILIDAD DE SIGNOS SEGN...
Los dos primeros objetivos deben partir del reconocimiento que optar
por la proteccin de una marca no es algo automtico. Ms an, se debe
reconocer que los derechos sobre la marca son territoriales por naturaleza,
lo que obliga a considerar la posibilidad de proteger la marca en distintos
territorios, sobre todo en aquellos donde se pretende exportar el producto,
aun cuando sea a mediano plazo, y considerar los aspectos econmicos vinculados con el requisito de proteccin. Seleccionar una marca, una vez que
se han conducido los estudios del mercado, incluyendo la identificacin de
las marcas de los competidores, debe incorporar diversas tcnicas incluyendo la generacin de marcas a travs de la computadora, optando siempre
por diversas alternativas de manera de asegurar que al menos una de ellas
pueda ser registrable y protegible. Cualquier decisin en la adopcin de una
marca y cualquier estudio de mercado a partir de la marca escogida debe
requerir previamente un examen de registrabilidad, incluyendo cualquier
significado o connotacin negativa que la marca pudiera tener, las dificultades de pronunciacin en los diversos mercados que esta marca puede ser
introducida, teniendo siempre en consideracin los objetivos de mercadeo
del titular. Por tanto, slo deben considerarse, como posibles marcas, aquellos signos que no presentan impedimentos obvios desde el punto de vista
legal o lingstico, teniendo en consideracin, adems, la necesidad de
transmitir determinados conceptos, por ejemplo las ventajas o propsitos u
origen del producto, siempre teniendo en consideracin que la marca debe
cumplir con el requisito de la distintividad.
La marca KODAK es comnmente usada como el ejemplo ptimo de
escogencia de marca. George Eastman, describiendo el proceso de creatividad de la marca, afirm que yo saba que la marca tena que ser corta,
vigorosa, incapaz de ser mal deletreada al punto que pueda destruir su identidad
y, para satisfacer los distintos requerimientos de las leyes de marcas, debe significar
nada. No todas las marcas satisfacen estos criterios. Incluso, el titular de
una marca puede tener la intencin que no lo satisfaga, aun a conciencia
que la marca puede ser una dbil. Pero el titular de una marca deber estar
convencido que mientras menos significado tenga tal marca, mayor poder
distintivo tendr: la facilidad de recordacin del signo no necesariamente
tendr correlato en la adoptacin de signos evocativos. El signo ser ms
recordado en tanto mayor capacidad distintiva, y en virtud de ello, tendr
mayor poder de mercado.
Eskriptor3 afirma que en el proceso creativo de marcas se diseccionan conceptos
a su nivel de morfemas (unidad mnima significativa del anlisis gramatical unidad mnima analizable que posee slo significado gramatical), lo que permite crear un
catlogo multilingstico de morfemas que pueden ser utilizados para ser aadidos a
los ladrillos en el proceso creativo de las palabras. Estos ladrillos son luego sometidos a un proceso de expansin de palabras, a partir de elementos hasta palabras del
diccionario, incluyendo, en lo posible, palabras inventadas. Usando estas tcnicas,
el nmero de palabras potencialmente disponible es, para todo propsito prctico,
3 Sociedad Sueca cuya funcin es asistir a titulares en crear marcas, segn especificacin
que aparece en Trademarks: creation, protection and valuation, 1992.
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virtualmente infinito. Esta aproximacin sistemtica evita igualmente descansar slo

en la inspiracin y asegura que un potencial de palabras utilizables puedan ser inevitablemente producidas. La creacin o el invento de palabras asiste, adems, a
reducir de manera sustancial el costo de investigacin sobre si determinados
signos pueden ser registrables como marca, teniendo en consideracin la
necesidad de evitar confusin con marcas de terceros.
Seleccionadas las marcas, partiendo, preferentemente, de aqullas inventadas y teniendo en lugar ltimo las palabras comunes, debe optarse por un
mnimo de marcas que confortablemente puedan satisfacer los requisitos
del titular para seleccionar aqulla de su preferencia. Quiz, diez signos
deberan ser considerados como aquellos respecto de los cuales deben hacerse los anlisis de mercado correspondientes. Slo respecto de aquellos
debe realizarse investigacin legal y lingstica. Palabras aparentemente
creadas en un idioma pueden, por ejemplo, tener significado en otro idioma
y tenerlo, adems, de tipo peyorativo, despectivo o indeseable. habiendo
hecho la investigacin lingstica correspondiente, debe despus hacerse la
investigacin legal, usualmente a travs de sistemas de bsquedas de alcance
nacional, regional o internacional, dependiendo de los mercados donde
el industrial desea vender sus productos y sus servicios. Finalmente, debe
procederse a solicitar el registro de un nmero de marcas que, en principio,
pueda asegurar a futuro la adopcin de aquella que tiene menos posibilidades de observacin. El nmero de tres es, quiz, el nmero universalmente
sugerido, previo a la adopcin final de la marca de inters para el titular.
Optar por una marca, en consecuencia, no es una tarea que debe dejarse
a la suerte, a la improvisacin. Optar por una marca debe ser consecuencia
de un proceso de investigacin de las necesidades del mercado frente al
producto que puede ofrecrsele, del anlisis de las marcas que existen ya
en el mercado atendiendo esas necesidades, teniendo en consideracin que
aquella que se decida escoger debe ser lo suficientemente distintiva que permita al consumidor recordarla a futuro e identificar un origen especfico.
Baylos4 expresa que el signo mercantil carece de valor en cuanto a expresin
formal (entendida) en relacin con cualquier posible significado semntico o formal
atribuible a la combinacin de realidades materiales que lo constituyen. Cualquier
clase de eventual valor de la expresin formal es irrelevante para el derecho, pero
el signo adquiere sentido propio como realidad cultural: sentido en relacin con el
cual resulta valorado. El punto de vista desde que se descubre este sentido es el de su
funcin como seal identificatoria de productos o servicios.
ha de tenerse en cuenta que la marca protege el inters de su titular,
otorgndole un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos
o servicios, as como el inters general de los consumidores o usuarios a que
se halla destinada, garantizando a estos la identidad de origen del producto
o servicio que el signo distingue. Por ello, la marca procura garantizar la
transparencia del mercado. sta, en s misma, es una razn de importancia
para cuidar el proceso de seleccin y proteccin del signo marcario.
4 BAyLOS, hERMENEGILDO, Tratado de derecho industrial, primera edicin, Editorial Civitas,
1978, Madrid, p. 585.
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Las marcas, adems, pueden tener un significativo valor econmico.

Slo pensemos en COCA-COLA, MCDONALDS, DISNEy, SONy, NIKE, MICROSOFT
y MARLBORO, entre otras.5 Cada uno de estos signos representa algo distinto
y cada una de las compaas que es propietaria de estos signos es un lder
nato en su respectivo campo de negocios. Pero habr de reconocer que,
frente a ellas, existen cientos de compaas que a su vez son lderes en sus
propios negocios. Qu hace de especial a aquellas compaas que son titulares de estas marcas famosas? Qu justifica que ciertas marcas tengan un
valor en el mercado sustancialmente mayor que otras marcas? Es conocida
la historia de quien fuera Presidente de The Coca-Cola Company, don Roberto Goyzueta, quien comentaba lo que pasara si un da l se despertaba
y, por alguna circunstancia anormal, todos los activos fsicos de la compaa
hubiesen desaparecido. l indicaba que podra entrar a cualquier banco,
suficientemente grande, y obtener de inmediato un prstamo por la suficiente cantidad de dinero para reiniciar las operaciones de Coca-Cola a la
brevedad posible, slo poniendo la marca COCA-COLA como un colateral.
El reconocimiento de dicha marca, la estrecha vinculacin del consumidor
a la misma, le ha dado un valor suficiente para que a partir de ese activo
intangible pueda disearse la estrategia de desarrollo de una empresa.
hoy en da se habla inclusive de poner intangibles como garantas para el
financiamiento del capital de empresas que requieran desarrollarse. Para
ello, es de suma importancia saber adoptar por la marca y saber promoverla
e introducirla en el mercado.
hechas estas consideraciones necesarias, es preciso puntualizar que no
todo fonema, diseo, etiqueta o signo puede constituir una marca. La ley
establece ciertos requisitos esenciales para que este fonema o signo tenga
capacidad de ser considerado como marca y, al mismo tiempo, consigna
situaciones donde un signo no puede constituir una marca, sea porque intrnsecamente carece de tal capacidad o porque, extrnsecamente, se afecta
un derecho de terceros.
2. CONCEPTO DE MARCA
Una comparacin entre el artculo 81 de la Decisin 344 y el artculo 134
de la Decisin 486 revela la existencia de importantes modificaciones. Por
un lado, la Decisin 344 estableca que podan registrarse como marcas los
signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin
grfica, precisando que se entender por marca todo signo perceptible capaz de
distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por
una persona de los productos o servicios similares de otra persona. La Decisin
486, por su parte, regula el concepto de marca como cualquier signo que sea
5 La revista BusinessWeek, en la edicin del 5-12 de agosto de 2002, ha detallado las marcas ms valiosas a nivel mundial, consignando el valor de COCA-COLA en 69.64 billones de
dlares, MICROSOFT en 64.09 billones, DISNEy en 29.26 billones, MCDONALDS en 26.38
billones y MARLBORO en 24.15 billones.
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apto para distinguir productos o servicios en el mercado, agregando que podrn

registrarse como marca los signos susceptibles de representacin grfica. Una segunda diferencia sustancial es que la Decisin 344 no mantena una clusula
enumerativa o enunciativa de los signos registrables como marca, situacin
que ha sido ya corregida en el artculo 134 de la Decisin 486. No es el propsito de la presente revisar los inconvenientes de la generalidad y concepto
de marca y de la ausencia de una enunciacin de los signos registrables de
la Decisin 344.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto de una apropiada definicin de marca. Por un lado, el Tribunal Andino de Justicia6 ha sealado
que la marca es un bien inmaterial visible capaz de distinguir los bienes o servicios
producidos o comercializados de otros, entendindose por marca aquel signo que sirva
para distinguir productos o servicios en el mercado. Sobre esta base, el Tribunal
ha interpretado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un
signo que, perceptible a travs de medios sensoriales y susceptible de representacin
grfica, sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios
producidos o comercializados por una persona de otros idnticos o similares a fin
que el consumidor o usuario medio los valore, diferencie, identifique y seleccione, sin
riesgo de confusin o error acerca del origen o calidad del producto o servicio correspondiente.7
Baylos8 considera que la marca es un signo destinado a individualizar los
productos o los servicios de una empresa determinada y hacer que sean reconocidos en
el mercado por el pblico consumidor. De la Fuente9 considera que la marca es
un bien que forma parte de la organizacin empresarial, un bien inmaterial que el
empresario utiliza para distinguir sus productos dentro del mercado y con el que se va
a reflejar el origen empresarial de los mismos.
Los legisladores, al momento de elaborar una Ley de Marcas, deben
analizar la conveniencia o no de definir legalmente el concepto de marca.
Muchas de las legislaciones se limitan a expresar en el texto de la ley qu se
entiende por marca. Otras muchas, en lugar de definir la marca, se limitan
a destacar, en trminos generales, la principal funcin que cumple en el
trfico econmico. Finalmente, algunas se limitan a detallar con la mayor
seguridad y precisin posible los signos o medios que pueden constituir
una marca.
Otero Lastres10 afirma que se pueden seguir tres sistemas para definir
legalmente la marca. El primer sistema consistira en prever en la ley un
concepto general y amplio de marca que permita incluir en el mismo las
diferentes formas que puede revestir la misma, sealando, como principal
6 Sentencia de 6 de marzo de 2002 dictada en proceso N 8-IP-2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 777, de 27 de marzo de 2002.
7 Sentencia en proceso N 3-IP-2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 791, de 9 de mayo de 2002.
8 BAyLOS, hERMENEGILDO, op. cit., p. 181.
9 DE LA FUENTE GARCA, ELENA, El uso de la marca y sus efectos jurdicos, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1999, p. 23.
10 OTERO LASTRES, JOS MANUEL, En torno a un concepto legal de marca, en Actas de
derecho industrial, t. 6, p. 14.
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ventaja de este sistema, su elasticidad y facilidad para adaptarse a los nuevos

tipos de marcas que puedan surgir en el futuro, pero tambin puntualizando
el inconveniente que deriva de la propia generalidad del concepto, el cual
permite plantear problemas a la hora de decidir sobre la inclusin de ciertos signos o medios en el mbito de la definicin legal. El segundo sistema
consistira en enumerar limitativamente en la ley los signos o medios que
se consideran como marcas, donde la ventaja fundamental que ofrece el
sistema es la seguridad jurdica que proporciona, pero con el inconveniente
que no permitira proteger como marca nuevos signos o medios surgidos
en la prctica y que no estn especficamente detallados en la ley. El tercer
sistema, uno que derive del aprovechamiento de las ventajas de los sistemas
anteriores, presenta a su turno dos modalidades. La primera consiste en formular un concepto amplio de marca y establecer al mismo tiempo una enumeracin enunciativa de los signos o medios que pueden ser considerados
como marca. La segunda consiste en enumerar enunciativamente los signos
o medios que pueden constituir una marca. La Decisin 486 ha optado por
la primera variedad del tercer sistema pues, en el artculo 134, formula aquel
concepto amplio de marca al disponer que constituir marca cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado, completado por
una enumeracin de lo que puede constituir marca, quedando claro que
ese listado no es taxativo sino slo enumerativo. De esta manera, adems de
utilizar un concepto amplio de marca que admita el registro, ahora y en el
futuro, de cualquier signo que cumpla con la facultad o aptitud de distinguir, incluye una enumeracin enunciativa que redondea el concepto amplio y que permite incluir signos materiales, hoy en da no especficamente
listados, que al mismo tiempo sirvan para distinguir los productos, objetos
o servicios de cualquier empresa.
Los tratadistas reconocen que, a diferencia del derecho de patentes,
donde no se define el bien inmaterial protegido la invencin, resulta
ventajoso intentar definir la marca dentro de un contexto jurdico. Fernndez-Novoa11 indica que definir la marca presenta ventajas: al suministrar un
concepto de la marca, la ley proporciona al intrprete un valioso instrumento que le
permite determinar los signos que pueden constituir una marca. As, refiere que
el actual Derecho Europeo ha optado por formular un concepto abierto y,
al mismo tiempo, enumerar sin carcter exhaustivo los signos que son susceptibles de convertirse en marcas.
Citando el artculo 1 de la Ley de Marcas de Espaa, Bercovitz12 afirma
que se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir
en el mercado productos o servicios de una persona de productos o servicios idnticos o
similares de otra persona, afirmando, por tanto, que la marca no es solamente
un signo, sino esencialmente un signo que se relaciona con productos o
servicios determinados dentro del mercado para identificarlos y distinguir11 FERNNDEz-NOVOA, CARLOS, Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2001, p. 36.
12 BERCOVITz RODRGUEz-CANO, ALBERTO, Apuntes de derecho mercantil, Editorial Aranzadi,
p. 429.
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los. El concepto de marca, en consecuencia, no debiera ser considerado en

cuanto al signo en abstracto sino a la relacin entre el signo y los productos
o servicios que identifique.
Intentando una definicin, Otamendi13 lo hace como el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro. Esta definicin, quizs en s simple,
propugna el verdadero concepto legal de la marca. La marca, a pesar de ser
un elemento puramente abstracto, slo existe en la medida en que exista
un producto o un servicio al que debe distinguir. No se puede concebir la
existencia de una marca sin reconocer que tenga una aptitud diferenciadora
de los productos y servicios en el mercado. El signo, como concepto abstracto, y el mercado, como concepto concreto, estarn siempre vinculados
para explicar lo que es una marca, teniendo siempre en consideracin que
este signo est destinado o tiene vocacin de desempear sus funciones en
el mercado. Respecto a ello, Fernndez-Novoa14 afirma que no existe razn
alguna para eliminar en el concepto legal de la marca la expresin en el mercado.
Ahora bien, es de necesidad precisar que el artculo 134 fija un concepto
muy general de marca al sealar que sta est constituida por cualquier signo
que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Como menciona
Otero Lastres15 a travs de esta definicin se prescinde de los rasgos conceptuales en
los que se asentaba el concepto de marca del artculo 81 de la Decisin 344, a saber: la
referencia a la regla de la especialidad y la referencia a los sujetos a quienes pertenecen
los productos o servicios distinguidos por la marca. Es claro que la Decisin 344,
al definir el concepto de marca, vinculaba la capacidad de distincin con
productos o servicios y a stos con un determinado origen empresarial. La
actual Decisin 486 se limita a precisar que se imputarn como marca los
signos aptos para distinguir y que sean susceptibles de representacin grfica, puntualizando adems que la naturaleza del producto o servicio al cual
se debe aplicar una marca en ningn caso ser obstculo para su registro.
En otras palabras, se ha optado por una conceptualizacin de la marca en
abstracto a diferencia de la conceptualizacin de la marca en concreto
que contena la Decisin 344 en tanto ella vinculaba un signo como marca
a un producto o servicio y a un titular, con su capacidad distintiva. Cul es
la razn de este cambio? Otero Lastres considera que pueden haber dos explicaciones: la primera podra ser que se ha querido formular un concepto de marca
lo suficientemente amplio como para que puedan incluirse en el mismo tanto la figura
de la marca ordinaria como la marca notoria y renombrada o mundialmente famosa.
Predicar de la marca que sirve para distinguir productos o servicios en el mercado es
un rasgo conceptual que concurre en todo tipo de marca, tanto en la marca ordinaria
como en la marca notoria y en la renombrada o mundialmente famosa. En cambio, si
se incluye en la definicin la referencia a la regla de la especialidad, estamos ante un
rasgo conceptual predicable de la marca ordinaria pero no, al menos totalmente, de
13 OTAMENDI, JORGE, Derecho de marcas, Editorial Abeledo-Perrott, Buenos Aires, Argentina, 1989, pgina 7.
14 FERNNDEz-NOVOA, CARLOS, op. cit., p. 38.
15 OTERO LASTRES, JOS MANUEL, Rgimen de marcas en la Decisin 486 del Acuerdo de Cartagena, 2001.
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la marca notoria en la medida en que en este tipo de marca se ampla la regla de la

especialidad a los sectores prximos y, en ningn caso, de la marca mundialmente
famosa en la que no juega esta regla. La segunda explicacin podra encontrarse en
la jurisprudencia del Tribunal Andino y consistira en que el legislador tom, parcial
y desacertadamente, la doctrina de alguna sentencia de este Tribunal sobre el requisito
de la distintividad de la marca, en lugar de seguir la acertada doctrina que sobre este
requisito se contiene en la mayora de las sentencias de dicho Tribunal. Compartimos plenamente la inicial consideracin del profesor Otero Lastres en que,
a travs de la nueva definicin, se elimina toda distorsin del concepto de
marcas, desvinculndolo de la regla de la especialidad, y creemos que la primera explicacin es correcta. La intencin del legislador de desvincular la
regla de la especialidad con el concepto de marca queda ratificado adems
en una lectura del artculo 136 los impedimentos relativos al registro cuando se prohbe el registro, como marca, de signos idnticos o que se asemejen
a una marca anteriormente registrada o solicitada por tercero, para los mismos productos o servicios identidad o para productos o servicios respecto
de los cuales el uso de la marca puede causar un riesgo de confusin o de
asociacin alejado esto ltimo a la regla de la especialidad de las clases.
La decisin del legislador de desvincular la regla de la especialidad con el
concepto de marca resulta ser acertada.
Ciertamente, cabe preguntarse si la intencin del legislador ha sido
desligar al concepto de marca del principio de especialidad, sin haber previamente analizado si tal definicin o concepto importaba apartarse de la
tendencia seguida en otras legislaciones, la de prever, como rgimen jurdico
general, la proteccin de las marcas ordinarias, reservndose el tratamiento
de proteccin a las marcas notorias y a las renombradas, o inclusive a las
mundialmente famosas, en dispositivos distintos. De hecho, la Decisin
486 contiene normas especficas para la proteccin de las marcas notorias
contra todo intento de uso o registro no autorizado de las mismas. Quiz el
legislador slo tuvo la intencin de desvincular el concepto de marca con
el principio de especialidad, sin analizar previamente las consecuencias de
tal decisin.
La segunda gran diferencia entre el texto de la Decisin 486 respecto de
la Decisin 344 es que queda desvinculada la marca respecto de la persona
que la posee o que goza de derechos exclusivos para su explotacin. Esta
decisin nos parece por cierto acertada. El anlisis conceptual de la marca
debe hacerse desde el punto de vista de la capacidad intrnseca o extrnseca
de ser adoptada como tal, y sin perjuicio de reconocer que la funcin del
signo es la de identificar un origen, no puede definirse la marca como el
signo que diferencia los productos o servicios de una persona respecto de
los productos o servicios de otra.
Una tercera diferencia que Otero Lastres resalta es que en el texto de
la Decisin 344, sobre concepto de marca, se haca en toda circunstancia
referencia a signo. Es cierto que en el texto de la Decisin 486 se usa preferentemente este fonema pero tambin es cierto que, en la enunciacin
de signos que son registrables como marca, se hace referencia a signos
o medios. (Ntese el acpite g) del artculo 134 cuyo texto es: cualquier
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combinacin de los signos o medios indicados en los apartados anteriores. Otero

Lastres considera que, con la doble mencin de signo y medio, se ha ganado en precisin ya que en el concepto de marca que resulta de la definicin y de
la enumeracin enunciativa hay elementos como los olores que no son propiamente
signos sino medios que sirven para diferenciar unos productos o servicios de los dems
productos o servicios idnticos o similares. Siendo as, hubiere sido preferible,
entonces, que la referencia a medios no hubiere estado incluida nica y
exclusivamente en el acpite g) del artculo 134, sino que tambin hubiere
sido incluida dentro de la frase que define el concepto general de marca y
entre el prrafo permisivo de registrabilidad, de tal manera que se hubiere
considerado que constituir marca cualquier signo o medio que sea apto para
distinguir productos o servicios. As, habramos evitado una aparente contradiccin en el texto del artculo 134 que, por un lado, en su declaracin
general, permite el registro como marca nicamente de los signos aptos
para distinguir, ratifica cules son los signos que pueden constituir marca
en el prrafo inicial del acpite enunciativo, y slo en el ltimo acpite usa
la palabra medios como elementos registrables distintos a los signos.
Finalmente, Otero Lastres ha manifestado que una posible explicacin
para el cambio introducido en la Decisin 486 respecto al concepto de marca radicara en que, a mrito de la definicin, el legislador se habra referido
nica y exclusivamente a la capacidad intrnseca y no a la capacidad extrnseca del signo, sustentndose para ello en una equvoca y nica resolucin
del Tribunal Andino de Justicia.16 No creemos que sea sta, en rigor, una
explicacin apropiada. De hecho, el legislador no ha abandonado la vinculacin entre signo y productos o servicios. Lo ha vinculado estrechamente
en la medida en que la aptitud para distinguir est vinculada a productos
o servicios en el mercado. Dice la norma que marca es cualquier signo apto
para distinguir productos o servicios en el mercado. La aptitud de distinguir, en
esa circunstancia, debe estar vinculada con el acpite b) del artculo 135
que excluye del marco de registrabilidad a aquellos signos que carezcan de
distintividad. Una interpretacin correcta de ambos dispositivos permitira
concluir que el legislador andino ha mantenido los conceptos de distintividad extrnseca y distintividad intrnseca que, con mucho acierto, ha desarrollado el Tribunal Andino de Justicia en sus diversas sentencias.
Como se ver ms adelante, la Decisin 486 ha mantenido el diseo conceptual de las anteriores decisiones, en tanto que asume que el propsito de
la marca es el de proteger el inters del titular, otorgndole un derecho exclusivo de uso respecto de los productos y servicios que distingue, protegiendo tambin el inters de los consumidores, dando a stos garanta respecto
del origen de los productos o servicios, permitindoles valorar, diferenciar,
identificar y seleccionar el que les interese. Como lo seala el Tribunal Andino, la marca procura garantizar la transparencia en el mercado.17
16 El doctor Otero Lastres hace referencia a la resolucin dictada en el proceso N 40IP-98, sentencia de 28 de abril de 1999.
17 Sentencia de 4 de diciembre de 2002, en proceso 78-IP-2002, publicada en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena N 891, de 29 de enero de 2003.
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3. F UNCIONES DE LA MARCA
No existe duda alguna que las marcas desempean un papel muy importante en la esfera econmica. Esencialmente, desempea un papel informativo,
asistiendo al consumidor, quien se enfrenta a diario con un elevado nmero
de productos o servicios finales, a distinguir el producto, sin necesidad de recurrir a exhaustivos anlisis de las caractersticas de los productos o servicios
que se ofrecen, sino slo haciendo uso de un signo que, automticamente,
le evoca diferencias cualitativas o preferencias. La marca, sin necesidad de
explicar la naturaleza o caractersticas esenciales del producto, asiste al empresario a colocar su producto en el mercado y al consumidor a escoger el
mismo, mediante el simple uso del signo. Por ello, no cabe duda que el signo
cumple con ciertas funciones, las que han sido desarrolladas extensamente
por la doctrina, principalmente la doctrina italiana y la doctrina alemana.
Como menciona Fernndez-Novoa,18 en el mbito de la doctrina espaola, hay
que tener presente que el anlisis de las funciones de la marca fue iniciado por m en
el ao 1978 y con especial referencia a la funcin publicitaria, el Profesor Arean Laln
prosigui este anlisis en el ao 1982.
Debe entenderse que la marca es el medio que utiliza el comerciante
de un producto o un servicio para darse a conocer y es la manera como
comunica al consumidor los beneficios de sus bienes, lo que involucra esfuerzo, tiempo y gastos para garantizar sus bienes en el mercado. Garantiza
al consumidor el origen empresarial y una serie de caractersticas que lo
distinguen y, al mismo tiempo, garantiza al titular sus derechos sobre ese
intangible que se aprecia en la reputacin, resultado de un esfuerzo por
mantener una calidad.
La funcin esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los
productos o servicios a los que se aplica. La marca, en esencia, es una herramienta al servicio de los empresarios que permite a stos intervenir en el
mercado. Por tanto, es posible afirmar que una marca debiera dar a los consumidores la certeza que todos los productos o servicios distinguidos con ella
tiene el mismo origen empresarial. Fernndez-Novoa19 afirma que la funcin
indicadora de la procedencia empresarial de los productos o servicios es la funcin
primaria y fundamental de la marca [donde] el consumidor piensa lgicamente que
una misma categora de productos o servicios identificados con la misma marca procede
de una determinada empresa. No quiere esto decir que el consumidor, a partir
de la marca, sabr con certeza quin es el fabricante del producto o prestador
del servicio. Puede afirmarse que la gran mayora lo ignora. En rigor, tal informacin podr aparecer del rotulado del envase o empaque, mas no de la
marca. La marca, en rigor, concede al consumidor los mecanismos necesarios
para elegir un producto o servicio y, de quedar satisfecho, reiterar su decisin
de compra. La marca, por tanto, desempea un papel informativo, en tanto
sirve de testigo ante los consumidores que los productos de una misma clase
identificados por la misma marca tienen el mismo origen empresarial.
18
19
FERNNDEz-NOVOA, CARLOS, op. cit., p. 57.

223
Una segunda funcin reconocida, aunque de menor relevancia que la

primera, es que la marca debe garantizar una cierta homogeneidad de los
productos o servicios a los que se aplica. La marca es una indicadora de una
determinada calidad, asegurando al consumidor que, el mismo producto
identificado por la misma marca, tendr en el tiempo un mismo nivel de
calidad y satisfar de igual manera sus necesidades. En ese sentido, el uso
de una marca evita situaciones equvocas de lo que el producto ofrece. Por
regla general, el consumidor atribuir al producto o servicio un determinado nivel de calidad donde los productos o servicios dotados por la misma
marca ostenta la misma calidad, sea sta alta o baja. Indica, a consecuencia,
las experiencias y vivencias de los consumidores. Fernndez-Novoa20 dice
que a mi juicio, parece indudable que dentro de ciertos lmites, la funcin indicadora
de la calidad por parte de la marca es jurdicamente relevante. Con el fin de matizar
adecuadamente esta proposicin, deben contraponerse, bsicamente, dos hiptesis: i) la
hiptesis en que el propio titular usa la marca para diferenciar su producto o servicio;
ii) la hiptesis en que la marca es utilizada por un tercero el licenciatario como
consecuencia de la licencia u autorizacin del titular. En la primera, existe una
autorregulacin de la funcin de la marca consistente en indicar la calidad de los
productos o servicios. En la segunda, el ordenamiento jurdico debe regular la funcin
indicadora de la calidad imponiendo al licenciante la carga de controlar la calidad
de los productos o servicios distribuidos por el licenciatario bajo la marca licenciada.
La doctrina denomina a estas dos hiptesis como la funcin de garanta de
la marca, por lo que constituye una funcin complementaria a la funcin de
calidad. Menciona Otamendi21 que la funcin es la de garantizar una calidad
uniforme [donde] no se trata de mantener o lograr la ptima calidad posible sino
una calidad uniforme, de forma tal que quien busque el producto encuentre
lo mismo que antes conoci. Es importante hacer notar que la legislacin no
establece, como obligacin legal, al licenciante o al productor a mantener la
misma calidad en el tiempo. Es el inters del titular de la marca que el producto mantenga una calidad uniforme (sin que por ello pierda el derecho
de poder mejorar esta calidad pero mantenerla as mejorada, estable), de
manera que el consumidor no se vea frustrado en su expectativa de esa calidad. Paralelamente, y como reverso de la medalla, el fabricante o titular de
la marca asume una responsabilidad por los daos que hubiere ocasionado
a los consumidores a consecuencia del uso de los productos marcados, sea
porque el producto ha resultado ser uno defectuoso, sea porque el producto
era un producto daino o peligroso y el consumidor no fue advertido debidamente de tales daos o, inclusive en el caso de daos previsibles por el
uso correcto del producto, el consumidor no fue informado de la existencia
de esos daos previsibles.
La doctrina reconoce, como tercera funcin de la marca, una funcin
publicitaria. La marca resulta ser el verdadero vnculo entre el consumidor
del producto o servicio y su titular. A travs de la publicidad de la marca, el
titular de la misma recibe sus beneficios, pues le permite motivar a un con20
21

OTAMENDI, JORGE, op. cit., p. 10.
224
sumidor para la adquisicin del producto, llegando a generar, en s mismo,

una personalidad propia, un poder motivante.22 Sin la publicidad, no
existe marca y sern intiles los esfuerzos del proveedor de colocar su producto o servicio si la marca es desconocida para el consumidor potencial.23
La funcin publicitaria explica tambin que el consumidor o el competidor
tenga derecho a formular los reclamos que correspondan cuando el uso de
la marca en publicidad se hace a efectos de adelantar una publicidad engaosa. Como menciona Bercovitz,24 cabe considerar como parte de esa garanta la
responsabilidad del titular de la marca por la publicidad engaosa que pueda hacer
de los productos marcados aplicando al efecto la prohibicin de publicidad engaosa
establecida en la Ley General de Publicidad y de la Competencia Desleal.
La funcin ms importante, desde el punto de vista del titular, es la de
constituir un mecanismo en el que condensa el goodwill o la buena fama que
la marca va desarrollando dentro de los consumidores. Ello presupone la
preferencia que el consumidor d a los productos o servicios dotados por la
marca. Presupone, igualmente, la condensacin del prestigio que la marca
puede ir adquiriendo y que, en algn momento, hace que esta marca contenga una fuerza sugestiva en s misma. En dicha circunstancia, la marca,
sin necesidad de individualizar el producto, hace que el consumidor sea
inclinado a adquirir productos o servicios identificados por la misma. La
marca adquiere una personalidad propia y, a partir de ello, el consumidor
queda invitado a adquirir ese producto o servicio, que conlleva un cierto
status que se desea adquirir. Esta cuarta funcin es fcilmente entendible
en las marcas de reputacin o marcas de renombre o marcas notoriamente
conocidas.
4. DE LA CLASE DE MARCAS
La legislacin que regula el proceso creativo o de escogencia de la marca
es la Decisin 486 de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador
y Per). Los requisitos exigidos para reconocer el carcter de marca, a un
signo, estn consignados en el primer prrafo del artculo 134 de la Decisin 486.
Artculo 134. A efectos de este rgimen constituir marca cualquier signo que
sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrn registrarse como
marcas los signos susceptibles de representacin grfica. La naturaleza del producto
o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningn caso ser obstculo para su
registro.
22 Como lo expresa R. Calman, otra caracterstica de un smbolo es su poder motivador,
distinguindolo de un mero signo que comunica informacin en s mismo. Cita hecha por
OTAMENDI, JORGE, op. cit., p. 12.
23 La resolucin N 103-96-TDC, declarado como precedente de observancia obligatoria,
establece que constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin pblica que tenga por
finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de
servicios, captando o desviando las preferencias de los consumidores.
24 BERCOVITz RODRGUEz-CANO, ALBERTO, op. cit., p. 430.
225
De la lectura del artculo 134, fluye que se admiten a registro dos tipos
o clases de marcas en funcin de los bienes que el signo distingue: las que
distinguen productos y las que distinguen servicios.
El artculo 56 de la Decisin 8525, Primer Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial en el Acuerdo de Cartagena, distingua entre las marcas
de fbrica y las marcas de servicio, haciendo pensar que slo podan registrarse, como marca, aquellas que fueran de propiedad de entes fabriles, no
pudindose admitir a registro las denominadas por la doctrina marcas de
comercio, es decir, las marcas que los comerciantes imponan a los productos que eran fabricados en su favor, por encargo, por entidades fabriles. ya
la Convencin sobre Marcas de Fbrica y de Comercio de 20 de agosto de
1910, aprobada por Resolucin Legislativa N 4.086 de 30 de abril de 1929,
haca la distincin entre la marca de fbrica y la marca de comercio al consignar en el artculo IV que se considera marca de comercio o de fbrica todo signo,
emblema o nombre especial que los comerciantes o industriales adopten o apliquen en
sus artculos o productos para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes
que fabriquen o negocien en artculos de la misma especie. La Convencin sobre
Marcas de Fbrica y de Comercio entre el Per y Francia del 16 de octubre
de 1896, aprobada por Resolucin Legislativa de 25 de octubre de 1896,
igualmente consigna en su artculo I que los franceses en el Per y los peruanos
en Francia gozarn de la misma proteccin que los nacionales en lo concerniente a
las marcas de fbrica o de comercio. Igual distincin se hace en el Convenio
de Pars en el artculo 4, Seccin A.1 (Sobre Facultad de Ejercer Derecho
de Prioridad respecto de Marcas de Fbrica o de Comercio); artculo 5,
Seccin C (Sobre el Empleo de una Marca de Fbrica o de Comercio por el
Propietario bajo una Forma que Difiere por Elementos no Sustanciales) y
otras disposiciones del mismo Convenio.
La registrabilidad de marcas que identifican productos y servicios da una
solucin a la controversia que existe sobre si las marcas de comercio son
propiamente marcas y si, sindolo, merecen proteccin. hoy en da, cualquier persona, ejerza o no una actividad mercantil, queda legitimada para
formular un pedido de registro y obtener proteccin respecto de una marca
que distinga productos o servicios sin que le sea exigido, como requisito
para el registro o para el mantenimiento del mismo, el acreditar que realiza
actividad mercantil alguna.
hecha referencia a la primera forma de clasificar las marcas, por el tipo
o naturaleza de bienes que ha de distinguir, cabe una segunda clasificacin
de los signos distintivos en funcin de la forma en que se presentan. Estas
son las formas denominativas, las grficas o figurativas, y las marcas mixtas.
Las primeras, llamadas tambin marcas nominales o verbales, utilizan
el signo acstico26 o fontico y estn formadas por una palabra o combina25 Esta decisin rigi hasta el 11 de diciembre de 1991, cuando fue sustituida por la
Decisin 311, sta a su vez sustituida por la Decisin 313, de 14 de febrero de 1992, y sta
por la Decisin 344.
26 Ejemplo de marca formada por combinacin de letras y nmeros es A1 para distinguir salsas.
226
cin de ellas, por varias letras o nmeros27 o combinacin de ellos28 que,

integradas en un todo pronunciable, pueden hallarse o no provistas de un
significado conceptual. Estas marcas, para el propsito del registro, quedan
expresadas grficamente utilizando la letra de imprenta como medio de
expresin grfica del signo a protegerse.29 La doctrina reconoce diversos
tipos de marcas denominativas. El primer grupo, aquellas que tienen una
connotacin conceptual, donde encontramos las marcas sugestivas que hacen
referencia a la naturaleza, cualidades o funciones del producto designado
por la marca, sin describir las mismas; y las marcas arbitrarias donde la palabra que se escoge, existente en un idioma, no tiene relacin o vinculacin
alguna respecto de su significado con la naturaleza, cualidades, propsitos y
funciones del producto o servicio que ha de identificar. Las marcas sugestivas
involucran a las identificadas como marcas evocativas, donde el consumidor
debe usar su imaginacin para vincular el producto o servicio con la marca.
El segundo grupo, aquellas marcas llamadas de fantasa, no tienen ninguna
connotacin conceptual, es decir, son marcas que han sido creadas o acuadas por el titular, a partir de una unin o conjuncin de signos, como
palabras y letras, con el propsito de emplearlas como marcas. Constituyen
un resultado del ingenio de sus titulares. No despiertan una idea del bien o
servicio al que se aplica. Ejemplos clsicos de marcas de fantasa son EXXON
y KODAK.
Las segundas se hallan compuestas por elementos puramente figurativos
o visuales, es decir, un grfico, una etiqueta, un holograma, grficamente
representables pero carentes de pronunciacin alguna y que pueden hallarse o no provistas de un significado conceptual. El signo que representa no
tiene vocalizacin. Est constituida por una figura o diseo al que se le da
un nombre. Por ello, la doctrina reconoce dos tipos de marcas figurativas o
grficas, aquella conocida como puramente grfica, en la que se evoca en
la mente del consumidor slo la imagen del signo utilizado en calidad de
marca: por ejemplo, un conjunto de lneas, dibujos o colores o combinacin de ellos;30 y la propiamente figurativa que es la marca que evoca en el
consumidor un concepto concreto. Por ejemplo, puede ser registrada como
Ejemplo de marca formada por nmeros es 4711.
Mediante resolucin N 344-97-TPISPI, de 20 de junio de 1997, el Tribunal afirm que
por lo general, una marca compuesta por una o dos letras o por una o dos cifras, que no ostente una
forma particular, no tendr la suficiente fuerza distintiva para lograr que el pblico asocie el producto
marcado con dicho signo a un origen empresarial determinado.
29 Interesa conocer que mediante resolucin N 179-97-TPISPI, de 10 de marzo de 1997,
se deneg el registro como marca de VEINTIUNO (21) para distinguir licores, declarando
la autoridad que se trataba de signo banal o de estructura muy simple, declarando en la resolucin N 643-97-TPISPI, de 8 de septiembre de 1997, sobre registro de la marca Th25 para
distinguir llantas, que una excepcin se puede dar cuando el empleo de la letra o nmero en relacin
con los productos y servicios que se quiera distinguir es poco usual.
30 Son conocidos los derechos marcarios exclusivamente figurativos, como los smbolos
de Nike, el Chevron de Pony, las 3 lneas paralelas de Adidas o el Performance logo de Reebok.
27
28
227
marca la figura de una manzana mordida para distinguir computadoras, la

figura de un castillo con un prado para distinguir vinos o figuras geomtricas, as como figuras meramente caprichosas que no tienen un significado
conceptual.
Las terceras, las denominadas mixtas, se hallan compuestas por elementos nominativos y elementos grficos, es decir, incluyen una palabra o letras
unidas a un elemento figurativo, definido ste como un signo visual que
evoca una figura con una forma externa caracterstica.
El inciso g) del artculo 134 consagra la existencia de las marcas mixtas
en tanto permite el registro de los signos que constituyen combinacin de
los signos o medios indicados en los acpites anteriores. Es decir, la combinacin de las marcas puramente nominativas y las marcas puramente
figurativas o grficas.
A diferencia de las marcas nominales o marcas figurativas, donde existe
un solo elemento caracterstico protegible, existe una mayor dificultad de
clasificar la marca mixta, donde el elemento denominativo suele ser el ms
caracterstico o determinante, teniendo en cuenta la forma expresiva propia
de las palabras. Ello no obsta, sin embargo, que en algunos casos pudiera
reconocerse preeminencia al elemento grfico, teniendo en cuenta la distribucin de este diseo dentro del contexto de la marca, particularmente
su tamao, color y colocacin del signo grfico.
Son tambin registrables como marca, una letra acompaada de una
grafa especial, como el diseo de la letra T de Telefnica S.A. En esta
circunstancia, la proteccin est ms destinada al diseo que a la letra misma.31 Para el registro de una letra o un nmero, como marca, debe darse los
siguientes supuestos: (i) que el signo goce de capacidad distintiva a derivar
de una especial o peculiar configuracin grfica; (ii) que la letra o nmero
adoptado como marca no importe un trmino genrico o descriptivo de
los productos o servicios que pretende distinguir, y (iii) que sirva para diferenciar de los productos o servicios respecto de los ofrecidos por terceros.
En esta circunstancia, la inscripcin en el registro de tal letra o nmero no
excluir el libre uso o adopcin como marca por terceros, siempre sujeto a
que dicho tercero presente su marca con grafa especial.
As, el dispositivo legal enuncia, entre otros, lo siguiente:
Podrn constituir marcas, entre otros, los siguientes signos:
a) las palabras o combinacin de palabras;
b) las imgenes, figuras, smbolos, grficos, logotipos, monogramas, retratos,
etiquetas, emblemas y escudos;
c) los sonidos y los olores;
d) las letras y los nmeros;
e) un color delimitado por una forma, o una combinacin de colores;
31 Mediante resolucin N 344-97-TPISPI, de 20 de junio de 1997, el Tribunal afirm que
por lo general, una marca compuesta por una o dos letras o por una o dos cifras, que no ostente una
forma particular, no tendr la suficiente fuerza distintiva para lograr que el pblico asocie el producto
marcado con dicho signo a un origen empresarial determinado.
228
f) la forma de los productos, sus envases o envolturas;

g) cualquier combinacin de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.
II. DE LOS REQUISITOS DE REGISTRABILIDAD
El artculo 81 de la Decisin 344, sustituido por el artculo 134 de la Decisin 486, precisaba la posibilidad de registrar como marca aquellos signos
que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica, consignando una suerte de definicin de marca como
todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o
servicios. El artculo 134 de la Decisin 486, por su lado, admite la registrabilidad como marca de todo signo que sea apto para distinguir productos o servicios, susceptible de representacin grfica. Notamos que existe
diferencia sustancial en el tratamiento de los requisitos de registrabilidad de
los signos, eliminndose toda referencia a la perceptibilidad y haciendo
implcita referencia a la distintividad al hacer uso de la frase que sea apto
para distinguir. Fluye adems la pregunta si existe una distincin entre
capacidad de distinguir a que se refera la Decisin 344 y la aptitud para
distinguir y si la capacidad de distinguir a que se refera la Decisin 344
era una condicin anterior al registro, ajeno al uso del signo como marca
en tanto que la aptitud para distinguir a que se refiere la Decisin 486,
consigna una capacidad de distincin que, ajena al signo, puede derivar del
uso de ese signo como marca previo a su registro.
Es claro que la ley formula el requisito de la aptitud diferenciadora, acogiendo la regla de la especialidad y reflejando la funcin bsica de indicar
el origen empresarial de los productos o servicios, manteniendo en esencia
la vinculacin del signo con el mercado. Pero esta capacidad distintiva del
signo o medio, de conformidad con la estructura del artculo 134, puede
venir acreditada por el hecho que el signo o medio haya sido usado y ese uso
previo revele que el signo ya distingue productos o servicios, como bien
admite que esa capacidad distintiva sea atribuido al signo tras un juicio de
valor del signo mismo, sin hacer un contraste entre la conexin del signo y
el producto que pretende distinguir. Como lo afirma Botana,32 sin duda el
momento relevante para decidir si el signo o medio est dotado de capacidad distintiva
es el de la solicitud de su registro como marca. Pues bien, si en ese momento el correspondiente signo o medio distingue es porque con anterioridad se ha venido haciendo
uso del mismo. Por donde cabe inferir del concepto legal de marca que el mero uso de
sta antes de su registro puede ser jurdicamente relevante a la hora de resolver acerca
de la aptitud diferenciadora del signo o medio que pretende registrarse como marca.
La Decisin 486 parecera admitir, en consecuencia, la registrabilidad de
signos como marcas, aun de aquellos signos que, intrnsecamente, carecieran de una capacidad distintiva y que podra incurrir en una de las causales
32 M. BOTANA AGRA, Panormica de la Ley N 32/1998 espaola de Marcas, publicado
en Actas de derecho industrial, t. 13, 1989-90, p. 16.
229
de irregistrabilidad a que se refiere el artculo 135. Esta posibilidad, la de

admitir a registro signos que intrnsecamente no son marcas, queda claramente reforzada en el prrafo final del artculo 135 que admite al registro
como marcas de signos que, por efecto del previo uso, hayan adquirido
aptitud distintiva, por lo que es admisible afirmar que la aptitud distintiva,
como requisito de registrabilidad fijada por el artculo 134, es consecuencia
no slo de la capacidad intrnseca del signo de distinguir sino de la posibilidad que ste haya adquirido la aptitud para distinguir, a consecuencia del
uso previo de la marca.
Fluye del primer prrafo del artculo 134 que no todo signo puede constituir marca. Puede serlo slo aqul que sea apto para distinguir productos o
servicios en el mercado. La aptitud para que un signo sea aceptado como
marca parte del cumplimiento de ciertos requisitos esenciales. El primero,
quizs ms importante, es la aptitud de distinguir o lo que en doctrina se
conoce como distintividad. El denominado segundo requisito y que, en
rigor, constituye una condicin de registro, es que este signo sea susceptible
de representacin grfica.
1. A PTITUD PARA DISTINGUIR O DISTINTIVIDAD
La caracterstica esencial de un signo para ser admitido a registro como
marca es que cumpla con su funcin diferenciadora. Si carece de ella, no
goza de la capacidad de registrarse como marca.
Distinguir, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, tiene por
acepcin principal la de conocer la diferencia que hay de unas cosas a otras y
como segunda acepcin hacer que algo se diferencie de otra cosa por medio de alguna
particularidad, seal, divisa, etc.. Es quiz sta la acepcin de mayor importancia para conocer el concepto de distintividad bajo el punto de vista
del Derecho de Marca. En el caso de signos, no se trata slo de conocer la
diferencia o saber cul es la diferencia entre una y otra cosa, sino que es
necesario optar por una peculiaridad que permita diferenciar una marca
de otra por medio de una particularidad, seal o divisa. As, Pachn33 concepta el fonema distinguir como conocer algo por las diferencias que muestra
con otras cosas, ver las desigualdades entre ellos, afirmando que el requisito fundamental que debe alcanzar el signo para poder registrarse como marca es que pueda
cumplir la funcin de distinguir los productos o servicios.
Esta aparente simplicidad del sentido del fonema a distinguir o del
fonema distintividad no ha sido sin embargo precisado uniformemente
por la doctrina o por la jurisprudencia, quizs, en ocasiones, por haber sido
confundido con un requisito diferente como el de novedad, disponibilidad u originalidad.
33 PAChN, MANUEL y SNChEz VILA, zORAIDA, El rgimen andino de la propiedad industrial, Decisiones 344 y 345 del Acuerdo de Cartagena, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995,
p. 197.
230
La legislacin andina, originalmente, consign el fonema novedad

como uno de los requisitos esenciales para el registro de marcas. As, el
artculo 56 de la Decisin 85 consignaba la posibilidad de registrar como
marcas de fbrica o de servicios los signos novedosos. A diferencia del
concepto de novedad exigida para que una invencin merezca proteccin
bajo el Rgimen de Patentes, los pocos estudios que se hicieron respecto de
la Decisin 85 y las limitadas resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia
Andino consideraban que el concepto de novedad estaba circunscrito a que,
al tiempo de registro, terceros no hubiesen optado por un signo idntico
o sustancialmente similar para distinguir los mismos productos o servicios.
El hecho que un tercero, en el pasado, hubiere optado por una marca, no
importaba necesariamente un impedimento para la adopcin de la misma
marca por otro, a condicin que el primer registro hubiese caducado y no
tuviera vigencia legal alguna. El concepto, en consecuencia, estaba bastante
ms ligado al de distintividad extrnseca que al de distintividad intrnseca
regulado por la doctrina moderna. El concepto de originalidad se consideraba como asociado al de creatividad, donde la exigencia radica en que el
signo a adoptarse como marca haya sido consecuencia de un proceso creativo. Ni la novedad ni la disponibilidad ni la originalidad en los sentidos
tratados usualmente por la doctrina y la jurisprudencia andina tienen hoy
en da importancia para delimitar el concepto de distintividad.
Muchas de las legislaciones sobre marcas excluyen a las denominaciones
genricas34 la posibilidad de constituirse en signos mercantiles exclusivos
por no ser idneos para distinguir suficientemente. El requisito de distintividad excluye la posibilidad de registrar, como marcas, las denominaciones
genricas, las de uso comn o las del nombre tcnico del producto, as como
las denominaciones descriptivas del producto o del servicio que pretenden
identificar, siempre en aras de permitir a terceros que, en la oferta de productos o servicios idnticos, tengan la posibilidad de usar esos nombres
necesarios, al promover sus productos, sin riesgo a que puedan ser excluidos
de la concurrencia comercial.
Es propio mencionar que el derecho concedido al titular de una marca
lo faculta para prohibir a los dems el uso del signo registrado, para las actividades mercantiles de venta o prestacin de servicios identificados por el
registro, pues ste constituye el mbito propio de la marca protegida. Para
ello, habr que cuidar de evitar confusiones respecto a signos semejantes
que, por su parecido con el que se opta para uso, puedan originar el peligro que el signo tutelado deje de realizar, sin posibles errores, su funcin
distintiva.
34 La Decisin 486 consigna en el acpite f) del artculo 135 que no podrn registrarse
como marcas los signos que consistan exclusivamente en un signo o indicacin que sea el
nombre genrico o tcnico del producto o servicio del que se trate; precisando el acpite
g) del mismo artculo que no pueden registrarse como marcas los signos que consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una denominacin comn o usual del producto
o servicio del que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del pas (entindase en el
pas donde se opta por el registro).
231
Baylos35 afirma que congruente con su finalidad propia, la proteccin jurdica

se extiende a todo lo largo de las actuaciones dentro de las que el signo cumple su funcin de seal, mediante la prohibicin del uso, no slo de signos idnticos sino incluso
de signos parecidos o semejantes al registrado. Es la virtud distintiva del signo,
y los derechos exclusivos que recibe a travs del registro, lo que permite al
titular evitar que terceros se aprovechen de los esfuerzos de una empresa en
el sector de actividades a que se dedique y proscribir el uso de signos, por
terceros, que carecen de esta distintividad extrnseca.
Recientes resoluciones del Tribunal Andino de Justicia36 definen los
requisitos de registrabilidad. Partiendo de una definicin de marca, donde
para el Tribunal Andino de Justicia la marca es un bien inmaterial visible
capaz de distinguir los bienes o servicios producidos o comercializados de otros, este
rgano ha sealado que la distintividad es la principal funcin que debe
cumplir una marca en tanto que lleva implcita la posibilidad de distinguir unos
productos o servicios de otros, haciendo viable, de esa manera, la diferenciacin por
parte del consumidor.
El Tribunal Andino ha sealado que un signo es suficientemente distintivo cuando sirve para identificar un producto o un servicio por s mismo, sin que
se confunda con las caractersticas primordiales de los otros signos, por lo tanto, a un
signo que no tiene esa caracterstica le faltara su funcin esencial que es la distinguir
unos productos de otros.37 Tambin ha mencionado que el poder o carcter distintivo de un signo es la capacidad intrnseca que tiene para identificar un producto o
un servicio. No tiene tal carcter el signo que se confunda con aquello que va a identificar.38 Esta aptitud distintiva constituye presupuesto indispensable para que
la marca cumpla sus funciones principales de indicar el origen empresarial
y la calidad del producto o servicio. Al estar sustentado en la necesidad de
individualizar los productos o servicios, la ausencia de este requisito impide
conferir a quien adopta el signo un derecho exclusivo.
La distintividad, para el Tribunal Andino, tiene dos caras. As,39 ha sealado que la distintividad marcaria puede ser apreciada desde dos puntos de vista,
intrnseca y extrnseca, [] donde para que un signo sea amparado como derecho
marcario debe ser en s mismo capaz de distinguir los bienes respectivos (distintividad
intrnseca) y debe poder distinguir dichos bienes de los dems en el mercado (distintividad extrnseca). Slo reuniendo el signo tales condiciones podr coadyuvar a una
competencia desleal clara y leal en beneficio de la colectividad.
La distintividad intrnseca, como lo hemos manifestado, est referida a
aquella capacidad de la marca para, en s misma, funcionar como tal en tanBAyLOS, hERMENEGILDO, op. cit., p. 587.
Ver, por ejemplo, la sentencia dictada en el proceso N 8-IP-2002, de 6 de marzo de
2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 777.
37 Ver sentencia en proceso N 8-IP-2002, p. 3.24.
38 Citando a OTAMENDI, JORGE, Derecho de marcas, 3 edic., ampliada y actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 128, en sentencia de 4 de diciembre de 2002 en proceso
N 107-IP-2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N 892, de 31 de
enero de 2003.
39 Ver proceso N 31-IP-98 publicado en la Gaceta Oficial N 450, de 21 de junio de
1999.
35
36
232
to distinga bienes o servicios (ajeno a los derechos que terceros puedan tener sobre sus marcas).40 El examen de distintividad importa una cuestin de
derecho, decidido en base a experiencias de carcter general y asumiendo
la reaccin del consumidor confrontado a un signo en particular. Excepcionalmente (y slo para el caso de signos que se pretendan registrar alegando
significado secundario), tendr la autoridad la necesidad de apurar la
respuesta del consumidor sobre si el signo identifica un determinado origen
empresarial. La distintividad extrnseca tiene correlato con derechos registrales que terceros puedan tener respecto de signos registrados de manera
de impedir el registro de aquellos que incurren en similitud o confusin.
La reciente Ley de Marcas de Espaa,41 al igual que el artculo 34 de la
Decisin 486, define a la marca como todo signo susceptible de representacin
grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Pareciera inferirse, en el caso de la Ley Espaola, que
la distintividad exigida para efectos de registro de una marca es la distintividad extrnseca, mas no la distintividad intrnseca, pues la Ley Espaola
no exige, directa o indirectamente, que el signo a registrarse sea capaz en
s mismo de distinguir los bienes respectivos. Sin embargo, la Ley Espaola
considera en el artculo 5, acpite b), Prohibiciones Absolutas al Registro,
que no pueden registrarse como marca los signos que carezcan de carcter
distintivo, de manera tal que la distintividad extrnseca de la marca sera un
requisito esencial en tanto que la distintividad intrnseca sera un requisito
de registrabilidad.
En el caso de signos, como las marcas, el requisito de novedad, comn
en las creaciones industriales (como los inventos, los diseos, los modelos de
utilidad), est sustituido por otro muy diferente: el de la inconfundibilidad.
La marca no necesita ser nueva. Lo que necesita es tener virtud distintiva.42
Esa funcin no podr ser desempeada por las denominaciones que consistan en nombres comunes o usuales, los trminos genricos, usados por todos
para identificar el producto, como tampoco podrn adoptarse, como signo,
aquellos que carecen de valor distintivo por corresponder a una cualidad
intrnseca y esencial del producto, por ser stos descriptivos. En tal caso, el
signo carecer de valor distintivo, no porque las denominaciones sean co40 La Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual de INDECOPI, al analizar el requisito de distintividad, resolvi que el
diseo de una figura octogonal de color azul con un borde conformado por una lnea blanca
(semejante a una seal de trnsito internacionalmente conocida, donde la figura octogonal
tiene fondo rojo sobre la cual aparece la palabra PARE en blanco) no es distintiva en tanto
pretende distinguir servicios de proteccin elctrica, de alarma contra robos, deteccin de
intrusos y de fuego, de alarma contra incendios, al no contar con elementos figurativos o
nominativos adicionales que le otorguen suficiente fuerza distintiva (resolucin N 00862003/TPI-INDECOPI, de 26 de enero de 2003, expediente N 141479-2001).
41 Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre de 2001, publicada en el Boletn Oficial
Espaol, de 8 de diciembre de 2001, en sustitucin de la Ley 32/88, de 10 de noviembre de
1988.
42 La resolucin N 710-TPI-INDECOPI, de 26 de junio de 1998, consign que ni la
novedad ni la originalidad son requisitos que debe revestir una marca para acceder a registro.
233
nocidas con anterioridad a la adopcin de la marca ello resulta indiferente

para cumplir el cometido de distintividad sino por el carcter comn de
la denominacin que, como dice Baylos,43 por definicin hace imposible que
designe un solo individuo determinado dentro de la especie.
El registro de fragancias u olores, como marcas, plantea problemas especficos respecto de su carcter distintivo. La doctrina ha analizado el concepto de distintividad teniendo en consideracin las marcas nominativas,
las marcas figurativas y las marcas mixtas. Esa doctrina, sin embargo, no
resulta necesariamente aplicable cuando nos referimos a la registrabilidad
de olores o fragancias. Es reconocido que las marcas tienen como funcin
principal el permitir al consumidor identificar diferentes productos de una
misma clase. Cumple funciones adicionales como de calidad, de garanta
y de publicidad. El titular de una marca recibe indudables ventajas por la
adopcin de la misma, pues es la manera ms sencilla de proveer suficiente
informacin al consumidor y al mercado. Por ello, no puede admitirse a
registro aquellos signos que no cumplen con el requisito de distintividad,
como las denominaciones genricas, descriptivas o los trminos de uso comn, entre otros.
Pero, cmo establecer la distintividad de olores, fragancias, aromas en
general, si este tipo de signos no puede ser nunca o muy difcilmente representado en forma similar al lenguaje hablado o escrito, fcilmente entendible? Cmo es posible establecer una caracterstica distintiva a un aroma,
si cada ser humano ser capaz de identificar el mismo aroma o fragancia de
manera diferente? Finalmente, cmo proteger un aroma o fragancia si, al
tiempo de identificarlo, cada persona recurrir a diversas formas para describir tal aroma, por ejemplo, la caracterstica? Acaso es posible proteger el
aroma del cuero para distinguir asientos de automvil o carteras fabricados
en cuero? Es posible proteger el aroma peculiar que puede resultar de una
piel cuando la misma se utiliza para fabricar sacos de piel naturales?
La marca, como se ha expresado anteriormente, es la forma de comunicacin ms usual, menos onerosa y ms exacta entre el fabricante y el consumidor. Quizs por esa razn, es usual el uso de denominaciones (fonemas)
o en alguna circunstancia de diseos o marcas figurativas. El consumidor
distinguir el producto en funcin del fonema especial que deriva de la
marca nominativa o de los aspectos visuales que derivan de la apreciacin de
una marca figurativa. En todos esos casos, se trata de una apreciacin exacta.
El olfato, sin embargo, es distinto entre los seres humanos y an la misma
persona puede tener capacidad distinta de distinguir el mismo abanico de
olores, en el tiempo. En consecuencia, resulta un problema el poder definir
las caractersticas de distintividad que debe cumplir un olor, una fragancia o
un aroma, y las posibilidades que ese olor, fragancia o aroma sea distinguible respecto de otros productos que tengan aromas basados en los mismos
componentes o principios. Se trata, en consecuencia, de un doble problema:
43 BAyLOS, hERMENEGILDO, op. cit., p. 581. Baylos menciona adems que si se permitiera
el uso de nombres comunes como marcas, los dems industriales no podran emplearlos
siendo, como es, forzoso su uso para designar el producto de acuerdo con su naturaleza.
234
i) la dificultad de encontrar una forma uniforme de distinguir, y ii) el poco

uso de los aromas o fragancias y la poca costumbre de los consumidores de
reconocer productos por su olor especfico.
La jurisprudencia norteamericana44 establece que quien solicita el registro de una marca olfativa habr de demostrar cumplidamente que el
aroma de su producto funciona como signo distintivo y no como una mera
caracterstica ms o menos agradable o deseada por el consumidor, habiendo de justificar inversiones publicitarias considerables para estimular la
asociacin entre fragancias y producto. Ms an, no sera registrable aquel
olor o fragancia que constituya una caracterstica funcional del producto,
es decir, un elemento que tiene una utilidad de la que el comprador espera
beneficiarse.
hay ciertos productos o una categora de productos respecto de los cuales el consumidor espera encontrar una fragancia tipo. As, los productos
de limpieza abundan con un perfume o aroma a pino, los detergentes
lavarropa abundan con un olor a limn, las pastas dentales abundan con
una fragancia a menta. La ausencia de estos aromas o fragancias en los
productos podra importar que el consumidor los rechace, de tal manera
que, desde el punto de vista de carcter distintivo, estos aromas se habran
convertido en genricos o, lo que se conoce en la doctrina norteamericana, continentes de una funcionalidad esttica. La posibilidad que se agote
el rango de olores o fragancias disponibles (considerando sobre todo que
slo seran adoptados como marcas aquellos olores o fragancias que sean
agradables al olfato) obligara a la autoridad a establecer restricciones respecto al carcter distintivo del olor, aroma o fragancia. En nuestra opinin,
la registrabilidad de la marca olfativa debiera ser admitida slo en la medida
en que el titular haya superado una serie de condiciones, especialmente el
demostrar que la fragancia funciona efectivamente como un signo distintivo en el mercado. La registrabilidad a priori de una marca olfativa, de una
fragancia o de un olor, sin haber previamente determinado si el consumidor
efectivamente utiliza el sentido del olfato para elegir el producto que desea
adquirir, es el problema que ha de resolverse previamente. hay que tener en
consideracin que la comunicacin humana se desarrolla fundamentalmente de forma verbal y alternativamente en forma escrita. Estmulos distintos,
como el olfato o tacto, podran generar la inutilidad de considerar a los
aromas, olores o fragancias como suficientemente distintivos para merecer
el registro como marca.
Edelstein y Lueders,45 refirindose a la prctica en los Estados Unidos,
indica que existe una tendencia reciente respecto a la registrabilidad de
marcas sensoriales, especficamente olores. Los olores son clasificados por
la Oficina de Marcas y Patentes en tres categoras, en funcin de la relacin
entre olor o aroma con el producto. La primera categora incluye los olores
44 Ver comentarios a la resolucin en Clarke que hace Eric Gippini Fournier, Las marcas
olfativas en los Estados Unidos, en Actas de derecho industrial, t. XIV, 1991-1992, p. 164.
45 EDELSTEIN, JEFFREy S. y LUEDERS, CAThy, Recent Development in Trade Dress Infringement Law, en Idea - The journal of law and technology, vol. 40, N 1, 2000, p. 120.
235
primarios en donde el olor o aroma es la razn principalsima para que

los consumidores puedan adquirir los productos, situacin que se da en los
perfumes y desodorantes de ambiente. La segunda categora de aromas son
las consideradas como olores secundarios en donde el olor o aroma resulta
ser un factor importante en la decisin de compra, mas no una consideracin esencial. Ejemplos de estos olores secundarios se dan en productos
como jabones, donde el propsito principal del producto es la limpieza del
cuerpo y el propsito secundario es el de perfumar el cuerpo. La tercera y
ltima categora contiene los olores arbitrarios, donde los olores normalmente no estn asociados al producto especfico o el consumidor no asocia
al producto con ese olor; por ejemplo, la decisin de aromatizar el aceite
de motor. La registrabilidad de estos diversos tipos de olores depender de
un anlisis caso por caso. As, la Oficina de Marcas y Patentes de los Estados
Unidos podr reconocer la registrabilidad de los olores primarios o secundarios, pero slo podr reconocer la registrabilidad de los olores arbitrarios
si se presenta sustancial evidencia del significado secundario. Ello ha sido
claramente definido en el caso Clarke.46 En esta circunstancia, debe determinarse si los olores o fragancias son o no funcionales, o si son o no elementos
necesarios de los productos a efectos de considerar su registrabilidad como
marca en tanto cumpla con una funcin distintiva.
2. R EPRESENTACIN GRFICA
Establece el artculo 134 que podrn registrarse como marcas aquellos signos que sean susceptibles de representacin grfica. Tradicionalmente, se ha
entendido ello como si fuese un segundo requisito esencial de registrabilidad. As lo ha establecido la doctrina y el Tribunal Andino de Justicia en
diversas resoluciones dictadas por ese rgano comunitario. Sin embargo, a
nuestro juicio, ste no es un requisito esencial de registrabilidad, sino slo
una condicin de registro.
Por signos susceptibles de representacin grfica, el Tribunal Andino
de Justicia (siempre pronuncindose respecto de los requisitos de registrabilidad a que se refiere la Decisin 344, pues no existe an sentencia dictada
respecto del articulado de la Decisin 486)47 ha sealado que la marca constituye un bien inmaterial representado por un signo susceptible de representacin
grfica [que] sirve para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios
producidos o comercializados por una persona de otros idnticos o similares. ha
indicado el Tribunal que el signo, para efectos de ser registrable, debe ser
46 Reportado en 17 U.S.P.Q. 2d, p. 1238. En ese caso, Clarke present una solicitud para
registrar una marca que contena una fragancia floral de alto impacto, donde el Consejo de
Apelaciones de la Oficina de Patentes admiti la evidencia presentada por Clarke, que la
fragancia aplicada para hilos e hilados haba adquirido un significado secundario y podra
funcionar como marca.
47 Sentencia en proceso N 77-IP-2001 publicada en Gaceta Oficial N 778, de 2 de abril
de 2002.
236
susceptible de representacin grfica, entendiendo por ello que el signo

debe ser apto para ser expresado por escrito, es decir, ha de ser visualmente
perceptible. La descripcin grfica facilita la distincin de los productos o
servicios de un empresario frente a aquellos que pertenecen a terceros, y al
consumidor le permite una concepcin de lo que es el signo.
El cumplimiento de este requisito, para efectos de admitir un signo
como marca, es fcil de entender respecto de las palabras o combinaciones
de palabras, las letras y los nmeros o sus combinaciones, las formas de sus
productos, sus envases o envolturas, o inclusive las imgenes, figuras, smbolos, grficos, logotipos, monogramas, retratos y similares. Sin embargo,
requiere de un anlisis ms exhaustivo cuando se trata de sonidos y olores
que, en tanto sean distintivos, son tambin capaces de ser reconocidos como
marca a tenor del acpite c) del artculo 134 de la Decisin 486.
Los sonidos eran ya registrables como marca de conformidad con la
Decisin 344. Situacin distinta nace de la admisibilidad a registro de los
olores que, hasta antes de la aprobacin de la Decisin 486, no podan ser
registrados como marca en virtud de la enorme dificultad que estos signos
sean susceptibles de representacin grfica aunque el olor fuese perceptible por el sentido del olfato.
La susceptibilidad de representacin grfica del signo es, en rigor, un
requisito formal que constituye una necesidad material ya que se expresan
las caractersticas del signo a travs de figuras, palabras o empleando otros
medios que lo exterioricen. La expresin material del signo permite crearse
una idea del signo, cmo es, cmo se utilizar en el mercado, y a partir de
esa expresin material permitir a terceros, por un lado, adoptar como signos
aquellos que no resulten ser confundibles o similares a aquella expresin
material de la marca primigenia y, por otro lado, conocer en rigor la competencia y la marca del competidor.
Otero Lastres48 afirma que el requisito que el signo sea susceptible de representacin grfica no parece responder a la propia naturaleza de la marca como signo
distintivo, sino ms bien a exigencias actuales en cuanto a la necesidad de registrar el
signo en la correspondiente Oficina de Marcas. La exigencia de la representacin
grfica, por tanto, obedece a la necesidad de clasificar el signo ms que a la
propia naturaleza de los signos. Responde, por tanto, a un requisito material
ms que a un requisito sustancial.
De las heras49 seala que la representacin grfica es un requisito formal
que permite la publicacin y el archivo de las marcas que se soliciten en las
Oficinas de Propiedad Industrial. Pachn50 afirma que la representacin
grfica slo se exige para fines de registro en tanto una descripcin permite formarse una idea del signo, objeto de la marca, valindose para ello de
palabras, figuras o signos o cualquier otro mecanismo idneo, siempre que
tenga facultad expresiva de los anteriormente sealados.
OTERO LASTRES, JOS MANUEL, op. cit.
DE LAS hERAS, TOMS, Europa y las patentes y marcas, Fundacin Universidad - Empresa,
1989, pp. 87-88.
50 PAChN, MANUEL, op. cit., p. 2000.
48
49
237
Existen decenas de miles de registros de marcas constituidas por palabras, diseos, combinacin de los mismos. Existen muy pocos registros
de signos fonticos, mas no existe, a la fecha, registro de una marca olfativa. Ejemplos de marcas constituidas puramente por sonidos son los registros obtenidos por Universal Textil S.A. hoy Compaa Universal Textil
S.A. respecto de una meloda musical representada en un pentagrama
para distinguir diversos productos de las clases 23, 24 y 25. Para efectos de
registrabilidad y en relacin con el requisito de representacin grfica, que
a juicio de la autoridad es una exigencia formal para efectos de la clasificacin de su registro, la autoridad declar que las marcas sonoras son posibles
de ser representadas a travs de un pentagrama en la medida en que sean
melodas musicales. Al tiempo de conceder los registros, la autoridad administrativa declar que, de conformidad con la legislacin andina, slo es
posible proteger la marca sonora en forma indirecta, la denominada marca
sonora por conversin, donde la marca no es protegida como signo por la
pura sonoridad, sino en tanto pueda ser ste representado grficamente
a travs del pentagrama, siendo este requisito indispensable para poder
acceder al registro.
Otamendi,51 al hablar de los signos sonoros y reconocer que stos pueden constituir una verdadera marca, reconoce que los sonidos pueden tener
carcter distintivo y por tanto podran ser registrables, debiendo la autoridad
arbitrar los medios para que ello sea posible validando, en consecuencia,
el requisito esencial de la representatividad grfica.
Problema aparte genera la registrabilidad de los signos olfativos o, como
menciona la norma, de los olores. En el caso de las marcas o signos sonoros,
se ha determinado que el medio apropiado para representar grficamente
tal signo es el pentagrama, en la medida en que el signo est compuesto de
una meloda musical reconocible. En el caso de los olores, sin embargo, no
existe un mtodo uniforme de representacin grfica que elimine todo subjetivismo en el proceso de registro. Una primera opcin sera la de admitir
las solicitudes a registro en la medida en que vengan acompaadas por una
expresin de la frmula qumica del producto. Pero de exigirse esta informacin, podra estar afectndose secretos industriales, particularmente en
el caso de la industria cosmtica, donde la secreca de la frmula bajo la cual
lleg a desarrollarse un olor determinado es de importancia primordial y
donde se trata de evitar que terceras personas puedan copiar un olor, an
en aquellos pases donde el titular no haya obtenido proteccin alguna, sea
bajo el sistema de patentes o bajo el sistema de marcas olfativas. Un segundo mtodo de representacin grfica sera exigir un anlisis de olores mediante el uso del cromatgrafo de gases. La cromatografa es un mtodo de
anlisis qumico para la separacin de los componentes de una mezcla por
distribucin entre dos fases, una estacionaria y otra mvil, que en principio
se utiliza para separar sustancias coloreadas pero que tambin puede ser
aplicada para separar los olores y establecer una metodologa uniforme de
51 OTAMENDI, JORGE, Derechos de marcas, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1989, p. 59.
238
calificacin. Ser necesario que la autoridad competente, en su momento,

siente las bases de la forma como ha de exigirse la representacin grfica
para permitir la registrabilidad de estos signos olfativos o de olores.
La registrabilidad de los olores y la necesidad de expresar grficamente
los mismos no es tema de preocupacin slo en la legislacin andina. La Ley
Italiana de Marcas, artculo 16, permite la registrabilidad de cualquier nuevo
signo que puede ser grficamente representado incluyendo, por tanto, los
olores y las fragancias. La Oficina de Marcas de Italia52 en principio ha solucionado los problemas tcnicos que derivaran de la representacin grfica
de los olores y fragancias, recurriendo a la cromatografa de gases y a la cromatografa lquida de alta performance, procedimientos que estn dirigidos
a obtener una representacin grfica de los componentes del olor o de la
fragancia y que consisten en una tira que reproduce un diagrama con cada
uno de los olores o fragancias en forma proporcional al monto total de los
componentes de dicho olor o fragancia. Giacovacci sugiere que con el propsito de identificar totalmente la estructura qumica de los componentes
de un olor o fragancia, sera recomendable considerar mtodos adicionales,
tales como la cromatografa de gases en relacin con la espectrometra de
masa, la que proveera informacin exacta sobre el concentrado real de la
fragancia que est siendo analizada. Sin embargo, considera que en ciertas
especiales circunstancias, una descripcin verbal podra ser suficiente, sobre
todo cuando la fragancia es una de naturaleza simple, por ejemplo, olor a
lavanda, olor a rosa, olor a limn, por lo que la representacin grfica de los
componentes de los olores o fragancias sera recomendable slo en el caso
de fragancias altamente complejas.
La referencia o descripcin a un olor, sin la necesidad de presentar una
representacin grfica del mismo, es aceptado, en algunas jurisdicciones,
como suficiente para cumplir este requisito. Bakshani53 reporta un caso resuelto por la Oficina Comunitaria de Marcas sobre la registrabilidad de una
marca olfativa para distinguir pelotas de tenis de la clase 28 y donde dicha
marca era descrita como olor caracterstico que simula el jardn recientemente
cortado. En dicho caso, la autoridad resolvi que el olor de un jardn recientemente cortado tiene una caracterstica distintiva que inmediatamente es reconocida
a partir de la experiencia y de la fragancia especial de un jardn recin cortado que
evoca primavera o verano, jardines bien cuidados, lugares de juego y, en general,
experiencias placenteras. La autoridad consider que la descripcin resultaba
ser satisfactoria para la registrabilidad de marcas olfativas para pelotas de
tenis y la expresin olor o fragancia de jardn recin cortado conformaba
con la necesidad de la representacin grfica requerida por el artculo 4 del
Reglamento de Marca Comunitaria.
Ntese que la decisin dictada por el Cuerpo de Apelaciones de la Oficina
Europea de Marcas no debe ser interpretada como que en toda circunstancia
52 As lo reporta GIACOVACCI, FABRICIO, Registering fragance marks in Italy, en Managing Intellectual Property, Edicin 82, septiembre 1998, p. 80.
53 BAKShANI, BhARATI, European Community trade mark cases Part one: Board of Appeals decisions in trademark applications, en Trademark World, N 129, agosto 2000, p. 28.
239
no se requerir de una representacin grfica para las marcas olfatorias. La

regla general, dictada en el caso VISUAL PACKAGING,54 la Sala de Apelaciones
determin que la regla general para marcas olfatorias o para la registrabilidad de olores y fragancias es que stas son admisibles si, adems de una descripcin en palabras, se presenta la descripcin en alguna forma de manera
exacta y que pudiera incluir la reproduccin de la frmula qumica.
El anlisis doctrinario y jurisprudencial sobre la registrabilidad de los
signos olfativos no se ha, sin embargo, agotado.55 En el caso materia de
anlisis ante la Corte Europea de Justicia, el solicitante pretendi registrar
como marca olfativa una que defini como una sustancia qumica pura de
metilo cinamato balsmicamente frutado con un ligero acento a canela, definiendo
la frmula estructural e identificando la fuente donde podra obtenerse
muestras del producto conteniendo tal aroma y acompaando a la solicitud
de registro una botella conteniendo una muestra del aroma cuyo registro
se pretenda. En una etapa procesal inicial, la Oficina de Marcas y Patentes de Alemania rechaz el registro, arguyendo que, de conformidad con
el artculo 2 de la Directiva Europea sobre Registrabilidad de Marcas, un
signo sera registrable en la medida en que fuere capaz de ser representado
grficamente, requisito que no era cumplido en la forma en que se haba
presentado la solicitud de registro. La Corte Europea56 indic que para que
un signo sea registrado como marca ste tena que ser representado grficamente, en particular, a travs de imgenes, lneas o caracteres, precisando
que aquella representacin debe ser clara, precisa, autosuficiente, fcilmente
accesible, inteligible, durable y objetiva, requisitos que eran justificados por el
inters del pblico en acceder con facilidad y certeza a los registros oficiales
y determinar qu signos gozaban de proteccin marcaria. Ms an, en relacin con las marcas olfativas, la Corte determin que la representacin de
una marca olfativa a travs del uso de una frmula qumica no haca a esta
representacin suficientemente inteligible en la medida en que slo personas conocedoras de qumica podran identificar, de la lectura de la frmula,
el aroma en particular y donde, adems, la frmula qumica no representa
el olor de la sustancia, sino la sustancia en s misma.
Loable ha sido la decisin de la Corte Europea de Justicia en establecer que son las oficinas nacionales las que tienen que determinar cmo se
54 Decisin de la Primera Sala de Apelaciones del 7 de octubre de 1998 sobre registrabilidad de la marca VISUAL PACKAGING, comentada por Verena von Vomhard, en Conferencia
ante la European Community Trademark Association en junio de 1999, publicada en Gaceta
de ECTA, N 16, pp. 142-143.
55 Ver sentencia de 12 de diciembre de 2002 de la Corte Europea de Justicia dictada en
el caso C-273/00 conocido como el caso Sieckmann, reporte por Susan Storor, publicado
en World Intellectual Property, volumen 17, N 2 de febrero de 2003, donde se pretendi registrar como marca olfativa un producto descrito como frutado balsmicamente con un ligero
olor a canela.
56 La Corte Europea de Justicia se pronunci a mrito de una consulta sobre interpretacin verdadera de las Directivas Europeas de Registro de Marcas, sin entrar a resolver
la registrabilidad del registro en s mismo, caso Ralf Sieckmann vs. Deutsches Patent, und
markenannt, N.C, 273/00, resuelto el 12 de diciembre de 2002.
240
cumple con el requisito de representacin grfica de los signos olfativos,

precisndose que cualquiera sea el mtodo adoptado, ste debe asegurar
informacin a terceros de manera clara, precisa, autosuficiente, fcilmente
accesible, inteligible, durable y objetiva; rechazando, de manera enftica, el
uso de frmulas qumicas o el uso de referencias evocativas a un olor, como
en el caso del registro de la pelota de tenis con un olor de un jardn recientemente cortado, y rechazando las muestras.
Ahora bien, se podra, al amparo de la Decisin 486, describir un olor
o un aroma? Describir, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola,
es representar a alguien o algo por medio del lenguaje, refiriendo o explicando sus
distintas partes, cualidades o circunstancias, en tanto que representar es hacer
presente algo con palabras o figuras que la imaginacin retiene, o, como segunda
acepcin, la de informar, declarar o referir. Obviamente, no son conceptos
idnticos aunque tienen una coincidencia: el uso de la palabra como mtodo
de explicacin. Pero, cul es el inters del legislador? Que se represente?
Que se represente grficamente admitindose como mtodo de representacin el lenguaje, o que se represente grficamente admitindose como
mtodo de representacin una figura o dibujo? Toda representacin importa
una descripcin, pero no toda descripcin importa una representacin.
El Tribunal Andino de Justicia, en diversas sentencias,57 ha dictaminado
que por susceptibilidad de representacin grfica se entiende la descripcin
que permite formarse una idea del signo objeto de la marca, valindose para ello de
palabras, figuras o signos o cualquier otro mecanismo idneo que tenga la facultad
expresiva de los anteriormente mencionados. Es decir, admite que el requisito de
representacin grfica sea atendido de manera suficiente por el solo uso del
lenguaje (contenido, por ejemplo, en una grabacin). Por tanto, la opcin
seguida por la Oficina Comunitaria de Marcas, al aceptar a registro una
marca olfativa mediante el uso de una descripcin, resultara aceptable para
los pases miembros, de acuerdo a una correcta interpretacin del requisito
de representacin.
Ahora bien, tiene importacin el uso del fonema podrn en la frase
podrn registrarse como marcas los signos susceptibles de representacin grfica ?
Otero Lastres piensa que s cuando afirma que la representacin grfica es
una exigencia que puede concurrir o no, por lo que no sera obligatoria. Pensamos
de manera distinta.
Desde el punto de vista del anlisis de la norma, sta es un supuesto al
que sigue lgico-jurdicamente una consecuencia. El supuesto es lo que
debe ocurrir para que se produzca la consecuencia. La manera de organizar
el contenido normativo de la norma es distinta de la forma lingstica que
haya adoptado la misma. Vamos al caso del artculo 134, prrafo segundo,
que es materia del anlisis. Su texto dice: Podrn registrarse como marca los
signos susceptibles de representacin grfica.
Qu es lo que debe ocurrir para que se produzca la consecuencia prevista por la norma, que es la registrabilidad de la marca? En otras palabras,
57 Ver proceso N 78-IP-2001, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena
N 800, de 3 de junio de 2002.
241
cules son los elementos del supuesto? Estos son i) que la registrabilidad
de la marca es optativa y no obligatoria; ii) que para registrar signos como
marca, estos sean susceptibles de representacin grfica. La consecuencia
prevista es que los signos que no sean susceptibles de representacin grfica
no podrn ser registrados como marca.
Para efectos de demostrar esta afirmacin, alteremos el orden de la norma. Como mencionamos, sta dice podrn registrarse como marca los signos susceptibles de representacin grfica. En sentido contrario, podemos afirmar que
no podrn registrarse como marca aquellos signos que no sean susceptibles
de representacin grfica, donde se mantiene la estructura del articulado
en el sentido que el registro de la marca resulta ser optativo pero, para optar por el registro, el signo requiere de una representacin. Por lo tanto, la
formulacin lgico-jurdica de la norma del artculo 34 de la Decisin 486
podra ser la siguiente: (Supuesto) Si se trata de signos susceptibles de representacin grfica, entonces (consecuencia), stos podrn ser registrados
como marca o, dicho de otro modo, la correcta lectura del precepto es que
podrn registrarse como marca [aquellos] signos susceptibles de representacin grfica, por lo que la representacin grfica es siempre exigible
como una condicin de registro, siendo facultativo o ejercer la opcin de
registrar un signo grficamente representable, como marca.
3. PERCEPTIBILIDAD
habamos mencionado que la Decisin 344 de la Comunidad Andina estableca, como requisitos de registrabilidad de una marca, que sta sea perceptible, adems de ser suficientemente distintiva y susceptible de representacin grfica, en tanto que la nueva Decisin 486 consideraba, como
requisito para la registrabilidad, la distintividad, y, como condicin para la
admisibilidad a registro, que sea susceptible de representacin grfica, eliminando toda referencia a la perceptibilidad. Quiere esto decir, como consecuencia, que el requisito de perceptibilidad ha sido eliminado y por tanto
no se requiere que un signo sea perceptible para ser admitido a registro?
Percibir es definido por la Real Academia Espaola como comprender o
conocer algo. Pachn afirma que percibir es apreciar algo por medio de los
sentidos o de la inteligencia, y perceptible es, entonces, lo que puede ser
percibido.
Comentando sobre el requisito de perceptibilidad a que se refera la Decisin 344, Pachn afirmaba que con ello se buscaba modificar el requisito
de la Decisin 85 que exiga que el signo fuese visible, es decir, perceptible
por el sentido de la vista y ello porque no se permita el registro de marcas
que pudieran percibirse por otro de los sentidos, por ejemplo, el del odo.
La idea detrs de la visibilidad, requisito de la Decisin 85, es que la
marca no poda estar oculta a la vista del pblico consumidor, es decir, el
consumidor en un contacto directo con el producto o con el servicio, poda
elegirlo cuando la marca estuviera visible, pues se era el medio idneo de
distincin de los productos o servicios. De lo que se trataba es que el signo
242
no estuviese oculto, pues entonces no poda cumplir con la funcin de la

marca: la distintividad en el mercado.
Se ha realmente eliminado el requisito de perceptibilidad o tal requisito est implcito dentro del concepto de distintividad? No hay duda
que para que una marca cumpla con su funcin como tal, tiene que tener la
posibilidad de ser recibida por los sentidos sea la imagen, el aroma, la impresin tctil, el sonido, es decir, tiene que tener un soporte que plasma
tal bien inmaterial. Otero Lastres58 considera que es intelectualmente imposible
concebir un signo o medio que tenga aptitud diferenciadora que no sea perceptible.
Nosotros creemos que es imposible concebir un signo o medio que carezca
de la capacidad de ser grficamente representado, pues para considerar un
signo o medio como marca, a nivel de registro y como requisito, tal carcter
de perceptibilidad es innecesario.
En rigor, el legislador ha hecho bien al eliminar el requisito de perceptibilidad como un requisito para el registro de la marca, pues la perceptibilidad del signo es ajena al proceso registral en s. Lo que interesa para
propsitos del registro no es que la marca sea perceptible, pues esto ser exigible al momento en que el producto o el servicio sea puesto en el mercado,
sino que la marca sea susceptible de ser representada de tal manera que el
registro pueda apropiadamente calificarlo o clasificarlo, y terceros puedan,
ejerciendo sus derechos, formular la oposicin correspondiente si el signo
propuesto a registro es similar o confundible con uno propio o si carece de
los requisitos de registrabilidad. La perceptibilidad, por tanto, es un fenmeno que afecta a la marca en tanto marca usada en el mercado, no tiene
relacin con ella en tanto marca propuesta a registro, sin perjuicio que, al
tiempo de desarrollar el captulo de La cancelacin del registro, se haya,
de manera indirecta, regulado el requisito de perceptibilidad del signo.
58
OTERO LASTRES, MANUEL, op. cit., p. 10.
243

Barreda - Requisitos Registrabilidad Marca

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ALGUNAS ANOTACIONES RESPECTO

DE LOS REQUISITOS DE REGISTRABILIDAD

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distintividad suficientes que le permita ser distinguido de otro, y que permita

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virtualmente infinito. Esta aproximacin sistemtica evita igualmente descansar slo

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Las marcas, adems, pueden tener un significativo valor econmico.

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apto para distinguir productos o servicios en el mercado, agregando que podrn

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ventaja de este sistema, su elasticidad y facilidad para adaptarse a los nuevos

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los. El concepto de marca, en consecuencia, no debiera ser considerado en

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la marca notoria en la medida en que en este tipo de marca se ampla la regla de la

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combinacin de los signos o medios indicados en los apartados anteriores. Otero

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FERNNDEz-NOVOA, CARLOS, op. cit., p. 57.

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Una segunda funcin reconocida, aunque de menor relevancia que la

FERNNDEz-NOVOA, CARLOS, op. cit., p. 64.

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sumidor para la adquisicin del producto, llegando a generar, en s mismo,

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cin de ellas, por varias letras o nmeros27 o combinacin de ellos28 que,

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marca la figura de una manzana mordida para distinguir computadoras, la

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f) la forma de los productos, sus envases o envolturas;

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de irregistrabilidad a que se refiere el artculo 135. Esta posibilidad, la de

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La legislacin andina, originalmente, consign el fonema novedad

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Baylos35 afirma que congruente con su finalidad propia, la proteccin jurdica

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nocidas con anterioridad a la adopcin de la marca ello resulta indiferente

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i) la dificultad de encontrar una forma uniforme de distinguir, y ii) el poco

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primarios en donde el olor o aroma es la razn principalsima para que

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susceptible de representacin grfica, entendiendo por ello que el signo

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calificacin. Ser necesario que la autoridad competente, en su momento,

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no se requerir de una representacin grfica para las marcas olfatorias. La

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cumple con el requisito de representacin grfica de los signos olfativos,

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no estuviese oculto, pues entonces no poda cumplir con la funcin de la

OTERO LASTRES, MANUEL, op. cit., p. 10.

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