UNIVERSIDAD EVANGELICA DE EL SALVADOR

Xiomara Nohem Azucena Flores

Mara Gabriela Guzmn Casco

INDICE

INTRODUCCION
. 02-03
ANTECEDENTES
HISTORICOS
DIVORCIO 04-08

DEL

MOTIVOS
DEL
DIVORCIO..09-18
PENSION
COMPENSATORIA
GRAL19-21

ALIMENTARIA

PENSION
COMPENSATORIA.2227
PENSION
DE
ALIMENTOS28-31
ANTECEDENTES
HISTORIOS
ALIMENTOS..31-35

DE

LOS

PENSION
ALIMENTICA
ESPECIAL..35-38
COMPARACION
DE
FIGURAS..38-41
INCORPORACION
DE
PENSION
ESPECIAL41-48

DIFERENTES
DE

ALIMENTOS

CUIDADO
PERSONAL...48
-57
DAO
MORAL,
PSICOLOGICO
MATERIAL57-62

REGIMEN
PATRIMONIAL6264

CAUSAS
DE
DISOLUCION
LIQUIDACION..65-66

TRAMITE
DE
LA
DISOLUCION
LIQUIDACION66-67

ANALISIS
DE
LA
DISOLUCION
LIQUIDACION..67-68

EFECTOS
68-69
LIQUIDACION
.70-74
PROCESO
DE
LIQUIDACION...7477
CONCLUSION
.78
BIBLIOGRAFIA
..79

INTRODUCCIN

El uno de octubre de 1994 entro en vigencia en nuestro pas la

normativa material y procesal de Derecho de Familia. A una dcada del
nacimiento de la jurisdiccin familiar debe reconocer su importancia en
la obtencin de una nueva cultura de paz, de armona social y la
vigencia de un estado Democrtico y constitucional de derecho.
La familia es un grupo de personas relacionadas en mltiples aspectos;
son relaciones estables y recurrentes, conyugales, parentales,
fraternales. En estos grupos se comparte mandatos, cdigos, paradojas,
y reglas construidas a lo largo de las generaciones, que los lleva a
formar paradigmas2

Tanto la separacin como el divorcio producen en la pareja una gran

sensacin de fracaso. Aunque al principio pueda aparecer cierta
sensacin de liberacin por haber tomado la decisin o por haber
decidido solucionar un problema que ya resultaba insoportable, pronto
se presenta la duda, la sensacin de haber fallado, la culpa, el
desasosiego y un profundo sentimiento de prdida. Tambin el propio
entorno se siente desorientado ante una situacin de ruptura. Casi nadie
sabe qu hacer ni qu es lo ms conveniente. De este modo, podramos
decir que sus consecuencias negativas a corto plazo superan con creces
a las positivas.
La separacin y el divorcio suponen la ruptura de un equilibrio y conlleva
el sufrimiento para la pareja. Constituyen acontecimientos vitales que
generan un proceso de duelo, aunque pocas veces los dos cnyuges lo
viven de forma parecida. Muchas veces uno vive la ruptura como un
paso adelante y el otro como un paso atrs, pero para los dos es un
proceso de prdida que tendrn que superar y donde muchas emociones
van a entremezclar. La rabia que se mezcla con la nostalgia y la pena
inicial, para ms tarde dejar paso a la melancola, la desesperanza y el
desamor. Y a todas stas pueden aadirse otras como el odio, la
rivalidad, los celos, la envidia y la necesidad o el deseo de controlar al
otro.
El dolor por la separacin o el divorcio no es solo para la pareja, ya que
ocasiona tambin un importante sufrimiento a los hijos. Los cambios que
siguen a la separacin o el divorcio son muy estresantes para la mayora
de los hijos, aunque existen diversos factores que influyen notablemente
en la adaptacin a la nueva situacin (el nivel de conflictividad entre los
padres, la edad de los hijos en el momento de la separacin o el
divorcio, la calidad de la relacin con el progenitor con el que viva, las
nuevas parejas y relaciones de los padres, el sexo del hijo, etc.).
Los hijos que han vivido el divorcio de sus padres suelen manifestar un
mayor nmero de problemas de comportamiento y psicolgicos, ms
trastornos psicopatolgicos, mayor desadaptacin social y una
disminucin de los logros acadmicos. Al contrario, un factor que
protege de estos efectos es que los padres mantengan sus funciones
parentales de manera satisfactoria a pesar de su ruptura.
Para favorecer la adaptacin de los hijos y reducir los efectos
psicolgicos en situaciones de separacin o divorcio son necesarias
varias tareas. Los nios deben reconocer y aceptar la ruptura, lo que
3

implica entender qu quiere decir el divorcio y aceptar las realidades

que conlleva. Es importante que puedan continuar con sus actividades
cotidianas, a pesar de que el divorcio en muchos casos supone la
prdida de las rutinas familiares diarias y de la estabilidad hasta ahora
conocida.
Tambin son muchas las emociones a las que los hijos habrn de
sobreponerse, entre ellas, el sentimiento de rechazo, humillacin e
impotencia que provoca la partida de un progenitor, o la rabia contra los
padres y la auto culpabilizacin. A esto ltimo contribuye que el divorcio
representa una decisin voluntaria de al menos uno de los miembros de
la pareja, lo que hace que los nios sean conscientes de que no es
inevitable y entiendan que su causa verdadera es la falta de ganas o el
fracaso de mantener el matrimonio. Por ello, los nios, e incluso los
adolescentes, no creen que el divorcio no tenga culpables, culpando a
uno o a los dos padres o a s mismos, sobre todo los nios pequeos.
Otra tarea necesaria para los hijos es aceptar que el divorcio es
definitivo, luchando con las esperanzas de restablecer la familia tal
como estaba y con las fantasas de reconciliacin. El hecho que ambos
padres tengan cierto contacto y que el divorcio sea percibido como
evitable, favorece y alimenta las fantasas de reconciliacin.
En definitiva, a pesar del intenso dolor que puede sentir uno o los dos
miembros de la pareja que se rompe, el dolor puede superarse si se
asume la prdida y se resuelve favorablemente el duelo que le sigue.
Por otro lado, como deca antes, a este dolor se puede sumar el que los
hijos experimentan, dolor que puede mitigarse si ambos padres siguen
ejerciendo como tales a pesar de la ruptura, lo que contribuir a que los
hijos superen la separacin de sus padres evitando problemas
psicolgicos.

El DIVORCIO Y SUS ANTECEDENTES HISTORICOS

El divorcio en El Salvador, es una de las causas de disolucin del

Matrimonio. El termino divorcio viene del latin divortium, de divertere,
que significa separar, el divorcio es la ruptura del vnculo matrimonial
vlidamente contrado, en vida de los cnyuges, fundada en causa legal,
en virtud de una sentencia judicial.
a) El divorcio rompe o disuelve el vnculo y por consiguiente los
divorciados quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio.
b) Ha de tratarse de un matrimonio valido, esta circunstancia
diferencia radicalmente el divorcio de la nulidad del matrimonio
que disuelve igualmente el vnculo en razn de que no fue
vlidamente contrado.
c) Es presupuesto del divorcio que vivan ambos cnyuges; la muerte
tambin disuelve el matrimonio y no cabe romper un vnculo ya
inexistente.
d) En las legislaciones modernas procede el divorcio por causas
sealadas
por
la
ley
sin
perjuicio
de
que
difieran
considerablemente el nmero y naturaleza de tales causas.
e) En fin y como consecuencia de lo anterior debe ser pronunciado
por la justicia que ha de calificar las causas alegadas.
El derecho romano admiti el divorcio de la manera ms implica, sin
intervencin de la justicia ni expresin de causa, por mutuo
consentimiento y son por voluntad de uno solo de los cnyuges. En su
concepto era una institucin de bien pblico y se tenan por nulas las
estipulaciones tendientes a limitarlo.
La amplia libertad del divorcio subsisti hasta el tiempo de los
emperadores cristianos. En la legislacin de Justiniano se limito el
divorcio de comn acuerdo y establecieron sus causales. Pero el divorcio
contino dependiendo de la voluntad de los cnyuges porque la
ausencia de una causa legal determinaba solamente la aplicacin de
ciertas penas; el divorcio no era por ellos menos eficaz.

Desde los primeros tiempos, la iglesia combati el divorcio y proclamo la

indisolubilidad del matrimonio, tomando pie en palabras de Cristo,
acerca de las cuales no estn estrictamente acordes los evangelistas.
Mientras San Lucas y San Marcos repudian el divorcio absolutamente,
San Mateo lo admite en el caso de adulterio.
La tesis de la indisolubilidad fue defendida por San Agustn fundada
principalmente en el carcter sacramental del matrimonio, y termino por
imponerse.
Sin embargo la iglesia hubo de admitir algunos paliativos. Admiti la
separacin de cuerpos que no quebranta pero debilita el vinculo
matrimonial y constituyo una teora de la nulidad del matrimonio que da
cabida a verdaderas causales de divorcio al admitir como tales
circunstancias posteriores a su celebracin como la no consumacin del
matrimonio.
La reforma trajo consigo un movimiento en favor del divorcio, que se
introdujo en los pases protestantes. La Revolucin Francesa que
conceptu el matrimonio como un contrato civil deba admitir el divorcio
con gran liberalidad. El Cdigo Civil francs conservo el divorcio en
trminos restringidos.
Estado de la legislacin en la materia. Constituyen una gran minora los
pases que en la actualidad no admiten el divorcio vincular. En Europa se
cuenta Espaa y en Amrica, Brasil, Colombia, Argentina, Paraguay y
Chile.
El divorcio ha sido regulado a lo largo de la historia humana tomando en
consideracin los principios normativos de cada pueblo, as tenemos:
EN EL ANTIGUO EGIPTO.
En la poca faranica y por ser considerado el matrimonio un contrato
social que Contena deberes y obligaciones; poda disolverse por quien
incumpla estas obligaciones, sin mayores solemnidades.
EN BABILONIA.
El cdigo de Hammunrabi distingua el repudio dado por el marido o la
mujer; cuando la mujer era repudiada, porque iniciaba las discordias en
el hogar, descuidaba la persona y los bienes de su marido u ocasionaba
grave dao al hogar, sala de la casa de su marido, sin tener derecho a
6

dote alguna; pero si el marido no la repudiaba y se casaba con otra, esta

permaneca en la casa como sierva; sino era buena esposa se le arrojaba
al agua para que muriera. Tambin en los casos que el marido iba a la
guerra y quedaba prisionero, la mujer poda convivir con otro hombre
pero cuando el marido regresaba al hogar, esta tena que regresar al
hogar con el y sus hijos. El hecho de entrar a convivir con otro hombre
por necesidad, ante el cautiverio del marido, la exoneraba de culpa.
EN CHINA.
Era permitido igualmente el repudio y cuando una mujer tena una mala
cualidad era
Justo ponerla a la puerta. Los antiguos podan despedir a una mujer que
por ejemplo dejaba llenar de humo la casa o asustaba al perro con algn
ruido desagradable. No obstante la existencia de abundantes causales
de repudio, no fue muy frecuente la prctica del divorcio en este
imperio.
EN ROMA.
En el derecho romano el matrimonio era consensual y de la misma forma
como se
Constitua, se poda disolver; bastaba que desapareciera el afecto
marital y el matrimonio quedaba disuelto. Careca el divorcio romano de
formalidades y se poda materializar de cualquier manera que pusiera de
manifiesto la intencin de uno de los cnyuges, aun sin motivo
declarado.
DERECHO CANONICO
La iglesia catlica ejercicio gran influencia en los pases occidentales y
con el advenimiento del cristianismo la indisolubilidad del matrimonio
cannico es elevado a la categora de sacramento perpetuo por lo que,
todo los estados sometidos a esta influencia se apartaron del sistema
divorcista de la antigedad.
Al respecto el canon 1118 declara: El matrimonio vlido y consumado
no puede ser
Disuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la
muerte.
Establece cierta forma de disolver el vnculo matrimonial: El matrimonio
no consumado y el matrimonio no bautizado. Canon 1119 y 1120. El
derecho cannico ha regulado el divorcio separacin que consiste en la
7

separacin de lecho, mesa y habitacin con persistencia del vnculo, las

causas para pedir la separacin
son varias. Entre ellas el adulterio. Canon (1129), al separarse el
cnyuge de los principios catlicos la ignomia y la sevicia canon (1131).
La influencia del derecho cannico ha sido influyente en la Europa
medieval. Pese a
ello, persisti el divorcio vincular sobre todo en los pases germnicos
por lo arraigado de las costumbres. En base a lo anterior el derecho
cannico nicamente acepta el divorcio relativo y no el absoluto o
vincular por el principio canonista de la indisolubilidad del matrimonio
como un efecto directo de la calidad de sacramento que se da hoy en
da. Solamente en casos especialsimo es aceptado el divorcio vincular
por ejemplo el caso de un matrimonio infieles.

EN LA LEGISLACIN SALVADOREA.
Desde 1821 hasta la promulgacin del cdigo civil de 1860 slo se
acept el divorcio
Relativo, reconocido por la Iglesia Catlica y decretado por las
autoridades eclesisticas, conforme a sus propios cnones. Desde la
independencia hasta 1857, ao de la promulgacin del Cdigo de
Procedimientos Judiciales, no hay ninguna ley salvadorea que
reglamente el matrimonio; haba pues, que atenerse a las leyes ya
dichas, las espaolas. El Cdigo Civil de 1860 reglament pues, el
matrimonio. Segn el rgimen introducido por ese Cdigo, las
solemnidades, validez, existencia, competencia y los impedimentos con
respecto el matrimonio estaba admitido por la ley civil slo para las
personas que profesaban la religin catlica. Y era la Iglesia catlica la
que ejerca la autoridad eclesistica. Dicha Legislacin se remita a la
autoridad eclesistica en todo lo relativo a la validez del matrimonio.
Los Art. 105, 119 y 120 del Cdigo Civil (disposiciones ya derogadas),
confirm lo
expresado; pero aun as, el Art. 120 indicaba que una ley especial
determinar las
Formalidades y requisitos con que deben contraerse en el territorio de la
Repblica los
Matrimonios que no profesan la religin catlica. Especialmente en este
artculo podemos observar una situacin muy interesante, la cual era el
esfuerzo del legislador por incorporarlo a la legislacin del Estado;
8

establece adems el divorcio absoluto, ya que en el Cdigo de 1860 slo

se acept el divorcio relativo, que conservaba el vnculo reconocido por
la Iglesia Catlica y decretado por las autoridades eclesisticas.
Desde mayo de 1880 hasta marzo de 1881 existi el matrimonio
civil y el divorcio con disolucin del vnculo.
La Iglesia significaba en esa poca, innegable hegemona por lo que
podramos llamar, un gran paso para el Derecho el haber podido
arrebatar a la iglesia el control absoluto de uno de sus ms esenciales
sacramentos: el matrimonio; refirindonos entonces a sus requisitos,
jurisdiccin y solemnidades entre otros. La Ley Reglamentaria del
Matrimonio Civil, se decret el 1 de marzo de 1880 y se public el 4 de
mayo del mismo ao. Es aqu donde terminamos de constatar el hecho
ya mencionado y en esta ley se destaca que por primera vez en la
Repblica se estatuyeron impedimentos matrimoniales por la autoridad
civil e independiente de los admitidos por el Derecho Cannico, y el
cambio de la naturaleza insoluble el matrimonio al regular el divorcio
absoluto para los no catlicos.
Podemos observar hasta aqu, que existan dos regmenes
matrimoniales: si ambos
contrayentes eran catlicos, tenemos el matrimonio eclesistico, el cual
era perpetuo,
no exista el divorcio y era constituido para toda la vida; en segundo
lugar tenamos para los contrayentes no catlicos o entre un catlico y
un no catlico, el matrimonio civil, el cual era disoluble.
Desde marzo de 1881 hasta octubre de 1894 existi
matrimonio civil y el divorcio sin disolucin del vnculo.

el

La Ley de 1880 que regul el divorcio absoluto no fue recibida con

general
complacencia; ya que aquella sociedad se encontraba regida por
costumbres muy
conservadoras. Ni siquiera transcurri un ao para que se produjere el
viraje drstico y la disposicin de las dudas creadas por la ley del 21 de
febrero de 1881. En efecto el 15 de marzo de 1881 se decret una
nueva Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, la cual se public el da
31 del mismo mes y ao. Esta nueva ley aboli el divorcio absoluto,

dejando en vigor nicamente el relativo. Sin embargo el matrimonio civil

continu siendo obligatorio para todos los habitantes de la Repblica
que quisieran casarse, cualquiera que fuere la religin a la que
pertenecieren.
Fue hasta en el 20 de abril de 1894 en que se admiti la necesidad de la
disolucin del
Matrimonio mediante una ley ms coherente, constituyndose entonces
la Ley de Divorcio, publicada el 24 de abril de 1894. Pero algo que si
qued muy claro en esta ley, es que se admiti el llamado divorcio
necesario, ya que estatuy que no se admitira la confesin de las
partes sobre la verdad de las causas alegadas y que tampoco podr
decretarse el divorcio absoluto, en ningn caso, por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
Desde octubre de 1894 hasta agosto de 1902 se instituy el
matrimonio civil y el
divorcio absoluto pero no se admiti el divorcio por mutuo
consentimiento.
Los congresos jurdicos Centroamericanos fueron las bases de las
modificaciones que
experimenta nuestro Cdigo Civil en los aos de 1901 y 1902. Los
objetivos que motivaron estos congresos fueron:
La unificacin de Centroamrica.
El acercamiento constante de los pases del Istmo, para obtener
frutos en distintos aspectos. (Econmico, social, cultural, y
especialmente jurdico).
Todo esto abri las puertas hacia un panorama legislativo de amplsimos
horizontes,
superando los patrones de nuestras leyes, a igual estatura que muchas
naciones del mundo occidental. Uno de los resultados del Segundo
Congreso fue el Tratado de Derecho Civil, segn el cual estas Repblicas
convinieron en adoptar el divorcio en cuanto al vnculo, an por mutuo
consentimiento.
Fue entonces que el 4 de agosto de 1902 se incorpor a nuestra
legislacin el divorcio por mutuo consentimiento, sealndole el trmite
correspondiente. Para esta fecha en nuestra legislacin, se haban

10

obtenido grandes avances en materia de legislacin familiar, an antes

que algunos Pases europeos.
A travs de esta trayectoria histrica acerca del divorcio que hemos
realizado, podemos observar el esfuerzo del legislador de orientar
nuestra normativa familiar tomando en cuenta la
realidad social, teniendo como en toda circunstancia errores, y llegado
hasta nuestros das conscientes que las pocas cambian; por lo tanto
debemos de hacer todo el esfuerzo para elaborar leyes de acuerdo con
la realidad y el derecho natural para lograr una concordancia entre el
derecho y la realidad en que vivimos.

LOS MOTIVOS PARA DECRETAR EL DIVORCIO.

Este tiene que ser decretado por un juez de Familia; y los motivos para
decretarse son los siguientes:
Por mutuo Consentimiento de los cnyuges;
Por separacin de los cnyuges durante uno o ms aos
consecutivos;
por ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges.

Para que se cumpla el primer motivo, POR MUTUO

CONSENTIMIENTO DE LOS CNYUGES solo es necesario el
expreso consentimiento de ambos cnyuges en quererse divorciar;
y ponerse de acuerdo en todos los puntos; es decir cuidado
personal y rgimen de visitas para los hijos, cuota alimenticia;
liquidacin del rgimen patrimonial (si es que hay algo que
liquidar); para ello debern suscribir el CONVENIO DE
DIVORCIO. este se puede tramitar en cualquier juzgado del Pas.
El Cdigo de Familia establece que podr decretarse el divorcio
por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio lo regula el art.
108 Cf. En el cual se establece que los cnyuges deben realizar un
convenio en el cual debe de considerarse lo siguiente:
Cuidado personal al cual quedaran sujetos los hijos e hijas;
Quien quedar en calidad de alimentario;
Determinacin de la pensin alimenticia especial;
Uso de la vivienda y los bienes muebles en uso
familiar;

11

 Fijacin de las bases para la liquidacin del rgimen

patrimonial en los casos que proceda.
Este convenio ser presentado para su posterior calificacin ante
juez competente, es necesario recordar que estas diligencias
pueden realizarse ante Notario autorizado, est deber seguir las
disposiciones de la Ley del Ejercicio del Notariado de la
Jurisdiccin Voluntaria y de Otras Diligencias y de igual
forma dicho convenio deber ser presentado ante juez competente
para su aprobacin. Luego de la sentencia de aprobacin emitida
por la autoridad competente el convenio podr ser modificado de
forma judicial tal y como lo expresa el art. 110 CF. Dice que la
modificacin puede hacerse de dos formas: a) judicialmente; y, b)
con un nuevo convenio otorgado de igual forma que el original
previa autorizacin judicial.

En el caso de la SEPARACIN POR MS DE UN AO; esta

deber ser " de techo, lecho y mesa", es decir se tiene que
comprobar que la separacin a sido de forma absoluta. para ello
es necesario presentar testigos, y toda la prueba idnea para
demostrarle al Juez la separacin y el tiempo de esta.
Se
presentara la demanda en el lugar del domicilio del demandado.
Definicin De Separacin Conyugal.
Es la accin o efecto de ponerse uno de los cnyuges fuera del
contacto o proximidad del otro
Naturaleza De La Separacin.
Los tratadistas de derecho cannico, en un concepto ms amplio o
genrico, definen el divorcio diciendo que es toda cesacin de la
vida matrimonial en vida de los cnyuges, o toda separacin legal
de los cnyuges
En este concepto genrico est comprendida la separacin
conyugal, que no afecta en nada al vnculo matrimonial, o divorcio
semipleno, comn o vulgar. En el uso general se toma la palabra
divorcio como equivalente a mera separacin de los cnyuges.
La simple separacin, aunque se estuvieren cumpliendo con los
otros deberes familiares o conyugales deben producir ste motivo
de divorcio. Es decir la separacin, se considera suficiente para
que proceda el divorcio, al romperse toda posibilidad de

12

convivencia y de unidad del matrimonio, necesarios para que se

cumplan con los deberes conyugales.
La separacin debe ser de la casa conyugal. Se entiende por casa
conyugal o morada donde los cnyuges vivirn juntos en el
domicilio conyugal, y slo los tribunales con conocimiento de
causa podrn eximir de esta obligacin a alguno de ellos, cuando
el otro traslade su domicilio a pas extranjero, a no ser que lo haga
en servicio pblico o social, o se establezca en lugar insalubre.
Los elementos que deben ser tomados en cuenta para que
proceda esta causal son:
- la existencia del matrimonio
- la existencia del domicilio conyugal
- la separacin de alguno de los cnyuges de la morada conyugal,
sin causa justificada.
Adems de la falta de vida en comn en la casa de habitacin de
los cnyuges y el hecho de que la separacin debe de prolongarse
por un periodo de ms de un ao sin causa justificada.
Clases De Separacin.
En el terreno de los hechos, se distinguen las siguientes:
a) La Que Se Ha Llevado A Cabo De Modo Amigable, Sin
Intervencin Alguna Del Tribunal.
Son muchos casos en los que los cnyuges, cansados de odiarse y
de la inmensa tortura de vivir juntos, adoptan la firme resolucin
de separarse y lo llevan a cabo sin ms gastos que los que
ocasiona su voluntario traslado de domicilio o residencia. Cuanto
ninguno de ellos posea bienes o derechos en cuya gestin o
administracin pudiera influir el derecho de separacin, sta era
perfectamente factible, por eso hay un gran nmero de
matrimonios que llevan separados largo tiempo sin molestarse en
lo ms mnimo, cumpliendo fielmente lo pactado verbalmente.
b) La Separacin Perpetua o Temporal del Matrimonio en
Virtud de Sentencia Firme De Los Juzgados.
Se puede pedir la separacin:
- por mutuo consentimiento
- cuando las relaciones matrimoniales hayan sufrido una
perturbacin profunda por efecto de la diferencia de costumbres,
de mentalidad o de religin entre los cnyuges u otra causa de
naturaleza anloga que no implique culpabilidad de uno de ellos.

13

En este caso podr pedir la separacin cualquiera de los cnyuges,

Podra contradecirse que siendo la separacin una infraccin
reiterada del deber de vivir juntos, no era necesario regularla por
separado, ya que estara comprenda en el motivo genrico a que
se refiriere el ordinal tercero del artculo 106 del Cdigo de Familia.
No obstante con la separacin se incumple con el deber de
convivencia, la situacin que origina es diferente. La separacin no
vuelve intolerable la vida en comn entre los casados, sino que la
imposibilita, debido a que la convivencia ya no existe y no se
puede esperar que se reanude. En la prctica judicial de nuestro
pas, la separacin es el motivo que ms frecuentemente se
invoca para pedir el divorcio, pero no se puede saber a ciencia
cierta, en cuntos casos ella existe en la realidad.
No podemos pasar por alto que en el artculo 36 del Cdigo de
Familia se establecen los derechos y deberes de los cnyuges:
vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse en todas las
circunstancias, tratarse con respeto, tolerancia y consideracin.
El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser causa
por la cual la convivencia entre los cnyuges se vea afectada y
termine por romperse dando como resultado la separacin de
estos.
El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser grave o
reiterado, pero ninguno de los dos trminos est regulado por la
ley, por lo que la determinacin de la gravedad del hecho ser
hecha por el juez a su juicio prudencial, atendiendo a las
circunstancias de cada caso. No es lo mismo un hecho grave que
un hecho reiterado, por ejemplo: el adulterio, las lesiones, incesto,
violacin, tentativa de homicidio y en general cualquier acto,
hecho u omisin que se considere como un incumplimiento grave
de los deberes conyugales.
La exigencia que hace el artculo 106 ord. 2 del Cdigo de Familia,
para decretar el divorcio es que la separacin de los cnyuges
haya durado uno o ms aos consecutivos por lo menos.
Aun cuando la enunciacin del motivo parece clara y sencilla, en la
prctica, la pretensin puede fracasar, debido a que no se seala
con claridad el punto de partida de la separacin, que aunque no

14

se exige una fecha exacta, es necesario determinar por lo menos

el mes y el ao en que debe comenzar a contar el plazo. Otro
problema relacionado es que por tratarse de una causal objetiva
no es necesario establecer la intencin de romper el matrimonio;
basta con que aparezca determinada de manera objetiva que se
ha roto la convivencia.
Tampoco exige la ley que la separacin sea absoluta, como lo
contemplaba el Cdigo Civil, en donde se exiga que en la
demanda se dijera que la separacin era de techo, lecho y mesa
, tambin se manifestaba lo siguiente: que no exista
comunicacin entre los cnyuges de manera directa ni por
interpsita persona
Actualmente a lo que se atiende es al hecho objetivo de la ruptura
o quiebra del matrimonio; porque cuando sta se est ventilando
en el juicio de divorcio, los cnyuges en conflicto, en alguna
ocasin mantienen una comunicacin en relacin a las
responsabilidades paternas filiales y aun de otro tipo, siempre que
no implique la voluntad de preservar el matrimonio.
Un punto importante de considerar es lo concerniente a la prueba
del hecho de la separacin, que por tratarse de un hecho negativo
en ocasiones no se acierta como comprobarlo.
En estos casos aunque inicialmente hubo acuerdo en cuanto a las
residencias
separadas,
las
mencionadas
circunstancias
demuestran que hay una separacin objetiva y por lo tanto
procede decretar el divorcio con las consecuencias de ley.
Con fundamento en la Jurisprudencia y a la analoga que de esta
hacen los jueces, podemos decir, que los casos que han sido bien
tramitados son aquellos en que los testigos afirman la separacin
por ms de un ao, y para corroborar las afirmaciones, sealan
otros hechos que con toda claridad indican la separacin objetiva y
la quiebra del matrimonio, de lo que se deduce la falta de
intencin de preservar el matrimonio que se pretende disolver.
Se hace uso del concepto abandono, que equivale a desamparo y
negligencia en el cumplimiento de las obligaciones matrimoniales,
para distinguirlo del hecho de la simple ausencia del hogar que
puede obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad del ausente
15

y que acontecen frecuentemente por las gestiones de una vida

profesional, por las exigencias de trabajo o de un empleo
determinado o por cualquier circunstancia justificada que impida,
por consiguiente, la calificacin de voluntario o malicioso, pero
bien entendido que los motivos que hayan dado lugar al
abandono, debes ser razonables y fundamentales para permitir
que temporariamente se haya podido faltar a las obligaciones
matrimoniales.
El artculo 37 del Cdigo de Familia establece que los cnyuges
fijaran conjuntamente el lugar de su residencia y regularn de
comn acuerdo los dems asuntos domsticos.
Est claro que la obligacin es recproca entre marido y mujer, en
cuanto a vivir unidos todo el transcurso de su vida conyugal. El
hogar conyugal, la familia, slo est constituido en el concepto de
la ley, dentro de la prefecta unin de los esposos, unin que no
disminuye ni desaparece por el alejamiento involuntario producido
por causa justificada.
El abandono del hogar conyugal por parte de uno de los esposos,
cuando no obedece a causa perfectamente justificadas o es causa
de las exigencias de un empleo o profesin de uno de los
cnyuges siempre es un motivo de divorcio que puede invocarse,
revistiendo los caracteres de malicioso y voluntario. Esto sera en
el caso de que ambos cnyuges se hayan separado
voluntariamente y en presencia de esa separacin de hecho se
formula la interrogante de cul de los esposos podr alegar el
abandono, estableciendo que es necesario que exista un juicio de
demanda de reintegracin al domicilio conyugal y amparndose en
una sentencia de cosa juzgada que lo ordene. El cnyuge que no
quiera volver al hogar dar causa al divorcio.
Se hace la critica a esta postura, sealando que para establecer la
accin de divorcio, no es necesario hacer intimacin al otro
cnyuge para que vuelva al hogar, ni el que demanda el divorcio
ofrezca reintegrar el domicilio matrimonial, pero esta crtica
obedece a un error, y es el de interpretar lo sostenido en el prrafo
anterior, como una exigencia indicada por ste aplicable a la
demanda de divorcio en la que se invoca como causal el abandono
de hogar, siendo que a lo que se refiere el prrafo anterior es

16

nica y exclusivamente, al caso especial de una separacin de

hecho por acuerdo voluntario de los esposos.
La mutua voluntad de los esposos en una separacin de hecho, no
da lugar a las acciones judiciales, esa accin solo puede ser
ejecutada de acuerdo con la ley, en presencia de un caso de
abandono del hogar en que no exista el acuerdo voluntario de las
partes, porque el antecedente de la existencia de un acuerdo
impide caracterizarlo de voluntario y malicioso.

En el tercer caso de la INTOLERABILIDAD DE LA VIDA EN

COMN; se entender esta cuando concurran motivos suficientes
para entenderse este es decir; incumplimiento grave o reiterado
de los deberes del matrimonio (fidelidad, respeto, etc.), mala
conducta notoria de alguno de ellos o cometer un hecho grave.

Se entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave

o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno
de ellos o cualquier otro hecho grave semejante.
En el caso del ordinal anterior el divorcio podr ser solicitado slo por el
cnyuge que no haya participado en los actos que originaren el motivo.
Al dar lectura al artculo anterior, se considera conveniente mencionar
cuales son los deberes a los que se refiere el legislador en la causal
tercera del de ste mismo.
En el art.36 C. F. se menciona que los cnyuges tienen iguales derechos
y deberes aqu se marca la primera pauta para poder formarnos un
criterio de cmo poder establecer la existencia de la vida intolerable,
este artculo lo relacionamos con el art. 4 y siguientes del C. F.
FORMAS DE ESTABLECER LA VIDA INTOLERABLE.
Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por
mltiples aspectos vinculados a travs del tiempo, desenvolvindose en
relaciones estables, conyugales, parentales, fraternales, con las que se
forma una historia en comn. Es necesario reconocer el modelo familiar,
como un conjunto de seales compartidas que permitan a sus
integrantes constituir normas y valores con las que deben mantener la
compatibilidad familiar, evitando en la convivencia crisis alguna, para
que todo pueda transcurrir normalmente, tal como lo establecen los
principios constitucionales.
17

Es importante conocer que el trmino intolerable proviene del latn

"intolerabilis": que no se puede tolerar; y tolerar significa sufrir, llevar
con paciencia; permitir algo que se tiene por lcito sin aprobarlo
expresamente. De este concepto podemos sealar que resulta un tanto
difcil la tarea del juez, esto debido a que la tolerancia entre unos y otros
tiene umbrales diferentes que pueden ocasionar problemas.
En el caso del divorcio por ser intolerable la vida en comn, este se
inicia a peticin de la parte que no haya participado en los actos o
hechos que original el motivo, son quienes deciden y solicitan la
disolucin del vnculo matrimonial y poseen la legitimacin procesal,
adems es una accin personalsima, por lo que solo puede ser incoado
por los interesados y en la misma demanda deben establecerse las
pretensiones de las partes, por lo que es oportuno acentuar que primero
deben establecerse los puntos a decidir en una demanda, ya que la
comprobacin de esos hechos puede dar lugar a la reclamacin de otros
derechos, como lo es la indemnizacin por daos, para resarcir o
compensar de alguna manera el dao causado a la vctima, art. 2 Inc. 3
C. N., 97, 122 y 150 C.F., por haber sufrido daos fsicos, psicolgicos,
sexuales, patrimoniales, agresiones constantes; adems, uso de la
vivienda familiar, pensin compensatoria art. 113 C.F., cuota alimenticia
que consisten en las restaciones de carcter econmico, en dinero, en
especies, en combinacin de las dos modalidades anteriores o en
cualquier otra forma que debidamente fundamentado sea determinado a
juicio prudencial del Juez Art. 202, 203, 247, 254, 257 y 351 Ord. 17
C.F.), cuidado personal y regmenes de visitas, medidas de resguardo del
menor art. 216 C.F., si se prueba el menoscabo en su salud, integridad,
desarrollo del menor, entre otros.
MALTRATO VERBAL, PSICOLOGICO O FSICO
Por maltrato verbal se entiende el hecho de decir palabras injuriosas,
despreciar, maldecir, insultar. En distintas familias muchas veces los
cnyuges se insultan o los mismos insultan a sus hijos, como por
ejemplo "Eres estpido", "Eres despreciable". Las crticas indirectas tales
como menospreciar a los hijos o al cnyuge, constituyen formas de herir
psicolgicamente.
Adems, en cuanto al Rechazo o amenazas generados hacia los hijos,
este tipo de abuso verbal crea un sentido de que los menores creen no
pertenecer a la familia, al escuchar frases como "Ojala nunca hubieras

18

nacido", "Deb haberte entregado en adopcin", etc. lo que lleva inmerso

el maltrato psicolgico.
Al hablar de dao fsico, los estudios reflejan que la agresin verbal con
la agresin fsica son dos circunstancias directamente vinculantes, ya
que los padres o cnyuges que gritan con frecuencia a los hijos o a su
pareja son los mismos que golpean con frecuencia y viceversa. Para
crear la vida intolerable entre los cnyuges, muchas veces puede
comenzar utilizando sarcasmos, es decir hacer comentarios de burla
hacia su pareja y de ese modo humillarlo.
En vista de tales circunstancias, y siendo que los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio a los padres para con los hijos es el inters
superior del mismo (hijo), para lo cual procuraran su mayor realizacin
espiritual o material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades. Algunos deberes de los padres es de dirigir
la educacin del hijo, y el cuidado de la crianza y educacin de los
mismos, tener una relacin directa y regular y los gastos de crianza y
educacin. Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASITENCIA
La figura que constituye el incumplimiento a los deberes de asistencia,
radica en que los cnyuges deben prestar los medios indispensables
para la subsistencia de la familia, esto es respecto a los hijos menores
de dieciocho aos o de ms si se encuentra impedido, asimismo, hacia
su cnyuge. Esto constituye, que no deben encontrarse impedidos los
cnyuges para el cumplimiento de la obligacin alimenticia, ya que al no
brindarla esta puede destruir, inutilizar, daar, el valor de la familia.
Es pertinente expresar que a raz del acto del matrimonio, se comienza
una serie de derechos y deberes entre los cnyuges, entre los que se
encuentra la asistencia y alimentos. La obligacin alimentaria entre
cnyuges, constituye una manifestacin del deber asistencial, se
traduce en prestaciones econmicas que hacen a la subsistencia o
manutencin material. Por supuesto que pesa sobre ambos cnyuges, y
en caso de incumplimiento, se puede reclamar judicialmente. La
asistencia comprende la mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados
recprocos, y toda la colaboracin necesaria en pro de la familia.

19

Otras actitudes propias de los deber de asistencia es la ayuda mutua

que se deben los cnyuges, la cooperacin en el hogar, as como
asistirse en toda circunstancia, para que no exista la falta de
consideracin hacia con el otro. Todo lo anterior expuesto, son causales
para pedir la disolucin del vinculo matrimonial por ser intolerable la
vida en comn entre los cnyuges los cuales deben ser probados ante el
Juez competente.
Para finalizar, mencionaremos otras circunstancias en las que los
cnyuges pueden violentar los deberes de asistencia inherentes al
matrimonio:

No sufragar en proporcin a sus recursos econmicos los gastos de

la familia;
No ayuda en la casa; No desempear ningn trabajo del trabajo
del hogar, como ejemplo el cuidado de los hijos;
Mala administracin;
No dejar al cnyuge estudiar o perfeccionar conocimientos;
Incumplimiento a los deberes de socorro, entre otros.

En conclusin y de acuerdo al Art. 211 C. F., ambos progenitores estn

obligados a la crianza esmerada de sus hijos, proporcionndoles un
hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario
para el normal desarrollo de su personalidad. Mientras la normalidad
impera en las relaciones de pareja, son ambos padres quienes de
consumo ejercen el cuidado de sus hijos. Pero al disgregarse el hogar y
suspenderse la vida en comn de los padres, ya sea por separacin de
hecho que culmina en el divorcio, como sucede en la especie, la
situacin de los hijos de padres divorciados no ha de verse
menoscabada en perjuicio de los derechos de dichos menores.
Es cierto que al disgregarse la familia, es inevitable hacer algunos
ajustes para sufragar los gastos de la misma, pero los padres estn
obligados a mantener dentro de sus posibilidades el mismo nivel de vida
de sus hijos, al cual ellos mismos los acostumbraron. Cuando el cuidado
de de los hijos se confiere a uno de los padres, perfectamente puede no
asignrsele a ste ninguna cuota y slo determinrsele al padre o madre
que no tiene la custodia, sin perjuicio de tomarse en cuenta su situacin
econmica; adems, porque se entiende que el que ejerce dicho cuidado
les proporcionar lo necesario que haga falta para satisfacer las
necesidades bio-psicosociales de los hijos, siendo que en muchos casos
su aporte supera a las cuotas alimenticias en dinero Art. 38 inc. 1248 y
20

254 C .F. en relacin a la capacidad econmica y con la prueba

presuncional e indiciaria, determinada por el ingreso promedio mensual
del demandado (a), se procede a fijar la cuota alimenticia. Se declara
inadmisible la alzada sobre la pretensin tendiente a que se disminuya
la cuota alimenticia, cuando se comprueba que no ha disminuido la
capacidad econmica del demandado.
Adems, las sentencias sobre alimentos, cuidado personal y regmenes
de visitas, entre otras, no causan estado y por su misma naturaleza
siempre estarn en la posibilidad de ser revisadas cuando las
circunstancias que motivaron la decisin varen sustancialmente, Art.
259 inc. 2 C.F. y 83 L.Pr. F.
CONDUCTA QUE RIE CON LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES
La fidelidad, es uno de los deberes sagrados que vienen con el
casamiento y, para muchos, el ms difcil de cumplir. La constitucin del
matrimonio, como se la entiende en occidente, consagra la unin del
hombre y la mujer sobre la base de la monogamia. La violacin de ese
precepto por uno de los esposos, se considera una causal vlida de
divorcio.
Podra decirse que la fidelidad de manera general es propia de la
especie. El marcaje del compaero, el condicionamiento de las
reacciones respecto al otro y la satisfaccin recproca del apetito
orgsmico, son factores que favorecen de primera opcin este aspecto.
Es pertinente traer a cuenta, que la conducta homosexual o de
prostitucin de uno de los cnyuges, impide que la convivencia entre
estos sea efectiva, por lo que puede solicitarse de inmediato el divorcio,
en cuanto exista la causal y sea probada.
Adems, las demandas de divorcio, por el motivo 3 del Art. 106 C. F. por
ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges, por infraccin que
rien con la moral y las buenas costumbres, se entiende que concurre
este motivo, por otras causales de las que podemos mencionar:
Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipacin (desorden);
Condenacin de uno de los cnyuges por crimen o simple delito;
Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin;

21

 Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en peligro

su vida;
Atentado contra la vida;
Conducta homosexual;
Sodoma;
La no compatibilidad en las relaciones sexuales entre los cnyuges;
Alcoholismo;
Drogadiccin;
Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro.

LA PENSIN COMPENSATORIA Y LA PENSIN ALIMENTICIA

ESPECIAL EN GENERAL.

Una de las novedades introducidas en la nueva legislacin de familia es

la Pensin Compensatoria y la Pensin Alimenticia Especial; las fuentes
que inspiraron esta institucin al legislador salvadoreo, fueron el
derecho alemn, el italiano, el francs, el espaol, entre otros.
As mismo tenemos como antecedentes la pensin alimenticia para uno
de los cnyuges, que si bien es cierto no es precisamente pensin
compensatoria, conlleva algunos elementos que tienen connotada
influencia en la pensin compensatoria, como es el caso de Mxico, en
donde se establece en la sentencia de divorcio la obligacin alimentaria
entre los cnyuges. Si el divorcio se obtuvo por mutuo consentimiento,
la mujer tendr derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de
duracin del matrimonio, derecho que disfrutar si no tiene ingresos
suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en
concubinato. Mismo derecho que disfrutar el varn que se encuentre
imposibilitado para trabajar y carezca de ingresos suficientes.
La pensin compensatoria no se ve como un deber de
mantenimiento sino como una indemnizacin o retribucin para
un dao que es causado por el divorcio, ya que a consecuencia
de este, uno de los cnyuges queda en desventaja econmica;

22

adems es una cuota fija que puede pagarse en cuotas o de un

solo.
La pensin compensatoria en el derecho alemn se establece en la
ley del catorce de junio de 1976. Existe un deber de mantenimiento
frente al otro cnyuge que no puede sufragar su necesidad. En el
derecho alemn quien tiene derecho a ser acreedor de la pensin
compensatoria es aquel que se ha ocupado de las tareas del hogar y el
cuido de los hijos, o por razn de la edad o enfermedad ya no pueda
tener acceso a un empleo; aqu no se habla precisamente de un
desequilibrio econmico sino de la necesidad de uno de los cnyuges
para poder subsistir.
La pensin en general en el derecho italiano se encuentra regulada en el
artculo cinco de la ley del 1 de Diciembre de 1970, la cual estableci el
derecho a la pensin bajo los siguientes supuestos:
a) Teniendo en cuenta las condiciones econmicas de cada cnyuge.
b) La pensin es peridica en proporcin a los ingresos y rentas del
obligado.
c) Se toma en cuenta la contribucin personal y econmica dada por
cada cnyuge a la direccin de la familia y a la formacin del patrimonio
comn.
La naturaleza de la pensin, segn los supuestos anteriores tiene
elementos asistenciales, resarcitorios y compensatorios; adems uno de
los supuestos para tener derecho a una pensin es una cuota peridica
en proporcin a los ingresos y rentas del obligado, sto significa que en
este pas la cuota tiende a sufrir fluctuaciones al igual que en las
pensiones alimenticias en general.
En el derecho francs la regulacin de la pensin compensatoria tiene
varios puntos importantes. El Art. 270 del code frances, establece que:
El divorcio pone fin al deber de socorro previsto en el Art.212, pero uno
de los esposos puede quedar obligado a entregar al otro una prestacin
destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la
ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida de los
cnyuges.
El Art. 271 dice que: Para fijar pensin compensatoria el juez atender a
las necesidades del que recibe la pensin y a los recursos del que la

23

entrega, teniendo en cuenta la situacin en el momento del divorcio y en

un futuro previsto.
Esto es muy similar a nuestra legislacin de familia, la que en el Art. 113
del C.F. salvadoreo establece que se debe probar la necesidad de un
cnyuge a recibir dicha pensin y del otro la capacidad de pagarla, lo
cual se har tomando en cuenta el trabajo en las actividades
particulares y el caudal y medios econmicos de cada uno.
En el derecho espaol la pensin viene regulada en el artculo 97 del
cdigo Civil Espaol como uno de los efectos que se pueden producir
tras la separacin o el divorcio. Los trminos del texto legal son los
siguientes: El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca
desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que
implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio,
tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial,
teniendo en cuenta, entre otras las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia,
5. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
6. La prdida eventual de un derecho de pensin.
7. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro
cnyuge.
8. Colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge. Del tenor literal del
artculo 97 del Cdigo Civil, que es el que regula la pensin por
desequilibrio econmico en los supuestos de separacin y divorcio, nada
hace deducir que la pensin est prevista con un carcter temporal.
En el derecho argentino de familia se hace obligatoria la prestacin
de alimentos entre parientes de cierto grado y entre cnyuges. Esta
obligacin alimentaria constituye el aspecto material del deber de
asistencia que, adems de la prestacin econmica que caracteriza a

24

aquella, es comprensivo de una faz espiritual donde residen,

bsicamente, los principios de solidaridad y afectividad propios de la
vida matrimonial.
La prestacin de alimentos no tiende a recomponer un capital ni a
computar un valor implicado en un negocio jurdico, ni a devolver un
quid invertido o prestado, ni a indemnizar un dao parecido, etc., su
nica finalidad es la de satisfacer las necesidades vitales del alimentario
de orden material o cultural. Su destino es el consumo en la adquisicin
de los bienes necesarios para el cumplimiento de ese propsito
asistencial, es decir, que comprende lo necesario para la subsistencia,
habitacin y vestuario del que la recibe y tambin lo necesario para la
asistencia en las enfermedades.
La obligacin alimentaria de los esposos reviste carcter asistencial y
no indemnizatorio, no puede ser compensada con obligacin alguna, ni
ser objeto de transaccin, ni el derecho a los alimentos puede
renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o
deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la
suma que se destine a los alimentos la cual no puede ser excesiva ya
que desfigura el concepto primario de alimento, ni ser esta embargada
por deuda alguna.
En el derecho salvadoreo los antecedentes de investigacin sobre el
tema referente a la figura de la pensin compensatoria y a la Pensin
Alimenticia Especial prcticamente son inexistentes en cuanto a la
realidad socio jurdica salvadorea, sobre todo debido a que es una
figura novedosa en nuestra legislacin, la cul ha sido desarrollada a
partir de 1994 y sin embargo todava hay deficiencia.
Un antecedente de gran relevancia es el Manual de Derecho de Familia
de los autores: Doctora Anita Caldern de Buitrago y otros, de la editorial
del centro de informacin jurdica del Ministerio de Justicia, en su tercera
edicin, del ao de 1996, en el cual se establecen las caractersticas
generales de la figura de la pensin compensatoria y de la Pensin
Alimenticia Especial; adems, otro material de referencia es el
Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia tomo II,
1994, elaborado por la Comisin Coordinadora para el Sector de Familia,
el cual plantea explicaciones generales acerca de la figura de la pensin
compensatoria y de la Pensin Alimenticia Especial y de la necesidad de
otorgarlos.

25

PENSIN COMPENSATORIA

De todos es sabido que atravesar por un divorcio es desgastante,

doloroso, estresante y costoso, para muchos. Pero tambin representa
una gran preocupacin para muchos; la razn, simple y sencillamente
porque muchas personas ya no podrn llevar o tener el nivel de vida a
que estaban acostumbrados en el matrimonio, porque vern disminuido
su patrimonio por causa de un divorcio.
**. PENSIN COMPENSATORIA La pensin compensatoria, es un
derecho por medio del cual uno de los cnyuges pagar al otro una
suma peridica de dinero siempre y cuando, de acuerdo al Art. 113 C. F.,
se produzca una desmejora sensible en la situacin econmica de uno
de los cnyuges a raz de la separacin o divorcio, en comparacin a la
que tena dentro del matrimonio, tomando en cuenta para establecerla
la situacin personal, edad, estado de salud, dedicacin a la familia,
entre otros elementos. La finalidad de esta figura es retribuir el esfuerzo
y dedicacin del cnyuge acreedor a quien el divorcio no le produjo
beneficio econmico, de donde el calificativo de compensatoria de esta
pensin. La pensin compensatoria no tiene una naturaleza meramente
asistencial, - a diferencia de la alimenticia especial- pues ms bien se
dirige a reconocer el esfuerzo y dedicacin del cnyuge dentro del
matrimonio y de esa forma evitar las injusticias que puedan cometerse
al dictar la sentencia de divorcio. Pueden darse casos en los cuales
ambos cnyuges han trabajado juntos y el patrimonio que se ha formado
est a nombre de uno solo de ellos y el que ms trabaj no posea
titularidad sobre los bienes y en consecuencia tenga menor capacidad
econmica que el otro. Tambin puede darse el caso que el cnyuge que
se dedic a las labores del hogar y cuidado de los hijos no tuvo la
oportunidad de superarse acadmicamente, ni de adquirir bienes, etc.
Para mitigar estas situaciones es que la ley ha dispuesto la pensin
compensatoria.
Nuestra legislacin de familia contempla esa situacin, por lo tanto la
regula en su art. 113 C.F, estableciendo un mecanismo de proteccin
como lo es la PENSION COMPENSATORIA.

26

Para establecerse tiene que cumplir ciertos requisitos:

1. Matrimonio contrado bajo el rgimen de separacin de bienes, o un
rgimen
de
comunidad
diferida
2. Si la liquidacin de tales regmenes arroja saldo negativo, al cnyuge
que
la
solicite.
3. el cnyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique
una desmejora sensible en su situacin econmica, en comparacin con
la que tena dentro del matrimonio, tendr derecho a una pensin en
dinero que se fijar en la sentencia de divorcio, de acuerdo con las
pruebas
que
al
efecto
se
hubieren
producido.
Para establecer la cuanta de tal pensin deben tomarse en
cuenta:

Edad y estado de salud del que la solicita

Calificacin profesional y acceso a un empleo

La dedicacin personal a las atenciones de la familia

Duracin del matrimonio

colaboracin con su trabajo a las actividades del otro cnyuge

Esta pensin tambin puede cesar por varias circunstancias:

Por cesacin de la causa que la origino

Por nuevo matrimonio de la persona a favor de quien se decreto

Por la muerte del deudor

Como ya habamos mencionado antes la pensin compensatoria se

regula bsicamente en el artculo 113 del Cdigo de Familia de la
Republica de El Salvador, que dispone que Si el matrimonio se
hubiere contrado bajo el rgimen de separacin de bienes o si
habiendo existido un rgimen de comunidad su liquidacin
arrojare saldo negativo el cnyuge a quien del divorcio
produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en
su situacin econmica en comparacin con la que tena dentro
del matrimonio tendr derecho a una pensin en dinero que se

27

fijara en la sentencia de divorcio de acuerdo con las pruebas

que al efecto se hubieren producido..
Como institucin sigue el modelo italiano del assegno per divorzo de la
Ley de 1 de diciembre 1970 y principalmente el francs de les
prestations compensatoires de los arts. 270 y siguientes del Cdigo
Civil como tambin se ajusta al diseo del artculo 97 del Cdigo Civil
espaol tras la reforma operada por la ley 30/1981 de 7 de julio. Cumple
la funcin de equilibrar la situacin econmica de los cnyuges posterior
a la interrupcin de la convivencia o a la disolucin del matrimonio.
Es decir tiene un carcter compensatorio o reparador del descenso que
el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relacin
con el que conserve el otro y en funcin del que aquel venia disfrutando
anteriormente en el matrimonio, segn su posicin econmica y social.
Opera como un remedio o recurso corrector de este desequilibrio
generado entre los cnyuges como consecuencia inmediata del divorcio
de suerte que para que pueda ser judicialmente otorgada es preciso que
se origine un empeoramiento en la situacin econmica de uno de los
cnyuges con respecto a la que hasta entonces vera disfrutando en el
matrimonio y que ese empeoramiento sea consecuencia directa del
divorcio.
Para la constatacin de este desequilibrio legitimador del derecho a la
pensin debe contemplarse la situacin particularizada de cada cnyuge
antes y despus de la ruptura matrimonial, para luego compararlas a fin
de verificar si la cesacin de la convivencia ha significado un efectivo
desequilibrio econmico en perjuicio de alguno de ellos. Una vez
constatado ellos la pensin debe concederse como respuesta legal al
principio de solidaridad en una institucin como el matrimonio, fundada
en relaciones afectivas y deberes de asistencia (art.36 CF) en cuyo
desarrollo ha presidido la confianza y la buena fe recprocas, aunque
despus hayan desaparecido si bien para la determinacin de su cuanta
habr que estar a la concurrencia de las circunstancias que
enumerativamente se sealan en dicho artculo 113 CF no con el
carcter de numerus clausus sino ad exemplum.
Por lo tanto el desequilibrio econmico es presupuesto del nacimiento y
del derecho a pensin siendo su finalidad la supresin o siquiera la
minoracin de dicho desequilibrio y constituye la pieza clave de
interpretacin de esta figura jurdica. Pero la nocin de desequilibrio
28

puede tener dos significados distintos de interpretacin conforme a los

cuales una misma situacin puede o no dar lugar a que nazca este
derecho en uno de los cnyuges:
a) Podemos entender como desequilibrio el resultado de comparar los
medios econmicos con los que cuenta cada cnyuge despus del
divorcio (rentas, bienes, capital). Conforme a esta interpretacin
totalmente objetiva la apreciacin por el juez del futuro acreedor de la
pensin se reducira a una simple operacin contable. Pero esta
diferencia de economas ya exista durante el matrimonio aunque velada
por el deber de asistencia mutua del artculo 36 CF mientras que el
articulo 113 CF afirma que se produce como consecuencia del divorcio.
Se puede plantear por ellos cual sea el significado de la expresin
desequilibrio en la norma que disciplina la pensin compensatoria.
b) Tambin puede afirmarse que se trata del descenso que el divorcio
ocasiona en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin al que
conserva el otro. La referencia al nivel de vida de cada cnyuge nos
aproxima a una idea ms subjetiva del desequilibrio, porque su
apreciacin ser el resultado de comparar las necesidades habr que
tener en cuenta de forma individualizada las de cada uno, que pueden
no ser iguales (por ejemplo uno de ellos se est sometiendo a un
tratamiento mdico muy costoso) y en el clculo de los recursos parece
justo considerar las circunstancias que enumera el articulo 113 CF
( edad, estado de salud, dedicacin a la familia, medios econmicos),
ya que de su apreciacin global se obtienen las posibilidades de cada
cnyuge de poder mantenerse a s mismo y sobre todo cuando se trata
de la pensin compensatoria, de mantener el nivel de vida de que
disfrutaba durante el matrimonio.
La naturaleza de la pensin compensatoria es reequilibradora ya que se
trata de compensar al cnyuge que se ve perjudicado por la separacin
o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad econmica
existente durante la situacin de convivencia. Como consecuencia de
ellos se dice que los trminos comparativos que generan el derecho a la
pensin son pues dos: la situacin que gozaba durante el matrimonio y
la situacin previsible despus de la crisis atendida la situacin personal
y profesional del beneficiario de la pensin.
En conclusin la situacin econmica de uno y otro cnyuge se debe
tener en cuenta para fijar el importe de la pensin compensatoria es la
existente en el momento de la ruptura, sin que pueda atenderse a
29

circunstancias ulteriores o sobrevenidas, lo que supondra la alteracin

de la naturaleza de la pensin y colocara al deudor en una situacin de
permanente inseguridad jurdica.
De todos modos, la diferencia de medios econmicos no es la
determinante del posible nacimiento del derecho a pensin al poder
incluso surgir en casos extremos sin este requisito (teniendo los mismos
ingresos uno de los cnyuges por motivos de salud tiene unas
necesidades mayores) o en otros casos no llegar a nacer a pesar de esta
diferencia de medios (uno de los cnyuges no posee ningn ingreso pero
se encuentra en situacin de excedencia y puede incorporarse al
trabajo).
El articulo 113 CF acota el mbito de la pensin compensatoria al
restringirla a los casos en que el matrimonio se hubiera regido por la
separacin de bienes o siendo el rgimen econmico el de comunidad,
su liquidacin arrojare saldo negativo. Este presupuesto legal deja fuera
la aplicacin de la pensin compensatoria aquellos casos en que el
rgimen fuera el de participacin en las ganancias, as como el de
comunidad diferida, si el saldo de la liquidacin no fuera negativo.
Creo que es discutible el acierto de esta distincin que introduce un
elemento distorsionador de la verdadera y proclamada naturaleza de la
pensin compensatoria como restauradora del equilibrio. Puede darse el
desequilibrio o el empeoramiento del nivel de vida de uno de los
cnyuges con independencia de cual sea el rgimen econmico
matrimonial y desde luego aunque el saldo resultante de la liquidacin
no sea negativo. Pinsese en un matrimonio en que siendo el esposo un
profesional o un funcionario o empleado de nivel medio y estando
dedicada la esposa a las tareas del hogar, los nicos ingresos proceden
del trabajo de aquel con ellos puede el matrimonio llevar una vida
desahogada, aunque sin lujos.
Una vez producido el divorcio y la liquidacin del rgimen econmico
pudiera ser que cada uno de ellos recibir la mitad del activo resultante
por no haber saldo negativo; pero sin embargo y pese a ello, recibiendo
cada uno el mismo patrimonio que no tiene que ser necesariamente
abundante, habr empeorado sensiblemente el nivel de vida de la
esposa, a la vez que se habr mantenido el del esposo, por cuando este
sigue teniendo la misma fuente de ingresos que antes tena mientras
que la misma en nada aprovecha ya aquella. Y sin embargo la restriccin
del articulo 113 CF impedir la concesin de la pensin compensatoria.
30

Criterios para su fijacin y cuantificacin.

Como se ha dicho, la pensin compensatoria cumple la funcin de

equilibrarse la situacin econmica de los cnyuges posterior a la
disolucin del matrimonio. Es decir tiene un carcter compensatorio o
reparador del descenso que el divorcio ocasiona en el nivel de vida de
uno de los esposos en relacin con el que conserva el otro, segn su
posicin econmica y social, operando como un remedio o recurso
corrector de ese desequilibrio generado entre los cnyuges como
consecuencia inmediata del divorcio acordado.
En definitiva para que pueda ser judicialmente otorgada en el
procedimiento de divorcio es preciso que se origine un empeoramiento
en la situacin econmica de uno de los esposos con respecto a la que
hasta entonces venia disfrutando en el matrimonio y que ese
empeoramiento sea consecuencia directa de la separacin o divorcio
judicialmente acordados.
A la vez debe darse en presupuesto de carcter negativo. Dispone el
artculo 114 CF que en los casos de divorcio en que se establezca grave
conducta daosa de un cnyuge para con el otro, no habr derecho al
pago de la pensin compensatoria que prescribe el artculo que
antecede. Puede afirmarse por lo tanto que presupuesto bsico no es
solamente la situacin de desequilibrio, sino tambin que no exista
causa de privacin de la pensin compensatoria o dicho de otro modo
que en el procedimiento de divorcio no se haya declarado que la
conducta del cnyuge que pretende acceder a la pensin compensatoria
fue gravemente daosa para el otro. Si se hace as por el juez no habr
derecho a la pensin aunque el divorcio produzca un empeoramiento en
la situacin generador de desequilibrio econmico.
El articulo 113 CF que la regula contiene dos partes claramente
diferenciadas: la primera que determina el requisito para tener derecho
a la pensin compensatoria, centrada en el desequilibrio que implique
una desmejora sensible en su situacin econmica y una segunda que a
titulo enunciativo seala las circunstancias a tener en cuenta para
cuantificar dicha pensin una vez que cumplida la primera condicin, se
seale el derecho a ella.

31

Por lo tanto debe comprobarse en primer lugar y antes de proceder al

examen de los elementos que determinan su precisin si el divorcio
genera un desequilibrio que de lugar a una desmejora o empeoramiento
de uno de los cnyuges respecto de su previa situacin en el
matrimonio.
No debe olvidarse que los trminos de comparacin para valorar la
situacin de desequilibrio y la procedencia de la pensin con la situacin
existente en el matrimonio y la nueva tras su disolucin y consecuente
cese de la vida en comn. Ms discutible ser que debe concederse la
pensin y aun que pueda entrarse en el examen de sus procedencia, en
un caso en el que el divorcio se acuerde tras varios aos de separacin
de hecho de los cnyuges, en el que ser difcil establecer aquella
comparacin puesto que nada incidir el divorcio, que es una situacin
jurdica nueva en la realmente existente de separacin efectiva por lo
que no ser generador de desequilibrio.
Y una vez comprobada la existencia de estos presupuestos debe pararse
a la fijacin de su cuanta a la luz de las circunstancias que enumera el
segundo prrafo del artculo 113 CF: acuerdos a que hubieren llegado los
cnyuges, edad y el estado de salud del acreedor, calificacin
profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicacin
personal pasada y futura a la atencin de la familia duracin del
matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboracin con su trabajo
en las actividades particulares del otro cnyuge el caudal y medios
econmicos de cada uno y la futura dedicacin a la familia.
Pese a ser extensa la enumeracin legal de las circunstancias a tener en
cuenta no creemos que se trate de una enumeracin exhaustiva, sino
meramente enunciativa por lo que nada impide que desde la
perspectiva de cul es el sentido y finalidad de la pensin
compensatoria, el juez tenga en cuenta cualesquiera otras que en el
caso concreto le puedan servir para un mayor acierto en la
cuantificacin de la obligacin

PRESTACION DE ALIMENTOS

Del latin Alimentum, comida, sustento, o la asistencia que se da para el

sustento. Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las
necesidades de sustento, habitacin, vestido, conservacin de salud y
educacin del alimentario Art 247 CF, es un elemento de tipo econmico
32

que permite al ser humano obtener su sustento en los aspectos

biolgicos, social, moral y jurdico.
Sara Montero expresa que la obligacin de alimentos es: El deber que
tiene un sujeto llamado deudor alimentante, de proveer a otro llamado
acreedor alimentario, de acuerdo, con la capacidad econmica del
primero y la necesidad del segundo, en dinero o en especie lo necesario
para subsistir.
As la doctrina ha definido los alimentos como: La porcin de bienes
destinada a la subsistencia de una persona en relacin a otra; as
tambin el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia
fsica de las personas, y en ciertos casos tambin para su instruccin y
educacin. Al respecto EDUARDO COUTURE los define como: Bienes de
consumo con los que el hombre satisface sus necesidades materiales y
por extensin, espirituales o materiales. Refiere tambin que desde el
punto de vista jurdico, comprende toda la asistencia econmica que una
persona tiene derecho de recibir de otra, obligado por ley, por una
sentencia judicial o por un convenio, destinada a atender sus
necesidades vitales con un contenido y extensin que vara de acuerdo a
los sujetos y a las disposiciones de la ley, la sentencia o los trminos del
convenio. As mismo, ha de definirse por alimentos el conjunto de
medios materiales necesarios para la existencia fsica de las personas, y
en ciertos casos tambin para su instruccin y educacin. De las
anteriores definiciones se puede determinar que su contenido es amplio
en cuanto al derecho de alimentos, ya que se dice que los bienes deben
de satisfacer todas las necesidades que necesita una persona para
poder subsistir, de igual manera se dice que este derecho puede exigirse
su cumplimiento a travs de la ejecucin de las medidas establecidas.
En este sentido; CLAUDIO BELLUSCIO, estima que siendo una obligacin
natural de contenido moral derivada de un status familiar, comprende
lo relativo a subsistencia, habitacin, vestuario, educacin y lo necesario
para asistencia de enfermedades correspondiente a la condicin del que
recibe y del que la presta. BORDA expresa que: Dentro del concepto de
alimentos estn incluidos los recursos indispensables para la
subsistencia de una persona y que deben de tomarse en cuenta las
necesidades orgnicas y los medios tendientes a una vida decoros como
las necesidades morales y culturales.
En el primero de los conceptos se incluye lo relacionado a
enfermedades, situacin que en El Salvador no lo comprende, por lo que
33

debe de establecerse en sentencia judicial o en la homologacin de

acuerdos de las partes; y para el caso el autor BORDA, en su
conceptualizacin an ms profundo pues se dice que adems debe
cubrir aspectos morales y culturales para poder tener una mejor vida.
El artculo 247 y dice que: Son alimentos las prestaciones que permiten
satisfacer las necesidades de sustento, habitacin, vestido, conservacin
de la salud y educacin del alimentario. Esta definicin dejo de
considerar un aspecto fundamental como es la recreacin o el
esparcimiento, no obstante a ello ya se incluye este rubro
jurisprudencialmente.
Nuestro Cdigo de Familia excluye algunos rubros importantes en
relacin a los alimentos, y estos han sido superados con la
jurisprudencia de las diferentes Cmaras de Familia del pas, para el
caso se puede mencionar la recreacin y esparcimiento que no est
incluida dentro del concepto legal, situacin que adems legalmente ha
sido superada con la entrada en vigencia de la Ley de Proteccin Integral
de la Niez y Adolescencia, en la que se desarrollan ampliamente una
gama de derechos incluidos los contenidos en los alimentos, trmino que
se usa en el lenguaje jurdico para denominar aquella prestacin debida
a una persona para atender su subsistencia, as lo sostiene MARTNEZ
RODRGUEZ.
Es as, como puede definirse el derecho de alimentos como aquel que
otorga la ley a nias, nios y adolescentes y en algunas ocasiones a
hijos que han adquirido la mayora de edad, que por su condicin de
tener una capacidad especial o por continuacin de estudios superiores,
facultados para solicitarlos judicialmente a otra persona que les une un
vnculo de parentesco. Tambin se puede decir que el derecho de
alimentos es un derecho natural, que tiene su origen en la supervivencia
del ser humano, y que es deber del padre y la madre, garantizar a sus
hijos e hijas, su pleno desarrollo integral de su personalidad; y que el
Estado debe buscar los mecanismos para hacerlo efectivo y
garantizarlos
subsidiariamente
en
caso
que
incumplan
los
primordialmente responsables.
Actualmente y bajo el enfoque de los derechos humanos se determina
que los alimentos conforman una categora conceptual y legal que
integran las diferentes necesidades del nio, nia y adolescente que
deben ser satisfechas por los padres para que su desarrollo sea integral
y desarrolle sus potencialidades, esto implica el fortalecimiento de los
34

derechos humanos de la infancia, cuya dimensin varan en tiempo, el

lugar, cronologa social y en la biografa del nio o nia.
De igual manera se dice, que los alimentos constituyen un derecho
fundamental de los nios, y responde ello a que la obligacin alimenticia
encierra un profundo sentido tico pues significa la preservacin de la
vida y se basa en el sentido de solidaridad que tienen los miembros de
la familia y de la sociedad humana, dado que todos los seres vivientes
de la tierra, el humano es el ms desvalido y el que permanece mayor
tiempo sin bastarse a s mismo para subsistir. El infante para vivir
necesita alimentos, abrigo, techo e innumerables atenciones desde su
nacimiento y durante los aos que dura su formacin integral.
La obligacin alimentaria tiene como finalidad la necesidad de proteger
la vida del alimentado y esto se desprende del contenido mismo de los
alimentos, y la conservacin y desarrollo de la vida se presenta como fin
ltimo de la obligacin y como autentico fundamento del derecho a la
vida de quien se halla necesitado. Este derecho a la vida supone
fundamentalmente el derecho a mantenerla, a continuar viviendo y a
garantizar las condiciones de existencia necesaria para su conservacin.
Es por ello, que se determina que la obligacin alimenticia se presenta
como una forma ms de tutela del derecho a la vida, y su omisin,
inobservancia o desconocimiento, puede considerarse un ataque al
derecho a la vida. Y desde estas premisas se explica el planteamiento
anterior: El derecho a la vida, del que emana el derecho a la asistencia,
como fundamento ltimo de la obligacin de alimentos.
Y por ende violacin a un derecho humano. De acuerdo a nuestra
legislacin de familia y la moderna doctrina, los alimentos consisten en
proporcionarle a los hijos e hijas un hogar estable, alimentos adecuados
y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo de su personalidad,
teniendo en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones de los
hijos e hijas; durante un periodo que comienza desde la concepcin
hasta alcanzar su mayora de edad o cuando hayan concluido sus
estudios o logrado una profesin u oficio.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia54 define
que: Los alimentos comprenden todo aquello que una persona tiene
derecho a percibir de otra por ley, declaracin judicial o convenio para
procurar su subsistencia, habitacin, vestido, asistencia mdica,
educacin e instruccin. La obligacin legal de prestar alimentos se halla
subordinada a la existencia de un vnculo que une al alimentario con el
35

obligado, y que presupone un estado de necesidad del alimentario y la

posibilidad econmica del obligado a socorrerlo. Esto significa que
todos los padres, o los unidos por parentesco consanguneo estn
obligados a dar alimentos.
Contenido del derecho a los alimentos El artculo 247 del Cdigo de
Familia establece que son alimentos las prestaciones que permiten
satisfacer las necesidades de sustento, habitacin, vestido, conservacin
de la salud y educacin del alimentario.
Dicho concepto comprende la satisfaccin de las necesidades vinculadas
a la subsistencia, incluyendo las ms urgentes de ndole material como
es la alimentacin, salud, vestido, entre otras y que por lo general
constituyen un elemento tipo econmico que no debe reducirse a la
satisfaccin de las necesidades meramente materiales, tales como
alimentos, vestuario vivienda, entre otros, sino que debe abarcar
tambin las de ndole cultural o espiritual. Dentro de esta definicin no
incluye recreacin que constituye un derecho fundamental, pero,
jurisprudencialmente ya fue superada y con la vigencia de la Ley de
Proteccin Integral de la niez y adolescencia.

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA OBLIGACIN DE

DAR ALIMENTOS

La prestacin alimenticia, como la obligacin de proporcionarla, estn

estrechamente vinculadas con lo que es la familia, puesto que a travs
de esta se obtiene los diferentes medios necesarios para proveer a la
subsistencia del ser humano y otras pautas de consumo de bienes y
servicios. Por lo que estudiar estudiar alimentos es estudiar a la familia.
El origen de la familia como el de la prestacin alimenticia no se puede
determinar con exactitud, ya que aquella es una organizacin tan
antigua como la humanidad misma y la necesidad alimenticia ha
existido en si en su inicio como una necesidad puramente biolgica, la
cual a sufrido muchos cambios a lo largo de la historia hasta ser
recogida por el derecho.
El ser humano desde siempre ha tenido la tendencia a socializarse, es
as como el hombre primitivo que busco refugio en las cavernas necesito
la ayuda de sus semejantes con el fin de ahuyentar a las fieras que
hasta ese momento haban sido las dueas de esos lugares, de tal
36

manera que en la bsqueda de los alimentos se auxilien mutuamente y

a medida que las actividades diarias se hacan ms complejas, las
relaciones entre los individuos se estrechaban, crendose grupos que
con el correr del tiempo evolucionaron pasando por la horda primitiva a
la familia matriarcal y de esta a la patriarcal.
En Grecia ya se regulaba el derecho de alimentos, tanto la obligacin
de otorgarlos como de solicitarlos, de padres a hijos en forma recproca,
la que solamente cesaba por circunstancias previamente establecidas,
como la prostitucin de los hijos estimulada por los padres.
En roma en sus inicios, no se regulo la prestacin alimenticia, puesto
que la familia originalmente era un grupo de personas y cosas sobre las
que el pater familias ejerca poderes limitados, era una sociedad civil y
religiosa, con patrimonio propio en donde este era un magistrado
domstico en virtud de derecho propio, respetado y garantizado por la
ley, a tal grado que al interior de su hogar, el poder pblico no
penetraba.
Durante mucho tiempo se consider el poder sobre las personas similar
al de las cosas. El pater de familia poda matar, mutilar, abandonar a las
personas que se encontraban bajo su potestad, as como cualquier acto
de transferencia; observndose una situacin de dominacin de la
familia por parte de este, el cual poda hacer lo que se le antojara a su
grupo familiar.
En el siglo II de la era cristiana, se dieron una serie de cambios en roma,
especficamente en lo referente a la obligacin alimentaria impulsados
posiblemente
por
preocupaciones
de
carcter
econmico,
establecindose la pensin alimenticia solamente para aquellos que se
encontraban bajo la patria potestad, lo cual fue amplio con posterioridad
para los emancipado, pudiendo exigir
recprocamente entre
ascendientes.
En el Digesto de Justiniano, se establece la obligacin de dar alimentos
entre ascendientes y descendientes emancipados, como bajo la patria
potestad, con la condicin de existir un estado de necesidad y por
supuesto la capacidad econmica del alimentante, como la relacin de
parentesco. Es de tanta importancia el dar alimento, al grado de
considerarse como al quitar directamente la vida
de un recin
nacimiento, la negativa de darlos.

37

En el antiguo derecho espaol estaba regulada la prestacin alimenticia

en el cdigo de las siete partidas, en donde se entenda por alimentos:
todo lo necesario para comer, beber, vestir, calzar, casa para y lo que
fuere preciso para recobrar la salud.
Los padres deban alimento a sus hijos legtimos y naturales, se
encontraban dividida la obligacin de crianza de los hijos entre padres y
madres, esta deba criar a sus hijos menores de tres aos y aquel a los
mayores de esta edad; pero si no exista posibilidad econmica de la
madre deba el padre dar lo que fuera menester para criar a sus hijos.
Para los hijos ilegtimos que no fueran naturales, no exista obligacin
del padre para contribuir a la alimentacin, salvo que lo hiciera de forma
voluntaria.
La obligacin de dar los alimentos, no tenia limitacin en el tiempo, se
facultaba para reclamarlos siempre que existiera necesidad de los
mismos; sin embargo, se poda perder el derecho a recibirlos, cuando se
cometiera un acto de ingratitud contra los padres. Se encontraba tan
garantizada la prestacin alimenticia, al grado que al faltar los padres,
pasaba la obligacin a los ascendientes de ambas lneas, pero si lo hijos
no eran reconocidos por el padre, la obligacin recaa en los
ascendientes
maternos,
observndose
reciprocidad
entre
los
ascendientes, para reclamar alimentos siempre que existiera necesidad
de los mismos.
A la llegada de los espaoles a Amrica, encuentran el nuevo mundo
una raza diferente en cuanto a su cultural y forma de vida.
Las razas precolombinas, principalmente las del norte y centro Amrica,
daban gran importancia a la sociedad conyugal, pues esta era la base de
la familia, la que estaba slidamente establecida entre los pueblos.
La forma de matrimonio era la monogamica, pues esta era la ley y la
costumbre general, excepto para las personas de las capas altas, que
tenan concubinas pero lo corriente era que los hambres solo tuvieran
una esposa.
Los derechos que tena el esposo sobre la esposa no eran limitado, sino
que denotaba un carcter de igualdad; en una forma contraria con el de
sumisin absoluta de uno con respeto al otro, propias de otras culturas
del periodo histrico en referencia.

38

Los alimentos en esa poca no tenan una connotacin jurdica o legal,

se planteaba mas bien como un deber moral de parte de padres a hijos,
los cuales provean para la subsistencia de estos con los diversos
productos derivados de las actividades que realizaban: agricultura, caza
y pesca.
Pero la conquista y la colonizacin de amrica por los espaoles
incidieron en el sistema de vida, la organizacin familiar, las costumbre
se alteraron notablemente al imponer sus leyes y costumbres. En sus
inicios se aplic el rgimen jurdico de castillas; pero debido a la
circunstancia poltica, econmica y social, se dictaron leyes especficas
aplicadas al nuevo mundo llamado Derecho Indiano pero sin que el
rgimen jurdico anterior dejara de aplicarse, especficamente en el
campo del derecho privado.
En el Derecho Indiano, toda la organizacin familiar giraba alrededor del
poder absoluto del padre de familia; la institucin familiar no solo se
compona de los ascendientes, descendientes y colaterales, sino
tambin a los indios y esclavos que se encargaban del trabajo, bajo la
direccin y custodia del jefe de familia espaol.
El matrimonio estuvo regulado por las leyes espaolas desde los
primeros aos de conquista; todas las leyes dictadas con referencia a la
familia tendan a proteger y asegurar los matrimonios entre los
miembros de ambas razas; por lo que estaba prohibida la poligamia para
los espaoles e indios. La organizacin de la familia era pues, al menos
en las leyes, perfecta, pero lo real es que la poligamia, la promiscuidad y
el amancebamiento fueron cosas corrientes a todo lo largo del periodo
colonia.
En el Derecho Indiano, la obligacin de dar alimentos no solo se
encontraba regulada para peninsulares sino tambin para criollos, pero
debido a que el Derecho Castellano se aplic en forma supletoria en el
nuevo mundo, puede afirmarse que la prestacin alimenticia s estuvo
legislada, puesto que la Siete Partidas, como se mencion
anteriormente, ya estableca el derecho de alimentos.
Por ejemplo en su libro historias de las instituciones jurdicas, el autor
Napolen Rodrguez, menciona que para los indios la prestacin
alimenticia no se hallaba regulada como una prestacin existente entre
parientes, sino como una obligacin para aquellos que tenan
encomiendas, situacin que fue regulada en las leyes de Burgos, dictada
39

por la monarquilla castellana en 1512, en donde se estableca: todas

las personas que tuvieran indios son obligados a dar los que tuvieren en
las estancias pan, e xi, abasto en lo menos domingo de pascua e fiestas
les en sus ollas de carne, e a los indios que anduvieran les den pan e xi,
todo lo hubieran menester e les d una libra de carne cada da y el da
que no fuere de carne les den pescado o sardinas u otra cosas que sean
bien mantenidos
Es en 1542 con la promulgacin de las Leyes Nuevas en donde se
estableci el fin de la esclavitud de los indios, dejando de ser esclavos,
pero en la prctica se le sigui tratando como tal, para convertirse en un
siervo, lo cual se le permiti dedicar algn tiempo a la produccin de lo
necesario, para cubrir las necesidades y la de su familia, las que
realizaban despus despus de trabajar los campos de su seor.
La prestacin alimenticia, para los indios no existi como un derecho
claramente establecido entre pariente (sino para aquellos que tenan
encomienda), no obstante que los espaoles ya lo tenan regulado en las
Siete Partidas, pero lo que es innegable, es que existi como una
obligacin de carcter moral.
Al producirse la independencia poltica para centro Amrica (1811) de
Espaa, la vida nacional en el campo del Derecho Privado se encuentra
llena de mucha inseguridad producto de casi tres siglos de opresin y
explotacin.
Con posterioridad se dictaron una serie de leyes por los poderes
pblicos salvadoreos, pero siempre dejando en vigencia las leyes
espaolas, aplicadas, durante la colonia. De estas leyes existan una
gran cantidad y la mayor parte eran casustica, por lo que no exista
unidad entre las mismas, hacindose necesaria una sistematizacin de
la legislacin en esta poca.
Se le recompenso para ello la ardua tarea de recopilar las leyes del
Doctor Isidro Menndez, lo que dio por resultado la llamada recopilacin
de Leyes Patrias.
En 1860 entr en vigencia en El Salvador el Cdigo Civil en el cual fue
copiado en forma casi exacta del Cdigo Civil Chileno, pero este ltimo
no se puede decir que fue original, pues el mismo tomo de base para su
elaboracin, el plan clsico Romano-Francs.

PENSIN ALIMENTICIA ESPECIAL

40

La pensin alimenticia especial, est contemplada en el Art. 107 C. F.,

que reza: "Cuando proceda decretarse el divorcio y el cnyuge que no
ha participado en lo hechos que lo originaron adoleciere de
discapacitacin o minusvala que le impida trabajar, hubiere sido
declarado incapaz y no tuviere medios de subsistencia suficientes, el
divorcio se decretar estableciendo el pago de una pensin alimenticia,
que se fijar de acuerdo con las posibilidades econmicas del obligado y
con las necesidades especiales del alimentario; aplicndose en lo dems
las reglas prescritas para los alimentos".
De acuerdo a lo anterior, los requisitos de ambas figuras as como los
supuestos para su procedencia son diferentes, tan es as que sta ltima
requiere establecer una discapacitacin o minusvala las cuales sern
definidas ms adelante- o la declaratoria de incapacidad del cnyuge
solicitante. De acuerdo al Documento Base y Exposicin de Motivos del
Cdigo de Familia, la pensin alimenticia especial reviste un profundo
sentido humano, puesto que el legislador ha querido que el cnyuge que
padece de tales enfermedades no quede desamparado (a) en el
momento que ms necesita de la asistencia de su consorte; siempre y
cuando adolezca de discapacitacin o minusvala que le impidiere
trabajar o hubiere sido incapacitado, establecindose una pensin
alimenticia, que ser fijada tomando en consideracin las posibilidades
econmicas del obligado y las necesidades especiales del alimentario.
Los trminos "discapacidades" y "minusvala" fueron tomados por el
documento en mencin, de la versin castellana de la "Clasificacin
Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalas" y de su
respectivo manual, elaborados por la Organizacin Mundial de la Salud,
y seala que las Discapacidades reflejan las consecuencias de la
deficiencia desde el punto de vista del rendimiento funcional y de la
actividad del individuo; las discapacidades representan, por tanto,
trastornos al nivel de la persona. Minusvalas, hacen referencias a las
desventajas que experimenta el individuo como consecuencia de esas
deficiencias y discapacidades; as pues, las minusvalas reflejan una
interaccin y adaptacin del individuo al entorno, tal es el caso de las
personas que carecen de una o ambas extremidades ya sea superior o
inferior, rganos o sentidos. Lo que obviamente le afecta al momento de
desenvolverse en el mundo.

41

La incapacidad es aquella que judicialmente se ha declarado, bajo

ciertos supuestos y sobre la base del Art. 293 C. F., el cual seala las
causas de incapacidad: 1) La enfermedad mental crnica e incurable,
aunque existan intervalos lcidos, y 2) La sordera, salvo que el sordo
pueda entender y darse a entender de manera indudable. Entonces
previo a decir que una persona es incapaz debe solicitarse la
declaratoria de incapacidad para que puedan ejercerse todos los
derechos que le corresponden como tal, para el caso la solicitud de la
pensin alimenticia especial.
La pensin alimenticia especial, por su lado tiene un carcter asistencial
en tanto que procede cuando exista por parte de uno de los cnyuges
una situacin que no le permita estar en condicin fsica o mental
ptima para poder desenvolverse en el mundo laboral o cuando necesite
recibir atencin especializada debido al padecimiento de alguna
incapacidad o minusvala previamente certificada-, hoy llamada
"capacidades especiales" y certificada por las autoridades mdicas
correspondientes, demostrando que esa condicin le genera un estado
de minusvala, por lo que se hace necesario recibir la pensin alimenticia
especial.
Personas sujetas de la obligacin alimenticia.
Nuestra legislacin familiar establece en su Art. 248 CF, que se deben
recprocamente alimentos:
1.

Los Cnyuges

2.
Los ascendientes y descendientes, hasta el segundo grado de
consanguinidad y
3.

Los hermanos.

Adems puede pedir alimentos la mujer embarazada al padre del bebe

por nacer, media vez se haya definido la paternidad, tiene derecho a
exigirlos durante todo el embarazo y hasta tres meses despus del
parto.
Doctrinariamente se ha establecido que La obligacin de proporcionar
alimentos tiene un profundo sentido tico como jurdico debido a que el
ser humano por su propia debilidad viene al mundo sin poder valerse por
s mismo La propia solidaridad humana impone un deber de proteccin

42

tanto a la vida, por ser un derecho esencial de la persona, as como a

su sobre vivencia
Pero podemos decir que ms que aspectos doctrinarios deben seguirse
ciertos parmetros o elementos, que la misma Ley nos lo ha establecido
a fin de evitar que esta sea establecida de forma arbitraria y antojadiza.

El parentesco que habilita la reclamacin;

La capacidad econmica del alimentante,
La necesidad del alimentario,
La condicin personal del alimentante y del alimentario
Las obligaciones familiares del alimentante.-

El parentesco que habilita la reclamacin

Para pedir alimentos deber probarse con el justo ttulo el derecho que
se tiene para pedirlos; es decir con las correspondientes partidas de
nacimiento que compruebe el parentesco.
La capacidad econmica del alimentante,
Cuando hablamos de la capacidad econmica del alimentante, debemos
entender que debemos tomar en cuenta tanto los ingresos netos, como
la masa de bienes que este tuviere. Pero quiero aclarar que la obligacin
alimenticia es para ambos padres, en el caso que el alimentario sea el
hijo, tal como lo establece el Art 252 del Cdigo de Familia; por lo que
deber tomarse en cuenta la capacidad econmica de ambos padres.
En cuanto a la necesidad del alimentario
Como sabemos existe un criterio doctrinario que en casos de menores la
necesidad no exige pruebas, no obstante si debe establecerse un monto
de los gastos de vida de los alimentarios, haciendo un examen de las
condiciones reales en que vive el alimentario.
La condicin personal de los alimentantes y del alimentario.
Las condiciones econmicas de los alimentantes y las necesidades de
los alimentarios, est ntimamente ligado a sus condiciones personales.
Pues debe considerarse que al establecerse una cuota alimenticia debe
hacerse tomando en cuenta que tal establecimiento no ponga en riesgo
su propia sobrevivencia, y adems a vivir dignamente, teniendo lo
necesario para su propia subsistencia.

43

Las obligaciones familiares del alimentante

Debe tomarse en cuntala posibilidad que el alimentante tuviere mas
obligaciones familiares (padres, esposa, hijos de la nueva relacin), si
existe el presupuesto que hay ms personas que dependen
econmicamente del alimentante, deber tomarse en cuenta este
aspecto.
Es el derecho que uno de los cnyuges tiene para exigir al otro la
prestacin alimenticia, que le sirva para satisfacer las necesidades,
bsicas, en caso de divorcio. Segn Sara Montero, la obligacin de los
alimentos es el deber que tiene un sujeto llamado deudor alimentario de
proveer a otro llamado acreedor alimentario, de acuerdo con la
capacidad del primero y la necesidad del segundo en dinero o en
especie de lo necesario para subsistir.
CARACTERISTICAS:
Son reciprocas para los cnyuges, ya que existe el derecho de
recibir los alimentos, hay derecho a prestarlos Art.248
Divisibles, tiene por objeto una prestacin que puede ser
fraccionada, parcialmente.
Personal e intransferible
Alternativa, que puede ser pagada en especie o dndole una
pensin suficiente Art 257
Sancin por incumplimiento

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.

Acabamos de ver que los contornos de la pensin compensatoria que

puede nacer como consecuencia del divorcio y del desequilibrio
econmico generado por la nueva situacin no siempre aparecen
claramente delimitados de los que configuran el concepto de alimentos.
Conviene por ellos hace un intento diferenciador de la pensin
compensatoria , no solamente respecto de la obligacin alimenticia, sino
tambin de otros deberes prestacionales que recogidos en la legislacin
sustantiva y procesal salvadorea, hacen referencia a los que tienen su
fundamento en las relaciones familiares.
A) Alimentos: el deber de alimentos entre cnyuges viene determinado,
en primer lugar por el mismo hecho del matrimonio que genera entre
ellos un vnculo muy estrecho y de naturaleza especial con acusadas
implicaciones personales.
44

El articulo 36 CF impone a los esposos una reciproca obligacin de

asistencia que obviamente comprende el deber de prestarse alimentos
en caso de necesidad.
En similar sentido, el articulo 38 CF dispone que deben sufragar en
proporcin a sus recursos econmicos los gastos de la familia lo que
tiendo en cuenta que el matrimonio es constitutivo de la familia (art.
2CF) implica tambin el deber de ambos cnyuges de cooperacin
mutua al mantenimiento del otro.
Los artculos 247 al 271 CF disciplinan la prestacin alimenticia entre
parientes y en sede la regulacin de este institucin el artculo 248 CF
proclama dicha obligacin entre cnyuges.
Pues bien la pensin compensatoria no tiene carcter alimenticio como
ya se ha dicho, sino reparador del desequilibrio. No presupone como la
de alimentos una situacin de necesidad en el acreedor, sino la
constatacin de un efectivo desequilibrio econmico.
B) Pensin alimenticia especial: el articulo 107 CF dispone que cuando
procesa decretarse el divorcio y el cnyuge que no haya participado en
los hechos que lo originaron adoleciera de discapacitacin o minusvala
que le impida trabajar o hubiere sido declarado incapaz y no tuviere
medios de subsistencia suficientes el divorcio se decretara estableciendo
el pago de una pensin alimenticia que se fijara de acuerdo con las
posibilidades econmicas del obligado y con las necesidades especiales
del alimentario; aplicndose en los dems las reglas generales prescritas
para los alimentos. El articulo 108 CF prev que dicha pensin se pacte,
cuando preceda en los casos de divorcio de mutuo acuerdo.
Se trata de un supuesto de obligacin de alimentos en casos especiales
que poco tiene que ver con la pensin compensatoria puesto que a
diferencia de esta no se atiende en su fijacin al empeoramiento del
nivel de vida del cnyuge beneficiario sino estrictamente a sus estado
de necesidad.
Por una parte son alimentos especiales pues a diferencia de los
regulados en los artculos 247 y siguientes del Cdigo de Familia, en que
se presupone la existencia de relacin familiar, se establecen entre
quienes ya no mantienen dicha relacin que se ha extinguido por el
divorcio.

45

Por otra se requiere que el beneficiario no haya participado en los

hechos que originaron el divorcio. Este exigencia debe ser puesta en
relacin con el apartado 3 del articulo 106 CF, referido al divorcio cuya
causa es el incumplimiento grave de los deberes conyugales, al que
puede ser reconducida cualquier falta toda vez que siendo tales deberes
de fidelidad, asistencia mutua y taro respetuoso y considerada (art 36
CF) , es claro que la conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro
hecho grave semejante (art.106 CF) supondr violacin de aquellos
deberes. Se exige en definitiva que la causa de divorcio no sea
imputable a quien aspire a ser beneficiario de la prestacin alimenticia
especial.
Finalmente a diferencia de la pensin compensatoria se reserva para
casos especiales y extremos de necesidad del beneficiario como son la
discapacidad, minusvala o incapacidad laboral.
C) Cuota alimenticia provisional: el artculo 2 de la ley contra la
violencia intrafamiliar entre las medidas que arbitra para prevenir,
sancionar y erradicar las diferentes formas de violencia en el seno de la
familia, establece la posibilidad de establecer una cuota alimenticia
provisional que habr de ser a favor de la vctima de la violencia.
Nada que tiene que ver la pensin compensatoria con esta institucin.
Presupuesto de la cuota alimenticia que contempla la LVIF es una
situacin de violencia en el seno de la familia. Beneficiario de la misma
es el miembro de la institucin familiar vctima de la violencia, que ni
siquiera tiene que ser necesariamente el cnyuge.
D) Medida cautelar de alimentos: el artculo 124 de la Ley Procesal de
Familia (LPF) contempla la posibilidad de que en los procesos de divorcio
contencioso y nulidad de matrimonio, el juez determine a carga de uno
de los cnyuges la cuota alimentaria para el sostenimiento del otro. Se
trata de una prestacin meramente cautelar y de estricto carcter
alimenticio que por lo tanto no puede ni debe ser confundida con la
pensin compensatoria.
Regida por el principio de rogacin: en la medida en que la pensin
compensatoria se pide y en su caso se otorga en un procedimiento de
carcter civil se ve afectada en el correspondiente tramite por los
principios rectores del proceso civil, cuales son por lo ahora interesa, los
de rogacin y congruencia. En base a ellos su concesin y desde luego

46

el examen de su pertinencia por el rgano jurisdiccional deben ir

precedidos de la correspondiente peticin de parte.
Cierto es que en el mbito de los procesos de familia hay determinados
parcelas en las que el juez puede tomar su decisin de oficio en atencin
a la salvaguarda de intereses superiores y al papel tuitivo y protector del
Estado al que presenta. As sucede en lo que tocante a los hijos
menores, que gozan de una muy especial proteccin por parte del
estado (art. 34 y 35 Cn) y respecto de los cuales debe velar porque no
les sean perjudiciales los acuerdos a que hayan podido llegar los
cnyuges en trance de divorciarse que son sus progenitores (art. 109 y
11 CF). Pero no ocurre lo mismo con la pensin compensatoria que se
establece a beneficio y a ttulo de compensacin o reequilibrio de la
situacin del cnyuge desfavorecido por el divorcio por lo que es el
quien ha de preocuparse de velar por los intereses que le son propios.
En consecuencia debe concluirse que la concesin de la pensin
compensatoria queda sometida al principio de rogacin.
En el derecho salvadoreo ha de tenerse en cuenta lo que dispone el
artculo 3 de la Ley Procesal de Familia que al enunciar los principios que
han de regir su aplicacin dispone que son las partes las que han de
plantear los hechos y alegaciones en que fundamenten sus pretensiones
y defensas y las pruebas en que las apoyen as como que el juez deber
resolver exclusivamente los puntos propuestos por las partes y los que
por disposicin legal correspondan.
No se opone a la consideracin de la que la consideracin de que la
concesin de la pensin compensatoria est sometida a la previa
peticin de parte el que, con arreglo al artculo 5 del cdigo de familia,
los derechos reconocidos en el mismo sean irrenunciables. Una cosa es
la irrenunciabilidad del derecho y otra muy diferente el que su efectivo
ejercicio sea imperativo u obligatorio para el titular del derecho.
En suma, quien pueda llegar a ser beneficiario de la pensin
compensatoria no puede vlidamente renunciar a su derecho a
reclamarla. Pero para obtenerla tendr que pedir su concesin en el
correspondiente proceso judicial.

47

INCORPORACION DE LOS DERECHOS DE LA

ALIMENTICIA
ESPECIAL
Y
COMPENSATORIA
LEGISLACIN SALVADOREA.

PENSION
EN
LA

En el estudio de las figuras jurdicas de la Pensin Alimenticia Especial y

Pensin Compensatoria, nos ha sido necesario dar a conocer el
desarrollo e incorporacin de dichas figuras en nuestra legislacin y por
ello hacemos referencia a la Constitucin, Cdigo Civil, Anteproyecto del
Cdigo de Familia y Cdigo de familia.
Los derechos a la pensin alimenticia especial y pensin compensatoria
fueron incorporados y desarrollados constitucionalmente a lo largo de la
historia del pas como podemos constatarlo en las disposiciones relativas
en las ltimas tres constituciones que ha tenido El Salvador, entre los
que se sealan los siguientes aspectos:
En la Constitucin de El salvador del ao de 1950, las disposiciones que
estaban relacionadas con la Pensin Compensatoria y Pensin
Alimenticia Especial eran: En el Titulo X, Rgimen de Derechos
Individuales, el Art. 150 dice: Todos los hombres son iguales ante la ley.
Para el goce de los derechos civiles no se podr establecer restricciones
que se basen en diferencias de nacionalidad, raza o religin. No se
reconocen empleos ni privilegios hereditarios
En el Titulo XI, Rgimen de los Derechos Sociales, Captulo I, Familia, el
Art. 180, expresa literalmente lo siguiente: La familia, como base
fundamental de la sociedad, debe ser protegida especialmente por el
estado, el cual dictar las leyes y disposiciones necesarios para su
mejoramiento, para fomentar el matrimonio y para la proteccin y
asistencia de la maternidad y a la infancia. El matrimonio es el
fundamento legal de la familia y descansa en la igualdad jurdica de los
cnyuges.
En la Constitucin Poltica de la
los Art. 150 del Ttulo, Rgimen
Ttulo XI, Rgimen de Derechos
cuales se vincula la figura de
Alimenticia Especial.

Repblica de El Salvador de 1962, son

de los Derechos Individuales y 179 del
Sociales, Captulo I, La familia, con los
la pensin Compensatoria y Pensin

48

Al revisar la Constitucin de la Repblica de El Salvador de 1983, y sus

reformas de 1991 y 1992, se encuentra en el Titulo II, Los derechos y
Garantas Fundamentales de la Persona, Captulo I, Derechos
Individuales y su Rgimen de Excepcin. Lo relacionado con la Figura de
la Pensin Compensatoria y Pensin Alimenticia Especial en dicho Titulo
son los Arts. 2, 3, 32, y 33 Cn.
Para el estudio de la Pensin Compensatoria y Pensin Alimenticia
Especial es necesario hacer referencia a los regmenes que regulaba el
Cdigo Civil que podan adoptar los contrayentes.
Desde el ao 1860 en que entr en vigencia el Cdigo Civil salvadoreo
hasta el de 1902, el rgimen econmico del matrimonio fue nicamente
el de comunidad de bienes, denominado sociedad conyugal. Este
rgimen era de tipo legal e inmutable, pues por el hecho del matrimonio
se constitua la referida sociedad, teniendo el marido la administracin
de los bienes de la mujer, como consecuencia de la potestad marital y
de la incapacidad legal de aquella al casarse.
Por las reformas de 1902 introducidas al Cdigo Civil se suprimi la
potestad marital y con ello se restableci la capacidad jurdica de la
mujer casada; se aboli la sociedad conyugal como rgimen legal nico
y obligatorio, disponindose en base a los principios de mutabilidad del
rgimen patrimonial y libre disposicin de los bienes, que fuera en las
capitulaciones matrimoniales donde los cnyuges adoptaran libremente
y de comn acuerdo, el rgimen econmico del matrimonio.
A travs de las capitulaciones los cnyuges sealaban los bienes que
aportaban al matrimonio y las donaciones o concesiones que queran
hacerse uno al otro, de presente o de futuro.
Por otro lado el legislador de 1902 concibi un rgimen legal supletorio.
Este fue el de separacin absoluta de bienes, mediante el cual cada
cnyuge conservara la propiedad exclusiva y libre administracin de los
bienes que tena al contraer matrimonio y de los que adquiera durante
el por cualquier ttulo, y de los frutos de uno y de otros. (Artculo 186
del Cdigo Civil). En este rgimen, los gastos de alimentos y dems de la
familia corresponden en primer lugar al marido y subsidiariamente a la
mujer, y sta no requiere de ninguna autorizacin del marido ni del juez
para celebrar toda clase de contratos, ni para comparecer en juicio.

49

Por su parte en Anteproyecto del Cdigo de Familia se establecen

nuevas figuras que no estaban contempladas en el Cdigo Civil las
cuales se hacen efectivas una vez se haya decretado en la sentencia de
divorcio, en esta tenemos:
1. Rgimen de Separacin de Bienes.
Se supone la existencia de Patrimonios por lo que al casarse, cada
cnyuge conserva la titularidad administracin, disfrute y disposicin de
sus bienes en los que se puede observar en un inicio los artculos 52 y
53 del anteproyecto. Este rgimen se sustenta en la independencia y
libertad de actuacin del hombre y la mujer, pero requiere para su
adecuado funcionamiento, de un equilibrio en los patrimoniales de
ambos o en las actividades econmicas y profesionales, pues solo as
existirn similares.
Se establece en tal rgimen la existencia de patrimonios separados, por
lo que al casarse cada cnyuge conserva la titularidad, administracin,
disfrute y disposicin de todos los bienes es decir los que tenan antes y
los que adquieren dentro del matrimonio.
En la actualidad en el Art. 49 del Cdigo de Familia establece los casos
de separacin de bienes y el ordinal segundo la connotacin
convencional antes referida; en estos casos el rgimen de separacin se
vuelve supletorio, como proteccin del cnyuge que por causas legales
solicita la terminacin judicial, o como sancin al infractor de ciertos
deberes familiares.
As lo establece el Artculo 49 C. F.: Habr separacin de bienes:
1 Cuando los cnyuges hubieren optado por este rgimen;
2 Cuando se decretare judicialmente la disolucin del rgimen de
participacin en las ganancias, la disolucin de la comunidad diferida o
cualquier otro rgimen de comunidad y los cnyuges no hubieren optado
por otro rgimen.
En el primer ordinal los cnyuges han optado por una total separacin
de propiedad, gestin administracin y responsabilidad.
En el segundo ordinal se refiere al caso de haberse decretado disolucin
judicial en cualquiera de los regmenes adoptados por la legislacin
familiar.

50

2. Rgimen de Participacin en las Ganancias.

La caracterstica principal es la existencia de dos patrimonios y que
actan separadamente. La nica vinculacin que existe entre dichos
patrimonios se produce a la hora de hacer la liquidacin del rgimen.
Esto se encuentra considerado en el anteproyecto del Cdigo de Familia
la forma como se determina las ganancias se encuentra contemplado en
el Articulo 57 del anteproyecto.
Durante la existencia de este rgimen cada cnyuge tiene derecho a
participar en las ganancias obtenidas por el otro.
Este rgimen se ha calificado como intermedio entre el de separacin o
de sociedad de gananciales o de cualquier otro de comunidad y recoge
las ventajas de ambos, la independencia de actuacin y la cooperacin y
coautora de lucro en el Artculo 52 seala las caractersticas del
rgimen.
3. Rgimen de Comunidad Diferida.
Se limita a establecer la existencia de dicha comunidad a partir de la
celebracin del
matrimonio o del convenio de los cnyuges a travs de las
capitulaciones matrimoniales; pero la determinacin concreta de la
comunidad se difiere hasta el momento en que se disuelve, ya que a
partir del hecho se forma la masa comn de bienes, correspondindole a
cada cnyuge el cincuenta por ciento de los bienes de la comunidad al
efectuarse la liquidacin de la misma.
El rgimen de comunidad diferida distingue entre los bienes propios
privativos o particulares de cada cnyuge y los bienes que son de la
comunidad. Con la nueva legislacin de familia una de las innovaciones
en esta materia es por supuesto lo referente al Rgimen Patrimonial del
Matrimonio, partiendo dicha regulacin de los fines del matrimonio
estableciendo los derechos y deberes recprocos sobre bases
equitativas, y nuestra realidad.
Un rgimen de bienes equitativo era absolutamente necesario, pues el
de separacin al que la totalidad de matrimonios regul
supletoriamente, produjo injusticias palpables cuyos efectos inmediatos
recaen en la mujer y los hijos. Por ello lo primero que cambia en la
nueva legislacin es la separacin de bienes, el cual fue sustituido como
rgimen supletorio por el de la comunidad diferida, est rgimen que

51

junto al mismo de separacin y de participacin de ganancias, se

estructuraron en el cdigo de familia como voluntarios.
En el nuevo Cdigo de Familia el legislador tuvo que disear el rgimen
matrimonial convencional o voluntario dentro de los parmetros de
voluntariedad, libertad igualdad y mutabilidad para desarrollar los
preceptos constitucionales.
La comunidad se aplica estando vigente el matrimonio, y en este
perodo existe una independencia total de los bienes de ambos
cnyuges, quienes pueden disponer de ellos libremente as como de sus
frutos. La comunidad surge al momento en que se disuelve el vnculo
matrimonial o darse por terminado el rgimen. Este rgimen se
encuentra regulado en el Articulo 62 del Cdigo de Familia
caracterizando dicho rgimen que todos los bienes adquiridos durante la
existencia del matrimonio son comunes y pertenecen a ambos
cnyuges; pero la administracin de los bienes propios o privativos as
como su disfrute y disposicin corre a cargo de quien sea titular de los
mismos.
En el Cdigo Civil de 1860, editado por el Ministerio de Justicia en el ao
de 1967, defina la institucin del Matrimonio como indisoluble en su
esencia. El Divorcio como figura jurdica regulada en el mismo cuerpo de
leyes se defina en el artculo 144 como la separacin legtima de los
casados ordenada por el juez, por causas legales, quedando disuelto el
vnculo matrimonial. Se desprende de dicho definicin legal que la
pretensin de divorcio solo puede originarse en hechos taxativamente
determinados. El Artculo 145 enumera las causales de divorcio entre las
cuales encontramos: a la preez de la mujer por consecuencias de
relaciones ilcitas anteriores al matrimonio, ignoradas por el marido; b.
adulterio de la mujer; c. el adulterio del marido con escndalo pblico o
con abandono de la mujer, entre otras.
Adems regula el divorcio por mutuo consentimiento, que procede
siempre y cuando se den las circunstancias sealadas en las
disposiciones
pertinentes, en lo que se entiende una interpretacin
estricta, porque fuera de estas causales no existe otras.
Nuestra nueva legislacin de familia que entr en vigencia el uno de
octubre de 1994 por Decreto Legislativo nmero 677 en su Capitulo II

52

sobre Disolucin del Matrimonio contempla nuevas figuras jurdicas

objeto de nuestro estudio, Pensin Alimenticia Especial y Pensin
Compensatoria, reflejando un avance, permitiendo la incorporacin de
estos derechos a cualquiera de los cnyuges cuando existe disolucin
del vnculo matrimonial.
El cdigo Civil no contemplaba las figuras de la Pensin Alimenticia
Especial y Pensin compensatoria por lo que si existiere disolucin del
vnculo matrimonial y alguno de los cnyuges quedare en desequilibrio
econmico en comparacin al que tena cuando exista el matrimonio,
no exista figura alguna que permitiera indemnizar al cnyuge.
Adems el Cdigo Civil prohbe la disolucin del vnculo matrimonial
cuando alguno de los cnyuges sufriere alguna enfermedad o
discapacidad obligando al otro cnyuge a vivir juntos toda la vida, sta
prohibicin se encuentra regulada en artculo 152 C.C. que regulaba :
No obstante lo dispuesto en el Articulo 145( Artculo que regula las
causales de divorcio) de este cdigo, el divorcio absoluto no proceder
cuando alguno de los cnyuges adoleciere de locura o de cualquier otra
enfermedad crnica grave que le impida trabajar o no tuviera bienes
propios suficientes para su subsistencia.
La figura Jurdica de la Pensin Alimenticia Especial en nuestra
legislacin actual se encuentra regulada en el Artculo 107 del C. F. que
establece: Cuando proceda decretarse el divorcio el cnyuge que no
haya participado en los hechos que lo originaron adoleciere de
discapacitacin o minusvala que le impida trabajar, o hubiere sido
declarado incapaz y no tuviere medios de subsistencia suficientes, el
divorcio se decretar estableciendo el pago de una pensin alimenticia,
que se fijar de acuerdo con las posibilidades econmicas del obligado y
con las necesidades especiales del alimentario, aplicndose en lo dems
las reglas generales prescritas para los alimentos.
Este derecho permite a los cnyuges a dar trmino al vnculo
matrimonial cuando alguno de los cnyuges sufriere de alguna
enfermedad o discapacidad a diferencia del cdigo civil (como lo vimos
anteriormente), estableciendo los parmetros necesarios para
concederla, siendo estos los descritos en el artculo anterior.

53

La Pensin Compensatoria es una figura totalmente nueva que

introduce el Anteproyecto en el Art. 118 para el cnyuge a quien el
divorcio le produzca desequilibrio una desmejora sensible en su
situacin econmica, comparada con la que tena en el matrimonio. Lo
que se pretende con dicha institucin es llenar el vaco que tena el
cdigo Civil y evitar que se cometan injusticias, con la intencin en lo
posible de proteger al menos favorecido en el divorcio.
El Artculo 113 del C. F. Establece: Si el matrimonio se hubiere
contrado bajo el rgimen de separacin de bienes o si habiendo existido
un rgimen de comunidad su liquidacin arrojare saldo negativo, el
cnyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una
desmejora sensible en su situacin econmica en comparacin con la
que tena dentro del matrimonio, tendr derecho a una pensin en
dinero que se fijar en la sentencia de divorcio de acuerdo con las
pruebas que al efecto se hubieren producido.
Para determinar la cuanta de esta pensin y las bases de la
actualizacin se tomarn en cuenta los acuerdos a que hubieren llegado
los cnyuges, la edad y el estado de salud del acreedor, la calificacin
profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicacin
personal pasada y futura a la atencin de la familia, la duracin del
matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboracin con su trabajo
en las actividades particulares del otro cnyuge y el caudal y medios
econmicos de cada uno.
En la misma sentencia se fijarn las garantas para hacer efectivas la
pensin compensatoria.
El derecho a esta pensin se extingue por cesar la causa que lo motiv,
por contraer el acreedor nuevo matrimonio o convivir maritalmente con
otra persona, por haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la
muerte del acreedor o deudor.
La pensin se extingue cuando el alimentante: entregue bienes,
constituya el derecho de usufructo, uso o habitacin sobre determinados
bienes, o entregue una suma total de dinero en efectivo al alimentario si
as lo acordaren los interesados o lo decidiere el juez a peticin
justificada del deudor.

54

En resumen, lo que el legislador ha querido plantear al establecer esta

figura es que se conceda este derecho al cnyuge que no solo queda
desvalido econmicamente sino tambin moral y socialmente, en
concordancia a la calidad y estilo de vida que estaba acostumbrado a
llevar dentro del vnculo matrimonial, es decir, trata de dar proteccin al
cnyuge que queda en un desequilibrio tal que le impide recobrar el
estado socioeconmico que llevaba, cumpliendo los requisitos que
establece el inciso segundo del artculo 113C. F.
Cabe mencionar que tanto este derecho como la Pensin Alimenticia
Especial puede ser solicitado por cualquiera de los cnyuges (con la
salvedad Cdigo de Familia y Ley Procesal de Familia, op cit)

CUIDADO PERSONAL

NATURALEZA JURDICA
Es un derecho Social, por que trata de equilibrar los poderes desiguales
que culturalmente se dan en el seno del hogar (hombre mujer y padres
e hijos).
CONCEPTO DOCTRINARIO
Para significar que el contenido de la autoridad parental se concreta en
ese trato ntimo de proteccin y cuidado que los padres han de dar a sus
hijos; para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos fsicos,
intelectuales, emocionales y afectivos.
CRIANZA: Se entiende la accin o efecto de engendrar, cuidar y
alimentar. Es una Obligacin natural que los padres tienen con respecto
a los hijos como resultado de las relaciones paterno filiales y que la ley
ha reglamentado para asegurar su cumplimiento.
Del concepto expuesto la obligacin de crianza comprende 3 aspectos:
1- ENGENDRAR: desde el momento de la concepcin del ser humano,
los padres tienen una responsabilidad con el producto de esa
concepcin, la madre debe cuidar por todos los medios el embarazo.

55

Aqu se estudia el concepto Doctrinario de Cuidado Personal y como es

que se desprende el concepto de crianza, que es una accin de cuidar,
alimentar, engendrar y proteger a los hijos. El cuidado de los nios y
nias est a cargo de sus Padres quienes deben protegerlos, educarlos y
buscar su seguridad y proteccin.
La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez en consecuencia,
tomara a peticin de cualquier persona o de oficio todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra su vida.
2- CUIDADO: en la poca de la minora de edad los padres estn
obligados a proteger contra los peligros de todo tipo que puedan
ocasionar un perjuicio en el desarrollo normal del hijo, es evitar que el
menor sufra innecesariamente cuando por su corta edad no es capaz de
evitar el peligro, el aspecto de la crianza de los hijos constituye
propiamente la obligacin de guarda y debe entenderse en ella el
proporcionar al menor un lugar adecuado y seguro para su crecimiento.
3- ALIMENTOS: el aspecto de la crianza es esencial al desarrollo del ser
humano y no es ms que la obligacin que los padres tienen de
proporcionar al hijo alimento que su organismo necesite para su normal
desarrollo.
CONCEPTO LEGAL
El captulo II del libro tercero del
cuidado personal Para significar
parental en el aspecto personal se
proteccin y cuidado que los padres
de ellos personas equilibradas en
emocional y afectivo.

cdigo de familia, se denomina

que el contenido de la autoridad
concreta en ese trato ntimo, de
han de dar a sus hijos, para hacer
los aspectos fsicos, intelectual,

Los padres tienen obligaciones para con sus hijos desde el momento de
su concepcin, y es de all de donde se debe cuidar, alimentar y ambas
cosas son obligacin de ambos padres. Cuando los hijos van creciendo
adquieren otros tipos de necesidades tanto econmicas, como de
seguridad y proteccin por parte de sus padres y es por eso que los hijos
no se pueden dejar desprotegidos.

56

LA CRIANZA Y EDUCACIN forma parte del conjunto de derechos y

deberes que conforman el cuidado personal que es posible a travs de la
convivencia entre hijos y padres, presupuesto indispensable para el
ejercicio de las restantes funciones paternas de formacin moral y
religiosa, correccin y asistencia.
El deber de crianza implica la obligacin de los padres de proporcionar a
sus hijos un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo
necesario para el desarrollo normal de su personalidad. Este deber se
justifica por las necesidades biolgicas que deben satisfacrseles a los
hijos, en atencin a la natural relacin de dependencia con respecto a
sus padres, para lograr su desarrollo bio-psicosocial.
El Art. 211.- Cdigo de Familia establece que el padre y la madre
debern criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable,
alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo
normal de su personalidad, hasta que cumplan su mayora de edad.
En la funcin de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades,
aptitudes e inclinaciones del hijo. Si el hijo llega a su mayora de edad y
contina estudiando con provecho tanto en tiempo como en
rendimiento, debern proporcionrsele los alimentos hasta que concluya
sus estudios o haya adquirido profesin u oficio. El padre y la madre
estarn obligados a cuidar de sus hijos desde su concepcin.
CONCEPTO QUE SE PROPONE
Es el conjunto de deberes y facultades exigibles a los padres, para la
proteccin
y cuidado de los hijos desde su concepcin hasta el cumplimiento de la
mayora de edad brindndoles seguridad, bienestar, vigilancia, afecto y
cario.
ELEMENTOS:
1- DEBERES DE LOS PADRES: Inician desde la concepcin hasta la
mayora de edad, procurndoles vivienda, alimento, educacin, salud,
afecto y cario.
2- FACULTAD: Es que los padres de comn acuerdo deciden sobre la
forma de criar y educar a sus hijos.

57

PROTECCIN: Es el acto por el cual los padres aseguran a sus hijos un

bienestar de acuerdo a sus posibilidades, el cual implica evitar riesgos y
peligros de ndole material, psquica o espiritual; que son determinados
para el efectivo cumplimiento de los deberes paternos, de ser
incumplidos dichos deberes tienen como consecuencia la privacin de la
autoridad parental o la prdida de su ejercicio.
DOCTRINA NACIONAL
La doctora Ana Caldern de Buitrago hace referencia a la doctrina
nacional y sobre todo al cuidado personal de los hijos que le
corresponde indudablemente a los padres, lo que significa que son ellos
quienes generalmente ejercen tal cuidado. Cuando la vida familiar
discurre armnicamente, este deber no presenta problemas; Pero
cuando surge un conflicto y los padres se separan o divorcian, los hijos
son los que cargan con la peor parte, pues se encuentran ante una
situacin de ambivalencia: con quin debern quedarse, o quin se los
habr de llevar.
Los padres ante el problema que ha provocado la ruptura, a veces
vuelcan su resentimiento y se disputan, como si fuesen objetos, a los
hijos. Este drama que a diario ocurre en nuestro pas, tiene en el artculo
216 de la nueva normativa, una solucin considerada razonable, pues
mediante ella, el riesgo de un trauma para el hijo parece ser mejor. As,
el inciso segundo del referido artculo prescribe que en los casos
aludidos, el cuidado personal de los hijos lo tendr cualquiera de los
padres segn lo acordaren.
Esta regulacin abre la posibilidad del acuerdo en torno al cuidado, de la
causa que hubiere originado la ruptura. Si los padres son capaces de
afrontar una decisin de este tipo, la ley respeta tal decisin por
considerar que ambos han actuado en inters del hijo y querrn siempre
su beneficio, pero puede suceder y en la practica acontece, que los
padres no llegan a ningn acuerdo, o que este sea atentatorio al inters
del hijo, en cuyo caso, la decisin del cuidado del hijo la impondr el
juez, quin para emitir su resolucin deber valorar una serie de
factores que lo lleven al convencimiento de que la decisin que el tome
garantice realmente el bienestar e inters del hijo .
Los factores que debe analizar el funcionario judicial, aparecen
sealados en el inciso tercero del artculo precitado, y son de mayor

58

cobertura que, para casos como los indicados, contiene el artculo 234
del cdigo civil, como puede apreciarse de su lectura.
En cuanto a las audiencias al Procurador General de la Repblica y al
hijo, logro de las reformas de 1972 antes expresadas, se conservan con
algunas diferencias. As, dicho funcionario deber fundamentar su
opinin ya no solo en su estudio social, si no en estudios ms amplios
como el psicolgico tanto del hijo como del grupo familiar, el estudio
mdico y el pedaggico, segn lo exija el caso, incluyendo por supuesto,
el estudio social.
Por lo que respecta a la edad en la cual se debe or al hijo, se ha
disminuido a los doce aos, edad en la cual se considera que el menor
puede apreciar la problemtica que lo rodea y aportar elementos de
juicio necesarios para la decisin que el juez ha de tomar respecto a su
cuidado.
En este punto, como en otros semejantes, la nueva legislacin a coge
uno de los principios consagrados por la convencin sobre los derechos
del nio de 1989, ratificada por El Salvado , que es de la necesidad de
or al menor en relacin a Aquellas decisiones que afectarn su vida .
La decisin del funcionario judicial debe obedecer al inters y bienestar
del hijo, la
que habr de resultar de los estudios tcnicos y opinin del Procurador
General de
la Repblica, de la opinin del hijo y de las pruebas del proceso
respectivo. Pero el
juez, puede confiar el cuidado personal a persona diferente de los
padres, cuando
no sean aptos para el cuidado del hijo y, en ltima instancia, recurrir a
una institucin de proteccin de menores para el resguardo de aqul.
Como efecto de la sentencia, se prev en esta clase de juicios la fijacin
por el juez a favor del hijo, de la pensin alimenticia con que
contribuirn los padres.
Manual de Derecho de Familia de la Dra. Anita Caldern de Butrago,
dice que los padres son quienes generalmente ejercen el cuidado de los
hijos, y es a ellos a quienes les corresponde.

59

Doctrinariamente podemos observar como el derecho de familia ha

venido evolucionando a travs del tiempo, lo que permite a los padres
llegar a un acuerdo entre ambos para determinar a quin de ellos le
quedan los hijos, para cuidarlos y sin el desamparo del otro, para
continuar con sus obligaciones .
En los casos en que no se ponen de acuerdo es all donde juega un papel
Importante el juez, pues es el quin va a determinar, a quin le otorgara
el cuidado de los menores. Y lo realiza tomando en cuenta una serie de
factores importantes que lo llevarn a determinar cules son las
condiciones ms favorables para el hijo, y quin de los padres es el que
se lo puede brindar.
El juez de familia para poder determinar la seguridad y bienestar de los
hijos cuenta con un equipo tcnico quin se encarga de recolectar cada
una de las pruebas para determinar el ambiente que rodea a cada uno
de los padres, y la capacidad econmica para la manutencin y a la vez
se le da la oportunidad a los hijos que ya han cumplido 12 aos el
derecho de poder elegir con quin de los padres desean convivir.
La determinacin que toma el juez para otorgar el cuidado personal se
da a travs
de la ntima conviccin de la seguridad y proteccin que los padres le
pueden brindar, pero en los casos en que l no est completamente
seguro de que los padres pueden ofrecerle al hijo los cuidados que
necesitan el tiene otras salidas y toma la mejor decisin para no
desamparar a los menores.
En lo antes mencionado se puede observar como el juez tiene la
potestad para otorgar el cuidado personal a una tercera persona, ya
sean estas los abuelos, tos y como ltima opcin llevarlos a los menores
a los centros que el Estado proporciona para que sea all donde los
menores puedan estar resguardados, mientras los padres adquieren las
condiciones necesarias para ser ellos quienes cuiden de sus hijos.
El juez siempre velara por la proteccin y seguridad de los nios y nias,
por ser lo
Ms importante para el Estado y la Sociedad.
RGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DE EL SALVADOR

60

La Constitucin establece la obligacin que tiene el Estado de proteger,

asegurar y
Conservar la salud, la cultura, el bienestar econmico de la familia en su
artculo 1,
y del 32 al 36 de la misma.
En el captulo II de la Constitucin regula cada uno de los derechos y
deberes de la familia y como es que estos deben ser regulados en la ley
secundaria para un mejor desarrollo y cumplimiento de la creacin de
normas que protegen a la familia en general, de igual forma la creacin
de entes jurdicos especializados para su pronto y eficaz cumplimiento, a
travs de diferentes criterios de valorizacin de los entes especializados.
El artculo 34 de la Constitucin establece que todo menor tiene derecho
a vivir en
Condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo
integral, para lo Cual tendr la proteccin del Estado. La Ley
determinar los deberes del Estado y crear las instituciones para la
proteccin de la maternidad y de la infancia. El Estado vela por el
cumplimiento efectivo de los derechos y bienestar de los nios artculo
35 de la Constitucin determina la proteccin y protege la salud fsica,
mental y moral de los menores, y garantiza el derecho de stos a la
educacin y a la asistencia. La Constitucin, le da los parmetros de
proteccin a las leyes secundaria, para que en estas se regule cada uno
de los puntos ms importante y necesarios para que se le pueda dar una
verdadera proteccin, seguridad y bienestar a la familia y a los nios (a),
para que estos no se vean desprotegidos .
LEY VIGENTE
En El Salvador la ley que regula la autoridad parental y dentro de esta el
cuidado personal de los hijos; Es el Cdigo de familia junto con la ley
procesal de familia, quienes se encargan de velar por el cuidado de los
menores y determinar en los casos de separacin de los padres, muerte,
divorcio o por el abandono de estos, en la ley vigente se regula su
proteccin y la facultad otorgada al juez para intervenir sin necesidad de
consentimiento de los padres, con la ayuda de la gama de especialistas
con los que cuenta para establecer el cuidado y la seguridad de los hijos.

61

La legislacin Salvadorea regula el cuidado personal de los menores en

el Cdigo de familia en el ttulo II, captulo I, II y III. Regulado desde el
artculo 206 hasta el 223 del mismo de la siguiente manera: El artculo
206 C. FM. Hace referencia al concepto de autoridad parental como el
conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone a la madre
sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los
protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y adems, para que
los representen y administren sus bienes. Hijo de familia es quien est
sujeto a autoridad parental. El ejercicio de la autoridad parental tal como
lo establece el artculo 207 de Fm. Corresponde al padre y a la madre
conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro.
En los casos en que los padres ejercen conjuntamente la autoridad
parental, podrn designar de comn acuerdo quin de ellos representara
a sus hijos menores o declarados incapaces, a s como quin
administrara sus bienes. El acuerdo respectivo se otorgar en escritura
pblica o en acta ante el Procurador General de la Repblica o ante los
Procuradores Auxiliares.
Cuando existe desacuerdo de los padres sobre el ejercicio de la
autoridad parental el artculo 209 FM. Establece que cualquiera de los
padres podr acudir al juez, quin procurar avenirles, y si esto no fuere
posible resolver sin formacin de juicio lo que ms convenga al inters
del hijo.
Si los padres no se ponen de acuerdo en reiteradas veces, o existe causa
de gravedad que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental,
podr el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta
medida tendr vigencia durante el perodo que fije el juez, el cual no
podr exceder de dos aos.
Todos los hijos bajo la autoridad parental debern vivir en compaa de
su padre y madre o con aqul de ellos que lo tenga bajo su cuidado
personal. Art. 212 inciso primero del Cdigo de familia. Los padres de
comn acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos pueden y deben
cuidar de ellos. El artculo 219 C.Fm. Les otorga la potestad a los padres
en situaciones de suma urgencia, confiar el cuidado de los menores a
personas de su confianza, pero ellos no pueden desatenderse de sus
deberes y obligaciones que tienen para con sus hijos.

62

Cuando los padres no hicieren vida en comn, se separaren o

divorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendr cualquiera de
ellos, segn lo acordaren. Cuando los padres no median un acuerdo, o
ser este atentatorio al inters del hijo, el juez confiara el cuidado
personal al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando
en cuenta su edad y las circunstancias de ndole moral, afectiva,
familiar, ambiental y econmica que concurran en cada caso. Se oir al
hijo si fuere mayor de doce aos y, en todo caso el Procurador General
de la Repblica, quin fundamentar su opinin en estudios tcnicos. Si
el verificar que ninguno de los padres fuere apto para cuidar al hijo,
podr el juez confiarlo a otra persona aplicndose en este caso lo
dispuesto en el artculo 219 C. FM. Siempre que el juez confe el cuidado
personal del hijo, fijar la cuanta de los alimentos con que los padres
debern contribuir, de acuerdo a sus respectivas posibilidades.
De lo anterior se deduce que el juez a pesar de otorgar el cuidado
personal a una tercera persona, debe obligar a los padres imponindoles
una cuota con la que ellos deben cumplir para el alimento y necesidades
de los hijos, pues los padres no pueden desatenderse de ellos siempre
van a cumplir sus obligaciones como progenitores de los menores.
En este artculo se puede observar adems la facultad que tiene el juez
para vigilar y controlar el bienestar, proteccin de los hijos, en el caso en
que los padres no son aptos para cuidar de ellos.
En la disposicin que se establece en el artculo 217 C.Fm. el padre y la
madre aunque no convivieren con su hijo, debern mantener con l las
relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal
desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podr
regular el tiempo, modo y lugar que para ello se requiera.
Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podr impedir tales
relaciones y trato,
a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al inters del hijo.
Si no lo
Fueren el juez tomar las medidas que mejor protejan tal inters.
Tambin tienen derecho de comunicacin con el hijo los abuelos,
parientes y otras personas que demuestren un inters legtimo, siempre
que esto no resultare perjudicial a la salud fsica y mental del menor.

63

El artculo 219 C.Fm. regula los casos de muerte, enfermedad grave de

sus padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedare
desamparado, el juez con la urgencia del caso confiar temporalmente
su cuidado a cualquiera de sus abuelos y si ello no fuere posible,
recurrir a una entidad especializada. El juez, en la eleccin de la
persona preferir a los consanguneos de grado ms prximo y en
especial a los ascendientes, tomando en cuenta el inters del hijo. El
artculo anterior les da proteccin a los menores en los casos en que los
padres no pueden cuidar de sus hijos por causas ajenas a su voluntad, y
all donde el estado otorga la proteccin y el cuidado a un familiar dentro
de los grados de parentesco ms prximo de los progenitores.
La representacin legal de los hijos es ejercida conjuntamente por los
padres en los
casos en que estos convivieren juntos, pero en aquellos casos en los
padres se separan y se ponen de acuerdo quien cuidara de los hijos o al
padre que el juez otorgue el cuidado personal es quien va a ejercer la
representacin legal. (El artculo 223 del cdigo de familia lo regula).
El Cdigo de familia en los Artculos antes mencionados, regula cada uno
de los puntos que el juez debe tomar en consideracin al momento de
decidir a quin de los padres le otorgar el cuidado de los hijos, y el no
se puede saltar ni un solo de los requisitos que esta le impone, mucho
menos decidir a su arbitrio, pues tiene que valorar cada uno de los
puntos.
Dentro de la Ley Vigente Salvadorea podemos incluir la Convencin
sobre los Derechos del Nio, por que regula los aspectos ms
importantes sobre los Derechos Humanos de la niez y as mismo
reconoce los derechos civiles, econmicos, sociales y culturales que
requiere la niez para su supervivencia y desarrollo integral, adems de
imponer a los Estados Firmantes la obligacin Jurdica de proveerlos,
respetarlos y garantizarles su seguridad y proteccin de manera
especial.
El Salvador adopto dicha Convencin por la Asamblea General de la ONU
el da 20 de Noviembre de mil 1989 y fue firmada y ratificada por
nuestro Pas el 26 de Enero y el 27 de Abril de 1990 respectivamente. La
cual pas a constituir el ms importante instrumento Jurdico de carcter
Universal de proteccin a los derechos de la infancia. Ya que el nio por

64

su falta de madurez tanto fsica como mental necesita proteccin y

cuidados especiales, la debida proteccin legal, antes y despus del
nacimiento, para poder alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, es por ello que se hace necesario que el nio debe crecer
en el seno familiar en un ambiente sano, estable lleno de felicidad y
amor.
La Convencin al igual que nuestro Cdigo de Familia recalca el principio
que ambos padres tienen obligaciones comunes en todo lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del nio, y que es a los padres a quin le
corresponde dichos cuidados y atenciones, pero en los casos en que
estos no estuvieren vivos, no se sabe quines son y no tienen familiares
quienes puedan ejercer la crianza y cuidado de los nios, es el Estado
quien se encargar de garantizar su desarrollo e inters superior del
nio.
En el Artculo 9 de la Convencin sobre los derechos del nio establece
que, los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de
revisin, judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
que tal separacin es necesaria en el Inters Superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte
de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una
decisin acerca del lugar de residencia del nio. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad al prrafo anterior, se ofrecer
a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar
a conocer sus opiniones.
Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que este separado de
uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
Inters Superior del nio. El Artculo 9 fue tomado de la Convencin de
los Derechos del Nio, del ao de 1991, y fue ratificada por la asamblea
Legislativa, esta contiene los ms importantes derechos humanos de la
niez, El Artculo 12 de la misma convencin establece: Que los Estados
Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los

65

asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las

opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya
sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
La Legislacin Salvadorea no establece ms criterios que los que
establece la ley,
por que los jueces lo que hacen es aplicarlas en casos concretos. En
cualquier proceso de familia los jueces toman en cuenta el acuerdo al
que las partes llegan, porque son estos quienes deben buscar la solucin
sobre quien de ellos va a cuidar a los hijos, pero dicho acuerdo debe ser
valorado por el juez y es el quien decide si cumple contado lo necesario
para la proteccin y cuidado del menor de lo contrario, el va a decidir a
quin se le otorgar el cuido de los hijos

DAO MORAL, PSICOLOGICO Y MATERIAL

Definicin de Dao.
La idea de que el dao es el menoscabo a un bien, implica dar un
concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia.
Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para as
lograr precisarlo. De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien
jurdico se le agregue que se haya producido violacin a una norma
jurdica (antijuricidad) y la de hacer nacer la responsabilidad de la
persona actora.
Concepto de Dao: Es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor,
molestia, maltrato
de una cosa o persona. Si el dao es causado por el dueo de los bienes,
el hecho tiene
escasa o ninguna relevancia jurdica. La adquiere cuando el dao es
producido por la accin u omisin de una persona en los bienes de otra.

66

El causante del dao incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si

se ha ocasionado por mero accidente, sin culpa punible ni dolo, o penal,
si ha mediado imprudencia o negligencia (culpa), o si ha estado en la
intencin del agente producido. La responsabilidad civil por los daos
causados puede surgir a un cuando el responsable no haya tenido
ninguna intervencin directa e indirecta, como sucede en los casos de
responsabilidad objetiva y en aquellos otros en que se responde por los
hechos de terceras personas o de animales.
Dao moral: es el menoscabo en los sentimientos, y por tanto, in
susceptible de apreciacin pecuniaria. Consiste en la desconsideracin
que el agravio pueda causar en la persona afectada, o los padecimientos
fsicos, la pena moral, las inquietudes o molestias que puedan ser las
consecuencias del hecho perjudicial.
El dao moral se ha definido como el menoscabo o lesin a intereses no
patrimoniales,
Provocado por un hecho antijurdico; pero tambin como lesin cierta
sufrida en los
Sentimientos ms ntimos de una persona que ocasiona dolor o
sufrimiento en afecciones legtimas, cuya reparacin est determinada
por ley. El Cdigo de Familia en su artculo 150, introdujo la posibilidad
de reclamar el dao moral en diversos supuestos; como es el caso que el
reclamo de tales daos es por parte del hijo, en el caso de haber
obtenido el establecimiento de la filiacin a consecuencia de una
decisin judicial.
La nocin del dao moral est ntimamente relacionada con el concepto
de desmedro
Espiritual o lesin en los sentimientos, en las afecciones legtimas o en la
tranquilidad anmica de las personas; que no son equiparables a las
simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que
pueden llegarse a producir por el incumplimiento de un contrato, toda
vez que estas vicisitudes o contrariedades son propias de cualquier
contingencia contractual.
Nuestra legislacin familiar y civil se establece algunos tipos de
reparacin de daos provocado entre los cnyuges los cuales de acuerdo
a los estudios y la legislacin se establecen:

67

 La indemnizacin de daos y perjuicios provocada por un dao

psicolgico.
La indemnizacin de daos y perjuicios provocada por un dao moral.
La indemnizacin de daos y perjuicios provocada por un dao
material.
Dao Psicolgico: La perturbacin del equilibrio espiritual asume en el
dao psicolgico el nivel de las patologas que requiere del auxilio de las
disciplinas que integran el campo de la salud mental.
Diferencias entre el Dao Moral y el Dao Psicolgico.

Normalmente el dao moral tiende a confundirse con el dao

psicolgico. Estableceremos entonces, diferencias segn autores
que se mencionan a continuacin.
Podemos plantearnos las diferencias entre ambos daos, en razn
de que existe un
Elemento comn que, adems, se vincula con el inters jurdico
protegido.
Este punto es el equilibrio espiritual, que se ve afectado en ambos
casos. Esto justifica la confusin de los trminos y por lo tanto
hace necesaria la bsqueda de la especificidad de cada uno de los
rubros indemnizables.

Corresponde a las nociones elaboradas por dicha ciencia

determinar si el evento generador del dao se inscribe dentro de
los que tradicionalmente se ha considerado como agravio moral, o
ha ido ms all y ha desencadenado un proceso psicolgico que
afecta al individuo, tanto en las actividades que podra
desempear como en su capacidad para disfrutar la vida.

Otra notable diferencia que se seala en la doctrina, es que el

dao moral no requiere de prueba especfica de tal, sino que basta
probar el hecho generador para que El juzgador suponga la
existencia del dao ocasionado, en cambio en el dao psicolgico,
s es menester probar el dao, lo cual se logra con peritos
psiquiatras que determinen las patologas psicolgicas que
adolece el o la damnificado(a).

Dao Patrimonial.

68

Dao patrimonial: es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma

directa sobre
Las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de
un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: as,
es dao material o patrimonial tal como lo establece el Cdigo Civil en
su Art. 1427, que expresa: la indemnizacin de perjuicios comprende el
dao emergente y lucro cesante .
El dao emergente es el valor pecuniario que sufren los bienes
destruidos o deteriorados; por ejemplo, los gastos realizados para la
curacin de las lesiones corporales. Asimismo el dao indirecto o las
ganancias que se frustran (lucro cesante) se refieren a la incapacidad
para el trabajo sobrevenida al damnificado, por ejemplo el ingreso
econmico que nunca llegar por la reparacin del golpe del taxi
mientras est en el taller, o la cosecha que no se recoger por la
destruccin de la siembra.
INDEMNIZACION: Es el resarcimiento de un dao o perjuicio que por
culpa y/o negligencia de uno de ellos causa un dao al otro, por lo tanto
est obligado a reparar el perjuicio causado.
RESARCIMIENTO:
Es toda reparacin o indemnizacin de daos, males y perjuicios.
AGRAVIO:
Es sinnimo de dao, pues es definida como una ofensa o lesin que se
hace a una persona en su patrimonio, honran y/o fama con algn dicho o
hecho.
AGRAVIO MORAL: Entendiendo a la naturaleza de los derechos
lesionados, el agravio
moral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales
que cuentan con proteccin jurdica. El agravio moral es el dao no
patrimonial que se provoca en la persona en sus intereses morales
tutelados por la ley. El agravio moral puede proceder en un acto ilcito
civil, familiar o en uno criminal y en cualquier supuesto la
responsabilidad del dao causado corresponde al agraviante. La tasacin
o cuantificacin del dao moral resulta ms dificultosa que la del dao
material aun cuando en ambos casos su determinacin queda atribuida
al arbitrio judicial.

69

Viendo la definicin anteriormente de dao podemos decir como grupo

que dao moral es el menoscabo en los sentimientos, afectos, fama y
reputacin y por lo tanto es de difcil apreciacin pecuniaria. Consiste en
el desmiembro o consideracin que el agravio pueda causar en la
persona agraviada de los padecimientos fsicos, la pena moral las
inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser
la consecuencia del hecho perjudicial.
En igual sentido, el agravio moral es el sufrimiento de la persona por la
molestia en su seguridad personal o por la herida en sus afecciones
legtima o el experimentado en el goce de sus bienes. En suma, es dao
moral todo sufrimiento o dolor que padece como independientemente
de cualquier repercusin de orden patrimonial, y que no ha de
confundirse con el perjuicio patrimonial causado por un factor moral o
derivado del mal hecho a la persona o a sus derechos.

REGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE.

1 La Constitucin de la Repblica de El Salvador.
En el Art. 2 Constitucin de la Repblica de El Salvador. Nos dice que
toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, la
libertad a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin y hacer
protegido en la conservacin y defensa de los mismos.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad, personal y familiar, y a
la propia
imagen. Se establece la indemnizacin, conforme a la l ley, por daos de
carcter moral13 Se establece la indemnizacin conform a la ley, por
daos de carcter moral. Cabe aclarar que este derecho ha sido
incorporado hasta en la actual constitucin, puesto que las corrientes
modernas si ubican aquel como derecho fundamental de la persona el
cual tiene por objeto evitar lesiones a la honra integridad moral del ser
humano, que son aspectos primordiales para el pleno desarrollo social
del individuo decir, que nuestra Constitucin es clara en enfatizar que
tanto la honra como la integridad moral deben ser valoradas y
protegidas como derechos fundamentales de la persona, con miras a
que si se violentan y se genera un desequilibrio en el desenvolvimiento
humano, el estado tiene la potestad de obligar
70

Al agresor a resarcir econmicamente al perjudicado en este caso el

cnyuge que quedar afectado por los hechos antijurdicos que originan
el divorcio.
Dentro de la normativa salvadorea existen otras disposiciones que
hablan sobre
Indemnizacin por daos materiales y morales que generan lesin en el
honor, afectos, sentimientos, humillaciones, en la reputacin, fama,
popularidad, etc. que ha tenido que soportar el contrayente de buena fe.
PROCEDENCIA DEL DERECHO INDEMNIZATORIO EN MATERIA DE
FAMILIA
Es posible pretender en juicio familiar de divorcio contencioso,
indemnizacin por daos de un cnyuge a otro?
Si, porque puede haber diversidad de daos que nos permitan reclamar
una indemnizacin a travs de una obligacin resarcitoria derivada de
un dao patrimonial, moral y psicolgico, el cual el juez de familia tendr
que valorar y as fijar la indemnizacin que de alguna medida compense
el perjuicio sufrido, fijando la cuanta al momento de dictar el fallo que
ser establecida como indemnizacin a efecto de atenuar el perjuicio
econmico y moral que ha sufrido uno de los cnyuges.
AUTONOMIA DE LOS DERECHOS INDEMNIZATORIOS.
Es procedente pretender indemnizaciones por daos derivados de los
hechos, Que generaron el divorcio, pero en proceso aparte de ste?
S, porque la sentencia de divorcio nos servira como documento base
para ejercer el
derecho de accin en la va civil, en el caso que en consecuencia del
divorcio se haya sufrido un perjuicio en la cual de lugar a una
indemnizacin de perjuicios porque la ley atribuye el deber de resarcir
los daos y perjuicios que haya provocado un cnyuge a otro por su
obrar.

REGIMEN PATRIMONIAL

En el matrimonio se producen efectos de dos clases: Personales y

Patrimoniales; dentro de ste ltimo se encuentra lo relativo a los

71

regmenes patrimoniales como consecuencia jurdica del matrimonio de

los cnyuges, en el cual se determinaran la retribucin patrimonial del
hogar, as como las consecuencias que se tendrn por el vnculo sobre la
propiedad y administracin de los bienes que estos aporten o adquieran
durante la vigencia del matrimonio, como de la forma de responder de la
deudas frente a terceros de cada uno de ellos; por lo que el legislador ha
previsto estas circunstancias para efectos que los contrayentes escojan
el rgimen que ms
se adecue a la condicin econmica de stos. Con la entrada en vigencia
del Cdigo del Familia el uno de octubre de mil novecientos noventa y
cuatro, se dio libertad a los cnyuges para la eleccin de un
determinado rgimen patrimonial.
Segn Colin-Capitant dice que los Regmenes Patrimoniales Es el
conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos
durante el matrimonio, los derechos de los terceros que contraten con
ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y
finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el da en que llegue
a disolverse el matrimonio.
Al respecto El Cdigo de Familia en su Art. 40.- Establece: son las
normas que regulan las relaciones econmicas de los cnyuges entre si
y con terceros, constituye el Rgimen Patrimonial del Matrimonio.
CARACTERSTICAS GENERALES.
a) El Rgimen econmico matrimonial est siempre vinculado a un
matrimonio y sin la existencia de este no hay lugar a la aplicacin de
rgimen alguno; situacin que no es del todo verdadera, por el hecho de
que en nuestra legislacin familiar en su Art. 119, estipula que se le
aplicar el rgimen patrimonial a la Unin no Matrimonial.
b) Est instituido para proteger intereses de terceros y responsabilidad
Solidaria en algunos casos, como el contemplado en el Art. 38 inc. 2 C.
Fam.
c) Tienen carcter legal, los diferentes tipos de Regmenes Patrimoniales
estn estipulados en la ley, art. 41 C. Fam .
d) Son de carcter convencional, ya que por regla general los cnyuges
pueden adoptar el que mejor les parezca, o crear otro distinto a los ya
estipulados, siempre y cuando no se contrare las disposiciones del
presente Cdigo y a falta de acuerdo se les aplicara el rgimen

72

supletorio legal. Art. 42 C. Fam Regular las relaciones econmicas de los

cnyuges entre s y frente a terceros; teniendo en cuenta que todo
rgimen patrimonial conlleva a la regulacin de las aportaciones que los
cnyuges harn en atencin a las necesidades del hogar y del grupo
familiar, as como la repercusin que el Matrimonio tendr sobre la
administracin de los bienes que estos aportan o adquieren durante la
unin y tambin la medida en que esos bienes respondern frente a
terceros por las deudas contradas por cada uno de ellos.
De lo anterior mencionado se puede deducir que se desprenden un
doble orden de relacin, las cuales son:
a) ENTRE LOS CNYUGES:
Este comprende al orden econmico de la adecuada contribucin de los
gastos o cargas comunes referente al sostenimiento econmico del
hogar, la educacin de los hijos, etc., este ltimo como consecuencia de
las relaciones personales en el cual establece la forma de cmo
aportaran a los gastos de la familia Art. 38 Inc.1 Cd. Fam. y as mismo
la administracin de los bienes de estos.
b) FRENTE A TERCEROS:
Est determinado a mantener un adecuado equilibrio entre el inters
patrimonial de cada cnyuge o el de ambos, y el de aquellos con
quienes ellos, han contratado jurdicamente, obviamente, de orden
patrimonial. Contraponindose aqu el inters patrimonial de ambos
reconocido dentro del matrimonio, reputados comunes de ambos, y el
inters patrimonial de los terceros, que exigen seguridad.
En los literales antes mencionado los Regmenes Patrimoniales surtirn
efectos entre los contrayentes inmediatamente despus de celebrado el
matrimonio o desde que se otorgan las capitulaciones matrimoniales; y
frente a terceros desde su correspondiente inscripcin en el Registro del
Estado Familiar, de conformidad con los artculos 43 y 188 del Cdigo de
Familia.Hablar sobre la liquidacin de patrimonio es hablar sobre los regmenes
de matrimonio que son:

COMUNIDAD DIFERIDA
73

Este es el rgimen clsico, supletorio, que encontramos en nuestro

cdigo regulado en el Art. 41 Ord. 3 Cd Fam , pero doctrinariamente se
considerada como sui generis porque deriva del Rgimen de
Comunidad Universal de Bienes. el cual no est regulado expresamente
en nuestro Cdigo de Familia.
Tambin tiene elementos del Rgimen de Comunidad Restringida de
Bienes, el cual tampoco est desarrollado plenamente en nuestro
Cdigo, pero que puede tener cabida en virtud de la opcin de Rgimen
de los contrayentes, regulada en el Art. 42 Cd. Fam.; as como del
Rgimen de Separacin de Bienes, que si est regulado en los Art. 48 y
sigtes. Cd. Fam.

SEPARACION DE BIENES

En este rgimen, segn el Art. 48 C. Fam. establece que cada cnyuge

conserva la propiedad, administracin y la libre disposicin de los bienes
que tuvieran a la celebracin del matrimonio, de los que adquieran
durante l a cualquier ttulo y de los frutos de unos y otros, salvo lo
dispuesto en el Art. 46 Cd. Fam.
De la lectura del artculo anterior se llega a concluir que excepto en el
caso de la Proteccin para la Vivienda Familiar, que si bien es cierto no
hay nada en comn, no se adquiere por el hecho de que un juez
mediante sentencia decrete tal proteccin, si no ms bien, se trata de un
gravamen al inmueble mientras ste rena las caractersticas de una
vivienda Familiar.
Por esta razn es que la proteccin de la Vivienda Familiar se aplica a
cualquier rgimen de bienes y consiste que el inmueble que sirve de
residencia principal a la familia puede ser protegido frente a las
enajenaciones o la constitucin de cualquier derecho real en el
inmueble, que afecte directamente al grupo familiar; en cuyo caso para
enajenar o gravar ese inmueble se requiere del consentimiento del otro
cnyuge que no es propietario. Art. 46 C.F.

PARTICIPACION DE GANANCIAS

74

En ste rgimen no existenestrictamente bienes comunes o

gananciales como en la comunidad diferida sino que cada cnyuge es el
propietario exclusivo de los bienes que adquiere durante el matrimonio.
Funciona en trminos generales, como el de separacin de bienes pero
al disolverse el matrimonio por cualquiera de la causales de los artculo
54 y 104 del Cdigo de Familia, se le reconoce a cada uno de los ex
cnyuge, o al suprstite el derecho en participar en los adquiridos por su
cnyuges o conviviente hasta igualar los patrimonios de ambos. Este
derecho suele traducirse en un crdito que nace ya sea del cnyuge o
conviviente en su caso, que hizo menores adquisiciones o cuyo
patrimonio experiment aumentos inferiores, para compensar la
diferencia y que importa al cabo, un modo de participar en las mayores
o ms cuantiosas adquisiciones del otro.

CAUSAS DE DISOLUCION Y LIQUIDACION

El rgimen patrimonial del matrimonio se disuelve por la declaracin de

nulidad
o la disolucin de ste, por declaracin judicial o por convenio entre los
cnyuges. Art. 45, C. F. Segn lo expuesto en ste artculo, es
susceptible que las causales de disolucin, se pueden agrupar en tres
clases:
1-Causales consecuenciales: Aquellas en que el rgimen de participacin
en las ganancias se disuelve por la va consecuencial, es decir, como
consecuencia de haberse disuelto el matrimonio por la causal del
divorcio, Art. 105 C. Fam.; cuyos motivos pueden ser :
a-) Por la sentencia ejecutoriada que decrete el divorcio, Art. 115, C. F.
ya sea por cualquiera de los motivos que establece el Art. 106, del
mismo cdigo, los cuales son:
-Por mutuo consentimiento de los cnyuges: En el cual se pretende que
las parejas cuyo matrimonio ha fracasado no tenga que recurrir a
procedimientos y pruebas simuladas para obtener el divorcio. Los cuales
debern suscribir un convenio, en la cual contendr en una de sus
clusulas, la fijacin de las bases para la liquidacin de las ganancias.
Art.108. 5) Cdigo de Fam.

75

-Por la separacin de los cnyuges durante uno o ms aos

consecutivos; en ste caso por el incumplimiento de uno de las deberes
de las relaciones personales, es decir, el deber de vivir juntos. Art. 36
inc. 1 C: F.
-Por ser intolerable la vida en comn entre los cnyuges. Se entiende
que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave y reiterado
de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o
cualquier otro hecho grave semejante.
b-) Por la muerte real. Art. 77 C. C. De uno de los cnyuges, con la cual
termina la existencia natural y legal de la persona.
c-) Por la declaratoria judicial de muerte presunta de uno de los
cnyuges. En ste caso el cdigo de familia se remite a las reglas que
establece el cdigo civil para tratar de la muerte presunta que segn el
Art.80 Cod. C. dice: La presuncin de muerte debe declararse a peticin
de cualquier parte interesada en ella, por el Juez de 1ra. Instancia del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en El Salvador,
justificndose previamente: que se ignora el paradero del desaparecido;
que se ha hecho en vano las posibles diligencias para averiguarlo y que
desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia
han transcurrido cuatro aos; por regla general de establecerse que se
disuelve en virtud del decreto que establece la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido, y si no procede dictar el decreto de
posesin provisoria se va a disolver en virtud del decreto que concede la
posesin definitiva de dichos bienes. Segn lo establecido en los Art.
81,83 y 90, C. C
d-) Por la declaratoria de nulidad del matrimonio: A excepcin de la
causal del Art. 14 ordinal 2) Los ligados por vnculo matrimonial, la cual
no produce efectos jurdicos respecto al rgimen del segundo
matrimonio ya que jams hubo rgimen de participacin en la
ganancias. Art. 103, inc. 2 C: Fam.
2-Causal voluntaria: Cuando por acuerdo de voluntad de los cnyuges
deciden disolver el rgimen patrimonial, sin que decidan ponerle fin al
matrimonio y optan por uno nuevo, en base a la autonoma de la
voluntad de los cnyuges, como ya dijimos anteriormente previo el

76

trmite de disolucin y liquidacin del Rgimen de Participacin de las

Ganancias.
3-Causales judiciales: Se puede solicitar la disolucin ante el juez, a
peticin de cualquiera de los cnyuges, que al igual de la causal anterior
no es necesaria la disolucin del vnculo matrimonial.
TRAMITE DE DISOLUCION Y LIQUIDACION
En las situaciones de las causales consecuenciales y judiciales se
tramitarn por medio de la interposicin de la demanda; en el caso de
las causales consecuenciales la parte agraviada solicitar la disolucin
del vnculo matrimonial, segn lo establecido en las causales de
disolucin que mencionamos. En el caso que se decrete sentencia de
nulidad o divorcio en el rgimen queda disuelto y solo se proceder a su
liquidacin; esta producir efectos a partir de la fecha en que quede
ejecutoriada; pero no afectar a terceros de buena fe sino a partir de la
fecha de inscripcin en el registro del estado familiar, Art. 116 Cod. Fam.
Uno de los efectos ms importante para nuestro estudio es la disolucin
del rgimen de participacin en las ganancias, Artculo 114 ordinal 2
Cod. Fam., en el cual se establecern los bienes que constituye el
patrimonio inicial y el patrimonio final de acuerdo a la prueba
presentada en la que consta la existencia de los bienes. En el caso de las
causales judiciales establecida en el artculo 54 Cd. Fam., se deber
pedir la disolucin y liquidacin judicial de dicho rgimen por algunos de
los cnyuges que sienta que va ha tener un agravio en su participacin,
causal que no es necesario ponerle fin al vnculo matrimonial en la cual
se deber establecer bienes adquiridos como patrimonio inicial y
patrimonio final, los que sern objeto de liquidacin.
Pudindose solicitar como medida cautelar la anotacin preventiva de la
demanda y el secuestro preventivo sobre los bienes que puedan ser
objeto de gananciales. En este caso se respetarn los intereses sobre
terceros Art. 131 inc. 2 Ley Pr. Fam. De igual manera se tramitar en el
caso que se pida la declaracin de la unin no matrimonial, la cual
proceder por el fallecimiento de alguno de los conviviente o la ruptura
de la unin; la sentencia que determine dicha unin establecer as
mismo los bienes adquiridos por los convivientes y los frutos de estos
debern establecerse de acuerdo al rgimen de participacin en las

77

ganancias, de conformidad al Art. 124 Ord. 2 Cod. Fam. Distinto es el

caso de la causal voluntaria en el que los cnyuges deciden disolver y
liquidar este rgimen sin que decidan ponerle fin al matrimonio y
puedan optar por otro rgimen.
El Cd. de Fam. seala en su Art. 60 inc 2 que a falta de convenio del
pago en la participacin en las ganancias, el juez podr adjudicar los
bienes a cada cnyuge..., luego dice en su Art. 74 que si los cnyuges
no se pusieren de acuerdo en la liquidacin, este se practicar
judicialmente. Siempre se deja a opcin de los cnyuges, no solo su
disolucin sino tambin la liquidacin as que a partir de esas
consideraciones y por razones de economa, tiempo, dinero y para
facilitar las cosas, es que nada obsta para que en la misma escritura o
en acta, dependiendo ante quien se trmite, acuerden la disolucin y
puedan tambin liquidar el rgimen.
ANLISIS DE LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE LA
COMUNIDAD DIFERIDA EN EL SALVADOR
1. GENERALIDADES DEL RGIMEN DE COMUNIDAD DIFERIDA
El rgimen fue concebido otorgndole el calificativo de diferida, para
distinguirlo del estatuto escogido originalmente en el anteproyecto del
Cdigo de Familia, de comunidad de ganancias de gestin conjunta, el
que fue desechado por entorpecer el necesario dinamismo de la
comunidad y generar una administracin sumamente pesada y
conflictiva entre los cnyuges. De ah que se instalara un rgimen de
comunidad restringida a las ganancias, cuya gestin es separada,
dedicndose a ello el Art. 70 C. F., al disponer que durante el matrimonio
cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de
los bienes propios y comunes.
En el Cdigo de Familia se destac la adopcin en la que sita al
rgimen de comunidad diferida en una posicin Sui Generis, ya que
participa de aspectos similares al del rgimen de separacin y del de
comunidad universal. La separacin se aplica estando vigente el
matrimonio, y en ese perodo existe una independencia local de los
bienes de ambos cnyuges, quienes pueden disponer de ellos
libremente as como de sus frutos.

78

La comunidad surge en el momento de disolver el vnculo matrimonial o

darse por terminado el rgimen. Entonces los bienes adquiridos durante
la existencia del rgimen se distribuyen por mitad entre ambos
cnyuges. En efecto, el Cdigo de Familia en su Art. 62 al caracterizar el
rgimen seala que todos los bienes adquiridos durante la existencia del
mismo son comunes y pertenecen a ambos cnyuges; pero la
administracin de los bienes propios o privativos as como su disfrute y
disposicin corre a cargo de quien sea titular de los mismos. Esta
administracin es personal pues no la comparten entre s. Sin embargo a
la disolucin del rgimen cuando la comunidad se conforma, la
administracin deviene en conjunta, a cargo de ambos cnyuges, a tal
grado que ninguno de ellos puede disponer de sus bienes si no cuenta
con el consentimiento del otro.
Este rgimen garantiza el reparto justo de los bienes debido al comn
esfuerzo de los casos, sin alterar el manejo de los actos de
administracin y disposicin de sus bienes.
Por eso la creacin del rgimen de comunidad diferida por un lado
sustenta la idea de que los bienes pertenecen a ambos cnyuges y por
otra la administracin y disposicin independiente a cargo del titular,
durante la vigencia del rgimen. A ese respecto, el Art. 62 inciso 1 del
Cdigo de familia dispone: "En la comunidad diferida los bienes
adquiridos a ttulo oneroso, los frutos, rentas e intereses obtenidos por
cualquiera de los cnyuges durante la existencia del rgimen
pertenecen a ambos, y se distribuirn por mitad al disolverse el mismo.
Por su parte, el Art. 70 complementa: "Durante el matrimonio cada uno
de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de los bienes
propios y comunes".
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DEL RGIMEN DE COMUNIDAD
DIFERIDA
Depende de la voluntad de los cnyuges, se permite o reconoce la
autonoma de la voluntad.
Sus principales efectos son:
a) Se crea la Comunidad Diferida. Termina la vigencia de la Comunidad
Diferida, pero no podramos decir con propiedad que esta se extingue,
dando origen a un procedimiento de liquidacin. Disuelto el Rgimen de
Comunidad Diferida se forma una comunidad respecto de los bienes que
tenan el carcter de comunitarios. Comunidad que se va a formarse

79

entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del

cnyuge difunto, si la disolucin se produce por muerte natural o
presunta de uno de los cnyuges. La divisin de los bienes comunitarios
se sujetara a las reglas establecidas para la particin delos bienes
hereditarios. Art. 83 C.F. Termina la Administracin separada de los
cnyuges. Como se forma la comunidad, se inicia la
Administracin conjunta, esto es: con iguales facultades por los
cnyuges o comuneros. Si alguno de los cnyuges, creyndose dueo de
un bien que era comunitario y que ahora es comn lo enajena, el otro
cnyuge o sus herederos pueden reivindicar su cuota, porque en lo
relativo a su cuota estaramos frente a la venta de cosa ajena.
b) Una vez disuelto el Rgimen de Comunidad Diferida, se consolidan
definitivamente el activo y el pasivo respecto de los bienes. Todos los
bienes que con posterioridad a la disolucin, adquieran los cnyuges
pasan a tener el carcter de bienes propios de cualquiera de los
cnyuges, a menos que los adquieran en conjunto, en cuyo caso sern
copropietarios, en la proporcin en que los hayan adquirido segn las
reglas generales de la proindivisin. Todas las deudas que contraigan,
una vez disuelta la Comunidad Diferida sern deudas personales de
cada uno de los cnyuges, a menos que las contraigan en comn, en
cuyo caso van a ser comuneros en la deuda.
c) Igual que en lo dicho anteriormente respecto de los bienes y deudas
que se adquieran posteriormente a la disolucin del Rgimen
Patrimonial, se fija tambin, la situacin de los frutos. Se termina el
usufructo que tena la comunidad sobre los bienes propios de cada
cnyuge. De tal manera que todos los frutos pendientes y los
percibidos despus de disuelta la Comunidad Diferida, que produzcan los
bienes propios de los cnyuges, ingresan al patrimonio del cnyuge
respectivo. Los frutos pendientes al tiempo de la disolucin y los
percibidos con anterioridad, que produzcan los bienes propios y
comunitarios, ingresan a la comunidad;
d) Se hacen exigibles las recompensas y crditos existentes de los
cnyuges entre s, y de estos con la comunidad. Cualquiera de los
cnyuges pueden exigir que se hagan los reintegros correspondientes.
Arts.75 Ord. 2 y 3, 76 Ord. 1, 4 y 5 C.F.

80

LIQUIDACION
La liquidacin comprende todos los actos posteriores a la disolucin.
Teniendo por objeto de determinar que bienes tienen el carcter de
propios y cul es el valor de ellos, a cuyo fin deber practicarse los
correspondientes inventarios y valo, se puede sealar que la
liquidacin puede solicitarse en el mismo proceso que se dict la
sentencia de disolucin o que decret la declaratoria de existencia de la
unin no matrimonial, en la correspondiente fase de ejecucin, segn los
Arts. 170 y 173 Ley Proc. de Fam.
Presentndose juntamente con la solicitud el respectivo, inventario de
bienes; a fin de poder determinar el patrimonio inicial y final. Tambin
podr pedirse la liquidacin mediante la presentacin de una demanda
en legal forma, la cual podr ser tramitada o no por el mismo juez que
declar disuelto el rgimen, anexndose con dicha peticin el inventario
de los bienes, as como los nombres de los peritos nombrados por la
parte interesada, previa aceptacin y juramentacin ante el juez, Art.
351 Pr. Civil.
Los peritos realizarn el valo en base al inventario de los bienes
presentados, para que con ello se determine en base al Art. 55 Cd. de
Fam., las ganancias, como resultado de la diferencia del patrimonio
inicial y el patrimonio final los cuales estn constituidos por:
PATRIMONIO INICIAL:
El cual est constituido por los bienes que los cnyuges tengan al
comenzar el rgimen y por los adquiridos despus a ttulo gratuito, y
son:
a-) Los bienes y derechos que tenga cada cnyuge al iniciar el rgimen.
b-) Los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado.
La primera regla determina la cualidad de los bienes propios de cada
cnyuges, no por la especie de los bienes sino simplemente por su
condicin de pre-nupciales. Para el caso es menester que en las
capitulaciones figuren con toda claridad la pertenencia de cada uno de
los bienes que habrn de constituir el patrimonio privado de cada
cnyuges, ya que de la suma de los valores actualizados de estos bienes
surgir el valor del patrimonio inicial de cada cnyuge, por que en
definitiva, lo que importa no es la tangibilidad de cada bien, sino el

81

importe de su valor, ya que los bienes durante la vigencia del

matrimonio y del rgimen matrimonial pueden ser transferidos por venta
o permuta, o dados en pago, o en fin, objeto de toda clase de negocios
jurdicos lcito.
Pensar lo contrario llevara a la ilgica situacin de pretender que los
cnyuges sometidos a este rgimen deben de mantener inalienables
todos los bienes que integran su respectivo patrimonio inicial, lo que de
por s no sera tan grave como no fuera que ello implica la inmovilizacin
econmica.
Puesto que todos lo bienes que se adquieren durante la vigencia de este
rgimen pasan a integrar la categora de ganancias a participar, se
supone en cada cnyuge una actividad econmica financiera que
conducir al provecho resultado final consistente en la obtencin de
beneficios. Pero siempre estos beneficios han de ser producto de una
actividad realizada por el cnyuge teniendo como base sus bienes
propios y el valor que ellos representan en cada momento.
En el segundo supuesto en que los bienes que se adquieran durante el
rgimen de participacin a ttulo gratuito, pasen a integrar la categora
de ganancia a participar. Por eso es que an cuando uno de los
cnyuges o ambos, los recibiere luego de iniciado el rgimen, se debe
considerar como patrimonio inicial, y son los provenientes de una
herencia, una donacin o un legado, ya que a mayor valor del
patrimonio inicial, menos ser la cuanta del valor que debe ser
participado a ttulo de ganancia.
Quien nada tiene como patrimonio inicial, debe de participar con todo lo
que tiene al momento de liquidar, por que todo ello ser pura y
exclusivamente ganancia o beneficio. Del activo as formado se deduce
el pasivo representado por las obligaciones que el titular del patrimonio
tenga al momento de comenzar el rgimen, ya que, para la correcta
determinacin del patrimonio inicial, se deber deducir las
obligaciones del cnyuge al empezar el rgimen, obtenindose as el
patrimonio inicial liquido Esta deduccin es conveniente y justa, pues, de
no aplicarse esta regla , el cnyuge en cuestin amortizara sus
obligaciones pendientes antes de iniciar el rgimen y no con su
patrimonio final, del que debe restarse el inicial, a fin de obtener el saldo
de beneficios a participar. El artculo 56 C. F. da una regla, el que

82

manifiesta que el patrimonio inicial est constituido por los bienes que
pertenezcan a cada cnyuge al empezar el rgimen y por los adquiridos
despus a ttulo gratuito, con deducciones de las obligaciones que
tenan en ese momento. Y esta regla permite que el patrimonio inicial
no tenga un valor nominal mayor al real y neutraliza los efectos de una
distribucin desigual. Hecha la deduccin referida puede ocurrir que el
pasivo resulte superior al activo, en cuyo caso no habra patrimonio
inicial. De ello podra inferirse que no hay ganancia y que el rgimen no
funcionara, ya que la ganancia se
Obtiene de la diferencia entre patrimonio inicial y final.
Sin embargo, esta conclusin se rechaza que si hay un patrimonio final
siempre habr ganancia, y, como consecuencia, la distribucin de la
misma tendr efecto. En cdigo de familia en el artculo 57, establece la
estimacin del patrimonio inicial y dice que se estimaran segn el
estado y valor que tuvieren al momento de iniciacin del rgimen o en
su caso, de acuerdo al valor que tuvieren al tiempo que fueren
adquiridos. Las mejoras que obtuvieron los bienes no se suman al
patrimonio inicial, ni los deterioros de sta se incluyen en el pasivo.
La carga de la prueba sobre la existencia de los bienes y su valor en el
momento inicial, corresponder al cnyuge que lo alegue, que ser
indudablemente quien est interesado en estar o hacer ms pequea su
ganancia, en suma, el titular de los bienes. De ah que si no llega a
demostrar que en el patrimonio originario haba bienes, el valor del
patrimonio inicial tiende a ser cero y la totalidad del patrimonio final se
convierte en ganancia. Esta regla se consider justa, y adems, de difcil
manejo quien podr probar ser quien dispone de los medios de prueba
en cuyo caso ser la ordinaria.
PATRIMONIO FINAL:
Segn el artculo 56 del cdigo en mencin lo constituyen los bienes que
sean propiedad de los cnyuges al momento de la terminacin del
rgimen, con deduccin de las obligaciones insolutas, ms las
inclusiones a que se refiere el Art. 58.C.Fam.
En el valor del patrimonio final de cada cnyuge se incluir el que tenan
los bienes de que se hubiere dispuesto a ttulo gratuito por acto entre
vivos. Tambin se incluirn el valor de los crditos que uno del cnyuge
tenga contra el otro. Por cualquier ttulo. Lo anterior es aplicable a los

83

actos verificados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del
otro.
Esta inclusin de valores por va de excepcin, es importante, pues en la
prctica podra volverse de ordinaria ocurrencia, ante la actitud
maliciosa de uno de los cnyuges que no queriendo compartir las
ganancias con el otro, ceda o done , o en forma fraudulenta, enajenen
sus bienes. La razn de la inclusin indicada es justificable. Si el
patrimonio final se integrar solamente con los bienes efectivamente
existentes, sin llevar a cabo ninguna investigacin sobre las
enajenaciones sealadas, sera muy fcil hacer desaparecer los bienes y
burlar el derecho del otro cnyuge en las ganancias. La estimacin de
los bienes en el patrimonio final se hace de acuerdo al estado y valor
que tuvieron al momento de terminacin del rgimen. As el articulo 59
C. F. dice que Los bienes que constituyan el patrimonio final se
estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento de la
terminacin del rgimen. Los bienes enajenados gratuita o
fraudulentamente, sern estimados conforme al estado que tena el da
de la terminacin. Esto es que la estimacin de los bienes enajenados
gratuita o fraudulentamente, debe hacer teniendo en cuenta el estado
que tena al momento en que salieron del patrimonio del cnyuge que
los enajeno, pero actualizando su valor al da de la conclusin del
rgimen, tal y como sucedera si an se mantuvieran dentro del
patrimonio del que fueron distrados.
Valorizados los bienes al momento de la constitucin del rgimen y
actualizacin sus valores al precio real de la moneda de la liquidacin, se
accede a una cifra global que incluye todos los valores parciales. Esa
cantidad global es la que debe ser considerada como el valor del
patrimonio inicial y a la que debe compensar con las ganancias, si la
hubiere, en dicho patrimonio. Tales ganancia resultarn, como saldo
acreedor de la suma de los valores actualizados de todos los bienes del
patrimonio del cnyuge, lo que constituye su patrimonio final. Ese valor,
si fuera superior al valor del patrimonio inicial, dar un saldo al acreedor
una vez practicada la resta compensadora, y ese saldo final sern las
ganancias a participar cnyuge. Cuya forma de pago se har de
conformidad con el Artculo 60 del Cd. De Fam. en el que dice: que la
participacin en las ganancias deber pagarse inmediatamente despus
de liquidado el rgimen.

84

Y que a falta de convenio respecto del pago en la participacin en las

ganancias, el Juez podr adjudicar los bienes a cada cnyuge para
cancelar su cuota de participacin de las ganancias y podr a peticin
justificada del acreedor, ordenar la venta en pblica subasta de los
bienes de propiedad del cnyuge deudor, para que con su producto se
cancele la cuota de participacin de las ganancias.
Bienes de la Comunidad
El artculo 64 C.F. determina el carcter de bienes comunes as, en el
ordinal primero se incluyen los salarios, sueldos honorarios, pensiones,
premios, recompensas, etc. y los bienes que se adquieren con el
producto del trabajo, que en suma representan los rendimientos del
respectivo esfuerzo de los cnyuges. Se entiende que la norma
comprende en trminos generales al salario obtenido con el trabajo de
cada cnyuge,
Refirindose con ello a su medio habitual de vida, sea un empleo, el
comercio, la industria o el ejercido de una profesin. Son bienes
comunes tambin los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los
bienes privativos como los comunes (artculo 64 ordinal segundo). El
alcance es amplio pues estn integrados en la norma, los frutos
naturales que hayan sido percibidos o los civiles devengados.
Por frutos se debe entender la produccin generada por un bien en
forma peridica o en una sola oportunidad, sin que lo obtenido agote la
esencialidad del bien que lo produce. Frutos civiles son toda clase de
beneficio obtenido en razn de una inversin de bienes de cualquier
negocio jurdico lcito; y por intereses, se entiende el beneficio peridico
que produce la inversin del dinero o los ttulos valores. Igualmente se
consideran comunes, los bienes adquiridos a costa de los mismos bienes
comunes, ya sea bajo forma de comunidad o para uno solo de los
cnyuges.
Carga
Entendidas stas como la obligacin de ambos cnyuges en cuanto a
solventar las cargas del hogar, las cuales no slo son los gastos
necesarios para el mantenimiento de la familia, educacin e instruccin
de los hijos, habitacin, vestido y atencin de enfermedades de los
integrantes del ncleo, sino tambin todo lo que constituye la economa
domstica.

85

El artculo 66 del Cdigo de Familia enumera las cargas de la Comunidad

Diferida. Son cargas de la comunidad diferida:
1 Los gastos de familia y los de educacin de los hijos comunes;
2 Los gastos de sostenimiento y educacin de los hijos de uno slo de
los cnyuges, cuando viven en el hogar conyugal; en caso contrario los
gastos derivados de estos conceptos sern siempre sufragados por la
Comunidad Diferida, pero darn lugar a reintegro en el momento de la
liquidacin;
3 Los alimentos que cualquiera de los cnyuges est obligado a
suministrar por ley a sus ascendientes;
4 Los gastos de adquisicin, administracin y disfrute de los bienes
comunes;
5 Los gastos de administracin ordinaria de los bienes propios de los
cnyuges;
6 Los gastos que ocasionare la explotacin regular de los negocios o el
desempeo del trabajo, empleo, profesin u oficio de cada cnyuge.
PROCESO DE LIQUIDACIN DEL RGIMEN DELA COMUNIDAD
DIFERIDA
La Liquidacin de la sociedad Conyugal
La liquidacin comprende un proceso, una serie concatenada de actos
con los cuales se pretende darle a los cnyuges lo que les corresponde
conforme a la ley, sin perjuicios de los derechos de lo tercero de Buena
fe. Consiste entonces en realizar las operaciones indispensables para
destinar los bienes necesarios con el fin de cubrir el pasivo social,
reconocer las recompensas de distribuir las ganancias y adjudicar los
bienes.
Para SOMARRIVA la liquidacin de la sociedad conyugal consiste en el
conjunto de operaciones que tiene por objeto establecer si existen o no
gananciales, y en caso afirmativo partirlos por la mitad entre los
cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cnyuges que estos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal.
No existe hoy da una norma que concretamente fije los pasos que se
deben seguir en la liquidacin, ello ha sido el resultado ms bien de la
jurisprudencia y la doctrina que han llegado a una especie de consenso
al orden de la liquidacin tomando para ello las normas legales
dispersas.

86

ETAPAS DE LIQUIDACIN DE LA COMUNIDAD DIFERIDA

El procedimiento de liquidacin comprende las siguientes operaciones
1. Faccin de inventario
2. Valu y tasacin de bienes
3. Determinacin del pasivo de la comunidad
4. Normas Operativas de Pago
5. Determinacin y distribucin del Remanente Liquido
6. Adjudicaciones de bienes
1. Faccin de Inventario
En el inventario: se especificaran los bienes con mayor precisin.
Respecto a los inmuebles debe expresarse su situacin, nombre o
nomenclatura, linderos, cabida, clase y estado de tierras, cultivos y
edificaciones, herramientas, maquinaria, anexidades, dependencias y
dems circunstancias. Igualmente deben especificarse, determinando su
procedencia o ttulos de adquisicin.
Los crditos, acciones y dems efectos similares se especificarn por los
ttulos que los representan, fecha, valor nominal, deudor o codeudores,
si existe o no solidaridad entre ellos, intereses o dividendos pendientes a
la disolucin de la sociedad, garantas que los respalden y dems
especificaciones pendientes. Los derechos litigiosos deben determinarse
por su clase y objeto del litigio, las personas que intervienen como
demandantes y demandados, el estado en que se encuentra la causa, el
funcionario ante quien se tramita y dems circunstancias que los
identifiquen.
2. Valo de Bienes
Por valo hemos de entender el justiprecio que se le asigna a los bienes
en la liquidacin para efectos de adjudicacin. El valor de los bienes
deba ser fijado por peritos designados por las partes o por el juez a
quien corresponda determinar el valor de los bienes, siguiendo un
criterio comercial.
Hoy en da debe tenerse en cuenta lo siguiente:
En primer trmino, si la disolucin de la sociedad conyugal ha procedido
por mutuo acuerdo expresado en forma solemne, podrn los cnyuges
hacer figurar como valo para efectos de la separacin el valor que a

87

bien tengan, lo cual no ir en perjuicio de las disposiciones legales que

rigen la materia en cuestiones tributarias; vale decir, que el valo
atribuido a determinado bien en una separacin de bienes convencional,
en ningn caso podr servir como motivo para alegar despus un menor
valor en declaracin de renta, si no se cumplen las disposiciones que
para el efecto establece la ley tributaria, lo propio con relacin a terceros
de buena fe. Si el cambio de valor consiste en un aumento en el valo
del bien, podra ser tenido luego, como una renta ocasional y asignarse
el impuesto correspondiente si trasciende ante la autoridad de
Impuestos competente.
En segundo trmino, puede ocurrir que la disolucin de la sociedad
haya sido motivada por muerte real o presuntiva de uno de los
cnyuges; en tal caso, ha de fijarse como el valor de los bienes el de las
respectivas declaraciones de renta de los cnyuges, si stos presentan
declaracin conjunta; de no serlo as cada bien deber
figurar con el valor en que aparece en la respectiva declaracin de
renta, teniendo para ello en cuenta la ltima declaracin presentada en
vida por el cnyuge fallecido.
Por ltimo, puede haber ocurrido que la terminacin de la sociedad
conyugal sea resultado de una Sentencia de divorcio, una sentencia de
nulidad del matrimonio o una sentencia de separacin de bienes, en
cuyos casos los cnyuges no concilian establecer la liquidacin por
mutuo acuerdo, o sta no es posible conforme a la ley, y tienen que
recurrir a la liquidacin de orden judicial. En tal supuesto, puede ocurrir
una de dos cosas: o que los cnyuges estn de acuerdo con el valor de
los bienes, caso en el cual presentarn el inventario conjuntamente o no
se avienen al valo comn, caso en el cual debern someterse al valo
pericial, ya sea por un perito acordado por ambas partes o por tres: uno
por cada parte y uno tercero designado por el juzgado en discordia de
aquellos.
3. Determinacin del pasivo de la comunidad
El paso siguiente en el desarrollo de la liquidacin consiste en
determinar qu deudas existen en cada cnyuge al momento de
disolverse la sociedad conyugal y cules de ellas se consideran sociales.
Todo pasivo deber hallarse perfectamente justificado conforme a
derecho con los respectivos documentos o ttulos que los acrediten;

88

cuando la liquidacin se de por mutuo acuerdo, la simple aceptacin de

ambos cnyuges produce plenos
efectos de la obligacin de
conformidad al Artculo 55 Ley Procesal de Familia y su monto entre
ellos, mas no frente a terceros, quienes no pueden sufrir menos cabo en
sus derechos por una liquidacin convencional entre
cnyuges.
Si hubiere duda sobre el valor total o parcial de alguno de los bienes
relictos, o si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre dicho valor
resolver el Juez previo dictamen pericial. Al efecto el Juez designar un
solo perito, conforme a las normas de procedimiento en base al Artculo
347 Cdigo de Procedimientos Civiles.
4. Las normas operativas de pago
Los artculos 77 y 79 del Cdigo de Familia establecen lo relativo al pago
de las deudas de la comunidad, a las indemnizaciones y reintegros y al
respecto expresan: Art. 77 C.F. Practicada la liquidacin, se
pagarn en primer lugar las deudas de la comunidad,
comenzado por las alimentaras, que en cualquier caso gozarn
de preferencia. Si no hubiere lo suficiente para pagar los dems,
se observar lo
dispuesto en el Cdigo Civil para la prelacin de crditos.
Adems el Art. 79: regula lo relativo a indemnizaciones o reintegros que
se deban a los cnyuges a fin de establecer una compensacin efectiva
de lo que le corresponde a cada uno de ellos.
5. Determinacin y Distribucin del remanente Lquido
Si el resultado refleja una suma positiva, lo que queda son realmente los
gananciales. Si los hubiere, stos han de dividirse entre los cnyuges por
partes iguales, si la suma es negativa, deber analizarse cul es su
causa, si se debe a que el pasivo es mayor que el activo, quiere decir
que no hubo gananciales y que la totalidad de los bienes inventariados
se adjudicarn a uno o ambos cnyuges, pero con la carga de cubrir
determinado pasivo, si la suma negativa aparece ya en la etapa de las
recompensas, quiere decir que el cnyuge perjudicado causa un crdito
a su favor y en contra del
Beneficiado.

89

ADJUDICACIN DE BIENES. Terminado el proceso de la liquidacin,

viene el de la adjudicacin, que reviste dos aspectos: El primero,
mediante el cual se determinarn los valores que correspondan a cada
cnyuge por concepto de gananciales o de recompensas a su favor o en
su contra. El segundo, que determinado el valor de lo que corresponde a
cada cnyuge en concepto de gananciales o recompensas y conocido el
valor del pasivo, deber precederse, mediante las respectivas hijuelas, a
adjudicar
las cantidades numricas sobre derechos concretos en relacin con los
bienes inventariados. Es importante tener en cuenta que debe
constituirse una hijuela del pasivo y adjudicrsela a quien se crea ms
prudente para efectos del pago, con el
fin de que cancele las obligaciones a terceros de buena fe. La hijuela del
pasivo social no debe confundirse con la del pasivo sucesoral, cuando la
causa de disolucin de la sociedad sea la muerte de uno de los
cnyuges.
CONCLUSION

En conclusin el divorcio es la disolucin del vnculo del matrimonio,

legalmente establecido, mediante la dictacin por autoridad judicial de
sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales sealadas por ley,
el cual se clasifica en tres causales, mutuo consentimiento, separacin
durante uno o ms aos consecutivos como tambin por vida
intolerable. A la hora de realizar el divorcio nos encontramos con
diversas pretensiones que podemos pedir tales como; pensin
alimenticia, pensin alimenticia especial, cuidado, personal, dao a la
moral, dao psicolgico, dao material, pensin compensatoria,
liquidacin patrimonial.
En el cdigo de familia, existe una completa regulacin de los regmenes
Patrimoniales del matrimonio, en particular el Rgimen de Participacin
en las Ganancias; que se aplica as mismo a la unin no matrimonial, a
partir de su declaratoria, para efecto de dar proteccin a los derechos
econmicos de los mismos, respecto de los bienes que estos tengan al
constituirse el rgimen, como de los bienes que los mismos adquieran
durante la vigencia de ste, para poder obtener una eficaz participacin
en las ganancias obtenidas por ambos o por uno de ellos.

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Siguiendo la lnea de pensamiento sustentada por la doctrina

mayoritaria consideramos que en efecto es procedente aplicar en El
Salvador, tal y como se ha hecho a la fecha, la reparacin de los daos
tanto morales, como materiales y psicolgicos que se ocasionen los
cnyuges entre s, siempre y cuando se hayan suscitado en ocasin de
hechos que propicien o habiliten el divorcio y adems, que los mismo
sean atribuidos slo a uno de ellos, pues la comisin de hechos por
ambos cnyuges, debe descalificarlos absolutamente del derecho
indemnizatorio.
El cuidado personal, siempre se otorgara ala persona que cumpla y
rena las condiciones favorables para el menor, y que le ofrezca un
ambiente sano aparejado
a esto, se deben cumplir con los aspectos ms importantes como: La
educacin, cuidado, crianza, proteccin, afecto y cario de los padres.
El Cuidado Personal y la Representacin Legal de los nios (as), estn a
cargo de los jueces de Familia, a travs de cada una de las bases
Legales que han sido Creadas por Nuestros Legisladores con miras a
satisfacer las necesidades y proteger a los menores especialmente, en
aquellos casos en que los padres no se ponen de acuerdo quin de ellos
va a cuidar de los hijos, o si el juez considera que ninguno de estos es
apto de ejercer su Cuidado, por que no cumple con los requisitos para
poder brindar al hijo la seguridad y proteccin que los juzgadores buscan
dentro de cada proceso.

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