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FACULTAD DE DERECHO
ASIGNATURA:
ABRIL - 2016
I.
INTRODUCCIN
1.1
1.2
1.3
1.4
II.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
Campos, Julio et. al. (2008). Curso de Derecho Internacional Pblico.( pgs. 56). Oviedo: Universidad de Oviedo. Thomson Civitas.
Pg.
Diferencia entre DI Clsico y DI Contemporneo. Pastor Ridruejo, Jos
Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos, Madrid.
Pg.
Estructura. Normas. Loayza Tamayo, Carolina (2014). El Derecho
Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano - Las normas de ius cogens. Lima: No publicado. Acosta Estvez, Jos
B (1995). Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes,
crimen internacional y Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra (pgs. 3-22) Navarra:
Universidad de Navarra. Principios. Canado Tindade, Antnio. Los Principios
Fundamentales como Substratum del Propio Ordenamiento Jurdico. Corte IDH.
OPININ CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condicin
Jurdica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, Voto Concurrente.
(prrafos 52-58, pgs. 21-23).
Pg.
Caractersticas. Gonzlez Campos, Julio et. Al (2008). Curso de Derecho
Internacional Pblico (pgs.20-24). Oviedo: Universidad de Oviedo, Servicio
de Publicaciones.
Pg.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho
Internacional. Pastor Ridruejo, Jos Antonio (2007). Curso de Derecho
2.6
2.7
III.
3.1
3.2
IV.
4.1
4.2
4.3
4.4
V.
6.1
6.2
6.3
6.4
(2004). El Nuevo derecho penal Internacional (1ra. Edicin, pgs. 315 350.).
Lima: Ara Editores
Pg.
La Corte Penal Internacional. Bassiouni, M. Cherif (2000). La Corte Penal
Internacional. En Revue Internationale de Droit Penal / International Review
of Penal Law (pgs. 1-39). Association Internationale de Droit Pnal. 71 me
anne nouvelle srie, 1er. Et 2 me trimestres.
Pg.
3
6.5
6.6
VI.
5.1
I.
1.1
INTRODUCCIN
EVOLUCIN HISTRICA
EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
CONTEMPORNEAS
Traduccin no oficial / Non official translation
()
Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los
acontecimientos y las tendencias del pasado. Los tericos reconocen que los
conceptos centrales de este campo de estudio conceptos tales como Estado,
nacin, soberana, poder, equilibrio de poder han sido desarrollados y
moldeados por circunstancias histricas. Los responsables de las polticas buscan
en el pasado patrones y precedentes que guen las decisiones contemporneas.
Most importantly, and in part as a result, past events tend to shape contemporary
motivations and interests. Es imposible, por ejemplo, entender la naturaleza del
conflicto contemporneo en Palestina sin una comprensin del Holocausto, por no
decir nada de los 300 aos de antisemitismo europeo que la precedieron.
Asimismo, es difcil de entender la poltica contempornea de las Coreas, China y
Japn, sin comprender cmo los actuales pueblos de cada estado recuerdan los
hechos de la Segunda Guerra Mundial.
En gran parte, los principales antecedentes del sistema internacional
contemporneo se encuentran en la civilizacin occidental de Europa central.
Desde los antiguos griegos, la civilizacin occidental en particular, hered una
visin de la relacin del individuo con la sociedad y con la politica, as como los
principios fundamentales de legitimidad, soberana popular, y estado de derecho..
A los romanos les debemos la comprensin contempornea de la importancia de
estado de derecho, as como las limitaciones y posibilidades de sociedades
fundadas en el poder militar. Por supuesto, grandes civilizaciones tambin
florecieron en otras partes del mundo. India y China, entre otros, fueron
civilizaciones extensas y vibrantes desde mucho antes de los acontecimientos que
se mencionan ms adelante. Pero, el nfasis europeo est justificado porque para
bien o para mal, en ambos, teora y prctica, las relaciones internacionales
contemporneas tienen sus races en la experencia europea. En este captulo,
empezaremos con una mirada a Europa en el perodo inmediatamente anterior y
posterior a la Guerra de los Treinta aos (1618-1648). Posteriormente trataremos
la relacin de Europa con el resto del mundo durante el siglo XIX, y concluiremos
con un anlisis de las principales transiciones durante el XX y principios del siglo
XXI.
El propsito de esta revisin histrica es seguir las tendencias importantes a lo
largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la nocin de soberana, el desarrollo
del sistema internacional de estados, las causas y las consecuencias continuas del
colonialismo y las dos guerras mundiales, y los cambios en los estados y el
sistema de estados, desde entonces parecen menos relevantes. Esas tendencias
han tenido un impacto directo en la teora y en la prctica de las relaciones
internacionales actuales.
EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO
Muchos tericos de las relaciones internacionales
estiman que el sistema
contemporneo data de 1648, ao en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la
guerra de los Treinta Aos. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad
religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad
secular lleg el principio que ha sido el fundamento de las relaciones
internacionales desde entonces: la nocin de integridad territorial de los estados,
un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.
mientras que los del este - Prusia y Rusia - volvieron a sus prcticas Feudales. En
el oeste, se foment la empresa privada. Los estados mejoraron su
infraestructura para facilitar el comercio y surgieron bancos y las grandes
compaas comerciales. En contraste, en el este, los siervos se quedaron en el
campo y los cambios econmicos fueron sofocados; Sin embargo, en ambas,
regiones dominaron los estados absolutistas: Luis XIV de Francia (1643 - 1715),
Pedro el Grande de Rusia (1682-1725) y Federico II de Prusia (1740-1786). Hasta
finales del siglo XVIII, la poltica europea estuvo dominada por mltiples
rivalidades y alianzas cambiantes. Estas rivalidades tambin se dieron en regiones
fuera de Europa, donde los estados europeos rivales competan por el poder, los
ms notables fueron Gran Bretaa y Francia en Amrica del Norte.
HECHOS IMPORTANTES DESPUS DE WESTFALIA
Avanzan la nocin y la prctica de la soberana.
Crece el control centralizado de instituciones bajo los militares.
Surge el sistema econmico capitalista.
El terico ms importante de la poca fue el economista escocs Adam Smith
(1723-1790). En Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de
las naciones, Smith alegaba que la nocin de mercado debera aplicarse a todos
los rdenes sociales. Debera permitirse a los individuos -trabajadores,
propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses
3, liberados de la regulacin del Estado. Segn Smith, cada individuo acta
racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos
buscando el inters propio, mejora la eficiencia econmica y se producen y
consumen mayores bienes y servicios. En el nivel agregado, la riqueza del Estado
y la del sistema internacional aumentan de manera similar. Lo que hace funcionar
el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los individuos
persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado) opera sin
esfuerzo 4. La explicacin de Smith de como unidades competidoras hacen
posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad econmica que ha
tenido un profundo efecto en las polticas econmicas y en las decisiones polticas
de los estados, que analizaremos en el captulo 9. No obstante, otras ideas de ese
periodo tambin alteraran dramticamente la manera de gobernar en los siglos
XIX, XX y XXI.
EUROPA EN EL SIGLO XIX
Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolucin americana (1773- 1785)
contra el rgimen britnico y la Revolucin Francesa (1789) contra el rgimen
absolutista. Ambas revoluciones fueron el resultado del pensamiento de la
ilustracin as como de la teora del contrato social. Durante la Ilustracin, los
pensadores empezaron a ver a los individuos como seres racionales, capaces de
entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para mejorar su condicin en
la sociedad.
Las consecuencias de la revolucin: principios fundamentales
Dos principios fundamentales surgieron en vsperas de las revoluciones
estadounidense y francesa. La primera es que el Rgimen absolutista est sujeto
a lmites impuestos por el hombre. En dos de sus tratados sobre el gobierno, el
filsofo ingls John Locke (1632-1704) atac el poder absoluto y la nocin del
derecho divino de los reyes.
Locke argumenta que el estado es una institucin benfica creada por hombres
racionales con el propsito de proteger tanto sus derechos naturales (vida.
libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres aceptan
libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar los
derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que el
poder poltico radica fundamentalmente en el pueblo, antes que en el gobernante
o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del consentimiento de sus
gobernados.
El segundo principio fundamental que surgi en esa poca es el Nacionalismo,
en el que las masas se identifican con su pasado comn, su lengua, sus
costumbres y sus prcticas. Individuos que comparten tales caractersticas estn
motivados en participar activamente en el proceso poltico como nacin. Por
ejemplo, durante la Revolucin Francesa, se hizo un llamado patritico a las
masas para defender a la nacin frances y a sus nuevos ideales. Este llamado
forj un vnculo emocional entre las masas y el Estado. Estos dos principios legitimidad y nacionalismo - surgieron de las revoluciones estadounidense y
francesa para dar fundamento a la poltica de los siglos XIX y XX.
Las Guerras Napolonicas
El impacto poltico en Europa de estos principios gemelos, estaba lejos del inicio
del siglo XIX, y se inicia con una guerra en Europa en una escala de que no tena
precedentes. El estatuto de Francia como un poder revolucionario lo hizo un
blanco atractivo de otros Estados europeos, los que intentaron vender hacia
afuera la idea contagiosa de un gobierno por consentimiento popular. Adems,
Francia apareci desorganizado y dbil, como resultado de aos de conflicto
interno. Como resultado de su revolucin, Francia lleg a ser comprendida en una
serie de guerras con Gran Bretaa, Austria y Prusia, que culmin con el ascenso
de un oficial crsego de artillera llamado Napolen Bonaparte a lder de los
militares franceses y, eventualmente, al rango de emperador de Francia.
Napolen, con la ayuda de otros oficiales talentosos, reorganiz y regulariz a los
militares franceses. Haciendo uso hbil del fervor nacional francs, Napolen fue
capaz de establecer un bien armado y motivado ejrcito. Cambios modestos en
la tecnologa en particular un ms eficiente cultivo de la papa hizo posible que
surgiera un sistema peridico de suministros de guerra que podran previamente
almacenarse a lo largo de las probables rutas de campaa para el abastecimiento
de las tropas en movimiento, reduciendo la posibilidad de detenerse y buscar
alimentos. Esto, en combinacin con el nacionalismo, hizo posible que los
franceses, que haban sido debilitados por aos de lucha interna despus de la
revolucin francesa contar con un ejrcito mas grande, ms mvible y ms
confiable que podra ser capaz de utilizar tcticas innovadoras imposibles para
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En el sistema de alianzas, una vez disparado el tiro fatdico, los estados hicieron
honor a los compromisos con sus aliados y hundieron a todo el continente en la
guerra. A travs del apoyo a serva Francia y Gran Bretaa, los improbables
aliados de Rusia, se vieron involucrados; a travs de Austria-Hungra, Alemania
intervino en el conflicto. Se haba previsto que la guerra seria corta y decisiva,
pero no fue ni lo uno ni lo otro. Entre 1914 y 1918, soldados de ms de una
docena de pases soportaron la persistente degradacin de la guerra de trincheras
y los horrores de la guerra con gas. Ms de 8.5 millones de soldados y 1.5 de
civiles perdieron la vida. Simblicamente el siglo XIX haba llegado a su fin: el
siglo de relativa paz termino en una confrontacin de todo el sistema.
LOS AOS ENTRE GUERRAS Y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
El fin de la Primera. Guerra Mundial implica cambios crticos en las relaciones
internacionales. Primero, tres imperios europeos se distendieron y finalmente
desaparecieron durante o cerca del fin de la Primera Guerra Mundial. Con esos
imperios, desapareci el orden social conservador de Europa y en su lugar surgi
una proliferacin de nacionalismos. Rusia se sali de la guerra en 1917, mientras
en su territorio ruga la revolucin. El zar fue derrocado y finalmente
reemplazado, no solo por un nuevo lder (Vladimir I Lenin), sino por una nueva
ideologa que habra de traer profundas implicaciones para el resto del siglo XX. El
segundo en desintegrarse fue el Imperio Austrohngaro, el cual fue reemplazado
por Austria, Hungra, Checoslovaquia, parte de Yugoslavia y parte de Rumania. El
tercero en reconfigurarse fue el imperio Otomano. Los otomanos, que se haban
aliado con las potencias las potencias de la Triple Alianza, fueron expulsados de
Europa.
El fin de los imperios produjo una proliferacin de nacionalismo. De hecho, uno de
los Catorce Puntos del presidente Woodrow Wilson en el tratado que dio fin a la
primera Guerra Mundial clamaba por la autodeterminacin, el derecho de los
grupos nacionales a la autonoma. El nacionalismo de estos grupos diversos
(austriacos, hngaros) haba sido estimulado por las innovaciones tecnolgicas
en la industria editorial, que haban hecho ms fcil y ms barata la publicacin
de materiales en la multitud de distintas lenguas europeas, que proporcionaban
diferentes interpretaciones de la historia y de la vida nacional. Sin embargo, en
realidad, muchas, de estas entidades recin creadas no tenan ni historias
compartidas ni historias polticas compatibles ni tampoco eran econmicamente
viables.
Segundo, Alemania surgi de la Primera Guerra Mundial como una potencia aun
ms descontenta. Adems de haber sido derrotada militarmente en el campo de
batalla y de haber visto frustradas sus ambiciones territoriales, el Tratado de
Versalles, que formalmente dio por terminada la guerra, oblig a la siguiente
generacin de alemanes a pagar el costo econmico de la guerra mediante
reparaciones: 32 000 millones de dlares por daos de guerra. Este descontento
propici el clima para el surgimiento de Adolfo Hitler, que se dedic a enderezar
los entuertos que le haban sido impuestos al pueblo alemn.
Tercero, la ejecucin del Tratado de Versalles se le encarg a la Sociedad de
Naciones, la organizacin intergubernamental diseada para prevenir todas las
guerras futuras. Pero la organizacin por s misma no tena el peso poltico ni los
instrumentos legales ni la legitimidad que se requeran para llegar a cabo la tarea.
El peso poltico de la Sociedad se haba debilitado por el hecho de que el propio
Estados Unidos, cuyo presidente haba sido el principal arquitecto de la Sociedad,
se haba rehusado a afiliarse y por contrario, se repleg a una poltica exterior
unilateral. Tampoco Rusia se incorpor a la sociedad, ni se le permiti participar a
ninguno de los vencidos de la guerra. La autoridad legal de la Sociedad de
13
Naciones era dbil y los instrumentos con los que contaba para hacer valer la paz
eran ineficaces.
Cuarto, ya se haba expuesto claramente una visin del orden imperante despus
de la Primera Guerra Mundial, pero era una visin que haba nacido muerta desde
el comienzo. El primero de los catorce puntos de Wilson peda una diplomacia
abierta: convenios de Paz abiertos, conseguidos abiertamente y, segn los
cuales, no habr entendimientos internacionales privados de ningn tipo, sino que
la diplomacia proceder siempre con franqueza y a la vista del pblico. El tercer
punto era una reafirmacin del liberalismo econmico, la eliminacin de barreras
econmicas entre todas las naciones est de acuerdo con la paz. Y por supuesto,
la Sociedad de Naciones, como una asociacin general de naciones", se dise
para asegurar que la guerra nunca volviera a ocurrir. Pero esa visin no fue cierta:
el rasgo caracterstico de los veinte aos transcurridos entre 1919 y 1939 fue el
abrupto descenso desde las esperanzas visionarias de la primera dcada a la
sombra desesperacin de la segunda, desde una utopa que tuvo poco en cuenta
a la realidad, a una realidad de la que se exclua el ms mnimo elemento de
utopa. El liberalismo y sus elementos utpicos e idealistas fueron reemplazados
por el realismo, perspectivas tericas fundamentalmente diferentes que se
expondrn en el captulo 3.
Y el mundo que experimentaron los realistas fue turbulento: una economa
mundial en colapso; una economa alemana en implosin; la bolsa de valores
estadounidense en vertiginosa cada; Japn avanzando sobre Manchuria en 1931
y sobre el resto de China en 1937; Italia que invada Etiopia en m 1935;
fascismo, liberalismo y comunismo en conflicto. Estos fueron los sntomas en el
periodo entre guerras.
Alemania prob ser un verdadero reto. Habindose rearmado bajo el mandato de
Hitler en los aos treinta, animada por su ayuda a los fascistas espaoles durante
la guerra civil espaola y habiendo logrado reunir a los alemanes de raza desde
extensos territorios, Alemania estaba lista para enderezar los "entuertos"
impuestos por, el Tratado de Versalles. Por diversas razones, Inglaterra y Francia
consintieron el resurgimiento de Alemania. Inglaterra acept en 1938 que
Alemania ocupara Checoslovaquia, con la esperanza de evitar una guerra ms
general. Pero fue una esperanza vana. El fascismo alemn moviliz
extraordinariamente a las masas para apoyar al Estado. Se respald en la
creencia de que la guerra y el conflicto eran actividades nobles, de las que,
finalmente, surgiran las civilizaciones superiores. Explot la creencia de que
algunos grupos raciales eran superiores y otros, inferiores, y moviliz el
desencanto y la debilidad econmica en favor de su causa.
El poder del fascismo en sus versiones alemana, italiana y japonesa provoco la
perturbadora (impa) alianza entre la comunista Unin Sovitica y los liberales
Gran Bretaa, Estados Unidos y Francia, entre otros.
Esa alianza se propuso frenar a las potencias del Eje, por la fuerza, si era
necesario. Por tanto, cuando estallo la Segunda Guerra Mundial, los que luchaban
contra el Eje actuaron al
unsono, independientemente de su divergencia
ideolgica.
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15
16
17
Ao(s)
1945-1948
1948- 1949
18
Guerra de Corea
La muerte de Stalin provoca una crisis sovitica interna por
la sucesin.
1957
1960-1963
1967
1968
1972
1973
1975
1979
1983
1985
1989
1990
1991
1992-1993
simboliza la
19
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21
22
La Guerra Fra tambin se pele y moder con palabras, en las cumbres (reuniones
entre dirigentes) y en tratados. Algunas cumbres de la Guerra Fra fueron
relativamente exitosas: la cumbre de Glassboro en 1967 (entre Estados Unidos y la
Unin Sovitica) inicio el relajamiento de tensiones conocido como "detente", pero el
encuentro entre el presidente Dwight Eisenhower y el primer ministro Kruschev en
Viena en 1960 termin abruptamente cuando los soviticos derribaron el avin espa
estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron
limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer
Tratado. Para la Limitacin de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles)
estableci en 1972 un tope absoluto al nmero de misiles balsticos
intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y
de vehculos de reingreso de mltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas
en ingles), y limit el nmero de bases de misiles anti balsticos que cada
superpotencia mantena. As, las superpotencias disfrutaron de periodos de acomodo,
en los que podan ponerse de acuerdo en principios y polticas.
La Guerra Fra como una larga paz
'Si la Guerra Fra se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas
confron-tacjon.es directas, por qu, entonces, nos referimos a la Guerra Fra
como "una larga paz"?-El termino en si fue acuado por el historiador y
diplomtico John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre
grandes potencias. Al igual que se evit una guerra general en el siglo XIX en
Europa, tambin se pudo evitar una guerra general despus de la Segunda
Guerra Mundial. Por qu?
Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicacin.
Probablemente, la explicacin ms ampliamente, aceptada gira alrededor del
papel de la disuasin nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como
la Unin Sovitica adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso
utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos
estados. Este argumento se expondr ms extensamente en el captulo 7. Otra
explicacin atribuye la larga paz a la divisin bipolar del poder entre Estados
Unidos y la Unin Sovitica. Esta equitativa divisin del poder llev a la
estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el captulo 4. Sin
embargo, con la llegada de las armas nucleares simultneamente con el
surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentraar una explicacin de la
otra.
Una tercera explicacin para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder
econmico hegemnico de Estados Unidos. Al estar en una posicin econmica
superior durante gran parte de la Guerra Fra, Estados Unidos pag
gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcion seguridad militar a
Japn y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituy la base del
sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica
porque Estados Unidos actu para aumentar la estabilidad econmica de la
posguerra, no explica las acciones de la Unin Sovitica.
Una cuarta explicacin no le da el crdito de la conservacin de la paz a ninguna
de las superpotencias, sino al liberalismo econmico. Durante la Guerra Fra, el orden
econmico liberal se consolido y se convirti en un factor dominante de las
relaciones internacionales. Con liberalismo, la poltica se volvi transnacional
basada - en intereses coaliciones a travs de las fronteras tradicionales de los
estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas
obsoletas. La paz de la Guerra Fra se atribuye, por tanto, al dominio del
liberalismo econmico.
Por ltimo, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fra
fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histrico de
23
paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 aos, ocurre una guerra a escala
global; estos ciclos estn manejados por un crecimiento econmico desigual.
Esta explicacin sugiere que la Guerra Fra no es ms que una cresta en un largo
ciclo, y los sucesos especficos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra
Fra no tienen capacidad de explicacin.
Cualquiera que sea la combinacin "correcta" de explicaciones, el terico de las
relaciones internacional es Kenneth Waltz hizo notar irona de la larga paz: tanto
Estados Unidos como la Unin Sovitica, "dos estados aislacionistas por tradicin,
poco instruidos en las maneras de la poltica internacional y famosos por su
comportamiento impulsivo pronto se mostraron - no siempre ni en todas partes,
pero siempre en casos cruciales- precavidos, alertas cautelosos, flexibles y
tolerantes Estados Unidos y la Unin Sovitica, precavidos y cautelosos el uno
con respecto al otro, eran ahora tambin predecibles y conocidos el uno del otro.
Los intereses comunes haban vencido la larga relacin de adversarios.
LA ERA DE LA POSGUERRA FRA
La cada del muro de Berln en 1989 simboliz el fin de la Guerra Fra, pero en
realidad ese fin fue gradual. El primer ministro sovitico Mikhail Gorbachov y
otros reformadores soviticos pusieron en movimiento dos procesos internos -la
glasnot (la apertura poltica) y la perestroika (la reestructuracin econmica)
desde mediados de los aos ochenta. La glasnot dio paso a la crtica del sistema
poltico, lo que culmin en la aparicin de un sistema multipartidista y la
reorientacin masiva de alguna vez monoplico Partido Comunista. La perestroika
min las bases de la economa planeada, parte esencial del sistema comunista. Al
principio, Gorbachov y sus reformadores buscaban salvar el sistema, pero una vez
iniciadas las reformas, sobrevivieron a la disolucin del Pacto de Varsovia, la
renuncia de Gorbachov en diciembre de 1991 y la desintegracin de la propia
Unin Sovitica en 1992-1993.
Las reformas internas de Gorbachov tambin provocaron cambio en la orientacin
de la poltica exterior sovitica. Ante la necesidad de sacar al pas del atolladero
poltico y del desgaste econmico de la guerra en Afganistn, pero queriendo
salvar la cara, Gorbachov sugiri que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU podran convertirse en garantes de la seguridad
regional...Afganistn fue un caso de prueba, donde un pequeo grupo de
observadores de las Naciones Unidas vigil y verific la retirada de miles de
cientos de tropas soviticas, una accin que hubiera sido imposible durante el
punto culminante de la Guerra Fra. De manera similar, lo soviticos acordaron y
apoyaron el retiro de tropas cubanas de Angola en febrero de 1988. La Unin
Sovitica se haba retirado internacionalmente de sus compromisos cerca de sus
fronteras, as como en lugares lejanos. Ms importante an fue la aceptacin de
los soviticos de cooperar en actividades multilaterales para preservar la
seguridad regional.
Estos cambios en la poltica sovitica y la desaparicin final del imperio mismo
sealan el inicio de la Posguerra Fra y son el tema de muchos estudios en las
relaciones internacionales de hoy. Qu explica estos cambios notables?
Obligaron los preparativos de Occidente para la guerra o su solido sistema de
alianzas de la Unin Sovitica a rendirse? Fueron el poder y la poltica
occidentales los responsables de la desaparicin sovitica y, por consiguiente, del
fin de la Guerra Fra? Fue la fuerza militar de Occidente la causante de que los
soviticos se volvieron menos belicosos y menos amenazantes? O fueron los
sucesos dentro de la propia Unin Sovitica los que provocaron su desaparicin?
Fue la falla del comunismo una estructura econmica imprctica? Fue causada
por la resistencia de quienes se oponan al comunismo en la poltica-interna
sovitica? O fue el hecho de que el comunismo no slo fall en cumplir sus
promesas, sino que realmente provoc mayor pobreza y mayor represin poltica?
O fue el fracaso del sistema burocrtico sovitico lo que caus la desintegracin
final del pas? Agot tambin Estados Unidos su capacidad de mantener una
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25
1.2
()
DEFINICIN
26
27
Gentes tena como objeto las normas rectoras de las relaciones entre las
Naciones o Estados soberanos; identificndose en el pensamiento jurdico de
aquel perodo la Nacin con el Estado, y emplendose ambos trminos
indistintamente.
La adicin del adjetivo pblico a la expresin Derecho internacional, a los
fines de precisar mejor el objeto de nuestra disciplina, procede tambin del
pensamiento jurdico del siglo XVIII. ()
() el hecho de que se generalice el uso de la expresin Derecho
internacional pblico en el siglo XIX se debe, sin duda, al proceso de progresiva
autonoma de las disciplinas que integraban el tronco comn del Derecho
internacional. Los autores que se ocupan del rgimen jurdico de las relaciones
28
29
30
1.5
ESTRUCTURA
4 Citado por
31
32
14 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos. Condicin Jurdica y Derechos De Los Migrantes
Indocumentados. Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, prr. 67.
15 Ibd., prr. 68.
16 Ibdem.
17 ALARCN GARCA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes, Contribucin al
Libro-Homenaje del profesor lvaro Rodrguez. Universidad de Murcia, Bereijo. 2010, pg.
9.
33
18 El estudio del impacto de las normas de soft law en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano sern analizadas en otro trabajo.
19 Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mnimo jurdico esencial del orden
pblico internacional (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965,
vol. 43, pg. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, pgs. 8, 9).
21 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pg. 253 y
258.
34
naturaleza de ius cogens de una norma. Empero, qu debe entenderse por tal trmino? Segn WELL:
a falta de una organizacin orgnica adecuada, esta comunidad parece como imposible de identificar
separadamente de sus miembros y, por ello, la comunidad internacional en su conjunto es la
comunidad internacional de Estados (WELL, P. Vers une normativit relative en Droit internationale?,
en RGDIP, 1982, nm. 1, pgs. 23 y 24). Como ha sealado CARDONA LLORENS, resulta difcil pensar
que dicho trmino implique una operacin aritmtica de grupos de Estados y, en consecuencia, parece
ms coherente que en la calificacin de la norma imperativa haya participado todo el conjunto de
Estados que represente el colectivo de intereses relevantes para la calificacin obligacin de que se
trate (CARDONA LLORENS, J.: La responsabilidad internacional por violacin grave de obligaciones
especiales para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el crimen
internacional), en ADI, 1985, VIII, pg. 283). En todo caso, el Presidente de Redaccin de la
Conferencia de Viena precis que dichas palabras no significan que se exija que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime. Basta una mayora muy
amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una
norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede
afectar a la aceptacin y al reconocimiento del carcter imperativo de esa norma por la comunidad
internacional en su conjunto (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los tratados:
documentos oficiales. Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/Add.2, 1971, pg. 519). Sobre
este extremo, GOUNELLE, M.: Quelques remarques sur la notion de crimen internacional et sur l
evolution de la responsabilit internationale de lEtat, en Le Droit international: unit et diversit.
Melanges offerts Paul reuter, Paris, 1981, pg. 320.
35
27 GONZLEZ CAMPOS, J.; SNCHEZ RODRGUEZ, L. Y ANDRS SANZ DE SANTA MARA, M.: Curso
de Derecho internacional pblico, Madrid, 1990, pgs. 50 y 51. Estos autores sealan la existencia de
textos internacionales donde indudablemente se recogen normas de ius cogens, ayudando as a
paliar la inicial indeterminacin. As, la Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, en la que
se recogen los principios de prohibicin del uso de la fuerza, arreglo pacfico de controversias
internacionales, no intervencin, igualdad soberana de los Estados y libre determinacin; el artculo 19
del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados en el que se dispone la
prohibicin de la agresin, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que
ambos textos no ofrecen un catlogo exhaustivo, no dejan de ser un punto de referencia
inexcusable, pues vienen a reflejar la situacin actual del ius cogens. En todo caso, la enumeracin de
las normas imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de redactar
algo parecido a una Constitucin de la comunidad internacional (PASTOR RIDRUEJO, J. La
determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg. 13).
28 PASTOR RIDRUEJO, J. La determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al
Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg.
13.
29 DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, vol. 75, pg. 7.
30 NISOT, J.: Le concep de ius cogens envisag par report au Droit.
31 BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford, 1990, pg. 515.
32 REMIRO BROTNS, Antonio: Derecho internacional pblico. Principios fundamentales. Madrid,
1983, pg. 69.
33 A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artculo 2 de la Carta de han recogido unas normas de
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius
cogens. Por otra parte, el artculo 53 de la Convencin de Viena habla de normas de Derecho
internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carcter de ius
cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que despus sean recogidas en
instrumentos convencionales.
36
()
Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relacin
entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en
atencin al principio de jerarqua normativa, por lo que si se pacta una norma
dispositiva que est en oposicin con una norma imperativa ser nula por
infraccin del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la
nulidad ab initio con efectos ex tunc
de las normas dispositivas opuestas a
ella. As pues, no hay jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, pero
s entre sus normas (jerarqua normativa), pues una norma de ius cogens primar
sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En
consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carcter eminentemente
dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirn idntico rango
normativo: el ius cogens introduce el principio de jerarqua normas en el derecho
internacional general que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren
todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas,
pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador,
irresistible del ordenamiento jurdico36. Por tanto a la hora de aplicar los
principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex
posterior generalis non derogar priori speciali deber tenerse en cuenta la
existencia de unas normas internacionales superiores que tendrn una gran
incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas
imperativas o de ius cogens constituyen actualmente la piedra angular del
desarrollo progresivo del Derecho internacional contemporneo 37 y, por ende, en
tanto que superiores a la voluntad de los estados, implican la existencia de un
derecho internacional menos voluntarista38
Jos Acosta Estvez.
PRINCIPIOS
52. Los principios generales del derecho han as inspirado no slo la interpretacin y
la aplicacin de las normas jurdicas, sino tambin el propio proceso legiferante
de su elaboracin. Reflejan ellos la opinio juris, la cual, a su vez, se encuentra en
la base de la formacin del Derecho 39, y es decisiva para la configuracin del jus
34 Segn CARRILLO SALCEDO, sern principios de Derecho internacional con carcter de ius cogens
los que respondan al mnimo jurdico esencial que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana,
cit., pg. 284).
35 Para una visin general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporneo ABI
SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, pgs. 132 y 133); PASTOR
RIDRUEJO, J.: La determinacin del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso
de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTNS, A.: Derecho cit., vol. 1, pg. 67 y ss.
36 DUPUY, R. Cours gneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, pgs. 201 a 203.
37 TUNKIN, G.: Theory of international law, Harvard, 1974, pg. 154.
38 CIJ. Recueil, 1970, pg. 32. CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana de los Estados, Organizaciones
internacionales y Derecho internacional, en Poltica y Sociedad. Estudios en Homenaje a F. Murillo
Ferrol, 1987, vol. I, pg. 322.
37
cogens40 (cf. infra). Dichos principios marcan presencia en los planos tanto
nacional como internacional. Si, en el marco de este ltimo, se ha insistido, en el
captulo de las "fuentes" (formales) del derecho internacional en los principios
generales "reconocidos" in foro domestico, esto se debi a un afn de proceder
con seguridad jurdica41, pues dichos principios se encuentran presentes en todo y
cualquier sistema jurdico (cf. supra), a niveles nacional o internacional. En suma,
en todo sistema jurdico (de derecho interno o internacional) los principios
generales marcan presencia, asegurando su coherencia y revelando su dimensin
axiolgica. Cuando uno se aleja de los principios, se incurre en distorsiones, y
violaciones graves del orden jurdico incluso positivo.
53. Hay principios generales del derecho que se figuran verdaderamente
fundamentales, a punto de que se identifican con los propios fundamentos del
sistema jurdico42. Dichos principios fundamentales revelan los valores y fines
ltimos del ordenamiento jurdico internacional, lo guan y lo protegen de las
incongruencias de la prctica de los Estados, y atienden a las necesidades de la
comunidad internacional43. Dichos principios, como expresin de la "idea de
justicia", tienen un alcance universal; no emanan de la "voluntad" de los Estados,
pero son dotados de un carcter objetivo que los imponen a la observancia de
todos los Estados44. De ese modo, como lo seala lcidamente A. Favre, ellos
aseguran la unidad del Derecho, a partir de la idea de la justicia, en beneficio de
toda la humanidad45.
()
56. No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios
fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es funcin del jurista aclararlas y
no perpetuarlas, para que el Derecho realice su funcin primordial de impartir
justicia46. Es aqu que el ineluctable recurso a los principios generales del Derecho
puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance
de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurdicamente
obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicacin conlleva a
lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminacin de
jure).
57. En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurdico, ya nos adentramos en el dominio del
jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible
visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios
generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento
jurdico, de su unidad, integridad y cohesin47. Tales principios son indispensables (el
39 Sobre el amplio alcance de la opinio juris en la formacin del Derecho Internacional contemporneo,
cf. A.A. Canado Trindade, "A Formao do Direito Internacional Contemporneo: Reavaliao Crtica da
Teoria Clssica de Suas `Fontes'", 29 Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit Jurdico
Interamericano (2002) pp. 54-57, y cf. pp. 51-65.
40. B. Simma, "International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis", 4
Collected Courses of the Academy of European Law - Florence (1993)-II, pp. 226-229.
Sources of International Law (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365,
377, 381, 387, 390 y 395-398.
44. A. Favre, "Les principes gnraux du droit, fonds commun du Droit des gens", in Recueil d'tudes de
Droit international en hommage Paul Guggenheim, Genve, IUHEI, 1968, pp. 374-374, y cf. p. 369.
47. R. Kolb, Thorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98.
38
En:
IUS REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, MXICO, ISSN: 1870 - 2147. AO
VI N 29, ENERO - JUNIO DE 2012, PP. 49.
39
40
41
42
2.1
NUEVAS FUNCIONES
FUENTES JURDICAS
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
LAS
43
50 E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Thories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157.
51 W. FRIEDMAN, La nueva Estructura, cit. p.155. Vase tambin General Course in Public
Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.
44
54 R. FALK, The new status and International Legal Order, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42.
55 Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: Puede sostenerse sin duda que la validez de los
actos jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es
finalmente el acuerdo internacional que ha instituido a la organizacin y jurisdiccin. Pero esta
observacin no prueba nada, sino que ciertas fuentes est con rleacin a otras, en una posicin
derivada u originaria; lo que no es esencial; la separacin entre unas y otras fuentes formales se
justifica sobre todo en funcin de la importancia de sus diferencias (Droit Internacional Public, Pars,
1958, p. 32).
57 Ch. DE VISCHER, Coutume et trait en Droit International Public, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369.
45
COSTUMBRE INTERNACIONAL
58 Vase M. VIRALLY, Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1983-V, pp. 160170.
59 Sobre los acuerdos polticos vanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2.
60 CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Vase tambin CIJ, Recueil, 1986, p. 97.
46
ELEMENTO MATERIAL
Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la
prctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia
del Derecho Internacional, es decir el Estado, cuando acta a travs de sus
rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en
cuenta la prctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las
organizaciones internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden
desarrollarse costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La
Haya en su dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al
valor de la abstencin en el Consejo de Seguridad, dice:
Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde
hace muchos aos prueba abundantemente que la prctica de la
abstencin voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado
siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la
presidencia y la posicin de los miembros del Consejo, en particular de
los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstculo
a la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro del Consejo
no significa que se oponga a la aprobacin de lo que ha sido propuesto;
para impedir la adopcin de una resolucin que exija la unanimidad de
los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad,
incambiado tras la enmienda aportada al artculo 27 de la Carta en 1965,
ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas
y constituye la prueba de una prctica general de la Organizacin62.
La prctica debe ser desde luego constante y uniforme. Esto es lo que ha
exigido el Tribunal Internacional de La Haya en diversas ocasiones en que se ha
enfrentado con la aplicacin de las normas consuetudinarias discutidas, por ms
que, como ha sealado LAUTERPACHT, siendo sta una de las materias donde
mayormente se manifiesta la libre apreciacin judicial, las posturas
jurisprudenciales de aquel Tribunal no ofrezcan en todos los casos la uniformidad
que en un principio pudiera parecer63. Y es que, como ha dicho el profesor
CHARLES DE VISSCHER, nada se presta menos a un esfuerzo de sntesis, e
incluso al establecimiento de criterios precisos, que la determinacin de las
condiciones que en un caso concreto permiten reconocer en una prctica los
caracteres y la autoridad de una norma consuetudinaria internacional 64. En este
orden de ideas, el Tribunal de La Haya ha precisado en su sentencia de 27 de
junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella) que no considera necesario que para que una regla sea
establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser
rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la
existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta
de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no
conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como
manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva 65. Es decir, el Tribunal no
requiere una prctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una
prctica general.
b)
68 U. KANG, The Role of New States in International Law, in Archiv Vlkerechts, 15 Band, 2Hft,
1971, pp 145 ss.
48
abstenciones y que obliguen por ello a una abstencin. En el asunto del Lotus, el
Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la
existencia de una norma internacional con tal carcter.
Tratbase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francs, el Lotus
y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundi este ltimo. Y habiendo
hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al
oficial francs responsable de la navegacin, que fue procesado y condenado. El
Gobierno francs consider que estas actuaciones eran contrarias al Derecho
Internacional, y Francia y Turqua sometieron el asunto al Tribunal Permanente de
Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas la
jurisdiccin penal, haban violado sus obligaciones internacionales. Durante el
litigio aleg el Gobierno francs una costumbre negativa, conforme a la cual un
Estado no podra ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de un
buque que no enarbolase su pabelln por un abordaje acaecido en alta mar. Y el
Tribunal dej abierta la posibilidad de una costumbre con tal carcter siempre que
concurriera la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento espiritual
de la costumbre, pero en el caso concret neg la vigencia de la norma invocada
por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprob el Tribunal,
efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de
abstenciones se haban abstenido de protestar ante los procesos penales
entablados por otros Estados en hiptesis anlogas69.
a)
6.2
ELEMENTO ESPIRITUAL
Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya en el
caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris.
No toda la doctrina est conforme, sin embargo, con la existencia autnoma
de este elemento espiritual. Dos de sus ms autorizados negadores, KELSEN y
GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningn tipo de criterio que permita
determinar cules sean los actos psquicos que confieren a la prctica el valor de
costumbre, se debe renunciar a aquel elemento70.
Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideracin
conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser ms
explcita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. As, como advierte muy
justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias
negativas, esto es, rehusndose a dar por vigente una costumbre si en la prctica
de los Estados no aparece aquella conviccin71. Y es particularmente clara la
actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969 (Asuntos
de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la cuestin
de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artculo 6 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental,
se haba convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia
negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice
textualmente la sentencia:
Los actos considerados no slo deben representar una prctica
constante, sino que adems, deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un elemento
71 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, vanse L. MORO MILLN,
La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El
Nuevo alcance de la opinio iuris en el Derecho Internacional contemporneo, Valencia, 1991.
49
Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u opinio iuris
en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos precisamente que en el
Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las
modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado la
importancia de tal elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las
exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material. Es muy
significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar,
especialmente con relacin a la zona econmica exclusiva.
Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, y antes en la Comisin de Fondos Marinos preparatoria de la Conferencia,
los Estados ribereos en desarrollo reivindicaron, sobre la base del principio de la
soberana permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar en el espacio
martimo ms all del mar territorial que llegase hasta doscientas millas. Era la
reivindicacin de la zona econmica exclusiva.
Semejante pretensin encontr en un principio oposicin de las grandes
potencias martimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en
posicin geogrfica desventajosa. La lectura de las actas del debate general
habido en la primera sesin sustantiva de la Conferencia Caracas, verano de
1974 es muy ilustrativo al respecto. Pero era tal la fuerza y tambin la justicia
de la reivindicacin que la oposicin fue diluyndose, generalizndose en
posteriores perodos de sesiones de la Conferencia una opinio iuris favorable a la
misma. Opinio iuris que incluso dio un fuerte impulso a la prctica, pues fueron
muchos los Estados en desarrollo o desarrollados que por va legislativa interna
establecieron la zona econmica exclusiva. Hoy nadie discute la legitimidad de la
zona. Se tiene el sentimiento de que encuentra claro apoyo en el Derecho
Internacional Consuetudinario y que, por consiguiente, resulta oponible a todos
los Estados con independencia de que manifiesten su consentimiento en obligarse
por la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar y aun antes, desde luego, de
su entrada en vigor. Como ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas,
JAVIER PREZ DE CULLAR, en el acto de apertura a la firma de la Convencin
no se requiere del inicio del proceso de ratificacin a la Convencin para afirmar
que el Derecho Internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en
lo que respecta a los mares74. Ms preciso ha sido el Tribunal de la Haya, en la
sentencia de 12 de octubre de 1984 recada en el caso de la delimitacin de la
frontera martima en la regin del Golfo del Maine (Canad contra Estados Unidos
de Amrica), en que respecto a ciertas disposiciones de la Convencin relativas a
la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva que no han
encontrado objeciones con ocasin de la adopcin, ha estimado que aunque
lleven a veces la marca del compromiso que ha presidido su adopcin, pueden ser
consideradas como conformes actualmente al Derecho Internacional General en la
materia75.
51
como esta ltima obliga a todos los Estados, con excepcin de aquellos que la
hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales
vinculan tan slo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la
gestacin de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que
pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha
rechazado en su perodo de formacin, el Estado que alega frente a otro una
costumbre particular viene obligado a demostrar que este ltimo ha contribuido
con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de
Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Per haba contribuido con su
conducta a la gestacin de la pretendida costumbre de calificacin unilateral y
definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestin.
b) Junto a las costumbres regionales, y con base tambin en la jurisprudencia del
Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres bilaterales, formadas
entre dos Estados y obligatorias para ambos.
Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los
derechos de los sbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la
alegacin de los Estados Unidos de que su jurisdiccin consular en Marruecos se
fundaba en una costumbre particular, declar:
El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdiccin
consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan
sobre la costumbre y el uso.
[]
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El
Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al
establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de Amrica
Latina: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria
para la otra parte
[] En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que
permita al Tribunal concluir que se haba establecido el derecho al
ejercicio de una jurisdiccin consular fundado sobre la costumbre o sobre
el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para
Marruecos78.
Es de hacer notar que en dicha sentencia el Tribunal establece la misma
inversin de la carga de la prueba que para la costumbre regional.
Pero es en la sentencia de 12 de abril de 1960, recada en el asunto del
derecho de paso entre la India y Portugal, donde el Tribunal hace ciertas
consideraciones generales sobre la costumbre bilateral, diciendo:
En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso se
formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se alega en
nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
nicamente entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nmero de
Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la
base de una prctica prolongada deba de ser necesariamente superior a
dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica prolongada y continua
entre dos Estados, prctica aceptada por ellos como reguladora de sus
relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre estos
dos Estados79.
En mi opinin, tambin nos pone en presencia al Tribunal de La Haya ante una
costumbre bilateral, cuando en el asunto de la controversia relativa a derechos de
larga historia. Se podra decir que estos pases estn animados no por el
sentido del tiempo sino por el de la duracin bergsoniana: tienen, en
efecto, la conviccin de soportar su miseria o su pobreza desde siempre;
el tiempo de la colonizacin les parece tiempo que se les ha quitado; su
tiempo interior, hecho de humillacin y de orgullo, por excesivos que
puedan parecer estos sentimientos, justifica a sus ojos actitudes de
ruptura con las reglas recibidas hasta entonces como universales82.
Y es aqu que la costumbre, como fuente de Derecho, es esencialmente
evolutiva, han sabido cambiar tambin sus caractersticas y funciones al comps
de las exigencias de la sociedad internacional y de la era histrica que nos ha
tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, as, una fuente de
gran relevancia en el Derecho Internacional, por ms que su importancia relativa
sea inferior a la de los tratados.
Jos A. Pastor Ridruejo
***************************
2.3 CODIFICACION
INTERNACIONAL
DESARROLLO
PROGRESIVO
DEL
DERECHO
6.3
82 R.J. DUPUY. Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.
83 E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law in The Past Third of a Century, en R. des C., vol. I,
1978, pp. 14 ss.
84 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 78. Vase tambin BAXTER, Treaties and Custom, R. des C.,
vol. 129, 1970, pp. 36-35.
54
de que el Tribunal no aceptase esta tesis, que semejante regla haba aparecido
despus de la Convencin como resultado, de una parte, de la influencia ejercida
por ella y, de otra, de la prctica ulterior de los Estados.
El Tribunal de La Haya descart una y otra tesis, y respecto a la segunda, que
es la que aqu nos interesa, hizo las siguientes consideraciones, admitiendo de un
modo general que una regla convencional puede transformarse en
consuetudinaria:
Ciertamente esta situacin entra en el campo de las posibilidades y se
presenta de vez en cuando; es incluso uno de los mtodos reconocidos
por los que se pueden formar nuevas reglas de Derecho Internacional
Consuetudinario. Pero no se puede considerar fcilmente que este
resultado se haya producido87.
La primera condicin que exige el Tribunal de La Haya es que la regla
convencional en cuestin tenga carcter normativo. Y no le parece que el artculo
6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental tenga el carcter no
slo porque concede preferencia a la voluntad de las partes sobre el mtodo de la
equidistancia, sino adems porque dicho mtodo slo entra en juego si
circunstancias especiales no aconsejan otro procedimiento de delimitacin y
porque, finalmente, la facultad de presentar reservas al artculo 6 dificulta sus
posibilidades de convertirse en Derecho Internacional general88.
Y en lo que concierne a los otros elementos requeridos para que una regla
convencional pueda transformarse en consuetudinaria, el Tribunal afirma que:
es posible que, incluso si no ha transcurrido un largo perodo, baste
una participacin muy amplia y representativa en la Convencin, a
condicin, sin embargo, de que comprenda a los Estados particularmente
interesados89.
Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la prctica de los
Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente
interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la
disposicin invocada, y se haya manifestado de manera que establezca
un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o
una obligacin jurdica est en juego90.
Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de
la costumbre en los trminos que ya hemos visto anteriormente.
Comprueba el Tribunal a continuacin que los precedentes alegados por los
Gobiernos dans y holands no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por
tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en
norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es
la admisin que hace en lnea de principio de que una norma convencional pueda
convertirse en consuetudinaria.
87 Ibd., p. 42.
88 Ibdem.
89 Ibdem.
90 Ibdem, 1969, p. 43.
91 Ibdem, 1969, p. 44.
92 Ibdem, 1969, p.45-46.
56
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Seccin V
Medios auxiliares de determinacin de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son
indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina,
como "medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho", bajo reserva de
lo dispuesto en el artculo 59 del Estatuto. Este artculo establece que la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha
sido decidido.
La conjugacin de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente
obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la prctica, los tribunales
internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en
sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta
tendencia se ha acentuado con la creacin de un rgano judicial permanente
como es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir
los precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma.
La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la
jurisprudencia de los tribunales arbitrales 95, y sus propias decisiones anteriores.
La Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en
algn caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de
"distinguir" el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los
empleados por los tribunales del "common-law" anglo-sajn96.
Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor persuasivo
como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un tribunal
96 Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretacin de los Tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pg. 65. Ver, adems, E. JIMNEZ DE ARCHAGA
(1950, 496-7).
57
indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerar en el futuro como
derecho vigente.
De todas maneras, en el campo internacional slo puede hablarse de
"jurisprudencia" en el sentido continental europeo, y no en el del derecho comn
anglo-sajn, en que constituye "per se" fuente formal de validez de normas
jurdicas.
Del artculo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como
tambin la doctrina, son "medios auxiliares de determinacin de las reglas de
derecho"; es decir, no constituyen fuentes en s mismas, de las que emanen
normas jurdicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del
derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de
validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como deca el
Barn Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y la doctrina
desempean un cometido de elucidacin97.
As, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas,
desempean un papel sumamente importante en la determinacin de las normas
consuetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o
internos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha
dicho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces "una existencia
crepuscular durante la cual son difcilmente discernibles de las reglas morales o
de justicia, hasta que al fin el 'imprimtur' de una corte verifica su calidad
jurdica"98.
Refirindose a esta funcin de la jurisprudencia deca en un caso el Juez
Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "El Derecho
Internacional es en parte no escrito y en parte convencional. Para determinar
aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razn y de
justicia; pero, como esos principios sern diferentemente entendidos por las
distintas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto grado,
fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las decisiones de los
tribunales de los distintos pases, en tanto se funden en un derecho comn a
todos, sern acogidas, no como autoridad, pero s, con respeto, ya que muestran
como se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho Internacional"99.
De manera que el juez internacional podr recurrir, por ejemplo, a la
jurisprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y an a la
jurisprudencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar
exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su
auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurdica sobre un punto dado, o si
existe un principio general de derecho generalmente recibido.
Asimismo, como ya se ha sealado, las decisiones de los tribunales internos
pueden conducir por s y directamente al desarrollo de reglas consuetudinarias,
tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Existen normas
consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados extranjeros; en lo
relativo a la situacin jurdica de gobiernos no reconocidos; en materia de
extradicin o de jurisdiccin penal sobre navios extranjeros, que han surgido de
decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los distintos
Estados.
Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de rganos internacionales. En lo que a estas respecta, no
cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de la
Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Justicia;
luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones de las
comisiones mixtas. El nivel tcnico superior, la mayor especializacin, la
2.5
a)
b)
60
Con todo, la Convencin de 1969 trata los aspectos bsicos del Derecho de
Tratados en una codificacin que es declarativa e innovadora a la vez, por ms
que sea difcil en cada punto concreto trazar la diferencia entre una y otra 106. Se
tiene el sentimiento adems de que, independientemente de su entrada en vigor,
que ya ha tenido lugar, la Convencin representa en puntos importantes el
Derecho Internacional General en la materia . De otra parte, () en 2011 era 111
los Estados partes107 [Agregado de la Coordinadora: Per ratific la Convencin
el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la Convencin cuenta con 113 Estados
Partes108]. Por todas esas razones vamos a exponer el Derecho de Tratados
atenindonos fundamentalmente a sus disposiciones y siguiendo de una manera
general su sistemtica. Todo ello sin perjuicio de examinar, al hilo de aquellas
disposiciones, cuestiones ms generales del Derecho de los Tratados ().
Agregado de la Coordinadora: la Corte Internacional de Justicia en el
refirindose al
artculo 31 de la Convencin seal que la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que poda aplicarse a las
relaciones entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el
citado convenio, y respecto a un tratado anterior al mismo.
8.1 DEFINICIN DE LOS TRATADOS. SUS SUJETOS. LOS ACUERDOS
POLTICOS
105 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 194-195.
106
107 Un estudio de la Convencin en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice
Ibd., p. 195.
di Vienna del 23 maggio 1969, Miln, 1961. Una exposicin y anlisis del Derecho Internacional
General anterior a la Convencin en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio
anlisis, que incluye la prctica espaola, en A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico.
Derecho de los Tratados, Madrid, 1987.
61
a)
b)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
adujeron que tal inclusin alargara y complicara los trabajos, la propuesta fue
retirada111.
Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organizacin
internacional, an no sometidos a la Convencin, son tratados. Y segn el artculo
3 de la Convencin, el hecho de que ella no se aplique a los mismos no afecta:
a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de
cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuviesen
sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta
convencin; c) a la aplicacin de la convencin a las relaciones de los Estados
entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fuesen asimismo partes
otros sujetos del Derecho Internacional. Recordemos que los tratados celebrados
entre Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones
internacionales entre s se rigen por la Convencin de Viena de 21 de marzo de
1986, an no en vigor.
c)
d)
su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de
tratados115.
()
e)
f)
Slo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son
tratados a efectos de la Convencin. Se excluyen as los acuerdos entre Estados
regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algn otro Derecho
Interno117, como podra ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un
terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los
Estados.
Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado est regido por el
Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugiri efectivamente en la
Conferencia de Viena que un acuerdo slo debera considerarse como tratado si
produca efectos jurdicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba as
excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o
acuerdos entre caballeros (gentlemens agreements). Pero la determinacin de si
tales acuerdos producen o no efectos jurdicos es cuestin que depende de cada
caso concreto por lo que la enmienda se desech como superflua: la produccin
de efectos jurdicos o creacin de derecho y obligaciones est implcita en la frase
regidos por el Derecho Internacional. Es necesario partir, en cualquier caso, de
la presuncin del carcter jurdicamente obligatorio de los acuerdos entre los
Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales efectos a un
acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales
efectos a un acuerdo debe resultar expresa o implcitamente de sus disposiciones,
particularmente del lenguaje de sus clusulas118.
Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la
prctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados
internacionales. Se trata de los denominados acuerdos polticos, o declaraciones
de intenciones o acuerdos entre caballeros que, basados en la buena fe, no
entraan compromisos jurdicos regidos por el Derecho Internacional sino que
generan tan slo obligaciones polticas y exigibles en este ltimo plano. A veces
tales acuerdos recaen sobre materias de importancia menor, como cooperacin en
cuestiones tcnicas, culturales, militares, etc., y se concluyen directamente por
los departamentos ministeriales correspondientes. En otras ocasiones, los
115 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo perodo de Sesiones,
Documentos oficiales, pp. 6-8.
64
acuerdos polticos versan sobre temas de gran importancia y se celebran por los
gobiernos; es el caso, por ejemplo, del Acta Final de Helsinki, (), y de otros
documentos adoptados en el proceso de continuacin de la Conferencia de
seguridad y Cooperacin en Europa. Sealemos, por fin, que estos acuerdos
pueden plantear problemas de ejecucin en los Derechos internos, como veremos
ms adelante, al no poderse introducir en ellos en tanto que tratados
internacionales.
Agregado de la Coordinadora:
La
legislacin
peruana119,
diferencia
los
tratados
de
los
Acuerdos
interinstitucionales que no son acuerdos polticos y los define como acuerdo
celebrado por ecrito entre cualquier entidad o entidades de la Administracin
Pblica y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales, cualquiera que sea su denominacin, sea que se derive o no de un
tratado previamente adoptado, que est regido por el Derecho Internacional
Pblico y/o el ordenamiento interno de las partes. Respecto al mbito material de
dichos acuerdos interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la
Directiva seala que, quienes lo suscriban deber circunscribirse exclusivamente
a las atribuciones propias de las entidades de la Administracin Pblica que
celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrn versar sobre las
materias a que se refiere el artculo 56 de la Constitucin Poltica, ni estar
inmersos dentro de las causales sealadas en el segundo prrafo de dicho artculo
120
.
En ese sentido, los acuerdos interinstitucionales, deben referirse a actividades
propias de la funcin que realiza la entodad, circunscritas a lo autorizado por la
Ley de Organizacin y Funciones.Por tanto, no pueden comprometer obligaciones a
nombre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este 121. En ese sentido, los
Acuerdos Interinstitucionales debern incluir la referencia a la entidad peruana, sin
incluir menciones al Gobierno peruano, al Estado peruano o a la Repblica del
Per, como sujeto de Derecho Internacional involucrado en tal acuerdo 122. Una
copia autenticada deber ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para
fines de registro y archivo por el Secretario General de la entidad, o el funcionario
que haga sus veces123.
g)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b).
b)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.2
Solicitudes de opiniones previas. 6.2.1.
votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
Regla diferente ha sido, en efecto, la adoptada en la III Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, iniciada en 1973 y finalizada en 1982,
en la que fue el consenso o acuerdo general el mtodo principal de adopcin del
texto, apareciendo el voto como sistema subsidiario, al que slo era posible
recurrir cuando se agotaren los esfuerzos para alcanzar el consenso y en virtud
de un procedimiento muy complejo desde el punto de vista procesal. Razones
polticas militaron a favor de esta solucin. El voto mayoritario no interesaba a la
amplia mayora del Grupo de los 77 Estados en desarrollo, que aun sabiendo
que las votaciones daran lugar a textos favorables a sus intereses y aspiraciones,
no ignoraban que ello poda implicar la negativa de los Estados desarrollados a
adoptar o ratificar el texto. Y los Estados desarrollados, plenamente concientes de
su posicin minoritaria en muchos temas, estaban igualmente interesados en el
mtodo del consenso132. Claro que ello significa la necesidad de compromiso tras
negociaciones. Y la cantidad y complejidad de los intereses de los Estados
respecto al mar es la que determin la lentitud y extrema dificultad de las
negociaciones que necesitaron nada menos que once perodos de sesiones (entre
1973 y 1982). Y lamentablemente no result posible al final un consenso general
por la manifiesta oposicin de la delegacin de los Estados Unidos a la Parte XI de
la convencin rgimen y mecanismo de la zona internacional de los fondos
marinos habiendo sido necesarios adoptar la Convencin por votacin, aunque
se trata realmente de un instrumento negociado por consenso pero adoptado por
votacin.
En todo caso, y volviendo al tema de la adopcin, si la adopcin del texto del
tratado tiene lugar en una organizacin internacional, entrarn en juego, segn el
artculo 5 de la Convencin, las normas pertinentes de aqulla en tanto que ius
specialis en la materia133, y lo normal ser la adopcin por mayora de votos.
La autenticacin es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un
tratado y en el que se certifican que ese texto es el correcto y autntico; es
necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes
o no del tratado, sepan cul es el contenido inalterable del mismo 134. Segn el
artculo 10 de la convencin:
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboracin; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum
o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto
del tratado o en el acta final de la conferencia en que figure el texto.
En la actualidad es frecuente que la autenticacin se efectu en forma de
resolucin de un rgano de una organizacin internacional o de acto especial
realizado por una autoridad competente de aqulla. Se trata de supuestos en que,
segn el artculo 5, rigen las normas pertinentes de la organizacin135.
En lo que respecta a los modos de manifestacin del consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, y a fin de entender las disposiciones al
respecto de la Convencin de Viena, hay que empezar refirindose a la
ratificacin y a la evolucin histrica de este instituto.
LA RATIFICACION
132 Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en Anuario de Derecho Internacional, III, 1976, pp. 281-296.
136 C. H. ROUSSEAU, Principes gnraux de Droit International Public, Pars, 1944, p. 189.
137 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.
69
138 Vase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestacin del consentimiento para obligarse por
tratados internacionales: anlisis de la prctica espaola, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid,
2001. En cuando a la prctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo inters la obra
preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by
States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.
140 Ibd.
141 Ibdem. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.1 Solicitud de Plebos Poderes, 6.1.2
142 Ibdem. 6.1.1
143 Ibdem. 6.1.3
70
e)
a)
144 P. REUTER, Introduction au Droit des Trats, Pars, 1972, pp. 68-69.
145 M. DIZ DE VELASCO, El sptimo dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: Las reservas a
la Convencin de Genocidio, en Revista Espaola de Derecho Internacional, IV, n 3, 1951, p. 1032;
sobre las reservas en general vase muy especialmente F. HORN, Reservations and interpretative
declarations to multilateral treaties, North-Holland, 1988; tambin en la bibliografa espaola el
excelente libro de la profesora R. RIQUELME CORTADO, Las reservas a los tratados. Lagunas y
ambigedades de la Convencin de Viena, Murcia, 2004; de la misma autora, La definicin de
reservas a examen, Confirmacin o desdibujamiento de sus elementos esenciales?, en El Derecho
internacional: normas, hechos y valores. Liber amicorum, Jos Antonio Pastor Ridruejo, Madrid,
2005, pp. 621 ss.
71
73
segn el prrafo 5 del art. 20, se considerar que una reserva ha sido aceptada
por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro
de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse
por el tratado si sta es posterior). Y la aceptacin de una reserva por otro Estado
contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en
relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados [art. 20.4.a)]. Pero si lo que hace el otro Estado contratante
en vez de aceptar la reserva es objetarla, ello no impedir la entrada en vigor del
tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la
reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente
la intencin contraria [art. 20.4.b)]. En todo caso "un acto por el que un Estado
manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una
reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante [art. 20.4.c)].
Es este rgimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convencin de
Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones
es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen
objetarla. Efectivamente, la objecin ha de ser expresa y debe formularse en un
plazo de tiempo definido; la objecin ha de ser inequvoca en cuanto a la
intencin de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y
adems basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la
hace sea parte en el tratado.
Pero el prrafo 2 del artculo 20 contempla un caso en el que se da primaca a
la integridad de la Convencin, ya que cuando del nmero reducido de Estados
negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes. Y el prrafo 3 del mismo artculo
considera tambin un caso especial: el de los tratados constitutivos de una
organizacin internacional; para que en tal supuesto la reserva sea efectiva
exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
d) Vistos los requisitos que deben reunir las reservas para que surtan efectos
jurdicos, vamos a ver cules son exactamente stos, de acuerdo con el artculo
21 de la Convencin. Segn dicho artculo:
1.
74
primer Estado como no parte en el tratado, rigen slo las disposiciones del
tratado que no han sido objeto de la reserva; 3) entre el Estado que hace la
reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intencin inequvoca
de no considerar parte en el tratado al primer Estado, el tratado no rige; 4) entre
el resto de los Estados rige el tratado en su integridad.
Rgimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha
establecido la Convencin Viena. Entre los dos polos de atraccin de los que
hemos hablado al iniciar el tema, el de la integridad y el de la universalidad de los
tratados, la Convencin de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del
primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad
internacional que es universal, pero se halla profundamente dividida segn
sabemos.
f) Desde su periodo de sesiones de 1995, la Comisin de Derecho Internacional est
ocupndose del tema de las reservas a los tratados y, segn se desprende del
primer informe del relator especial profesor PELLET y de los debates de la
Comisin, no propiamente para reformar el rgimen de la Convencin de Viena de
1969, sino nicamente para llenar sus vacos, particularmente en la cuestin de
las reacciones a las reservas. Lo ms probable es que este ejercicio acabe en la
elaboracin de clusulas modelos sobre reservas en cada categora de tratados.
Sealemos tambin en otro orden de consideraciones que, en el marco de la
Unin Europea, el GRUPO PESC (Poltica exterior y de seguridad comn) de
Derecho Internacional Pblico elabor el da 6 de diciembre de 1955, bajo
presidencia espaola, un cuerpo de reglas tendentes a la coordinacin a las
reacciones de los quince Estados miembros a reservas presentadas por otros
Estados.
g) Las reservas a los tratados no solo plantean problemas en el plano internacional,
sino tambin en el Derecho interno de los Estados. La cuestin fundamental es si
en los tratados en los que la manifestacin del consentimiento en obligarse ha de
ser autorizada por el Parlamento debe ste tambin autorizar la formulacin de
las reservas, o si tal formulacin corresponde exclusivamente al ejecutivo ().
ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISIONAL
a)
b)
75
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del tratado
para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir.
Pero hay que decir que, segn tal disposicin, el principio de la no
retroactividad no se viola por la aplicacin del tratado a cuestiones que siguen
existiendo en la fecha de su entrada en vigor, y aun cuando se hubiesen originado
antes de tal momento. Se trata de los llamados facta pendentia. En este sentido,
por ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera
competente para conocer sobre actos legislativos, ejecutivos o judiciales
cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin
de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o
de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la
Convencin156.
Pero la norma general de la no retroactividad puede ser descartada, segn el
artculo 28, cuando en el tratado o de otra manera hagan constar los Estados
partes la intencin en tal sentido. Ello ya haba sido reconocido por la
jurisprudencia, concretamente por el Tribunal de La Haya en el caso
Mavrommatis, en el que se estim que el protocolo XII del Tratado de Lausana
tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones
jurdicas que databan de una fecha anterior a su entrada en vigor157.
d) En lo que se refiere a la aplicacin territorial del tratado, la prctica de los
Estados, la jurisprudencia y la doctrina son de la opinin de que los tratados se
aplican a la totalidad del territorio de cada Estado parte 158, por lo que el artculo
29 de la Convencin enuncia tal regla general, salvo que una intencin en
contrario se desprenda de l o conste de otro modo. As, algunos tratados
celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente
a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, y no se refieren a las Islas Anglonormandas
ni a la Isla de Man. Y del mismo modo, los Estados cuyo territorio incluye una
zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de aplicacin
de un tratado comercial159. Lo esencial, pues, en este punto es la voluntad de las
partes, pero si sta no consta, hay que presumir, como hemos dicho, que el
tratado se aplica a la totalidad del territorio de los Estados partes.
e) Problema del mayor inters es el de la aplicacin de tratados sucesivos que
contienen disposiciones referentes a la misma materia. La cuestin es regulada en
el artculo 30 de la Convencin.
El prrafo 1 de dicho artculo comienza reconociendo primaca al artculo 103
de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que las obligaciones contradas
por los Estados en virtud de ella prevalecen sobre cualesquiera otras obligaciones
de un tratado distinto entre Estados miembros en caso de incompatibilidad entre
unas y otras. La Comisin de Derecho Internacional decidi hacer esta referencia
al artculo 103 de la Carta, dada la importancia de la misma en el Derecho
Internacional Contemporneo y habida cuenta de que los Estados miembros de
las Naciones Unidas constituyen una parte importante de la comunidad
internacional160.
El prrafo 2 del artculo 30 contempla el supuesto de que la cuestin de la
relacin entre tratados haya sido regulada expresamente, diciendo que, cuando
un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las
disposiciones de este ltimo. Un ejemplo sera el artculo 30 de la Convencin de
Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre alta mar, segn el cual las disposiciones de
esta convencin no afectarn a las convenciones u otros acuerdos internacionales
ya en vigor en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos.
Si la relacin entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia
en que sean partes los mismos Estados no ha sido regulada por ellos, y el tratado
anterior contina vigente por no haber terminado, ste solo se aplicar en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art.
30.3). Pero si las disposiciones del tratado ulterior son hasta tal punto
incompatibles con las del anterior que los dos tratados no pueden aplicarse
simultneamente, hay que considerar terminado el tratado anterior segn el
artculo 59. Estamos, pues, en este segundo supuesto ante un caso de derogacin
tcita, segn dijo el juez ANZILOTTI, en su opinin individual, en el asunto de la
Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria161.
Mas es posible tambin que en el supuesto de dos tratados sucesivos
concernientes a la misma materia no todos los Estados partes en el primero lo
sean en el segundo. Para tal supuesto, y segn el prrafo 4 del artculo 30, en las
relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, el anterior slo se aplicar
en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior,
y en las relaciones entre un Estado que sea parte de un tratado y otro que lo sea
en ambos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en que
los dos Estados sean partes.
El inters de la materia es grande, como lo demuestran las negociaciones
habidas en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
acerca de la relacin entre la nueva Convencin adoptada y las cuatro
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958. All,
efectivamente, y en las sesiones del plenario informal sobre las clusulas finales
de la nueva Convencin, muchas delegaciones de pases en desarrollo, que no son
parte en las Convenciones de Ginebra e impugnan sus disposiciones, desearon
que stas se derogasen expresamente. En cambio, pases desarrollados partes en
las Convenciones de Ginebra no queran tal clusula abrogatoria, pues al amparo
del artculo 30 que hemos examinado, y que se presenta como Derecho
Internacional General, entendieron que, a falta de una disposicin abrogatoria, las
Convenciones de Ginebra seran aplicables entre los pases partes de ellas y en la
medida en que sus disposiciones no fuesen incompatibles con las de la nueva
Convencin.
INTERPRETACIN
a) Como dijo la Comisin de Derecho Internacional al preparar el proyecto de
artculos que sirvi de base a la Convencin de Viena, la interpretacin de
tratados es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta 162, pese a lo cual
redact un nmero relativamente pequeo de reglas que parecen constituir el
fundamento general de la interpretacin de los tratados163.
Para ello, la propia Comisin comenz percatndose de la existencia entre los
juristas de tres criterios bsicos en orden a la interpretacin de los tratados, a
saber:
1. El criterio objetivo, en el que el texto del tratado aparece como expresin
autntica de la voluntad de las partes, hacindose hincapi en la primaca
del mismo para la interpretacin, aunque admite en cierto grado la prueba
79
171 Socit des Nations, Journal Officiel, Supplment spcial, 1920, n 3, pp. 177 ss.
172 J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberana, cit., pp. 237-238.
82
en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se
regirn por las disposiciones del tratado originario.
Existe, por tanto, tambin aqu, como en el caso de las reservas, una
posibilidad de multiplicacin de los regmenes obligacionales que se derivan del
tratado.
c) Ya hemos dicho que, segn la Convencin de Viena, la modificacin de los
tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlos
entre algunas de las partes nicamente. Cabe tal modificacin, segn el artculo
41, cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, supuesto este ltimo
en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al
disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y de fin del
tratado en su conjunto. Y segn el prrafo 2 del artculo 41, en este segundo
supuesto de modificacin no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el
acuerdo y la modificacin propuesta.
NULIDAD
La parte V de la Convencin de Viena se ocupa de regular la nulidad,
terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados, y constituye sin duda el
aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia.
Antes, efectivamente, sobre la base del Derecho privado de los contratos, los
precedentes eran dispersos y las soluciones inciertas; ahora la seguridad jurdica
es mayor incluso para Estados no partes en la Convencin.
Por lo que respecta a la nulidad de los tratados segn la Convencin, sus
consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un
tratado nulo carecen de fuerza jurdica ab initio, y todo Estado parte puede exigir
de otro que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la
situacin que habra existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad
con el tratado (statu quo ante) (art. 49, prrafos 1 y 2). Consiguientemente, las
causas de nulidad se establecen en la Convencin con carcter de numerus
clausus, esto es, taxativamente, diciendo al respecto el prrafo 1 del artculo 42
que la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por
el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin. De otro lado, la severidad de aquellas consecuencias explica que la
nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado
parte, sino que el Estado que la alegue deber notificar su pretensin a las dems
partes, y si hubiese objecin se inicia un procedimiento de solucin pacfica de la
controversia, que ms tarde estudiaremos. Precisamente, en la Convencin de
Viena, y en aras a la seguridad jurdica, muchas delegaciones subordinaban la
aceptacin de las disposiciones sustantivas de la parte V sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglo de diferencias. Y la dificultad en encontrar tal mecanismo
puso en peligro a la propia Convencin, aunque finalmente se superaron las
dificultades en el sentido que expondremos.
Y hechas estas precisiones sobre la nulidad de los tratados, estudiemos ya
una por una las ocho causas de nulidad que establece la Convencin.
a) Violacin de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados
84
175 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 263-264.
176 Ibd., p. 266.
177 CPJI, Serie A/B, n 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30.
178 CPJI, Serie A, n 11.
85
88
e) Supuesto distinto del anterior, que tambin faculta para alegar la terminacin o
retirada del tratado, es el cambio fundamental de las circunstancias. Segn el
artculo 62 de la Convencin, para que dicho cambio pueda motivar la terminacin
del tratado es preciso que reuna cinco condiciones: tres de carcter objetivo y dos
de ndole subjetiva. Las de carcter objetivo son las siguientes: en cuanto a su
naturaleza, el cambio ha de ser fundamental; en cuanto a su objeto, debe ocurrir
con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del
tratado; en lo que respecta a sus consecuencias, ha de modificar radicalmente el
alcance de sus obligaciones que todava hayan de cumplirse en virtud del tratado.
Las condiciones subjetivas del cambio son las dos que siguen: no debi ser
previsto en el tratado, y debe versar sobre las circunstancias que constituyeran
una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
Por consiguiente, aunque la Comisin de Derecho Internacional declarase
expresamente que formulaba la doctrina como regla jurdica objetiva, el artculo
reposa sobre una base en parte subjetiva, que utiliza dos presunciones de la
voluntad de las partes184.
Pero, segn el prrafo 2 del artculo 62, existen dos supuestos en que no
cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado
un tratado o retirarse de l, a saber: si el tratado establece una frontera, o si el
cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda obligacin internacional con respecto a
cualquier otra parte en el tratado. La primera excepcin tiene una razn de ser
muy clara, pues, como dijo la Comisin de Derecho Internacional, si el principio
del cambio fundamental de las circunstancias pudiese ser invocado respecto a los
tratados que establecen una frontera, sera una fuente de peligrosas fricciones
ms que un instrumento para el cambio pacfico185. La segunda excepcin deriva
del principio nemo commodum capere potest ex initura propia.
Por lo dems, el cambio fundamental de las circunstancias puede ser alegado
no slo en los tratados perpetuos, sino tambin en los tratados a trmino. Como
ha dicho la Comisin de Derecho Internacional, tambin un tratado a trmino
puede sufrir las consecuencias de aquel cambio, y de hecho han sido alegadas en
la prctica en relacin con dicha especie de tratado186.
f) La aparicin de una nueva norma internacional de ius cogens es causa de la
nulidad y terminacin de todo tratado que est en oposicin con dicha norma,
segn el artculo 64 de la Convencin. Si el artculo 53 contemplaba
efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebracin fuese
incompatible con una norma imperativa del Derecho Internacional, lo que
provocaba su nulidad, el artculo 64 trata del llamado ius cogens superveniens,
que no hace el tratado nulo ab initio, sino slo desde la fecha en que aparezca la
nueva norma imperativa. Puede servir de ejemplo dice la Comisin de Derecho
Internacional
los antiguos tratados que reglamentaban la trata de esclavos,
cuya ejecucin dej luego de ser compatible con el Derecho Internacional como
consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las
formas de esclavitud187.
g) Segn la opinin general, la ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre
Estados partes en un tratado no provoca por s sola la terminacin del mismo; el
tratado sigue en vigor y las partes continan obligadas por l, y as lo proclama
184 Ibd., p. 282, J. A. PASTOR RIDRUEJO, La doctrine rebs sic stantibus la confrence de
Vienne de 1968 sur le droit des traits , en A.S.D.I., vol. XXV, 1968, pp. 90-91.
188 A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus
and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La prctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia
nacionales en Ibd., pp. 266 ss.
91
92
otra cosa, eximir a las partes afectadas, por la suspensin de cumplirlo en sus
relaciones mutuas durante el perodo en cuestin, y no afectar de otro modo a
las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las partes. Y durante
el perodo de suspensin, los Estados partes debern abstenerse de todo acto
encaminado a obstaculizar la reanudacin de la aplicacin del tratado. Y no se
menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada
en un tratado a la que est sometido en virtud del Derecho Internacional con
independencia del tratado (art. 43). Si la causa de la suspensin es la violacin
grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se pierde el
derecho a alegar la suspensin si se ha convenido expresamente que el tratado
contina en vigor o si un Estado se ha comportado de tal manera que deba
considerarse que ha dado su aquiescencia a su continuacin en la aplicacin (art.
45). Sobre la divisibilidad de las disposiciones de un tratado a efectos de su
suspensin rigen las disposiciones que ya conocemos del artculo 44.
GARANTAS PROCESALES PARA LA NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN
a) La determinacin de si un tratado es nulo, ha terminado o est suspendido en
virtud de las causas que establece la Convencin no puede dejarse al arbitrio de
la parte interesada. Si ellos fuese as, las normas que regulan aquellas causas,
lejos de contribuir al ideal de la justicia en las relaciones internacionales,
supondran un grave atentado a la seguridad de los tratados. Este riesgo ya fue
puesto de relieve en la Comisin de Derecho Internacional por muchos de sus
miembros, y por ello la Comisin estim indispensable establecer un
procedimiento para impedir la determinacin arbitraria de la nulidad, terminacin
o suspensin de un tratado. Pero a la hora de sealar los principios rectores de tal
procedimiento, mientras algunos miembros preconizaron la jurisdiccin obligatoria
del Tribunal Internacional de Justicia, otros miembros adujeron que tal solucin
maximalista supona desconocer el estado actual de la prctica internacional, que
no permite ir ms all de los dispuesto en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas, que proclama la libertad de medio para la solucin de las
controversias. Y en aras del realismo, y a fin de lograr una solucin que recibiese
el consenso general, esta ltima fue la propuesta de la Comisin 189. Solucin que
consista nicamente en la obligacin de resolver pacficamente las controversias
internacionales, pero dejando a los Estados partes libertad en la eleccin del
medio adecuado para ello: negociacin, investigacin, mediacin, arbitraje,
arreglo judicial, recurso a organismos o medios regionales u otros pacficos de su
libre eleccin, segn lo dispuesto en el citado artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
La obligacin de resolver pacficamente las controversias internacionales
sobre la base de la libertad de medio no tiene, sin embargo, ms que una
incidencia negativa: prohibir la solucin por medios no pacficos. Cabe, sin
embargo, que en la aplicacin de aquel principio una controversia quede sin
resolver si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio en cuestin o eligen
un medio que no comporte solucin obligatoria. Por ello, en la Conferencia de
Viena muchos Estados, fundamentalmente los occidentales, insistieron en la
necesidad del arreglo arbitral o judicial obligatorio, subordinado a la aceptacin de
disposiciones bsicas de la parte V entre ellas el ius cogens y a la instauracin
a tal sistema. Por el contrario, los Estados socialistas y muchos del Tercer Mundo
no queran sobrepasar los trminos cautelosos del artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
Esta discrepancia estuvo a punto de hacer fracasar la Conferencia de Viena,
pero al final se impuso una solucin de compromiso que a grandes rasgos es la
siguiente: jurisdiccin obligatoria para todas las controversias relativas al ius
cogens y recurso obligatorio a la conciliacin para las controversias derivadas de
189 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Vase sobre esta
cuestin SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973,
pp. 131 ss.
93
94
b) Segn el prrafo 2 del mismo artculo, las funciones del depositario de un tratado
son de carcter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente en el
desempeo de ellas. La determinacin concreta de las funciones del depositario
se hace en el artculo 77, as redactado:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a)
custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se
le hayan remitido;
b)
extender copias certificadas conformes del texto original y
preparar todos los dems textos del tratado en otros idiomas que
puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c)
recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos,
notificaciones y comunicaciones relativos a ste;
d)
examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o
comunicacin relativos al tratado estn en debida forma y, de ser
necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se trate;
e)
informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativos al tratado;
f)
informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el nmero
de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin aprobacin
o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g)
registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h)
desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de
la presente Convencin.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca
del desempeo de las funciones de ste, el depositario sealar la
cuestin a la atencin de los Estados signatarios y de los Estados
contratantes o, si corresponde, del rgano competente de la
organizacin internacional interesada.
Como ha dicho REUTER, este ltimo prrafo establece una cierta
irresponsabilidad del depositario190 y el profesor GONZLEZ CAMPOS explica esta
solucin en base al carcter no homogneo de la sociedad internacional, en la que
cada Estado debe apreciar, en lo que concierne, la regularidad de los actos de los
dems Estados, sealando que adems tal solucin se ha impuesto en la prctica
en las dos ltimas dcadas191.
c) En lo que concierne al registro de los tratados hay que referirse en primer lugar al
artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que inspirado en el principio
poltico de la diplomacia abierta, preconizado por el presidente WILSON como una
de las bases de la paz, dispona que todos los tratados o acuerdos internacionales
concluidos en el futuro por un miembro de la organizacin deberan ser
inmediatamente registrados por el secretario y publicados por l lo antes posible,
aadiendo que ninguno de estos tratados o acuerdos sera obligatorio antes de su
registro. Tras el registro, el tratado era publicado en el llamado Recueil des
Traits.
Animada del mismo propsito de combatir la diplomacia secreta, el artculo
102 de la Carta de las Naciones Unidas impone a los miembros la obligacin de
96
97
98
99
100
preferencias polticas sobre una ponderacin orientada por los principios del
derecho internacional.
El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses
ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente
no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la
plena evidencia de la amenaza. La restriccin de la libertad de accin de los
Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de
Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente
a las potenciales amenazas. Slo con esa condicin ser posible mantener en el
largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad
colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva
proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del
sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas. Esto
desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la
aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la
invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del
Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de
hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacfico del derecho
internacional. El procedimiento de los de los aliados en Irak tena finalmente por
objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos polticos
americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la despedida de la
prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la
justificacin de la invasin de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaa, se
mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente
con la tesis de que se revivi una autorizacin para la aplicacin de la fuerza
contenida, la Resolucin 678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la
Resolucin 1441, 2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer
uso de la fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del
derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza
violatorio del derecho internacional. Con la resolucin
1546/2004 para el
reconocimiento del gobierno transitorio iraqu y la conclusin de la ocupacin, el
Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una
slida base del derecho internacional.
La heterognea opinin de la comunidad de Estados y la doctrina del
derecho internacional sobre la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, es expresin de una inseguridad jurdica a la que se le debe prestar
atencin. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metdico de la nueva
interpretacin de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho
consuetudinario internacional.
Por lo tanto, existe poca claridad sobre la
extensin de la necesaria aprobacin por parte de la comunidad de Estados de
una justificacin del uso unilateral de la fuerza (vase nuestro apartado 16)
Esa inseguridad jurdica se debe analizar en la zona gris entre una
conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el
plano de las consecuencias jurdicas: para una justificacin discutible, pero desde
el punto de vista de la gran mayora de los miembros de la comunidad de Estados
aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de
derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus
mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad atenuada se
puede expresa, por ejemplo en la exclusin del deber de reparacin en el caso de
actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves
violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de
medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la ilegalidad atenuada
puede residir en que los ataques militares no se califiquen como ataques de
101
194 BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal
Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler
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Was gilt noch?, en: J. A. Frowein /K. Scharioth /I. Winkelmann/R. Wolfum, Verhandeln fur den
Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, When can nations go to
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pp. 3 y ss.
102
195 BIBLIOGRAFA: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the
Government, BYIL, 56 (1985), PP.189 y ss.; T. Eitel, Lebanon: A Legal Survey, GYIL, 29 (1986), pp.
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Conflict, ZaorRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id, Eingreifen auf Einladung, 1999.
103
104
Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no slo la mera
accin de las fuerzas armadas regulares a travs de las fronteras
internacionales, sino tambin el envo por o en nombre de un Estado de
bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos
de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son
equiparables. Esta descripcin, contenida en el artculo 3 pargrafo g de la
definicin de agresin anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario
internacional. La Corte no ve razn para negar que en el derecho
consuetudinario la prohibicin de ataques armados puede aplicarse al envo
por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estados, si esta
operacin, debido a su escala y efectos, podra ser calificada ms como un
ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por
fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de ataque
armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin de armas o
logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp.12 y ss).
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos
procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional
que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aqu, los EEUU para
justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el
gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El
Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa
colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no
cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional neg
un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La simple violacin de la
prohibicin del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en
armas (vase nuestro aparto 34) no gener un derecho a la autodefensa del
respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red del Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la ONU,
como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373
(2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm,
invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la
Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlntico Norte clasific los actos
de terror del 11 de setiembre del 2001 como un ataque armado de conformidad
con el artculo V del tratado de la OTAN (vase nuestro apartado 46).
Artculo 5. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms
de ellas, que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado
como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si
tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima
defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente,
de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer
Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qu
punto su calificacin como ataque armado presupone la intervencin de un
Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como
ataques armados en el sentido del artculo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando
un Estado goce del apoyo de una organizacin que se encuentra detrs de ste.
Un ataque armado puede partir tambin de una organizacin terrorista
no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su
territorio un campo de operacin. Entonces, no se trata necesariamente de un
ataque armado del Estado que tolera la estancia. Sin embargo, ese Estado debe
aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de
autodefensa, de conformidad con el artculo 51 de la Carta de la ONU. Esto se
105
106
107
196 BIBLIOGRAFA: J. Delbrck, The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective
Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the
War against Terrorism, GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence,
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197 BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Die israelis che Be freiung saktion von Enteb be in vlke rrech tli
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Entebbe Ein vlke rrechtswi driger Akt Israels?, JZ, 1977, pp. 420 y ss.
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111
199 BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards Internacional
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200 BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Volkerrecht, 1978;
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114
115
ARREGLO
PACFICO
DE
LAS
CONTROVERSIAS
201 BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988;
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ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das Selbstbes tim mung srecht der Vlker, AVR, 22
(1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.
116
b) El contenido esencial del principio es que las partes se comporten con la finalidad
de alcanzar un arreglo, dejndoles en libertad para elegir el procedimiento
adecuado [art. 33.1 de la Carta y Res. 2625 (XXV)]. Por tanto, cuando surge
una controversia ambas partes han de aceptar un determinado procedimiento
de arreglo. Y aunque el Consejo de Seguridad, para evitar que una
controversia llegue a poner en peligro la paz, puede conocer de la misma y
hacer recomendaciones a las partes en cuanto a los procedimientos de
arreglo apropiados (arts. 36 a 38 de la Carta). Sin embargo deber tener en
cuenta los adoptados por stas (art. 36.2), no estando facultado para
imponerles un procedimiento determinado. En el asunto del incidente areo
de 10 agosto 1999 (Pakistn c. India), competencia, la C.I.J. record que:
53. La ausencia de jurisdiccin de la Corte no releva a los
Estados de su obligacin de arreglar sus controversias por
medios pacficos. La eleccin de los medios corresponde a las
partes segn el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
No obstante, stas tienen la obligacin de buscar tal acuerdo, y
de hacerlo de buena fe de acuerdo con el artculo 2, prrafo 2,
de la Carta.
c) Por ltimo, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligacin para las
partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo pronto y justo de la
misma. Obligacin que subsiste en caso de no haber alcanzado una solucin
mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente elegido
(p.e., falta de acuerdo en una negociacin o la no aceptacin de la propuesta
tras una mediacin). De suerte que, en tal supuesto, las partes debern
seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacficos
acordados por ellas y, si persiste el desacuerdo, debern someterla al
Consejo de Seguridad de las N.U. Lo que se justifica en atencin a que la
prolongacin en el tiempo de un conflicto es un factor que suele agravarlo y,
por tanto, puede afectar al mantenimiento de la paz, por el que debe velar el
Consejo (Res. A.G. 43/51, de 1988).
LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
En trminos generales, existe un conflicto cuando entre o dos ms sujetos
surge una oposicin de intereses y pretensiones, manifestada en sus relaciones
mutuas, que es susceptible tanto de alterar stas como de amenazar la paz del
grupo social. Pero partiendo de esa nocin sociolgica es preciso acotar otra, de
carcter jurdico, que es la relevante a los fines de este tema: la de controversia
internacional, empleada en el artculo 2.3 y en todo el Captulo VI de la Carta de
las N.U., as como en el art. XXI del Pacto de Bogot de 1948. Habiendo declarado
al respecto la jurisprudencia internacional que una controversia internacional es
un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis
jurdicas o de intereses entre dos personas (C.P.J.I., asunto de las concesiones
Mavrommatis en Palestina, Serie A, nm. 2, p. 11). Ahora bien, dado que la
existencia de una controversia es una cuestin que requiere una determinacin
objetiva (Interpretacin de los tratados de paz, C.I.J. Recueil 1951, p. 74), a
este fin han de tenerse en cuenta, muy sumariamente expuestos, tres extremos.
El primero es la existencia de una oposicin de actitudes entre dos o ms
Estados, en relacin con un determinado punto de hecho o de derecho. Sobre lo
que conviene hacer dos precisiones. De un lado, se requiere que la oposicin de
puntos de vista se mantenga tras haberse formulado una pretensin por una
parte y la respuesta de otra. Pues- si esta ltima acepta dicha pretensin es
claro que termina la controversia. Y si la rechaza, ello dar lugar en la prctica a
que vuelva a ser reiterada, sin que tampoco sea aceptada. De otro lado, el
objeto de la controversia es, como se ha dicho, un determinado punto de hecho
o de derecho. En el primer caso, por ejemplo, los disparos del guardacosta de un
Estado a un pesquero con pabelln de otro Estado que faena ilegalmente,
causando heridas a los tripulantes (incidente del Valle de Atxondo y el
117
DE
ARREGLO
PACFICO
DE
LAS
118
119
propuestas de una de ellas a la otra, aunque sin tomar parte en las negociaciones
ni formular propuestas. De manera que su funcin slo es la de servir de cauce
para la comunicacin o el dilogo entre las partes. En cambio, la intervencin del
tercer Estado en la mediacin va ms lejos y es ms formal, pues el mediador,
tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta de
arreglo, sin carcter obligatorio. Y a partir de sus respuestas a dicha propuesta,
tratar de lograr el acuerdo entre stas.
()
LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS
Este medio de arreglo de conflictos internacionales, denominado tambin por la
doctrina <<investigacin>> o <<encuesta>>, es una creacin original de la I
Conferencia de Paz de La Haya a partir de una iniciativa rusa. Pues partiendo de
los resultados de la Comisin de investigacin creada en 1904 con ocasin del
incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atac unos barcos de
pesca britnicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de
Paz introdujo disposiciones ms elaboradas, que tambin encontramos en
tratados ms recientes, como el Pacto de Bogot de 1948 o el Convenio europeo
para el arreglo pacfico de controversias de 1957.
El procedimiento de determinacin de los hechos, tal como fue concebido en las
Conferencias de La Haya, posee las siguientes caractersticas. En primer lugar, su
finalidad slo es la de esclarecer una cuestin de hecho, en disputa entre las
partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. En segundo trmino,
se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigacin se
constituyen por medio de un convenio especial y su informe no tiene carcter
obligatorio.
En la actualidad, la determinacin de los hechos puede constituir un
procedimiento autnomo con los caracteres que se acaban de indicar, como
ocurri con la comisin creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente
del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N.U. (Res.
2329 [XXII], de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la <<Declaracin
sobre la determinacin de los hechos por las N.U. en la esfera del mantenimiento
de la paz y de la seguridad internacionales>>), vinculndolo a la facultad que el
artculo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <<investigar>>
situaciones y controversias internacionales. Aunque el envo de una misin para
determinar los hechos requiere el <<previo consentimiento>> del Estado
afectado (Res. 46/59, prrafo 6).
CONCILIACIN
Es un procedimiento relativamente reciente de arreglo de los conflictos
internaciones, pues aparece en la prctica internacional tras adoptar la Asamblea
de la S.d.N. en 1922 una resolucin recomendando a los Estados celebrar
tratados constituyendo comisiones de conciliacin. En esencia, entraa el
sometimiento de la controversia a una comisin compuesta por personas
cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboracin de un
informe en que se proponen trminos de acuerdo no vinculantes para las partes.
Y aunque el recurso a la conciliacin es voluntario, las partes pueden convenir
previamente en un tratado en vigor entre ellas que tenga un carcter obligatorio.
La comisin de conciliacin est compuesta de ordinario por cinco miembros, de
los cuales cada Estado parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de
comn acuerdo entre nacionales de terceros Estados. En cuanto a las funciones
de la comisin, J.P. Cot ha sealado dos: dilucidar las cuestiones controvertidas,
recabando de las partes la informacin apropiada, y tratar de conciliar sus puntos
de vista para que stas lleguen a un arreglo. Constituyendo el informe que la
comisin debe presentar al finalizar su trabajo el medio para lograr la conciliacin.
Se trata, pues, de un procedimiento susceptible de ser empleado respecto a
cualquier tipo de controversias y en el que su carcter no vinculante puede
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123
202*
Contiene dos posibles prrafos, uno relativo a la definicin propiamente dicha y otro
concerniente a los destinatarios del acto unilateral. BIBLIOGRAFA: J. A. FROWEIN, Die
Verpflitchtungen erga omnes im vlkerrecht und ihre durchsetzung, festschrift Fr H. Mosler, 1983,
pp. 241 y ss.; id, Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law ,
RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996;
M. Ragazzi, The Concept oj International Obligations Erga Omnes, 1997.
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131
174 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 1984, pg. 415, prr. 53.
175 Anglo-Iranian Oil Co., excepcin preliminar, fallo, C.I.J. Recueil 1952, pg. 105. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pg. 33.
176 En este sentido, resulta ineludible citar las expresiones utilizadas por la CIJ en su reciente fallo de
3 de febrero de 2006 en el caso Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002)
(Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006,
pg. 26 y 27, prrs. 45 (donde utiliza la expresin compromiso unilateral que produce efectos
jurdicos) y 46 (formular en nombre de dicho Estado actos unilaterales que lo comprometan
internacionalmente).
177 Anuario 1998, vol. II (primera parte), pg. 343.
178 Baste recordar para ello algunos ejemplos mencionados en el octavo informe sobre los actos
unilaterales de los Estados, que prevean como destinatarios de un acto unilateral incluso a los
agentes de una organizacin internacional o a entidades que no eran Estados propiamente dichos
(Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557, prrs. 44 a 54 y 138 a 156).
179 Vanse, por ejemplo, las observaciones de la Argentina e Israel (Anuario... 2000, vol. II (primera
parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511).180 Activits armes sur le territoire du Congo
(nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad,
fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 46.181 Epgrafe que acoge la sugerencia formulada por el Sr.
Pambou-Tchivounda respecto a su enunciado (Anuario... 2000, vol. I, 2628.a sesin, pg. 142, prr.
31).182 La necesidad de que se acoja un criterio restrictivo respecto de las personas que podran
tener capacidad para comprometer al Estado mediante la formulacin de actos unilaterales se puso de
relieve por un grupo importante de los Estados que contestaron al cuestionario enviado por la
Secretara (ibd., vol. II (primera parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511). En ese mismo
sentido, el Sr. Momtaz expres la opinin ante la Comisin de que era necesario restringir la capaci dad de formular un acto unilateral a las personas que se mencionan en el apartado a del prrafo 2 del
artculo 7 de la Convencin de Viena de 1969 (Anuario... 2002, vol. I, 2723.a sesin, pg. 86, prr.
30 in fine).
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I,
2595.a sesin, pgs. 220 y 221, prr. 34.185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los
132
representantes estatales reunidos en el Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial,
pero no necesariamente son ministros de relaciones exteriores.
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).
184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I, 2595.a sesin, pgs. 220
y 221, prr. 34.
185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los representantes estatales reunidos en el
Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial, pero no necesariamente son ministros
de relaciones exteriores.
186 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 47.
187 Vase Anuario... 1998, vol. II (primera parte), pgs. 361 y 362, documento A/CN.4/486, prrs.
152 a 162.
188 En este sentido, Bonda Garca, Rgimen jurdico de los actos unilaterales de los Estados, pg. 76,
se decanta por ofrecer una fundamentacin doble: un criterio subjetivo, consistente en la voluntad del
Estado de conferir efecto obligatorio al acto unilateral y un criterio objetivo, que radica en la
proteccin de la confianza legtima (buena fe). Igualmente en la doctrina espaola, Zafra Espinosa de
los Monteros, Aproximacin a una teora de los actos unilaterales de los Estados, pgs. 54 a 56, se
inclina por seguir de cerca la opinin de la CIJ en los casos Essais nuclaires [Australia c. Francia,
fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 253, y Nueva Zelandia c. Francia, fallo, ibd., pg. 457. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pgs. 133 y 134], haciendo reposar dicha obligatoriedad en la buena fe
y la confianza mutua.
189 Se ha intentado fundamentar el carcter obligatorio de los actos unilaterales en una regla como
podra ser acta sunt servanda o declaratio est servanda, pero esta frmula ha suscitado mltiples
crticas. Incluso algunos miembros de la Comisin sealaron que no es necesario inventarse una
regla especial como la declaratio est servanda [...]. El principio de buena fe es suficiente (declaracin
del Sr. Lukashuk, Anuario... 1998, vol. I, 2524.a sesin, pg. 40, prr. 47 in fine).
190 Vase C.I.J. Recueil 1974, pg. 268, prr. 46.
191 Anuario... 2000, vol. II (primera parte), pg. 266, prrs. 35 y 36.
192. A este respecto, vase Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use it,
pg. 35; igualmente Bonda Garca, op. cit., pgs. 76 y 77.
193 Sin ir ms lejos, volviendo a los casos Essais nuclaires, al afirmarse que sea cual fuere la forma
que revistieran esas declaraciones, deben considerarse constitutivas de un compromiso del Estado,
habida cuenta de su intencin y las circunstancias en que fueron formuladas (C.I.J. Recueil 1974,
pg. 269, prr. 49).
194 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.
195 Tngase en cuenta que el cambio en la numeracin correlativa de este proyecto de principio
rector obedece a que, a juicio del Relator Especial, las propuestas de principios que se esbozan en el
presente informe relativas a las causas de validez y terminacin de los actos unilaterales, deberan
incluirse con anterioridad a este principio rector, en la seccin donde se desglosan todos estos
principios de forma correlativa.
196 A este respecto, vase Anuario... 2001, vol. II (primera parte), pgs. 139 y ss., prrs. 101 a 154,
y Anuario... 2002, vol. II (primera parte), pgs. 112 y ss., prrs. 120 a 135, donde se intent ofrecer
una regla general de interpretacin, as como medios complementarios para ello.
197 Vase Anuario... 2001, vol. II (segunda parte), esp. pgs. 218 y 219, prrs. 239 a 244. En esos
momentos se consideraba prematuro abordar la cuestin de la interpretacin; algunos miembros
estimaban que las disposiciones de Viena podran resultar tiles, mientras que otros manifestaban una
opinin totalmente contraria, dada la naturaleza diferente de los actos unilaterales. Las ideas del
objeto y el fin, as como del contexto de dicho acto unilateral, se pusieron de relieve en la Comisin en
dicho perodo de sesiones.
198 Vase Anuario... 2002, vol. II (segunda parte), pg. 90, prrs. 405 y 406.
199 Vase DAspremont Lynden, Les travaux de la Commission du droit international relatifs aux
actes unilateraux des Etats, pgs. 180 y 181, especialmente dedicadas a la interpretacin de los
actos unilaterales.
200 Essais nuclaires (Australia c. Francia), fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 267, prr. 44, e igualmente
Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.
Anexo:
133
134
135
III.
203 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, Tecnos, T. I,
1996, p. 211 ss.
204 Eduardo Jimnez de Archaga, Introduccin al Problema de las Relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno, en Separata de la Revista jurdica de Buenos Aires, 1962. p. 1 ss.
136
206 Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogacin del Principio
de la Buena Fe es lgicamente imposible. Vase tambin H. Mosler General Principles of Law En:
Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Adems vase,
Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza, Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y
el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin interna en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en gaceta Jurdica, julio 1994, seccin Actualidad Jurdica, p.
80.
210 As, la C.P.J.I. que haba afirmado que El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus
obligaciones segn el Derecho Internacional convencional, C.P.J.I. Serie A, N 9, p. 27.
211 Ver ut supra p. 3. El artculo en realidad recogi la jurisprudencia internacional reiterada en dicho
sentido.
137
212 Fabin Novak y Elizabeth Salmn, Las Obligaciones Internacionales del Per en Materia de
Derechos Humanos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.
214 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1967, p. 64 ss.
215 Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international, en RCADI,
1926-IV, T. 14, p. 227 ss.
216 Edmundo Vargas Carreo, Introduccin al Derecho Internacional, Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1992, p. 236.
217 Ver: Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, Cit., p. 545 ss.
139
218 A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y Espaa. Constitucin de Costa Rica,
artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos
designen, autoridad superior a las leyes. Constitucin Espaola de 1978, artculo 96.- Los tratados
internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.
219 Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,
Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I,
Temis, Bogot 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y
la Convencin de Viena de 1969, La ley de sociedad annima editora e impresora, Buenos Aires, 1970,
pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Editorial
Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Pblico, Vol. I,
Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teora y prctica de Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, La primaca
sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario
Europeo, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M.
G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogot, 1978, p. 94-95; Fabin Novak, Los
Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I No. 2, pp. 77-78; Jos
Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1978, p. 66.
220 Vase, Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza. Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al
Derecho Internacional. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseanza,
Universidad de Lima, 1994, p. 45.
221 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per). Sentencia de 14 de marzo
de 2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.
140
225 Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como seala Ariel Dulitzki, la penetracin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo
latinoamericano, sino que es un fenmeno que ha alcanzado otros continentes como frica
y Asia y despus de los noventa, a los pases de Europa del Este, evidenciando que las
grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional y
provocan cambios en la evolucin internacional y en el ordenamiento constitucional de los
Estados.
141
226 LEY N 29158, TTULO II PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Captulo I, artculos 7.1 a) e i).
227 Reglamento del Congreso de la Repblica. Seccin Primera Procedimientos
Legislativos: Artculos 76 1, d), f); 2 b); Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales,
Limitaciones; 78 Debate y Aprobacion, Exoneracin de requisitos; SECCIN SEGUNDA
Procedimientos del Control Poltico, 92 Procedimiento de control sobre los tratados
ejecutivos, denominacin.
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
229 Ibd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b). Respecto al mbito material de dichos acuerdos
230 Constitucin Poltica del Per, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados
por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero.
142
143
237 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL del 24 de abril de 2006.
Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn
(demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado). Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del
Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27971). VI. Fundamentos.
2.1.3.1.1.3. Tratados, numeral 20. Recuperado el 16 de marzo de 2015 en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
239 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. Los tratados y el derecho interno peruano. Tesis para optar el
ttulo de Abogado. Universidad San Martbn de Porres. Lima, 2006, pg. 77.
241 Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: Csar Landa,
Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en Revista Jurdica del
Per, N. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Afirma
Fabin Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley.
Fabin Novak Talavera, op. cit., p. 259.
243 En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.
145
146
249 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
250 La Constitucin de 1979 se inicia reconociendo en su artculo 1 que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado, y la obligacin de todos de respetarla y protegerla. Vase Csar
Landa, Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pg. 81 y ss.
251 Constitucin de 1979. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
252 Constitucin de 1979. Artculo 4, seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluyen otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
253 Constitucin de 1979, artculo 80: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado.
254 Constitucin de 1979, artculo 305: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considera lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
147
general
y la constitucional de los preceptos contenidos en los tratados de
derechos humanos.
Si bien, esta Constitucin posibilit que en los aos ochenta mltiples
denuncias por violacin de los derechos humanos fueran presentadas ante las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos creadas en los
tratados ratificados por el Per, ello no signific en modo alguno que el Estado
haya observado las recomendaciones de las mismas; en todo caso cualquier
cumplimiento fue una excepcin. El incremento de las acciones subversivas y
terroristas, la orientacin antidemocrtica impuesta por el discurso poltico
gubernamental y la accin represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon
un clima francamente adverso a la nocin de los derechos humanos y a sus
defensores.255
El avance normativo en materia de tratados y especficamente en materia de
tratados de derechos humanos que signific la Constitucin de 1979, fue
severamente afectado durante el rgimen de facto ulterior al autogolpe del
presidente Fujimori256 de 5 de abril de 1992.
La Constitucin de 1993, en su Captulo II De los Tratados, suprimi dos
disposiciones claves de la Constitucin de 1979, la que dispona la prevalencia del
tratado sobre la ley en caso de conflicto con esta y la que confera un tratamiento
especial a los tratados de derechos humanos que le otorgaba a sus preceptos
rango constitucional, atribuyendo jerarqua legal en principio
a todos los
tratados sin distincin.257
El texto de modificacin de la Constitucin propuesto por el Instituto de
Estudios Internacionales (IDEI) repeta el texto del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 sobre la primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto, aunque
seal que tal texto no expresaba que el tratado "tenga un rango superior a la ley",
255 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003, p. 7.
256 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
257 Constitucin de 1993, artculo 200 inciso 4, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeracin
expresamente a los tratados.
148
261 Constitucin de 1993, artculo 44: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
262 Constitucin de 1993, artculo 205: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
263 Tribunal Constitucional. Asunto Crespo Bragayrac, Expediente N 217-2002-HC/TC. En: Diario
Oficial El Peruano, Separatas de Garantas Constitucionales de 20 de septiembre de 2002.
264 Publicado en el Diario Oficial El Peruano mediante Ley N 28237 el 31 de mayo de 2004,
entrando en vigencia el 30 de noviembre de 2004.
149
265
150
266 Es decir aquellos respecto de los que haba expresado su consentimiento en obligarse
267 Constitucin de 1979, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero.
268 Constitucin de 1979, artculo 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados si no por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
269
151
constitucional y slo pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitucin.
El texto del proyecto sustitua el trmino preceptos contenidos en los tratados
de derechos humanos contenido en el artculo 105 de la Constitucin de 1979 por
el de "tratados sobre derechos humanos", en razn de que el trmino "precepto"
estableca una "frmula mucho ms amplia ya que reconoca rango constitucional a
toda norma de derechos humanos" y, a la vez generaba un grave problema al
momento de modificar el tratado en que se encuentre comprendido dicho precepto
"que no habra forma de salvar".
Para sostener el uso del trmino tratados de derechos humanos, los asesores
del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), pusieron como ejemplo el caso de
un tratado militar o de medio ambiente que contuviese un precepto de derechos
humanos; segn su criterio, ello exigira la modificacin de ese tratado observando
el procedimiento de reforma constitucional, lo que sera "incompatible con la
naturaleza general del tratado". Al final, la decisin del CCD fue suprimir la norma.
Cul es entonces la jerarqua de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993? Eguiguren Praelli sostiene que, la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria en la Constitucin del Estado remite la interpretacin de los derechos
humanos que ella consagra a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, lo que permite sostener una interpretacin que conduce a
que los tratados sobre derechos humanos tendran rango constitucional. En razn
de que si los derechos plasmados en la Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos, se atribuye a estos los
tratados de derechos humanos el papel de parmetro o lmite para el contenido
de dichos derechos y su interpretacin, lo que no podra ser posible si fueran
normas de rango inferior a la Constitucin. Ms an, Eguiguren se aventura a
argumentar que ese papel rector o delimitador de los tratados sobre derechos
humanos, a efecto de la interpretacin del contenido y alcance de los derechos
humanos, la Constitucin los colocara en una suerte de rango o posicin
supraconstitucional.270
Los diferentes casos administrativos, judiciales y constitucionales, que se han
venido produciendo a partir de la vigencia de la Constitucin de 1993, algunos de
ellos ocasionados por las sentencias de la Corte Interamericana de derechos
Humanos, delatan la existencia de un problema no resuelto en el derecho
peruano, referido a la ausencia de una posicin constitucional frente a los
tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes del derecho. El problema
ha sido objeto de un examen enjundioso de parte de Csar Landa 271 al tratar de
ubicar una posicin jurdica de los tratados internacionales de naturaleza
constitucional, los tratados legislativos y los simplificados o ejecutivos, y
evidentemente ello tendr que ser resuelto por la doctrina y jurisprudencia.
En el derecho peruano no existe consenso respecto a la jerarqua de los
tratados con relacin a la Constitucin y a la ley. As, para algunos prevalece la
ley sobre el tratado,272 para otros el tratado sobre la ley273 y, para otro sector,
cada caso de conflicto ha de resolverse por separado.274
Distinta era la situacin en la Constitucin de 1979 que haba resuelto el
problema al disponer que, en caso de conflicto entre un tratado y una ley
272 Domingo Garca Belaunde, La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y Garantas
Constitucionales, en Desafos Constitucionales Contemporrenos, C. Landa y J. Fandez editores,
Universidad de Warwick y Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 43.
273 Marcia Rubio, El sistema legislativo en la Constitucin de 1993, en Lecturas sobre temas
constitucionales 10, CAJ, Lima, 1994, p. 174; La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a
derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993, en Pensamiento Constitucional, ao IV,
N. 4, MDC-PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1998.
274 Enrique Chirinos Soto y Francisco Chirinos Soto, Constitucin de 1993, lectura y comentario,
ediciones Nermsa, Lima, 1994, p. 101.
152
275 Nicls de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la recepcin del Derecho
Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y
ss.
279 Los alcances de estas disposiciones no han merecido la atencin de los constitucionalistas
nos
referiremos al artculo 56 ltimo prrafo y al artculo 57, segundo prrafo , aunque desde nuestro
punto de vista, permitiran sobre la base de la interpretacin concluir que la Constitucin de 1993,
busca que los tratados que el Per decida obligarse no colisionen con las normas internas, a travs del
control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisin con la norma constitucional,
situacin que en modo alguno sera impedimento para que el pas se obligue con dicho tratado.
Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la Repblica sin el previo control
legislativo se prev el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que
importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitucin.
282 En este sentido: Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la
recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994,
T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, Recepcin de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993 y su aplicacin por el poder judicial, en Dilogo con la jurisprudencia, Ao II, N.
3, Gaceta Jurdica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminacin de referencia
expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitucin de 1993:
Fabin Novak, Los tratados y la Constitucin peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I, N. 2,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.
153
Por lo que existe en la Constitucin de 1993 un mandato para que los jueces
interpreten la Constitucin en armona con los tratados de derechos humanos.
Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede
celebrar sin la aprobacin del legislativo con la nica obligacin de dar cuenta al
Congreso, podra interpretarse que ellos tendran un rango inferior a la ley en la
medida que provienen de la sola voluntad del Poder Ejecutivo, que solo est
autorizado a dictar decretos y resoluciones supremas, cuya jerarqua es inferior a
la ley. En este sentido la Ley N 26647 sobre las Normas y Actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrado por el Estado peruano,
promulgada el 26 de junio de 1996, 283 confirmara esta interpretacin;284 la
segunda parte de su artculo 2 dispone: Cuando los tratados no requieran la
aprobacin legislativa, el Presidente de la repblica los ratifica directamente
mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 57 de la
Constitucin.
Sin embargo, ms all de la jerarqua que pudiese otorgar el ordenamiento
nacional a los tratados y en particular a los tratados de derechos humanos,
entindase Constitucin y Ley N 26647, el Tribunal Constitucional ha puesto de
relieve la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, los que deben ser
cumplidos de buena fe, no pudiendo el Estado alegar una norma de derecho
interno para justificar su incumplimiento, as en el caso que llamaremos Tiwinza
expres que:
no poda soslayar que, de conformidad con los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena, ratificada por el Decreto Supremo N 0292000-RE, Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe y Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del
154
Accin de Amparo planteada por el Frente Obrero Campesino Estudiantil Popular cuyo objeto era se
declarase la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 011-99-PCM que guarda concordancia con el
Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Lmites de 1942, la Resolucin Legislativa N 26982
y el Punto de Vista Vinculante de los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de
Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de octubre de 1998.
estar sindicado como principal coordinador del aparato de intervencin poltica y corrupcin montado
en el Poder Judicial por el asesor presidencial de Fujimori, Vladimiro Montesinos.
292 Tribunal Constitucional. Expediente N 1091-2002-HC/TC, Hbeas corpus promovido por Vicente
Silva Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar
no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine
previos) sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran
nuevamente.
158
293 El hecho que la interpretacin de los derechos humanos que la Constitucin consagra de acuerdo
a la misma debe hacerse conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo ratifica
la aceptacin del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.
159
161
167
314 Csar Landa: El control constitucional difuso y la jerarqua de los tratados internacionales de
derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray, en revista Ius et Veritas, ao VI, n 11.
Lima, noviembre de 1995. Vase tambin Eguiguren Praelli. Ob.cit.
315 Corte IDH. Sentencia de 14 de marzo del 2001, Caso Barrios Altos. El Estado peruano en dicho
caso, con fecha 19 de febrero del 2001 se allan a la demanda de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y reconoci su responsabilidad por los sucesos de Barrios Altos, lo que no fue
bice para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara sobre la responsabilidad
internacional del Estado por la violacin de de los derechos a la vida, integridad personal, garantas
judiciales y proteccin judicial, perpetrados por la aprobacin y aplicacin de las leyes de amnista
26479 y 26492. Asimismo, seal que dichas leyes eran incompatibles con la Convencin Americana
de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado
realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a
los culpables.
168
Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar no
solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine previos)
sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.
169
170
SUJETOS DE DERECHOS
INTERNACIONAL
4.1
Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos los
actores son sujetos. La terminologa "actor" tiene su protagonismo en las relaciones
internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las que no se
reconoce personalidad jurdica internacional, como por ejemplo las corporaciones
transnacionales y las ONG, pero que desempean un papel nada despreciable en el
mundo, ms all de las fronteras del Estado o Estados en cuyo sistema jurdico
interno s cuentan con subjetividad. Antonio Remiro Brotns322.
TEORIAS ACERCA DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA INTERNACIONAL
Los autores ofrecen distintas definiciones de sujeto de derecho de gentes. En
este captulo se exponen primeramente dos concepciones que se caracterizan por
su rigurosidad y originalidad en la materia y que han hallado aceptacin por parte
de la doctrina. Son ellas la teora pura del derecho y la que se puede denominar
teora de la responsabilidad. Luego, se propone un concepto de sujeto que
permite, a nuestro modo de ver, superar las crticas dirigidas a las teoras
anteriores.
a) La teora pura del derecho
Es una nocin comnmente aceptada por la teora general del derecho que
existen determinados mbitos dentro de los cuales las normas jurdicas son
vlidas, o sea, son tenidas por tales. El mbito de validez espacial de una norma
jurdica indica el espacio en el cual dicha norma rige. El perodo de tiempo en el
que la norma es vlida se lo llama mbito de validez temporal. El llamado
generalmente contenido de la norma, esto es, aquella conducta que est
prescripta como permitida, prohibida u obligatoria, es el mbito material de la
norma. Por ltimo, el mbito personal de la norma jurdica est dado por las
personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma323.
El concepto de sujeto de derecho se halla vinculado con la nocin de mbito
de validez personal de la norma jurdica324. Cuando se expresa que un individuo
es sujeto de una obligacin jurdica, esto significa que una conducta de ese
individuo aparece descrita por el orden jurdico como obligatorio. Igualmente,
cuando se afirma que un individuo tiene cierta competencia jurdica para crear
normas, se quiere indicar que determinadas conductas de ese individuo, segn el
orden jurdico, participan en la creacin de normas jurdicas. En general, cuando
322 Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTNS, a la consulta
formulada por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.
323 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.;
Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien,
1960; pp. 9 y ss.
324 Conf.: KELSEN, Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, p. 66.
171
325 Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersnlichkeit, bedeutet
das nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten
macht (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).
326 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178.
327 KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; Thorie du droit interntational public,
R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.
172
328 diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt
der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts (Reine Rechtslehre, p. 194).
329 KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; Thorie du droit
international public, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.
173
335 das menschliche Objekt der sogennanten Unrechtsfolge und der Urheber des
Unrechtstatbenstandes knnen verschieden sein, ohne dass dem normativ Wesentilichen wtwas
gestrt wird (WENGLER, op. cit., F. W., t. 51, 1951-53, p. 114)
342 Comp. ANZILOTTI, Corso di Diritto Internazionale, 3 ed. Roma, 1928; t. I, p.112.
176
177
deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del
derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a travs de la
presentacin de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd
in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179])
En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con
una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de conformidad con el
derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de
conflictos armados los movimientos civiles. Por tradicin se han reconocido como
sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa
Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional
es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al
individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos,
deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de
graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber
responder tambin personalmente. Los grupos de poblaciones como las minoras
tnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la proteccin del derecho
internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de
derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l
derecho internacional se otorgan solo a los miembros individuales de estos
grupos.
Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su
relacin jurdica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la prctica
se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente
empresas multinacionales) y un Estado extranjero.
Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un
poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener
personalidad jurdica de derecho internacional limitada. Esto es valido desde hace
algn tiempo para estabilizar los regmenes de facto, que han ejercido su
autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como
sujetos de derecho de los movimientos de liberacin que luchan en contra de la
autoridad colonial, fue de relevancia transitoria.
A la Organizacin para la Liberacin Palestina (OLP, Palestine Liberation
Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones Unidas un estatus de
observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por aadidura, a la OLP los Estados
en forma individual se les reconoce un estatus cuasi diplomtico. Entretanto, los
territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja Gaza, han
obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales
acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministracin de Palestina y el retiro
de las fuerzas armadas de Israel (vase la Declaracin fundamental de Israel y la
OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministracin de 1993 ILM, 32, 1993,
pp. 1525 Y SS.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997,
pp.551 y ss.: Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia
limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la
autoadministracin palestina (articulo 1 nmero 1 del Acuerdo Interino de 1997)
excluyo sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio
autnomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa.
Una cuestin que no se ha aclarado aun es en que medida los destinatarios
no estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las
partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional
limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se
convierten en sujetos de derecho internacional con la imposicin de reglas de
conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto
del derecho internacional no seala ningn lmite. Esto, sin embargo, muestra
178
internationale, RdC, 179 (1983- I), pp. 145 y ss.; B. Broms, Subjects: Entitlement in the
International Legal System, en: r. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and
Process of International Law, 1983.
179
1.
ESTADOS
344 Articulo 3o. Son miembros originarios de la Naciones Unidas los Estados que habiendo
participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en
San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1. De
enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
345 Articulo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquier controversia, o
cualquier situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de
Seguridad o de la Asamblea General.Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr
llevar a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo
pacfico establecidas en esta Carta.
346 Articulo 34. (1) Solo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio
Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales
pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas
organizaciones enven a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se
discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin internacional pblica, o de
una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicara a la
respectiva organizacin internacional pblica y le enviara copia de todo el expediente.
181
348 BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL, 48 (1976-1977),
pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.
182
349 Articulo 4 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de
la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin,
estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de
tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea
General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
183
47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.1486). De acuerdo con sta el reconocimiento
presupone:
-
184
186
187
188
189
353 BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J.
Brhmer, State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt
und Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.
190
191
192
Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, Pinochet follow up: The end of Sovereign
Immunity?, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappal, Do Heads of State in Office Enjoy Immunity
from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation,
EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.
355 BIBLIOGRAFA: J.-P. Fonteyne Acts of State, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen Die
Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt, ZaRV 47 ( 1987), pp. 221 y ss.
193
356 BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic
Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations, ZaRV,
46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent
United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Others
Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553
y ss.
194
ratificada hasta ahora solo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho
consuetudinario.
En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgo la
inmunidad a un embajador especial iran (que haba sido detenido durante un
viaje por estar en posesin de drogas) frente a la persecucin penal, con base en
un acuerdo entre el gobierno alemn y el gobierno iran para que el detenido
cumpliera con una misin especial, que requera una persona de confianza.
En este caso la Corte Federal se apoyo en una regla del derecho
consuetudinario, que permite otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador
ad hoc, dotado de funciones polticas especiales por el Estado que lo enva, con
base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones,
equiparndolo de ese modobajo la proteccin del derecho internacional a los
miembros de la Misin permanente (BGHSt, 32, 275 [287])357.
C. Relaciones Consulares
En forma similar a lo que ocurre con la Convencin sobre derecho diplomtico, la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBI., 1969, II, p.
1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los
privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos
amplios que la de los miembros de las misiones diplomticas. Se limitan en lo
esencial al mbito del servicio. Los
funcionarios consulares y el personal
administrativo y tcnico gozan de inmunidad slo en el marco de la actividad
administrativa (esto es, protege las funciones consulares; articulo 43, numero 1,
CVRC).139
La interceptacin de una conexin telefnica que se encuentre en un lugar
donde funciona un consulado viola la prohibicin de intervenir en las oficinas
consulares de conformidad con el artculo 31, numero 2,CVRC, y en contra del
deber de proteccin del artculo 31, numero 3, CVRC,140 cuando los procesos
vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentid,
relativo a la interpretacin de una conversacin telefnica sobre la observaciones
de un ciudadano turco en la Republica Federal de Alemania, que se hizo en un
consulado turco, BGHST, 36, 396 [4005]). La informacin obtenida mediante la
interceptacin telefnica violatoria del derecho internacional no podr valorarse
en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398).
Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que
el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la libertad (artculo 36,
inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin
consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la
persona detenida) como tambin del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand
Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)358
Herdegen, Mathias
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser
un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la mayor par te de las
veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en un
tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de Estados la
salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple
cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados
357 BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, Die
vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.
358 BIBLIOGRAFA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2da ed. 1999.
195
359Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y
el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del Gobierno federal, transferir
derechos de soberana a instituciones regionales transfronterizas.
360Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los
Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal deAlemania en tanto Estado
miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los
Estados, designado por el Consejo Federal.
196
197
En los casos de irrupcin de bandas locales que sufri Somalia durante los grabes
problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos
humanitarios a la intervencin y a la atribucin cuasitutelar de las funciones de
provisin y organizacin ms elementales. Para asegurar las medidas
humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autoriz la United Nations
Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran nmero
de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se
vio que estas medidas haban sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la
ONU autoriz una intervencin militar masiva, que resguardara las medidas de
ayuda humanitaria. La resolucin del Consejo de Seguridad nm. 794 (1992), que
se apoy en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calific
expresamente la situacin interna en Somalia, en relacin con la obstaculizacin
de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la
seguridad internacional. Apoyado en esa valoracin, el Consejo de Seguridad
autoriz en la resolucin del Secretario General de la IONU, para tomar todas las
medidas necesarias para crear un ambiente seguro a las medidas humanitarias
(S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65):
El Consejo de Seguridad, reconociendo el carcter singular de la
situacin imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado
que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en
Somalia, exacerbada an ms por los obstculos que se han venido
imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria,
constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, autoriza al Secretario general y a los Estados
miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de
establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones
de socorro humanitario en Somalia.
La intervencin de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos
de conflictos puramente internos sin autorizacin del gobierno en el marco del
Captulo VI es expresin de una nueva dinmica en la prctica del Consejo de
Seguridad de la ONU. Debido a la oposicin de los jefes militares locales, que
llev al retiro de todas tropas en 1995, la intervencin humanitaria de las
Naciones Unidas en Somalia constituy un golpe en falso.
En diferentes situaciones de Guerra civil, en las que el poder estatal se ha visto
socavado, las Naciones Unidas han colaborados en la configuracin de estructuras
con capacidad funcional. En el mbito del Tratado de Paris para la pacificacin de
Camboya (1991) se previ incluso que las autoridades de transicin de las
Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authorithy in
Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la poca de transicin, en el
poder central (Artculo 6 y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo poltico
amplio de conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543. 361 Aqu se muestra
como, al igual que en el caso del traspaso con carcter tutelar de competencias
soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones
Unidas se conviertan en una organizacin con elementos supranacionales.
BIBLIOGRAFA:
D.
Threr,
M.
Herdegen
y
G.
Hohloch,
Der
WegfalleffektiverStaatsgewalt: The Failed State, BDGVR, 34; The United Nations
and Somalia 19921996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII);
361 En virtud del Acuerdo el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era el
nico rgano legtimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarn depositas
la soberana, la independencia y la unidad de Camboya. El CNS, que se compona de
las cuatro partes camboyanas, deleg en las Naciones Unidas todas las facultades
necesarias para garantizar la aplicacin del acuerdo.
198
The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue
Book Series, t. II).
9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATPICOS
A. Santa Sede
La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Catlica, es un sujeto del derecho
internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La
personalidad jurdica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a
la incorporacin del Estado eclesistico por Italia en 1870. El Tratado de Letrn,
celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, cre el Estado de la Ciudad del
Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una
extensin de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho
internacional independiente junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la
encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de
Estados. En la cspide de los representantes diplomticos se encuentran los
nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de
la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones
iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la Santa Sede acta como mediador
de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral
de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle)362.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la
Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las cruzadas,
conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de Rodas la orden
gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma.
Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic al cuidado de los
enfermos y otras actividades de carcter humanitario. La orden mantiene
relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados363.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana
territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja, una asociacin
de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en
Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz
Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comit Internacional
desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el
transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la
proteccin de los prisioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos
tratados prevn tambin la posible designacin del Comit de la Cruz Roja como
sustituto de las potencias protectoras (artculo 10, inciso 3 del III Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra;364 artculo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
362 BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Kck, Holy
See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
363 BIBLIOGRAFA: C. DOlivierFarran, The Sovereign Order of Malta in International Law, ICLQ, 3
(1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, LOrdreSouverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
364Artculo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse as una proteccin,
la Potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comit Internacional
de la Cruz Roja, que se encargue de desempear lastareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras, o deber aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
199
1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 365
artculo 5o., inciso 4366 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977)367.
10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
a. Concepto y desarrollo
365Artculo 11. Sustitutos de las potencias protectoras. Si no puede conseguirse asuna proteccin, la
potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, talcomo el Comit Internacional de
la Cruz Roja, que se encargue de desempear las tareashumanitarias asignadas en el presente
Convenio a las potencias protectoras, o deberaceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
366Artculo 5o. Designacin de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que
precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarn sin demora el ofrecimiento
que pueda hacer el Comit Internacional de la Cruz Roja.
Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisationsinternationales. A Handbook on International
Organisations, 1988; E. Klein, Die internationalenOrgansiationenalsVlkerrechtssubjekte, en: W. Graf
Vizthum (ed.), Vlkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Kck y P. Fischer, Grundzge des Rechts
der InternationalenOrganisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International
Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohen-veldern, InternationaleOrganisationenAufgrund von
Soft Law, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der
InternationalenOrganisationeneinschlielich der supranationalenGemeinschaften, 7a. ed., 2000.
370 Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas
(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un nimo de utilidad
internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el
derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos
Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central
y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.
202
371 Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte.
203
372Artculo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuar dentro de los lmites de las
competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.
204
205
206
c. Inmunidad
La liberacin de las organizaciones internacionales de la jurisdiccin
nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del
207
208
Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en
forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en lo que
concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido
reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento
de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino
Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un
grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio
estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como
beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El desarrollo
del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin de determinados
estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del
reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el
artculo 30. Comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta
disposicin garantiza una proteccin mnima para las vctimas de los conflictos no
internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo
Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza
vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para solicitarles
principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de
las Naciones Unidas (vase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8 y 9., VN
1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178).
Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los
movimientos de liberacin que luchan en contra del dominio colonial o racista
(como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudfrica).
El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de
1977 califica los movimientos de liberacin mediante la internacionalizacin de las
luchas militares en contra de la dominacin extranjera o en contra de un rgimen
racista (artculo 10., inciso 4; Artculo 96, inciso 3)376. La Organizacin para la
Liberacin de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de
autoadministracin palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con
fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel
y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente
haban ocupado (vase nuestro apartado 7.2).
La posicin de derecho internacional de los movimientos de liberacin se
encuentra en estrecha relacin con el derecho de autodeterminacin de los
pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminacin
el reconocimiento de una personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional
376 Artculo 10.: Principios generales y mbito de aplicacin. 4. Las situaciones a que se refiere el
prrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los
pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
209
210
211
213
214
Est constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad:
Los propsitos del rgimen de administracin fiduciaria se han cumplido a tal
punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o
la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unin con pases
independientes vecinos. Por ello, el Consejo ha suspendido sus operaciones
formalmente el 1 de noviembre de 1994, y ha modificado su reglamento para
eliminar la obligacin de reunirse anualmente, acordando reunirse en el momento
necesario, por su decisin o la decisin de su Presidente o a peticin de una
mayora de sus miembros o de la Asamblea General o el Consejo de Seguridad.
381 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.
215
216
382 Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adopt el
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en
1933, la Sptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprob la Convencin
sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que los Estados
son jurdicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos, se
reitera el principio de que ningn Estado tiene derecho de intervenir (prohibicin de intervencin) en
los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligacin de todos los Estados de resolver
por los medios pacficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos.
217
PRINCIPIOS:
a. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus
relaciones recprocas.
b. El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.
c. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa.
e. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le
convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro
Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos
cooperarn ampliamente entre s y con independencia de la naturaleza
de sus sistemas polticos, econmicos y sociales.
f. La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y
consolidacin
de
la
democracia
representativa
y
constituye
218
383 El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas adoptaron la
Resolucin AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolucin de 1962 mediante la cual
se excluy al Gobierno de Cuba de su participacin en el sistema interamericano, que sin efecto
en la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). La resolucin de 2009 declara que la
participacin de la Repblica de Cuba en la OEA ser el resultado de un proceso de dilogo
iniciado a solicitud del Gobierno de la Repblica de Cuba y de conformidad con las prcticas, los
propsitos y principios de la OEA.
219
ORGANOS DE LA OEA
- Asamblea General
- Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
- Los Consejos
o Consejo Permanente
o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
- El Comit Jurdico Interamericano
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
- La Secretaria General
- Las Conferencias Especializadas
- Los Organismos Especializados
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General
Asamblea General: Es el rgano supremo de la OEA y est compuesta por las
delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse
representar y a emitir su voto.
La Asamblea se reune anualmente en la poca que determine el reglamento y en
la sede seleccionada conforme al principio de rotacin. En circunstancias
especiales y con la aprobacin de los dos tercios de los Estados Miembros, el
Consejo Permanente puede convocar a un perodo extraordinario de sesiones de
la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse
representar
en
ella
y
a
emitir
un
voto
cada
uno.
Atribuciones principales (art. 54 de la Carta):
a)
Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la
estructura y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la
convivencia de los Estados americanos;
b)
Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos,
organismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con
las de las otras instituciones del sistema interamericano;
c)
Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus
organismos especializados;
d)
Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y
cultural, con otras organizaciones internacionales;
e)
Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de
los Estados miembros;
f)
Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a
los informes que deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el
Consejo Permanente, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g)
Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la
Secretara General, y
h)
220
221
222
Prof. Carolina
Loayza Tamayo.
223
224
225
226
Igualdad de derechos sin discriminacin (Dl, D2, E2, E3, C2, C3).
227
I.2.
228
229
230
Abacha ejerci un severo control militar entre la poblacin desde 1993 hasta su
muerte, en 1998.
En Asia, el panorama en los noventa era diverso pero particularmente
positivo. Corea del Sur y Taiwn consolidaron regmenes democrticos en los que
se protegan los derechos. Camboya, con una ayuda sustancial de Naciones
Unidas, se deshizo de la ocupacin vietnamita y eligi libremente un gobierno que
era por mucho el ms liberal que ese pas hubiera visto en dcadas. La
liberalizacin parcial y vacilante que ocurri en Vietnam. Indonesia vio una
reforma poltica limitada con la expulsin del rgimen de Suharto en 1988. En la
India, con todo y sus problemas, se mantuvo la democracia electoral con ms
partidos en el mundo.
Sin embargo, China a pesar de su sustancial apertura econmica forma poltica,
mantuvo un partido estalinista oficial muy represivo. Se continu reprimiendo el
movimiento democrtico interno y rechaz la presin internacional de
liberalizacin. Afganistn sufri la brutalidad del Estado Teocrtico talibn de
1996 a 2001. Corea del Norte consolid su posicin de estado ms cerrado y
retrgrado a nivel mundial. Muchos gobiernos de Asia comenzaron a discutir que
los estndares internacionales de humanos no se aplicaban totalmente en Asia.
Aunque triste, el escenario variopinto de frica y Asia era de lejos
alentador que el experimentado en Medio Oriente en los aos noventa. Hafez Fez
al-Assad, Sadam Husein y Muamar Gadafi mantuvieron sus dictaduras en Siria,
Irak y Libia, respectivamente. La intolerancia religiosa y la supresin de toda la
disidencia fue una norma en Irn. Los estados del Golfo Prsico se mantuvieron
cerrados y fuera de la democracia. El incremento de la violencia en los
movimientos fundamentalistas islmicos llev al aumento de la represin en
Egipto y hundi a Argelia en una impactante y brutal guerra civil. El nico
ejemplo sustancial de progreso fue la modesta liberalizacin en las monarquas de
Jordania, Marruecos y Kuwait.
Un patrn similar de victorias en este proceso de solidificacin se sum a
un modesto progreso y aparente en determinadas reas a nivel internacional.
Pero quizs el rechazo decisivo ms impactante fue el de los argumentos de
China y otros pases en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena
en 1993, en contra de la aplicacin total de los derechos humanos a corto y
mediano plazo. La simple decisin de llevar a cabo la conferencia indicaba la
creciente fuerza de los derechos humanos internacionales. La creacin, a finales
de 1993 de un alto comisionado para los derechos humanos, fue un paso
importante en la expansin del alcance y profundidad del monitoreo multilateral
(vase apartado 5.2). Tales sucesos, particularmente cuando fueron
acompaados con cambios en las prcticas a nivel nacional, significaron una
mayor penetracin del consenso internacional en las normas sobre derechos
humanos.
Los derechos humanos se volvieron un tema ms intrincado y menos
controversial dentro de la poltica exterior bilateral. Las organizaciones no
gubernamentales de derechos humanos en cada nacin y sus defensores se
convirtieron en parte importante del escenario poltico en un nmero creciente,
tanto en pases del tercer mundo como en los del otro bloque Sovitico. Adems
las ONG transnacionales incrementaron su prestigio e influencia.
Sin embargo, hubo un rea durante los aos noventa en la cual no se vio
ningn incremento sustancial, aunque s un cambio sin precedentes, en el
desarrollo de la legitimidad de la intervencin militar contra el genocidio. Esto fue
un retroceso dramtico a las prcticas de la era de La Guerra Fra (e incluso
previas).
.
La Convencin sobre el Genocidio de 1948, con base en los cargos de
Nremberg por crmenes contra la humanidad, deriv en la declaracin del
genocidio como un crimen internacional. Sin embargo, durante la Guerra Fra, en
231
232
233
mundo contemporneo. Incluso Estado como Corea del Norte y Bielorrusia, los
cuales nunca han prestado atencin a la implementacin internacional de las
garantas reconocidas, son parte de, al menos algunos tratados fundamentales
en la materia. Aun cuando se trate de un aval cnico de estas normas, tiene un
significado prctico para los defensores internacionales de los derechos
humanos.
Al no haber consenso internacional en cuanto a la lista de derechos
humanos, los defensores de cada nacin han sido cuestionados de ser parciales
poltica o culturalmente, faltos de autenticidad e incluso traidores. Pero cuando
los gobiernos represivos imponen tales cargos a sus crticos, estos ponderan que
lo nico que han hecho es defender los derechos que el gobierno mismo ha
avalado, al aceptar obligaciones internacionales de carcter vinculante. Esto es
un revs de los cargos contra los defensores de los derechos humanos contra los
gobiernos que violan dichas garantas. Por supuesto, la fuerza triunfa
regularmente sobre lo correcto, principalmente en el corto plazo, pero los
defensores de estas garantas son apoyados y defendidos por las normas
internacionales de los derechos humanos. Esto hace una diferencia prctica real
en todos los casos, incluso en los pases ms cerrados y represores. Y en pases
con un registro no tan malo de derechos humanos, esta proteccin es de un
valor cotidiano inmenso para los defensores y activistas.
De forma similar, cuando las ONG transnacionales, Estados extranjeros y
organizaciones regionales e internacionales enarbolan temas sobre derechos
humanos, los Estados no pueden responder que no es su asunto. Todos los
estados en el mundo contemporneo han aceptado que los derechos humanos
son un tema legtimo en las relaciones internacionales, principalmente porque
odian que la atencin nacional e internacional se dirija a sus deficiencias. Todos
los estados aceptan que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales de los Derechos Humanos establecen un conjunto
autorizado de normas internacionales en lo referente a derechos humanos.
En lo que es a final de cuentas una lucha de lo correcto contra lo poderoso
esto es, el combate entre los derechos humanos y el poder, las prerrogativas, e
intereses estrechos de los gobiernos y los estados tiene un punto de acuerdo
en torno a que la referencia moral y legal es de gran importancia. Los estados y
sus gobiernos no pueden esconderse detrs de las demandas de que sus crticos
emplean criterios partidistas o extranjeros; se ven forzados a que sus abusos
sean vistos. El desenmascaramiento del vicio tiene frecuentemente un poder
prctico, al menos en el largo plazo.
El derecho internacional ha quitado de la mesa el debate sobre si
realmente existen derechos humanos y cules pertenecen a la lista de los
mismos. Los recursos de los defensores de los derechos humanos se enfocan en
el trabajo real de implementar los derechos humanos que son reconocidos a nivel
internacional.
Con todas sus deficiencias, el que el cuerpo de derechos humanos a nivel
internacional asiente sus bases en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, ha dado armas a los defensores de dichas garantas y desarmado a
sus oponentes, al menos de forma normativa, La redefinicin fundamental de los
trminos de la legitimidad poltica nacional e internacional es el legado principal
del sistema mundiales de derechos humanos.
Jack Donelly
()
Sistemas Regionales de Derechos Humanos.
234
Los sistemas regionales de derechos humanos recorren una vasta gama desde un
sistema autorizado de ejecucin judicial en Europa hasta la ausencia de un
mecanismo formal regional en Asia y la mayor parte de sus subregiones.
6.1. EL SISTEMA REGIONAL EUROPEO
El Consejo Europeo de 47 miembros opera un fuerte sistema de aplicacin
regional de derechos humanos. Su ncleo normativo es la Convencin (Europea)
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
que cubre principalmente los derechos civiles y polticos, y la Carta Social
Europea, que se ocupa de una amplia gama de derechos econmicos y sociales
con gran detalle. El elemento ms notable del sistema es el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el cual ejerce una jurisdiccin obligatoria con respecto a la
convencin europea y cuyas decisiones crean obligaciones jurdicas vinculantes
para los estados. (Cabe sealar que la Carta Social Europea no es materia de
ejecucin judicial).
Desde la reorganizacin del tribunal en 1998, las personas de cualquier pas
miembro tienen acceso directo, con sujecin a las restricciones procesales
mnimas (en particular la exigencia de que los recursos internos se hayan
agotado). El tribunal est organizado en cinco secciones, cada una con nueve o
diez jueces. La Gran Sala se encarga de casos de inters o importancia especial.
El tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido ms de 10000 sentencias.
Algunas de sus decisiones ms importantes han dado lugar a cambios
significativos en la legislacin nacional. La mayor parte de sus decisiones,
cuando estn en favor del peticionario (como es el caso de alrededor de dos
tercios de las veces), han trado alivio, incluyendo reparaciones monetarias. Sin
embargo el sistema se ha convertido en una vctima de su propio xito, con una
enorme acumulacin de peticiones sin procesar y largas demoras en la
conclusin de los casos.
Una de las caractersticas ms importantes e innovadoras de la corte ha sido la
adopcin de un principio de "interpretacin evolutiva". Las disposiciones del
tratado no se interpretan de acuerdo con las interpretaciones al momento de la
redaccin (que es la norma en el derecho internacional y en muchos sistemas
jurdicos nacionales), sino a la luz de las prcticas y la
comprensin
actuales. El tribunal por tanto sirve como un mecanismo importante para la
evolucin progresiva de las obligaciones regionales sobre derechos humanos.
El sistema del Consejo de Europa incluye tambin otros mecanismos
importantes de derechos humanos. El Comisionado del Consejo de Europa para
los Derechos Humanos (actualmente Thomas Hammarberg, un diplomtico
sueco y activista en derechos humanos) tiene amplio poder para investigar y
difundir las problemticas de derechos humanos con base en un tema o un
pas. Existen procedimientos especiales en el caso de la tortura, incluyendo el
derecho del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura a visitar todos los
lugares de detencin que existan en cualquier estado miembro.
Tambin existen importantes mecanismos regionales europeos a cargo de la
Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), un grupo
de 56 estados de Europa, Asia Central y Norteamrica. Su trabajo concerniente
a los derechos de las minoras ha sido especialmente importante, su alto
comisionado para minoras nacionales ha sido un actor destacado regional en
este tema de gran importancia histrica y contempornea. Aunado a ellos, tiene
programas notables para apoyar las elecciones y el estado de derecho (por
medio de la Oficina para las Instituciones Democrticas y los Derechos
Humanos), la libertad de prensa (a travs del Representante de la OSCE para la
Libertad de los Medios de Comunicacin) y para combatir la trata de personas (a
travs de la Oficina del Representante Especial y Coordinador para la Lucha
contra la Trata de personas).
235
236
237
238
387 Tal como seala el Juez Manuel Ventura, La Convencin Americana establece un sistema de
proteccin internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano]
no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona
humana, sistema adems de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. Es decir, la obligacin de proteger los derechos humanos recae, en
primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los rganos de proteccin establecidos en la
Convencin: la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema
europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte. En: VENTURA ROBLES,
ManuelLa Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En:
http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)
389 Mientras que la Comisin, en tanto rgano con mltiples funciones y facultades, cuasi-judiciales
y de otras caractersticas, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no establece
jurisprudencia. DULITTZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la
jurisprudencia interamericana. En:
http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc. (25
de abril de 2010, 11.21 p.m.). La naturaleza de la Comisin es tambin cuasi judicial porque trabaja
como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas
resoluciones imponen como sancin mxima una sancin de ndole moral: la publicacin. VENTURA
ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010,
11.06 p.m.
240
402 La actuacin respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una
de las ms importantes labores de la Comisin. Convencin Americana, artculos 44 y 45.
403 Ibd.
404 Reglamento de la CIDH, artculo 58.- La Comisin rendir un informe anual a la Asamblea
General de la OEA. Adems, la Comisin preparar los estudios e informes que considere
convenientes para el desempeo de sus funciones, y los publicar del modo que juzgue oportuno.
Una vez aprobada su publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la Secretara General a
los Estados miembros de la OEA y sus rganos pertinentes.
405 Este informe est previsto en el artculo 41.g de la Convencin Americana y regulado en el
artculo 59 del Reglamento de la CIDH.
406 Reglamento de la CIDH, artculo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado.
407 Como ejemplo de un informe temtico regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo
Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, y el Informe de la CIDH sobre la Condicin de la Mujer
en las Amricas (1998). Ejemplos de informes temticos respecto a un pas, son: Informe sobre los
Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Poltica, El Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminacin en Hait, Situacin de los derechos de la mujer
en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.
408 Estatuto de la Comisin Interamericana, artculo 18.g y Reglamento de la CIDH, Captulo IV,
Observaciones in loco, artculos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado ms de 100 visitas in
loco a aproximadamente 23 pases del continente.
409 Reglamento de la CIDH, artculo 62.- Las audiencias podrn tener por objeto recibir informacin
de las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de
recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA.
241
b.
242
19. Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de Ginebra para Aliviar
la Condicin de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa; el
Convenio de Ginebra para Aliviar la Condicin de Heridos, Enfermos y Nufragos
de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de Ginebra sobre el Trato de los
Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra sobre la Proteccin de Civiles en
Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150 Estados son partes en estos tratados,
por lo que stos junto con la Carta de la ONU, son los acuerdos internacionales
sobre derechos humanos que han recibido mayor nmero de ratificaciones.
Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro
Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o ms Estados partes en
estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artculo 2 (artculo 2 comn a todas las
convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos
armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de
prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles.
Solamente una disposicin el llamado artculo 3 comn formula normas
aplicables a conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del
territorio de uno de los Estados partes.
No es siempre fcil distinguir entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado
de intervencin fornea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed
Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L.
Rev. 145 (1983). Resulta en la prctica igualmente difcil determinar los
parmetros exactos de la aplicacin del artculo 3 comn. En relacin con esta
ltima norma, la controversia central por lo general se refiere a si una
determinada situacin puede clasificarse vlidamente como un conflicto de
carcter no internacional. De ser tal el caso es aplicable el artculo 3. Si se trata
ms bien de un disturbio interno de menor importancia, ste no estara sujeto a
los Convenios de Ginebra.
Numerosos conflictos contemporneos comprenden insurrecciones armadas
internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados
internacionales. En esos casos, el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
es frecuentemente la nica norma de derecho humanitario aplicable. El artculo 3
comn exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar
con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detencin o por cualquier otra causa Se prohbe toda discriminacin
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. Tambin se prohben
los siguientes actos:
(a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los
suplicios;
(b) La toma de rehenes;
(c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
(d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido
por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantas judiciales
como indispensables para los pueblos civilizados.
El artculo 3 comn tambin seala que los heridos y enfermos sern
recogidos y cuidados y autoriza asimismo a que el Comit Internacional de la
Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien
las garantas enumeradas en el artculo 3 no son muy amplias, en todo caso
brindan una cierta proteccin en situaciones en las que cualquier trato
humanitario, por elemental que sea, significa un avance.
243
20. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos tratados,
conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro Convenios de
Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados internacionales, mientras que
el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El Protocolo II ampla y clarifica
la proteccin contemplada en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra. El
Protocolo I es tambin relevante para el artculo 3 ya que rige no slo en el caso
de los conflictos internacionales, a los que hace referencia el artculo 2 comn de
los Convenios de Ginebra, sino tambin en conflictos armados en los que el
pueblo lucho contra la dominacin colonial y ocupacin extranjera y contra
regmenes racistas. Protocolo I, artculo 1.4. Por lo tanto, en la medida en que
un encuentro armado interno se ajuste a esta ltima definicin, las partes
involucradas estn obligadas a otorgar a las personas participantes los derechos y
la proteccin adicionales que les hubiera correspondido en el caso de un conflicto
de carcter internacional. Ver, por ejemplo Protocolo I, artculo 75.
21. Convenciones de derechos humanos, sus suspensin y el derecho humanitario.
Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en vigor
contienen clusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de los
derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia nacional.
Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4; Convencin
Europea de Derechos Humanos, artculo 15; Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 27. Sin embargo, la suspensin de derechos est
limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las clusulas de
suspensin enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser
suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratndose de derechos
que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en
situaciones de emergencia no deben ser incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional Ver, por ejemplo,
Convencin Americana, artculo 27.1; C. Grossman, Algunas Consideraciones
sobre el Rgimen de Situaciones de Excepcin bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en Derechos Humanos en las Amricas, Washington,
D.C., OEA, 1984.
Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los
Estados pares de los tratados de derechos humanos que tambin hayan ratificado
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de
derecho humanitario son incorporados por referencia en la clusula respectiva de
derogacin del tratado de derechos humanos, prohibindose suspensiones que
son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general,
Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Intl L. 589 (1983).
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS A EXTRANJEROS
22. Antecedentes histricos. Si bien es cierto que el derecho internacional de los
derechos humanos es de muy reciente creacin, los principios bsicos del derecho
relativo a la responsabilidad del Estado por daos a extranjeros se remontan a los
albores del derecho internacional moderno. Estos principios fueron ampliados y
perfeccionados por los tribunales arbitrales internacionales durante el siglo XIX y
la primera parte del siglo XX y, en menor grado, por el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional.
El derecho pertinente a esta materia se puede dividir en dos partes: el
derecho procesal sobre la responsabilidad del Estado y su contraparte sustantiva.
Esta ltima rama se refiere a contenidos, es decir, a obligaciones jurdicas y los
derechos existentes sobre responsabilidad estatal por daos a extranjeros. El
derecho procesal se ocupa de la manera en que se hacen valer esos derechos y
obligaciones. Si bien no existen mayores problemas jurdicos con respecto a las
244
245
246
247
para fijar la compensacin debida. Los pases exportadores de capital han tomado
la posicin de que la expropiacin slo es legal cuando tiene una finalidad pblica,
no se trata de represalias en contra de extranjeros basadas en su nacionalidad, ni
se aplica de una manera discriminatoria. Estos Estados sostienen que debe
pagarse indemnizacin adecuada, oportuna y efectiva en todos los casos de
expropiacin. Tales trminos indican la necesidad de fijar la cuanta debida
atendiendo al valor de mercado del bien expropiado, al contado y en moneda
dura. En el pasado los pases comunistas sostuvieron que un Estado poda
expropiar los medios de produccin en cualquier momento y por cualquier motivo,
fijando la indemnizacin que considerara apropiada. No obstante, dichos Estados
suscribieron tratados con pases exportadores de capital que disponan el pago de
indemnizacin por la expropiacin de bienes de propiedad de los nacionales de
cada una de las partes firmantes. Algunos pases en vas de desarrollo parecen
haber optado por un trmino medio, reconociendo por un lado el derecho del
Estado a expropiar bienes de propiedad de extranjeros, pero admitiendo a la vez
que debe pagarse compensacin justa. Esto se define considerando todas las
circunstancias de la expropiacin, incluyendo la finalidad de la misma y la
capacidad de pago del Estado expropiante. La Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1974
por 120 votos contra 6, con 10 abstenciones, refleja una actitud algo ms
restrictiva. Esa Carta declara que todo Estado tiene el derecho de:
nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes
extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber
pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la
compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme
a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales (a
menos que se acuerde recurrir a otros medios).
Esta disposicin desconoce la importancia del derecho internacional como
fuente vlida para definir las normas de compensacin.
Tambin es objeto de disputa si a los derechos contractuales y convenios
concesionarios se les debe dar el mismo trato que a los derechos sobre bienes
tangibles, en el caso que acciones estatales menoscaben su valor. El
incumplimiento de un contrato por parte de un Estado no genera, por s solo,
responsabilidad internacional a menos que dicho incumplimiento vaya
acompaado de un abuso de poder gubernamental. Tal es por ejemplo, el caso de
denegacin de acceso a los tribunales locales para conocer la causa de
incumplimiento. Por otra parte, la anulacin arbitraria de un contrato o concesin
es considerada como violacin flagrante del derecho internacional.
El Restatement sostiene que segn el derecho internacional toda expropiacin
es ilegal si: no tiene finalidad pblica, es discriminatoria, o si no contempla el
pago de una compensacin justa (valor justo de mercado), excepto en
circunstancias muy excepcionales. En la prctica, la mayora de los arreglos de
disputas internacionales han aplicado la medida tradicional de compensacin
enunciada en el Restatement, es decir, que la compensacin debe constituir un
monto equivalente al valor de la propiedad expropiada, pagarse en el momento
de expropiacin, o bien con intereses a partir de esa fecha, en moneda accesible
al extranjero, ibd. Esta conclusin se ve reflejada en algunas disposiciones de
tratados bilaterales recientes de inversin y en tratados de amistad, comercio y
navegacin, as como en las decisiones del Tribunal de quejas Irn-Estados
Unidos. Ver, por ejemplo, Starret Housing Corp. v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat 1090 (1984); American Intl Group v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat. 1 (1983); Kuwait v. American Independent Oil Co., en 21 Intl Legal
Mat. 976 (1982).
248
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
249
250
251
Captulo V
Circunstancias que excluyen la ilicitud
Artculo 20
Consentimiento
252
253
254
Artculo 34
Formas de reparacin
La reparacin ntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito
adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin y de satisfaccin, ya sea de
manera nica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente
captulo.
Artculo 35
Restitucin
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a la
restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes de la comisin del
hecho ilcito, siempre que y en la medida en que esa restitucin:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio
que derivara de la restitucin en vez de la indemnizacin.
Artculo 36
Indemnizacin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a
indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida en que dicho dao no sea
reparado por la restitucin.
Artculo 37
Satisfaccin
1.
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado
a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o indemnizacin.
2.
La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la violacin, una
expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
3.
La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio y no
podr adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Artculo 38
Intereses
1.
Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del
presente captulo, en la medida necesaria para asegurar la reparacin ntegra. La
tasa de inters y el modo de clculo se fijarn de manera que se alcance ese
resultado.
2.
Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligacin de
pago.
Artculo 39
Contribucin al perjuicio
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al perjuicio
resultante de la accin o la omisin, intencional o negligente, del Estado lesionado
o de toda persona o entidad en relacin con la cual se exija la reparacin.
Captulo III
Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del
derecho internacional general
Artculo 40
Aplicacin del presente captulo
1.
El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin que emane de
una norma imperativa del derecho internacional general.
2.
La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
Artculo 41
255
256
257
258
Artculo 56
Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes
artculos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirn rigiendo las cuestiones
relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilcito
en la medida en que esas cuestiones no estn reguladas en los presentes
artculos.
Artculo 57
Responsabilidad de una organizacin internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organizacin
internacional o de un Estado por el comportamiento de una organizacin
internacional.
Artculo 58
Responsabilidad individual
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier
persona que acte en nombre de un Estado.
Artculo 59
Carta de las Naciones Unidas
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de la Carta de las Naciones
Unidas.
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional
Desde el inicio de su labor sobre el tema de la responsabilidad de los Estados, la
Comisin de Derecho Internacional convino en que el tema debera referirse
nicamente a las consecuencias de los hechos internacionalmente ilcitos y en
que, en la definicin de la norma general sobre el principio de la responsabilidad
por hechos internacionalmente ilcitos, era preciso adoptar una frmula que no
prejuzgara la existencia de una responsabilidad por hechos lcitos. Dicha
conclusin fue acogida con amplia aceptacin en las deliberaciones en el seno de
la Sexta Comisin de la Asamblea General en su vigsimo quinto perodo de
sesiones, celebrado en 1970.
En su 25 perodo de sesiones, celebrado en 1973, cuando la Comisin comenz
los trabajos sobre el primer proyecto de artculos sobre la responsabilidad del
Estado, se refiri a la cuestin en trminos ms definidos: Si se considera
oportuno y ya se han expresado opiniones en este sentido, tanto en la Comisin
de Derecho Internacional como en la Sexta Comisin de la Asamblea General la
Comisin de Derecho Internacional podr emprender el estudio de la llamada
responsabilidad por riesgos una vez que concluya el estudio sobre la
responsabilidad por hechos ilcitos, o paralelamente, pero de manera separada
(Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, vol. II, documento
A/9010/Rev.1, prr. 39).
La Asamblea General, en su resolucin 3071 (XXVIII), de 30 de noviembre de
1973, apoy la posicin de la Comisin y recomend que la Comisin
emprendiera en un momento apropiado un estudio del nuevo tema. La
Asamblea, en sus resoluciones 3315 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, y 3495
(XXX), de 15 de diciembre de 1975, reiter su recomendacin de que la Comisin
se ocupara del tema tan pronto como sea conveniente, expresin esta ltima
sustituida por las palabras tan pronto como sea posible en la resolucin 31/97,
de 15 de diciembre de 1976.
De conformidad con esas recomendaciones de la Asamblea General, la Comisin
consider, en su 29 perodo de sesiones, en 1977, que el estudio del tema se
deba llevar a cabo lo antes posible, sobre todo en vista del progreso realizado en
los trabajos relativos al proyecto de artculos sobre la responsabilidad de los
Estados por hechos internacionalmente ilcitos.
259
260
261
262
enmendada por la Comisin. Asimismo, nombr al Sr. Rao Relator Especial para el
tema (A/57/10).
La Asamblea General, en su resolucin 57/21, de 19 de noviembre de 2002, tom
nota de la decisin de la Comisin de proseguir su labor sobre el tema, como lo
haba pedido la Asamblea en su resolucin 56/82.
En su 55 perodo de sesiones, celebrado en 2003, la Comisin tuvo ante s el
primer informe del Relator Especial (A/CN.4/531) sobre el rgimen jurdico
aplicable a la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas. En el informe se examin la labor de la Comisin en
aos anteriores, se analizaron los regmenes de responsabilidad de los distintos
instrumentos y se expusieron conclusiones para su examen por la Comisin.
Despus de examinar el informe, la Comisin decidi establecer un Grupo de
Trabajo, presidido por el Relator Especial, para que ayudara al Relator Especial a
estudiar la futura orientacin del tema a la luz de su informe y del debate en la
Comisin (A/58/10).
En su 56 perodo de sesiones, celebrado en 2004, la Comisin tuvo ante s el
segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/540) sobre el rgimen jurdico
aplicable a la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas. La Comisin tambin tuvo ante s el Estudio de los
regmenes de responsabilidad relacionados con el tema, actualizado por la
Secretara (A/CN.4/543). La Comisin estableci un grupo de trabajo presidido
por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao para que examinara las propuestas
presentadas por el Relator Especial, teniendo en cuenta el debate en la Comisin,
con miras a recomendar proyectos de principio que pudieran remitirse al Comit
de Redaccin mientras continuaba el debate sobre otras cuestiones, incluida la
forma que deberan adoptar los trabajos sobre el tema. En su labor, el Grupo de
Trabajo examin y revis los 12 proyectos de principio presentados por el Relator
Especial y recomend que los ocho proyectos de principio que figuraban en su
informe (A/CN.4/L.661) se remitieran al Comit de Redaccin. La Comisin
escuch el informe oral del Presidente del Grupo de Trabajo y decidi remitir los
ocho proyectos de principio al Comit de Redaccin. La Comisin pidi tambin al
Comit de Redaccin que preparase un texto como prembulo. La Comisin
examin luego el informe del Comit de Redaccin (A/CN.4/L.662) y aprob en
primera lectura una serie de ocho proyectos de principio sobre la asignacin de la
prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
(A/59/10). La Comisin decidi, de conformidad con los artculos 16 y 21 de su
Estatuto, remitir a los gobiernos el proyecto de principios, por intermedio del
Secretario General, para que formularan comentarios y observaciones, con el
ruego de que esos comentarios y observaciones se comunicaran al Secretario
General antes del 1 de enero de 2006 (A/59/10).
La Asamblea General, en su resolucin 59/41, de 2 de diciembre de 2004,
expres su reconocimiento a la Comisin de Derecho Internacional por haber
dado trmino a la primera lectura del proyecto de principios sobre la asignacin
de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades
peligrosas, y seal a la atencin de los gobiernos la importancia que revesta
para la Comisin de Derecho Internacional contar con sus observaciones sobre el
proyecto de principios.
La Asamblea General, en su resolucin 61/34, de 4 de diciembre de 2006,
expres su reconocimiento a la Comisin por la conclusinde la segunda lectura
del proyecto de principios.
En su 58 perodo de sesiones, la Comisin aprob en segunda lectura el texto del
prembulo y un total de ocho proyectos de principios sobre la asignacin de la
prdida en caso de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas, con
comentarios.
AGREGADO DE LA COORDINADORA:
La Comisin en su sesin de 2006 aprob su Proyecto de Principios sobre la
asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo resutante de
263
265
de junio de 1992,
Reconociendo la importancia de promover la cooperacin internacional,
Han convenido en lo siguiente:
Artculo 1
mbito de aplicacin
Los presentes artculos se aplicarn a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias
fsicas, un dao transfronterizo sensible.
Artculo 2
Trminos empleados
A los efectos del presente proyecto de artculos:
a) El "riesgo de causar dao transfronterizo sensible" abarca los riesgos que se
presentan como una alta probabilidad de causar dao transfronterizo sensible y
una baja probabilidad de causar dao transfronterizo catastrfico;
266
267
268
Aplicacin
Los Estados interesados adoptarn las medidas legislativas, administrativas o de
otra ndole necesarias, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia
apropiados, para aplicar las disposiciones del presente proyecto de artculos.
Artculo 6 [7]*
Autorizacin
1. El Estado de origen establecer el requisito de su autorizacin previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el mbito de aplicacin del presente
proyecto de artculos que se lleve a cabo en su territorio o en otros lugares bajo
su
jurisdiccin o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en el apartado a);
269
270
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272
273
274
275
276
277
Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del Estado de origen
o para la proteccin de secretos industriales o derechos de propiedad intelectual
podrn no ser transmitidos, pero el Estado de origen cooperar de buena fe con
el Estado que pueda resultar afectado para proporcionar toda la informacin
posible en atencin a las circunstancias.
Artculo 15 [16]
No discriminacin
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la proteccin
de los intereses de las personas, naturales o jurdicas, que estn o puedan estar
expuestas al riesgo de un dao transfronterizo sensible como resultado de una
actividad comprendida en el mbito de aplicacin del presente proyecto de
artculos, un Estado no discriminar por motivos de nacionalidad o residencia o
278
279
que disponga al Estado que pueda resultar afectado por una situacin de
emergencia relacionada con una actividad comprendida en el mbito de
aplicacin de los presentes artculos y facilitarle toda la informacin pertinente
disponible.
Artculo 18 [6]
Relacin con otras normas de derecho internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier obligacin
contrada por los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o con las
normas del derecho internacional consuetudinario.
Artculo 19 [17]
Solucin de controversias
1. Toda controversia acerca de la interpretacin o aplicacin del presente
280
281
282
A/RES/61/36
283
284
285
Principio 1
mbito de aplicacin
El presente proyecto de principios se aplicar a los daos transfronterizos
causados por actividades no prohibidas por el derecho internacional que
entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias fsicas, un dao
transfronterizo sensible.
Principio 2
Trminos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por "dao" un dao sensible causado a las personas, los bienes o
el medio ambiente; el dao comprende:
286
287
288
289
290
291
292
293
Principio 8
Aplicacin
1. Cada Estado debera adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicacin deberan
llevarse a efecto sin discriminacin alguna por razn, por ejemplo, de
nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberan cooperar entre s en la aplicacin del presente proyecto
de principios, de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del
derecho internacional.
294
6.2
I.
INTRODUCCIN
En el juicio contra los mayores criminales de guerra, el Tribunal Militar
Internacional (International Militar Tribunal IMT) en forma bastante clara
estableci que la responsabilidad penal individual haba sido reconocida hace
tiempo y ms que Suficiente se ha dicho para demostrar que los individuos
pueden ser castigados por violaciones al Derecho Internacional. Crmenes contra
el Derecho Internacional son cometidos por individuos no por entidades
abstractas, y slo castigando a los individuos que cometen tales crmenes las
disposiciones del Derecho Internacional pueden hacerse valer 414
A pesar de que esta opinin no fue justificada en detalle el IMT
simplemente hizo referencia a la decisin de la Corte Suprema de Estados Unidos
en Ex Parte Quirin415 y as infiri, podra argumentarse, una analoga
domstica416-, ha sido histricamente confirmada en los diversos juicios por
crmenes de guerra desde la Segunda Guerra Mundial 417, el reciente
establecimiento de una Corte Penal Internacional Permanente (International
Criminal Court ICC) 418 y, en particular, la creciente jurisprudencia del Tribunal
Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (International Criminal Tribunal for the
former Yugoslavia ICTY) y del de Ruanda (International Criminal Tribunal for
414 The Trial of the Major War Criminals. Proceedings of the international Military Tribunal sitting at
Nuremberg, Germany, vol. 22, pg. 447 (London, HMSO 1950) (El Juicio).
415 Ex Parte Quirin, U.S. 317 (1942) 1-28. La Corte Suprema rese varios ejemplos histricos y
sostuvo en las pgs. 27 s.: Desde el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado y
aplicados las leyes de la guerra como exclusivas de aquella parte de la ley de las naciones que
prescribe, para la conduccin de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones
enemigas al igual que de los individuos enemigos. (nfasis del autor).
416 Conf. Appeals Chamber (App. Ch.), Prosecutor v. Blaskic, Judgment on the Request of the
Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29.10.1997 (IT-9514-AR 108bis), prr. 40
417 Ver el excelente trabajo histrico de Timothy L. H. McCormack, From Sun Tzu to the Sixth
Comittee: The Evolution of an International Criminal Law Regime, en: b McCormack/Simpson (eds.),
The law of war crimes: national and international approaches. The Hague et. al. 1997, pg. 31-63;
Marschik, en ibd., pg 65-101 (informes sobre Europa); Wenig, en ibd., pg 103/22 (sobre Israel);
Triggs, en ibd., pg. 123-49 (sobre Australia) y Williams, en ibd., pg. 151-70 (sobre Canad)
418 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado por la Conferencia Diplomtica de
Plenipotenciarios para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, U.N.
Doc. A/Conf. 183/9 (Estatuto de Roma, www.un.org/law/icc); publicado en International Legal
Materials (ILM) 37 (1998), 999; en castellano en: Ambos/Guerrero (eds.), El Estatuto de Roma.
Anlisis por expertos internacionales. Bogot (Universidad Externado de Colombia) 1999, pg. 429 ss.
Ver Ambos Zur Rechtsgrundlage des neuen Internationalen Strafgerichshofs, 111 Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 111 (1999), pg. 175 ss. = Revista de Derecho Procesal
(Espaa) No. 3 (1999), 553 ss. Y Revista de Derecho Penal y Criminologa (Universidad Nacional de
Educacin a Distancia), 2nda poca, No. 5 (enero 2000), 127 ss; Cassese, The Statute of the ICC etc.,
Eur, Journal of International Law 10 (1999), 144 ss; Ambos/Guerrero (eds.), op. cit.; Triffterer (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the ICC, Baden-Baden 1999; Lattanzi/Schabas (eds.), Essays on
the Rome Statute of the ICC, vol. I, Ripa Fagnano Alto (Italia) 1999; Sadat-Wexler, A first look at the
1998 Rome Statute etc., en: Bassiouni (ed.), International Criminal Law, vol III, 2nda ed. 1999, pg.
655 ss. Sobre la implementacin del Estatuto ver Kref/Lattanzi (eds.), The Rome Statue and Domestic
Legal Orders, vol. I, Baden-Baden/Ripa Fagnano Alto (Italia) 2000.
295
Rwanda ICTR)419. De all que no sea una novedad que esta afirmacin clsica
del IMT fuera citada en la decisin jurisdiccional de la Sala de Apelaciones del
ICTY en el caso Tadic de modo tal de fijar los fundamentos de la responsabilidad
penal individual por violaciones al Art.3 comn de las Convenciones de Ginebra
1949 y otra reglas consuetudinarias pese a la existencia de un conflicto
internacional o interno, con la Sala de Apelaciones concluyendo en que:
Todos estos factores confirman que el derecho internacional
consuetudinario impone responsabilidad individual por serias
violaciones al artculo 3 comn, complementado, por otros principios
y reglas generales para la proteccin de vctimas de conflicto armado
interno, y por violacin de ciertos principios y reglas fundamentales
concernientes a medios y mtodos de combate en conflicto civil 420.
Frente a estos desarrollos es justo concluir en que el concepto de
responsabilidad penal individual por violaciones a normas humanitarias y de
derechos humanos es universalmente reconocido. Sin embargo, otra cuestin que
debe ser abordada aqu es la de determinar cules son los elementos
constitutivos de semejante responsabilidad. En lo que respecta a la doctrina
reciente, slo Bassiouni ha tratado el tema de un modo ms o menos completo,
aunque no conclusivo421. Casi toda la doctrina restante se concentra en el
desarrollo histrico y en cuestiones de organizacin y procedimiento relativas a
una corte penal internacional o a los crmenes especficos, pero soslaya el
desarrollo y el anlisis y el anlisis de los elementos de la responsabilidad penal
individual. El enfoque ms promisorio para semejante tarea es el retrotraerse a
las Fuentes primarias del Derecho penal supranacional, es decir, la jurisprudencia
internacional y nacional sobre crmenes de guerra desde Nremberg, por un lado,
y las convenciones de Derecho penal supranacional y otras fuentes escritas, por el
otro. Por razones de extensin slo las primeras pueden ser tratadas aqu.
El anlisis de la jurisprudencia abarcar, en primer lugar, los juicios de
Nremberg y de Tokio y los juicios documentados por la Comisin de Crmenes de
Guerra de las Naciones Unidas (United Nations War Crimes Commission
UNWCC). En segundo lugar, son examinadas ciertas decisiones de tribunales
nacionales sobre crmenes cometidos durante el nazismo (Eichmann, Barbie,
Touvier y Finta)422 y otras criminalidades toleradas o auspiciadas por el estado My
Lai (USA); Comandantes (Argentina); Letelier/Moffitt (Chile); muertes en la
frontera (GDR). Finalmente ser analizada la jurisprudencia del ICTY, que est
fuertemente fundada en los procedentes antes mencionados.
En las tres partes de este comentario, sern examinados los elementos
objetivos de responsabilidad individual seguidos de los elementos subjetivos,
partiendo de la premisa que se debe distinguir entre imputacin objetiva y
subjetiva, es decir, imputacin de una lesin o de un acto determinado desde un
criterio objetivo (actus reus) y desde un criterio subjetivo (mens rea)423.
420 Ver App. Ch., Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appleal on
Jurisdction, 2.10.1995 (IT-941-AR72), pr. 128 37, 134.
421 Conf. Bassiouni, Crimes against humanity in international criminal law, Dordrecht 1992, pg. 339
ss., 2nda ed. 199, pg. 369 ss. Ver tambin Tornaritis, The Individual as a Subject of International
Law and International Criminal Responsibility, en Bassiouni (ed), A treatise on international criminal
law: Crimes and punishment, 1973, pg. 103 ss. Una seleccin ms bien mixta de materiales es
presentada en Paust et. al., International Criminal law: cases and materials 21-72 (1996).
422 Los casos Menten (International Law Reports [ILR] tomo 75, pg. 331 ss. [Pases Bajos,]
Polyukhovich (ILR 91, 1 ss. [Australia]), Kappler y Priebke (Trib. Militare di Roma, Sentenza del 1
agosto 1996 y del 22 de julio 1997; Corte Militare app., sentenza del 7 marzo 1998; Corte Suprema di
Cass., sentencia del 16 noviembre 1998 [Italia]) no contienen consideraciones sustanciales sobre la
responsabilidad individual.
296
II.
423Sobre imputacin objetiva y subjetiva ver Roxin; Strafresht Allgemeiner Teil, tomo I, 3era ed.
1997, 10 nota marginal (nm) 55, 11 nm 39 ss.; 12 nm 140 ss; ver tambin Fletcher, Rethinking
criminal law, Boston 1978, 6.7 p. 492.
424 Rling/Rter (eds.), The Tokio judgment: the international military tribunal for the Far East
(IMTFE), Amsterdam 1977. Tres tomos (The Tokyo judgment); el tomo I contiene la opinin de la
mayora, el tomo II las opiniones de disidencia. Ver tambin Pritchard/Zaide (eds.), The Tokyo war
crimes trial, 22 tomos, New York/London 1981.
425 Trials of war Criminals (TWC) before de Nremberg Military Tribunals under Control Council Law
N 10, vols. I-XV (US-GPO, Washington D.C. 1950.1953) (TWC).
426 UNWCC, Law Reports of Trials of War Criminals, vols. I-XV (London 1947-1949) (UNWCC Law
Reports).
427 La doctrina Alemana postguerra, sin embargo, no consider la naturaleza legal de los tribunales
como una mera cuestin formal; ver el trabajo fundamental del Jescheck, Die Verantwortlichkeit der
Staatsorgane nach Vlkerstrafrecht, Bonn 1952, pg. 283-94.
59,1160; U.S. v. Krupp et. al. (caso 10), TWC IX, pg. 1327-484, 1331,1448; U.S v. von Leeb et. al.
(caso 12), TWC XI, pg. 462-697,484. Ver tambin U.S. v. Flick et. al. (caso 5), TWV VI, pg. 1187
-223, 1208 (standards racionales y prcticos para la determinacin de culpabilidad).
297
lacnica del Juez Powers a una conexin causal 431. En suma, el enfoque de
Nremberg puede ser llamado pragmtico ms que dogmtico, y orientado a la
evidencia ms que a una cuestin de principios.
Los juicios del IMTFE y de la UNWCC no dijeron mucho ms acerca de esta
cuestin. Slo refirieron al criterio de causalidad en el contexto de la
participacin432.
b) Participacin / Complicidad
La jurisprudencia de Nremberg no distingui entre autor principal y
accesorio433, sino que ms bien consider cualquier forma de participacin actual
en el crimen como suficiente para considerar al partcipe responsable. As,
cualquier cooperacin en los planes de guerra de Hitler y cualquier conocimiento
de estos planes dio origen a la participacin criminal en el crimen contra la paz:
Hitler no pudo hacer la guerra agresiva por s mismo. Tuvo que
tener la co-operacin de hombre de estado, lderes militares,
diplomticos y hombres de negocios. Cuando ellos, con conocimiento
de sus propsitos, le dieron su co-operacin se hicieron parte del plan
que l haba iniciado. No deben ser reputados como inocentes porque
Hitler los utiliz, si ellos saban lo que estaban haciendo434
Estos requerimientos, en alguna medida especficos, concernientes al crimen
contra la paz fueron luego desarrollados en los juicios subsiguientes y extendidos
a otros crmenes incluidos en el Estatuto del IMT. Posiblemente la afirmacin ms
concreta pueda encontrarse en U.S. v. von Leeb et. al., donde se sostuvo que
para ser considerado penalmente responsable, debe haber alguna violacin a
alguna obligacin moral consagrada por el derecho internacional, un hecho
personal voluntario llevado a cabo con conocimiento de su intrnseca criminalidad
segn el derecho internacional435.
En suma, cualquier forma de participacin, desde el mero consentimiento a la
conducta activa, fue considerada suficiente no slo para el crimen contra la paz
sino tambin en lo que respecta a los crmenes de guerra y a los crmenes contra
la humanidad. En el juicio de los Juristas (Justice Trial) estos criterios fueron
aplicados de modo tal que los acusados, que no haban cometido directamente
crmenes, fueron considerados responsables como cmplices por estar,
burocrtica o funcionalmente, involucrados en crmenes del sistema Nazi. Por
primera vez, se desarroll un tipo de responsabilidad basada en ciertas funciones
organizativas dentro de un aspecto burocrtico:
La imputacin es la de una participacin consciente en un
sistema de crueldad e injusticia organizado por el gobierno a nivel
nacional [sic], en violacin a las leyes de la guerra y de la humanidad,
perpetrado en nombre de la ley por la autoridad del Ministro de
Justicia, y a travs de la instrumentalidad de las cortes. La daga del
asesino fue concebida bajo el ropaje del juez436
430 Estas teoras tratan de limitar la imputacin mediante criterios normativos (cf. Roxin, supra nota
10, 11 nm 39 136; ver tambin Fletcher, supra nota 10, 6.7.2., pg 495 s.).
431 U.S. v. von Weizscker et. al., TWC XIV, supra nota 12, pg. 308 942, 888 (opinin disidente).
432 Ver infra seccin II.1.b). et. al.
433 Ver para una correcta distincin, desde un punto de vista de derecho comparado: Fletcher, supra
nota 10, 8,5., pg. 637. Ver tambin Model Penal Code, 2.06, pg. 299 (American Law Institute
1985) distinguiendo diferentes modos de complicidad para un crimen.
434 El Juicio, Supra nota 1, aqu pg. 448 (nfasis del autor).
435 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 510.
436 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 22, pg. 1063 (nfasis del autor).
298
437 U.S. v. Altsttter et. al., (Justice Trial) (caso3), TWC III, supra nota 12, pg.954-1201, 985. Ver
tambin UNWC Law Reports XV, supra nota 13, pg.53 ss.
438 U.S. v. Pohl et. al. (caso4), TWC V, supra nota 12, pg. 958-1163, 1173, sentencia
suplementaria. (nfasis del autor).
439 C.f. Smith & Hogan, Criminal law, 9 ed. 1999, pg. 141 ss.
440 UNWCC Law Reports V, supra nota 13, pg. 53 (nfasis del autor). Ver tambin UNWCC Law
th
Reports V, Trial of Werner Rohde & Eight Others (caso 31), pg. 54-59,56
299
441 UNWCC Law Reports XI, supra nota 13, Trial of Max Wielen et. al. (caso 62), pg. 31-52, aqu 46
(nfasis del autor).
442 El Art. 4 de la Ordenanza dice: Cuando un subordinado es perseguido como el autor actual de
un crimen de guerra, y sus superiores no pueden ser acusados de ser igualmente responsables, deben
ser considerados como cmplices en la medida en que han organizado o tolerado los actos criminales
de sus subordinados (citado en UNWVV Law Reports III, supra nota 13, en 94; nfasis del autor).
443 Ver, por ejemplo, UNWCC Law Reports VII, supra nota 13, Trial de Gustav Becker, Wilhelm Weber
& 18 Others (caso 40), pg. 67-73, aqu 70.
444
Ver el caso de Yamashita, 327 U.S. 1-81, 13-14 (1945), en el cual la Corte Suprema de Estados
Unidos discuti que el acusado hubiera ilegalmente dejado de lado y fracasado de desvincularse de
su deber como Comandante para controlar las operaciones de los miembros de su comando,
permitindoles cometer brutales atrocidades (nfasis del autor); crit. Bassiouni, supra nota 8 (1999),
pg. 427 ss.; ver tambin UNWCC Law Reports IV, supra nota 13, pg. 1, 35.
445 U.S. v. Pohl et al., supra nota 24, pg. 1011 (nfasis del autor).
446 Ver, U.S. v. Brand et. al., (the Medical caso) (caso 1), TWC II, supra nota 12, pg., 171-300,
212, 213.
447 Ver, por ejemplo U.S. v. von List et. al. (Hostages trial) (caso 7) TWC XI, supra nota 12, en
1230-319, 1281 (obligado a conocer). Sin embargo, semejante presuncin de conocimiento puede
ser considerada una violacin del principio de culpabilidad.
300
448 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, 510 (por la transmisin de cualquier modo de cualquier
criminal). Ver tambin U.S. v. von Liszt et. al., supra nota 33, en 1281 y ss., 1286.
449 U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, en 513.
450 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 29-30.
451 The Tokyo Judgment, supra nota 11, en 30 (nfasis del autor).
452 Ver infra 2.
453 Ver, por ejemplo, la referencia explcita al caso Yamashita en UNWCC Law Reports XV, supra nota
13, pg. 66.
454 El Juicio, supra nota 1, pg. 447-49. La ultima oracin del Art. 6 del Estatuto IMT reza: Lderes,
organizaciones, instigadores y cmplices que participen en la formulacin o ejecucin de un plan
comn o conspiren para cometer cualquier de los crmenes siguientes son responsables por todos lo
actos llevados a cabo por cualesquiera personas que ejecuten semejante plan.
455 Ver por la crtica continental contra la conspiracin: Jescheck, supra nota 14. pg. 272-76, 409 s.
456 The Tokyo Judgement, supra nota 11, pg. 31 s.
301
457 UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 97-99.
458 El juicio supra nota 1, pg. 469 (nfasis agregado). As, en el caso de la Gestapo, la declaracin
de criminalidad no incluy personas empleadas para trabajos puramente clericales, estenogrficos,
de mantenimiento o similares trabajos de rutina no oficiales (ibd., pg. 477).
459 U.S. v. Ohlendorf et. al., TWC IV, supra nota 12, pg. 411-589, pg. 496. Ver tambin U.S. v.
von Weizsacker et. al., supra nota 18, pg. 855 (la mera pertenencia no constituye prueba de
culpabilidad).
460 U.S. v. Brandt et. al., supra nota 33, pg. 194, 201, 209, 222; U.S. v. Milch (caso2), TWC II,
supra nota 12, pg. 773-878, 814; U.S. v. Altsttter et. al., supra nota 23, pg. 1093: U.S. v. Pohl et.
al., supra nota 25, pg. 984, 994, 998, tambin opinin disidente pg. 1159; U.S. v. Kraunch et. al.,
supra nota 16, pg. 1102 (referencias al IMT), pg. 1108; U.S. v. List et. al., supra nota 34, pg.
1286; U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 16, pg. 545.
461 U.S. v. Altsttter et. al supra nota 23, pg. 977 (debera haber sabido).
302
462 U.S. v. von Weizcker et. al., supra nota 18, pg. 339 (nfasis en el origina). En forma similar,
U.S. v. von Leeb et. al., supra nota 15, pg. 617.
463 U. S. v. Kramb et. al. (IG Farben), supra nota 16, pg. 1113 (nfasis del autor).
464 Ver seccin IV.2 infra.
465 Solo se especific que un dolo penal general es suficiente en todos los casos en los cuales un
dolo o un elemento mental especfico o de algn otro modo particular no es requerido por la ley que
define el crimen. (cf. U.S. v. Krupp et. al., supra nota 15, pg. 1378, con referencia a Miller,
Handbook on Criminal Law, St. Pauls 1934, 57 s.).
III.
OTRAS
ACTIVIDADES
467 Oberster Gerechtshof fr die Britishe Zone, Entscheidungen des Obersten Gerechtshof fr die
Britische Zone in Strafsachen (OGHSt), tomos 1-3, Berlin/Hamburg 1948-1950.- Eichmann (Israel),
Jerusalem District Court, 12.12.1916, ILR 36, pg. 5-14, 18-276; Supreme Court, 29.5.1962, ILR 36,
14-17, 277-344.- Barbie (Francia), Cour dassises du dpartement du Rhne, 4.7.1987, en: Le Monde,
5/6.7.1987, pg. 1; Cass. Crim, 3.6.1988, Juris-Classeur Priodique/La Semaine Juridique (J.C.P.)
1988 II N 21149, ILR 100, 330-37; ver tambin Cass. Crim., 6.10.1983, Gazette du Palais 1983, 710
= ILR 78, 126, 128-31; Cass. Crim. 26.1.1984, J.C.P. 1984 II N 20.197, ILR 78, 126 s., 132-36;
Cass. Crim. 20.12.1985, Bulletin des Arrts de la Cour de Cassation, chamber criminalle (Bull.
Crim.), 1985, 1038-55 = J.C.P. 1986 II N 20655 = ILR 78, 127 s., 136-47.- Touvier (Francia), Cour
dassies de Yvelines, 20.3.1994, en: Bdarida (ed.), Touvier. Le dossier de laccusation, Paris 1996,
pg. 353 s. (Bdarida); Cass. Crim. 1.6.1998, Bull. Crim. 1995, 547-58; ver tambin Cour dAppel
de Paris, 13.3.1992, extractos en: ILR 100, 339 s., 341-58, tambin en Bdarida, op. cit., pg. 31424; Cass. Crim. 27.11.1992, Bull. Crim. 1992, 1082-1116, ILR 100, 341, 358-64; Cour dAppel de
Versailles, 2.6.1993, en: Bdarida, op. cit. Pg. 322-50; Cass. Crim., 21.10.1993, Bull Crim. 1993,
770-74. Finta (Canad), Ontario Court of Appeal, 29.4.1992, ILR 98, 520-663; Supreme Court of
Canada, 24.3.1994, Canadian Criminal Cases (3d) 88 (1994), pg. 417-544 = Supreme Court Review
1994, 701-877 = ILR 104, 284-404.
468 My Lai (Calley); Court Martial, 31.3.1971; Convening Authority, 20.8.1971; ver por Ambos:
Hammer, The Court Martial of LT. Calley, New York 1971; U. S. v. Calley, Court of Military Review,
16.2.1973, Court Martial Reports (CMR) 45 (1972/3), 1131-200, 1163 ss.; Appellee v. Calley,
Apellant, Court of Military Appeals, 21.12.1973, CMR 48 (1973/74), 19-33; Calley v. Gallaway, US
District Court, M. D. Georgia, Columbus Division, 25.9.1974, F. Supp. 382 (1974), 650-713; US Court
of Appeals for Fifth Circuit, 10 Sept. 1975, en Goldstein et. al., The My Lai massacre and its cover-up,
beyond the reach of law?, New York 1976, pg. 556-73.- Commandantes (Argentina): Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9.12.1985, 309-I/II Coleccin
Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos) 33-1657 ss.; CSJN,
30.12.1986, Fallos 309-II, pg. 1689-923.- Letelier/Moffitt (Chile) (el juicio chileno): Juez de
Instruccin Baados, 12.11.1993, Fallos del Mes, ao XXXV, noviembre 1993, edicin suplementaria;
CSJ, 30.5. y 6.6.1995 (archivo del autor).- GDR (National Defence Council, Generals (los juicios
alemanes): BGHSt 40, 218; BGH NJW 1994, 2703; LG Berlin, 10 Sept. 1996, AZ (536) 2 Js 15/92 Ks
(2/95); BGH, 30 Apr. 1997, 5 StR 42/97; ver tambin Arnold, Strafrechtsprobleme der deutschen
Vereinigung, en: Eser/Huber (eds.), Strafrecht-sentwicklung in Europa, 5/1, Freiburg i. Br. 1997, pg.
157-256 (172-205).
469 Para ms detalles ver Storz Die Rechtsprechung des OGH in Strafsachen 2 y ss. (Tbingen
1969); ms reciente Rping, Das kleine Reichsgericht. Der Oberste Gerechtshof fr die Britische Zone
als Symbol der Rechtseinheit, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) 2000, pg. 355-359.
470 Ver, por ejemplo, OGHSt I, supra nota 54, 1, 3; 11, 12 s.; 122, 123; 152, 156 s.; 238, 241.
304
471 Barbie (France), Cass. Crim 3.6.1988, supra nota 54, pg. 39 (nfasis del autor). Ver tambin
Touvier (France), Cass. Crim. 27.11.1992, supra nota 54, pg. 1116.
472 Para una mayor discusin, ver Swaak-Goldman, en: Mc Donald/Swaak-Goldman (eds.), supra
nota *, pg. 141 y ss., ver tambin van Schaack. The definition of Crimes against Humanity:
Resolving the Incoherence, Columbia Journal of Transnational Law 37 (1999), 787-850 McAuliffe de
Guzman, The Road from Rome: The Developing Law of Crimes against Humanity, Human Rights
Quarterly 22 (2000), 335-403.
473
Ver ICTY, Appeals Chamber, Prosecutor v Tadic, Judgment 15.7.1999 (IT-94-1-A), pr. 281 ss.
(283, 287, 292). En contra de la inclusin de este requisito tambin Swaak-Goldman, supra nota 55.
305
474 Eichmann (Israel), District Court, 12.12.1961, supra nota 54, pg. 236-37, pr. 197 (nfasis del
autor).
475 En lo que respecta a este plan, ver Ambos, De la estructura jurdica de la represin y de la
superacin del pasado en Argentina por el derecho penal: un comentario desde el punto de vista
jurdico, Jueces para la Democracia: Informacin y Debate (Espaa) 30 (Nov.1997), pg. 90.
476 De acuerdo con este concepto, llamado en alemn mittelbare Tterschaft (CP Alemn, 25 (1)
altern. 2), el autor mediato (el hombre de atrs) utiliza el autor directo (el autor material, el
ejecutor) como un instrumento para cometer el crimen, generalmente porque este ltimo tiene un
defecto (ya sea mental o cualquier otro legal) (ver Fletcher, supra nota 10, 8.5.1., pg. 639; Fletcher,
Basic concepts of criminal law, Oxford 1998, pg. 197-200). El concepto es tambin reconocido en el
common law, ver Model Penal Code, 2.06 (2)(a) (American Law Institute 1985).
306
militar puede conferir sobre sus lderes o Comandantes el poder de dominar los
actos de sus subordinados quienes, como autores directos, llevan a cabo los
crmenes concebidos y ordenados por los Comandantes. A pesar de que los
subordinados son criminalmente responsables, los Comandantes estn en control
total ya que aqullos son fcilmente reemplazables: Son mediadores fungibles del
acto (fungible Tatnittler). El dominio del sistema implica el dominio de cada
individuo que forma parte del sistema. La cmara de Apelaciones sostuvo:
Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque
controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en
esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin
individual de quienes los ejecutaron sino que constituyeron el modo de
lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron
a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a
travs de la compleja gama de factores (hombres, rdenes, lugares,
armas, vehculos, alimentos, etc.), que supone toda operacin militar.
***
En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El
dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que
han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a
cumplir, sera automticamente reemplazado por otro que s lo hara, de lo que se
deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor,
que slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
No se trata aqu del tradicional dominio de la voluntad de la autora mediata
El instrumento de que se vale el hombre de atrs es el sistema mismo que
maneja discrecionalmente, sistema que est integrado por hombres fungibles en
funcin del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre la voluntad concreta,
sino sobre una voluntad indeterminada, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual
se producir.
El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario en la
produccin del hecho Quien domina el sistema domina la annima voluntad de
todos los hombres que lo integran478
En el juicio chileno por los homicidios del Ministro de Relaciones Exteriores del
expresidente Allende, Orlando Letelier, y su compaero Moffitt los acusados (el
exdirector del servicio secreto militar, Contreras, y el oficial Espinoza) fueron
tambin condenados como autores. Sin embargo, esta decisin no se apoy en la
doctrina del dominio de la organizacin sino ms bien en el concepto ms
tradicional de dominio del hecho sobre los autores directos por coaccin
(Ntigungsherrschaft)479.
En los juicios alemanes contra lderes civiles y militares del exGDR (en
particular miembros del Consejo de Defensa Nacional y del Comit Central del
Partido Socialista), la Corte Suprema se refiri a las bases legales sustantivas de
la sentencia del IMT y las utiliz para declarar nula la legislacin correspondiente
que legitimaba los disparos en la frontera este de Alemania 480. La doctrina de
Roxin, por otra parte, fue utilizada para fundar una autora mediata para las
muertes en la frontera interna de Alemania por los miembros del Consejo de
Defensa Nacional (CDN) y los generales del Ejrcito Nacional del Pueblo. En el
primer caso se sostuvo:
Como miembros del CDN los acusados pertenecan a un cuerpo,
cuyas decisiones constituan los recaudos obligatorios para las rdenes
bsicas, sobre las cuales el rgimen de fronterasestaba basado. Ellos
conocan que las rdenes eran llevadas a cabo basadas en las
decisiones del CDN. Haban sido notificados de las vctimas de las
478 Cmara 9.12.1985, supra nota 55, pg. 1601 s. (nfasis del autor).
479 Ver el juicio chileno, supra nota 55.
480 BGHSt 41, 101, 109.
307
481
GDR (National Defense Council,Generals), supra nota 55, BGHSt 40, 218, 237-38. El original
dice:Die Angeklagten waren als Mitglieder des NVR Angehrige eines Gremiums, dessen
Entscheidungen zwingende Voraussetzunger fr die grundlegenden Befehle waren, auf denen das
Grenzregime.beruhte. Sie wuBten daB die auf den Beschlssen des NVR beruhende Befehle
ausgefhrt wurden. Die Meldungen ber die Opfer der Grenzverminung und des SchieBbefehls lagen
ihnen vor. Die Ausfhrenden der Handlungen, die unmittelbar zur Ttung fhrten, haben als
Untergebene in einer militrischen Hierarchie gehandelt, in der ihre Rolle festgelegt war. Die
Angeklagten hatten auch nicht eine gegenber Honecker ganz untergeordnete Rolle.
Aufarbeitung von DDR-Unrecht. Eine Bilanz. Berlin et. al., 1999 as como Eser/Arnold (eds.),
Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblike in Transitionsprozesse, tomo 2,
Deutschland (H. Kreicker/M. Ludwing/K. Rossig/A. Rost/S. Zimmermann), Freiburg im Br. 2000.
484 CF. Fleder, supra nota 10, 6.5.2.; La Fave / Scott, Criminal Law I, St. Pauls 1986, 3.7. Sobre el
concepto anglosajn de la recklessness ver tambin Weigend Zwischen Vorsatz und Fahrlssigkeit,
ZStW 93 (1981), 657-700 (693). Perron, Vorberlegungen zu einer rechtsvergleichenden
Untersuchung der Abgrenzung von Vorsatz and Fahrlssigkeit, en: Eser (ed.), Festchrift fr Haruo
Nishihara zum 70. Geburtstag. Band 5, Baden-Baden 1998, pg. 145 156 (151 s.).
308
485 Finta (Canad), Court of Appeal, 29.4.1992, supra nota 54, pg. 595: [K]knowledge of the
circumstances or facts which bring an act within the definition of a war crime or crime against
humanity constitutes the mental component which must coexist with the prohibited acts to establish
culpability for those acts.
486 My Lai (Calley), Court of Military Review, 16.2.1973, supra nota 55, pg. 1178. El original dice:
[T]he Appelant knew he was armed and what his weapon would do. He had the same knowledge
about his subordinates and their arms. He knew that if one aimed his weapon at a villager and fired,
the villager would die. Knowing this, he ordered his subordinates to waste the villagers at the trail
and ditch, to use his own terminology, and fired upon the villagers himself. These bare facts evidence
intent to kill, consciously formed and carried out. (nfasis del autor).
487 Trial Chamber (T. Ch.) II, Prosecutor v. Tadic, Opinion and Judgment, 7.5.1997 (IT94I-T) Ver
tambin T. Ch. II, Prosecutor v. Tadic, Sentencing Judgment, 14.7.1997 (IT-94I-T); App. Ch.
Judgement 15.7.1999 (IT-941A), supra nota 60; T.Ch. II, Sentencing Judgement 11.11.1999 (IT
941); App. Ch., Judgement in Sentencing Appeals 26.1.2000 (IT941) La decisin Erdemovic trat
principalmente con la defensa de obediencia debida y coaccin. Ver App. Ch, Prosecutor v. Erdemovic,
Sentencing Judgement, 70.10.1997 (IT9622A).
488 T.Ch. II, Prosecutor v. Furundzija, Judgment, 10.12.1998 (IT9517/1T), pr. 190 y ss.;
confirmado por App. Ch. Judgement 21.7.2000 (IT9517/1A).
489 T. Ch. II, Prosecutor v Delalic et. al. (Celebici), Judgment, 16.11.1998 (IT9621T), pr. 330 y
ss.
309
490 T. Ch., Prosecutor v Aleksovski, Judgment, 25.6.1999 (IT9514/1) (original en frances), pr. 69
y ss.; confirmado por App. Ch., Judgement 24.3.2000 (IT9514T/1-A).
493 Prosecutor v. Tadic, Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 663-669.
494 Ibd., pr. 674.
495 Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, en
Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 371 ss.
497 Cf. UNWCC Law Reports XV, supra nota 13, pg. 13 pg. 49-51. Ver tambin Prosecutor v. Tadic,
Opinion and Judgment, supra nota.
498 Prosecutor v. Tadic. Judgment 7.5.1997, supra nota 74, pr. 687.
499 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 32529.
500 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr. 190-249.
501 Ibd, pr. 199, 232.
502 Ibd, pg. 217, 233 s.
503 Ibd, pr. 235, 249. Ver Tambin el fallo del Tribunal Penal internacional para Ruanda
(ICTR),
Prosecutor v. Akayesu, Judgment (ICTR964T), 2.9.1998, pr 484 Ayudar significa
asistencia...Incitar...involucrara facilitar la comisin de un acto demostrando simpata hacia el
mismo. Confirmado por varios fallos posteriores, ver Ambos/Ruegenberg NStZRR 2000, pg. 202
ss. y el ms reciente fallo en Prosecutor v. Musema, Judgement and Sentence 27.1.2000 (ICTR96
13T), pr. 118 ss.
504 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 178 ss., 192.
505 Ibd., pr. 191.
506 Ibd., pg. 196 al 201.
507 Los trminos intention e intent se emplean aqu en sentido equivalente, por lo que se parte
de su significado como dolo.
311
508 Prosecutor v. Tadic, Judgment 15.7.1999, supra nota 74, pr. 202 s.
509 Ibd, pr. 204 al 219.
510 Ibd, pr. 227.
511 Ibd, pr. 229.
512 Prosecutor v. Furundija, Judgment, supra nota 75, pr. 67477, 689, 692.
513 Ibd, pr. 692 (nfasis del autor).
312
514 Prosecutor v. Delalic et. al. Judgment, supra nota 76, pr. 326, 328.
515 Prosecutor v. Furundzija, Judgment, supra nota 75, pr 190-249.
516 Ibd., pr. 228.
517 Prosecutor v. Blaskic, supra nota 76, pr. 346.
518 Prosecutor v. Delalic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 346.
519 Ibd., pr. 354 (nfasis en el original).
520 Ibd., pr. 370; ver tambin pr. 377.
521 Ibd., pg. 377 ss.
522 Ibd., pg. 335 ss., 363, 378.
523 Ver Estatuto de Roma, supra nota 5, Art. 28. Para un anlisis ms detallado ver Ambos. Superior
responsibility (article 28), in: Cassese (ed.), International Criminal Law for the ICC, Oxford 2001; en
castellano ver Ambos, Responsabilidad del superior, Bogot (Universidad Externado de Colombia).
524 Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr., 491. Sin embargo, el ICTR no rechaz la
posibilidad pero sostuvo que es apropiado determinar caso por caso el poder de la autoridad
efectivamente atribuido al acusado. De manera similar Prosecutor v. Musemo, supra nota 90, pr.
132 ss.
313
525 Prosecutor v. Delatic et. al., Judgment, supra nota 76, pr. 379 ss., 383, 393.
526 Ibd., pr. 386; ver ya supra b), despus de nota 99.
527 Ibd., par 393. Ver tambin Prosecutor v. Akayesu, Judgment, supra nota 90, pr. 488-89.
528 T. Ch. 1, Prosecutor v. Nikolic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of
Procedure and Evidence, Decision 20.10.1995 (IT952R61), pr. 24.
529 T. Ch. I, Prosecutor v. Martic, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure
and Evidence, Order 8.3.1996 (IT9511R61), pr. 20 s.
530 T. Ch. I, Prosecutor v Msksic, Radio & Sljivaneanin, Review of Indictment pursuant to Rule 61 of
the Rules of Procedure and Evidence, Decision 3.4.1996 (IT9513R61). pr. 1517.
314
531 T. Ch. I, Prosecutor v. Karadzic & Mladic, Review of the Indictments pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, Decision 11.7.1996 (IT955-R61/IT95-18 R61). Pr. 42, 6385.
315
536 Para facilitar la referencia las disposiciones del Art. 25 y 28 del Estatuto de Roma, supra nota 5,
sern reproducidas en el anexo. - En lo que respecta al Art. 25 ver Ambos, en: Triffterer, supra nota 5;
en cuanto al art. 28 ver Fenrick, en ibd. Ver tambin, por ejemplo, Estatuto del ICTY, supra nota 79,
Art. 7; y Art. 2 (3) del Proyecto de Cdigo de Crmenes de 1996 de la CDI, supra nota 82.
537 Cf. Association Internationale de Droit Pnal (AIDP / International Institute for Higher Studies
in Criminal Sclences (ISISC)/Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law (MPI)
et. al. Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de la CDI del ao 1994 que sugiri
modificaciones, preparadas por un Comit de Expertos, Siracusa/Friburgo/Chicago, 15 de marzo de
1996 (actualizacin del Proyecto Siracusa) El original del Proyecto de Parte General fue preparado
por el MPI en la lnea de los elementos de una parte general incluidos en la actualizacin del Proyecto
de Siracusa (comentario al Art. 33) por Eser (Friburgo), Triffterer (Salzburgo), Koenig (Michigan),
Lagodny (Friburgo/Dresden ) con la asistencia de Ambos (Friburgo) y Vest (Basilea). Fue parcialmente
modificado por la actualizacin del Proyecto de Siracusa (ver Arts. 331 a 3318 y 472). Ambos
proyectos contienen reglas sobre responsabilidad penal individual ausentes en los proyectos
oficiales, por ejemplo, sobre omisin (Art. 33-5 y 33(d) respectivamente), casualidad (Art. 33-6 y
33(e)), tentativa (Art. 33-8 y 33(g)). Para el proyecto de Parte General ver
(www.iuscrim.mpg.de/de/forsch/straf/referate/sach/sach_index.html).
538 Ver hasta ahora la propuesta de un Corpus iuris, codificado bajo los auspicios de la Comisin
Europea; comp. Delmas Marty (ed.), 1997 y recientemente Delmas-Marty/Vervaele (eds.), The
implementation of the Corpus Juris in the members states. Volume I. Antwerp et. al. 2000.
539 Comp. Tiedemann, Die Regelung von Tterschaft und Teilnahme im Europischen Strafrecht,
Festschrift, Nishihara, BadenBaden 1998, pg. 496-512, 511 (seccin e de la propuesta).
316
540 Ver Schabas, General Principles of Criminal Law in the ICC Statute (Part III), 6 Eur. J. Crime
Crim. L. & Crim. Just 6 (1998), 400; en castellano en Ambos/Guerrero, supra nota 5, pg. 269 ss.
(314); Ambos, General principles of criminal law in the Rome Statute. Criminal Law Forum 10 (1999),
1 ss. (6ss).
541 Ver Eser, The need of a General Part, en Bassiouni (ed.,). Commentaries on the International Law
Commissions 1991 Draft Code of Crimes against the peace and security of mankind, Toulouse 1993,
pg. 43-52.
542 M. Cherif Bassiouni, Searching of Peace and Achieving Justice, 59 Law & Contemp. Probs. 9, 10
(1996); ver tambin Daniel Chirot, Modern Tyrants: The Power and Prevalence of Evil in our Age
(1994); Pierre Hasner, Violence and Peace: From the Atomic Bomb to Ethnic Cleansing (1995);
Rudolph J. Rummol, Death by Government (1994). Igualmente Erick Hobsbawm, The Age of
Extremes: A History of the World, 1914-1991 (1995); ver SIPRI Yearbooks 1975- 1996. Hay dos
studios mencionados por la PIOOM Newsletter and Progress Report en 1994 y 1995: A. J. Jongman &
A. P. Schmid, Contemporary Conflicts: A Global Survey of High and Lower Intensity Conflict and
Serious Disputes, 7 PIOOM Newsletter and Progress Report 14 (Winter 1995) (Interdisciplinary
Research Program on Causes of Human Rights Violations, Leiden, The Netherlands), y Study, 6 PIOOM
Newsletter 17 (1994); Alex P. Schimd, Early Warning of Violent Conflicts: Casual Approaches, in
Violent Crime & Conflicts 47 (ISPAC 1997); PIOOM World Conflict Map 1994-1995, 7 PIOOM
Newsletter, supra.
317
548 Por ejemplo, el enjuiciamiento de lderes antiguos y contemporneos como: (a) Augusto Pinochet
de Chile, ver Regina v. Bartle and the Comissioner of Police for the Metropolis and others, ex parte,
Pinochet; Regina v. Evans and another and the Commissioner of Police for the Metropolis and others,
ex parte, Pinochet, Cmara de los Lores, 24 marzo 1999; Warren Hoge, British Court Rules Pinochet
Extraditable for Trial in Spain, N. Y. Times, 8 octubre 1999 (con todo, no fue finalmente extraditado a
Espaa, al considerarlo demasiado enfermo el Ministro del Interior Britnico y permitir su regreso a
Chile). El 8 de agosto de 2000, la Corte Suprema de Chile hizo pblica su decisin por 14 votos contra
7 de confirmar la decisin de la Corte de Apelaciones sobre el levantamiento de la inmunidad de
Pinochet, y sometindole en consecuencia a juicio y abriendo la posibilidad de hacerle responsable por
los 154 cargos de que se le acusa; (b) Slobodan Milosevic de Serbia, ver Indictment of Slobodan
Milosevic, n IT-99-93-I (24 Mayo 99) (violacin de las leyes y costumbres de la guerra y crmenes
contra la humanidad) (hay que subrayar, con todo, que no fue procesado con anterioridad al conflicto
de Kosovo, como resultado de los Acuerdos de Paz de Dayton); (c) Radovan Karadzic de la antigua
Repblica Serbia de Bosnia, ver Indictments of Radovan Karadzic, nms. IT-95-18-1-I (25 Jul. 95); IT9505-I (16 Nov. 95) (Srebrenica) (graves infracciones de las Convenciones de Ginebra de 1949,
violaciones d las leyes y costumbres de la guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad); y (d)
Habre Hissene, ver Norimitsu Onishi, An African Dictator Faces Trial in His Place of Refuge, N. Y.
Times, 1 marzo 2000, A3. (el antiguo dictador de Chad fue detenido por torturas en Dakar, Senegal,
donde estaba viviendo en el exilio desde que su rgimen fue derribado en 1990).
549 Las cinco comisiones internacionales de investigacin son: (1) la Comisin de 1919 sobre las
Responsabilidades de los Autores de la Guerra y la Aplicacin de Penas; (2) la Comisin de Crmenes
de Guerra de las Naciones Unidas, de 1943; (3) la Comisin de 1946 para el Lejano Este; (4) la
318
550 Los cuatro tribunales internacionales ad hoc son: (1) el Tribunal Militar para Perseguir a los
Grandes Criminales de Guerra de la Escena Europea, 1945; (2) el Tribunal Militar Internacional para
Perseguir a los Grandes Criminales de Guerra del Lejano Este, 1946; (3) el Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993; y (4) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
1994. Ver en general Bassiouni, From Versilles to Rwanda, supra n. 8.
551 Ver M. Cherif Bassiouni, Policy Perspectives Favoring the Establishment of the International
Criminal Court, 52 Columnia J. Intl Aff. 795 (1999).
552 Norimitsu Onishi, Survivors Sadly Say, Yes, Reward the Tormentors, N. Y. Times, 30 agosto
1994, A4.
553 The United Nations and Cambodia 1991-1995 (1995); Genocide and Democracy in Cambodia:
The Khmer Rouge, the United Nations, and the International Community (Ben Kieman ed., 1993). Las
Naciones Unidas y Camboya tartan de establecer algo similar a un tribunal para perseguir a algunos
de los lderes ms destacados. Ver en general Advisory Services and Technical Cooperation in the Field
of Human Rights, Situation of Human Rights in Cambodia, Report of the Special Representative of the
Secretary-general for Human Rights in Cambodia, Mr. Thomas Hammarberg, Submitted in Accordance
with Resolution 1999/76, Doc. NN. UU. E/CN. 4/2000/109 parg. 30-40 (13 enero 2000).
554 Ver en general Roy S. Lee, The Rome Conference and its Contributions to International Law, in
The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 1-40
(Roy S. Lee ed., 1999) [en adelante, Making of The Rome Statute]. Para comentarios adicionales
sobre el establecimiento de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 1: The Court, in Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court: Observers Notes, Article bye Article 51-64 (Otto
Triffterer ed., 1999) [en adelante, Commentary on Rome Statute].
319
Preparatorio de 1996 seleccionaron un trmino que proviene del francs complementarit, con el fin
de describir la relacin entre la CPI y los sistemas nacionales. Ver M. Cherif Bassiouni, Observations
Concerning the 1997-98 Preparatory Committees Work, 13 Nouvelles tudes Penales, 5, 21 (1997).
Para una discussion acerca del principio de complementariedad, ver en general John T. Holmes, The
Principle of Complementarity, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 41-78. Para comentarios
adicionales sobre la complementariedad, ver Sharon A. Williams, Article 17: Issues of admissibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 383-394.
556 Per Saland, International Criminal Law Principles, in Making of the Rome Statute, supra n. 13,
189-215. Para comentarios adicionales sobre el derecho applicable, ver Margaret MacAuliffe de
Guzman, Article 21: Applicable Law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 435-446.
320
560 Dado el modo en que se redact el Estatuto, no puede decirse que una disposicin fuera
redactada o aprobada antes que la otra.
321
Competencia de la CPI
A. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia
561
15. Para que la Corte ejerza su competencia respecto de un crimen, ste debe haber
sido cometido en el territorio de un Estado miembro o por uno de sus nacionales
[artculo 12(2)]. Asimismo, la CPI puede ejercer su competencia si un Estado que
no es Parte lo acepta y el crimen ha sido cometido en el territorio de ese Estado o
el acusado es nacional del mismo [artculo 12(3)].562
16. La competencia de la CPI se basa en el principio universalmente reconocido de la
territorialidad y no sobre el criterio de la jurisdiccin penal universal. 563 Aun
cuando el alcance de la competencia de la Corte sea universal, esto no supone
que estemos ante una aplicacin de la teora de competencia universal, salvo en
el caso de las remisiones procedentes del Consejo de Seguridad, que no se
vinculan a la territorialidad de ningn Estado, sea Estado Parte o no. Claramente
se establece en derecho internacional que, siempre que se cometa un crimen en
el territorio de un determinado Estado, ste puede perseguir a su autor, incluso si
el autor es un no nacional.564 Por causa de este principio, un Estado puede
extraditar a otro a un no nacional para su enjuiciamiento. Consiguientemente,
todo Estado tiene el derecho de acuerdo con su normativa constitucional, a
transferir la jurisdiccin a otro Estado que sea competente para el enjuiciamiento
de un individuo acusado de la comisin de un crimen, 565 o a una institucin
internacional de enjuiciamiento. Esta transferencia de jurisdiccin es un ejercicio
perfectamente vlido de su soberana nacional, pero debe hacerse de acuerdo con
561 Ver en general Elizabeth Wilmshurst, Jurisdiction of the Court, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 127-142. Para un comentario adicional sobre las condiciones previas para el ejercicio de
la competencia, ver Sharon A. Williams, Article 12: Preconditions to exercise of jurisdiction, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-342.
562 El artculo 12(3) en relacin con la remisin a la CPI por un no Estado Parte usa el trmino el
crimen de que se trate, en lugar de una situacin en la que parezca haberse cometidos uno o ms
crmenes pertenecientes al mbito de competencia de la Corte. En todos las dems remisiones a la
CPI por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad, el Estatuto usa el trmino situacin, con el
fin de excluir una posible seleccin de las instancias o individuos que deben remitirse a la CPI. La
redaccin del artculo 13(2) (que se incluye en la Parte 2, directamente enviada al Comit de Conjunto
y que no fue examinada por el Comit Redactor, ver Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra
n. 17) no trat de desviarse de los dems mtodos de remisin. Por consiguiente, el artculo 12(3)
debe ser ledo in pari materia con el artculo 13 (una situacin en que parezca haberse cometido uno
o varios esos crmenes -que caen en el marco de la competencia de la Corte).
563 Ver M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United Stated Law and Practice 356-367 (3
ed. 1996).
322
568
18. La competencia de la CPI es slo prospectiva [artculos 11, 24(1)] 569 y, por tanto,
no se aplica a los crmenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del
Tratado. Con respecto a los Estados que accedan al Tratado, la jurisdiccin de la
CPI se aplicar slo a los crmenes tras la incorporacin del Estado al Tratado.
19. El Estatuto de la CPI entrar en vigor cuando el tratado que lo incorpora haya sido
ratificado por 60 Estado, en particular, el primer da del mes que siga al
sexagsimo da posterior a la fecha del depsito del sexagsimo instrumento de
ratificacin [artculo 126(1)].
20. Para los Estados que accedan al tratado tras su entrada en vigor, la fecha de inicio
de la entrada en vigor de la CPI para cada uno de ellos ser el primer da del mes
siguiente al sexagsimo da desde el depsito de la ratificacin por parte del
correspondiente Estado [artculo 126(2)].
21. El Estatuto dispone que un Estado puede, en el momento de la ratificacin, optar
por retrasar la aplicacin de la jurisdiccin de la CPI respecto de los crmenes de
guerra [artculo 8] por un periodo de siete aos [artculo 124].
C. Ratione Personae: Los sujetos de la responsabilidad criminal
570
566 Las normas internacionales de derechos humanos establecen ciertas garantas sustantivas y
procesales. Estas normas se recogen tambin en convenciones regionales, como el Convenio Europeo
de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales. Ver The Protection of Human Rights in the
Administration of justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994); y M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying
International Procedural Protections and Equivalent in National Constitutions, 3 Duke Journal of
Comparative & International Law 235-297 (1993). Ver en general Les Droits de LHomme LAube du
XXle Sicle (Karel Vasak ed., 1999).
temporis, ver Sharon A. Williams, Article 11: Jurisdiction ratione temporis, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 323-328. Para comentarios adicionales sobre la entrada en vigor del tratado, ver
Roger S. Clark, Article 126: Entry into force, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12891291.
569 El artculo 11 debera haberse unificado con el artculo 24. El artculo 11 se solapa con el artculo
24, pero como ya se ha dicho, puesto que el artculo 11 se contena en la Parte 2, fue directamente al
Comit en conjunto y no pas por el Comit de Redaccin, ver Bassiouni, Negotiating in Treaty of
Rome, supra n. 18. En caso de posible incoherencia, el artculo 24 debera ser interpretado de
conformidad con la Parte 3, que se refiere a los principios generales del derecho penal.
570 Ver Lee, supra n. 13, 32. Para comentarios adicionales sobre la competencia rationae personae,
ver Kai Ambos, Article 25: Individual criminal responsability, in Commentary on Rome Statute, supra
n.13, 475-493. Sobre el tema de la responsabilidad penal individual, ver en general Farhad Malekian,
International Criminal Responsibility, in International Criminal Law, Vol. I 153-222 (M. Cherif
323
573
572 Ver Saland, supra n. 15, 202. Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Otto Triffterer,
Article 27: Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501-515.
573 Ver en general Herman von Hebel y Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court,
in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 79-126. Para comentarios adicionales sobre la
competencia ratione materiae, ver Andreas Zimmerman, Article 5: Crimes within the jurisdiction of
the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 97-107.
574 Sobre el crimen de genocidio, ver Matthew Lippman, Genocide, in I ICL, supra n.4, 58-613.
575 Para un repaso histrico de la evolucin formal e informal de las limitaciones relativas a la
beligerancia entre los Estados occidentales, ver M. Howard, G. Andreopoulos & M. Shulman, The Law
of War: Constraints on Warfare in the Western World (1994). Ver tambin, en general, The Law of War
Crimes: National and International Approaches (Timothy McCormack & Gerry Simpson eds., 1997);
The Law of Armed Conflict into the Next Millennium (Michael Schmitt & Leslie Green eds., 1998);
Essays on the Modern Law of War (Leslie Green ed., 2a ed., 1999); Leslie C. Green, International
Regulation of Armed Conflicts, in 1 ICL, supra n. 4, 393-416; Michael Veuthey, Non-International
Armed Conflict and Guerrilla Warfare, in 1 ICL, supra n. 4, 417-438.
576 Sobre crmenes contra la humanidad ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in
International Criminal Law (2 ed. Rev. 1999); Margaret McAuliffe de Guzman, The Road from Rome:
The Developing Law of Crimes Against Humanity, 22 Hum. Rts. Q. 335 (2000).
577 Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, supra n. 17, arts. 53, 64; M. Cherif
Bassiouni, International crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Ommes, 59 L. & Contemp. Probs. 63
(1996).
administracin de justicia, ver Kenneth Harris, Article 70: Offences against the administration of
justice, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 917-924; Otto Triffterer, Article 71: Sanctions
for misconduct before the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 925-936.
324
580 Convenio sobre la Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio, 78 U. N. T. S. 277 (Nueva York,
Naciones Unidas: 9 diciembre 1948) reproducido in M. Cherif Massiouni, International Criminal Law
Conventions and Their Penal Provisions 247-250 (1997) [en adelante Bassiouni, Conventions]. Ver
tambin Lippman, Genocide, supra n. 33.
585 Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Resolucin del Consejo de Seguridad 955
(1994) 49 Ses., Doc. NN. UU. S/RES/955, (Nueva York: Naciones Unidas, 8 noviembre 1994).
586 El artculo 7(1) requiere que el ataque sobre la poblacin civil sea sistemtico o extendido
como hace el artculo 3 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, pero el artculo 7(2)
exige que tal ataque sea producto de la poltica del Estado. En consecuencia, el elemento de la
poltica es un prerrequisito. Ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law,
supra n.35, 243-275.
587 Ver Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin. Proyecto de
texto definitivo de los Elementos de los Crmenes Doc. NN. UU. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2 (6 julio
2000)
325
588 Id.
589 Id. art. 7 para 3.
590 Convenio de Ginebra para la Mejora de las Condiciones de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
Armadas Terrestres, 6 U. S. T. 3114, 75 U. N. T. S. 31, artculo 50 (Nueva York, Naciones Unidas: 12
agosto 1949); Convenio de Ginebra para la Mejora de la condicin de los Miembros de las Fuerzas
Navales Heridos, Enfermos y Nufragos, 6 U. D. T. 3217, 75 U. N. T. S. 85, 6 U.S. T. 3316, 75 U. N. T.
S. 135, artculo 51 (Nueva York, Naciones Unidas: 12 agosto 1949); Convenio de Ginebra relativo al
Trato de los Prisioneros de Guerra, art. 130 (Ginebra, Naciones Unidos: 12 agosto 1949); y Convenio
de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles en Tierra de Guerra, 6 U. S. T. 3516, 75 U.
N. T. S. 287. art. 147 (Nueva York: Naciones Unidas, 12 agosto 1949). Ver tambin los autores citados
supra n. 34.
591 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados Internacionales, de 8 de junio de 1977 (Protocolo I de
1977), Anexo I Doc. NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz,
Commentary on the 1977 Additional Protocols (1986).
592 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conflictos Armados no Internacionales (Protocolo II de 1977), Anexo II Doc.
NN. UU. A/32/144 (1977), reproducido en 16 I.L.M. 1391. Ver Yves Sandoz, Commentary, supra n.
49.
593 Ver tambin Convenio Relativo a las Leyes de las Costumbres de la Guerra Terrestre (Segundo de
La Haya IV), 36 Stat. 2277 (La Haya: 18 octubre 1907)
594 Para las ratificaciones de los dos protocolos de las cuatro Convenciones de Ginebra, ver
Bassiouni, Conventions, supra n. 38, 457-494.
596 Ver Proyecto definitivo de los Elementos de los Crmenes, supra n. 45.
597 Ver M. Cherif Bassiouni, The Normative Framework of International Humanitarian Law. Overlaps,
Gaps, and Ambiguities, 8 Transnational L. & Contep. Probs. 199 (1998). Los sistemas jurdicos
civilistas denominan este problema concours ideal dinfractions.
327
598 Ver von Hebel y Robinson, supra n. 24, 81-85. Para comentarios adicionales sobre la
competencia sobre el crimen de agresin, ver Zimmerman, supra n. 32, 102-106. Para comentarios
adicionales sobre la reforma del tratado, ver Roger S. Clark, Article 21: Amendments, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 1265-1273. Ver tambin Benjamin Ferencz, Defining International
Aggression (1975); M. Cherif Bassiouni y Benjamin B. Ferencz, The Crime Against Peace, in 1 ICL,
supra n.4, 313-354.
599
HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June 2010, had the
main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome negotiations: to adopt the
crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.
328
(iii) complementariedad; y
(iv) cooperacin.
Los paneles estuvieron compuestos por representantes de Estados, de
organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil.
La caracterstica del debate general fue:
Tanto los Estados Parte como No Parte del Estatuto tuvieron una
participacin activa en las negociaciones de las enmiendas
605 Ibdem.
606 Ibdem.
330
Elementos
El autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresin;
331
Que el autor sea una persona est en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
accin poltica o militar de Estado que cometi el acto de agresin;
Que el uso de la fuerza armada cometida sea en contra de la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado o de cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas;
Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que determinaban la
incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de Naciones Unidas;
Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya constituido una
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas; y
Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituan dicha
violacin manifiesta de la Carta de Naciones Unidas.
332
criminal, ver Raul C. Pangalangan, Article 25: Individual criminal responsibility, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 475-492. Para comentarios adicionales sobre la exencin de
responsabilidad criminal, ver Albin Eser, Article 31: Grounds for excluding criminal responsibility, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 527-554; Otto Triffterer, Article 32: Mistake of facto r
mistake of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 555-572; Otto Triffterer, Article 33:
Superior order and prescription of law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 573-588. Ver
en general M. Cherif Bassiouni, Sources, supra n. 4, 3-126. Para el debate sobre los principios
generales del Derecho Internacional, ver M. Cherif Bassiouni, A Functional Approach to General
Principles of International Law, 11 Mich. J. Intl L. 768 (1990).
611 Estos elementos son un reflejo de los principios generales del derecho penal recogidos por los
principales sistemas penales mundiales. La codificacin que se contiene en estas disposiciones de la
CPI puede no ser de total conformidad con las exigencias de todos los sistemas nacionales; en
cualquier caso, no entran en conflicto con lo que se denomina la parte general del derecho penal de
la mayora de los sistemas jurdicos.
612 La razn de la ausencia de una disposicin de esta suerte fue debida a la falta de consenso entre
los delegados de la Conferencia Diplomtica en cuanto a la ausencia de actuar o la omisin como
parte del elemento material. Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 18, 464.
333
613 Para comentarios adicionales sobre el cargo oficial del delincuente, ver Otto Triffterer, Article 27:
Irrelevance of oficial capacity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 501, 514. Para
comentarios adicionales sobre la prescripcin, ver William a. Schabas, Article 29: Non-applicability of
statute of limitations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 523-527. Ver Christine Van den
Wyngaert, War Crimes, Genocide, and Crimes Against Humanity Are States Taking National
Prosecutions Seriously?, in 3 ICL, supra n. 4, 227-238.
614 Para comentarios adicionales sobre la responsabilidad de los mandos y dems superiores, ver
William J. Fenrick, Article 28: Responsibility of commanders and the other superiors, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 515-523. Ver Jordan J. Paust, Superior Orders and Command
Responsibility, in 1 ICL, supra n. 4, 223-238.
615 Ver en general, Lionel Yee, The International Criminal Court and The Security Council, in Making
of the Rome Statute, supra n. 13, 143-152. Para comentarios adicionales sobre remisin de
situaciones a la Corte, ver Williams, Article 12, supra n. 20; Sharon Williams, Article 13: Exercise of
Jurisdiction, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 343-352; Antonio Marchesi, Article 14:
Referral of a situation by a State Party, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 329-359.
334
616 Para comentarios adicionales sobre los crmenes que entran en la competencia de la Corte, ver
Andreas Zimmerman, supra n. 32.
617 Un pequeo grupo de delegados trabaj con el Presidente del Comit del Conjunto para
desarrollar el texto. Est claro que no trataron de alterar la esencia de la remisin, esto es, una
situacin. Ver M. Cherif Bassiouni, Negotiating the Treaty of Rome, supra n. 17, 443, 453, 457-458
(1999). Es difcil asegurar cul deba ser la formulacin apropiada a la vista de las condiciones y de la
redaccin de esta disposicin por unos pocos delegados y no por el Comit Redactor (que no aludi a
las disposiciones de la Parte 2). Lo ms probable es que se tratara de una situacin que d lugar a un
crimen que entra en la competencia de la corte. Aun cuando la mayor parte de estos trminos no
estn presentes en el texto, ciertamente se construy de este modo. Cualquier otra interpretacin
resultara de manera absurda en el reconocimiento a los Estados no Partes de la capacidad de elegir
qu crmenes deben ser investigados y cules no, e igualmente por ello de predeterminar qu parte
335
intencin era posibilitar que un Estado que no es Parte remita una situacin
que d lugar a un crimen de la competencia de la Corte. No hay que temer
que este error material del artculo 12(3) d lugar a una interpretacin de la
CPI incoherente con lo que se declara ms arriba.
51. Cuando se remita una situacin al Fiscal de la CPI, bien por el Consejo de
Seguridad, un Estado Parte o por un Estado que no sea Parte, el Fiscal podr
iniciar la investigacin si considera que hay fundamento razonable para
proceder con arreglo al Estatuto [artculo 53(1)] (ver infra pargrs. 53-55 para
ms informacin sobre la investigacin).
52. Las remisiones por parte del Consejo de Seguridad, por un Estado Parte o
por un Estado que no sea Parte se encuentran todas al mismo nivel. Por
consiguiente, la remisin procedente del Consejo de Seguridad en modo
alguno debe entenderse como una obligacin para el Fiscal de la CPI de
proceder con la persecucin. Las tres fuentes de referencias simplemente
atraen la atencin del Fiscal de la CPI sobre hechos que pueden exigir una
investigacin. El que la investigacin produzca evidencia suficiente para
constituir un fundamento razonable [artculo 53] para la persecucin
depender del resultado de la investigacin.
B. Iniciacin de una investigacin motu propio por el Fiscal618
53. Con arreglo al artculo 15, el Fiscal puede tambin iniciar una investigacin motu
propio, esto es, sin una remisin por un Estado [artculos 13(c), 14] o por parte
del Consejo de Seguridad [artculo 13(b)] o por un Estado que no sea Parte
[artculo 13(b)]. Con todo, antes de poner en marcha la investigacin, el Fiscal
debe presentar una solicitud con el material que la fundamente a la Sala de
Cuestiones Preliminares [artculo 15(2)] y obtener su aprobacin [artculo 15(4)]
por mayora (al menos dos de tres).
54. Al recoger el material de apoyo o simplemente evaluar si debe hacer o no la
solicitud, el Fiscal puede recabar informacin de fuentes fiables, como Estados,
rganos de las Naciones Unidas, organizaciones intergubernamentales o no
gubernamentales, y recibir testimonios orales o escritos en la sede de la Corte o
en cualquier otro lugar [artculo 15(1)]. Adems, se permite que las vctimas
intervengan antes la Sala de Cuestiones Preliminares.
55. El Fiscal puede comenzar una investigacin slo si la Sala de Cuestiones
Preliminares decide que hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y
que el caso cae en el campo de competencia de la Corte [artculo 15(4)]. Si la
Sala de Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, el Fiscal podr
presentar ulteriores solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas [artculo
15(5)].
C. Admisibilidad e inadmisibilidad619
ha de investigarse. Tal situacin ira contra todos los principios bsicos sobre los que se apoya la
competencia de la CPI.
618 Ver en general Silvia A. Fernndez de Gumendi, The Role of the International Prosecutor, in
Making of the Rome Statute, supra n. 13, 175-188. Para comentarios adicionales sobre el motu
propio, ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 25: Prosecutor, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 359-373.
619 Ver en general Fabricio Guariglia, Investigation and Prosecution, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 227-237. Para comentarios adicionales sobre la admisibilidad de un caso, ver Williams,
Article 17, supra n. 22; Christopher K. Hall, Article 19: Challenges to the juristiction of the Court of
the admissibility of a case, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 405-419.
336
56. Antes de emitir una orden de detencin, la Fiscala debe solicitar la aprobacin de
la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 58]. 620 La Sala de Cuestiones
Preliminares decidir si hay fundamento razonable para creer que el individuo que
va a ser buscado ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. Adems,
una vez que se entregue al individuo a la CPI, han de confirmarse de nuevo los
cargos por parte de la Sala de Cuestiones Preliminares [artculos 60(2), 61]. As,
ninguna investigacin, iniciada por cualquier de las tres fuentes de remisiones
(Estado Parte [artculo 13(a)]. Estado que no es Parte [artculo 12(3)] o Consejo
de Seguridad [artculo 13(b)]) o por el Fiscal motu propio [artculo 15], puede
traducirse en enjuiciamiento salvo que la violacin que le impute el Fiscal sea
confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares [artculo 61].621
57. La Corte determinar que un caso no es admisible si: (a) el caso est siendo
investigado o enjuiciado por un Estado con competencia sobre el mismo
(prioridad del sistema domstico de acuerdo con el principio de
complementariedad, ver supra pargrs. 7-9), a no ser que el Estado no desee o
sea incapaz de cumplir realmente sus obligaciones [artculo 17(1)(a)]; (b) el caso
fue ya investigado por un Estado competente y el Estado decidi no perseguir, a
no ser que la decisin resultara de la falta de disposicin o incapacidad real del
Estado para enjuiciar [artculo 17(1)(b)]; (c) las personas ya fueron juzgadas por
aquellas conductas a las que se refiere la denuncia [artculo 17(1)(c)]; y (d) el
caso no alcanza la gravedad suficiente para justificar ulteriores actuaciones por
parte de la Corte [artculo 17(1)(d)]. Si el Fiscal remite la investigacin o
enjuiciamiento al Estado, puede pedir al Estado que remita informacin relativa a
las actuaciones domsticas [artculo 19(11)].
58. La Corte decidir que un Estado no desea realmente investigar o enjuiciar si: (a)
el Estado lleva a cabo las actuaciones con el propsito de sustraer a la persona de
la competencia de la CPI [artculo 17(2)(a)]; (b) hay una demora injustificada en
las actuaciones, incompatible con la intencin de llevar a la persona ante la
justicia [artculo 17(2)(b)]; y (c) las actuaciones no se sustancian de manera
independiente o imparcial [artculo 17(2)(c)]. La incapacidad de un Estado en
cuanto a la persecucin de un caso particular se refleja en el colapso o
indisponibilidad total o sustancial de su administracin nacional de justicia, que le
impide hacer comparecer al acusado o hacerse con las pruebas necesarias
[artculo 17(3)].
59. La Corte debe siempre asegurarse de que es competente sobre cualquier caso
que se le presente y, de hecho, por iniciativa propia, puede decidir sobre la
admisibilidad de la causa [artculo 19]. Adems pueden impugnar la admisibilidad
de un caso: (a) el acusado, (b) un Estado competente sobre el mismo (con base
en que est cumpliendo o ha cumplido sus deberes de investigar y enjuiciarlo),
(c) el Estado en el que sucedieron los hechos, o (d) el Estado de la nacionalidad
del acusado [artculo 19(2)].
60. La competencia de la Corte puede ser cuestionada solamente una vez por
cualquiera de las personas o Estados indicados y tal impugnacin debe hacerse
normalmente con anterioridad al juicio o en su inicio [artculo 19(4)-(5)]. Antes
de la confirmacin de los cargos, las impugnaciones han de dirigirse a la Sala de
Cuestiones Preliminares; despus, a la Sala de Primera Instancia [artculo 19(6)].
Las decisiones de las dos Salas son apelables [artculos 19(6), 82].
620 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y las rdenes de
detencin, ver Angelika Schlunk, Article 58: Issuance by the Pre-trial Chamber of a Warrant of Arresto
or a Summons to Appear, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 753-764.
621 Para comentarios adicionales sobre la Sala de Cuestiones Preliminares y el procesamiento, ver
Kuniji Shibahara, Article 61: Confirmation of the charges before trial, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 783-792.
337
61. Si se presenta una impugnacin por parte de un Estado, el Fiscal debe suspender
la investigacin hasta que la Corte tome su decisin [artculo 19(7)]. Con todo,
mientras la Corte se pronuncia, el Fiscal puede pedir a la Corte autorizacin para
continuar la investigacin: (a) si es necesario para preservar pruebas importantes
y existe un alto riesgo de su destruccin; (b) para completar la toma de
declaracin de un testigo previamente iniciada; (c) para impedir la fuga de
personas respecto de las cuales el Fiscal solicit previamente una orden de
detencin [artculo 19(8)]. Si un caso es considerado inadmisible, el Fiscal puede
solicitar la revisin de esa decisin por parte de la Corte si aparecen nuevos
hechos o pruebas [artculo 19(10)].
1. Ne bis in idem622
62. El principio ne bis in idem es un corolario del principio de complementariedad
reflejado en el artculo 17, que de modo similar impide a la Corte afirmar su
competencia cuando un sistema jurdico nacional competente ya la ha aceptado
(ver supra pargrs. 57-58 para un comentario del artculo 17).
63. El principio ne bis in idem impide que las personas sean juzgadas por segunda
vez ante la Corte por una conducta que haya servido de base a crmenes por los
que la persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(1)]. Adems,
impide al sistema jurdico nacional de un Estado Parte la persecucin de un
individuo por la misma conducta que sirvi de base a un crimen por el que la
persona fue condenada o absuelta por la Corte [artculo 20(2)]. Igualmente quien
ya ha sido previamente condenado o absuelto por un tribunal interno por una
conducta constitutiva de un crimen conforme al Estatuto, no ser enjuiciado por
la Corte [artculo 20(3)]. Con todo, la condena o absolucin por parte de una
jurisdiccin nacional no excluir su enjuiciamiento por parte de la CPI si: (a) el
objetivo de las actuaciones del Estado fueran sustraer al acusado de su
responsabilidad penal [artculo 20(3)(a)]; o (b) las actuaciones domsticas no
fueron instruidas de manera independiente o imparcial [artculo 20(3)(b)].
64. Por consiguiente, el ne bis in idem slo impide un segundo enjuiciamiento del
acusado en dos circunstancias: (1) cuando el primer intento fue de la CPI y el
segundo intento es bien de un Estado Parte o de la CPI; o (2) cuando el primer
intento fue de un sistema nacional (asumiendo que el primer enjuiciamiento fue
independiente, imparcial y no dirigido a sustraer al acusado de su responsabilidad
criminal [artculo 20(3)(a)-(b)]) y el segundo lo es por la Corte. El principio es
claramente slo aplicable cuando la CPI se encuentra involucrada y, como tal, la
condena o absolucin por parte de un sistema domstico, aun cuando impida un
segundo enjuiciamiento por la CPI, aparentemente no es obstculo para ulteriores
procesos por parte de otras jurisdicciones nacionales.
V.
622 Ver con carcter general, Inmi Taligren, Article 20: Ne bis in idem, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 419-434.
623 Ver en general Hakan Friman, Rights of Persons Suspected or Accused of a Crime, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 247-261.
624 Ver Estatuto CPI, supra n. 13, Partes 4-7. Ver tambin The Protection of Human Rights in the
Administration of Justice: A Compendium of United Nations Norms and Standards (M. Cherif Bassiouni
ed., 1994). Ver en general Les Droits de LHomme LAube de XXle Siecle (Karel Vasak ed., 1999)
338
625 La Comisin Preparatoria comenz su trabajo con las Reglas de Procedimiento y de Pruebas en
1999, y lo finaliz en junio 2000. Estas sirven de complemento a las disposiciones del Estatuto.
626 Para comentarios adicionales sobre las Reglas Procesales y de Prueba, ver Bruce Broomhall,
Rules of Procedure and Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 679-694.
627 Ver en general Guariglia, Investigation and Prosecution, supra n. 43. Para comentarios
adicionales sobre la investigacin, ver Morton Bergsmo y Pieter Kruger, Article 53: Initiation of an
investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 701-714; Morten Bergsmo y Pieter
Kruger, Article 54: Duties and powers of the Prosecutor with respect to investigations, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 715-726; Christopher K. Hall, Article 55: Rights of persons during an
investigation, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 727-734; Fabricio Guariglia, Article 56:
Role of the Pre-Trial Chamber in relation to a unique investigative opportunity, in Commentary on
Rome Statue, supra n. 13, 735-742; Fabricio Guariglia y Kenneth Harris, Article 57: Functions and
powers of the Pre-Trial Chamber, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 743-752; Angelika
Schlunk, Article 58, supra n. 68.
339
628 Ver Fabricio Guariglia, Role of the Pre-Trial Chamber in Relation to a Unique Investigative
Opportunity, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 737, 738.
629 Id.
630 Id.
631 Para comentarios adicionales sobre la confirmacin de los cargos, ver Shibahara, supra n. 69.
632 Ver en general Hans-Horg Behrens, The Trial Proceedings, in Making of the Rome Statute, supra
n. 13, 238-246. Para comentarios adicionales sobre el juicio, ver William A. Schabas, Article 63: Trial
in the presence of the accused, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 803-809; William A.
Schabas, Article 66: presumption of innocence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 845868; David Donat-Cattin, Article 68:Protection of the victims and witnesses and their participation in
the proceedings, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 869-888; Harris, supra n. 37; Rodney
Dixon & Helen Duffy, Article 72: Protection of national security information, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 937-946.
340
633 Para comentarios adicionales sobre la prueba, ver Hans-Jorg Behrens y Donald K. Pragoff, Article
69: Evidence, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 889-916.
634 Para comentarios adicionales sobre las decisiones de la Corte, ver Otto Triffterer, Article 74:
Requirements for the decisin, in Commentary on Rome Statue, supra n. 13, 953-964.
341
635 Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional. Adicin, Proyecto de texto
definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba. PCNICC/2000/INF/3/Add. 1 (12 julio 2000)
636 Id.
637 Ver en general Helen Brady y Mark Jennings, Appeal and Revision, in Making of the Rome
Statute, supra n. 13, 294-304. Para comentarios adicionales sobre la apelacin, ver Christopher
Staker, Article 81: Appeal against decision of acquittal or conviction or against sentence, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1015-1028; Christopher Staker, Article 82: Appeal
against other decisions, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1029-1033.
638 Ver en general Rolf Einar Fife, Penalties, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 319-344.
Para comentarios adicionales sobre la penas, ver Harris, supra n. 37; Triffterer, Article 71, supra n. 37;
Rolf Einar Fife, Article 80: Non-prejudice to national application of penalties and national laws, in
Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1009-1014.
342
contempladas por el mismo no afectarn a las penas previstas por sus derechos
internos. En consecuencia, los Estados pueden aplicar sus propias penas, con
inclusin o no de la pena capital, cuando sancionen a individuos condenados en el
ejercicio de su jurisdiccin nacional [artculo 80].
87. La condena a pena privativa de libertad se cumplir en el Estado elegido por la
Corte de entre una lista de Estados Partes que hayan expresado su disposicin a
aceptar condenados [artculo 103].639 Al seleccionar el Estado donde el condenado
cumplir su pena, la Corte tendr en cuenta determinados factores, como: (a) el
principio de distribucin equitativa de la responsabilidad entre los Estados Partes;
(b) la aplicacin de los criterios ampliamente aceptados por el tratado relativos al
tratamiento de presos; (c) la opinin de los condenados; (d) la nacionalidad del
condenado; y (e) otros factores relativos a las circunstancias del crimen, del
condenado, y a la efectiva aplicacin de la condena [artculo 103(4)]. El Derecho
del Estado de aplicacin regir la ejecucin de la pena de prisin; con todo, la
Corte controlar las condiciones de encarcelamiento para asegurar su
compatibilidad con los estndares internacionales [artculo 106].640
88. Slo la Corte puede conceder una reduccin de la condena. La reduccin de la
condena nicamente es posible una vez que el individuo haya cumplido dos
tercios de la misma o 25 aos en el caso de la reclusin a perpetuidad [artculo
110].
F. Reparacin de la vctima641
89. Las Reglas de Procedimiento y Prueba 642 definen a las vctimas como: (a)
personas naturales que hayan sufrido un dao como consecuencia de la comisin
de algn crimen de la competencia de la Corte; (b) organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daos directos en alguno de sus bienes que est
dedicado al culto religioso, la instruccin, las artes, las ciencias o la beneficencia o
a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que tengan fines
humanitarios [Regla 85].
90. La Corte tiene tambin la potestad de ordenar el pago de las reparaciones
apropiadas a las vctimas por parte de los condenados [artculo 75]. 643 La Corte,
bien a solicitud o en circunstancias excepcionales por su propia iniciativa
determinar el alcance y magnitud de los daos, prdidas o perjuicios causados a
las vctimas [artculo 75(1)]. La Corte puede, a continuacin, ordenar la
reparacin644 (compensacin, restitucin, y rehabilitacin) directamente a cargo
del condenado [artculo 75(2)]. Antes de dictar una orden de esta suerte, la Corte
puede invitar y tomar en consideracin las observaciones del condenado, de las
639 Para comentarios adicionales sobre la sentencia, ver Gerhards A. M. Strijards, Article 103: Role
of States in enforcement of sentences of imprisonment, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1159-1170.
640 Para comentarios adicionales sobre aplicacin de sentencias, ver Roger S. Clark, Article 106:
Supervision of enforcement of sentences and conditions of imprisonment, in Commentary on Rome
Statue, supra n. 13, 1117-1180.
641 Ver en general Christopher Muttukumaru, Reparation to Victims, in Making of the Rome Statute,
supra n. 13, 262-269. Para comentarios adicionales sobre derechos de las vctimas y de los testigos,
Donat-Cattin, Article 68, supra n. 60; Donat-Cattin, Article 75, supra n. 63.
644 Para una descripcin de las diversas modalidades de reparacin, ver Basic Principles and
Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human
Rights and Humanitarian Law, Doc. NN. UU. E/CN. 4/62 (18 enero 2000) (Anexo). Ver Declaracin de
Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Crimen y del Abuso de Poder, Res. A. G. 40/34, U.
N. GAOR, 7 Ses. (1985). Ver International Criminal Tribunal for Yugoslavia, Res. C. S. 808, U. N.
SCOR, 48 Ses., 3217 mtg., Doc. NN. UU. S/RES/808 (1993).
343
645 Para comentarios adicionales sobre el Fondo Fiduciario, ver Mark Jennings, Article 79: Trust Fund,
in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1005-1008
646 Ver en general Trevor Pascal Chimimba, Establishing an Enforcement Regime, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 345-356; ver en general Phakiso Mochochoko, International Cooperation
and Judicial Assistance, in Making of the Rome Statute, supra n. 13, 305-318. Ver en general 2
International Criminal Law: Procedural and Enforcement Mechanisms (M. Cherif Massiouni ed., 1999)
[2 ICL].
649 Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress, Article 86: General obligations
to cooperate, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1051-1055. Para comentarios adicionales
sobre procedimientos nacionales, ver Kimberly Prost, Article 88: Availability of procedures under
national law, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1069-1071.
650 Ver en general Donald K. Piragoff, Protection of National Security Interests, in Making of the
Rome Statute, supra n. 13, 270-293. Para comentarios adicionales sobre proteccin de la seguridad
nacional, ver Dixon y Duffy, Article 72, supra n. 80.
651 Para comentarios adicionales sobre cooperacin, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 87:
Requests for cooperation: general provisions, Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1055-1069.
652 Para comentarios adicionales sobre solicitudes de detencin y entrega, ver Kimberly Prost, Article
91: Contents of request for arrest and surrender, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13,
1091-1097.
345
653 Para comentarios adicionales sobre entrega, ver Claus Kress y Kimberly Prost, Article 89:
Surrender of persons to the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1071-1081.
654 Para comentarios adicionales sobre solicitudes concurrentes, ver Kimberly Prost, Article 90:
Competing Requests, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1081-1091.
655 Ver en general Dionysios D. Spinellis, Securing Evidence Abroad: A European Perspective, in 2
ICL, supra n. 4, 359-380; Bruce Zagaris, Gathering Evidence from and for the United States, in 2 ICL,
supra n. 4, 457-472; Edward M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare, in 2 ICL, supra n. 4, 15-32; Ekkehart
Muller-Rappard, Inter-State Cooperation in Penal Matters within the Council of Europe Framework, in 2
ICL, supra n. 4, 331-358; Alan Ellis, Robert L. Pisani y David S. Gualtieri, The United States Treaties
on Mutual Assistance in Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 403-444; Mohamed Abdul-Aziz,
International Perspective, in 2 ICL, supra n. 2, 487-504; M. Cherif Bassiouni y Grace M. W. Gallagher,
Policies and Practices of the United States, in 2 ICL, supra n. 4, 505-544; Helmut Epp, The European
Convention, 2 ICL, supra n. 4, 563-586; M. Cherif Bassiouni y David S. Gaultieri, International and
National Responses to the Globalization of Money Laundering, in 2 ICL, supra n. 4, 675-736; Kimberly
Prost y Angelika Schlunk, Article 93: Other forms of cooperation, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 1101-1118; M. Cherif Bassiouni, Policy Considerations on Inter-State Cooperation in
Criminal Matters, in 2 ICL, supra n. 4, 3-14.
346
656 Para comentarios adicionales sobre inmunidad, ver Kimberly Prost y Angelika Schlunk, Article 98:
Cooperation with respect to waiver of immunity and consent to surrender, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1131-1134.
657 Para comentarios adicionales sobre los rganos de la Corte, ver Karim A. A. Khan, Article 34:
Organs of the Court, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 589-594.
658 Ver en general Medard R. Rwelamira, Composition and Administration of the Court, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 153-174. Para comentarios adicionales sobre la Presidencia, ver Jules
Deschenes, Article 38: The Presidency, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 611-615.
347
659 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre los Magistrados, ver
Zhu Wen-qi, Article 36: Qualifications, nomination and election of judges, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 599-608.
660 Para comentarios adicionales sobre la inmunidad de los Magistrados, ver Jules Deschenes, Article
40: Independence of the judges, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 619-624; Jules
Deschenes, Article 41: Excusing and disqualification of judges, in Commentaru on Rome Statute,
supra n. 13, 625-627.
661 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre el Fiscal, ver Morten
Bergsmo and Frederik Harhoff, Article 42: The Office of the Prosecutor, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 627-636.
348
113.
La Secretara ser responsable de los aspectos no judiciales de la
administracin y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una
Dependencia de Vctimas y Testigos [artculo 43(1), (6)]. La Secretara estar
dirigida por el Secretario, que ejercer sus funciones bajo la autoridad del
Presidente de la Corte [artculo 43(2)]. El Secretario ser elegido en votacin
secreta por mayora absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las
recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [artculo 43(4)]. El
Secretario desempear su cargo por un periodo de cinco aos y con posibilidad
de reeleccin [artculo 43(5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los
Magistrados elegirn un Secretario Adjunto [artculo 43(4)].
E. La Asamblea de los Estados Partes663
114.
Se constituir una Asamblea de los Estados Partes con ciertas
prerrogativas especficas, en particular, la eleccin de los Magistrados, del Fiscal y
del Secretario [artculo 112]. Asimismo, ella estudiar y aprobar el presupuesto
y se ocupar de la dotacin y del apoyo de la institucin, incluida la relacin con
los Estados Partes que no cumplan las obligaciones derivadas del Tratado. La
Asamblea es tambin competente para aprobar reglas de funcionamiento interno
de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el
Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y se procurar alcanzar el
consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se
precisar el voto de una mayora de dos tercios y simple, respectivamente
[artculo 112 (7)(a), 7(b)].
115.
Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema
similar de gobierno (por ejemplo, la Organizacin Mundial de Comercio). Este
sistema asegura que el aparato burocrtico de la institucin actuar en el
cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados
Partes.
F. Relaciones de la CPI con el Consejo de Seguridad664
116.
La relacin entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como
consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta
de las Naciones Unidas, en particular, el Captulo VII, que otorga al Consejo
competencia poltica exclusiva sobre asuntos relativos a la preservacin,
restauracin y mantenimiento de la paz. El artculo 39, Captulo VII, da tambin
al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la
paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho de
remitir una situacin a la Corte para su investigacin y eventual enjuiciamiento.
117.
Reconociendo los poderes del Consejo conforme al Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artculo 16 que el
consejo de Seguridad pueda solicitar una suspensin de las actuaciones ante la
CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la
situacin bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la
paz y seguridad de las contempladas por la Carta de las Naciones Unidas. Con
base en los poderes otorgados por la Carta, el Consejo de Seguridad puede
adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. Por consiguiente, las prerrogativas de suspensin reconocidas al Consejo
de Seguridad en el Estatuto se sitan en el marco de sus competencias derivadas
662 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Secretara, ver
David Tolbert, Article 43: The Registry, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 637-646.
663 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la Asamblea de los
Estados Partes, ver S. Rama Rao, Article 112: Assembly of States Parties, in Commentary on Rome
Statute, supra n. 13, 1201-1214.
664 Ver en general Yee, supra n. 63. Para comentarios adicionales sobre el Consejo de Seguridad,
ver Morten Bergsmo y Jelena Pejic, Article 16: Deferral of investigation or prosecution, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 373-382.
349
665 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre las Naciones Unidas,
ver Antonio Marchesi, Article 2: Relationship of the Court with the United Nations, in Commentary on
Rome Statute, supra n. 13, 65-71.
666 Otras organizaciones creadas con base en tratados con relacin con las Naciones Unidas son: el
Comit contra la Tortura, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit para la
Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra las Mujeres; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Proteccin
de los Derechos de todos los Trabajadores Inmigrantes y los Miembros de sus Familias; el Comit de
Derechos del Nio.
667 Ver en general Rwelamira, supra n. 106. Para comentarios adicionales sobre la actuacin de la
Corte, ver Gerhard A. M. Strijards, Article 3: Seat of the Court, in Commentary on Rome Statute,
supra n. 13, 71-88; Wiebke Ruckert, Article 4: Legal status and powers of the Court, in Commentary
on Rome Statute, supra n. 13, 89-96.
668 Para comentarios adicionales sobre los idiomas de la Corte, ver David Tolbert, Article 50: Official
and working languages, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 675-679.
669 Ver en general Tuiloma Neroni Slade y Roger S. Clark, Preamble and Final Clauses, in Making of
the Rome Statute, supra n. 13, 421-450. Para comentarios adicionales sobre enmiendas, ver Clark,
350
122.
El Estatuto no permite a los Estados Partes la ratificacin del tratado
con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artculo 120]. 670
VII.
Conclusin
123.
Sin duda alguna, la responsabilidad internacional por genocidio,
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad es necesaria para alcanzar la
justicia y la paz y la reconciliacin entre los pueblos en reas desgarradas por
conflictos. Por consiguiente, si no fuera suficiente apoyarse en la necesidad
intrnseca de la justicia y sus expectativas de prevencin de futuros criminales,
debera bastar el reconocimiento de que el enjuiciamiento internacional, como
uno de los mtodos de exigencia de responsabilidad, puede contribuir a la
restauracin y el mantenimiento de la paz. En otras palabras, si no se busca la
justicia por respeto y en beneficio de la justicia misma, o por las vctimas, ha de
buscarse la justicia en razn de la paz. Por encima de todo, al pasar por alto la
victimizacin del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en
los lmites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la
historia.
124.
Tanto si nacional como si internacional, la justicia nunca llega fcilmente
o sin pena. Un sistema de administracin de justicia caracterizado por la
independencia poltica, la imparcialidad hacia todas las personas, la equidad para
el acusado y para la vctima, la eficacia en su funcionamiento y la transparencia
en sus procesos tendr efectos preventivos sobre potenciales infractores futuros.
Un sistema de esta suerte deber tambin hacer justicia a las vctimas. Esto es lo
que la CPI trata de alcanzar y, si lo hace, la CPI contribuir a la paz. En realidad,
la CPI, como su correlato, el sistema de administracin de justicia interno, slo
alcanzar parcialmente sus objetivos; sin embargo, es un paso importante.
M. Cherif Bassiouni
Crimen de Agresin
El tratado fundacional de la Corte Penal Internacional - CPI, incluye en su artculo
5 (1) (d) el crimen de agresin como uno de los crmenes respecto de los cuales
este tribunal tiene competencia. Su incorporacin en el Estatuto como un crimen
bajo competencia de la Corte fue producto de un acuerdo alcanzado durante las
negociaciones del Estatuto de Roma 671, aunque el Estatuto de Roma no lo define
ni establece las condiciones para el ejercicio de su jurisdiccin respecto a dicho
crimen672 por la falta de consenso sobre el contenido del delito, impidiendo de
este modo, que la Corte pueda ejercer su jurisdiccin sobre dicho crimen 673. El
numeral 2 del artculo 5 del estatuto, seala que la Corte podr ejercer su
competencia respecto al crimen de la agresin, una vez que se defina el mismo
Article 121, supra n. 32; Roger S. Clark, Article 122: Amendments to provisions of an institutional
nature, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 1273-1277.
670 Ver en general Slade y Clark, supra n. 94, 431-432. Para comentarios adicionales sobre reservas,
ver Gerhard Hafner, Article 120: Reservations, in Commentary on Rome Statute, supra n. 13, 12511264.
http://www.iccnow.org/?
mod=aggression [Consulta de fecha 1 de Junio de 2012]
672 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012]
673 Vase Kai Ambos. El nuevo Derecho Penal Internacional. Primera Edicin. Ara Editores.
Lima, 2004, pg. 232.
351
de acuerdo a los artculos 121 y 123 del mismo, es decir, para siete aos despus
de la entrada en vigencia del Estatuto en una Conferencia de Revisin de los
Estados partes674. Proponer su definicin fue encargada a la Comisin
Preparatoria675.
El crimen de Agresin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional
M. Cherif Bassiouni considera la agresin como un crimen de ius cogens. 676 El
Estatuto de Roma seala en su artculo 5 prrafo 2, que cualquier disposicin
sobre el crimen de la agresin deber ser compatible con la Carta de las Naciones
Unidas677, y dispone que la Corte ejercer competencia respecto a dicho crimen,
una vez que se apruebe una disposicin que lo defina y se enuncien las
condiciones en las cuales lo har, de conformidad con los artculos 12 y 123. De
forma tal que la Corte ejercer su competencia respecto al crimen de la agresin
cuando su definicin sea aprobada por la Asamblea de Estados Partes por
consenso o por mayora de los dos tercios de los Estados partes si el consenso no
llega a alcanzarse (artculo 121.3) y se cumplan las condiciones que sean
aprobadas.
Al respecto, seala Bruce Broomhall que, muchos Estado sintieron que era muy
importante dejarlo fuera de la competencia de la CPI, resaltando el hecho que
los Estados en la Conferencia Diplomtica no pudieron llegar a un consenso
sobre una definicin, y que como resultado de ello, la Corte no ejercer
competencia sobre este crimen hasta que se adopte una disposicin usando los
rigurosos procedimientos de enmienda aplicables a la adicin de nuevos
crmenes, lo que debe esperar por lo menos siete aos despus de que el
Estatuto entre en vigor 678. Agrega que [m]uchos Estados interpretan que la
compatibilidad requiere de una condicin previa en la que el Consejo de
Seguridad, actuando conforme al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
constate primero que ha ocurrido una accin de agresin679
La Comisin Preparatoria. La Comisin Preparatoria fue encargada de elaborar
propuestas de definicin del crimen de agresin, que deba incluir sus elementos
y condiciones bajo las cuales la CPI estara en capacidad de ejercer su
competencia, que deberan ser presentadas en la Primera Conferencia de Revisin
del Estatuto a realizarse siete aos despus de su entrada en vigencia680.
674 Fundacin Regional de Asesora de Derechos Humanos INREDH. Op.cit., pg. 64.
675 Ibd., pg. 7. El Acta Final de la Conferencia de Roma dispone el establecimiento de
una Comisin Preparatoria, conformada por todos los estados invitados a participar en la
Conferencia de Roma, para proponer los arreglos prcticos para que la Corte entre en
funcionamiento, incluyendo la elaboracin de los proyectos de instrumentos adicionales
que requiere para funcionar, es decir, de las Reglas de Procedimiento y Prueba, y los
Elementos del Crimen; de las propuestas de acuerdos entre la Corte y las Naciones Unidas
y entre la Corte y el pas sede, el reglamento de la Asamblea de los Estados Partes, un
acuerdo sobre privilegios e inmunidades de la Corte y un presupuesto para el primer ao
financiero.
676 BASSIOUNI, M. Cherif. Nota Explicativa sobre la Corte Penal Internacional. Revue
Internationale de Droit Pnal. La Corte Penal Internacional. Ratificacin y aplicacin por las
legislaciones nacionales. Association International de Droit Pnal. 71me anne Nouvelle
series 1er et 2 {eme trimestres 2000. Edition Eres, Toulesse France, 2000, pg. 2.
677 Estatuto de la Corte Penal Internacional. Artculo 5 Vase tambin BROOMHALL,
Bruce. Op.cit., pg. 20.
678BROOMHALL, Bruce. Op.cit., pg. 20
Artculo 8 bis
Crimen de Agresin
1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un crimen de
agresin cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar de un Estado, esa persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresin que, por sus
caractersticas, gravedad y escala, constituye una violacin manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas.
2. A los efectos del prrafo 1, por acto de agresin se entender el uso
de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. Cualquiera de
los siguientes actos, independientemente de que haya o no una
declaracin de guerra, deber, de acuerdo con la resolucin 3314
(XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de
diciembre de 1974, calificarse como un acto de agresin:
(a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, aun temporal,
que resulte de dicha invasin o ataque, o toda anexin, mediante el
uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio
de otro Estado, o el empleo de cualquier arma por parte de un
Estado contra el territorio de otro Estado;
(c) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su
flota mercante o area;
(e) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentren
en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor,
en violacin de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda
prolongacin de su presencia en dicho territorio despus de
terminado el acuerdo;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha
puesto a disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro
Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer
Estado;
(g) El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas,
grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de
fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean
685
354
355
693 HERENCIA CARRASCO. Salvador. The curious case of the crime of aggression. [En lnea]
http://sherencia.lamula.pe/2010/09/29/the-curious-case-of-the-crime-of-aggression/salvador
[Revisado el 14 de Julio de 2012]. Salvador Herencia seala: In this sense, the first Review
Conference of the Rome Statute, which took place in Kampala from 31 May to 11 June
2010, had the main purpose of finishing the task that was not concluded during the Rome
negotiations: to adopt the crime of aggression as a crime under the jurisdiction of the ICC.
694 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Revisado el 01 de Junio de 2012].
699 Ibd.
358
otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes
enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos702.
Condiciones para el ejercicio de la jurisdiccin de la Corte penal Internacional
respecto al crimen de la Agresin: Los Artculos 15 bis y 15 ter establecen las
condiciones para que la Corte ejerza su competencia respecto al crimen de la
agresin: remisin por un Estado, las atribuciones motu propio del Fiscal, y la
remisin por el Consejo de Seguridad.
De acuerdo a dichos artculos, el Fiscal slo podr iniciar una investigacin sobre
un caso por crimen de agresin:
- de oficio (motu proprio) o basada en la remisin de un Estado, o
- cuando una situacin es referida al Fiscal por el Consejo de Seguridad
de la ONU.
Del ejercicio de competencia ante remisin por un Estado o atribuciones motu
proprio del Fiscal (Art. 15 bis):
La Corte Penal Internacional solo podr realizar una investigacin de un crimen de
agresin cometido en el territorio de un Estado Parte o por sus nacionales, salvo
que este haya declarado previamente que no acepta la competencia de la Corte
para este crimen (opt-out clause) (artculo 15bis 1, 4). Respecto a los Estados no
Parte, la Corte no podr asumir competencia sobre el crimen de agresin cuando
ste sea cometido por nacionales de un Estado No Parte o en el territorio del
mismo (artculo 15 bis 5).
En estos casos motu proprio o remisin por un Estado- el Fiscal slo podr
iniciar una investigacin sobre un crimen de agresin,
702 Ibdem.
703 Artculo 15 bis 6 y 7.
704 Vase http://www.iccnow.org/?mod=aggression [Recuperado sado el 16 de Marzo de
2015]
360
361
362
CONCLUSIONES
1. La agresin es la forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza
2. Un acto de agresin se determina por sus caractersticas, gravedad y escala
3. Un acto de agresin es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas.
4. Son actos que configura una agresin:
(a) La invasin o ataque armado por la fuerzas armadas de un Estado del
territorio de otro Estado, o toda ocupacin militar, an temporal, que
resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin, mediante el uso de la
fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;
(b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro
Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el
territorio de otro Estado;
( c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas
armadas de otro Estado;
(d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contras las fuerzas
armadas terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota
mercante o area;
(e ) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el
territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin
de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongacin de su
presencia en dicho territorio despus de terminado el acuerdo ;
(f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a
disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para
perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado;
(g) El envi por un Estado, o en su nombre de bandas armadas, grupos
irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada
contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos
antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos
5 El Fiscal de la Corte es capaz de iniciar una investigacin sobre un crimen de
agresin por remisin de un Estado, motu proprio, o por remisin del Consejo
de Seguridad; en este ltimo caso, la determinacin de agresin por el
Consejo de Seguridad no obliga a la Corte en sus conclusiones.
6 El bien jurdico protegido en el crimen de la agresin es la soberana, la
independencia poltica o la integridad territorial del Estado y ms
ampliamente la paz y a seguridad internacional, que bienes jurdicos de valor
primordial de la Organizacin de Naciones Unidas
y de la Comunidad
Internacional en su conjunto.
7 El elemento objetivo del crimen de agresin lo constituye la conducta
requerida por el sujeto activo para que se configure el delito, la que esta
descrita en el art. 8 adoptado en Kampala: Planificacin preparacin, inicio o
ejecucin de un acto de agresin por parte de una persona en posicin de
liderazgo.
8 Solo los Estados pueden cometer actos de agresin y nicamente se aplicar
a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la accin
poltica o militar de un Estado (leadership clause). Un hipottico caso ante la
CPI sera contra Jefes de Estado o de Gobierno, Ministros de Defensa,
Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de un pas o similaresLa
determinacin de si un acto de agresin ha sido cometido requiere el examen
363
364
Comentario
Las obligaciones internacionales de derechos humanos exigen que los Estados
respeten, protejan y realicen los derechos humanos de las personas que se
encuentran en su territorio y/o su jurisdiccin. Eso incluye el deber de proteger
contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las
empresas.
El deber de proteccin del Estado es una norma de conducta. Por consiguiente,
los Estados no son en s mismos responsables de las violaciones de los derechos
humanos cometidas por agentes privados. Sin embargo, los Estados pueden estar
incumpliendo sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando se
les puedan atribuir esas violaciones o cuando no adopten las medidas adecuadas
para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos por agentes
privados. Por lo general, los Estados deciden discrecionalmente las medidas que
adoptan a este respecto, pero deben considerar toda la gama de medidas de
prevencin y reparacin admisibles, en particular medidas polticas, legislativas,
reglamentarias y de sometimiento a la justicia. Los Estados tambin tienen el
deber de proteger y promover el estado de derecho, en particular adoptando
medidas para garantizar la igualdad ante la ley y su justa aplicacin, y
estableciendo mecanismos adecuados de rendicin de cuentas, seguridad jurdica
y transparencia procesal y legal.
Este captulo se centra en las medidas preventivas, en tanto que el captulo III
aborda las medidas de reparacin.
2. Los Estados deben enunciar claramente que se espera de todas las empresas
domiciliadas en su territorio y/o jurisdiccin que respeten los derechos humanos
en todas sus actividades.
Comentario
En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigen
generalmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de las
empresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdiccin. Tampoco lo prohben,
siempre que haya una base jurisdiccional reconocida. En este contexto, algunos
rganos de tratados de derechos humanos recomiendan a los Estados que
adopten medidas para impedir los abusos en el extranjero de empresas
registradas en su jurisdiccin.
Hay razones polticas de peso para que los Estados de origen expongan
claramente que esperan que las empresas respeten los derechos humanos en el
extranjero, en especial si los Estados tienen participacin en esas empresas o les
brindan apoyo. Se trata, entre otras cosas, de asegurar que las empresas se
comporten de manera previsible, transmitindoles mensajes coherentes, as como
de preservar la reputacin del Estado.
Los Estados han adoptado distintos enfoques a este respecto. En algunos casos se
trata de medidas nacionales con implicaciones extraterritoriales. Cabe citar, por
ejemplo, los requisitos de que las empresas matrices informen de las operaciones
de toda la empresa a nivel mundial; de instrumentos multilaterales no
vinculantes, como las Directrices para las empresas multinacionales de la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos; y de normas de conducta
exigidas por instituciones que apoyan inversiones en el exterior. Otros
planteamientos equivalen claramente a legislacin y ejecucin extraterritorial. Se
incluyen en este caso los sistemas penales que permiten enjuiciar a los
responsables sobre la base de su nacionalidad, con independencia de dnde se
haya cometido el delito. Varios factores pueden contribuir a que las medidas
adoptadas por los Estados sean realmente o se perciban como razonables, por
ejemplo el hecho de que se basen en acuerdos multilaterales.
B. Principios operativos
Funciones reglamentarias y normativas del Estado de carcter general
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que otros en determinados sectores o contextos, razn por la cual se les prestar
una atencin especial. Sin embargo, las situaciones pueden cambiar, de modo que
deber examinarse peridicamente la situacin de todos los derechos humanos.
La Carta Internacional de Derechos Humanos contiene una lista oficial de los
derechos humanos fundamentales internacionalmente reconocidos (que incluye
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los principales instrumentos
en que se ha codificado: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), a la que
vienen a sumarse los principios relativos a los derechos fundamentales de los
ocho convenios fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo,
conforme a la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo. Estas son las referencias que usan otros agentes sociales para evaluar el
impacto de las actividades de las empresas sobre los derechos humanos. La
responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se diferencia
de las cuestiones de responsabilidad legal y el cumplimiento de las leyes, que
siguen dependiendo en gran medida de las disposiciones legislativas nacionales
en las jurisdicciones pertinentes.
De acuerdo con las circunstancias, es posible que las empresas deban tener en
cuenta otras normas. Por ejemplo, las empresas deben respetar los derechos
humanos de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones especficos y
debern prestarles una atencin especial cuando vulneren los derechos humanos
de esas personas. Los instrumentos de las Naciones Unidas han detallado a tal
efecto los derechos de los pueblos indgenas, las mujeres, las minoras
nacionales, tnicas, religiosas y lingsticas, los nios, las personas con
discapacidad y los trabajadores migrantes y sus familias. Por otra parte, en
situaciones de conflicto armado, las empresas deben respetar las normas del
derecho internacional humanitario.
13. La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las
empresas:
a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar
consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas
consecuencias cuando se produzcan;
b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos
humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios
prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a
generarlos.
Comentario
Las empresas pueden estar implicadas en las consecuencias negativas sobre los
derechos humanos a travs de sus propias actividades o como resultado de sus
relaciones comerciales con otras partes. El Principio Rector 19 abunda en el tipo
de respuestas que deben aportar las empresas a estas situaciones. Desde la
perspectiva de estos Principios Rectores, las "actividades" de una empresa
incluyen tanto sus acciones como sus omisiones; y sus "relaciones comerciales"
abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y
cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus
operaciones comerciales, productos o servicios.
14. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se
aplica a todas las empresas independientemente de su tamao, sector, contexto
operacional, propietario y estructura. Sin embargo, la magnitud y la complejidad
de los medios dispuestos por las empresas para asumir esa responsabilidad puede
variar en funcin de esos factores y de la gravedad de las consecuencias
negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos.
Comentario
372
Los medios a los que recurra una empresa para asumir su responsabilidad de
respetar los derechos humanos sern proporcionales, entre otros factores, a su
tamao. Las pequeas y medianas empresas pueden disponer de menor
capacidad, as como de procedimientos y estructuras de gestin ms informales
que las grandes empresas, de modo que sus respectivos procesos y polticas
adoptarn formas diferentes. Sin embargo, algunas pequeas y medianas
empresas pueden provocar graves consecuencias negativas sobre los derechos
humanos, que requerirn la adopcin de las correspondientes medidas, con
independencia de su tamao. La gravedad de esas consecuencias se determinar
en funcin de su escala, alcance y carcter irremediable. Los medios dispuestos
por una empresa para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos
humanos tambin pueden variar en funcin de si acta, y en qu medida, a
travs de un grupo empresarial o a ttulo individual. Sin embargo, la
responsabilidad de respetar los derechos humanos se aplica plenamente y por
igual a todas las empresas.
15. Para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las
empresas deben contar con polticas y procedimientos apropiados en funcin de
su tamao y circunstancias, a saber:
a) Un compromiso poltico de asumir su responsabilidad de respetar los derechos
humanos;
b) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para
identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cmo abordan su impacto sobre
los derechos humanos;
c) Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre
los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar.
Comentario
Las empresas deben saber y hacer saber que respetan los derechos humanos. No
pueden hacerlo si no cuentan con determinadas polticas y procesos. Los
Principios 16 a 24 abundan al respecto.
B. Principios operacionales
Compromiso poltico
16. Para asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las
empresas deben expresar su compromiso con esta responsabilidad mediante una
declaracin poltica que:
a) Sea aprobada al ms alto nivel directivo de la empresa;
b) Se base en un asesoramiento especializado interno y/o externo;
c) Establezca lo que la empresa espera, en relacin con los derechos humanos, de
su personal, sus socios y otras partes directamente vinculadas con sus
operaciones, productos o servicios;
d) Se haga pblica y se difunda interna y externamente a todo el personal, los
socios y otras partes interesadas;
e) Quede reflejada en las polticas y los procedimientos operacionales necesarios
para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa.
Comentario
El trmino "declaracin" se utiliza de forma genrica en referencia a cualquier
medio que elija la empresa para dar a conocer pblicamente sus
responsabilidades, compromisos y expectativas.
El nivel de conocimientos especializados necesarios para formular una declaracin
poltica variar segn la complejidad de las operaciones de la empresa. Estos
conocimientos pueden recabarse de diversas fuentes, desde recursos solventes en
lnea o escritos hasta procesos de consulta con expertos reconocidos.
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378
Aun con las mejores polticas y prcticas, una empresa puede provocar o
contribuir a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos que
no haya sabido prever o evitar.
Si una empresa detecta una situacin de este tipo, ya sea mediante el proceso de
debida diligencia en materia de derechos humanos o por otros medios, debe
emplearse a fondo, en virtud de su responsabilidad de respetar los derechos
humanos, para remediar esa situacin, por s sola o en cooperacin con otros
actores. El establecimiento de mecanismos de reclamacin a nivel operacional
para los posibles afectados por las actividades empresariales puede constituir un
medio eficaz de reparacin, siempre que cumplan ciertos requisitos que se
enumeran en el Principio 31.
Si se han producido consecuencias negativas que la empresa no ha provocado ni
ha contribuido a provocar, pero que guardan relacin directa con operaciones,
productos o servicios prestados por una relacin comercial suya, la
responsabilidad de respetar los derechos humanos no exige que la empresa
misma deba reparar los daos, aunque puede desempear un papel en el proceso
de reparacin.
En determinadas situaciones, en especial si se ha cometido un presunto delito, es
preciso cooperar con los mecanismos judiciales.
En el captulo III sobre el acceso a la reparacin se incluye ms informacin sobre
los mecanismos para recabar reparacin, incluso en situaciones en las que se
impugnen las denuncias de consecuencias negativas sobre los derechos humanos.
Cuestiones de contexto
23. En cualquier contexto, las empresas deben:
a) Cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen;
b) Buscar frmulas que les permitan respetar los principios de derechos humanos
internacionalmente reconocidos cuando deban hacer frente a exigencias
contrapuestas;
c) Considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones graves de
los derechos humanos como una cuestin de cumplimiento de la ley dondequiera
que operen.
Comentario
Si bien hay contextos nacionales y locales que pueden determinar el riesgo de
que la actividad o las relaciones comerciales de una empresa afecten a los
derechos humanos, todas las empresas tienen la misma responsabilidad de
respetar los derechos humanos dondequiera que operen. Cuando el contexto
nacional impida asumir plenamente esta responsabilidad, las empresas deben
respetar los principios de derechos humanos internacionalmente reconocidos en la
mayor medida de lo posible dadas las circunstancias, y ser capaces de demostrar
sus esfuerzos a este respecto.
En algunos entornos operacionales, como las zonas afectadas por conflictos,
puede haber mayores riesgos de complicidad de las empresas en vulneraciones
graves de los derechos humanos cometidas por otros actores (las fuerzas de
seguridad, por ejemplo). Las empresas deben considerar este riesgo como una
cuestin de cumplimiento de la ley, dadas las crecientes responsabilidades legales
de las empresas como resultado de demandas civiles extraterritoriales y de la
incorporacin de las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional en jurisdicciones que reconocen la responsabilidad penal de las
empresas. Por otro lado, los directores, directivos y empleados de las empresas
pueden incurrir en responsabilidades legales por actos que equivalen a graves
violaciones de derechos humanos.
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b) Accesibles: ser conocidos por todos los grupos interesados a los que estn
destinados y prestar la debida asistencia a los que puedan tener especiales
dificultades para acceder a ellos;
c) Predecibles: disponer de un procedimiento claro y conocido, con un calendario
indicativo de cada etapa, y aclarar los posibles procesos y resultados
disponibles, as como los medios para supervisar la implementacin;
d) Equitativos: asegurar que las vctimas tengan un acceso razonable a las
fuentes de informacin, el asesoramiento y los conocimientos especializados
necesarios para entablar un proceso de reclamacin en condiciones de
igualdad, con plena informacin y respeto;
e) Transparentes: mantener informadas a las partes en un proceso de
reclamacin de su evolucin, y ofrecer suficiente informacin sobre el
desempeo del mecanismo, con vistas a fomentar la confianza en su eficacia y
salvaguardar el inters pblico que est en juego;
f) Compatibles con los derechos: asegurar que los resultados y las reparaciones
sean conformes a los derechos humanos internacionalmente reconocidos;
g) Una fuente de aprendizaje continuo: adoptar las medidas pertinentes para
identificar experiencias con el fin de mejorar el mecanismo y prevenir agravios
y daos en el futuro;
Los mecanismos de nivel operacional tambin deberan:
h) Basarse en la participacin y el dilogo: consultar a los grupos interesados a
los que estn destinados sobre su diseo y su funcionamiento, con especial
atencin al dilogo como medio para abordar y resolver los agravios.
Comentario
Un mecanismo de reclamacin solo puede cumplir su funcin si las personas a las
que debe servir lo conocen, confan en l y son capaces de utilizarlo. Estos
criterios sirven como punto de referencia para disear, modificar o evaluar un
mecanismo de reclamacin extrajudicial a fin de garantizar su eficacia prctica.
Un mecanismo de reclamacin mal diseado o mal aplicado puede intensificar el
sentimiento de agravio de las partes afectadas, al aumentar su sensacin de
impotencia y falta de respeto del proceso.
Los primeros siete criterios se aplican a cualquier mecanismo estatal o no estatal,
de resolucin o de mediacin. El octavo criterio es especfico de los mecanismos
de nivel operacional que las empresas ayudan a administrar.
La expresin "mecanismo de reclamacin" se usa aqu como trmino tcnico. No
siempre resultar apropiado o til aplicado a un mecanismo especfico, pero los
criterios de eficacia no varan. A continuacin se comentan los criterios
especficos:
a) Para que las partes interesadas a las que se destine el mecanismo decidan
utilizarlo efectivamente es imprescindible que confen en l. Para generar esa
confianza resulta importante, por lo general, asumir la responsabilidad de que
ninguna parte en el proceso de reclamacin interfiera en el mismo.
b) Entre los factores que pueden dificultar el acceso figuran el desconocimiento
del mecanismo, el idioma, el nivel de alfabetizacin, los costos, la ubicacin
fsica y el temor a represalias.
c) Para que se confe en l y se utilice, un mecanismo debe informar
pblicamente sobre el procedimiento que ofrece. Deberan respetarse, siempre
que sea posible, los plazos previstos para cada etapa, sin olvidar la flexibilidad
en las ocasiones en que resulte necesaria.
d) En las reclamaciones o controversias entre empresas y grupos de afectados,
estos ltimos suelen disponer de un acceso mucho ms restringido a la
informacin y a los expertos, y carecer de los recursos financieros para
pagarlos. Cuando no se corrige este desequilibrio se pone en peligro tanto la
realizacin como la percepcin de un juicio justo, lo que dificulta la posibilidad
de alcanzar soluciones duraderas.
e) Comunicarse peridicamente con las partes a propsito de la evolucin de las
reclamaciones individuales puede ser esencial para mantener la confianza en el
385
proceso. Actuar con transparencia, ante las partes interesadas en general, sobre
el desempeo del mecanismo, y presentar estadsticas, estudios de casos o
informacin ms detallada sobre el tratamiento de ciertos casos, puede ser
importante para demostrar su legitimidad y mantener un nivel elevado de
confianza. Al mismo tiempo, debe preservarse siempre que sea necesaria la
confidencialidad del dilogo entre las partes y de la identidad de las personas.
f) Muchas reclamaciones no se presentan en trminos de derechos humanos y no
suscitan inicialmente preocupaciones relativas a los derechos humanos. No
obstante, cuando los resultados tengan consecuencias para los derechos
humanos deber asegurarse de que respeten los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
g) El hecho de analizar peridicamente la frecuencia, las pautas y las causas de
los agravios permitir a la institucin encargada de la administracin del
mecanismo identificar e influir sobre las polticas, procedimientos o prcticas que
deban modificarse para prevenir futuros daos.
h) En el caso de un mecanismo de reclamacin de nivel operacional, entablar un
dilogo con los grupos afectados sobre su diseo y su funcionamiento puede
servir para adaptarlo mejor a sus necesidades, lograr que lo utilicen en la
prctica y crear un inters comn por su xito. Puesto que una empresa no
puede, legtimamente, ser a la vez objeto de quejas y resolverlas
unilateralmente, estos mecanismos deben tratar de alcanzar soluciones
negociadas a travs del dilogo. En el caso de que sea necesaria una resolucin,
debe recurrirse a un tercero imparcial, vlido e independiente.
UN-AG (2011). Informe., John Ruggie.
Principios Rectores sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta en prctica del
marco de las Naciones Unidas para
"proteger, respetar y remediar".
VI.
5.1
Qu es el cumplimiento?
Entendemos por cumplimiento de las normas y obligaciones internacionales la
observancia por sus destinatarios, los sujetos de DI obligados, de lo que en ellas
se prescribe.
El cumplimiento es una tarea mltiple porque acomodarse a la regla prescrita
no depende slo y siempre de una accin (u omisin) simple de los rganos
externos de los sujetos obligados, tal cual podra suponerse cuando se enuncia la
prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales
(art. 2.4 de la Carta de las UN), o la obligacin de no dificultar el paso inocente
de los buques extranjeros por el mar territorial (art. 24.1 de la CONVEMAR). La
aplicacin del DI plantea numerosos problemas, que adquieren una fisonoma
propia cuando se trata de su aplicacin interna por los rganos legislativos,
ejecutivos y judiciales de los sujetos concernidos.
El cumplimiento de una norma u obligacin origina, por otro lado, situaciones
de conflicto o controversia cuando un sujeto denuncia una infraccin y el acusado
niega los hechos o la existencia, contenido, interpretacin o aplicabilidad al caso
de la norma u obligacin invocada o las consecuencias de la infraccin, lo que
convoca el recurso a una serie de medios pacficos dispuestos por el DI que se
convierten si no abandonan el campo del Derecho
en instrumentos para
garantizar el cumplimiento de la norma u obligacin en cuestin. La CIJ, por ej., a
menos que se le pida que resuelva una controversia ex aequo et bono (lo que no
386
387
aserto doctrinal: casi todas las naciones observan casi todas sus obligaciones en
casi todas las ocasiones (L. Henkin).
No obstante, al margen de los genricos interrogantes acerca de si se cumple
el DI in toto, una respuesta fiable basada en una aproximacin sociolgica y
estadstica al cumplimiento de normas y obligaciones internacionales ha de
pechar con la dificultad que supone un universo que abarca a todos los sujetos y
a todos los procesos normativos y de asuncin de obligaciones (tratados,
costumbre, resoluciones de OI, actos unilaterales).
Los anlisis ms frecuentes de cumplimiento tienen por objeto un rgimen o
un tratado internacional como tal (aunque lo ms pertinente es o sera
desagregar el anlisis atendiendo a cada una de las normas y obligaciones que
forman parte del rgimen o del tratado).
En este sentido, no es lo mismo sostener, por ej., que un acuerdo pesquero
se incumple porque un Estado parte no notifica correctamente (por su propia
insuficiencia tcnica y administrativa) la informacin requerida sobre las capturas
o porque se superan los cupos de pesca adjudicados.
Tampoco ha de confundirse el cumplimiento de una norma u obligacin con
su eficacia para satisfacer un objetivo determinado. Puede ocurrir que la norma o
la obligacin se respete, pero sea en s misma insuficiente para la realizacin del
objetivo declarado.
As, volviendo al ejemplo de los acuerdos pesqueros, las Partes pueden
estar ajustando sus capturas a los cupos acordados y, a pesar de eso, frustrarse
el objetivo del mantenimiento sostenible de una pesquera porque los cupos son
excesivos.
La distincin se advierte, por ej., en el Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de la biotecnologa (2000) del Convenio sobre diversidad biolgica
(1992). Mientras el art. 34 regula su cumplimiento, el art. 35, titulado evaluacin
y revisin, concreta que la Conferencia de las Partes llevar a cabo, cinco aos
despus de su entrada en vigor, una evaluacin de su eficacia.
A la hora de medir el cumplimiento comparativo de una norma u obligacin
ha de tenerse en cuenta la ambicin y profundidad con que se ha perfilado.
As, por ej., qu dificultad presenta el cumplimiento de la Convencin para la
proteccin del patrimonio mundial cultural y natural (1972) cuya obligacin
principal estriba en la presentacin, a discrecin del Estado, de los bienes y sitios
voluntariamente por l mismo en la Lista del Patrimonio Mundial? Acontecimientos
como la destruccin de los Budas de Bamiyn en Afganistn por el rgimen
talibn, son una excepcin. En el mundo capitalista la destruccin del patrimonio
es ms civilizada, pues la piqueta cae sobre l contando con la bendicin de las
leyes urbansticas, punto de encuentro de los intereses de los grandes
especuladores inmobiliarios con las necesidades de financiacin de los partidos
polticos y la codicia de los corruptos.
Medidas para favorecer el cumplimiento
La profusin de estudios experimentales sobre el cumplimiento del DI abona
la idea de que es en esta dimensin donde en la actualidad se encuentra uno de
los mayores desafos para este ordenamiento, que ha experimentado en las
ltimas dcadas una vertiginosa expansin normativa, ocupando la mayor parte
de los campos de la vida internacional, de los derechos humanos, a la proteccin
del medio ambiente, de las transacciones comerciales, a la regulacin de las
inversiones, de la seguridad y lucha contra el terrorismo internacional, al
desarme, de las telecomunicaciones, a la navegacin martima, area, no
siempre acompaada de las disposiciones tendentes a garantizar su
cumplimiento.
Sin embargo el hecho y la velocidad de la expansin normativa del DI ha
ido aumentando la preocupacin por regular el cumplimiento de normas y
388
389
las
normas
obligaciones
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394
395
1)
La informacin puede venir generada por el propio Estado, obligado por las
normas de un rgimen o tratado internacional. En efecto, los Estados suelen
encontrarse abocados a presentar informes sobre el cumplimiento de las normas
del rgimen, obligacin que es bien frecuente que se concrete en los tratados.
Tomemos algunos ejemplos de tratados sobre derechos humanos,
medioambientales y de desarme.
Los tratados sobre derechos humanos contemplan un mecanismo
de informes peridicos que deben presentar los Estados partes. En
concreto, el art. 40 del Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (1966) formula el compromiso de los Estados partes de
presentar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado y
que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el
progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. Tal
informe se presentar en el plazo de un ao a contar desde la fecha de
la entrada en vigor del Pacto; a partir de entonces, cada Estado
presentar informes cuando sea requerido para ello, a peticin del
CDH, rgano de supervisin de este tratado. En 1981 el Comit
estableci una periodicidad quinquenal Espaa, por ej., entreg su
sexto informe el 28 de abril de 2004.
En el articulado de los acuerdos medioambientales tambin es
frecuente encontrar la obligacin de informacin: la Convencin CITES,
por ej., exige (art. 8.7) que sus Estados partes presenten dos tipos de
informes: uno anual, con noticia sobre las transacciones comerciales
realizadas con especies abarcadas por la convencin nmero y tipo
de los permisos y certificados expedidos, cantidades y tipos de
especmenes y nombres de las especies y el otro bienal, relativo a
las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la Convencin.
Por su parte, como una muestra de los tratados de desarme, el
Tratado de Tlatelolco obliga a sus Estados partes a presentar informes
semestralmente en los que se declare que ninguna actividad
prohibida por sus disposiciones ha tenido lugar en sus territorios (art.
14). Estos informes deben presentarse tanto ante el Organismo que
crea el propio Tratado de Tlatelolco como ante el OIEA.
Uno de los problemas que genera el sistema de informes, sobre todo en los
casos en que se trata de la nica pieza del sistema de cumplimiento de un
tratado, es la infraccin por los Estados partes de la obligacin de presentarlos.
Como ha sido reiteradamente advertido, tal incumplimiento no suele traer por
causa una negativa rotunda y deliberada, sino que resulta la ms de las veces de
las limitaciones del Estado, de su aparato administrativo, para elaborarlo. Es por
eso que, en tales circunstancias, el valor de los informes que s se emiten irradia
sobre la conducta de los Estados que no son capaces de cumplir con tal
obligacin.
2)
La informacin puede provenir tambin de los dems Estados partes del rgimen,
cuyo inters legtimo en la conducta de otros Estados partes deriva de: a) su
condicin de lesionado, deducida de haber sufrido la violacin de sus derechos; y,
b) del mero hecho de ser parte del rgimen.
La primera circunstancia desencadena la aplicacin de las reglas de la
responsabilidad internacional, habilitando al lesionado para presentar una
reclamacin internacional. El curso que se le d depender de cmo se regule la
responsabilidad en el seno del rgimen, pues habr que seguir las reglas en l
establecidas, lo que incluye explcita o implcitamente poner en conocimiento
de las autoridades competentes el incumplimiento que se desea alegar. Si el
rgimen no ofrece regla alguna, se entendern aplicables las derivadas del DI
general, que siempre autorizan a un Estado lesionado la denuncia de los ilcitos
sufridos, ante el Estado infractor o cualquier rgano que tenga competencia para
tratarla.
396
4)
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398
399
internacional de que se trate. Tal anlisis puede ser, a su vez, realizado de formas
muy diversas.
Puede consistir en una consideracin, generalmente liviana, por rganos
principales que acaban formulando recomendaciones, ms o menos benevolentes,
a los sujetos concernidos.
Es el caso del Tratado de Tlatelolco, cuyo art. 16.8 especifica que la
Conferencia General podr hacer recomendaciones a las Partes y
presentar asimismo informe al Secretario General de las NU para su
transmisin al C. de S. y a la AG.
En el caso de los tratados de derechos humanos, de aqullos que incorporan
el sistema de informes obligatorios de los Estados partes, el procedimiento de
evaluacin es ms complejo y exigente, girando en torno a los Comits especiales
por ellos creados. Cuentan, por regla general, con procedimientos especficos
para examinarlos, si bien son el resultado, ms que de la aplicacin de
disposiciones especficas contenidas en los respectivos convenios, de prcticas
desarrollados por los mismos rganos de cumplimiento, que se consagran en sus
propios reglamentos. Tales procedimientos integran una diversidad de tcnicas de
examen, que pueden incluir la celebracin de sesiones a puerta cerrada con
reuniones de grupos de trabajo, anlisis preliminares de relatores de sesiones
pblicas en las que se confrontan la exposicin del informe por el pas
concernido y las intervenciones de los miembros del Comit
o debates
generales por lo normal sobre algunos derechos . Al final del proceso los
Comits elaboran informes, que suelen ser adoptados por consenso, y que se
envan, por periodos de sesiones, a la AG (Tercera Comisin). Aunque es
constatable la falta de coactividad del procedimiento para los Estados
incumplidores, no debe echarse en saco roto este mecanismo, pues la publicidad
de los informes, la accin perifrica de la sociedad civil, la presin en la propia AG
y de los dems Estados miembros y el esfuerzo de cada Estado que tiene que
pasar por el trance del examen ante los Comits, influyen a futuro en una actitud
ms observante.
En este ltimo trmino la evaluacin del cumplimiento variar mucho segn
se realice por rganos polticos e intergubernamentales o por rganos tcnicos
integrados por expertos independientes. Los primeros suelen dar cancha a
negociaciones entre Estados en los que el principio de la solidaridad entre
culpables potenciales o pasados
tendr alguna cabida. En ellos a la
prevaricacin se la llama diplomacia. Los segundos suelen gozar de menor
capacidad de decisin, en la medida en que sta se confa habitualmente a los
rganos polticos, que actuarn sobre la base de los informes suministrados por
los rganos tcnicos.
En el marco del TNP (1968) se observa a las claras qu reaccin puede
desencadenar la informacin obtenida por los rganos de verificacin y su
manejo por rganos de otra ndole, normalmente de naturaleza poltica.
La secuencia inspecciones-violacin-intervencin de rganos polticos con
capacidad sancionadora ha tenido lugar en la crisis propiciada por la
decisin iran (enero de 2006) de reanudar sus investigaciones y el
desarrollo pacfico de la energa nuclear, eufemismo para emboscar
segn sus detractores
la posibilidad de enriquecer uranio e
incrementar la capacidad para la fabricacin de armas nucleares. Ya en
2002 se haba constatado por la OIEA un programa clandestino de
enriquecimiento de uranio del que tena que haberse informado al C. de
S., segn reza el art. XII.C de sus Estatutos. A pesar de que en 2004, y
gracias a las negociaciones de pases europeos y de la Unin Europea, se
logr alcanzar con Irn un acuerdo de suspensin de actividades de
enriquecimiento de uranio, eludindose de esta manera la intervencin
del C. de S., la nueva posicin iran a principios de 2006 desencaden de
nuevo los acontecimientos. Considerados los informes de la Agencia, los
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401
402
Es cierto que el DI, que carece de una jurisdiccin obligatoria para el arreglo
de las controversias, tampoco cuenta con una OI universal competente para
reaccionar mediante el ejercicio de la coaccin ante la comisin de ilcitos
internacionales. La funcin que desempea el C. de S. de las UN no es tal,
aunque pudiera pensarse lo contrario, porque si bien la competencia que ejerce
en el mbito del mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales
Captulo VII de la Carta le permite adoptar medidas (vulgo, sanciones) contra
Estados que desde luego han cometido ilcitos internacionales, su actuacin se
encuentra doblemente limitada, al operar slo ante una situacin de amenaza o
quebrantamiento de la paz y la seguridad internacionales o un acto de agresin
(art. 39 de la Carta de la ONU) lo que deja al margen de su actividad la mayora
de ilcitos internacionales
y ser el ejercicio de su competencia de naturaleza
poltica y no jurisdiccional, lo que comporta la sujecin de su intervencin en la
prctica a criterios de mera oportunidad.
Pero s existe un conjunto de normas generales de carcter consuetudinario
sobre la aplicacin coactiva del DI, la mayora de las cuales tiene que ver con una
aplicacin descentralizada, que opera tradicionalmente, pero no slo, en el mbito
de las relaciones bilaterales, as como reglas en numerosos tratados
internacionales constitutivos de regmenes y OI.
Qu es
y qu no es
403
707 Agregado realizado por la Coordinadora, a efecto de dar un ejemplo vinculado a nuestro sistema
interamericano.
404
708 Acotacin de la Coordinadora: un juez no puede ser parte en un proceso en el que tenga
intereses personales.
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709 Acotacin de la Coordinadora: Una parte no esta obligada a cumplir con su obligacin si la otra
parte no ha cumplido con la suya. Vase en Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1999,
pg. 85.
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sobre todo desde el punto de vista del procedimiento, objeto de una regulacin
ms precisa.
As, por ej., en el Convenio sobre la prohibicin del desarrollo, la
produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su
destruccin (1993) se determina (art. 12.2) que ser la Conferencia de
los Estados Partes la facultada para restringir o dejar en suspenso los
derechos y privilegios que a un Estado atribuye el mencionado tratado en
el caso de que no atienda la solicitud del Consejo Ejecutivo de que adopte
medidas para remediar una situacin que suscite problemas con respecto
al cumplimiento. A partir de ah se traza un autntico crescendo, pues la
realizacin de actividades prohibidas que supongan un perjuicio grave
para la Convencin puede dar lugar a que la Conferencia recomiende
medidas colectivas a los Estados Partes de conformidad con el DI
contra el Estado infractor (art. 12.3); y si es un caso especialmente grave
la Conferencia someter a cuestin a la AG y al C. de S.
A continuacin examinaremos las diversas categoras de medidas de
aplicacin coactiva.
Las retorsiones
Una retorsin, como hemos dicho, es una medida legal, pero inamistosa. As,
por ej., un Estado puede romper sus relaciones diplomticas con otro sin por ello
cometer un ilcito, porque no hay norma alguna que obligue a mantener tales
relaciones. Una medida de menor intensidad es la retirada del embajador, su
llamada a consultas, la expulsin de uno o ms miembros de la misin
diplomtica, la reduccin de su nmero o la limitacin de sus movimientos. El
Derecho diplomtico es un arcn de medidas posibles de retorsin, como tambin
lo es el variado rengln de las polticas de cooperacin y asistencia.
Una retorsin puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y
en ese caso no podra considerarse un supuesto de aplicacin coactiva del DI,
sino slo como una muestra de desagrado.
Pero si la accin (u omisin) que genera la reaccin constituye un ilcito, la
infraccin de una norma u obligacin internacional, entonces s, la retorsin se
configura como una posible medida de aplicacin coactiva del DI, que tiene la
ventaja de no comprometer en ningn caso la responsabilidad internacional del
sujeto que la adopta aunque yerre en su juicio sobre el ilcito previo del
destinatario de la retorsin.
Eso ha podido ocurrir, por ej., en abril de 2006 en las relaciones entre
Per y Venezuela, que retiraron sus embajadores como consecuencia de
las denuncias del gobierno peruano de la intervencin del venezolano en el
proceso electoral a la Presidencia del Per y el fuerte intercambio verbal
habido como consecuencia entre el Presidente Chvez y el Presidente
Toledo.
Las retorsiones pertenecer, por tanto, a la esfera de la actividad discrecional
de los Estados, de los comportamientos no reglamentados por el DI. La
desregulacin, el carcter incompleto del DI o los resquicios que abre la
interpretacin de sus normas, constituyen el sustrato natural de la retorsin, cuya
frontera con las represalias se hace ms tenue a medida que se difumina la
apreciacin de su licitud.
Aunque la retorsin sea una medida lcita per se cabe preguntarse si acaso su
empleo por terceros, que no han sufrido el acto inamistoso y/o ilcito, es
susceptible de alguna cortapisa atendiendo a principios generales. El discurso
general abona la libertad del sujeto para manifestar su solidaridad, ms o menos
inducida, con otro adoptando medidas de retorsin. Aunque segn los postulados
clsicos de la responsabilidad internacional el tercero carece de legitimacin para
inmiscuirse en la relacin entre lesionado e infractor, la medida que concreta la
retorsin es, por definicin, una medida lcita, no viola ninguna norma u
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sea reaccionar contra las violaciones de sus reglas que pudieran cometer sus
Estados miembros.
As sucede, por ej., con los Organismos especializados de UN
pongamos por caso el art. 62 de la OACI, o el art. 13.4 de la Carta de la
OIT que habilitan a la Organizacin en cuestin a suspender el derecho
de voto de los Estados miembros en sus rganos plenarios si incumplen
con sus obligaciones financieras para con la organizacin. En la propia
Carta de las UN los arts. 5 y 6 contemplan la posibilidad de que la AG
suspenda en el ejercicio de sus derechos a un Estado miembro objeto de
una accin preventiva o coercitiva del C. de S. y la ms radical de que
expulse de la Organizacin al Estado miembro responsable de la repetida
violacin de los principios contenidos en la Carta; asimismo, el art. 19 le
permite privar del derecho de voto en la AG al Estado miembro moroso.
Las contramedidas
El trmino contramedida no es de tan reciente factura como se cree. Ya en
1915 la prctica estatal calificaba actos ilcitos como contramedidas, puesto que
se producan en respuesta a un ilcito previo.
As, con ocasin de la retencin por Suecia de sacos postales
provenientes de Gran Bretaa con direccin a Rusia en respuesta a un
comportamiento similar anterior de las autoridades britnicas, stas
calificaron la accin sueca de contramedida. Tambin en la CDI aparece el
trmino tempranamente, cuando en el contexto de la codificacin del
Derecho de los Tratados Gerald Fitzmaurice (1959) se refiere en varias
ocasiones a las contramedidas al comentar el artculo 18, titulado No
ejecucin del tratado a ttulo de represalias legtimas. Como puede
observarse, es manifiesta la vinculacin inicial de las contramedidas con
el concepto de represalias, hasta el punto de ser intercambiables
(sugiriendo aqullas una cierta reciprocidad)
En el mismo sentido cabe evocar la jurisprudencia internacional. As, en el
asunto sobre el Acuerdo concerniente a los servicios areos entre los Estados
Unidos y Francia, de 27 de marzo de 1946 (1978), el tribunal arbitral sostuvo
que, en una situacin que comportase la violacin de una obligacin internacional
por otro Estado, el Estado lesionado estaba facultado para, a reserva de las reglas
generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer respetar su derecho
por contramedidas.
Tambin la CIJ en dos asuntos ha reafirmado el derecho del Estado lesionado
a recurrir a contramedidas en respuesta a un ilcito previo que ha infringido sus
derechos. En el asunto del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern (1980) entendi la Corte que las medidas de presin econmica
adoptadas por los Estados Unidos tras la violacin de sus locales diplomticos y la
toma como rehenes de los funcionarios que all se encontraban, haban sido
adoptadas a ttulo de contramedida. En Actividades militares y paramilitares en y
contra Nicaragua (1986), la CIJ se plante la inadmisibilidad de contramedidas
por terceros Estados que no haban sido vctimas de ningn ilcito internacional.
La Corte desech que las acciones de Estados Unidos contra Nicaragua fueran
lcitas a ttulo de contramedidas frente a supuestos actos de intervencin de
Nicaragua en el territorio de sus vecinos (Costa Rica, El Salvador, Honduras). En
Proyecto Gabckovo-Nagymaros (1997) la CIJ se pronunci sobre las condiciones
que deben reunir las contramedidas.
El desarrollo ltimo de la nocin de contramedidas se debe a los trabajos
codificadores de la CDI relativos a la responsabilidad internacional de los Estados.
Segn el art. 22 del proyecto de arts. definitivo (2001) la ilicitud de un hecho de
un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional suya para
con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo
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pases europeos congelaron los fondos yugoslavos y prohibieron los vuelos con
ese pas.
Hay quien ha sostenido que esta prctica es suficiente para generar la norma
que autorizara la adopcin de contramedidas colectivas. Hay, sin embargo, quien
la ha enjuiciado como arbitraria, selectiva, reducida a los pases occidentales y,
por lo tanto, no general, y no siempre consistente en contramedidas. Hay,
finalmente, quien ve en ella una innegable tendencia, todava no definitiva, que
tal vez todava no merezca la calificacin de prctica o usus a los efectos de la
configuracin de una norma consuetudinaria.
Nada impide, desde luego, que los Estados indirectamente lesionados
adopten retorsiones frente al autor de infracciones de tal gravedad. Las
retorsiones, en tanto que actos inamistosos, no estn vedadas, a menos que
lastimen el principio de no intervencin. Hasta podra sugerirse que una
obligacin de adoptarlas se deducira del deber de cooperar que el art. 41.1 del
proyecto de arts. (2001) impone a todos los Estados con la finalidad de que
termine una violacin grave. Debe, con todo, recordarse la difusa frontera que las
separa de las represalias o contramedidas.
En cuanto a las contramedidas de terceros, el debate en la CDI fue arduo.
Segn J. Crawford, en el proyecto de arts. aprobado por la CDI en primera lectura
(1996) el juego combinado de los arts. 41 que defina in extenso al Estado
lesionado y 47 que autorizaba la adopcin de contramedidas por cualquier de
ellos
implicaba en realidad la posibilidad de que cualquier Estado adoptara
contramedidas contra el autor de crmenes internacionales (figura que se
mantena entonces en el clebre art. 19 del proyecto), independientemente de la
voluntad del Estado directamente lesionado.
Siguiendo algunas de las propuestas de Crawford el Comit de Redaccin que
adopt en segunda lectura el proyecto incluy un art. 54 (Contramedidas
tomadas por Estados distintos del lesionado) que rebajaba el rgimen precedente
distinguiendo, como punto de partida, la existencia o no de un Estado lesionado
por la violacin; de existir, la adopcin de contramedidas por un tercer Estado
dependera de que estuviese habilitado para invocar la responsabilidad del
infractor y de que el lesionado le pidiese la adopcin de las contramedidas en su
inters. De no existir un Estado lesionado, cualquier estado habilitado podra
adoptar contramedidas en inters de los beneficiarios de la obligacin violada.
Las crticas de los Estados acabaron tambin con esta regulacin, al sostener
que el art. 54 no se basaba en el DI en vigor y expresar inquietud por su
repercusin sobre las medidas colectivas adoptadas por las OI, siempre con
mente puesta en la accin del C. de S.
Mxico, por ej., sostuvo que el mecanismo que se propona implicaba
una reforma del sistema de seguridad colectiva establecido en el Carta de
las UN, permitiendo la adopcin de medidas colectivas, decididas de
manera unilateral, sin intervencin del rgano central de la comunidad
internacional y dejando al arbitrio de cada Estado establecer cundo se
ha producido una violacin grave, cul es la naturaleza de la
contramedida que se aplicar y cmo habr de terminar la imposicin de
la contramedida. Con andanadas de este calibre la mayora de los
miembros de la CDI qued convencida de la necesidad de suprimir la
redaccin propuesta para el art. 54.
El punto final del proceso codificador ha sido la frmula escapista del proyecto
de artculos definitivo (2001) cuyo art. 54 advierte que:
este captulo no prejuzga el derecho de cualquier Estado, facultado
por el prrafo 1 del art. 48 para invocar la responsabilidad de otro
Estado, a tomar medidas lcitas contra este Estado para asegurar la
cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o
de los beneficiarios de la obligacin violada.
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