G.

LMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD

1. Concepto
Segn ya hemos expresado, el procedimiento penal actual, en la versin que, proveniente de la reforma procesal penal del siglo XIX en Europa continental, lleg a nosotros por recepcin, reside en un compromiso que pretende mantener las bases de la Inquisicin (persecucin penal estatal y averiguacin de la verdad histrica como meta
del procedimiento), modificadas por una serie de lmites referidos a la dignidad del
ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el hombre individual, tpicas de la Inquisicin.
No existe un ejemplo ms directo de este compromiso que los lmites referidos a
la actividad probatoria. Proveniente del rgimen inquisitivo, la averiguacin de la
verdad histrica es una de las metas a las que est destinado el procedimiento penal,
incomprensible culturalmente sin referencia a ese sistema; tanto es as que ella fue
propuesta como uno de los fines de la funcin judicial del Estado en materia penal344,
al punto de erigirse con ciertas limitaciones en facultad o deber de los jueces (investigacin judicial autnoma)345. Las reglas de principio que ahora estudiaremos son
las que cumplen la misin de estabilizar el sistema: evitar que la meta de averiguar la
verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano individual y de
cierto mbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho.
La sntesis del funcionamiento de esta colisin de principios es obvia si se sigue la explicacin general: la averiguacin de la verdad, como base para la administracin de justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede,
hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcanzarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos
caminos posibles, reidos con el concepto del Estado de Derecho. Segn se advierte, se
trata de convertir un principio absoluto en uno relativo, pues reconoce principios superiores que, en ocasiones, hasta lo anulan, v. gr., cuando, en el caso, entran en conflicto o colisionan con aqul. Intentaremos, a continuacin, fijar esos lmites.
2. El imputado como rgano de prueba
Cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aqullas
que ms conoce sobre el acontecimiento que se investiga, objeto del procedimiento. En
el procedimiento penal, se trata siempre de la imputacin de un comportamiento humano,
propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que l conoce si la afirmacin es
cierta o incierta. Por lo dems, si la imputacin es cierta, al menos parcialmente, l
es el mejor medio de informacin con que se cuenta, y, si es errnea, nadie mejor que
l para desbaratarla.
Y, sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coaccin346. Ello es lo que
expresa, muy claramente, la garanta que reza: Nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo (CN, 18) (nemo tenetur se ipsum accusare).
Ya la Declaracin de Virginia (12/6/1876) mandaba que nadie podr ser obligado a
dar testimonio contra s mismo (Seccin 8).

Los pactos internacionales sobre derechos humanos han reconocido esta garanta.
En particular, el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin americana sobre derechos
humanos), art. 8, n 2, g: g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni
a declararse culpable; el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art.
14, n 3: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho a las
siguientes garantas mnimas: g) no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. Se debe tambin agregar la anatematizacin internacional de la tortura y los malos tratos, objeto de una convencin especfica, que tambin descalifica
esos mtodos de investigacin. Todas estas convenciones no slo fueron ratificadas por
nuestro pas sino que, adems, hoy han sido incorporadas a la Constitucin nacional
(75, inc. 22), con ocasin de su reforma reciente (1994).
Las constituciones provinciales ratifican este principio: limitan su operatividad, casi siempre, al mbito penal o al procedimiento penal, y la extendien, regularmente, al cnyuge y a ciertos parientes prximos: Catamarca, 29; Crdoba, 40; Corrientes, 11; Chaco, 17, III; Chubut, 27; Formosa, 17; Jujuy, 23; La Rioja, 26, II; Mendoza,
26; Neuqun, 35; Ro Negro, 8, II; Salta, 28; San Juan, 17; Santa Cruz, 22; San Luis,
26; Santiago del Estero, 19.
En nuestro Derecho constitucional, la garanta, prevista en una clusula amplsima y sin limitaciones, comienza su historia ya en el ao 1813, en el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria, art. 201: Ningn ciudadano ser obligado
a declarar contra s propio o confesar un crimen, ni se lo notificar para que diga en
juicio lo que llanamente no conteste347. En ese mismo ao, el Proyecto de Constitucin
de carcter federal para las Provincias Unidas de Amrica del Sud, atribuido al diputado artiguista Felipe Santiago CARDOZO y a las instrucciones de la Banda Oriental, cuyos
diputados no se incorporaron a la Asamblea del ao XIII, porque sus diplomas fueron rechazados, deca (art. 48): Nadie ser compelido en un caso criminal a delatarse a s
mismo. El texto actual de la Constitucin Nacional proviene directamente del Proyecto
de Constitucin de ALBERDI (1852), art. 19 Nadie puede ser obligado a declarar contra
s mismo, que acogi a la letra la Constitucin de la Confederacin Argentina
(1/5/1853), art. 18, y pas sin modificacin (salvo de puntuacin gramatical) a la
Constitucin de la Nacin Argentina (23/9/1860). La reforma de 1994 mantuvo intacto el
texto de esta regla. La Constitucin de la Repblica de Costa Rica prev el principio
(art. 36): Declaraciones en materia penal. En materia penal nadie est obligado a declarar contra s mismo, ni contra su cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consaguinidad o afinidad.
No han existido dudas acerca de las consecuencias de esta garanta para el imputado, dentro del procedimiento penal:
I. Facultad del imputado de abstenerse de declarar (CPP Nacin, 296 y 298; CPP
Crdoba, 259 y 261; CPP Mendoza, 296 y 298; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Rioja,
267; CPP Salta, 296 y 298; CPP La Pampa, 275 y 277; CPP Corrientes, 293 y 295; CPP Entre Ros, 291 y 293; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumn, 259 y 261; CPP Costa Rica, 276 y
278).

II. Voluntariedad de la declaracin del imputado, que no puede ser eliminada o

menoscabada por medio alguno que la excluya (administracin de psicofrmacos [sueros
de la verdad] o hipnosis). Los instrumentos que registran reacciones inconscientes o
reflejos condicionados (detectores de mentiras o polgrafos) integran normalmente el
catlogo de los mtodos prohibidos para el interrogatorio: sin embargo, ellos no suprimen la voluntariedad del acto sino que afectan la libertad de decidir aquello que se
informa.
III. Libertad de decisin del imputado durante su declaracin que no puede ser
coartada por ningn acto o situacin de coaccin, fsica o moral (tortura o tormento,
amenaza, juramento, cansancio, prdida de la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener alguna confesin), por la promesa
ilegtima de una ventaja o por el engao (preguntas capciosas o sugestivas), salvo que
la coaccin est prevista especficamente en la ley (por ej., privacin de libertad
preventiva, CN, 18) y tal ley sea vlida constitucionalmente (CPP Nacin, 296 y 299;
CPP Crdoba, 259, 262, prr. IV, y 263; CPP Mendoza, 296, 299, prr. IV, y 300; CPP
Santiago del Estero, 198 y 199; CPP La Rioja, 269 y 270; CPP Salta, 296, 299, prr. IV,
y 300; CPP La Pampa, 275 y 278; CPP Corrientes, 293, 296 y 297; CPP Entre Ros, 291,
294 y 295; CPP Jujuy, 220 a 224; CPP Santa Fe, 319, prrs. II y III y 321; CPP Tucumn,
259, 262, prr. III, y 263; CPP Costa Rica, 276, 279, prr. IV, y 280348).
Slo la declaracin del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstruccin del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a
la vez respeta las dems reglas de garanta que la rigen (asistencia tcnica, declaracin judicial, conocimiento previo de la imputacin349). Observado el fenmeno desde el
punto de vista negativo se debe concluir en que la declaracin del imputado prestada
sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo perjudique y slo es aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado, ni de su protesta ante el vicio, pues, por tratarse
de una garanta constitucional y de un defecto relativo a la participacin del imputado
en el procedimiento (CPP Nacin, 167, inc. 3, y 168, II; CPP Crdoba, 185, inc. 3, y
186, II; CPP Mendoza, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Rioja, 173 y 176; CPP
Salta, 173; CPP La Pampa, 160; CPP Corrientes, 171; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy,
136; CPP Santa Fe, 164; CPP Tucumn, 185, inc. 3, y 186, II; CPP Costa Rica, 145, III,
y 146, II) debe ser advertida, aun de oficio; se trata, por ello, de motivos absolutos
de casacin de la sentencia (vicio no convalidable), que, por otra parte, aparecen en
toda su plenitud con su pronunciamiento, pues, o bien contribuyen a fundar la sentencia
de condena, o bien resaltan la indefensin personal (oportunidad para que el imputado
sea odo).
Si, a pesar del vicio (por ej., coaccin para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputado (por ej., confiesa haber matado a la vctima, pero aclara que
su comportamiento obedeci a una reaccin frente a la agresin, proporcionando los elementos de prueba necesarios para reconstruir ese hecho: testigos) y, como consecuencia,
la decisin es favorable a l (absolucin) la valoracin en ese sentido es inobjetable,

cualquiera que sea la consecuencia jurdica aplicable a quien utiliz el medio prohibido para obligarlo a declarar o para que lo haga en un sentido determinado. En verdad,
slo basta la decisin favorable, pues ningna garanta opera en perjuicio del propio
portador. Anlogamente se debe decidir cuando, precisamente por el defecto, el juez no
valora el acto perjudicial en la decisin, siempre que el imputado haya tenido, prcticamente, la oportunidad de ser odo por ej., durante el debate, que presupone el derecho de abstenerse, la voluntad de declarar y la libertad de decisin durante el acto350.
La discusin ha girado alrededor de las formas prcticas que posibilitan cerciorarse acerca del resguardo de las exigencias mencionadas o, con otras palabras, que
prevn la mejor manera para asegurar el funcionamiento efectivo de la garanta. Se trata de temas recurrentes entre nosotros: puede la polica tomar declaracin al imputado?, y, si puede llevar a cabo ese acto, con qu exigencias y presupuestos?; en su caso, qu valor tiene o cmo debe ser valorada esa declaracin si es desfavorable para
el imputado (eventual confesin)?; y, si fuera otro el caso, se puede introducir esa
declaracin al procedimiento a travs del testimonio de los policas que intervinieron?
La historia zigzagueante de las respuestas a estos interrogantes fue objeto de un spero debate, que an perdura, en la provincia de Crdoba, cuyo tribunal de casacin afirm o neg las preguntas cclicamente, tomando as posicin sobre la necesidad de extremar los recaudos formales para garantizar la libertad de decisin del imputado durante
su declaracin351. La Corte Suprema de la Nacin tambin ha vacilado; a pesar de que,
conforme a los arts. 316 y 321 del CPCrim. nacional (1889), slo reconoca valor de
confesin a la prestada ante una autoridad judicial (Fallos CSN, t. 168, p. 52; t. 185,
p. 75), pero permita la incorporacin al procedimiento de la prestada ante las autoridades policiales y su valoracin como indicio o presuncin (Fallos CSN, cits., y t.
210, p. 671; t. 211, p. 1400; t. 213, p. 417); a ello se sumaba el apego de la Corte
por trabajar sobre la base regulativa del CPCrim. nacional (1889) en materia de garantas constitucionales!, realidad que provocaba una adhesin al formalismo del sistema de prueba legal: detrs de una confesin, judicial, policial o, incluso, privada,
no existe ms que el reconocimiento del hecho y de la participacin del imputado en l,
razn por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presuncin; en todo caso se la utiliza para fundar una condena. Nunca una variacin del nombre con el cual se conoce a un instituto puede significar una variacin de
su contenido; a la inversa, institutos que ostentan el mismo nombre pueden mentar, en
contextos diversos, distintas realidades.
Sin embargo, honesto es reconocer que, en la historia moderna de la jurisprudencia argentina, en la causa Francomano Alberto Daniel s/inf. ley 2.840; recurso de hecho, la Corte Suprema dict una sentencia trascendente el 19 de noviembre de 1987, cuyo efecto docente debi ser similar al clebre caso de la Corte Suprema de los EE.UU.,
Miranda v. Arizona, citado expresamente en la sentencia de nuestra Corte352. All
nuestra Corte expres que la confesin de la acusada ante funcionarios policiales, no
verificada posteriormente en el procedimiento judicial por las vas que segn l corresponde, carece de todo valor probatorio, inclusive a ttulo de un indicio, conforme

a la CN, 18, pues de l deriva la necesidad de asegurar por medios prcticos el derecho
a no autoincriminarse. El voto de dos de los jueces de la Corte, Enrique S. PETRACCHI y
Jorge A. BACQU, va an ms all, pues indica obiter dictum o al efecto docente la necesidad de la presencia del defensor en la declaracin del imputado o, al menos, la
prueba fehaciente por parte de la acusacin de la voluntad libre del imputado de prestarla segn su contenido, en ausencia del defensor, cuando esos extremos han sido negados durante el juicio por el imputado.
Para nosotros, desde el punto de vista prctico, la exigencia decisiva para asegurar que el acto de la declaracin del imputado se lleva a cabo segn las condiciones
estudiadas, reside en la presencia del defensor y en la posibilidad de que l pueda
conferenciar previamente con su defendido353, al menos antes de la declaracin sobre el
hecho. Ello ocurrir as, ordinariamente, cuando el imputado se halle en libertad, razn por la cual la ley debe prestar atencin especial al caso contrario, para exigir un
tratamiento anlogo.
Se discute tambin acerca de la utilizacin de ciertos medios cientficos (psicofrmacos, sueros de la verdad, hipnosis, detector de mentiras), medios que anulan
la voluntad o, al menos, la libertad de decisin (ver supra, D, 2, d). Luis JIMNEZ
ASA

354

DE

ha presentado el problema con su caracterstica erudicin; referida su exposi-

cin, sobre todo, al narcoanlisis, pero comprensiva, tambin, de otros medios anlogos, se destaca en su obra todas las meditaciones y discusiones que el problema suscit, inclusive de la mano de los escasos ejemplos prcticos de aplicacin judicial, debatidos pblicamente, entre ellos, el caso que sucedi en nuestro pas (Saldvar, Lisandro, Buenos Aires, 1949) y que provoc pronunciamientos pblicos. La gran mayora
de los dictmenes de mdicos y juristas es de opinin contraria a la aplicacin de estos mtodos en el proceso penal, sobre todo cuando se trata de la investigacin del hecho y de su autor o partcipe en l, por va de la revelacin del imputado o de testigos (narcoanlisis en contraposicin a narcodiagnstico). Ejemplo de ello, entre nosotros, el propio JIMNEZ

DE

ASA355, el ms reciente trabajo de Jorge Ral POVIA356 y las

reacciones que provoc el caso antes citado357. Torna aun ms interesante el problema el
hecho de que esta opinin general se extiende tambin al caso de que el imputado consienta la aplicacin del mtodo libremente y, ms all an, al caso en el cual l mismo
pide su aplicacin (as en nuestro caso Saldvar), precisamente para demostrar su
inocencia en supuestos excepcionales, en los cuales toda la prueba posible apunta hacia
l y no hay otro modo de desvirtuarla.
Empero, como apunta bien JIMNEZ

DE

ASA, las opiniones vertidas sobre el tema, si

bien valiosas, ordinariamente no han argumentado eficientemente, por cierta confusin

de categoras, proveniente de no clasificar correctamente los diferentes casos de aplicacin de estos mtodos. Un ejemplo grueso de ello est representado por la advertencia
de que el rechazo se produce, unas veces por ineficacia del mtodo, desde el punto de
vista de la ciencia emprica (biolgica y psicolgica) y, otras, porque el mtodo mismo, aun suponindolo eficaz, implica ejercicio de la coaccin, inadmisible en el procedimiento penal (lesin a la dignidad humana), o, en ocasiones, por ambos argumentos a
la vez. Un ejemplo ms sofisticado de la confusin, pero igualmente importante, es

aquel que, errneamente, trata el problema en forma genrica, identificando los casos
en los cuales el mtodo se utiliza para la diagnosis del perito (por ej., hipnosis o
narcodiagnosis para indagar sobre una posible alteracin mental que demuestre la inimputabilidad o una grave disminucin de la capacidad de culpabilidad) con aquellos en
los cuales slo se trata de que el imputado transmita lo que conoce (hipnosis o narcoanlisis para la declaracin judicial); all se confunde al imputado como rgano de
prueba y como objeto probatorio, o, dicho de otra manera, se confunde al sujeto (procesal) de derechos y facultades con el imputado como objeto de investigacin. Desde este
punto de vista, cuando se problematiza acerca de la relevancia que adquiere el mtodo
para el principio jurdico que estudiamos, lo primero que debemos colocar a un costado
es la efectividad del mtodo para lograr el fin propuesto, tarea propia del experto
cientfico, pues es claro que, si el mtodo es calificado como ineficaz para afirmar,
con algn grado de certeza, la verdad de una proposicin, el medio de prueba es intil
y, por tanto, inadmisible. De tal manera, suponiendo, como presupuesto, que estos mtodos sean eficaces o, por lo menos, que futuros descubrimientos o nuevas tcnicas cientficas los tornen eficaces a ellos o a otros mtodos358, la primera cuestin consiste
en deslindar su uso para diagnosticar (admitido, como en la prctica cientfica usual),
de su utilizacin como forma de obtener del imputado anlogamente, de cualquier rgano
de prueba una versin sobre lo sucedido o sobre aquello que conoce. En un ordenamiento
jurdico liberal como el nuestro, presidido por el principio estudiado, no parece existir la menor duda para afirmar que, en principio, todos stos son medios prohibidos para el interrogatorio de cualquier rgano de prueba, inclusive el imputado. La nica
pregunta posible reside en si, con el consentimiento de la persona a quien se aplica,
es admisible, en consideracin al principio, permitir su aplicacin.
Aqu JIMNEZ

DE

ASA, quien rechaza su aplicacin aun en esta hiptesis, no ha sido

consecuente. Si, como lo postula, dejamos de lado prejuicios (mala prctica) y maliciosas interpretaciones y procedemos con absoluta lealtad, observaremos que el principio protege a la persona en tanto proporciona datos que operan en su contra en el
procedimiento. De tal manera, aun aplicado el mtodo de manera inadmisible (por ej.,
sin su consentimiento), si el resultado es un dato que lo favorece (por ej., quien sufre amnesia indica dos testigos que saben que no ha tomado parte en el hecho), el elemento de prueba que de all surge no slo puede, sino que debe ser valorado para su beneficio. De otra forma no slo se atentara contra la letra del principio contra s
mismo, sino que, antes bien, se hara caso omiso de su razn de ser: las garantas no
pueden ser utilizadas en perjuicio del imputado. Bruscamente, cuando se trata de analizar el caso del uso consentido del narcoanlisis por quien sufre su aplicacin, en su
beneficio359, el autor citado vara el sentido de su exposicin, argumentando ahora alrededor de la ineficacia del mtodo para obtener respuestas seguras, desde el punto de
vista cientfico, y de las manipulaciones prcticas a las que podra dar lugar su aplicacin. Ello resulta raro en l que, con mayor conocimiento del que dispongo, ha defendido estos mtodos como efectivos desde el punto de vista mdico.
El meollo del problema fue bien resuelto por el socialista espaol, que l parafrasea para rechazar su opinin (el abogado exiliado Miguel PEYDRO), quien, con razn,

aprob la legitimidad del uso cuando con fines nobles y por mtodos perfectamente correctos y controlados con honestidad se trata de hacer un bien, como cuando se trata
de impedir la condena del inocente, la comisin de irreparables errores judiciales.
He aqu situado el nico punto que interesa debatir: suponiendo la eficacia del mtodo
para alcanzar la verdad, si el imputado pide su aplicacin expresamente, como nico modo de defenderse de una imputacin cuyos signos exteriores no puede contrarrestar de
otro modo, se aprobar esta manera de proceder o ser rechazada? Supngase un amnsico
encontrado al lado de un cadver, objeto claro de un homicidio. El mismo JIMNEZ

DE

ASA

relata un caso de revisin de una sentencia condenatoria debido a la aplicacin de uno

de estos mtodos al interrogatorio de la condenada360.
El punto de conflicto, entonces, se ubica, precisamente, en el consentimiento del
imputado quizs en su pedido expreso para utilizar un mtodo con base cientfica, ordinariamente permitido y utilizado por la prctica cientfica para lograr fines valiosos. Nuestra solucin, sintticamente expuesta, admite la utilizacin de estos mtodos,
siempre que lo requiera el propio imputado, con informacin suficiente sobre sus derechos y asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con su defensor), y que el
mtodo sea autorizado cientficamente y ordinariamente utilizado en el trfico social
(permitido), en casos extremos, en los cuales resulte prcticamente imposible obtener
la informacin por otro medio; el acto, sujeto a autorizacin judicial, debe perseguir
como nico fin tornar viable la defensa del imputado (la demostracin de su inocencia o
de una circunstancia favorable a l), que se frustrara de evitarse la aplicacin de
esa tcnica, y, por ello, slo consiente como resultado una valoracin nica a favor
del imputado, prescindiendo de la que le sea desfavorable. Todo ello implica una regulacin procesal minuciosa y complicada, sobre todo para impedir que la informacin desfavorable llegue al juez que debe valorar el acto en una decisin e influya psicolgicamente en l. Por eso postulamos, como en el caso de la apertura de correspondencia o
en su similar de la interceptacin de comunicaciones, la valoracin previa del juez que
autoriz la medida, quien decidir acerca de si la informacin obtenida ingresa al procedimiento o se prescinde de ella (en este caso, consignando slo que no se obtuvo resultado alguno) y no intervendr ms en el procedimicnto o no integrar el tribunal
llamado a decidir sobre el caso. De todos modos, como se trata de la utilizacin de mtodos tcnicos o cientficos y, por ende, de la interpretacin de sus resultados, el
acto se debe calificar como una peritacin y no rene las caractersticas de la declaracin del imputado (falta de conciencia, de voluntad o utilizacin de su inconsciente)361. Mejor an se regulara la incorporacin de los resultados de la peritacin al
procedimiento si, obtenidos esos resultados, son presentados al imputado y su defensor,
quienes deciden acerca de su incorporacin y, en caso de decisin negativa, el perito
consignara que no fueron obtenidos resultados valiosos, sin alusin a la decisin defensiva.
Cabe advertir que el Pacto intemacional de derechos civiles y polticos (ahora
incorporado a la CN, 75, inc. 22), art. 7, no prohbe recurrir a estos medios si se
cuenta con el consentimiento libre del interesado: nadie ser sometido sin su libre
consentimiento a experimentos mdicos o cientficos. La regla cobra importancia porque

su contenido principal se refiere a la prohibicin de la tortura y los tratos crueles o

degradantes.
Las dudas sobre la aplicabilidad de la regla de garanta que prohbe la coaccin
para obligar a declarar contra s mismo aparecen, precisamente, fuera del procedimiento
penal, cuando se trata de extender su operatividad a situaciones que no implican la
persecucin penal ya promovida o el peligro de verse perseguido penalmente. Las dudas
han surgido, cuando, por ejemplo, se trata de la declaracin de una parte en un procedimiento distinto del penal civil, comercial, laboral, contencioso-administrativo, de
la declaracin de alguien que no ha sido imputado, que es preguntado en un procedimiento penal o distinto del penal sobre un aspecto que compromete su posible persecucin
penal, o, tambin, cuando, sin correr el riesgo referente a una persecucin penal, s
lo corre respecto de otro inters que se ve perjudicado o se puede ver perjudicado362.
La Corte Suprema siempre ha dicho que la garanta constitucional de no ser obligado a declarar contra s mismo slo rige en materia penal (Fallos CSN, t. 238, p.
416; t. 240, p. 416; t. 253, p. 493; t. 259, p. 287). El principio sentado, sin embargo, no significa aclarar que slo rige en el procedimiento penal aunque, teniendo a la
vista los hechos de los casos resueltos, sta parece una deduccin correcta, ni aclara
todos los casos posibles: de nuestra enunciacin anterior se desprende que una persona,
llamada a declarar en un procedimiento distinto del penal, obligada o no obligada a decir verdad, puede autoincriminarse o, al menos, dar pie, con sus afirmaciones, a una
persecucin penal; por lo dems, en el mismo procedimiento penal, una persona que no ha
sido imputada, llamada, por ejemplo, a declarar como testigo o a informar como perito,
puede tambin arriesgar su propia persecucin penal. Obsrvese la solucin de nuestra
Corte Suprema, en Fallos CSN, t. 227, p. 63, que declara incompatible con la mxima de
la defensa en juicio el hecho de recibirle declaracin testimonial al imputado.
Pinsese, por ejemplo, en un testigo que, para decir verdad acerca de lo que se
le pregunta debe confesar un adulterio cuando el adulterio era un delito penal, ya
sea llamado en un procedimiento civil (por ej., divorcio por adulterio), o en un procedimiento penal (el testigo, amante de la esposa de la vctima, preguntado por lo que
sucedi en la casa del matrimonio).
El caso comn de la llamada absolucin de posiciones o prueba de confesin en un
proceso civil, conflictivo aparentemente con este principio, en tanto se tiene por confeso de las posiciones presentadas a quien no las absolvi, por incomparecencia o por
abstenerse de responder, ha sido mal entendido y mal clasificado en este contexto. En
verdad, la absolucin de posiciones representa una audiencia obligatoria para las partes de un proceso de Derecho privado (en el que son discutidos intereses regidos por el
principio de la autonoma de la voluntad y, por tanto, disponibles para las partes),
con fines de autocomposicin del pleito; el acto sirve al fin de designar aquellos hechos verdaderamente controvertidos y aquellos que no lo son y que, por tanto, deben
quedar fuera de la discusin, salvo irracionalidad o prueba en contrario. Entendido
as, el acto pierde el carcter de medio de prueba, y se comprende la obligacin de
concurrir y absolver cada posicin como carga impuesta a quien demanda o a quien es demandado. As se comprende tambin por qu esa regulacin no es compatible con el proce-

so penal, y menos an referida al imputado (como, textualmente, lo deca el CPCrim. nacional [1889], 470), pues los intereses que ventilados en ese proceso no son, regularmente, disponibles (el imputado no puede autocondenarse o determinar su propio castigo
por aceptacin, total o parcial, de la imputacin).
Segn se ha podido observar, nadie discute que el mbito principal de operatividad del principio es el procedimiento penal y, especficamente, la declaracin del imputado en l. De all que se designe al imputado aunque, si se observa bien, incorrectamente como sujeto incoercible del proceso penal363. Sin embargo, se ha visto tambin,
conforme a la multiplicidad de situaciones posibles, que una correcta inteligencia del
principio no puede limitar su aplicacin al mbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situacin procesal de haber sido indicado en l como partcipe en el hecho punible objeto del procedimiento.
Se debe aclarar, por fin, que la garanta slo ampara a una persona como sujeto u
rgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando
ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como cuando, por
ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un reconocimiento
por otra persona364, actos que no consisten en proporcionar informacin por el relato de
hechos, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser forzada, en principio, al examen. Las
limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el examen, emergen de otros
principios (prohibicin de poner en peligro la vida o la salud) o de la misma naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto escrito del imputado con fines de cotejo
en una peritacin, sin su participacin voluntaria).
3. Supresin de los tormentos
La tortura o el tormento fueron, durante el reinado de la Inquisicin, mtodos
habituales y legtimos de indagacin y prueba en el procedimiento penal365. Nuestra
Constitucin, siempre respetuosa de su origen ideolgico-poltico366, declara que quedan abolidos para siempre toda especie de tormento (art. 18). Con ello ha querido
eliminar absolutamente, de manera especfica, este mtodo de investigacin, otrora
aplicado no slo al imputado sino tambin a otros rganos de prueba incluso a nios367
, que consiste en coaccionar psquicamente a una persona, mediante la amenaza de sufrimientos fsicos o su sufrimiento efectivo, para que revele lo que supuestamente conoce. La tortura o el tormento no fueron exclusivamente mtodos auxiliares para la investigacin de la verdad, sino tambin penas y formas generales de vencer la voluntad
de una persona para lograr que ella abjurara o se retractara de aquello que haba expresado y en lo que crea, por ciencia o por conciencia.
Las leyes inquisitivas reglamentaban la tortura minuciosamente, desde el nivel de
conocimiento que deba alcanzarse sobre el hecho (semiplena prueba) para autorizarla,
pasando por las diversas formas y grados del tormento, hasta concluir con la ratificacin voluntaria de la confesin bajo tormento, ahora sin coaccin, casi siempre 24 horas despus de sometido a tortura. Regularmente, el primer grado consista slo en la

amenaza de sufrir tormentos y se lo llevaba a cabo mediante la exhibicin de los instrumentos (aparatos de tortura) que se emplearan368.
En lo que nos interesa primordialmente, la tortura o el tormento no son ms que
una de las formas de coaccin para obligar a una persona a declarar contra s misma.
Por ello, se confunde con la garanta antes estudiada; empero, se debe tener en cuenta
que tampoco es posible aplicar tormentos para, simplemente, obligar a declarar, aunque
el contenido de la declaracin no perjudique a quien transmite su conocimiento. Es as
que no se puede atormentar a otra persona sea ella imputado, perito o testigo para
que transmita un conocimiento que le es favorable o indiferente para su situacin; si
se abstiene de declarar o no responde a alguna pregunta, a lo sumo se har acreedor a
las sanciones procesales o penales, de las cuales est excluido, por supuesto, el imputado o quien se pueda perjudicar a s mismo con la declaracin.
La legislacin internacional anatematiza la tortura. Existe una Convencin contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hoy incorporada al
texto constitucional (art. 75, inc. 22). Su art. 1 contiene una definicin amplia de
tortura, conforme a la cual estn comprendidos no slo los sufrimientos fsicos, sino
tambin los mentales, y variados fines: con el fin de obtener de ella [la persona torturada] o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin; tal definicin se entiende sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislacin
nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
Ms all de esta convencin, todas las declaraciones o pactos internacionales sobre derechos humanos han anatematizado la tortura: Declaracin universal de derechos
humanos, art. 6; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 7; Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, art. 25, slo durante la privacin de su libertad; Convencin americana sobre derechos humanos, llamada tambin Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 5, n 2; Convenio (Europeo) para la proteccin de
derechos humanos y de las libertades fundamentales, art. 3. Todas estas reglas expresan
hoy Derecho interno de primera magnitud, por su incorporacin salvo el caso del Convenio Europeo al texto de la CN (75, inc. 22).
En el Derecho argentino, la abolicin de la tortura comienza con la ley constitucional sobre prohibicin de usar tormentos de la Asamblea del ao XIII (El Redactor de
la Asamblea, n 9, del 29/5/1813): La Asamblea general ordena la prohibicin del detestable uso de los tormentos, adoptados por una tirana legislacin para el esclarecimiento de la verdad e investigacin de los crmenes; en cuya virtud sern inutilizados
en la Plaza Mayor, antes del feliz da 25 de mayo, los instrumentos destinados a este
efecto. El texto constitucional proviene directamente del Proyecto de Constitucin de
ALBERDI (1852), art. 19: El tormento y los castigos horribles son abolidos para siempre
y en todas circunstancias. La Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853)
redujo la frmula a la actual (art. 18), que adopt la Constitucin de la Nacin Argentina (23/9/1860) en el mismo artculo, suprimiendo de la frase las ejecuciones a lanza
o cuchillo y adelantando la cpula y.

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La aplicacin de tormentos o la tortura constituye hoy, para nuestra ley penal,

uno de los delitos ms severamente penados (CP, 144 tercero y 144 cuarto), que incluye
los sufrimientos psquicos graves (CP, 144 tercero, inc. 3) y que admite la forma culposa (CP, 144 quinto).
En conclusin:
I. No slo representan tortura o utilizacin de tormentos los apremios de cualquier forma o con cualquier instrumento, incluso por omisin (por ejemplo: omitir suministrar un calmante que evita el dolor), que provocan en la vctima un sufrimiento fsico, sino tambin los mtodos que acuden al sufrimiento psquico grave, para obtener
su fin (Convencin contra la tortura, art. 1 y CP, 144, tercero, inc. 3); y no slo lo
es aqulla aplicada sobre la persona de su destinatario directo, sino, adems, la que
recae sobre un tercero, con el fin de surtir efectos sobre otra persona (por ej., violar a un cnyuge para que el otro confiese).
II. Histricamente, el tormento o la tortura representaban la clsica accin de
coaccionar a alguien para obtener su confesin o informacin sobre el hecho, en el procedimiento penal. Sin embargo, la tortura tambin se utiliz ordinariamente para castigo de reos o para obtener de herejes la retractacin de sus hechos, ideas u opiniones.
Actualmente, la inclusin en el concepto de tortura de otros fines distintos al de obtener informacin para la persecucin penal no se discute (Convencin contra la tortura, art. 1), pero su estudio no corresponde al objeto de este libro.
III. La utilizacin de este medio para averiguar la verdad en el procedimiento
vicia el acto y la informacin que conforma su contenido de un modo insubsanable, de
manera tal que no es posible la convalidacin y, por tanto, no se puede fundar decisin
alguna, contraria al imputado, en un acto incorporado al procedimiento con ese defecto;
por ello, constituye un motivo absoluto de casacin.
Es, en cambio, correcta la utilizacin a favor del imputado de un acto con ese
defecto (por ej., la absolucin, por no ser antijurdica la accin de matar que confes
el imputado bajo tormento, agregando que haba sido objeto de una agresin por parte de
la vctima y citando a los testigos que observaron el hecho), sin perjuicio de la eventual persecucin penal de quien particip en el tormento.
IV. La utilizacin de tormentos o la tortura no es tan solo el componente de una
accin que la califica como invlida para cumplir el fin propuesto para obtener la consecuencia jurdica que se persigue o a la cual el acto est destinado (nulidad), sino,
adems y por s misma, constituye una accin prohibida y punible, factible de cometerse
por omisin y prevista en su forma culposa (CP, arts. 144 tercero y siguientes).
En la jurisprudencia argentina, sobre todo en su historia moderna, el fallo de la
Corte Suprema en los autos Montenegro, Luciano Bernardino, s/robo con armas, dictado
el 10 de diciembre de 1981369, representa un hito sobre la cuestin al decidir la absoluta imposibilidad de valorar una confesin bajo tortura. Asombra, sin embargo, que hayamos debido esperar casi un siglo y medio esta doctrina jurisprudencial370. Se critica
del fallo, sin embargo, que no haya ingresado al estudio de las consecuencias ulteriores debidas al conocimiento obtenido en la confesin bajo tortura371.
4. Proteccin del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados

11

a) Antecedentes
Otra de las trabas que soporta la averiguacin libre de la verdad histrica, en
virtud de limitaciones constitucionales expresas, deriva del derecho a la intimidad,
reconocido desde la revolucin liberal como otro de los bastiones de la dignidad humana. Ante l retrocede, al menos relativamente, la investigacin de la verdad como meta
del procedimiento. Nuestra Constitucin, en el punto, reza: El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin (art. 18).
La fuente histrica remota del principio constitucional parece provenir de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, (17/9/l787)372, Enmienda IV: El derecho
del pueblo de estar seguro en sus personas, casas, papeles y efectos contra inquisiciones, o apoderamientos injustos, no se violar; y no se darn rdenes sino en causas
probables sostenidas por un juramento, y sealando particularmente el lugar que haya de
inquirirse; y los efectos que deban tomarse. Este texto tiene su antecedente inmediato
en la Declaracin de derechos de Virginia (12/6/1776), seccin 10: Que los mandamientos generales por los que se ordene a un oficial o delegado al registro de hogares sospechosos sin pruebas de haberse cometido un hecho, o prender a alguna persona o personas sin consignar los nombres, o cuyo delito no est descripto particularmente y sostenido con pruebas, son gravosos y opresores y no deben ser concedidos. Se advertir infra, que estos textos, en especial el de la Constitucin de los Estados Unidos, reaparecen, con pequeas modificaciones, en la propuesta artiguista para la Asamblea del Ao
XIII.
En el Derecho patrio, la garanta se conoce desde el comienzo de nuestra vida independiente. Aparece por primera vez especificada en el Decreto de seguridad individual, art. 4, incluido en el Estatuto provisional de 1811: La casa de un ciudadano es
un sagrado, cuya violacin es un crimen; slo en el caso de resistirse el reo, refugiado a la convocacin del juez, podr allanarse: su allanamiento se har con la moderacin debida, y personalmente por el juez de la causa. Si algn motivo urgente impide su
asistencia, dar al delegado una orden por escrito, y con la especificacin que contiene el antecedente artculo; dando copia de ello al aprendido, y al dueo de la casa si
la pide. El Proyecto de Constitucin de carcter federal para las Provincias Unidas de
Amrica del Sud373 rezaba, en su art. 48: El derecho del Pueblo para (a) ser asegurado
en sus personas, casas, papeles y efectos, libre de pesquizas, y sorpresas, no podr
ser violado; y ninguna orden de arresto se expedir, sino con causa probable y apoyada
por Juramento, o afirmacin, y describiendo particularmente el lugar que h de ser pesquizado, y las personas que se hn de sorpr(h)ender. Este es el texto directamente influido por la Declaracin de Derechos de Virginia y por la Constitucin de los Estados
Unidos, citados supra. El Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria
(ao 1813) protega tanto la correspondencia epistolar (art. 197), los papeles y efectos privados (art. 200) y el domicilio (art. 205). El Estatuto provisional dado por la
Junta de Observacin (5/5/1815) repite, para declarar inviolable el domicilio (art. XV,
del Cap. I, Secc. 7), la frmula del Estatuto provisional de 1811; adems, su art. XI

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valora tambin los papeles privados y establece un procedimiento de garanta para su

secuestro y pesquisa. La misma garanta se repite en el Estatuto provisional de la Junta de Observacin que aprob el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, rechazado por el Director Supremo (Secc. 4, Cap. 3, arts. 19 a 22; Secc. 7, Cap. 1, arts. 5 y 9). La
Constitucin de las Provincias Unidas de Sud Amrica (22/4/1819) repite el texto garantizador del domicilio antes transcripto (arts. CXIX y CXX) y, en cuanto a los papeles
privados y la correspondencia, arriba a textos bien prximos a los actuales: CXV. Todo
ciudadano debe estar seguro contra las requisiciones arbitrarias y apoderamiento injusto de sus papeles y correspondencia. La ley determinar en qu casos y con qu justificacin pueda procederse a ocuparlos. Estas disposiciones, a su vez, reaparecen, ya definitivamente, en la Constitucin de 1826 (24/12/1826), sancionada por el Congreso General Constituyente (1824/1827), arts. 166, 172 y 173. El Proyecto de Constitucin de
ALBERDI (1852) resume: La casa de todo hombre es inviolable. Son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los libros de comercio. El
texto actual proviene de la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853), art.
18, que no sufri modificacin en la Convencin Constituyente de 1860 (surgida del Pacto de San Jos de Flores 11/11/1859 que determin la anexin de Buenos Aires a la
Confederacin Argentina), al sancionar la Constitucin de la Nacin Argentina. La reforma de 1994 no contiene novedades al respecto, pues la ley de necesidad de la reforma
no contena este artculo como objeto de ella.
b) Alcance
Ya desde el texto constitucional se advierte que este inters jurdico la intimidad hogarea, la comunicacin con otras personas y los papeles propios no resulta
protegido contra la inquisicin propia del procedimiento penal, en la misma medida que
los intereses tutelados por las mximas anteriores. Aunque constituye un axioma constitucional no reconocer derechos y garantas absolutos (CN, 28), para compatibilizarlos
con aquellos que pertenecen a los dems miembros de la comunidad jurdica, individualmente o en su conjunto, fuerza es reconocer que aqu se trata de uno de los derechos o
de una de las garantas que el mismo texto constitucional concedente concibe con limitaciones conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (CN, 14), pues prev de
antemano que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin374. Al menos como principio, no se concibe que lcitamente, una persona sea torturada o sea coaccionada para que declare contra ella misma,
pero est permitido entrometerse en la vida privada de una persona, allanando su domicilio, secuestrando su correspondencia epistolar o sus papeles privados, o interceptando sus comunicaciones, siempre que se respete las condiciones y exigencias que para
ello prev la ley comn.
La pregunta es ahora: cul es el mbito de libertad poltica del legislador comn? o, con otras palabras, podr l, vlidamente, someter el allanamiento de morada o
la ocupacin de comunicaciones epistolares y papeles privados a cualquier condicin o,
si se quiere, a ninguna condicin? La misma Constitucin (art. 28) responde: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Conforme a ello, siguiendo el tex-

13

to de la Constitucin, la ley comn debe reglamentar la garanta, y, para ello, establecer: quin es la autoridad competente para ordenar el allanamiento o la ocupacin,
en qu casos y con qu justificativos puede hacerlo y, adems, la forma segn la cual
debe desarrollarse el acto, de manera de conservar la garanta como tal, es decir, comprendindola como seguridad para el individuo y regulndola racionalmente para que no
pierda ese sentido375.
No es difcil contestar a estos interrogantes de manera racional, tal que se pueda concluir en que la garanta no es alterada por las leyes que la reglamentan. La garanta no se altera si se responde a la pregunta sobre la autoridad competente para
emitir la orden de allanamiento u ocupacin, colocando esta facultad en manos de los
jueces, pues ellos son los custodios de todas las garantas ciudadanas, segn la misma
Constitucin lo determina (arts. 5, 18, 31, 116 y cc.); son ellos los encargados de decidir sobre la persecucin penal (juicio previojuez natural: art. 18) y, entre otras
decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de las personas. Extraordinariamente, en caso de peligro en la demora (necesidad), se puede aceptar que otros funcionarios allanen, intercepten las comunicaciones o secuestren papeles privados sin la orden de un juez, mientras dure la
emergencia, pero la medida deber ser sometida, en un plazo breve, a la autorizacin
judicial; si ella no se presta, no slo quedar sin efecto la medida, sino que, adems,
carecern de valor probatorio los resultados obtenidos.
Las autorizaciones excepcionales a otros funcionarios slo proceden en funcin de
la necesidad y del peligro que implica, para las personas o para el aseguramiento de
elementos de prueba, la demora en ejecutar el acto. Es por ello que, por ejemplo, se
puede autorizar que otros funcionarios ordenen la interceptacin de la correspondencia
provisionalmente, siempre en casos de necesidad, pero la apertura de los sobres y la
incorporacin de los papeles al procedimiento, ya asegurado su secuestro, es tarea que
slo corresponde a los jueces.
Tales autorizaciones excepcionales pueden ser concedidas por clusula general,
referida al estado de necesidad y al peligro en la demora o, como acostumbran los cdigos argentinos, determinando los casos concretos en que ella procede.
Establecer en qu casos y con qu justificativos funciona la facultad de allanar
un domicilio, o la de ocupar papeles privados o la de interceptar comunicaciones, supone determinar las exigencias mnimas que autorizan la emisin de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecucin penal concreta (cuyo
objeto concreto est definido: hecho punible investigado), un cierto grado de conocimiento sobre l, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la
necesidad de la medida para impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infraccin, la persona
del autor o del partcipe en l. Es como consecuencia de ello que la decisin de emitir
la orden debe ser fundada (en el sentido de establecer el hecho punible probable que se
trata de prevenir o verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su
finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las comunicaciones a interceptar, etctera.

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Nuestra Constitucin nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada. Pero de sus antecedentes cabe concluir que la injerencia se satisface con el
logro del fin determinado en el mandamiento, de la manera ms moderada posible, esto
es, sin infligir a quien la soporta otros daos accesorios y evitables. Siempre ha sido
una medida de esta moderacin y no slo entre nosotros, sino universalmente376, por
ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, slo posibles cuando son autorizados expresamente o en situaciones de necesidad.
La ley reglamentaria a que se refiere la Constitucin es, ordinariamente, la que
regula el procedimiento penal, pues ella es la que, interesada por el caso penal concreto y por la forma de averiguarlo, instrumenta los medios de prueba y las formas
coactivas auxiliares para hacerlos efectivos (allanamiento, secuestro, interceptacin
de la correspondencia o de las comunicaciones). Por lo tanto, al corresponder la legislacin procesal a los parlamentos locales segn la doctrina predominante, la reglamentacin de la garanta tambin es de carcter federal, en el sentido de que cada provincia y la Nacin para los casos de competencia federal establecer, autnomamente,
pero con cuidado de no alterar la garanta concedida, la autoridad competente, la justificacin necesaria y la forma de ingresar, legtimamente, al mbito privado que se
resguarda.
Todos los cdigos de procedimiento reglamentan la garanta. Respecto del registro
de un lugar o del allanamiento de una morada exigen la decisin del juez, que autoriza
el acto y su orden escrita cuando faculta a otro funcionario para llevar a cabo el acto
(CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP Mendoza, 228; CPP Salta, 228; CPP, La Rioja,
249 y 252; CPP Santiago del Estero, 169; CPP La Pampa, 208; CPP Corrientes, 224; CPP
Entre Ros, 224; CPP Santa Fe, 218; CPP Tucumn, 203; CPP Costa Rica, 209); exigen, con
razn, que la decisin sea fundada, expresamente, CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203;
CPP La Rioja, 252; CPP Chaco, 210; CPP Tucumn, 203; Costa Rica, 209; pero de la recta
inteligencia de la garanta y de los motivos expresos que autorizan el registro (motivos suficientes o fundados para presumir que en el lugar determinado existen cosas pertenecientes al delito o se oculta el imputado) se desprende la misma exigencia para las
otras leyes. Todos los cdigos enumeran, tambin, los casos de necesidad, en los cuales, por excepcin, se puede prescindir de la orden judicial escrita (CPP Nacin, 227;
CPP Crdoba, 206; CPP Mendoza, 31; CPP Salta, 231; CPP La Rioja, 253; CPP Santiago del
Estero, 172; CPP Jujuy, 177; CPP La Pampa, 211; CPP Corrientes, 228; CPP Entre Ros,
227; CPP Santa Fe, 221; CPP Tucumn, 206; CPP Costa Rica, 212). Completan la reglamentacin disposiciones relativas a la forma y al tiempo de cumplimiento del acto.
Exigencias similares (autorizacin judicial, orden escrita para el funcionario
delegado) rigen para el secuestro de papeles privados y para la interceptacin de la
correspondencia epistolar o telegrfica (CPP Nacin, 234 y 235; CPP Crdoba, 214 y 215;
CPP Mendoza, 235 y 238; CPP Salta, 235 y 238; CPP La Rioja, 256 y 259; CPP Santiago del
Estero, 176 y 179; CPP La Pampa 215 y 218; CPP Corrientes, 232 y 235; CPP Entre Ros,
231 y234; CPP Jujuy, 287 y 283; CPP Santa Fe, 228 y 232; CPP Tucumn, 214 y 215; CPP
Costa Rica, 219 y 220).

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El CP, 151, prohbe que los funcionarios pblicos o agentes de la autoridad

allanen un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos
que ella determina (ley penal en blanco, para cuya integracin es preciso recurrir a
la reglamentacin procesal) y amenaza con pena la lesin de esta norma.
Sin embargo, la ley procesal penal no es la nica que tiene necesidad de reglamentar la garanta. Los casos referidos a la persecucin penal, aunque son los ms importantes y los que con ms frecuencia que se enfrentan con ella, no son los nicos en
que se procede al allanamiento de una morada, a la interceptacin de la correspondencia
dirigida a una persona o al secuestro de sus papeles. Tambin el procedimiento civil y
comercial presenta casos de esta ndole. Incluso hay leyes en las cuales, a contrario
de lo que sucede en materia procesal penal y civil, la facultad de injerencia no depende de la decisin judicial fundada377. Surge as la pregunta acerca de si las exigencias
estudiadas como vlidas y razonables, a manera de reglamentacin de la garanta en el
procedimiento penal, en especial, la autorizacin por decisin judicial fundada y por
orden escrita, con determinado contenido, en caso de delegacin, constituyen necesidades mnimas indispensables para su afirmacin general, que no pueden ser desconocidas
por las leyes que reglamentan su ejercicio (CN, 28), so pena de alterarla, cualquiera
que sea el tipo de asunto en el que se presente el problema. La respuesta afirmativa
es, para nosotros, clara, segn lo ya expresado. Y, sin embargo, nuestra Corte Suprema
es de otra opinin: Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de
allanamiento emane de los jueces378. La doctrina expresada por nuestro mximo tribunal
es peligrosa en extremo, pues, en definitiva, desnaturaliza el sistema de divisin de
poderes y, con ello, la funcin que cumplen los tribunales del Poder Judicial como depositarios de la custodia del cumplimiento de las garantas individuales fundamentalmente de aquellas sometidas a una autorizacin para tolerar la injerencia estatal379
puestas juego en un caso concreto.
c) El valor del consentimiento
Ha tenido otra vez importancia decisiva, en la aplicacin prctica de la garanta, la discusin acerca del papel que juega el consentimiento del agredido por la medida. La discusin, como se puede intuir, gira en torno de la pregunta acerca de si el
consentimiento del agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige
(decisin fundada de un juez, orden escrita, horario, etc.) o, por el contrario, carece
de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas reglamentarias. De lege
lata resulta curiosa la discusin, pues nuestras leyes procesales se han referido al
consentimiento del agredido por el allanamiento slo para otorgarle efecto autorizante
del horario nocturno, ordinariamente excluido para practicar esa medida; no otorgan al
consentimiento otro valor, por lo que resulta sencillo formular la regla de que el consentimiento carece de valor para prescindir de las formalidades previstas por la ley
reglamentaria, salvo el efecto de excepcin mencionado.

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La ley penal parece jugar tambin un papel que afirma esta regla. En efecto,
cuando prohbe la violacin de domicilio (CP, 150) concede al consentimiento expreso o
presunto valor primordial para eliminar la prohibicin, mientras que, cuando a continuacin (CP, 151) prohbe el allanamiento de una autoridad pblica, contrario a la ley
reglamentaria, no repite la frmula y calla por completo sobre el consentimiento y su
efecto de excluir la prohibicin. Si se repara en la relacin entre ambas figuras, y en
el texto del art. 151, parece correcta la conclusin de que el legislador penal entendi que no era l, precisamente, quien deba reglamentar la garanta, determinando
las formalidades y los casos en los cuales est permitido allanar un domicilio; slo
acudi en tutela del derecho a la intimidad, respetando las formas establecidas por las
leyes que lo reglamentan, cuando se trata de la injerencia permitida que lo afecta.
Empero, la prctica ha demostrado que ste es el punto neurlgico del tema,
porque de la decisin que se adopte sobre l depende, en gran medida, que la garanta
signifique una proteccin efectiva de la intimidad individual, frente a la arbitrariedad de los rganos estatales comprometidos con la persecucin penal, o que, por el contrario, resulte relativamente sencillo ingresar al mbito privado de los individuos y
ocultar la injerencia arbitraria. En teora, la pregunta parece un contrasentido, pues
el afectado libera con su consentimiento, el mbito privado que la ley intenta proteger
(domicilio, papeles privados, comunicaciones); as demuestra su falta de inters y permite su trascendencia pblica (esto es, define l mismo el mbito de su privacidad particular). La garanta se agotara, as, propiamente, en un derecho: la facultad de exclusin de las personas que el portador, voluntariamente, indique. Este derecho, que
existe (de all que el CP, 150, al definir la violacin de domicilio de particulares lo
tenga en cuenta para determinar la prohibicin sobre la base del consentimiento), y que
implica el poder del individuo para establecer el alcance de su mbito privado (quines
ingresan a mi casa, escuchan mis conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido,
como lmite, frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida prctica, frente a rganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, la sola presencia de la fuerza pblica implica, en la vida real,
coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con
error acerca de la facultad del requirente, y, por lo dems, a la misma fuerza pblica
le es posible emplear mecanismos sutiles de coaccin, que no se vern reflejados al
juzgar el acto, o que sern fciles de ocultar al documentarlo o para el caso de intentar su reconstruccin judicial.
Es por todo ello que la Constitucin contiene, al lado del derecho a la intimidad, como posibilidad de exclusin de terceros de ciertos mbitos privados, una garanta frente al poder estatal, que reside en prohibir la injerencia de los rganos del
Estado, por regla general, y slo permitirla en los casos y bajo la observancia estricta de las formalidades que la ley prev al reglamentar racionalmente la garanta. Esto
es lo que surge de la clusula que, enfticamente, declara inviolable el domicilio, la
correspondencia y los papeles privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar su
sentido de garanta individual, establezca los casos en los cuales se puede proceder a
su allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin de la injerencia y

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las formalidades bajo las cuales se debe proceder. En cumplimiento de esta ltima misin la ley exige, razonablemente, segn ya hemos visto, una decisin judicial fundada
y, adems, la orden escrita de contenido determinado cuando se delega la ejecucin, a
excepcin de los casos de necesidad que ella misma establece. De esta manera, la ley
aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestin de pedirle
permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino, por el contrario, de recabar previamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de visitar o
molestar a los particulares.
Recientes movimientos en la jurisprudencia han acotado el tema. La CCCF de Buenos
Aires380 expres, por una de sus salas, que el allanamiento que menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra la voluntad de su
dueo. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento
ni necesidad de orden que lo disponga. El consentimiento del interesado y el allanamiento seran entonces las dos caras de una misma moneda: el ingreso a una morada ajena, que puede realizarse o por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento).
Sin embargo, el fallo complet la idea, muy claramente, al exigir que el consentimiento vlido para excluir la hiptesis del allanamiento debe ser prestado de modo expreso
(no hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a un
tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano de prevencin.
En la misma poca, el mismo tribunal, por otra de sus salas381, aclar: Esas mismas ideas han inspirado [se refiere, precisamente, al consentimiento] a mi juicio el
sistema que adopta nuestro Cdigo de procedimientos en materia penal. Para entrar a un
domicilio privado el consentimiento slo sirve al juez, habilitndolo a disponer, en la
ocasin del art. 404, que una requisa se realice fuera de las horas diurnas, aun cuando
no concurran las dems circunstancias del art. 430; sin duda, la opinin contraria a
la anterior.
Un mes y medio despus la Corte Suprema dict sentencia en el ya clebre caso
Fiorentino382. El voto mayoritario quit casi todo su valor al consentimiento, aun sin
expresarlo con claridad: neg efecto a la autorizacin de una persona aprehendida o detenida por una comisin policial, ms an cuando de las circunstancias del caso se desprende la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo (esto es, el error o la
duda sobre la facultad de exclusin), y a la suerte de consentimiento presunto que admiten los jueces ante la frase burocrtica que informa acerca de que el interesado no
opuso reparos, pues, frente a la agresin policial, la resistencia constituye una
postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. El voto minoritario del juez PETRACCHI es ms directo; considera ajustada a la garanta la reglamentacin del allanamiento que contiene el CPCrim. nacional (1889) y, as, expresa: no
parece que el Cdigo de procedimientos en materia penal para los tribunales nacionales
faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado
de necesidad contemplados en el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 403, inc. 4, o sea, el asignarle

18

valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche,

cuando ello por regla est prohibido.
Estos fallos, cuyo discurso regresa al tono principista y a la indagacin histrico-ideolgica que debe presidir la interpretacin de nuestra Constitucin (segn el
resultado al que arriban: exclusin del elemento de prueba obtenido ilegtimamente) para no falsificarla, tuvieron repercusin inmediata en la jurisprudencia comn383, sobre
todo, por supuesto, el de la Corte Suprema. Sin embargo, la mayora de sus afirmaciones
son, al menos parcialmente, obiter dictum, pues la base fctica sobre la cual se decida, salvo Barboza (CCCF de Buenos Aires, Sala II), no soportaba la idea que refleja
el consentimiento: se trat de casos de ausencia de consentimiento, en los cuales los
titulares del derecho de exclusin haban omitido toda expresin de su voluntad, soportando los efectos de una injerencia ilegtima de la autoridad policial, sin orden judicial, o, al menos, haban sido forzados a soportar esa injerencia. El llamado consentimiento tcito (en verdad, consentimiento presunto) supone, en verdad, la ausencia de
una voluntad real del afectado, que permita conocer su decisin; l es, en verdad, una
ficcin, construida sobre la base de la imposibilidad de recurrir, en el momento en el
cual existe la necesidad de obrar, a la voluntad real de quien debe decidir, y de la
determinacin razonable de lo que hubiera decidido el afectado, conforme a un comportamiento social adecuado384. Es por ello que los casos aqu tratados resultan ridculos si
se los encasilla como ejemplos de consentimiento presunto interpretando as la frase
burocrtica no opuso reparo alguno, pues se trata de casos en los cuales, por estar all el afectado, la apelacin a la ficcin deviene imposible; son, en realidad,
casos de ausencia de consentimiento o de permiso, sin posibilidad de recurrir a la figura del consentimiento presunto (aquello que hubiera hecho el afectado en la ocasin,
segn el comportamiento social adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso). Es, en cambio, un caso propio de consentimiento presunto, la autorizacin para
allanar sin orden judicial del CPP Nacin, 227, inc. 2: denuncia de que personas se introducen a una casa para asaltarla o cometer algn delito.
Las mismas razones alcanzan para postular, de lege ferenda, que el consentimiento
(expreso) no debe habilitar para prescindir de la orden judicial, salvo los casos de
necesidad previstos en la misma ley (pedido de auxilio, en verdad un caso de consentimiento expreso, y persecucin inminente del prfugo). No se observa la necesidad si es
que no se aspira a convalidar por va oblicua allanamientos ilegtimos de prever efectos autorizantes para el consentimiento, pues los casos de urgencia no precisan, segn
la misma reglamentacin, de la orden judicial previa; en los dems casos, molestarse a
requerir la orden significa concluir en un mnimo sacrificio, sin consecuencias perniciosas para la persecucin penal, en aras de la garanta individual. Pinsese, tambin,
en la clusula general de autorizacin que proviene del estado de necesidad (CP, 34,
inc. 3).
Es por ello que no participamos, como poltica adecuada, de lo afirmado, obiter
dictum, por el voto minoritario del juez PETRACCHI en el fallo de la Corte Suprema Fiorentino: Pero, al determinar el intrprete las condiciones mnimas que se desprenden
de la propia clusula constitucional, se hallar que el consentimiento revestido de su-

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ficientes garantas de autenticidad no es incompatible por definicin con el amparo de

la inviolabilidad de la morada. Agrega luego: Es decir, que el legislador nacional o
provincial est autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta
materia, siendo misin de la jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y
alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los lmites impuestos por el art.
18 (considerando 8).
Menos an compartimos la opinin de la CCCF, Sala I, en Monticelli de Prozillo:
Lo dicho conduce, segn entiendo, a exigir que el consentimiento vlido para excluir
la hiptesis del allanamiento debe ser prestado de modo expreso (no hay confesiones
criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano de
prevencin (voto del juez GIL LAVEDRA, VI); es obvio que el consentimiento del interesado para que el funcionario policial penetre en su domicilio debe ser prestado voluntariamente y estar exento de cualquier clase de coaccin (voto del juez TORLASCO, II).
Quiz la inutilidad de otorgar efectos al consentimiento, y el peligro que de esa
decisin se desprende, se vean reflejados parcialmente por la frase del juez DALESSIO,
al votar en Barboza: Una vez ms, normas llenas de sentido y arraigadas en la inteligente preocupacin por hacer realidad la vigencia de las garantas constitucionales
fueron quedando sepultadas con la rutinaria repeticin de usos y costumbres burocrticos que, en la materia que trato, se han traducido en la consagracin de la frase
quien no opuso reparos, como infalible sanalotodo de los vicios en que pueda incurrirse al realizar el allanamiento.
Aquello que se debe evitar es el intento de eliminar el control judicial sobre la
procedencia del allanamiento, escondido tras la aceptacin del consentimiento para autorizar la injerencia. El control se debe realizar tambin frente a los allanamientos
urgentes o necesarios, permitidos sin orden judicial. El juez debe decidir sobre su legitimidad, y para ello se debe colocar en el lugar y en el momento en los cuales obr
el funcionario que orden o autoriz el procedimiento. Mltiples allanamientos que hoy
se llevan a cabo careceran de sentido, como aquellos fundados slo en informaciones
confidenciales o en denuncias annimas (delaciones), condiciones bajo las cuales un
juez no puede autorizar el ingreso a un domicilio. Si el allanamiento ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda virtualidad
probatoria los resultados que con l se haya obtenido.
Se debe sealar, sin embargo, que la tesis que considera al consentimiento del
afectado ms an, de personas distintas: cnyuge, familiares prximos como remedio
frente al incumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley procesal, tie toda
la jurisprudencia de la CSN posterior a Fiorentino, no obstante que en varios de dichos fallos se intente limitar el concepto, para aplicar la clusula de exclusin, fundamentalmente, en los casos de coaccin385. Ese razonamiento lleg a su punto culminante
en un fallo en el que la CSN, fiel a su tendencia actual de desconocer los derechos individuales cuando coliden con intereses estatales386, concede eficacia probatoria al secuestro y al mismo testimonio de un funcionario policial que, sin orden judicial y sin
darse a conocer como tal, ingres a una sede consular acompaado de una persona conoci-

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da del titular del consulado que haba sido previamente detenida e incomunicada387. El
cnsul hizo entrega, en el domicilio consular, de una determinada cantidad de sustancias controladas (de tenencia y comercializacin prohibidas segn la ley n 20.771), a
pedido de la persona por l conocida y en presencia del funcionario policial encubierto
bajo la apariencia de ser amigo de su conocido. La CSN advierte la irregularidad del
ingreso policial al domicilio consular, pues el caso no representaba ninguna de las excepciones previstas en la ley procesal y, tambin, la violacin del procedimiento previsto en la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, 31 (ratificada por la ley
n 17.081). Inmediatamente despus, pasa a analizar el valor del consentimiento en
verdad, para el caso, ausencia de oposicin prestado por el titular del derecho de exclusin (el cnsul): por un pase de magia descarta la existencia de engao o fraude
desplegado por la polica para ingresar en la sede consular, a pesar de admitir que
existi un procedimiento policial encubierto (polica que se hace pasar por amigo de un
conocido del cnsul, que ya se encontraba detenido, esto es, coacto), argumento que
avala la conclusin de que el consentimiento del allanado (?) no estaba viciado.
Agrega a ello la falta de actividad del funcionario policial (?), dado que los estupefacientes fueron entregados voluntariamente (?) por el cnsul. Segn esta particular
visin de la realidad, el hecho de que la polica excarcele a un detenido, comunique con otras personas a un incomunicado, lo conduzca hacia una sede consular, le imponga pedir la sustancia prohibida a quien la tena, ingrese a la sede consular bajo el
ttulo de amigo sin dar a conocer el motivo de la visita ni su calidad de funcionario
de la persecucin penal, observe el acontecimiento para testimoniar despus sobre l,
secuestre la sustancia y hasta conduzca al cnsul fuera del domicilio y lo detenga, representa inactividad policial. En realidad, en todo el fallo campea la inversin conocida de las reglas del Estado de Derecho: la eficiencia de la persecucin penal y de
la actuacin del Derecho penal en un caso particular prevalece sobre el sistema de garantas individuales, circunstancia que retorna el debate a la situacin poltica que
se plante en el siglo XVIII, ya decidida por nuestro constituyente en forma clara y en
sentido inverso.
No es ste el lugar ni es necesario para el anlisis pormenorizado del universo
de problemas que plantea el fallo (incluida la eventual responsabilidad de los funcionarios policiales CP, 221?), que debera abarcar, necesariamente, un estudio de la
compatibilidad de las prcticas policiales de provocacin (Lockspitzelpraxis, en la
RFA; undercover agents, en los EE.UU.) con el sistema de garantas tradicional del Estado de Derecho388. Tampoco es posible quizs por falta de espacio enumerar todas las
irregularidades respecto del Estado de Derecho soportadas y, ahora s, consentidas por
accin y omisin en este fallo. Baste con sealar que las mismas crticas dirigidas, en
forma general, contra el consentimiento del afectado como modo de subsanar la injerencia policial ilegtima son automticamente aplicables con mayor claridad aun en el
caso, a esta versin agigantada del consentimiento presunto. La garanta constitucional
consagra un mbito de privacidad protegido, fundamentalmente, contra injerencias estatales irrazonables o arbitrarias. La reglamentacin procesal de la garanta y slo
ella es la encargada de delimitar los casos en los cuales la proteccin cede frente al

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desarrollo de la persecucin penal y las formas segn las cuales la injerencia es tolerable. El consentimiento del afectado, ignorante de que le est franqueando la puerta
de su morada al Estado (persecutor penal), no juega ni puede jugar, al menos en esta
situacin, papel alguno389.
Asombra ver cmo estos problemas son planteados en el Derecho argentino, sobre
todo si se tiene en cuenta que nuestros jueces, cuando se trata de la queja de una persona individual, son absolutamente remisos a apartarse de las reglas de Derecho positivo de dudosa constitucionalidad o claramente contrarias a la Constitucin390. En el caso, el Derecho procesal penal positivo resulta irreprochable para el mantenimiento del
Estado de Derecho, pues slo concede al consentimiento del afectado un lugar minsculo:
ese consentimiento permite dejar de lado el horario diurno no especificado en la orden
judicial de allanamiento; de tal manera, el consentimiento expreso y, mucho ms, el
presunto, segn el texto de la ley procesal, no juegan papel alguno permisivo del allanamiento por la autoridad de investigacin que no posee una orden judicial en forma.
Son, segn se observa, los jueces, sin autorizacin alguna del Derecho positivo, quienes, para cohonestar procedimientos policiales irregulares, han planteado la teora del
consentimiento y, ms all, la del llamado consentimiento tcito (falta de oposicin
ante la fuerza pblica). Al menos, aun decolorando la garanta constitucional debieron
haber pensado que cuando la ley concede ms que la propia garanta esto es, la Constitucin admitira el consentimiento como justificador de un allanamiento sin orden, pero
la ley, en favor del amparado, no lo admite ella no es invlida391. Este desconocimiento de la garanta a manos del inters estatal por la persecucin de los delitos y por
la averiguacin de la verdad como meta del procedimiento penal, segn lo expresa el
nico argumento serio, pero equivocado, del fallo de la CSN, no es casual: si se une
esta solucin con la citada en este mismo pargrafo (D, 1, III, nota n 157) se obtendr como resultado la consolidacin de una regresin jurisprudencial en el tema de las
garantas individuales que, a contrario de lo sucedido en la dcada anterior, institucionaliza una tica segn la cual el Estado debe aprovechar del comportamiento ilcito
de sus propios agentes para lograr eficiencia en la persecucin penal392.
d) La correspondencia y las comunicaciones
Los mismos principios expresados para la garanta del domicilio (allanamiento)
rigen tambin, sin limitaciones, para las comunicaciones y los papeles privados. Las
leyes requieren, tambin para estas injerencias, la autorizacin judicial, segn hemos
visto. Las mismas leyes permiten, algunas veces, que por razones de urgencia se proceda
sin orden, por ejemplo, a interceptar y secuestrar la correspondencia o los papeles
privados. Empero, la incorporacin de esos elementos al procedimiento, una vez superado
el peligro de demora, depende del juicio del tribunal. Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, slo el juez se entera de su contenido y, mediante
una nueva resolucin judicial, puede exponerlos a la publicidad del procedimiento cuando sean tiles para la averiguacin de su objeto (CPP Nacin, 235; CPP Crdoba, 215;
CPP Tucumn, 215; CPP Costa Rica, 220).

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El consentimiento expreso, en el sentido de la incorporacin de la correspondencia al procedimiento por el imputado o su defensor, habilita, aqu, su valoracin como
elemento de prueba.
Una interpretacin progresiva de la Constitucin es perfectamente admisible y razonable (CN, 33). Ella es necesaria para superar la dificultad tcnica que presenta la
referencia a la correspondencia epistolar. Los medios tcnicos que revolucionan hoy
las comunicaciones (inalmbricas, por telfono, por teletipo, por radio, por facsmil,
etc.) quedan as comprendidos en el derecho a la intimidad y en la garanta estudiada.
Conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantas que la
correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible, slo se puede practicar vlidamente segn las condiciones previstas
para la ocupacin de la correspondencia epistolar. As est previsto en todas las legislaciones: CPP Nacin, 236; CPP Crdoba, 216; CPP Tucumn, 216; CPP Costa Rica, 221.
Curiosa es la facultad, concedida al juez, de impedir la comunicacin. Como el
procedimiento penal representa siempre conocimiento de aquello que ha sucedido, la autorizacin para impedir la comunicacin slo se puede comprender en conexin con el estado de necesidad que representa impedir la consumacin, la prolongacin de esa consumacin en caso de delito permanente, o el agotamiento del delito y, ms all de ello,
pero fuera del procedimiento, para impedir la consumacin de cualquier otro delito que
no represente el objeto del procedimiento, siempre que el dao inferido en este caso a
quien intenta comunicarse sea ponderado menor que el bien jurdico que se pretende salvar (CP, 34, inc. 3). Salvo el caso muy limitado de la incomunicacin, supuesta como
legtima, y dentro de sus mismos lmites, sera imposible interpretar la regla en el
sentido de que la autorizacin para impedir la comunicacin puede no estar vinculada a
propsito concreto alguno.
Por lo dems, las leyes procesales penales contienen, ordinariamente, preceptos
que declaran inadmisible, de manera absoluta, la interceptacin de las comunicaciones
escritas u orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que
las contienen (CPP Nacin, 237; CPP Crdoba, 212; CPP Santiago del Estero, 182; CPP La
Rioja, 261; CPP Mendoza, 241; CPP Salta, 241; CPP La Pampa, 221; CPP Corrientes, 238;
CPP Entre Ros, 237; CPP Jujuy, 285; CPP Santa Fe, 235; CPP Tucumn, 212; CPP Costa Rica, 222), y hasta incluyen all comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el
derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente393. Los cdigos argentinos
limitan incorrectamente esta prohibicin a las comunicaciones escritas. Bien interpretados, incluso por aplicacin analgica in bonam partem, la regla se debe formular en
el sentido del texto anterior.
La interdiccin relativa al defensor se vincula ms al derecho a la defensa, que
a la garanta del mbito privado. Las dems tienen relacin con el mbito privado, pero
su razn de ser mira ms directamente a la proteccin de la confianza familiar, de empleo o profesional (deber o facultad de guardar secreto).
5. Las llamadas prohibiciones probatorias
Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, estudiadas bajo este nmero, perderan su sentido si la inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten

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la injerencia sino bajo ciertas formas y autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de prueba desfavorables para el imputado obtenidos ilegtimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsin de su seno.
El tema, que entre nosotros ha comenzado a analizarse recientemente394, se conoce tambin, en el Derecho continental europeo, bajo el epgrafe de prohibiciones de valoracin probatoria395 y, en el derecho anglosajn, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusin), supression doctrine (doctrina de la supresin), con su extensin al
fruit of the poisonous tree (fruto del rbol venenoso)396, por el efecto principal que
provoca: la decisin judicial contraria al inters del portador de la garanta no puede
ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violacin
de las formas previstas en resguardo de la garanta. Conviene aclarar, sin embargo, que
la cuestin, al menos en el Derecho europeo-continental, no se reduce a la custodia de
las garantas individuales, aunque la comprende, sino que abarca tambin el resguardo
de las formas probatorias en general previstas por la ley. De todas maneras, la doctrina adquiere importancia superlativa para la efectiva imposicin de las garantas ciudadanas.
Ernst BELING fue quien comenz el estudio cientfico de estos problemas, bajo el
rubro de prohibiciones probatorias (Beweisverbote)397. El ttulo que adopta no es, a
nuestro juicio, feliz, pues no se trata aqu de determinar deberes de los funcionarios
aunque pudieran existir y sanciones para ellos por infraccin a esos deberes, esto
es, de normas de deber, sino del anlisis de los elementos de prueba idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial y, por ende, de estudiar cules son las facultades jurdicas de quienes operan el procedimiento y cules sus lmites, materia propia
de las reglas que hemos llamado potestativas. La confusin de la rbrica deviene, precisamente, de las garantas constitucionales, pues casi siempre se liga a ellas, al lado de la regulacin de las facultades de los rganos estatales que actan en el procedimiento, una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede con la tortura y el allanamiento ilegtimo. De todos modos, el uso idiomtico comn conduce muchas
veces a expresar la negacin de una facultad como prohibicin, defecto en el cual nosotros tambin incurrimos reiteradamente en este libro, pues, incluso, referida a esta
negacin a un rgano del Estado, es correcto, bajo cierto punto de vista, advertir que
la negacin de una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla
bsica del Estado de Derecho.
Empero, todos los ttulos anticipados han adquirido, por el momento, carta de
ciudadana para expresar, en el Derecho procesal penal, un ncleo de problemas muy conexo a la vigencia real de las garantas constitucionales, referidos a los lmites de
la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres siempre con los
lmites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepcin de
la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren principalmente al momento final
de esa actividad, cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada (prohibiciones sobre
la valoracin probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (pro-

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hibiciones probatorias = Beweisverbote; as, BELING) y, por fin, algunas designaciones

tienen en miras el efecto especfico que se desea atribuir a la inobservancia de las
reglas que establecen los lmites de esa actividad (exclusionary rule, supression doctrine o fruit of the poisonous tree).
El problema general de las limitaciones (prohibiciones) probatorias, sin embargo,
no ha sido desconocido como tal por la doctrina argentina ms caracterizada398. Ella,
siguiendo a Eugenio FLORIN399, comienza por afirmar el principio de libertad de la prueba, para distinguir, por la regla base del sistema, la prueba en materia penal de la
prueba en los procedimientos relativos al Derecho privado (posicin discutible). As,
enuncia: en el proceso penal todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier
medio de prueba, las excepciones al principio estn constituidas por las limitaciones o
prohibiciones absolutas, referidas al objeto de la prueba o tema sobre el que versa la
prueba, y por las limitaciones o prohibiciones relativas, que impiden la verificacin
de un objeto de prueba por ciertos medios de prueba, o restringen la posibilidad de
probarlo a determinados medios de prueba. En la primera excepcin (prohibicin absoluta), se trata de objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.) que la ley no permite que sean verificados, razn por la cual resulta jurdicamente imposible su demostracin en un procedimiento judicial; son, en verdad, hechos, calidades, relaciones, que, por algn motivo poltico, el Derecho elimina del
procedimiento y la argumentacin judicial y, ms all an, de cualquier efecto jurdico
que pudieran producir. Ejemplos de ello son la inadmisibilidad de la prueba de la verdad de la imputacin injuriosa, como regla (salvo los casos es-pecficos en los cuales
la ley permite esa prueba; CP, 111), y, la imposibilidad de indagar acerca de la filiacin adulterina (CC, 341 [derogado por la ley n 23.264]) o de la maternidad extramatrimonial de una mujer casada (CC, 326 [derogado por la ley n 23.264], y ley n
14.367, 3)400. La segunda excepcin, en cambio, no se refiere al objeto de la prueba,
que, precisamente, es susceptible de ser verificado, sino a los medios de prueba que la
ley admite para demostrarlo; en algunos casos la ley indica qu medio o medios de prueba son los nicos admisibles para verificar un hecho, circunstancia o calidad (por ej.,
prueba del matrimonio por el acta de celebracin o su testimonio, CC, 197; prueba del
nacimiento por certificado del registro pblico, CC, 80, como regla); en otros, la ley
priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba, en particular para la
prueba de los contratos, CC, 1184 y 1185401 o en general (por ej., prohibicin de valorar el testimonio de ciertos parientes y el cnyuge en contra del imputado, CPCrim. nacional [1889], 278 y siguientes).
Precisamente, con esta ltima categora se vinculan las limitaciones probatorias
de origen constitucional, esto es, cuya fuente reside en la proteccin que se otorga a
las personas en un Estado de Derecho, por razn de su propia dignidad (derechos humanos). Es este aspecto del problema el que no ha merecido, de parte de la doctrina jurdica argentina, una elaboracin conceptual analtica, producto de una investigacin
profunda402, a pesar de que sus primeros pasos han comenzado, segn se advirti; la confesin extrajudicial y la coacta, su valor probatorio, el allanamiento sin orden judi-

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cial y el valor de los elementos de prueba incorporados por l han dado pie a la problematizacin inicial403.
Ha sido la doctrina judicial la que, a costa de numerosos traspis, consigui
ocuparse del tema en algunos casos concretos puestos bajo su conocimiento y dej expuestas ciertas lneas que ahora examinaremos. Sin embargo, no se debe confundir ni
exagerar el valor de la construccin judicial que pondremos de manifiesto: se trata, en
todo caso, de una lnea jurisprudencial ms que escasa, que consta en fallos elegidos,
pioneros en la defensa de estas garantas; en numerosas oportunidades se menospreci la
garanta, bien por intermedio de fallos de instancias ordinarias que, aun con eufemismos y larvadamente, acordaron valor a elementos de prueba obtenidos ilegtimamente404, o
que, frente a indicios claros de violacin de la garanta, pusieron a cargo del titular
de ella la prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado, bien
por fallos de instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el
problema405.
No parecen problemticos los casos en los cuales la sentencia judicial desfavorable para el titular de la garanta tiene fundamento directo en un acto reido con ella,
que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia condenatoria
fundada en una confesin bajo tormento. En estos casos resulta clarsimo que el elemento de prueba obtenido en forma ilegtima es invalorable en una decisin judicial, salvo
cuando favorezca al titular de la garanta. De otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a merced de la voluntad omnmoda del funcionario que practica el acto. Pues una cosa es sostener que ese funcionario ser eventualmente punible, si lleva
a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales, allanamiento ilegtimo,
etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y en su
razn de ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la
investigacin de un hecho punible; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta suficiente para asegurar la vigencia de la garanta.
Sin embargo, increblemente, ste es el tema que se debate en los fallos que
acordaron valor a confesiones bajo tormento o prestadas ante las autoridades policiales, no habilitadas para recibir la declaracin del imputado, sospechosas de haber sido
obtenidas por coaccin (ver nota al pie n 405).
Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que
fundan la decisin judicial, desfavorable al titular de la garanta, si bien no son obtenidos directamente por un medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con l,
como, por ejemplo, el secuestro que procede de un allanamiento y registro ilegtimos.
La razn es clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva para poder
llevar a cabo el registro de un domicilio y, eventualmente, el secuestro de cosas que
se hallan en esa morada; por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un
domicilio condiciones del registro deben ser consideradas como extendidas al acto final que se pretende con l, la inspeccin y el secuestro. Otro tanto sucede, casi siempre, con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato emergente (por ej.,
de una declaracin coacta del imputado, que permita la incorporacin posterior de ele-

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mentos de prueba desfavorables para l) no debe ser valorado en su contra para concluir
en una decisin judicial que lo perjudique406.
A esta problemtica se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye su
antecedente remoto el fallo de la Corte Suprema que se registra en Fallos CSN, t. 46,
p. 36, que fulmina la incorporacin al juicio penal de ciertos papeles privados, pues
ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio: porque
siendo el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificado y condenado
por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un
delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el inters de
la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles. Aunque se trate de un fallo aislado y remoto (1891), cuya lnea de pensamiento
no fue seguida posteriormente, que incluso se refiere a la anatematizacin del resultado de un acto directamente reido con la garanta constitucional, algunos fallos recientes han retomado ese antecedente, y el fundamento que lo inspira, para excluir resultados probatorios que provienen de un acto inadmisible, en el sentido indicado.
El ilustrado fallo Monticelli de Prozillo, ya citado, no slo lo menciona como
antecedente, sino que, al acudir a la racionalizacin de la garanta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, indica los fundamentos esenciales para descartar como valorables productos probatorios, desfavorables al imputado,
que provienen mediata, pero necesariamente, de la violacin de una garanta constitucional: tico, pues la administracin de justicia no puede aprovechar o ser beneficiaria de un acto que el mismo Estado, por su ley, declara ilegtimo, y utilitario, docente o ejemplarizador, por razones disuasivas, para desalentar a los rganos de persecucin penal en el empleo de prcticas ilegtimas407.
Ver, tambin, los dems fallos mencionados en la nota n 404. Nuevamente advierto
que frente a estos fallos pioneros existen tambin fallos de la CSN que suprimen, prcticamente, la garanta (ver, por ej., el comentado bajo la letra c, Rivas Graa).
El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente discutidos contienen dos componentes: un acto regular por el cual se incorpora un elemento de prueba
decisivo, desfavorable para el titular de la garanta, y otro anterior, irregular, que
afecta la garanta y torna posible, por su resultado (el conocimiento adquirido mediante l), la prctica del siguiente. All reside la cuestin, en la pregunta acerca de si
el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio
del imputado. Y la contestacin a esa pregunta debe ser, ordinariamente, una negacin.
Ello es as porque la regularidad formal de un acto slo constituye, en el procedimiento, un indicio de la legitimidad de la incorporacin al proceso de su contenido material; si, como se presupone en estos casos, el acto regular no hubiera existido sin la
inobservancia anterior de una regla esencial para la incorporacin vlida de un elemento de prueba (conocimiento) al proceso, el conocimiento adquirido mediatamente, a travs del acto aparentemente regular, esto es como fruto directo y necesario de lo
irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), tambin queda vedado408. El mtodo
que se aplica es el de la supresin mental hipottica, se suprime el acto viciado y se

27

verifica hipotticamente si, sin l, racionalmente se hubiera arribado al acto regular

y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.
No siempre es posible arribar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de algn acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garanta. Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado tambin al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, incluso
en disfavor del titular de la garanta409. Se debe operar a conciencia de que el mtodo
de la supresin mental hipottica consiste, como su propio nombre lo indica, en una hiptesis, esto es, en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedi; por lo tanto, no consiste en la descripcin de una realidad que ya oper de determinada manera, sino, por el contrario, en
una ficcin, en la prediccin racional de lo que hubiera ocurrido y que no ocurrir
jams, si uno de los elementos reales hubiera faltado. El buen sentido comn y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; tambin lo es el principio de que la duda favorece al reo (in dubio pro reo).
Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del fruto del rbol envenenado410, al menos la que mayor cantidad de casos de excepcin puede abarcar y la ms sencilla de falsificar conforme al sentido de la garanta,
en su aplicacin prctica, para intentar su aniquilacin411. Se corre el riesgo de establecer una suerte de in dubio pro prueba que permita la admisin de elementos que, de
otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por ser contrarios a las garantas protegidas por la regla de exclusin412. Ello me conduce a afirmar que el uso de esta ficcin tolera slo casos excepcionalsimos, muy sencillos, en los cuales la exclusin del
elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.
Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial
para allanarlo, acude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar donde se halla la cosa a secuestrar que en realidad estaba en un
lugar absolutamente visible a simple vista, con el fin de evitarse un registro penoso,
arribando al secuestro de la cosa por esa va, cuando, de manera evidente, hubiera logrado lo mismo procediendo correctamente: el elemento de prueba as obtenido es valorable, aun en contra del titular de la garanta (nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa secuestrada en el ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin del imputado, y, ms all an, que luego se verifica dnde fue comprada por el reo y, pericialmente, que de ella partieron los disparos
mortales para la vctima (los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron
disparados con ese revlver).
Ello se pierde de vista cuando se procura reducir la finalidad de la regla de exclusin a desalentar actividades policiales irregulares (fin preventivo), y se admite
la prueba ilcitamente recolectada cuando el funcionario policial crey errneamente
obrar conforme a derecho (la llamada excepcin de buena fe [good faith exception]),
vlida para juzgar al funcionario policial como inculpable o como inocente, por el
error, pero que nada dice desde el punto de vista del protegido por la garanta, pues

28

ella, aun por error, fue conculcada; o cuando se pretende escindir, dentro de las formas judiciales, entre reglas que afectan directamente un derecho del imputado cuya
vulneracin conduce a una prohibicin de valoracin de la prueba irregular y meras
disposiciones de orden (teora del mbito de derechos de la Corte Suprema alemana
[Rechtskreistheorie]), cuya violacin no acarrea consecuencia procesal alguna413.
La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform
el procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva sobre un
suceso histrico, l constituye un mtodo regulado no libre para arribar a ese fin,
con lo que fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la
verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre, el
fin de arribar a la verdad histrica para lograr la correcta actuacin de la ley penal,
aun en perjuicio del imputado, no justifica la utilizacin de medios prohibidos de investigacin. La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso, de manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los
autorizados se los debe practicar segn los disciplina la ley procesal. Por ello se pudo decir que las formas judiciales no son, solamente, una categora formal, sino que,
en tanto sirven directamente a la proteccin de la dignidad humana, se comportan como
una categora material, supraordinndose a la meta que, para el procedimiento penal,
constituye la correccin material de la decisin judicial (sentencia)414. La razn tica
el Estado no se puede aprovechar de lo que l mismo ha prohibido y la utilitaria o
correctiva desalentar la utilizacin de mtodos ilegales de investigacin, fulminndolos como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusin, segn se observ anteriormente, slo representan consecuencias beneficiosas de este modo de proceder.
La jurisprudencia reciente de la CSN, lejos de consolidar la vigencia de la regla, implica un violento retroceso en la materia. Particularmente absurdo, en este aspecto, es el fallo Rivas Graa o Fernndez, ya comentado, en especial su obiter
dictum del considerando 14: A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el
deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto [?] la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios (Caso Tibolt, Jos, Fallos, 254-320, consid. 13). Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aqul no es sino
el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (C.S. de E.U.,
Stone v. Powell, 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30,
p. 491). De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una
prueba cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales415. Se observa claramente que, desde el punto de vista poltico, este
obiter dictum implica la inversin de la garanta: primero la averiguacin de la verdad, como valor principal, y despus, si queda algn espacio, proteccin de la seguri-

29

dad individual, en ltimo trmino; o, dicho de otra manera, en relacin al rango, la

proteccin de la seguridad individual, tarea reconocida por teora poltica a los jueces, se supedita al hecho de que esta proteccin no colida con el sagrado deber [de
ellos mismos] de resguardar la razn de justicia que exige que el delito comprobado no
rinda beneficios y el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el
juicio, ya que aqul [debi decir l] no es sino el medio para alcanzar los valores
ms altos: la verdad y la justicia, sentencia en la cual esta ltima, la justicia, no
abarca los intereses individuales ni la dignidad personal, sino tan slo la razn de
Estado. Ello significa, adems, suprimir de un plumazo el efecto de la regla de exclusin que se extiende a los elementos probatorios derivados en forma mediata de la prueba ilcita o prohibida, y reducir enormemente, por lo tanto, las consecuencias prcticas de la regla416. A partir de esta decisin, se debe parafrasear una crtica de la literatura alemana aunque dirigida a otro problema: ya que no basta (por invalidez) con
torturar al imputado hasta que confiese, simplemente hay que continuar con la tortura
hasta que mencione testigos del hecho, o revele dnde escondi el botn417. Ello es lo
que propone, elpticamente, el reciente fallo de la CSN.
Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por
los medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judicial, en
perjuicio del imputado.
Ello justifica que los constitucionalistas cordobeses hayan incorporado una norma
expresa que contiene la regla de exclusin y su extensin a la nueva Constitucin de la
provincia, art. 41, seguramente sabedores de la falsificacin a la que conducen, de una
o de otra manera, los fallos judiciales que no parten del sentido poltico e histrico
general que provee de contenido a toda la Constitucin. El nuevo CPP Crdoba (1991),
194, repite, bajo el ttulo Exclusiones probatorias la misma regla en el Derecho procesal penal positivo de esa provincia: se recomienda su inclusin en todos los cdigos.
344

Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, ps. 97, y 122 y ss.; VALOS,

Derecho procesal penal, t. I, cap. V, IV, n 2, ps. 247 y ss., considera el descubrimiento de la verdad como un principio que emana de la Constitucin nacional: no es el
caso aqu de ocuparme de esa opinin, que considero exagerada, segn la formulacin general que presenta el autor; basta advertir, para ello, que desaparecido el principio
in dubio pro reo esta equiparacin entre justicia y verdad pierde, al menos, su carcter de garanta individual, y que una formulacin genrica como la del autor nos conducira a afirmar que, irremediablemente, quien comete un ilcito penal culpablemente,
debe necesariamente sufrir la pena.
345

Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 354, p. 484. La exageracin de esta facul-

tad ha conducido a decolorar el juicio pblico, la labor que cumplen los intervinientes
en l y, en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como camino de
bsqueda de la verdad procesal; a la par de ello, esta exageracin ha contribuido a bo-

30

rrar ciertas caractersticas de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para

sostener su imparcialidad (falta de inters en la decisin del caso) y su arribo a la
decisin con la menor cantidad de prejuicios; por lo dems, esa exageracin se vincula
con el desprecio absoluto por el valor material de la voluntad de los protagonistas del
caso. Tal exageracin se vincula con un punto de partida ingenuo: los jueces. funcionarios estatales para administrar justicia, por alguna razn oculta, que desconocemos,
son las personas ms aptas, ms idneas y ms objetivas (ms justas!) para decidir el
caso, al punto de que sus intervenciones materiales, al ofrecer o incorporar prueba de
oficio, interrogar a los rganos de prueba o decidir cuestiones previas incidentalmente
no revelan parcialidad alguna, ni siquiera cuando en la sentencia valoran esos elementos a favor de una u otra de las partes en conflicto.
346

Cf. ESTRADA, Derecho constitucional, 2 ed., t. I, p. 153.

347

Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, XI, ps. 177 y siguientes.

348

La OPP de la RFA, 136a, reglamenta minuciosamente los mtodos prohibidos del

interrogatorio.
349

No se debe confundir esta afirmacin con la posibilidad de valorar en la sen-

tencia una confesin no prestada durante el debate, pero incorporada en l por la lectura de la declaracin prestada durante la instruccin. Acerca de este problema, que no
pretendo tratar en este momento, slo dir que el acta de una declaracin anterior del
imputado, que se incorpora al debate por su lectura en virtud de la contradiccin con
la declaracin que presta el imputado durante el debate, slo sirve al objetivo de exigirle explicaciones y, en su caso, de valorar en la sentencia la declaracin prestada
en el debate, nunca para ser citada, directamente, como fundamento de la condena. Otra
virtud de la validez de la declaracin prestada durante la instruccin est representada por la cadena de elementos de prueba vlidos que se hallaron en virtud de esa declaracin, correcta jurdicamente.
350

La frase pretende aclarar el equvoco en que incurren normalmente los jueces

cuando retroceden a perodos ya cumplidos del procedimiento, so pretexto de la invalidez de algn acto, en especial, cuando deciden que la declaracin indagatoria de la
instruccin, por lesionar las reglas antes citadas, no puede ser valorada. All los
jueces del debate, por citar un ejemplo, deben dictar sentencia sin valorar la declaracin invlida, si, como es natural, le han dado oportunidad al imputado de declarar durante el debate.
351

Las bases de esa discusin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 190, nota n 7,

ps. 167 y ss.; art. 243, nota n 2, ps. 215 y ss., y art. 390, nota n 5, ps. 350 y
ss., principal sostenedor como autor y como juez de la tesis que no admite la facultad
policial de recibir declaracin al imputado, ni tolera que ella se incorpore al debate,
bien por su lectura, bien a travs del testimonio de los agentes policiales que instruyeron el caso; cf. tambin sus propios artculos sobre el tema, que all cita y, en especial, la jurisprudencia del tribunal de casacin cordobs que menciona exhaustivamente. La polmica tuvo tambin fuero acadmico: el Instituto de Derecho Procesal Penal,
que por ese entonces diriga Alfredo VLEZ MARICONDE, program una reunin sobre Asistencia del defensor a la declaracin indagatoria (11/6/1963), cuyo relator fue Fernando

31

DE

LA

RA: all se confrontaron ambas tesis, incluso de la mano de la jurisprudencia con-

tradictoria (Cuadernos de los Institutos, Crdoba [Arg.], 1963, n 75, ps. 169 y
ss.). No es aventurado pensar que el CPP Crdoba (1970), 190, inc. 8, orient la solucin legislativa en el sentido de facultar a la polica a recibir la declaracin del
imputado, como resultado poltico de aquella polmica: Alfredo VLEZ MARICONDE, proyectista del CPP Crdoba (1939), y uno de los principales intervinientes en esa polmica,
fue tambin quien proyect las reformas de 1970, y, sin embargo, como lo demuestra NEZ,

en la obra aqu citada, la reforma tampoco termin esa polmica, ni la aminor.

352

Cf. el fallo en Doctrina Penal, 1988, ps. 128 y ss., con nota de HENDLER, La

declaracin del inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses, ps.

123 y ss., donde tambin puede obsevarse el contenido y las consecuencias del famoso
fallo Miranda. Cf. CARRI, A. D., Otra vez el tema de las confesiones policiales:
lleg Miranda a nuestro pas?
353

El CPP Crdoba, 258, y el CPP Tucumn, 258, erigen a la presencia del defensor

en la declaracin del imputado en condicin necesaria para la validez del acto: mejor
el CPP Tucumn, que claramente observa que esa declaracin carecer de eficacia probatoria en contra del imputado, al remitir a la regla de exclusin (art. 194); el CPP
Nacin, 197, I, prev la entrevista previa a la declaracin entre defensor y defendido.
354

Tratado de Derecho penal, t. IV, n 1462 y ss., ps. 693 y siguientes.

355

Tratado de Derecho penal, t. IV, p. 715.

356

Las confesiones penales avoluntarias e involuntarias ante el Derecho constitu-

cional.
357

Cf. JIMNEZ

DE

ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 707 y ss.; POVIA, Las

confesiones penales avoluntarias e involuntarias ante el Derecho constitucional, p.

672.
358

Ej.: en la poca que esta discusin se suscit no se conoca el mtodo genti-

co para determinar la ascendencia o descendencia de una persona con una probabilidad

que, jurdicamente, representa la certeza; hoy, en cambio, esos mtodos son conocidos y
determinantes de la investigacin sobre la filiacin natural.
359

JIMNEZ

DE

ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 714 y siguientes.

360

JIMNEZ

DE

ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, p. 705.

361

Un resumen de la discusin del problema en la dogmtica alemana tradicional-

mente adversa a la incorporacin del mtodo, an con consentimiento del imputado en

FRISTER, Der Lgendetektor - Zulssiger Sachbeweis oder unzulssige Vernehmungsmethode?,
n 2, ps. 303 y siguientes.
362

Los autores no parecen intuir las clases diferentes de casos generales que in-

teresan a la regla o estn vinculados con ella. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 190,
p. 260, quien admite la limitacin a la materia penal, pero indica que no rige solamente con respecto al imputado, aun cuando aqu tenga su mayor campo de aplicacin; se
extiende a cualquier persona que sea llamada a declarar en materia penal, como en determinados casos podran ser los testigos o peritos. PALACIO, Derecho procesal civil,
t. IV, n 452, p. 507, nota n 41, toma a su cargo el problema al referirse a la absolucin de posiciones en el procedimiento civil, repitiendo la doctrina de la Corte Su-

32

prema que ms adelante citamos, pero limita exageradamente el principio al dar la razn
de ella: pues dicha garanta slo tiende a proteger al imputado en el proceso penal; por ello, nada imagina cuando, ms adelante, examina la posibilidad de abstenerse
de declarar en otros rganos de prueba (n 473, b, p. 594). Han advertido claramente
las distintas clases de casos en relacin a la garanta, aun excluidas la figura del
imputado y el hecho del procedimiento penal, los autores de Derecho penal, al tratar el
delito de falso testimonio: Cf. SPOLANSKY, Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso testimonio y culpabilidad; SPINKA, La exencin de declarar contra s mismo y
la capacidad para ser testigo. Por lo dems, ste no parece ser un problema particular
de nuestro Derecho, pues se discute en otros rdenes jurdicos sobre el alcance del
principio; como ejemplo, cf. DENCKER, Verwertungsverbote im Strafproze, p. 1.
363

Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 302 y ss., ps. 497 y ss. En verdad, sobre

el imputado se puede ejercer, legtimamente, las medidas de coercin que permiten la

ley y la Constitucin (art. 18) v. gr., las privativas de libertad, pero ninguna de
esas medidas puede tener como finalidad el obligarlo a declarar, ni, por tanto, se puede utilizar con ese sentido (cf.

DE LA

RA, Proceso y justicia, 17, VI, 2, ps. 265 y

siguiente). De all que la incomunicacin, que admiten las leyes procesales, no se pueda fundar en la necesidad de obtener una versin verdica por parte del imputado; cf.
al respecto, Constitucin de Neuqun, art. 35, cuyo texto expresa a la letra esta idea.
Cf. la opinin de ODERIGO, Derecho procesal penal, 2 ed., 1973, ps. 473 y s., quien, al
parecer, admite a la originalidad de la versin que proporciona el imputado como uno de
los fines de la incomunicacin. Claro es que, llegados a este punto la incomunicacin
no puede servir para obtener informacin verdica del imputado la pregunta poltica se
transforma: tiene sentido permitir la incomunicacin?
364

Fallos CSN, t. 255, p. 18, con cita de la jurisprudencia y doctrina de los

EE.UU. de Amrica, en el mismo sentido.

365

Cf. TARRO-HUARTE PETITE, Torturas, detenciones y apremios ilegales, cap. I, 4,

ps. 13 y ss.;

DE LA

RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, I y II, ps. 225 y si-

guientes.
366

Cf. por todos los iluministas, BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XVI, De-

lla Tortura, en Opere, ps. 62 y ss. (versin castellana de Toms y Valiente, De los
delitos y de las penas, XII, De la tortura, p. 95).
367

El acto tercero de Fuente Ovejuna, de LOPE

DE

VEGA, a partir de la escena X,

constituye un buen ejemplo de la poca; ver, en ps. 165 y ss., el tormento aplicado a
nios y a mujeres.
368

Cf. magnficamente recordado por la obra teatral de Bertolt BRECHT, Leben des

Galilei, las escenas 12 y 13, ps. 108 y ss., quien escenifica cmo GALILEO abjur de sus
afirmaciones con el primer grado, esto es, al mostrrsele los instrumentos.
369

Ver su texto en Doctrina Penal, 1983, ps. 301 y ss., con nota de DALESSIO,

El primer fallo de la Corte sobre la tortura, ps. 295 y ss.; cf., tambin,

DE LA

RA, Un

fallo sobre la confesin y la tortura, ps. 225 y siguientes.

370

DALESSIO explica la demora sobre la base de dos problemas combinados: la Corte

se ha negado, conforme a la naturaleza del recurso ante ella, a ingresar a cuestiones

33

de hecho y a la prueba en casacin, y, tambin, a sentar doctrina en cuestiones relativas a la interpretacin de la ley procesal; nunca se haba contado con un fallo absurdo, inclusive desde el punto de vista cultural, que afirmara como cierto y probado el
tormento aplicado brutalmente al imputado para lograr su confesin y, pese a ello, valorado esa confesin y el remanente de ella, el hallazgo de la cosa sustrada, como
elementos fundantes de una condena, circunstancias todas contenidas en la sentencia del
tribunal de mrito que soport el recurso ante la Corte. Cf. DALESSIO, El primer fallo
de la Corte sobre la tortura.
371

DE LA

RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, a quien refuta DALESSIO

por entender que no era necesario para la conclusin a la que lleg la Corte (nulidad
de la sentencia) y slo hubiera representado un obiter dictum. Tiene razn

DE LA

RA:

segn el mismo comentario de DALESSIO, el fallo de mrito condena sobre la base de la

valoracin de la confesin y del secuestro, en el domicilio del imputado, de la cosa
sustrada; si el recurso, como parece, abarcaba tanto la queja por la confesin invlida, como la queja por el secuestro obtenido sobre la base de esa confesin, es absolutamente claro que la Corte debi pronunciarse sobre ambos aspectos y rechazar tambin
la valoracin del secuestro obtenido como consecuencia de una confesin lograda por medio de tormentos (fruit of the poisonous tree). Tanto es as que la nueva sentencia de
mrito, una vez casada la anterior, debi ocuparse de fundar la exclusin de ambos elementos de prueba (DALESSIO, p. 298), para concluir en absolucin.
372

Fue traducida para la (Primera) Junta Provisoria de Gobierno y la traduccin,

como algunas supresiones y notas, atribuidas a Mariano MORENO, porque el documento est
escrito de puo y letra por l, o a Alexander MACKINNON, comerciante ingls e informante
del Foreign Office, por encargo de aqul: Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, p. 89. Este es el texto que nosotros citamos.
373

Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, ps. 107 y ss.; atribuido a Fe-

lipe Santiago CARDOZO y a las instrucciones recibidas como diputado a la Asamblea del
ao XIII por la Banda Oriental, diputado artiguista que no lleg a incorporarse a la
Asamblea, pues los diplomas de los representantes orientales fueron rechazados.

CHI,

374

Cf. GONZLEZ, Manual, n 90 y 91, ps. 110 y siguiente.

375

Cf. la opinin obiter dictum, del ministro de la Corte Suprema, doctor PETRAC-

en el caso Fiorentino, Diego Enrique (27/11/1984, texto en Doctrina Penal,

1985, ps. 112 y s.), que valora las posibilidades del legislador comn para reglamentar
la garanta.
376

Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 104, vol. II, p. 67; CPP Na-

cin, 225; CPP Crdoba, 204, CPP Santiago del Estero, 170; CPP La Rioja, 250; CPP Mendoza, 229; CPP Salta, 229; CPP La Pampa, 209; CPP Entre Ros, 225; CPP Corrientes, 226;
CPP Jujuy, 292; CPP Santa Fe, 219; CPP Tucumn, 204; CPP Costa Rica, 210.
377

Por ejemplo, con limitaciones, Ley de abastecimiento n 20.680, art. 12, b,

para el allanamiento.
378

CSN, 27/11/84, Fiorentino, Diego Enrique (27/11/1984, texto en Doctrina Pe-

nal, 1985, ps. 102 y ss.), opinin de la mayora expresada en el considerando 5, ps.
107 y siguientes.

34

379

As resulta, desde los albores de nuestra integracin nacional, de los textos

constitucionales que fueron antecedente y sirvieron como fuente de nuestra Constitucin

nacional: Constitucin de los Estados Unidos (ver nota n 372), Enmienda IV y Declaracin de derechos de Virginia, secc. 10; Decreto de seguridad individual, art. 4 y Estatuto provisional de 1811; Proyecto de Constitucin federal para las Provincias Unidas
de Amrica del Sud, art. 48; Estatuto provisional de 1815, dado por la Junta de Observacin, art. XV, cap. I, secc. 7; Estatuto provisional aprobado por el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, secc. 4, cap. 3, arts. 19 a 22 y secc. 7, cap. 1, arts. 5 y 9;
Constitucin de las Provincias Unidas de Sudamrica (1919), arts. CXIX y CXX; Constitucin de 1826, arts. 166, 172 y 173 (ver referencias en el texto, c, I).
Por lo dems, cuando la CN, 18, menciona autoridad competente por ejemplo, para autorizar el arresto por una orden escrita no se refiere, precisamente, a la autoridad que designe la ley en el futuro, sino, antes bien, a la autoridad competente segn la misma Constitucin por ejemplo, el presidente de la Nacin para el caso previsto en el art. 23, CN, o los jueces en el caso del procedimiento penal, o, dicho de
otra manera, a la autoridad competente que designe la ley dentro del marco de competencias de (en consonancia con) la Constitucin nacional.
380

Sala I, 10/8/1984, Monticelli de Prozillo, Teresa B., en Doctrina Penal,

1985, ps. 76 y ss., citas de los considerandos IV y VI, voto del juez GIL LAVEDRA, ps.
78 y siguiente.
381

Sala II, 24/10/1984, Barboza, Carlos A. s/hurto, en Doctrina Penal, 1985,

ps. 93 y ss., cita del considerando II, in fine, voto del juez DALESSIO.
382

CSN, 27/11/1984, Fiorentino, Diego Enrique, en Doctrina Penal, 1985, ps.

102 y ss., con el dictamen del Procurador General de la Nacin.

383

Cf. MAIER, Inviolabilidad del domicilio, 5, p. 75.

384

Cf. STRATENWERTH, Strafrecht, 2 ed., n 395 y ss., ps. 131 y siguientes.

385

Cf. un resumen parcial de esa jurisprudencia en BORINSKY, Constitucin Nacio-

nal, allanamiento de domicilio y conformidad del afectado.

386

Cf. BACQU, Corte Suprema de Justicia de la Nacin: cambio de jurisprudencia en

materia de derechos individuales.

387

Rivas Graa, Ricardo E., sentencia del 11/12/1990 (publicada tambin en LL,

t. 1991B, ps. 190 y ss.): Fernndez, Vctor H., en Doctrina Penal, 1992, ps. 133 y
ss., con nota de SANDRO, Una distorsin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, ps. 125 y ss., cuya lectura es recomendable.
388

Cf. una crtica pormenorizada en LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbre-

chensprovokation?, ps. 349 y ss. Tambin DENCKER, Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter
Deliktsbeteiligung, ps. 238 y ss. Entre nosotros y referente al fallo, cf. SANDRO, Una
distorsin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad
del domicilio y el debido proceso legal, 3, II, ps. 130 y siguientes.
389

Una crtica similar dirigida a la regulacin del problema en la OPP de la RFA

( 110a y ss.) en FRISTER, Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, ps. 151 y ss. Las recientes reformas introducidas a la ley

35

n 23.737 (ley n 24.424 del 7/12/1994) que adoptan la figura del agente encubierto, en
forma por dems cuestionable no existe regulacin alguna de su actividad, y se incorpora una excusa absolutoria amplsima, por lo cual el agente encubierto es libre para
cometer un enorme catlogo de delitos, crearn, sin duda, nuevos y graves problemas.
Ello se debe a que ms all de los reparos ticos que estas formas de investigacin
puedan merecer el legislador argentino no ha tenido cuidado alguno por analizar la
compatibilidad de las normas sancionadas con las reglas contenidas en el CPP Nacin,
tal como resulta evidente, por ejemplo, en el tema ahora estudiado. Distinta es la situacin aunque tampoco exenta de problemas en la OPP de la RFA, en donde se exige la
conformidad del juez del procedimiento preliminar para el ingreso encubierto a viviendas privadas (OPP, 110b y 110c) y, sin embargo, aun de esta manera, la regla
permisiva es criticable frente al Estado de Derecho.
390

Por ejemplo, cuando se ha planteado que quien juzga no puede ser el mismo juez

que investigue el acontecimiento, regla universal bsica para apreciar la imparcialidad

del tribunal juzgador, los jueces, a pesar de reconocer el estado universal de la cuestin, se han negado a aplicar remedios sencillos, que corrijan la regla sin derogarla
(interpretndola a favor de la garanta), bajo el nico argumento de que, lamentablemente, el Derecho procesal penal positivo manda en sentido contrario (interpretacin
errnea). Algo parecido sucede con el imperativo del juicio por jurados y sucedi, durante ms de cien aos, con la necesidad de un juicio pblico y oral.
391

En este sentido, el voto del ministro de la CSN, Dr. PETRACCHI, en Fiorentino,

en Doctrina Penal, 1985, ps. 112 y s. El argumento interpretativo de la ley procesal

penal positiva es claro: la ley hace referencia al consentimiento expreso para convalidar allanamientos, debidamente autorizados por un juez, que se realizan de noche,
cuando en ese horario, por regla, el acto est prohibido. Para qu habr mencionado la
ley el consentimiento en estos casos, si l, en verdad, es una frmula de justificacin
de todo allanamiento, aun sin orden judicial? Por lo dems, como el ministro PETRACCHI
expresa, la ley slo faculta a prescindir de la orden en los casos de necesidad excepcionales que ella misma indica, ninguno de los cuales se vincula al consentimiento del
afectado por la medida.
392

Con ligeras modificaciones de redaccin, la conclusin es de SANDRO, Una dis-

torsin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del

domicilio y el debido proceso legal, 4, p. 132.
393

OPP Alemania Federal, 97; cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana,

vol. II, 97, ps. 57 y siguientes.

394

Cf.

DE LA

RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura; Algo ms sobre prohi-

biciones de valoracin probatoria; CAFFERATA NORES, Los frutos del rbol envenenado; GUARIGLIA,

Las prohibiciones probatorias.

395

Cf. DENCKER, Verwertungsverbote im Strafproze, ps. 1 a 12; ROXIN, Strafverfah-

rensrecht, 24, D, ps. 155 y siguientes.

396

Cf. CORWIN, The constitution, ps. 362 y ss.; sntesis del desarrollo de la Cor-

te Suprema estadounidense en GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, III, ps. 18 y siguientes.

36

397

BELING, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafproze.

398

Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 331 y 332, ps. 448 y ss., y t. V, n 1179,

ps. 19 y s., y n 1186, ps. 32 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, ps. 24 y ss.;
ambos influenciados por la forma de tratar el tema, segn Eugenio FLORIN, en la ctedra
de Derecho procesal penal de la Universidad de Crdoba, desde las lecciones de Alfredo
VLEZ MARICONDE, quien slo aludi al tema mnimamente en su libro Derecho procesal penal, t. II, p. 198.
399

Cf. FLORIN, De las pruebas penales, t. I, 9, ps. 146 y ss., y 12, ps. 223

y ss.; Elementos de Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y siguientes.

400

Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, b, 2, p. 25.

401

Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, c, 3, c, ps. 28 y ss. Aqu se excluye,

para la prueba de ciertos contratos, a los medios de prueba no mencionados por las previsiones, determinando los nicos admitidos.
402

Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 332, p. 450, advierte el problema.

403

Segn se observar en adelante, ha sido la actividad judicial, en los casos

concretos, la que produjo la reaccin: TSJ Crdoba, 25/4/1958, Montiel, Boletn Judicial de Crdoba, II, p. 480; 28/8/1958, Lpez, Boletn Judicial de Crdoba, II, p.
731; Cm. Fed. Rosario, Monzn, Carlos, en JA, t. 1981III, p. 100; Fallos CSN, t.
303 (vol. 2), p. 1938; t. 304 (vol. 1), p. 279, ver notas n 369, 378, 380, 381, 382 y
387.
404

Por ejemplo, la doctrina judicial mayoritaria que, negando valor de confe-

sin a la declaracin del imputado detenido ante la polica (contraria a la ley),

afirma el valor de indicio de ese medio de prueba (sin duda: un eufemismo), incluso
cuando existen indicios palabra que ahora se utiliza propiamente, segn su valor semntico de coaccin (Cf. Fallos CSN, t. 303 [vol. 2], p. 1938, Montenegro, donde la
CCC adopt este criterio, descalificado por la Corte Suprema); o el ingreso de esa confesin a travs del testimonio del agente policial que provoc esa declaracin, criticado por el TSC en los fallos mencionados en la nota anterior; o la equiparacin del
clebre no opuso reparos a la autorizacin expresa del titular del derecho de exclusin (incluso cuestionado como efectivo) para allanar sin orden judicial (cf. Barboza,
Carlos A. s/hurto, en Doctrina Penal, 1985, ps. 93 y ss.).
405

La Corte Suprema de la Nacin escudndose en que lo atinente a la validez de

un allanamiento remite a una cuestin de hecho, prueba y derecho procesal, rehus considerar el tema (Fallos CSN, t. 177, p. 390; t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p.
676; t. 303, p. 1593; t. 304, p. 105, entre otros), llegndose incluso a convalidar supuestos ms que discutibles (Fallos CSN, t. 301, p. 676), y dando lugar a una firme y
atinada crtica de la doctrina (Cf. BIDART CAMPOS, ED, 98-284 y ejemplar del 13/2/1984,
p. 3; CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. VI, 2, ps. 199
y ss.; CCCFed., voto del juez GIL LAVEDRA, en Monticelli de Prozillo, en Doctrina Penal, 1985, p. 82).
406

Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24, D, IV, ps. 164 y s., aunque la solucin

del problema est sumamente discutida en la Repblica Federal de Alemania y la doctrina

37

no es pacfica. Cf. por todos, DENCKER, Verwertungsverbot im Strafproze, ps. 76 y siguientes.

407

Al parecer, la jurisprudencia que desarroll este tema en el Derecho de los

EE.UU. ha recibido el aval de la investigacin emprica, que ha comprobado una influencia beneficiosa de la regla de exclusin o de la doctrina de la supresin en la labor
que cumplen los rganos de persecucin penal del Estado. Cf. WALKER, Sense and Nonsense
About Crime, 2 ed., cap. 7, p. 123.
408

Cf.

DE LA

RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, VIII, ps. 249 y si-

guiente. En la jurisprudencia argentina, introduce esta doctrina el fallo Rayford,

Fallos CSN, t. 308, p. 733: Sobre este fallo, emanado directamente de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los EE.UU., cf. CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el
proceso penal, 3 ed., ps. 169 y siguientes.
409

Cf.

410

La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepcin como la doc-

DE LA

RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, VIII, p. 250.

trina del descubrimiento inevitable (inevitable discovery): Conforme a ella, una

prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lcitos (GUARIGLIA, Las
prohibiciones probatorias, p. 21). Ntese que la doctrina que funda la excepcin no slo reduce, en la prctica, la aplicacin del principio, sino que, adems, deja de lado
uno de los argumentos especulativos que lo fund: el argumento tico relativo a que el
Estado no puede aprovecharse de un acto ilcito producido por los rganos dependientes
de l, establecidos para cumplirlo, pero, adems, reduce tambin sensiblemente el otro
argumento, preventivo o docente.
411

La excepcin de la fuente independiente (independent source) (GUARIGLIA, Las

prohibiciones probatorias, ps. 20 y s.), que formul la Corte Suprema estadounidense,

no tiene esa importancia terica, porque, en verdad, descubierta una fuente independiente de conocimiento lcita, que conduce a la obtencin del elemento de prueba obtenido en s por va tambin lcita, la doctrina del fruto del rbol envenenado no funciona, aunque exista, adems, una fuente ilcita.
412

GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, p. 21.

413

Crticamente, SYDOW, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, ps. 44 y ss.;

STRUENSEE, La prueba prohibida, ps. 109 y siguientes.

414

Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1, B, II, p. 3.

415

Cf. Doctrina Penal, 1992, p. 139.

416

Un anlisis de este aspecto del fallo en CARRI, A. D., Ingreso domiciliario

consentido, agente encubierto y regla de exclusin de prueba ilegal.

417

38

SARSTEDT, cit. por SYDOW, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, p. 76