COMISIN N3:CONTRATOS

CONSENTIMIENTO POR MEDIOS INFORMATICOS PRESTADO EN LOS

CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR ESCRITURA PUBLICA.

por Carlos Marcelo DAlessio

Universidad de Buenos Aires
PONENCIA:
De lege ferenda
Los contratos en los cuales el consentimiento debe expresarse por escritura
pblica pueden ser celebrados por medios informticos. Para ello la ley debe
admitir que el documento se elabore en cualquier soporte que rena los
requisitos de seguridad necesarios. Pueden tambin celebrarse contratos por
medios informticos por instrumento privado con firma certificada por notario.
Las prescripciones del Proyecto de Unificacin de 1998 resultan adecuadas y
suficientes para tal fin.
DESARROLLO
En el campo contractual la autonoma de la voluntad, restringida slo por algunas
normas imperativas, permite que el hombre introduzca en forma inmediata, sin
necesidad de cambios legislativos, aquellas modificaciones que le sean necesarias
para satisfacer sus cambiantes necesidades.
El contrato, expresin de esa voluntad, constituye as el instituto que con mayor
ductilidad se va adaptando a los cambios sociales y tecnolgicos. En tal sentido se
diferencia de aquellas reas del derecho en que, por primar el orden pblico, la
transformacin social debe generar un cambio legislativo antes de surtir efectos. As,
un cambio en las costumbres de la sociedad debe tener suficiente permanencia y
entidad para modificar un instituto del derecho de familia. En materia de derechos
reales no alcanza con una necesidad del mundo de los negocios para introducir un
nuevo instituto.
En el contrato en cambio, los hombres, como consecuencia inmediata del poder
jurgeno de su voluntad introducen los cambios que le sean necesarios para satisfacer
sus requerimientos. Se imponen as nuevas figuras contractuales y an modalidades
de la contratacin que superan toda previsin del legislador.
El proceso de cambio se potencia en la actualidad como consecuencia de la
aceleracin que produce la extraordinaria transformacin operada en el mundo de las
comunicaciones. As, la llamada revolucin digital produce un impacto significativo en
el campo de los contratos que se celebran utilizando las nuevas tecnologas sin
esperar para ello ningn cambio en las leyes, el que habr de venir ms tarde -de ser
necesario- para receptar la prctica ya generalizada.
Es este el fenmeno que se propone estudiar al abordar el tema del consentimiento
prestado por medios informticos. Dentro del cual abordaremos un aspecto vinculado
con la forma mediante la cual ese consentimiento se expresa.
Dado que la regla es la libertad de formas, poco necesitan los contratantes para utilizar
la nueva tecnologa como medio de expresin de la voluntad contractual. As, en las
figuras para las cuales la ley no impone una determinada forma, ser indiferente para
perfeccionar el contrato que las partes manifiesten su voluntad por cualquiera de las
formas tradicionales o empleen alguna de las modalidades electrnicas.

Si el problema se reduce a la prueba, bastar, con un pequeo esfuerzo doctrinario,

encuadrar las nuevas formas de expresin de la voluntad dentro de los medios ya
previstos por la ley.
Cuando se trata de actos para los cuales la ley impone determinada forma comienza a
plantearse, en cambio, la necesidad de introducir los cambios legislativos que adecuen
esta exigencia formal a las nuevas modalidades de contratacin.
As cuando el contrato requiere ser celebrado por instrumento privado, del cual la firma
olgrafa es elemento necesario, se impone otorgar efectos jurdicos a la utilizacin por
parte del otorgante de determinados signos a los que se denomina firma digital. La
generalizacin del uso de esta modalidad de expresar el consentimiento y la difusin
de sus caractersticas han logrado que nos resulte ya habitual hablar de este tipo de
firma, an cuando muy pocos de nosotros la utilicemos en la vida cotidiana. La
aceptacin del fenmeno motiva la sancin de leyes sobre este tpico en diversos
pases del mundo.
Hasta aqu pareciera que el cambio se encuentra aceptado y que en poco tiempo no
nos sorprender celebrar contratos a travs de las computadoras con validez de
instrumento privado en la medida en que lo hayamos suscripto con nuestra firma
digital.
El tema es ms complejo respecto de aquellos contratos en que la ley impone la
solemnidad de la escritura pblica, campo que si bien se ha analizado en algunos
mbitos, carece todava de una aceptacin generalizada.
La escritura pblica se encuentra todava tan asociada al soporte papel que pareciera
que no puede existir fuera del mismo. Ello privara a la contratacin por medios
informticos de la seguridad que brinda este tipo de instrumento.
Para esclarecer el tema se hace necesario distinguir la escritura pblica, pensada hoy
en funcin del papel, de la labor fedante de la cual aquella es producto. Este enfoque
permite separar lo esencial, el acto jurdico, del soporte sobre el cual este se refleje.
Es el mismo razonamiento que hacemos cuando tratamos de distinguir por un lado al
consentimiento como expresin de la voluntad de los contratantes y al contrato como
vnculo resultante de ese consentimiento y por otro al instrumento que en muchos
casos plasma ese acuerdo en un determinado sustrato material.
El contrato como todo acto jurdico, tiene como elementos la forma y el contenido. El
contenido es lo que se dice en el contrato; la forma como se lo dice1. Forma es el
modo, como es el negocio, como se lo presenta ante los dems en la vida de relacin:
su figura exterior2. Esa forma consiste siempre en comportamiento humano, ya que
contratamos diciendo o haciendo algo o an omitiendo decir o hacer algo cuando la ley
atribuye a esta conducta efectos jurdicos.
Dentro del vasto campo del comportamiento lcito que produce efectos jurdicos, la ley
tutela en mayor grado determinados actos que le generan mayor preocupacin, ya sea
por su trascendencia social y econmica, o como consecuencia del valor patrimonial
de los intereses que mediante ellos se regulan. Dado que la preocupacin se debe en
buena parte a la fugacidad temporal del comportamiento (ocurren y pasan tan rpido
nuestros actos que cuando se insertan en la historia no dejan rastro) que, en estos
casos, la tutela se concreta exigiendo que ese comportamiento se plasme en un
documento que no es ms que una cosa destinada a representar los hechos de este
mundo.3 En algunos casos la mera documentacin de ese comportamiento no es
suficiente para tutelarlo ya que no basta con la perdurabilidad que ese documento
brinda y entonces el derecho exige otra cualidad: certeza. Para ello recurre a la fe
pblica que constituye fe impuesta por el legislador en la veracidad del

LOPEZ DE ZAVALIA, F., Tratado de los Contratos, T. I, p. 183.

DE LOS MOZOS, Jos L., El Negocio Jurdico, Ed. Montecorvo, Madrid 1987, p.386.
3
ZINNY, Mario A., El acto notarial, Depalma, 1990, p. 7.
2

comportamiento que se pretende tutelar.4 El Estado, nico titular de tal atribucin

delega la potestad de dar fe pblica a diversos funcionarios dentro de los respectivos
mbitos de competencia (fe pblica judicial, fe pblica administrativa, fe pblica
notarial).
Esa fe pblica no nace por generacin espontnea sino que, como toda situacin
jurdica, requiere un comportamiento que le d vida. As como la situacin jurdica
propietario de una cosa surge del comportamiento de comprador y vendedor que han
expresado su voluntad de vender y comprar respectivamente y luego han ejecutado
las conductas que implican transmitir la posesin de la cosa, tambin la dacin de fe
nace del acto (comportamiento) del funcionario a quien la ley ha atribuido la potestad
de imponerla.
Ese comportamiento se vuelca luego en el documento: escritura pblica. Lo esencial
radica entonces en el comportamiento que podr tener reflejo en cualquier tipo de
soporte.
Se ha descripto a la tarea que debe cumplir el notario respecto de los documentos en
que interviene como: a) tarea de creacin o elaboracin jurdica: recibir, interpretar y
dar forma legal a la voluntad de las partes; b) Tarea de redaccin: redactando los
instrumentos adecuados a tal fin; c) Tarea de autorizacin o autenticacin: confiriendo
autenticidad a los documentos; d) Tarea de conservacin o custodia de los originales
de los documentos; e) Tarea de reproduccin: expedir copias que den fe del
conocimiento de los documentos.5 Todas esas acciones pueden ser cumplidas
cualquiera sea el soporte en que se redacte el documento notarial. Slo ser
necesario que el que se utilice brinde las seguridades necesarias y sea admitido por la
ley.
No ser, entonces, menos escritura pblica la que conste en un archivo digital del
notario y cuya copia ste entregue a la parte en un diskette o un CD que la que hoy
guarde en pesados tomos de papel. La caracterizacin del instrumento no depende del
soporte en el cual est fabricado sino del contenido que se vuelque en ese soporte.6
Este documento ser o no escritura pblica, cualquiera sea su soporte material, en la
medida en que el notario, haya desplegado respecto del mismo el comportamiento que
la ley impone para que se produzcan los efectos propios de la fe pblica.
En muchas oportunidades se asocia necesariamente al contrato celebrado por medios
informticos con el contrato entre personas distantes. Esto tiene importancia respecto
del tema que nos ocupa, en la medida en que esta modalidad de contratacin no
resulta muchas veces compatible con el principio de unidad de acto, propio de la
escritura pblica.
En primer trmino, cabe sealar que nada obsta para que se utilice el medio
electrnico para instrumentar una declaracin unilateral de voluntad con intervencin
notarial con el fin de otorgar a sta los efectos propios de la escritura pblica. Pero an
en aquellos casos en que el consentimiento se perfeccione entre personas presentes
podr optarse por instrumentarlo mediante una escritura pblica con soporte digital
con el fin de obtener mayor rapidez, perdurabilidad y an mayor facilidad de
reproduccin o archivo. Por supuesto ms all de toda especulacin terica, el cambio
cultural que la adopcin de un nuevo soporte implica deber graduarse segn el tipo
de actos para adecuarlo a la conveniencia de los requirentes del servicio. No existira
obstculo para que protocolo digital y protocolo papel coexistieran y receptaran los
actos de las personas que requirieran uno u otro soporte.
4

ZINNY, M. op. y loc. cit.

GIMENEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1976, p. 52.
6
RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, parte general, T. II, Abeledo Perrot, Bs.As., 2000,
p. 715.
5

La existencia de instrumentos pblicos digitales ya se ha materializado en nuestro pas

en el mbito de la administracin pblica, desde que la ley 24.624 otorg validez
probatoria a los documentos emanados de los organismos del Estado que constaren
en archivos electrnicos.
El anteproyecto de ley de documento e instrumento digital elaborado en el mbito del
Ministerio de Justicia de la Nacin en 1997, inclua una regulacin especfica de los
instrumentos pblicos digitales y an de la escritura pblica digital.7
En Colombia, la ley 588 dictada el 5 de julio de 2000 prev que El protocolo y en
general el archivo de las notaras podr ser llevado a travs de medios magnticos o
electrnicos.
En Chile, el proyecto de ley sobre documento electrnico elaborado por el Dr. Gabriel
del Favero (1994) estableca en su art. 7: Si para cualquier efecto legal se exige la
existencia o el otorgamiento de una escritura pblica o bien se prev la existencia de
consecuencias jurdicas para el evento de que falte dicha solemnidad, se entender
que un documento electrnico cumple con esa exigencia si se satisfacen las siguientes
condiciones copulativas: Que se haya utilizado un mtodo o procedimiento que
permita identificar a las partes comparecientes en el documento electrnico para
indicar que su contenido cuenta con la aprobacin de aquellas y que permita que las
partes lo firmen en forma electrnica y un notario o ministro de fe lo rubrique y le
imponga un sello electrnico.... y en su art. 11: Todas las funciones de los notarios
sealadas en el artculo 401 del Cdigo Orgnico de Tribunales, a excepcin de las
indicadas en los nmeros 2 y 5, podrn ser realizadas mediante documentos
electrnicos. En el proyecto de ley elevado al Congreso del mismo pas por el
Presidente de la Repblica con fecha 9 de agosto de 2000, se retrocede en este
aspecto, ya que en su artculo 3 se dispone que Los actos y contratos, otorgados o
celebrados por personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, por medio de
documento electrnico, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos
efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel.... Lo dispuesto en el inciso
anterior no ser aplicable a: a) Los actos jurdicos para los que la ley exige una
solemnidad que no sea verificable mediante documento electrnico. Se ha querido
mantener as a ciertos actos vinculados indisolublemente con el soporte papel.8
7

Artculo 7: Si para cualquier efecto legal se exije la existencia o el otorgamiento de una escritura
pblica, o bien se prev la existencia de consecuencias jurdicas para el evento de que falte dicha
solemnidad, se entender que un documento electrnico cumple con esa exigencia si se satisfacen las
siguientes condiciones copulativas: 1) Que se haya utilizado un mtodo o procedimiento que permita
identificar a las partes comparecientes en el documento electrnico, para indicar que su contenido
cuenta con la aprobacin de aquellas, y que permita que las partes lo firmen en forma electrnica y un
notario o ministro de fe lo rubrique y le imponga un sello electrnico y, 2) Que el mtodo o
procedimiento utilizado permita dar cabal cumplimiento al artculo 405 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Artculo 8: El libro de protocolo previsto en el artculo 429 del Cdigo Orgnico de Tribunales podr
ser un archivo electrnico de las escrituras pblicas otorgadas en soporte electrnico, as como de los
documentos que deban protocolizarse de conformidad con el artculo 415 y siguientes del citado Cdigo
y que tambin consten en soporte electrnico

Este tipo de restricciones responden muchas veces al temor al cambio por parte de quienes temen que el
mismo cercene sus incumbencias sin advertir que, como la transformacin se va a operar de cualquier
modo, puede resultar muy grave no adecuarse a la nueva situacin. En el informe del notariado chileno
al Comit Notarial del Mercosur sobre el tema se defiende esta restriccin como un modo de preservar
la funcin notarial. (incluido en Capacidad, Certificacin de firmas y Documento electrnico, edicin
del Consejo Federal del Notariado Argentino, Bs.As., 2001.)

La funcin notarial en materia de documento electrnico puede abarcar tambin la

certificacin de firmas obrantes en instrumentos privados y de copias de documentos
en cualquier soporte. Nada obsta que el notario, en el ejercicio de su funcin, certifique
una firma digital siempre y cuando pueda acreditar que la misma fue impuesta en su
presencia por una persona a quien identifica y respecto de cuya legitimacin pueda
certificar. Del mismo modo podr certificar copias de documentos electrnicos,
dejando constancia de su actuacin en el mismo soporte, con su propia firma digital e
incluso certificar copias expedidas en papel de un original obrante en soporte
electrnico. Esto podr ser de gran utilizada para utilizar estos documentos como
prueba en el mbito judicial. Esto est previsto expresamente en el anteproyecto de
ley sobre comercio electrnico en Brasil9.
El proyecto de ley nacional sobre firma digital que tiene actualmente media sancin del
Congreso no toca especficamente este tema, excluyendo de la equivalencia que
dispone entre la firma olgrafa y la digital a los actos que deban ser instrumentados
bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya
sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.
Con relacin al tema que aborda este trabajo, el Proyecto de Cdigo Unificado de
1998 al regular los instrumentos pblicos en general establece como recaudo de
validez que ...el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las
reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrnicos deben
asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la
identificacin del oficial pblico (art. 268 inc. e). Luego al tratar de las escrituras
pblicas en el art. 275 dice que el protocolo se forma con los folios habilitados para el
uso de cada registro..... y en el 276 que ...Las escrituras pblicas, que deben
extenderse en un nico acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo
utilizarse mecanismos electrnicos de procesamiento de textos, siempre que en
definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones,
con caracteres fcilmente legibles.... Si bien la mencin a los folios del art. 275
hace pensar que el soporte debe ser necesariamente papel, luego el art. 276 al
referirse al soporte exigido por las reglamentaciones, permite entender que en caso de
que este proyecto se convierta en ley, dado el concepto amplio del art. 268, las
escrituras pblicas podrn extenderse en soporte electrnico en cuanto las
reglamentaciones de carcter local por imperio constitucional- lo admitan.
Es importante destacar el texto de la ley 404 reguladora de la funcin notarial en el
mbito de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo artculo 62 es an ms explcito que el
Proyecto de Unificacin al establecer que Los documentos notariales podrn ser
extendidos en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medio
apto para garantizar su conservacin e indelebilidad y que haya sido aceptado por el
Colegio de Escribanos y su reglamento (Decreto 1624/2000 de la Ciudad de Bs.As.)
dispone que: El soporte del documento podr ser de cualquier naturaleza admitida por
la legislacin vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre que garantice
perdurabilidad, accesibilidad, significado unvoco y posibilidad de detectar cualquier
9

Artculo 14, apartado 2: Se presumen autnticas las copias de documentos electrnicos autenticadas
por notario mediante el procedimiento de autenticacin electrnica que el mismo proyecto prev en
los arts. 33 y 34 y en el Decreto 513 del Presidente de la Repblica de Italia dictado el 10 de
noviembre de 1887. Art. 6, ap. 3: Las copias de los documentos con soporte informtico, creadas desde
su origen en soporte de papel o de cualquier tipo no informtico, sustituyen, a todo efecto de ley, a los
originales de los cuales son extractadas si las mismas son conforme al original y certificadas por un
escribano u otro oficial pblico autorizado a tal fin, con declaracin adjunta al documento informtico
y aseverada con las modalidades indicadas por el decreto.

modificacin que se introdujere a posteriori de las firmas de las partes y del escribano
autorizante.
Lo que acabamos de exponer se refiere a la funcin especficamente notarial que no
difiere en nada en la que se presta hoy, salvo en el soporte sobre el cual se asienta su
actuacin. Esto es diferente de las propuestas que se hacen desde diversos mbitos
para que los notarios o las organizaciones que los agrupan puedan actuar en calidad
de autoridades de certificacin de claves pblicas. Probablemente el perfil del notario
sea de utilidad para cumplir este rol en el cual se requiere imparcialidad y confiabilidad
pero ello es ajeno a la funcin notarial por lo que no debe ser confundido.

CONCLUSIONES
1. Los contratos en los cuales el consentimiento debe expresarse mediante escritura
pblica pueden ser vlidamente celebrados por medios electrnicos.
2. Ello implica separar la actuacin del notario consistente en la dacin de fe por
delegacin del Estado del soporte sobre la cual sta se refleje.
3. La escritura pblica electrnica podr emplearse tanto para manifestaciones
unilaterales de voluntad intercambiadas entre personas distantes como para
celebrar un contrato entre presentes.
4. Pueden certificarse con intervencin notarial las firmas digitales.
5. El notario puede certificar copias de documentos electrnicos en forma electrnica
o bien en soporte papel.
6. Las prescripciones del Proyecto de Unificacin de 1998 seran suficientes para
habilitar el otorgamiento de escrituras pblicas por medios electrnicos, en la
medida en que las reglamentaciones locales las admitan.