El Derecho Procesal

1. Concepto
El Derecho Procesal puede definirse como aquel sector del Derecho
objetivo que regula el proceso o, utilizando la terminologa de GUASP, que
regula los requisitos, el desarrollo y los efectos del proceso.
El proceso es, naturalmente, el objeto o materia del Derecho Procesal y
as como existe un proceso civil, penal, de familia, laboral, administrativo, etc.
as tambin puede hablarse de un Derecho Procesal civil, penal, de familia,
laboral, administrativo, etc.
La existencia de estas distintas ramas del Derecho Procesal no impide, sin
embargo, que exista una unidad superior en nuestra disciplina y que sea
posible formular principios generales que se aplican a todos los sectores del
Derecho Procesal.
Esta cuestin, que hoy puede considerarse superada, dividi durante largo
tiempo a la doctrina al tratarse de relaciones entre el Derecho Procesal Civil y
el Derecho Procesal Penal. Por razones que ya no interesa consignar se
entendi durante largo tiempo que haba diferencias de esencia entre el
proceso civil y el penal y que ello impeda formular principios comunes a ambos
y, sobre todo, formular una teora general del Derecho Procesal.
La evolucin del pensamiento cientfico condujo a afirmar la solucin unitaria,
que reconoce la unidad esencial del proceso y del Derecho Procesal,
perfectamente compatible con la existencia de diferencias, pocas o muchas,
entre los distintos procesos.
Esa discusin y la solucin dada a la cuestin ha permitido que en la
actualidad se reconozca fcilmente la misma unidad con respecto a los
distintos tipos de proceso surgidos contemporneamente (de familia,
laboral, administrativo, constitucional, etc.).

2. Contenido del Derecho Procesal

Aunque el Derecho Procesal se integra con todas aquellas normas
jurdicas que disciplinan el proceso, es fcil percibir dentro de ese conjunto
de normas dos sectores bien diferenciados: aqul que regula la
organizacin judicial que podemos denominar parte orgnica- y aqul que
se refiere especficamente al desarrollo mismo del proceso, y que
podemos calificar como estrictamente procesos o procedimental.
En nuestro Derecho positivo esta distincin encuentra su consagracin
en la existencia de dos cuerpos normativos procesales: La Ley Orgnica
de la Judicatura y de Organizacin de los Tribunales (Ley N 15.750 de 24
de junio de 1985) que viniera a sustituir al Cdigo de Organizacin de los

Tribunales Civiles y de Hacienda, de 1933, que contiene la parte orgnica del

Derecho Procesal, y el Cdigo General del Proceso (Lay N 15.982, de 18 de
octubre de 1988) que ha venido a suplantar al viejo Cdigo de Procedimiento
Civil de 1878.
Con respecto al contenido del Derecho Procesal merecen sealarse en la
medida en que constituyen posturas particulares dentro de la doctrina, las
posiciones de GUASP y de GOLDSCHMIDT.
Para GUASP integran el Derecho Procesal las normas relativas a los
sujetos del proceso y, por consiguiente, las que se refieren a la
organizacin judicial; las que regulan las acciones, en rigor de las
pretensiones; la prueba y la cosa juzgada. No pertenecen en cambio al
Derecho Procesal las normas que disciplinan la llamada jurisdiccin
voluntaria, porque se trata de actividad administrativa.
Para GOLDSCHMIDT slo pertenecen al Derecho Procesal las normas que
establecen cmo debe proceder el Juez, pero no aqullas que determinan
cmo debe decidir. Estas ltimas pertenecen a lo que l llama el Derecho
Justicial material al que nos referimos seguidamente y es por eso que no
integran el Derecho Procesal las normas sobre las acciones, sobre
distribucin de la carga de la prueba, sobre las presunciones, sobre la
cosa juzgada y sobre el derecho de ejecucin.

3. Caracteres del Derecho Procesal

El Derecho Procesal puede caracterizarse por su pertenencia al Derecho
Pblico, por su autonoma y por su carcter instrumental.

a. El Derecho Procesal pertenece al Derecho Pblico

Aunque no existe unanimidad de criterios para delimitar el Derecho Pblico del
Derecho Privado, se acepta en general que es Derecho Pblico aquel sector
del Derecho objetivo en que interviene el Estado como tal, es decir, como titular
de la soberana. En el Derecho Procesal esta intervencin del Estado es
esencial y se da tanto en el proceso contencioso como en el voluntario,
mediante la actuacin del Juez o tribunal.
Esta intervencin del Estado se enriquece con la presencia de otro
rgano pblico el Ministerio Pblico y, en menor medida, el Ministerio Fiscalque actan con diversa importancia segn los distintos sectores del
Derecho Procesal. As, en el Derecho Procesal Civil y de Familia es frecuente
la intervencin del Derecho Pblico como rgano auxiliar del Juez, como
dictaminante tcnico; es menos frecuente su actuacin como tercero; y es
excepcional slo corresponde en los casos en que la ley preceptivamente lo
autorice- su presencia como parte. En el Derecho Procesal Penal, en cambio,
la intervencin del Ministerio Pblico como sujeto activo del proceso penal,

como parte actora, se da en la totalidad de los casos, pues la figura del

acusador privado, ya reducida a lmites insignificantes anteriormente, ha sido
enteramente suprimida por el vigente Cdigo del Proceso Penal. As tambin,
en el Derecho Procesal contencioso administrativo se suma la intervencin del
Ministerio Fiscal o de un rgano administrativo que lo reemplace- y en los
procesos de anulacin ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo la del
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo.
Como consecuencia del carcter pblico del Derecho Procesal se afirma, en
general, que sus normas son absolutas y no dispositivas, es decir, que
normalmente se imponen sin ms a los sujetos a quienes estn
destinadas, los que no tienen la posibilidad de modificar o alterar los
mandatos legales. Suele traducirse esta caracterstica del Derecho Procesal
afirmando que queda excluido de su mbito el llamado proceso convencional.
Este principio lo recoge el art. 16 CGP bajo la denominacin de
indisponibilidad de las normas procesales.
En nuestro Derecho esta afirmacin puede considerarse exacta, pero cabe
destacar que existen algunas excepciones. As, por ejemplo, la ley permite que
promovido un proceso ante el rgano competente del Poder Judicial, las partes
puedan, de comn acuerdo salvo aquellas materias en las que les est
vedado hacerlo- someter el litigio que las separa a la decisin de rbitros, esto
es, a jueces privados de su eleccin (art. 474.2 CGP). As tambin, las partes
pueden, en ciertos casos y de comn acuerdo, asignar competencia (art. 10
LOT); as tambin, pueden, siempre de comn acuerdo, suspender el curso de
los plazos de modo previo o durante su desarrollo, por el tiempo que estimen
conveniente (art. 92 inc. 2 CGP).

b. El Derecho Procesal es autnomo

Esta autonoma debe afirmarse en un doble sentido: con relacin al
Derecho Civil, Penal, Comercial, Laboral, etc. por un lado, y con relacin
al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, por otro.
Es autnomo, en primer lugar, del Derecho sustantivo a que se refiere el litigio,
esto es, autnomo con relacin al Derecho Civil, Comercial, Penal, Laboral,
etc. que regula las relaciones jurdicas que son materia de litigio si se trata de
un proceso contencioso- o del inters protegido por la ley, si se trata de un
proceso voluntario.
Esta autonoma del Derecho Procesal con respecto al Derecho sustancial tiene
su ms clara expresin en la independencia del derecho de accin con
referencia al derecho subjetivo sustancial que se afirman o se pretende tener.
El derecho de accionar, esto es, de plantear ante el tribunal un litigio que l
debe resolver o solucionar, es absolutamente independiente de la existencia
del derecho subjetivo sustancial que se afirma como existente en el caso
concreto. Oportunamente (captulo 12) veremos que la larga historia de las
doctrinas sobre la accin no es otra cosa que la historia de la lucha por

autonomizar al Derecho Procesal de los distintos Derechos sustanciales (Civil,

Penal, etc.).
Para aquellos autores que, como GUASP, establecen como objeto del
proceso la pretensin y como la finalidad del mismo la satisfaccin de
pretensiones, la autonoma del Derecho Procesal resulta an ms
evidente, ya que el proceso tiene una materia propia, ajena e
independiente del derecho subjetivo sustancial, cualquiera sea ste.
Pero es autnomo, en segundo trmino, con respecto al Derecho
Constitucional que regula la organizacin y funcionamiento del Poder
Judicial y de sus rganos- y al Derecho Administrativo que reglamenta el
complejo de relaciones existentes entre el Estado y los funcionarios judicialesaunque resulta inevitable que esos sectores del Derecho objetivo se
entrecrucen con el Derecho Procesal. As, por ejemplo, las normas
constitucionales que se refieren a la designacin de los Jueces, pertenecen, al
mismo tiempo, al Derecho Constitucional y al Derecho Procesal; as tambin,
las normas que regulan los deberes y derechos funcionales de los Jueces son,
al mismo tiempo, normas administrativas y procesales.

c. El Derecho Procesal tiene carcter instrumental

Se dice que el Derecho Procesal es instrumental en el sentido de que est
constituido por normas jurdicas que establecen los medios para solucionar
litigios o para amparar a aquellos intereses que requieran la forma del proceso.
El Derecho sustantivo o Derecho material como se denomina con mucho
menor exactitud al Derecho de fondo- regula las relaciones humanas
estableciendo derechos y obligaciones, es decir, regula directamente los
conflictos de intereses entre los hombres. Es as que fija las relaciones
contractuales, el estatuto de la familia, el rgimen de los bienes, las sociedades
comerciales, las obligaciones tributarias, los delitos y las penas, etc.
El Derecho Procesal Derecho instrumental, o como suele decirse tambin con
mucho menor exactitud, Derecho formal- en cambio, establece las normas para
que el tribunal resuelva el litigio o contienda, cuando el conflicto de intereses
adquiri carcter, o para que proteja los intereses, cuando el nico medio para
hacerlo es la va del proceso.
Este carcter instrumental no es aceptado por todos, y hay quienes creen ver
en ello un relegamiento del Derecho Procesal a una posicin secundaria o
subordinada con respecto al Derecho sustancial. Esta actitud crtica es
particularmente enrgica en aquellos autores que, como GUASP, ven como
finalidad del proceso la satisfaccin de pretensiones. Es muy claro que para
este autor el Derecho Procesal no puede ser un Derecho instrumental, ya
que tiene un contenido tan primario como el Derecho Civil, el Penal, el
Comercial, etc.

Pero ya se acepte o no el carcter instrumental del Derecho Procesal, es

bueno advertir que algunos autores admiten la existencia de un sector
intermedio o de conexin entre el Derecho sustantivo o material y el
Derecho Procesal. Esto es lo que ocurre con GOLDSCHMIDT y su
conocida teora del Derecho Justicial Material.
Se entiende por Derecho Justicial Material al conjunto de normas jurdicas
que vinculan a una determinada situacin de Derecho Privado, como tipo
legal, la obligacin estatal relativa a un acto de tutela jurdica. Para
GOLDSCHMIDT integran el Derecho Justicial Material todas aquellas normas
que establecen los casos en que una determinada relacin jurdica de Derecho
sustancial merece el amparo jurisdiccional. Ms claramente: integran el
Derecho Justicial Material todas aquellas normas que se encuentran
normalmente en los Cdigos o leyes sustantivas- que establecen el derecho
del propietario a ejercitar la accin reivindicatoria, el derecho del hijo de
promover el proceso de alimentos contra sus padres, el derecho del
acreedor a exigir el cobro de su crdito, etc.
Dicho de otro modo y en esto no sigo a ARLAS- el Derecho Procesal y el
Derecho sustancial entran desde diversos ngulos en el proceso: el Derecho
Procesal es la norma actual para el Juez y para las partes; el Derecho
sustancial entra como tema de investigacin y de reconstruccin histrica: si
deba ser observado, cmo fue o no observado, etc. Por qu decir, entonces,
que uno tiene carcter instrumental con respecto al otro? Porque entre ambos
hay una zona gris, intermedia, que sirve de ligamen entre ambos. Y ello deriva
de que, por una parte, el tribunal debe pronunciarse de acuerdo con la ley, y,
por otra, algunas normas sustantivas, luego de dirigirse a los individuos, en un
segundo momento se dirigen al Juez o al tribunal para el caso de que los
individuos espontneamente no hubieran dado cumplimiento a la ley.
Al lado del Derecho Procesal que regula el orden y la forma de los actos
procesales in procedendo- la doctrina habla, respecto de estas normas
sustanciales a las cuales debe ajustarse el Juez o el tribunal in iudicando, de
Derecho Procesal Sustancial (CHIOVENDA) o de Derecho Justicial Material
(GOLDSCHMIDT). No se trata de un tercer gnero de normas sino del aspecto
procesal del propio Derecho sustancial, necesaria consecuencia de la
coercibilidad del Derecho.
Mientras el Derecho sustancial regula la relacin sustancial fuera del proceso y
el Derecho Procesal regula la relacin procesal dentro del proceso, el Derecho
Justicial Material, estas normas que constituyen el acuerdo entre los dos
trminos, regulan la accionabilidad judicial de los derechos (derecho de accin)
y la fundabilidad de las pretensiones.
Estas normas y vuelvo a ARLAS- no pertenecen al Derecho sustancial,
porque ste es el que regula los conflictos de intereses en torno a la propiedad,
a la familia, al crdito, etc. pero no los casos en que el Estado debe tutelar los
derechos respectivos mediante el proceso. Tampoco pertenecen al Derecho

Procesal, porque ste es el conjunto de normas que establecen la forma en

que deben actuar el Juez y las partes.
De manera similar GUASP afirma que existe un mecanismo de conexin entre
el Derecho material y el Derecho Procesal, especia intermedia entre ambos
sectores, que denomina como Derecho Justicial Material. Afirma GUASP que
integran dicho Derecho aquellas normas que se refieren a la accionabilidad de
los derechos y a la fundabilidad de las pretensiones. Por consiguiente
pertenecen a esta zona intermedia todas aquellas normas que establecen los
supuestos en que un derecho subjetivo da nacimiento a una accin procesal y
los casos que determinan cundo debe el Juez acoger una pretensin
formulada ante l.