DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL NO CDIGO

CIVIL DE 2002: separao consensual judicial e

extrajudicial
HUMBERTO EUSTQUIO SOARES MARTINS
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Sumrio:
1. Introduo. 2. Sociedade conjugal e
casamento. 3. O rol de causas extintivas da
sociedade

do

vnculo

conjugal

(casamento) do art. 1.571, CCB/2002. 4.

Morte presumida. 5. Separao de fato. 5.1.
Separao de fato: conceito e abrangncia.
5.2. Separao de fato e regime de bens.
5.3. Separao de fato e deveres conjugais.
5.4. Separao de fato e reconstituio do
vnculo afetivo. 6. Separao judicial. 6.1.
Separao judicial consensual ou por mtuo
consentimento.
separao

6.2.

judicial

Procedimento
consensual.

de
6.3.

Converso de separao judicial litigiosa em

separao judicial consensual. 7. Separao
extrajudicial consensual. 7.1. Fundamento
jurdico-poltico e problemas constitucionais
da

nova

espcie

Procedimento

da

de

separao.

separao

7.2.

extrajudicial

consensual. 7.3. Interveno do Ministrio

Pblico. 7.4. Filhos menores ou incapazes.
7.5.

Carter

opcional

da

separao

extrajudicial por mtuo consentimento. 8.

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Dissoluo da Sociedade Conjugal no Cdigo Civil de 2002: separao consensual

judicial e extrajudicial

Efeitos da dissoluo da sociedade conjugal

por meio da separao judicial por mtuo
consentimento
extrajudicial.

ou
9.

pela

separao

Restabelecimento

da

sociedade conjugal.

1. INTRODUO.

O Direito de Famlia no Brasil atravessa uma fase de intensas

mudanas. A prpria nomenclatura da disciplina jurdica tem sido objeto
de discusso, com algumas obras recentes cuidando de um "Direito das
Famlias", como a significar a existncia de no mais um nico modelo
familiar, a dita famlia clssica, e sim uma pluralidade de situaes fticas,
merecedoras de reconhecimento jurdico (famlia monoparental, famlia
reconstituda, famlia decorrente de unies livres).1 A jurisprudncia, e
nisso o Superior Tribunal de Justia tem papel essencial, deve exercer o
necessrio ofcio de adequar certos pontos defendidos na dogmtica ou
em grupos de presso ao equilbrio de posturas que a sociedade brasileira
espera, conforme seus valores e suas convices.
Um dos captulos do Direito de Famlia, mais propcio
anlise, o campo da dissoluo da sociedade conjugal no Cdigo Civil de
2002, que emprestou novas feies ao tema. precisamente esse o
objeto do presente estudo.

2. SOCIEDADE CONJUGAL E CASAMENTO.

As duas obras mais recentes comesse enfoque so: FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; DIAS,
Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007; LOBO, Paulo Luiz Neto. Famlias. So Paulo : Saraiva, 2008.
2
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Dissoluo da Sociedade Conjugal no Cdigo Civil de 2002: separao consensual

judicial e extrajudicial

interessante, do ponto de vista tcnico-jurdico, definir o que

seja sociedade conjugal e casamento, conceito equiparado a vnculo
conjugal, cuja distino conservada pelo Cdigo de 2002.
O casamento a relao jurdica de comunho plena de vida
entre homem e mulher, que abrange a prpria sociedade conjugal e
elementos outros, como o devedor de assistncia mtua, respeito e
considerao, sustento, guarda e educao dos filhos. Equivale ao
chamado vnculo conjugal. A sociedade conjugal uma figura parcelar do
casamento. Ela nasce concomitantemente com o matrimnio, embora
possa ser desfeita antes da extino do vnculo conjugal. A sociedade
conjugal, portanto, define-se como a comunho patrimonial (regime de
bens) e pessoal (coabitao e fidelidade recproca) entre marido e mulher.

3. O ROL DE CAUSAS EXTINTIVAS DA SOCIEDADE E DO

VNCULO CONJUGAL (CASAMENTO) DO ART. 1.571, CCB/2002.

A Constituio Federal de 1988, aps um intenso processo de

constitucionalizao formal e material das regras de Direito de Famlia, fez
meno expressa ao divrcio e separao judicial em seu art. 226, 6,
quando afirmou: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio,
aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos".
O Cdigo Civil concentra, no art. 1.571, o rol de causas
extintivas da sociedade conjugal e do casamento, da forma seguinte: a)
sociedade conjugal: morte de um dos cnjuges; nulidade ou anulao do
casamento; separao judicial; divrcio; b) casamento: morte de um dos
cnjuges; c) divrcio; d) morte presumida.
3
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judicial e extrajudicial

A leitura apressada do art. 1.571 pode conduzir a alguns

equvocos.
Primeiro, a morte de um dos cnjuges, nela includa a morte
presumida por ausncia, e o divrcio extinguem tanto a sociedade
conjugal quanto o casamento. Na verdade, dissolver o casamento implica
extinguir a sociedade conjugal, quando o inverso no necessariamente
verdadeiro.
Segundo, a anulao do casamento, indicada como causa
extintiva da sociedade conjugal, , tambm, causa de dissoluo do
casamento. S que atua como elemento solvente do casamento invlido.
Da a razo de o pargrafo primeiro do art. 1.571 reservar ao casamento
vlido as causas especficas da morte e do divrcio. A forma contida com
que a matria foi tratada, porm, conduz a essa aparente antinomia.
Terceiro, em termos rigorosos, a anulao do casamento, o
que o pressupe invlido, retroage celebrao. Logo, no o seria
propriamente uma dissoluo, mas uma declarao de invalidez, que
atingiria o plano da eficcia. Como efeitos residuais do nulo, porm, terse-iam situaes reconhecidas juridicamente como casamento putativo.2
Dessa forma, ter-se-ia como apresentar o seguinte quadro
dogmtico sobre a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento:
a) Casamento vlido: divrcio, morte (equiparada a essa a
morte presumida).
b) Casamento Invlido: nulidade ou anulao (tecnicamente
no ocorria dissoluo, mas extino por invalidade).
2

"Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os
conjugues, o casamento, em relao e estes como aos filhos, produz todos os efeitos at
o dia da sentena anulatria.
1 Se um dos conjugues estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os conjugues estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis s aos filhos aproveitaro."
4
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c) Sociedade conjugal: morte de um dos cnjuges; nulidade

ou anulao do casamento; separao judicial; divrcio.

4. MORTE PRESUMIDA.

A incluso da morte presumida, que se d na ausncia (arts.

6 e 22, CCB/2002), como causa de dissoluo do vnculo conjugal
representa um interessante acrscimo do novo Cdigo.
Com isso, resolveu-se o problema da qualificao do cnjuge
do ausente, que, no direito anterior, poderia der caracterizado como
vivo, semivivo ou ainda casado, o que, neste ltimo caso, implicaria a
necessidade de propor ao de divrcio contra o ausente. Era esse o
entendimento

dogmtico

majoritrio.3

Recorde-se

que

art.

315,

pargrafo nico, do Cdigo de 1916, expressamente exclua a morte

presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Por mais duradouro
que fosse o estado de ausncia, ele no dissolvia o vnculo conjugal.

5. SEPARAO DE FATO.

5.1. SEPARAO DE FATO: CONCEITO E ABRANGNCIA.

Antes de examinar as duas principais hipteses de extino da

sociedade conjugal e do casamento, a saber, a separao e o divrcio,
conveniente analisar o problema da separao de fato.

PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1989. p. 22; CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 8 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. pp. 69/70.
5

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Ela

pode

ser

definida

como

um

fato

jurdico

eficaz,

caracterizado pela interrupo efetiva e estvel da convivncia conjugal

no declarada judicialmente, como leciona Massimo Bianca.4
A separao de fato apresenta trs caracteres dignos de
apreciao:5
a) Sua ocorrncia no se confunde com situaes episdicas
(viagens, ausncias temporrias para tratamento de sade ou de
interesses profissionais) ou temporrias, ainda que dilatadas no tempo, ao
estilo de servio militar ou civil no exterior.
b) A separao pode-se dar por mtuo consentimento dos
cnjuges, o que no gera qualquer eficcia negativa, ao exemplo do art.
1.573, inciso IV, CCB/2002, que considera como causa de impossibilidade
da comunho de vida a ocorrncia de "abandono voluntrio do lar
conjugal, durante um ano contnuo".
c) Se unilateral e durvel por mais de um ano, como j
exposto, pode servir de fundamento para qualificar a impossibilidade de
comunho de vida (art. 1.573, inciso IV, CCB/2002). Como conseqncia,
poder o cnjuge requerer a separao judicial, com fundamento no 1
do art. 1.572, CCB/2002.6

5.2. SEPARAO DE FATO E REGIME DE BENS.

Rigorosamente, a separao de fato no extingue a sociedade

conjugal e, com isso, em tese, permanecem vlidas as regras atinentes ao

Citado por: NADER, Paulo. Curso de direito civil: Direito de famlia. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008. v. 5, p. 199.
5
NADER, Paulo. Op. Cit. P. 199.
6
"A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da
vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio."
6
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regime de bens. O Cdigo Civil, no entanto, abre algumas excees. Por

exemplo, o indivduo separado de fato pode constituir unio estvel, nos
termos do art. 1.723, 1, CCB/2002. Dito de outro modo, a
circunstncia de se encontrar casado, mas faticamente separado, no
mais considerada como impedimento jurdico ao reconhecimento da
validade e da eficcia da unio estvel.

Afirmou-se que a extino do regime de bens no afetada

em tese pela separao de fato, porque na tpica jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justia h fissuras nessa tese.
A Corte, por exemplo, entende que "os bens adquiridos por
um dos cnjuges aps a separao de fato no integra o acervo a ser
partilhado pelo casal".7
Outro tema interessante a interpretao dada ao art. 12 da
Lei n. 8.245/l991 (Lei do Inquilinato), que admite a separao de fato
como causa suficiente prorrogao automtica do contrato de locao
com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. Para o STJ,
exige-se mera comunicao do interesse em prosseguir no vnculo,
baseado na existncia da separao.8

5.3. SEPARAO DE FATO E DEVERES CONJUGAIS.

A separao de fato, conquanto no extinga a sociedade

conjugal, ameniza os deveres entre os cnjuges, especialmente quando
duradoura e pblica. Assim, socialmente aceito que algum separado de
7

STJ. AgRg no Ag n. 961.871-GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma,

julgado em 11.03.2008, DJe 15.08.2008.
8
STJ. Resp n. 660.076-RJ, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
17.08.2006, DJ 18.09.2006 p. 351.
7
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fato mantenha relaes com outras pessoas, de modo discreto e

respeitoso. No entanto, o STJ tem decises que mantm algum tipo de
vinculao entre os cnjuges separados de fato, caractersticos da mtua
assistncia.

5.4. SEPARAO DE FATO E RECONSTITUIO DO VNCULO

AFETIVO.

Se os cnjuges separados de fato pretenderem voltar plena

comunho de vida, no se far necessria qualquer outra formalidade.
Basta o retorno ao status quo ante, com o restabelecimento dos vnculos
efetivos e demais efeitos fticos do casamento.9

6. SEPARAO JUDICIAL.

A separao judicial, antigo desquite, poderia ocorrer de modo

consensual ou litigioso.
Aps o advento da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007,
criou-se a possibilidade de realizar a separao consensual sem o recurso
ao Poder Judicirio. Com isso, faz-se necessrio estabelecer o tertius em
relao antiga dicotomia separao judicial-consensual e separao
judicial-litigiosa. Agora, existe a separao extrajudicial-consensual.
A

presente

seo

cuidar

dessas

trs

modalidades

de

separao e, por conseguinte, de extino da sociedade conjugal.

NADER, Paulo. Op. cit. p. 201.

8

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judicial e extrajudicial

6.1. SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL OU POR MTUO

CONSENTIMENTO.

separao

judicial

por

mtuo

consentimento,

dita

consensual, o modo de extino da sociedade conjugal, admitido para

cnjuges casados por mais de 1 ano, que requerem ao juiz a homologao
de seu acordo de vontades orientado a dissolver os laos. O papel do
magistrado o de apor um requisito de eficcia a um negcio jurdico
privado, que os cnjuges celebraram previamente, estabelecendo como
ser extinta a sociedade que os prendia. Caber ao juiz examinar os
aspectos formais. No entanto, admite-se que avance sobre a vontade
manifestada

quando

"se

apurar

que

conveno

no

preserva

suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges" (art.

1.574, pargrafo nico, CCB/2002).
A separao personalssima. Admite-se, porm, que o
cnjuge incapaz seja representado pelo curador, pelo ascendente ou pelo
irmo.10

6.2. PROCEDIMENTO DE SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL.

A separao judicial consensual encontra no Cdigo de

Processo Civil seu procedimento, que tem natureza especial e voluntria.
O pedido inicial obrigatoriamente formulado por ambos os
cnjuges. Na verdade, devem os cnjuges assinar petio inicial,
devidamente

subscrita

pelo

advogado,

detentor

da

capacidade

postulatria. A falta de assinatura pode ser suprida, caso os separandos

no puderem ou no souberem escrever, por meio de terceiro que o faa

10

Art. 1.576, pargrafo nico, CCB/2002.

9

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a rogo. Se a firma dos peticionantes no houver sido lanada perante o

juiz, devem ser reconhecidas em notas de tabelio.
Os documentos obrigatrios que devem acompanhar a inicial
encontram-se no art. 1.121, CPC: a) certido de casamento; b) contrato
antenupcial se houver; c) o acordo de separao judicial consensual. Esse
termo de acordo ter o contedo seguinte, tambm informado pela
referida norma do CPC: a) descrio dos bens do casal e respectiva
partilha; b) o acordo relativo guarda dos filhos menores e ao regime de
visitas; c) valor da contribuio para criar e educar os filhos; d) penso
alimentcia, se um dos cnjuges no possuir bens suficientes para se
manter.
Excepcionalmente, pode-se deixar a partilha dos bens para
outro momento, seguindo-se o procedimento especial de partilha, tambm
previsto na legislao processual civil.
A nova sistemtica introduzida pela Lei n. 11.112, de
13.05.2005, relativamente ao regime de visitas, deve compreender
"encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias
escolares e dias festivos".11
Como j salientado, o papel do juiz, nesses procedimentos,
restrito observao dos requisitos formais previstos na legislao
processual e no Cdigo Civil. O controle do mrito do acordo, como dito
no art. 1.574, pargrafo nico, CCB/2002, que diz com a preservao dos
interesses dos filhos ou de um dos cnjuges, excepcional. Em relao
aos filhos, justifica-se plenamente. O acordo no pode violar o interesse
de menores, sob o fundamento da proteo aos incapazes, ou os deveres
advindos do chamado poder-parental. No que concerne ao cnjuge, h
posies na doutrina que repudiam essa prerrogativa jurisdicional, como

11

Art. 1.121, pargrafo segundo, CPC.

10

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invasiva da autonomia privada dos cnjuges e, por assim, criar bices

dissoluo da sociedade conjugal.12
Na verdade, a crtica serve para colocar em evidncia a
necessidade de baixa interferncia judicial em um negcio tipicamente
privado e que, agora com a criao da separao consensual extrajudicial,
se torna ainda mais restrita.
Recebida a petio e observada sua regularidade, o juiz ouvir
os

separandos,

indagando-lhes

sobre

os

motivos

que

assim

os

conduziram, e advertindo-lhes dos efeitos dessa iniciativa. Essa disposio

normativa, que figura no art. 1.122, CPC, s se justifica em razo de uma
nica finalidade: permitir que os cnjuges reflitam sobre seu ato,
porquanto haver sempre a possibilidade de retratao, antes do ato
homologatrio. Fora disso, incua a previso normativa. A uma, pois
orientar e aconselhar os interessados funo especfica de seus
advogados. Cuida-se de atividade profissional do patrono, e ao juiz no se
pode dar a prerrogativa de agir como sndico de interesses particulares. A
duas, a eventual existncia de coao, dolo ou erro poder ser provada
por meio de ao prpria, seguindo-se a boa tcnica do controle dos
defeitos do negcio jurdico.
Ultrapassada a fase de investigao da firmeza da vontade dos
separandos, reduzidas a termo as declaraes, dever o juiz ouvir o
Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias.13
No STJ, h acrdos reconhecendo a nulidade da sentena na
ausncia de manifestao do MP: "Sem a oitiva do Ministrio Pblico, a
sentena que homologa a separao consensual nula." (REsp n.

12

DIAS, Maria Berenice. Da separao e do divrcio. In. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Orgs.) Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 68.
13
Art. 1.122, pargrafo primeiro, CPC.
11
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134.776-MG, Relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em

11.11.2002, DJ 16.12.2002, p. 308.14
Se houver dvida sobre a firmeza da inteno dos cnjuges
em se separar, o juiz marcar audincia, com intervalo entre 15 e 30 dias,
para que ratifiquem o pedido de separao judicial consensual. A ausncia
de qualquer dos cnjuges ou sua no-ratificao implicam a expedio de
decisrio pelo arquivamento do processo.
Os interessados podem, desse modo, no comparecerem
audincia ou no ratificarem a inteno primitiva. O juiz deixar de
homologar o acordo sob o fundamento da ausncia de vontade. Essa
negativa no se confunde com a causa que lhe determinou e pode-se dar,
ainda, sob fundamento diverso, como a observao de que o acordo no
preserva o interesse de menores ou de um dos cnjuges.15
A sentena de homologao da separao ser averbada no
Registro Civil, dada a mudana do estado civil dos separandos e, eventual,
a alterao em seu nome. Quanto aos bens imveis partilhados, faz-se
necessria a averbao no Registro Imobilirio competente.16

6.3. CONVERSO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA EM

SEPARAO JUDICIAL CONSENSUAL.

14

Nesse sentido: "Processual Civil Ministrio Pblico CPC, Art. 1.122, 1. Subverso
do procedimento. Ofensa ao Devido Processo Legal. Nulidade. Recurso Provido. I O
Processo, como instrumento da jurisdio, orienta-se, sobretudo por princpios, dentre os
quais os da finalidade e da ausncia de prejuzo. Em nome da segurana jurdica, porm,
o princpio maior de due process of law reclama observncia do procedimento regulado
em lei, no sendo dado ao Judicirio tomar liberdades com ele inadmissveis. II
Subverte sistema processual e sujeita-se invalidade o procedimento judicial que no
enseja ao Parquet manifestar-se no momento previsto no 1 do art. 1.122 do Cdigo
de Processo Civil, especialmente quando h interesses de incapazes. III Recurso
conhecido e provido." (STJ. REsp n. 95.933-df, Relator Ministro Waldemar Zveiter,
Terceira Turma, julgado em 24.05.1999, DJ 11.10.1999, p. 68)
15
STJ. REsp n. 1.116-RJ, Relator Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em
07.11.1989, DJ 18.12.1989, p. 18.476.
16
Art. 1.124, CPC.
12
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Os sucessos ocorridos em uma ao de separao judicial

litigiosa podem conduzir a um pedido de converso de rito. por esse
motivo que o art. 1.123, CPC, expressamente afirma que essa postulao
de ser formulada pelas partes a qualquer tempo, no curso da separao
judicial.
Essa converso d-se nos mesmos autos.17

7. SEPARAO EXTRAJUDICIAL CONSENSUAL.

7.1. FUNDAMENTO JURDICO-POLTICO E PROBLEMAS

CONSTITUCIONAIS DA NOVA ESPCIE DE SEPARAO.

A Lei n. 11.441, de 04.01.2007, alterou o Cdigo de Processo

Civil e permitiu a realizao de inventrio, partilha, separao consensual
e divrcio consensual por via administrativa. Inspirada no direito
portugus, essa norma retirou dos negcios jurdicos privados que
dissolviam a sociedade conjugal ou o casamento, bem assim arrolavam
bens para partio entre herdeiros ou cnjuges, a necessidade de um fato
eficacial a sentena do juiz.
Compreendeu o legislador que pessoas maiores e capazes em
perfeito acordo sobre seus vnculos conjugais e patrimoniais, sem que
seus atos interferiram na esfera de incapazes, podem dissolver as
relaes que os unem da mesma forma como as fizeram nascer, ou seja,
sem a participao do Poder Judicirio. Operou-se a simplificao de
procedimentos em nome da perda de relevncia para o Estado desses
negcios. a etapa derradeira do processo de ruptura do Estado com
aspectos morais historicamente ligados ao casamento.

17

RT 500/65.
13

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Surge, porm, um problema constitucional. O art. 226, 6,

CF/1988, cuida que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio,
aps prvia separao judicial por mais de um ano, nos casos expressos
em lei, ou se comprovada separao de fato por mais de dois anos. O art.
1.124-1-A, CPC, introduzido pela Lei n. 11.441/2007, criou a figura da
separao consensual e do divrcio consensual, realizados por escritura
pblica, sem necessidade de homologao judicial.
No h referncia no texto magno figura da separao
puramente extrajudicial. de ser cogitada a constitucionalidade dessa
nova espcie, mormente quando se nota que o mencionado art. 226, 6,
CF/1988, limite o divrcio a uma prvia separao judicial e no a uma
separao extrajudicial. Com isso, os separados judicialmente podero
convert-la em divrcio, enquanto que os separados extrajudicialmente
no o poderiam, em face da leitura estrita do art. 226. Remanesceria aos
ltimos a hiptese de um divrcio direto, aps dois anos de separao de
fato.
O problema da constitucionalidade, portanto, liga-se a dois
postulados: a) legitimidade da norma infraconstitucional criar espcie de
separao diversa da judicial; b) discriminao entre os separados
judiciais com os separados extrajudiciais.
Ao meu viso, a forma encontrada pelo legislador ordinrio para
tornar extrajudicial a separao compatvel com a Constituio. Assim
deve-se admitir sob o seguinte fundamento: a terminologia "separao
judicial", usada no art. 226, CF/1988, apenas um nomen iuris, da
mesma forma como j se cuidou dessa figura sob o antigo nome de
desquite.18

18

Nesse sentido: FRANA, Antonio de S. Limongi. Separao judicial: instituto ou nomen

juris? O estado civil do separado extrajudicial. COLTRO, Antnio Carlos Mathias;
DELGADO, Mrio Luiz (Coords). In: Separao, divrcio, partilhas e inventrios
extrajudiciais. So Paulo: Mtodo, 2007, pp. 111/114.
14
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7.2. PROCEDIMENTO DA SEPARAO EXTRAJUDICIAL

CONSENSUAL.

Os

interessados,

que

no

possuam

filhos

menores

ou

incapazes, nascidos de sua unio, encontrando-se em pleno gozo de suas

faculdades mentais, podero elaborar escritura pblica, lavradas em notas
de tabelio, para fins de separao consensual.
Os cnjuges devem estar separados h, pelo menos, um ano.
Os interessados devem estar acordes quanto: a) descrio e
partilha dos bens comuns: b) penso alimentcia; c) retomada pelo
cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado
quando se deu o casamento.
possvel ampliar o objeto do acordo, em relao ao
detalhamento do que contm o art. 1.124-A, 1, CPC, desde que se
circunscreva aos trs pontos essenciais ali delineados: a) partilha dos
bens; b) penso alimentcia; c) nome dos cnjuges.
Entende-se

que,

se

na

separao

judicial

por

mtuo

consentimento, possvel diferir a partilha, no seria de se exigir na

separao

extrajudicial

prvia

partilha

dos

bens.

Em

situaes

normalmente esperveis, os separandos necessitam dilatar o exame da

diviso do acervo comum de bens, em nome da prpria conservao da
harmonia entre eles. Da ser possvel escriturar o acordo sem prvia
partilha, o que atrai, por analogia, a regra do art. 1.221, 1, CPC.19
A escritura, que pode ser previamente elaborada pelos
interessados, somente poder ser tornada pblica, a saber, lavrada pelo
notrio, se as partes houverem sido assistidos pelo advogado comum ou

19

"Se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta, depois de
homologada a separao consensual, na forma estabelecida neste Livro, Ttulo I, Captulo
IX.
15
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judicial e extrajudicial

de cada um deles. O advogado obrigatoriamente dever ter seu nome e

sua qualificao no ato, ao qual concorrer com sua firma no ato notarial.
Aps a lavratura pelo tabelio, embora a lei no o diga
expressamente, entende-se que se deve aplicar analogicamente o art.
1.124, CPC, que determina a averbao da sentena, aqui escritura
pblica, no Registro Civil das Pessoas Naturais e, se houver bens imveis,
tambm no Registro de Imveis.
A gratuidade dos atos do tabelio definida em lei para os
pobres, reconhecidos como tais. Ela estende-se tambm aos atos
decorrentes da escritura, ao exemplo das aludidas averbaes nos
Registros Civil e Imobilirio.20

7.3. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO.

A separao extrajudicial consensual, provavelmente em razo

da forma excessivamente sinttica com que foi tratada no art. 1.124-A,
omitiu-se quanto interveno do Ministrio Pblico. Recorde-se que essa
atuao ministerial considerada como obrigatria na separao judicial
consensual.21 Se o juiz foi dispensado, nada mais natural que assim
tambm o seja o Parquet.

7.4. FILHOS MENORES OU INCAPAZES.

20

Nesse sentido: TARTUCE, Fernanda. Cabe pedido do Assistncia Judiciria gratuita nos
procedimentos extrajudiciais previstos na Lei 11.441/2007? Qual o alcance do benefcio
de gratuidade estabelecido no 3 do art. 1.124-A do CPC? COLTRO, Antnio Carlos
Mathias; DELGADO, Mrio Luiz, Op. cit. p. 105.
21
Art. 1.122, 1, CPC.
16
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A redao do art. 1.124-A do CPC, refere-se inexistncia de

"filhos menores ou incapazes" dos cnjuges como requisito para que
postulem a separao pelo rito extrajudicial.
H aqui outro lapso do legislador. evidente que no cabe
esse procedimento quando houver filhos menores e, por isso, sejam
incapazes.

De

outro

modo,

poder

haver

filhos

menores,

mas,

excepcionalmente, capazes, como na situao dos menores emancipados.

A obteno da capacidade civil plena, antes de atingida a idade de 18
anos, no retira desses filhos a condio de menores, conquanto se
tenham convertido em capazes.
A separao extrajudicial, por conseguinte, cabvel quando
houver filhos capazes, independentemente de serem maiores ou menores.
Por bvio, se forem menores e no tiverem sido emancipados, recairo na
regra geral da incapacidade.

7.5. CARTER OPCIONAL DA SEPARAO EXTRAJUDICIAL POR

MTUO CONSENTIMENTO.

A coexistncia das duas espcies de separao por mtuo

consentimento implica ser uma opo das partes seguir o rito judicial ou a
forma extrajudicial.

8. EFEITOS DA DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL POR

MEIO DA SEPARAO JUDICIAL POR MTUO CONSENTIMENTO OU
PELA SEPARAO EXTRAJUDICIAL.

O efeito principal da separao por mtuo consentimento, na

espcie judicial ou extrajudicial, a dissoluo da sociedade formada
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pelos cnjuges, o que, como exposto, nada diz com o prprio casamento.
Os cnjuges separam-se, mas permanecem casados.
A sentena, ao extinguir a sociedade conjugal, resolver a
separao de corpos (art. 1.575, caput, CCB/2002). decorrncia lgica
que o efeito da separao entre os cnjuges o fim da intimidade entre
eles.
Existem, ainda, efeitos anexos da separao judicial: a)
extinguir os deveres de coabitao e de fidelidade recproca; b) dissolver o
regime de bens; c) resolver a questo da penso alimentcia.
Quanto ao regime de bens, em tese, a separao haver de
resolv-lo por meio da partilha. objetivo da separao operar essa
diviso patrimonial, como afirma tambm o art. 1.575, caput, CCB/2002.
Tanto no acordo judicial, quanto no extrajudicial, os separandos podem
dispor sobre o acervo decorrente de sua unio. Os quinhes conjugais
devem ser objeto de detalhamento no acordo ou na escritura, conforme o
caso.
No obsta a ocorrncia da separao a ausncia de partilha
prvia, como assinala o art. 1.121, CPC. Essa foi uma tcnica legislativa
das mais teis, porque d aos separandos a oportunidade de resolverem
questes pessoais imediatamente, deixando para outro momento a difcil
tarefa de departir o acervo patrimonial.
Em relao ao pensionamento, lgico que os cnjuges sobre
isso dispuseram em seu acordo ou em sua escritura.
Se houve renncia aos alimentos, j entendeu o STJ que no
possvel sua superveniente exigncia entre os separados.22

22

"Direito Civil e Processual Civil. Famlia. Recurso especial. Separao judicial. Acordo
homologado. Clusula de renncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ao de
alimentos por ex-cnjuge. Carncia de ao. Ilegitimidade ativa. A clusula de renncia
a alimentos, constante em acordo de separao devidamente homologado, vlida e
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9. RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL.

A separao por mtuo consenso, na medida em que interfere

apenas na sociedade conjugal e no no casamento, susceptvel de
reverso

por

meio

de

um

simples

expediente:

pedido

de

restabelecimento. Reconciliados os cnjuges, por mera petio dirigida ao

juiz de famlia, podem requerer seja restaurada a sociedade conjugal.
Com isso, recuperam o estado de casados e deixam o estado de
separados. No h mais vinculao do juiz da separao ao pedido de
restabelecimento.
Os deveres anexos, que foram dissolvidos, renascem, ao
exemplo da coabitao e da fidelidade, conquanto alguns outros jamais
hajam sido molestados, ao exemplo do respeito mtuo e das obrigaes
para com os filhos.
A sentena de restabelecimento ser tambm averbada nos
cartrios competentes. Os terceiros que hajam mantido relaes com os
separados, antes e durante o estado de separao, independentemente do
regime de bens, tero suas prerrogativas jurdicas respeitadas. Com isso,
ficam imunes anulao as vendas e compras operadas sem vnia
conjugal, e so vlidas as doaes feitas pelos cnjuges no acordo de
separao, seja aos filhos, seja a terceiros.
Uma

vez

mais

tratamento

aligeirado

da

separao

extrajudicial reflete-se no problema do restabelecimento da sociedade

conjugal. Se a separao judicial permite o restabelecimento por mera
eficaz, no permitindo ao ex-cnjuge que renunciou, a pretenso de ser pensionado ou
voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carncia da ao, por ilegitimidade
ativa do ex-cnjuge para postular em juzo o que anteriormente renunciara
expressamente. Recurso especial conhecido e provido." (STJ. REsp n. 701.902-SP,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.09.2005, DJ
03.10.2005 p. 249)
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petio ao juiz de famlia, o que dizer da separao extrajudicial? No h

regra legal explcita. Deve-se colmatar essa lacuna por meio do raciocnio
analgico: se os separandos assim se tornaram por meio de escritura,
basta celebrar nova escritura pblica de restabelecimento da sociedade, a
qual, depois de lavrada, dever ser averbada nos cartrios competentes.
Em relao aos ofcios imobilirios, a nova situao dever sempre e
sempre respeitar os direitos adquiridos por terceiros.

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do CPC?. COLTRO, Antnio Carlos Mathias; DELGADO, Mrio Luiz
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(Coords). In: Separao, divrcio, partilhas e inventrios extrajudiciais.

So Paulo: Mtodo, 2007.

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