Streck - A Ficção Da Verdade Real Ciência Processual

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A FICO DA VERDADE REAL E OS SINTOMAS

DA FALTA DE COMPREENSO FILOSFICA
DA CINCIA PROCESSUAL
Lenio Luiz Streck*
O problema do senso comum terico
Dogmtica jurdica e senso comum sempre andaram juntos. No

foram poucos os jusfilsofos que nos alertaram para isso, valendo referir
especialmente Luis Alberto Warat. Ele dizia que a dogmtica jurdica, ao
servir de instrumento para a interpretao/sistematizao/aplicao do Direito,
vai aparecer como um conjunto de tcnicas de fazer crer, com as quais os
juristas conseguem produzir a linguagem oficial do Direito que se integra com
significados tranquilizadores, representaes que tm como efeito impedir
uma problematizao e uma reflexo mais aprofundada sobre nossa realidade
sociopoltica.1
A crise do direito e da dogmtica jurdica que o instrumentaliza ,
fundamentalmente, uma crise de paradigmas. A dogmtica jurdica define
e controla a cincia jurdica, indicando, com o poder que o consenso da
*
Professor titular da UNISINOS; membro catedrtico da ABDCONST; coordenador do DASEIN

Ncleo de Estudos Hermenuticos; ps-doutor em Direito (FDUL Portugal); Procurador de
Justia RS; Editor do site www.leniostreck.com.br. O presente texto reproduo, em parte, de
conferncia proferida no Congresso Internacional de Processo, realizado em maio de 2011, no
Centro de Convenes de Olinda, organizado pelas Faculdades Mauricio de Nassau. Tambm
produto de pesquisas do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos.
Ver, para tanto, WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito II. Porto Alegre: Fabris, 1995,
p. 37 e ss.
Revista do Ministrio Pblico do RS
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Porto Alegre
n. 70
set. 2011 dez. 2011
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comunidade cientfica lhe confere, no s as solues para seus problemas

tradicionais, mas, principalmente, os tipos de problemas que devem fazer parte
de suas investigaes. Da que a dogmtica jurdica um ntido exemplo de
paradigma. Diz mais o mestre argentino, que a crise da cincia do Direito
um captulo da crise mais ampla da racionalidade poltica que ocorre nas
sociedades avanadas.2
Se o Constitucionalismo Contemporneo que chega ao Brasil apenas
na dcada de 80 do sculo XX estabelece um novo modelo de direito (que
pode ser definido tambm como um novo paradigma do direito), o que
impressiona a permanncia das velhas formas de interpretar3 e aplicar o
direito, circunstncia que pode ser facilmente percebida pelos Cdigos ainda
vigentes (embora de validade constitucional duvidosa4 em grande parte). Em
tempos de intersubjetividade (refiro-me transio da prevalncia do esquema
sujeito-objeto para a relao sujeito-sujeito), os juristas ainda trabalham com
os modelos (liberais-individualistas) Caio, Tcio e Mvio...! E assim por
diante.
Essa crise de paradigma(s), evidncia, tambm atinge o Judicirio (e
ao Ministrio Pblico), embora sejam estas instituies tambm sustentadoras
desse gap entre a Constituio, os textos infraconstitucionais e as demandas
sociais. Assim, se a Constituio da Repblica possui os indicadores
formais para uma ruptura paradigmtica, estes mais de vinte anos deveriam
testemunhar uma ampla adaptao do direito aos ditames da Lei Maior.
Isso no aconteceu porque h uma nadificao do novo paradigma. A
resistncia das velhas prticas institucionalizadas na e pela dogmtica jurdica
se deve a esse magma de significaes (lembremos de Castoriadis), que, no
plano especfico do direito, podemos chamar de senso (sentido) comum terico
2
Cf. PUCEIRO, Enrique Zuleta. Teoria jurdica y crisis de legitimacin. In: Anuario de
Filosofia Jurdica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1982, p. 289.
Um exemplo pode nos ajudar a compreender a complexidade da crise paradigmtica: dia destes,
em entrevista TV Justia, um jovem professor de direito tributrio tecia loas s clusulas gerais e
extensa principiologia contida no Cdigo Civil, relacionando essa temtica diretamente ao artigo
110 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). O professor mostrava a fora do direito privado e de
como, in casu, a Constituio dependia das formas de direito privado e de sua prevalncia
diante de uma nova lei tributria. Vejamos: o CTN de 1966. De que modo um dispositivo desse
quilate pode prevalecer em face do novo paradigma Constitucional? Ora, o que na Constituio de
1946, j ento mutilada pelos atos institucionais (no esqueamos do Golpe de 1964), entendia-se
por conceitos e formas de direito privado por certo no o mesmo que a Constituio de 1988,
compromissria e dirigente, diz a respeito do papel do direito privado. Sem esquecer que qualquer
questo relacionada ao direito tributrio diz respeito ao direito pblico e no ao direito privado
(sem olvidar que a dicotomia direito pblico-direito privado do sculo XIX). Trata-se de um
bom exemplo para mostrar o papel da velha dogmtica jurdica...!
Obviamente, refiro-me diferena entre vigncia e validade.
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A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual
dos juristas. A significao dada ou construda via senso comum terico

contm um conhecimento axiolgico que reproduz os valores, sem, porm,
explic-los. Consequentemente, essa reproduo dos valores conduz a uma
espcie de conformismo dos operadores jurdicos. Por isso, no difcil ou
temerrio dizer que os paradoxos originrios da sociedade repleta de conflitos
e contradies acabam sendo, exatamente, diludos no interior desse corpus
denominado de sentido comum terico do saber jurdico.
2
A dogmtica jurdica e o direito penal: ntido exemplo que

d razo ao campons de Jos Jesus de La Torre Rangel,
quando diz que La ley es como la serpiente;
slo pica as descalzos
No campo do direito penal e falarei muito pouco sobre esse segmento,

porque o objetivo discutir a crise filosfica do processo penal , o fracasso
notrio. Legislativo e judicirio do mostras de que o novo paradigma no
foi devidamente recepcionado. O velho Cdigo Penal fosse nele feita uma
filtragem hermenutico-constitucional seria reduzido a p. Desnecessrio
elencar os vrios fatores que contriburam para a permanncia das
idiossincrasias e desproporcionalidades existentes nos (e entre os) diversos
tipos penais e bens jurdicos protegidos.5 A dogmtica jurdica se apresenta
como um conjunto de crenas, utilizadas ad hoc, sem qualquer compromisso
com a coerncia e a integridade do direito (aqui, permito-me remeter o leitor
ao meu Verdade e Consenso, 3 e 4 edies). Pequenos exemplos como os
relatados na sequncia devem ser entendidos nos limites destas reflexes
levando em conta o seu valor simblico.6
5
Por exemplo, resta escancarada a preferncia do legislador quanto ao bem jurdico primordial
quando se tem como parmetro de comparao as sanes cominadas aos crimes de reduo a
condio anloga de escravo (pena de 02 a 08 anos de recluso) e o crime de extorso mediante
sequestro com durao de mais de 24 horas (pena de 12 a 20 anos de recluso). De registrar,
ademais, que o crime de supresso ou alterao de marcas de animais (art. 162) apenado com
6 meses a 3 anos de deteno e multa, pena mxima superior cominada aos crimes de subtrao
de incapazes (art. 249), violncia domstica nas hipteses do 10 (art. 129), maus-tratos (art.
136), violao de domiclio quando praticada durante a noite ou em lugar ermo, ou com emprego
de violncia ou de arma, ou, ainda, por duas ou mais pessoas (art. 150, , 1); atentado ao pudor
mediante fraude (art. 216); assdio sexual (art. 216-A). O apenamento mximo excede, ainda, as
penas previstas a crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei 8.137/90), a crimes ambientais
(arts. 32; 45; 50 da Lei 9.605/98), a crimes cometidos contra criana e adolescente (arts. 228; 229;
230; 231; 232; 234; 235; 236; 242; 243; 244 da Lei 8.069/90) e a crimes ocorridos em licitaes
(arts. 93; 97; 98 da Lei 9.666/93). E assim por diante.
Tudo o que se apresenta no mundo social histrico est indissociavelmente entrelaado com o
simblico; no que tudo seja simblico, mas nada existe fora do simblico, como bem assinalou
Cornelius Castoriadis, em seu A Instituio Imaginria da Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1979.
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Por exemplo, a comunidade jurdica nunca se surpreendeu com o

fato de que, at poucos anos, alguns Tribunais, avalizados por renomados
penalistas ptrios, ainda sustentavam, por exemplo, que o marido no podia ser
sujeito ativo de estupro cometido contra a esposa, por lhe caber o exerccio
regular de um direito.... Seguindo essa linha, alguns tribunais brindavam
a comunidade jurdica com decises do tipo A cpula intra matrimonium
dever recproco dos cnjuges e aquele que usa de fora fsica contra o outro, a
quem no socorre recusa razovel (verbi gratia, molstia, inclusive venrea, ou
cpula contra a natureza), tem por si a excludente da criminalidade prevista no
Cdigo Penal exerccio regular de um direito (RT 461-444).
Julgados como esse se embasavam em doutrinadores como Nelson
Hungria,7 para quem o marido violentador, salvo excesso inescusvel, ficar
isento at mesmo da pena correspondente violncia fsica em si mesma.
No se olvide que o assim denominado direito conjuno carnal era
eufemisticamente referido pelo antigo Cdigo Civil (1916), na medida em
que, no artigo 231, II,8 apontava como dever dos cnjuges a vida em comum,
no domiclio conjugal. nesse dever que se encontra includo, consoante
assinalava Slvio Rodrigues,9 o de manter relacionamento carnal. Tal tese
civilista pode ter levado Damsio de Jesus, expoente da doutrina penal, a um
equvoco pelo menos at a edio atualizada de 2006 , eis que, ao comentar
o artigo 213 do Cdigo Penal, assim se pronuncia:
(A mulher) no perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao
ato, desde que tal negativa no se revista de carter mesquinho. Assim, sempre que a
mulher no consentir na conjuno carnal e o marido a obrigar ao ato, com violncia ou
grave ameaa, em princpio caracterizar-se- o crime de estupro, desde que ela tenha
justa causa para a negativa.10
Deve-se frisar que, atualmente, os tribunais e a prpria doutrina j

assimilaram conceitos mais modernos a respeito do tema, entendendo que,
em verdade, o marido que fora a esposa prtica sexual no est exercitando
um direito, e, sim, abusando de um direito... Ou seja, mesmo que a mulher
7
Cf. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 126.
De se consignar, para evitar qualquer mal-entendido, que o referido dispositivo encontra

correspondncia no Cdigo Civil de 2002, transportado, agora, para o art. 1.566, inciso II. A
redao permanece a mesma que conformava o texto do Cdigo de 1916. No entanto, mantenho no
corpo do artigo a referncia ao Cdigo antigo, uma vez que o argumento se constri a partir do que
assinalava Silvio Rodrigues em sua interpretao do Cdigo de 1916.
Cf. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 126.
10
CF. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado. 17. ed. Atualizada. So Paulo: Saraiva, 2006,
p. 736 e ss.
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apresente um motivo mesquinho para se recusar ao ato, ainda assim o

marido no ter o direito de a violentar...!
Se algum achar que isso apenas caricatura, permito-me remeter o
leitor aos principais manuais que dominam o ensino jurdico e a prpria
aplicabilidade do direito, problemtica que atinge nveis de dramaticidade
em face da indstria dos cursinhos de preparao para concursos pblicos,
que acabam balizando a produo bibliogrfica. Ora, se os cursinhos esto
preocupados com a resoluo de problemas envolvendo gmeos xifpagos
ou de crimes cometidos por Caios e Tcios, no se pode esperar mais das
agncias fornecedoras (Faculdades de Direito)...! Trata-se de uma questo
de mercado; portanto, de demandas!
Para ilustrar, vejamos algumas prolas encontradas em diversos manuais,
sempre apresentadas por intermdio de pequenos verbetes. Alis, com um
pouco de ateno e acuidade, pode-se perceber que grande parte de sentenas,
pareceres, peties e acrdos resolvida a partir de citaes do tipo nessa
linha, a jurisprudncia pacfica (e seguem-se vrias citaes padronizadas
de nmero de ementrios), ou j decidiu o Tribunal tal que legtima defesa
no se mede milimetricamente (RT 604/327) (sic). So citados, geralmente,
to-somente os ementrios/verbetes, que, ressalte-se, sofrem de evidente
anemia significativa, sem falar no predomnio de definies bvias e
simplistas, encontrveis em inmeros manuais (dos mais conhecidos), como,
por exemplo, agresso atual a presente, a que est acontecendo; iminente
a que est prestes a ocorrer; casa de prostituio o local onde as prostitutas
exercem o comrcio carnal; para caracterizao de quadrilha, so necessrias
quatro pessoas; a prova para condenar deve ser robusta (para tanto, alguns
juristas invocam a doutrina de Malatesta). Ora, algum tem dvida de que a
prova para condenar tem de ser robusta?
Comentando o art. 24 do Cdigo Penal, que estabelece o conceito de
estado de necessidade, pelo qual considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, quem no provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se, um importante penalista
ptrio leciona que Estado de necessidade a situao de perigo atual, no
provocado voluntariamente pelo agente, em que este lesa bem de outrem, para
no sacrificar direito seu ou alheio, cujo sacrifcio no podia ser razoavelmente
exigido. Observa-se que o comentrio apenas reproduz o contedo da lei.
Outro exemplo interessante que, por anos a fio, foi sufragado pela doutrina
penal dizia respeito aferio do conceito de mulher honesta de que
tratava o art. 217 do CP (revogado pela Lei n. 11.106/2005), um dos penalistas
mais acatados de terrae brasilis trazia colao via verbetes jurisprudenciais
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a discusso acerca de se moa de dezessete anos que trabalha fora em

escritrio ou no ingnua, colocando disposio do operador do
direito duas posies: uma no sentido de que a moa ingnua (RT 524/338)
e outra de que no ingnua (RJTJSP 50/365)... No mesmo diapaso (e na
mesma obra), encontramos a informao de a vtima que frequenta bailes
e dorme fora de casa no ingnua e inexperiente; j para a configurao
do crime de seduo, a vtima deve ser virgem e casta, sendo citado, para
tanto, julgado publicado na RT 543/350. Anote-se: esse tipo de tese fazia
parte do repertrio dirio das lies que os alunos das faculdades de direito
recebiam nas aulas de direito penal at 2005 quando, tardiamente, o legislativo
brasileiro resolveu abolir o tipo penal previsto no art. 217. De todo modo,
no necessrio muito esforo para encontrar, na doutrina lato sensu e na
jurisprudncia, definies como chave falsa um instrumento, sob a forma de
chave ou no, que se destina a abrir fechaduras. Ou pedao de cabo de talher
no chave falsa; ao mesmo tempo, h informao de que clips chave
falsa. Para contrabalanar a referida tese acerca da qualificadora da chave
falsa, h outro significante primordial-fundante dando conta de que micha
chave falsa (ao que se poderia objetar: se micha no chave, falsa no poder
ser!). Compulsando a literatura jurdico-penal, descobre-se tambm que, se da
agresso resulta para a vtima o arrancamento de dentes j irremediavelmente
estragados, no de ser reconhecida a agravante especial da leso, mas
sim o delito de leses corporais de natureza leve. A contrario sensu, se os
dentes arrancados no estiverem estragados, a leso ser grave... No terreno
dos crimes contra a administrao pblica, descobre-se que a preguia e o
desleixo excluem o dolo do crime de prevaricao.. Por outro lado, para outro
penalista, pacfico que vestir-se s de calo em pblico no configura o
delito de ato obsceno (art. 233). Importante descoberta, pois!
evidente que as hipteses jurdicas constantes nas aludidas ementas
podem vir a assumir relevncia em determinada situao (a prova disto
que as respectivas discusses em seu entorno chegaram at os tribunais
da Repblica). A crtica que aqui se faz decorre do (ab)uso metafsico da
resultante. No se pode esquecer que direito histria, tempo, faticidade,
e que, portanto, cada caso tem a sua singularidade. Tentar aprisionar os fatos
em verbetes sequestrar o tempo. A dogmtica jurdica se mostra, desse
modo, cronofbica e factumfbica. Em suma: pode-se extrair desta (pequena)
amostragem a problemtica exsurgente desse universo (construdo) a partir de
definies metafsicas, que pr-dominam (n)o imaginrio gnosiolgico dos
juristas inseridos no senso comum terico (habitus dogmaticus).
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O que venho denunciando que a cultura standard do direito toma

propores inimaginveis. a indstria que mais cresce no mundo jurdico.
uma proliferao de conceitos sem coisas. De quadros sinpticos a
esquematizaes, tudo visando simplificar as coisas para os alunos e
profissionais em geral. Verbi gratia, a pergunta que deve ser feita : qual a
importncia acadmico-cientfica de publicaes que meramente reproduzem
expresses do senso comum terico (ou que expressam contundentes
obviedades), como, por exemplo, que a interpretao doutrinria aquela
realizada por estudiosos do direito, os quais emitem suas opinies pessoais
(sic) sobre a lei e que interpretao judicial aquela realizada pelos
aplicadores do direito, ou seja, pelos juzes (sic)? Pergunta-se: hermenutica
jurdica seria algo to singelo (ou simplista) quanto proferir uma opinio
pessoal? Algum duvida que a interpretao judicial feita pelos juzes e
tribunais? Mais: qual a importncia reflexiva contida na assertiva, constante
em um importante manual de direito penal, de que o desenvolvimento mental
incompleto aquele que ainda no se concluiu e o desenvolvimento retardado
o que no pode chegar maturidade psquica? E o que um importante
penalista de terrae brasilis quereria dizer com o enunciado o motivo torpe
aquele que, por sua manifesta repugnncia, ofende os princpios da moralidade
social? Ou com a proposio: a torpeza uma qualidade (sic) que ofende
a nobreza do esprito humano? Veja-se a definitividade do conceito de grave
ameaa, caracterizada em um importante manual como sendo o prenncio
de um acontecimento desagradvel...! Insisto: o campo penal o lcus
privilegiado desse tipo de afirmaes.
Veja-se mais: importante manual ensina que coisa alheia no crime de
furto aquela que no pertence pessoa e coisa mvel aquela que se
desloca de um lugar para outro; agresso atual, na caracterizao da legtima
defesa, aquela que est acontecendo e a iminente a que est por
acontecer; aquele que escreveu a carta no pode ser sujeito ativo do crime
de violao de correspondncia? A gua do mar no pode ser objeto de
furto.... A lista interminvel...! Por derradeiro, observe-se que os exemplos
sempre tratam de delitos que dizem respeito ao andar de baixo (da patulia).
Os melhores exemplos so de furto, homicdio e roubo. No h muitos
exemplos sobre os crimes de lavagem de dinheiro, gesto temerria ou trfico
de influncias ou at mesmo sobre alta corrupo. Talvez at mesmo pela falta
de julgados a respeito...!
Parece que a velha dogmtica jurdica insiste nesse modelo. Poderia citar
mais uma centena de enunciados desse jaez. Todavia, como j dito, os verbetes
acima elencados tem, aqui, a funo simblica de mostrar a cultura prt-porter que ainda dominante nas prticas cotidianas do direito. Isso pode ser
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percebido pelas publicaes ultra-simplificadoras que se multiplicam na rea

do direito. A pergunta que fao : quem se submeteria a uma operao cardaca
com um cirurgio que escrevesse uma obra do tipo como se opera um corao
de forma simplificada Quem disse que o direito uma coisa simples Quem
inventou uma mentira desse jaez
3
O processo penal: um campo em que a filosofia no tem vez
No mbito do direito processual penal, a situao no muito diferente.

Os mais de vinte anos foram incorporados pela comunidade jurdica (campo
jurdico), a partir da crena cujo fator irradiador a dogmtica jurdica de
que o direito um sistema lgico, no qual os ideais contraditrios aparecem
como naturais. Ponto para o senso comum terico.
Entrementes, nestes mais de vinte anos, alguns avanos tinham que
acontecer. Governos democrticos, influxos provenientes das alteraes nas
relaes internacionais e incremento no mbito dos cursos de ps-graduao
so componentes importantes que conseguiram romper parte das cascas de
sentido que protegiam o antigo modelo liberal-individualista de direito que
forjou a produo da doutrina e jurisprudncia nestas ltimas cinco dcadas.
Nesse sentido, um exame mesmo que superficial no texto da Constituio
de 1988 mostrar que conseguimos construir um conjunto de garantias
processuais-penais que colocam formalmente o Brasil na vanguarda da
preservao dos direitos fundamentais, mormente em uma comparao consigo
mesmo. A ttulo exemplificativo: a) os prazos para o exerccio da ao penal;
b) o tempo mximo para a priso cautelar; c) a obrigatoriedade da publicidade
das decises; e e) a garantia da no culpabilidade.
O modo como a CF/88 prev o processamento dessas temticas para
falar apenas de alguns dos aspectos importantes no encontra similar em
muitos pases de primeiro mundo. Claro que h diferenas, como as condies
da priso e a desigualdade no tratamento dos pobres. Entretanto, inexorvel
que isso ocorra em uma sociedade ainda estamental, para usar um dos
conceitos de Os donos do poder, de Raymundo Faoro.
Mas ateno: tambm evidente que esses avanos sempre comeam
pelos estamentos (ou quando estes esto envolvidos em querelas judiciais).
Casos emblemticos envolvendo o andar de cima da sociedade servem
como start para alteraes legislativo-jurisprudenciais. Lembremos,
rapidamente, da Smula 691 (caso Maluf)11, contornada pelo prprio STF,
11
Smula n. 691 (STF): No compete ao supremo tribunal federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere
a liminar.
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em face do julgamento de um habeas corpus a favor de um ex-governador

de Estado e deputado federal. Isto , o avano, no tocante ao exame de HCs
pelo STF, mesmo sem a apreciao do STJ, deu-se de forma contingencial,
como, de certo modo, ocorrera com a Lei Fleury.12 Se verdade que o
STF vem concedendo habeas corpus para acusados de furtar sabonetes
em supermercados, tambm verdade que, a um, os tribunais estaduais
continuam resistentes a esses avanos advindos da jurisprudncia do STF e,
a dois, que os acusados pertencentes s camadas superiores da sociedade vm
se beneficiando dessa nova perspectiva garantista-constitucional que est
sendo assumida principalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Um exemplo
interessante, no que tange primeira hiptese: enquanto o STF aponta para a
tese de que a gravidade do crime no prende por si s, os Tribunais estaduais
sistematicamente ignoram essa avanada interpretao feita pelo Tribunal
Maior.
Ainda no plano jurisprudencial-contingencial, no ano de 2011,
o Superior Tribunal de Justia avanou em relao tese dos frutos
da rvore envenenada. Esse avano se d inclusive em relao sua
origem norte-americana, isto , a deciso do STJ mais radical do que
aquela. Refiro-me, aqui, ao julgamento do HC 159.159/SP, envolvendo
vrias figuras pertencentes s camadas superiores da sociedade,
impetrado por scios da Construtora Camargo Corra, questionando a
legalidade da Operao Castelo de Areia, realizada pela Polcia Federal com
objetivo de investigar corrupo, lavagem de dinheiro, evaso de divisas,
crimes financeiros, manipulao de concorrncias, fraudes em editais,
superfaturamento de obras pblicas e financiamento de campanhas eleitorais
por meio do chamado caixa dois. Deflagrada em abril de 2009, a
investigao resultou na abertura de trs processos penais e de uma ao por
improbidade sem contar 32 procedimentos contra obras da Camargo Corra
em todo o Pas. Por trs votos a um, o Superior Tribunal de Justia considerou
ilegais as provas obtidas a partir de interceptaes telefnicas realizadas
com base em denncia annima, por entenderam que esse tipo de denncia
12
A Lei n. 5.941/73, conhecida como Lei Fleury, elaborada no perodo marcado pela ditadura no
Brasil, foi criada para proteger o Delegado Srgio Fernando Paranhos Fleury, que estava frente
da operao que matou Carlos Marighella. Apesar das inmeras presses e intimidaes que o
Promotor Hlio Bicudo estava sofrendo, ele havia conseguido reunir evidncias suficientes para
o indiciamento do delegado, e, segundo a lei vigente na poca, os indiciados deveriam ser presos.
Essa lei, ento, alterou, entre outros, o artigo 408 do Cdigo de Processo Penal, dando a seguinte
redao: Art. 408 Se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o
seu autor, pronuncia-lo-, dando os motivos do seu convencimento. (...) 2 Se o ru for primrio
e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, j se encontre
preso (grifei). Logo, foi neste contexto que o princpio da presuno da inocncia foi introduzido
na codificao.
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Lenio Luiz Streck
no pode ser o nico fundamento para autorizao judicial das escutas.

Em janeiro de 2010, o Presidente do Superior Tribunal de Justia, Ministro
Csar Asfor, concedeu liminar para suspender a deciso do Tribunal Regional
Federal de So Paulo, que sustentava que as interceptaes telefnicas haviam
sido realizadas com autorizao judicial.
Esses avanos, entretanto, apresentam-se de maneira ad hoc. No h,
por assim dizer, um sentimento constitucional-processual no bojo de tais
discusses (no caso da deciso sob comento, careceu de o Tribunal explicitar
com mais detalhes a histria institucional do direito aplicvel espcie, at
para assentar que, a partir de agora, o Tribunal se pautar desse modo). Isto ,
o processo penal tem avanado na medida em que alguns setores da sociedade,
antes imunes ao brao penal do Estado, passaram a sofrer a persecuo
penal, fazendo com que as discusses acerca das garantias processuaispenais avanassem a passos largos. No se pode negar, entretanto, que,
paradoxalmente, esse modo de agir por saltos /foi til para o avano de um
processo penal de garantias. Volta-se, sempre, aquilo que se pode denominar
de Fator Fleury.
Essa evoluo no campo das garantias processuais-penais, no entanto,
nem de longe isenta o sistema processual penal pelos quase quinhentos mil
presos nas penitencirias brasileiras. Ou seja, avanamos em alguns pontos. E
apenas isso. Questes prosaicas como a priso por crimes que tero a pena
em caso de condenao substitudas por penas no privativas de liberdade
podem ser detectadas em todos os Estados da federao. Assim, prises
por furto, estelionato, apropriao indbita correspondem a um percentual
acima de 20% no sistema carcerrio. Decises mal fundamentadas, prises
decretadas com repeties de jarges prt--porters... Eis uma imagem
comum do funcionamento do processo penal, em um pas em que, em vigor
a lei da Lavagem de Dinheiro desde 1998, somente houve condenao em
17 aes penais nestes mais de 14 anos, enquanto, nesse mesmo perodo,
mais de 150.000 pessoas foram parar nas prises por furtos, estelionatos e
apropriaes indbitas... Como fcil condenar algum por delitos de furto. E
como difcil condenar algum pelo crime de lavagem de dinheiro...! Aes
penais temerrias, milhares de denncias (aceitas) por contravenes penais
(que sequer foram recepcionadas pela nova Constituio); laudos periciais
assinados por policiais e por peritos leigos validados por juzes e tribunais;
desrespeito por parte dos juzes e pelos Tribunais, inclusive pelo STJ da
regra do art. 212 do CPP que estabeleceu a forma acusatria de inquirio
de testemunhas; utilizao de princpios gerais do direito em plena era dos
princpios constitucionais: eis um retrato de como as garantias processuais
penais ainda esto longe de chegar ao andar de baixo da sociedade.
216
18/10/2011 13:49:19
3.1 O problema estrutural do Processo Penal: o inquisitivismo

e aquilo que chamam de a busca da verdade real
uma espcie de esquecimento filosfico
De efetivo, no devemos esquecer que o Cdigo de Processo Penal,
fruto da dcada de 40 do sculo passado, sofre de um vcio estrutural, que
lhe acarreta um grave prejuzo na sua funo: o de estar visceralmente refm
do sistema inquisitivo. Inquisitivismo sinnimo de autoritarismo, de no
democracia. Isso se pode perceber no modo como a denncia recebida
embora as recentes alteraes e a produo/destinatrio/gesto da prova
(o que inclui a apreciao do produto final, por intermdio da livre
apreciao da prova ou do livre convencimento do juiz, nos moldes como
o direcionamento da prova ainda realizado, isto , somente direcionada ao
juiz), para falar apenas nestes aspectos. Acerca do destinatrio da prova,
boa parcela dos tericos ainda no conseguiu superar o modelo solipsistacartesiano pelo qual ainda se acredita ser o juiz o principal destinatrio da
prova. Acredita-se na necessidade de a instruo processual gerar certeza na
sua convico pessoal e apenas nela para que o juiz lavrar sua sentena.
Este parece ser o ponto nevrlgico do processo penal de terrae brasilis.
Para termos uma ideia, uma consulta rpida aos manuais e compndios
de processo penal d conta de que, por exemplo, embora a maioria dos
processualistas sustente que a Constituio de 1988 trouxe, de forma
inequvoca, o sistema acusatrio, ainda h setores que apregoam que o
sistema misto. Por todos, vejamos o que diz Guilherme Nucci, cujas obras
podem ser encontradas em quase todas as bancadas dos juzes, promotores,
desembargadores e ministros de nossos Tribunais Superiores:
O sistema adotado no Brasil, embora no oficialmente, o misto. Registremos desde
logo que h dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se
fssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituio poderamos at dizer que o
nosso sistema acusatrio (no texto constitucional encontramos os princpios que regem
o sistema acusatrio). Ocorre que o nosso processo penal (procedimento, recursos,
provas, etc.) regido por Cdigo especfico, que data de 1941, elaborado em ntida tica
inquisitiva (encontramos no CPP muitos princpios regentes do sistema inquisitivo (...).13
Veja-se como a assertiva acima comprova a crise paradigmtica que

venho denunciando. O ilustre magistrado e professor a par de separar/cindir
o constitucional do processual admite que o sistema acusatrio est na
Constituio. Entretanto, prefere seguir, ainda, o velho Cdigo de Processo
Penal. Observe-se novamente o seu dizer: Se fssemos seguir exclusivamente
13
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 117. (grifei)
217
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Lenio Luiz Streck
o disposto na Constituio.... Ora, e o que mais se deve seguir em uma

democracia e em um Estado Democrtico de Direito? As leis anteriores que
conflitam com a Constituio? Uma lei anterior, incompatvel com a Lei
Maior, pode continuar vlida (vale dizer, recepcionada)? Isso talvez explique
a posio de Nucci no que tange ao art. 212 do CPP,14 que, por alterao de
2008, modificou radicalmente a forma de inquirio de testemunhas no
processo criminal. Segundo Nucci, embora o legislador tenha deixado explcito
que o juiz no mais pode tomar a feio presidencialista na conduo do
Processo, nada mudou...!
Mas, veja-se: no apenas Nucci que pensa desse modo. Tambm Luiz
Flvio Gomes sufraga essa dicotomia Constituio-lei ordinria. Para
comprovar, cito a deciso do STJ (HC 121215/DF, DJ 22/02/2010), que est
lastreada, exatamente, em Nucci e Gomes. De acordo com Nucci,
Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera o sistema inicial de inquirio,
vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe e agindo como
presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. (...)
Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma modificao foi introduzida no tradicional
mtodo de inquirio sempre iniciado pelo magistrado. 15
A parte em que o acrdo do STJ alberga a doutrina de Luiz Flvio

Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto a seguinte:
A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impresso de que as partes
devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir da, possa intervir
o juiz, a fim de complementar a inquirio. No parece ser exatamente assim. (...) Melhor
que fiquemos com a frmula tradicional, arraigada na praxis forense, pela qual o juiz d
incio s suas indagaes para, depois, facultar s partes a possibilidade de, tambm,
inquirirem a testemunha, desta feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes
pelo filtro judicial.16
Quer dizer que a prxis pode valer mais do que uma lei aprovada
pelo parlamento? 17 De que leitura apressada falam os autores? De todo
14
Essa crtica posio de Nucci e Gomes consta em outras publicaes minhas, resultados de um
projeto de pesquisa junto ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos. Veja-se, v.g., Aplicar a
letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos (Eletrnica), vol. 15, n. 1,
jan-abr/2010, p. 158-173. Disponvel em: www.univali.br/periodico.
15
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 479/480. (grifei)
16
Cf. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s
Reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p. 302. (grifei)
17
Sobre o cumprimento de uma lei no Estado Democrtico de Direito, ver meu artigo Aplicar a letra
da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos (Eletrnica), vol. 15, n. 1, janabr/2010, p. 158-173. Disponvel em: www.univali.br/periodico.
218
18/10/2011 13:49:19
modo, esse o pano de fundo de algo mais complexo em terrae brasilis. O

que pretendo dizer com isto? Quero afirmar que o modelo inquisitorial
o nome que se d para o protagonismo judicial, representado pelo velho
instrumentalismo cujas razes so do sculo XIX.
Explicando melhor: a superao da filosofia da conscincia e a adoo
de correntes processuais comparticipativas e policntricas,18 mostram, a partir
de um enfoque constitucional, que o instituto da prova em consonncia com
os princpios do contraditrio, da fundamentao e da publicidade impem
que a prova seja vista como um direito fundamental das partes, de modo que
o juiz um dos destinatrios da prova, mas no o nico, e deve se valer dela
para convencer toda a comunidade (publicidade) que aquela a melhor deciso
para aquele caso, de modo a inviabilizar e blindar sua deciso em relao a
decises subjetivas e arbitrrias. Isto, de pronto, sepulta ou deveria sepultar
o princpio (sic) da verdade real.
Na verdade, esse o problema estrutural que decorre de outro (problema)
de fundo paradigmtico: o atrelamento da concepo de direito (ainda
dominante) aos paradigmas aristotlico-tomista (ou uma vulgata deste) e da
filosofia da conscincia (ou a sua vulgata). Na verdade, o problema decorre
de uma indevida mistura dos dois paradigmas, como demonstrarei na
sequncia. Trata-se de uma autntica algaravia. Mas, tenho de reconhecer, essa
preocupao com os paradigmas filosficos nunca se fez presente no campo do
processo penal brasileiro.
3.2 De como, no campo do processo penal, houve uma ruptura
com a filosofia (ou, de como o direito traiu a filosofia, ou, ainda,
de como o direito esqueceu de convocar filosofia para o debate)
De h muito venho apontando em minhas obras principalmente
em Verdade e Consenso que o pensamento jurdico (desde a dogmtica
jurdica at alguns setores sofisticados da teoria do direito) professa um tipo
pernicioso de sobreposio de paradigmas filosficos. Peo desculpas de me
torno repetitivo, mas pme parece necessrio insistir na temtica, em face de
seu papel relevante no campo da efetiva compreenso do fenmeno da gesto
da prova. Ou seja, o que venho denunciando que os mais diversos juristas
constroem sua argumentao sob um solo mutante, composto por tipos
diversos e no mais das vezes contraditrios de posies filosficas. Chamo
isso de mixagem terica. Minha crtica, evidentemente, no tem por escopo
produzir um ambiente castrador que acarrete algum tipo de limitao ao
18
Cf. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica
das reformas processuais. Curitiba: Juru, 2008.
219
18/10/2011 13:49:19
Lenio Luiz Streck
estabelecimento de novas teorias ou mesmo a incorporao de novos autores

no dilogo. Pelo contrrio, a questo que se coloca , exatamente, de se criar
um modelo mais rigoroso de avaliao dos argumentos tericos produzidos
pelo campo jurdico para que o novo tenha realmente condies de aflorar; que
no seja apenas um reformismo daquilo que j se encontra superado; e nem
que se incorra em (auto)contradies fato mais comum nessa argumentao
dos juristas que perfilam as mais variadas posies filosficas.
De todos os mbitos de reflexo jurdica, o processo penal, certamente,
oferece um exemplo instigante desse estado de mixagem de paradigmas
a que me referi acima. Veja-se, por exemplo, que, na formatao do modelo
processual a ser professado pelo nosso cdigo, o legislador de 1941 optou por
um sistema de ntidas feies inquisitoriais (claramente percebido atravs do
modelo de juiz presidente da instruo, como costume se dizer at hoje
nos meios forenses). J a Constituio de 1988, por sua vez, estabeleceu um
processo de feies acusatrias, mais democrtico e que completamente
antittico com relao figura do juiz presidente/inquisidor. Isso porque,
como cedio, o processo penal trata de efetuar a delicada composio entre a
pretenso punitiva do estado e as garantias e direitos fundamentais do acusado,
individualmente considerado. Num processo penal de modelo inquisitrio, h
um desequilbrio nessa composio, na medida em que o interesse estatal na
punio do acusado acaba se sobrepondo s garantias e direitos que lhes so
previstos democraticamente. J em um processo acusatrio, essas garantias
so reestabelecidas de modo que o pndulo daquela composio (interesse em
punir vs. garantias) volta a ficar equalizado.
Sabemos muito bem por tudo que j foi dito que o sistema
inquisitrio um corolrio da filosofia da conscincia (no vejo a doutrina
processual penal reconhecer isso): representa uma profisso de f na ideia
de que o sujeito senhor dos sentidos, de modo que esse sujeito e no a
sociedade que deve se convencer, ter certeza de seu julgamento, etc. (lembro
aqui, j de pronto, do vetusto princpio do livre convencimento, agora
repristinado no projeto do novo CPP).
No obstante, a doutrina processual-penal praticamente unnime
em afirmar que, em sede de processo penal o juiz no pode se contentar
com a verdade formal; ele deve buscar sempre a verdade real, que seria
(?) aquela capaz de recompor os fatos tal como ocorreram. Esse fator
interessante porque, nesse momento, entramos em mais um captulo do mix
de paradigmas: se o sistema inquisitivo est assentado no subjetivismo da
filosofia da conscincia, a verdade real cabe perfeitamente na boca de um
essencialista medieval, da filosofia clssica, objetivista. Por certo, a dualidade
verdade formal vs. verdade real nos remete frmula carneluttiana
220
18/10/2011 13:49:19
para explicar o tipo de certeza que deve sustentar uma sentena de

natureza civil (verossimilhana, verdade formal) daquela de natureza penal
(verdade real). Trata-se, paradoxalmente, de uma tentativa de limitar o
assenhoramento dos sentidos feito pelo sujeito solipsista atravs da estatuio
de um princpio que se fundamenta no paradigma anterior superado pela
subjetividade que a metafsica essencialista, clssica (lembremos que
o sujeito uma construo moderna!). Mais alm da crtica que pode ser
feita impossibilidade de se falar em verdade real (uma vez que articula
dois conceitos distintos no nvel da filosofia, quais seja, o de verdade e o de
realidade), a questo mais originria que se apresenta em jogo aqui esta: um
processo penal inquisitivo convive tanto com um objetivismo quanto com um
subejtivismo, e isso tem efeitos deletrios. Serssimos!
A verdade real, num modelo inquisidor do juiz presidente da instruo,
acaba por ser usado como um libi terico que serve para justificar tanto
a busca de elementos de convico pelo juiz (a questo do gerenciamento
da prova), quanto de argumento performtico para motivar uma deciso que
padece de coerncia e integridade, vale dizer, de uma deciso que possui pouco
ou nenhum fundamento jurdico.
No mais, h que se ter sempre presente que a verdade real algo que
cresce na onda do chamado socialismo processual, que est no grmen do
chamado protagonismo judicial. Esse tipo de postura tende a relativizar os
direitos individuais cerne das estruturas de garantias de um processo penal
em prol de um interesse maior, no mais das vezes difuso e opaco, que ora
recebe o nome de pblico, ora de social, mas que, em nenhuma dessas
modalidades poderia prevalecer na seara de um processo penal acusatrio.
No fcil entender o que a dogmtica processual penal pretende dizer
com a defesa ou a crtica verdade real. Por vezes, parece que a verdade real
uma busca ontolgica clssica, uma adeaquatio intellectum et rei; em outras
passagens, fica-se convencido que a verdade real o corolrio da filosofia da
conscincia (adeaquatio rei et intellectum). Observe-se: ao mesmo tempo em
que existe a verdade real, h tambm o livre convencimento... Afinal, como
compatibilizar essas teses? Ao exame de toda a doutrina processual penal
brasileira, no foi possvel encontrar uma resposta a esse dilema. Pois: ou
h uma verdade real nos fatos (buscar a verdade nas essncias das coisas/
dos fatos e que so verdades irrefutveis, indiscutveis e, portanto, no h
convencimento metafsica clssica), ou h um livre convencimento (no qual
possvel se deduzir, autnoma e racionalmente o que verdadeiro ou no
metafsica moderna).
221
18/10/2011 13:49:19
Lenio Luiz Streck
Essas so questes intrigantes.19 Na dogmtica jurdica mais tradicional

trabalha-se com a ideia de que o juiz no pode aceitar particulares espcies
de provas determinadas por critrios de convenincia ou oportunidade, ou
mesmo sobreditados pelas valoraes do ambiente em que vive.20 Haveria
o juiz, assim, que se conformar, resignada e acriticamente, camisa-defora imposta pelas premonies dogmticas: enquanto o procedimento civil
valorizaria os interesses das partes, isto , a verdade disposta pelas mesmas a
verdade formal , reivindicaria o processo penal uma verdade real, material,
perquirida pelo juiz com autonomia, no curso de uma investigao onde ele,
juiz, elabora as bases de sua deciso.21 Essa verdade, no mbito da dogmtica
processual-penal, surge quando a ideia que (o juiz) forma em sua mente se
ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos.22
Pode-se dizer, ento, que a verdade, assim como trabalhada pela
dogmtica jurdica no mbito do processo penal e isso veremos a seguir ,
19
H outras questes intrigantes, que no tm espao nestas reflexes. Delas pretendo tratar em
outros textos. Refiro-me, exemplificadamente, falta de problematizao da questo dos
princpios. No h obra de processo penal que aponte, por exemplo, para a no recepo dos
velhos princpios gerais do direito. Por incrvel que parea, a quase totalidade das obras repete os
velhos princpios (que, como se sabe, so axiomas originrios do positivismo vigorante no sculo
XIX). Tambm no vejo questionados princpios que no passam de invencionices, como o da
confiana no juiz da causa ou de que no h nulidade sem prejuzo (trata-se de standards
retricos, que no alcanam sequer o status de enunciados performativos). Por outro lado, parte
considervel da doutrina processual penal est devendo uma crtica discricionariedade judicial,
mormente a que se institucionalizou pela via da ponderao de valores, alis, equivocadamente
tratada como um princpio. Tambm a carncia de uma filtragem hermenutico-constitucional
salta aos olhos do observador, quando se percebe, em parcela considervel das obras mormente
os manuais a prevalncia do CPP em detrimento da Constituio. Nesse sentido, so raros as
obras que tratam da aplicao no mbito do CPP da verfassungskonforme Auslegung e da
Teilnichtigerklrung Ohne Normtexreduzierung. Sem falar, ainda, da confuso que feita entre
positivismo exegtico e positivismo normativista. Por ltimo, impressiona o nmero de obras
sobre processo (em geral), com contedo meramente descritivo, sem a necessria problematizao
das principais temticas . Tais obras se apresentam como uma compilao de outros autores e
longas citaes dos Tribunais. H algumas obras (cito, por todos, Luiz Fernando Manzano, Curso
de Processo Penal, SP, Atlas, 2010, 116 e segs), onde, ao falar sobre a interpretao no processo
penal, consta a seguinte assertiva: s vezes a interpretao demasiado genrica, o legislador
disse mais do que queria (plus dixit quam voluit); outras vezes demasiado restrita, o legislador
disse menos do que queria (minus dixit quam voluit). Cumpre ao intrprete ampliar o alcance da
lei. (...) A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o
suplemento dos princpios gerais de direitos. Rios de tinta poderiam ser gastos para problematizar
e contestar - tais assertivas. Entretanto, o que impressiona, neste caso, a ausncia de um
comentrio crtico, problematizador. A mera repetio do que consta na dogmtica jurdica acaba
fossilizando o ensino jurdico, onde essa produo doutrinria tem enorme repercusso.
20
CFe. WARAT, L.A. e CUNHA, Rosa M.C. Ensino e saber jurdico. Rio de Janeiro, Eldorado
Tijuca, 1977, p. 45.
21
Idem.
22
Nesse sentido, ver MIRABETE, Julio F. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 1991, p. 247.
222
18/10/2011 13:49:19
uma verdade ontolgica (no sentido clssico) e, portanto, metafsica. A verdade

seria decorrncia da captao de uma essncia das coisas. Existiria, assim,
um-mundo-em-si, cuja estrutura o jurista (no caso o juiz) pode apreender/
conhecer atravs da razo e depois comunicar aos outros pela linguagem, via
sentena judicial.23
A concepo de verdade vigorante no campo da dogmtica jurdica
(tradicional e at mesmo a de cariz crtico) guarda profundos coloridos
metafsicos. A defesa da verdade real ou a mera descrio do princpio
(sic) sem que o autor faa qualquer juzo crtico feita por considervel
parcela da dogmtica jurdica e, por que no, por setores que se pretendem
crticos. Alis, o prprio Cdigo de Processo Penal alberga a verdade real
no art. 156. Esse dispositivo, por sinal, sustenta a tese das nulidades relativas
(sic).
Tudo isso permite afirmar que a prpria dogmtica jurdica no
consegue colocar a propalada verdade real no respectivo solo filosfico,
eis que, no raras vezes, confundem-se os paradigmas ontolgico-clssico
e da filosofia da conscincia, resultando disso um conceito absolutamente
sincrtico, autocontraditrio. Fazendo, pois, uma breve incurso nesse campo,
constatamos, p.ex., Norberto Avena, acentuando que
a afirmao de que a verdade real a meta do processo criminal significa dizer quer o
juiz deve impulsion-lo com o objetivo de aproximar-se ao mximo da verdade plena,
apurando os fatos at onde for possvel elucid-los, para que, ao final, possa proferir
sentena que se sustente em elementos concretos, e no em fices ou presunes.24
Para o novel processualista gacho, verdade real quer dizer verdade

ontolgica, que seria a verdade plena, embora admita que isso seja possvel
apenas em termos. Desse modo, embora o autor desconfie da possibilidade de
se alcanar a verdade plena, no a descarta e tampouco a elabora afinal, isso
23
Isto porque, no mbito da dogmtica jurdica, a concepo (ainda) vigorante concede um papel
secundrio linguagem, ao contrrio do que se entende a partir da viragem lingustica da filosofia
(linguistic turn) ocorrida no sculo XX em que passamos a uma mediao total da linguagem.
Consequentemente, necessrio que se (re)tire proveito dessa viragem lingstico-filosfica e
desse giro ontolgico propiciado pela hermenutica, que justamente a ruptura com as concepes
metafsicas atravs da mediao da linguagem: o fato de ns no termos simplesmente o acesso
aos objetos via significado, mas via significado num mundo histrico determinado, numa cultura
determinada, faz com que a estrutura lgica nunca d conta inteira do conhecimento, de que no
podemos dar conta pela anlise lgica de todo o processo de conhecimento. Cf. STEIN, Ernildo.
Dialtica e Hermenutica: uma controvrsia sobre mtodo em filosofia. In: HABERMAS, Jrgen.
Dialtica e hermenutica. Para uma crtica da hermenutica de Gadamer. Porto Alegre: L&PM,
1987, p. 103. (grifei)
24
Cf. AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 40 e
segs.
223
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
se espera sempre de obra com pretenses doutrinrias um necessrio juzo

crtico acerca dessa relevantssima questo filosfica.
J Fernando Capez se empolga com a metafsica clssica ao dizer, na
sequncia, que dever do magistrado superar a disidiosa iniciativa das partes
na colheita do material probatrio, esgotando todas as possibilidades para
alcanar a verdade real dos fatos como fundamento da sentena.25
Um dos doutrinadores mais citados no plano das prticas jurdicas
de terrae brasilis, Guilherme Nucci, embora tente fazer uma ressalva no
sentido de que jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcanado
a verdade objetiva, na sequncia assevera que o juiz tem, isso sim, uma
crena segura na verdade que transparece atravs das provas colhidas. Da a
minha indagao: qual a diferena entre verdade objetiva e verdade que
transparece atravs das provas colhidas? Ambas as assertivas fazem parte
daquilo que se pode denominar de adequatio intellectum et rei. Ou seja, o
autor no acredita no objetivismo, utilizando, entretanto, como contraponto, o
prprio objetivismo em outras palavras: o autor no acredita na possibilidade
de haver uma verdade, mas a seguir afirma a verdade que transparece das
provas colhidas.26
Nucci diz ainda que a verdade una e sempre relativa. J de pronto
caberia objetar: se a verdade relativa, a prpria afirmao do autor deve ser
assim considerada, isto , a prpria afirmao do autor deve ser relativa e,
desta forma, no verdadeira. Mais: se a verdade una, no possvel que ela
seja, tambm, relativa; e vice-versa. Ou trata-se de uma verdade una (absoluta)
ou trata-se de uma verdade relativa (o que nem verdade, eis que relativa!).
No possvel se compreender esse medo da afirmao de existirem
verdades, eis que qualquer afirmao a respeito da verdade deve ser verdadeira
(pois deve se aplicar sobre a prpria afirmao). Consequentemente, o autor
estabelece uma contradio insolvel...! Mais ainda, diz na sequncia que a
verdade apenas uma noo ideolgica da realidade, motivo pelo qual o que
verdadeiro para uns, no o para outros. Ora, poderiamos acrescentar ao final
desta frase a afirmao inclusive isto, de modo que ela seria lida dessa forma:
a verdade apenas uma noo ideolgica da realidade, motivo pelo qual o
que verdadeiro para uns, no o para outros inclusive isto que acabo de
afirmar. Ento, esta prpria afirmao vlida para uns e no o para outros.
Observe-se o grau de sincretismo: Nucci navega pelo objetivismo (metafsica
clssica) at chegar ao relativismo ps-moderno.27 De todo modo, seria
interessante esclarecer de que maneira possvel fazer esse mix de posies
filosficas, principalmente se considerarmos que, no incio de sua explanao
25
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 66-7.
26
Cf. NUCCI, GUILHERME. Manual de processo penal e execuo penal, op. cit, p. 104.
27
Idem, p. 105-7.
224
18/10/2011 13:49:20
sobre o princpio da verdade real, Nucci posiciona-se a favor da verdade

objetiva (que, ao fim e ao cabo, representa o cerne da assim denominada
verdade real) e ao final se posiciona de forma relativista.
J Damsio de Jesus sustenta a busca da verdade real de forma ortodoxa:
O processo criminal norteia-se pela busca da verdade real, alicerando-se em regras
como a do artigo 156, 2. parte, do CPP, que retira o Juiz da posio de expectador
inerte da produo da prova para conferir-lhe o nus de determinar diligncias ex officio,
sempre que necessrio para esclarecer ponto relevante do processo.28
Como se pode perceber, a lenda continua. Ou seja, se verdadeiro o

que diz Damsio, preciso esclarecer comunidade jurdica o que representa
uma adeso ao princpio (sic) da verdade real. Para uns, a verdade real
metafsica clssica (embora, ao mesmo tempo, recuem para defender o
relativismo); para outros, a busca da verdade real pressupe o voluntarismo
judicial. Difcil, portanto, saber o que a dogmtica jurdica quer dizer com esse
enunciado performativo ( o que, ao fim e ao cabo, representa a verdade real).
Alguns, inclusive, so mais radicais, como Diomar Ackel Filho, para
quem no h dvida, a verdade ontolgica-clssica: verdade real o que
. Sem artifcio. Sem presuno. Sem fico. Por ela, o fato investigado no
processo deve corresponder ao que existe fora dele, em toda a sua plenitude.
Por isso se denomina tambm de verdade material.29
No entremeio dessas posies sincrticas, uma procura em autores mais
ligados teoria processual deveria trazer luz ao problema. Nada melhor do que
a pesquisa se focar na autoridade de Ada Pellegrini Grinover. Segundo ela,
O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a
liberdade absoluta do juiz e para a utilizao dos poderes ilimitados na busca da prova,
significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial:
uma verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos poderes instrutrios do
juiz e uma verdade tica, processual e constitucionalmente vlida (...) e ainda agora
exclusivamente para o processo penal tradicional, indica uma verdade a ser pesquisada
mesmo quando os fatos forem incontroversos, com a finalidade do juiz aplicar a norma
de direito material aos fatos realmente ocorridos, para poder pacificar com justia.30
Como podemos ver, a assertiva da ilustrada e acatada Professora a

quem, refira-se, o direito brasileiro deve muito - no consegue, entretanto,
afastar a mixagem paradigmtica que assola o processo, no mnimo desde a
28
Cf. JESUS, Damsio Evangelista de. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 55.
29
Cf. ACKEL FILHO, Diomar.Verdade formal e verdade real. RJTJESP, So Paulo, LE n. 111, 1988,
p. 9.
30
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Rio
de Janeiro, Revista Forense, vol. 347, jul-set 1999, pp. 7 e segs.
225
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
dcada de 40 do sculo XX. Com efeito, se, como diz Grinover, a verdade
real foi (?) o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta do
juiz e para a utilizao dos poderes ilimitados na busca da prova, ento se est
a tratar de uma verdade ligada a um juiz solipsista (subjetivista). Mas, se,
na sequncia, a jusprocessualista diz que ainda hoje, para o processo penal
tradicional, o princpio da verdade real indica uma verdade a ser pesquisada
mesmo quando os fatos forem incontroversos, com a finalidade do juiz aplicar
a norma de direito material aos fatos realmente ocorridos, ento, neste
caso, o famoso princpio tambm um mecanismo de busca de verdades
ontolgicas. Ou seja, tambm em Ada Pellegrini Grinover permanece a
mixagem terica.
Alis, essa problemtica aparece claramente em Tourinho Filho:
De fato, enquanto o Juiz no penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou
convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e sua indagao
deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o juiz tem
o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na
realidade, quem realmente praticou a infrao e em que condies a perpetrou, para dar
base certa justia.31
Da a questo: se a verdade real o contraponto da verdade formal,

isso quer dizer que a primeira no tem limites procedimentais (formais); ela
vai alm; por ela, o juiz mergulha diretamente em direo essncia das
coisas. S que isso inconcilivel no plano dos paradigmas filosficos que
conformaram o mundo desde a aurora da civilizao.
Dizendo de outro modo, essa mixagem (ou sincretismo) de paradigmas
inconciliveis acaba sendo a regra no direito (e, aqui, especialmente no
campo processual penal efetivamente, o processo penal traiu a filosofia).
Essa problemtica tambm aparece em trabalhos acadmicos, como o caso
de Marco Antonio de Barros32, quando, ao mesmo tempo em que afirma ser
a verdade a adequao ou conformidade entre o intelecto e a realidade,
sustenta que esta fruto da inteligncia humana, porque moldada pelo
juzo racional e no pela prova ou evidncia que pode ser verdica ou falsa.
Entretanto, no plano da avaliao das provas, diz que a convico do juiz
livre, submete-se a sua prpria conscincia; porm, a sua deciso deve ser
fundamentada nas provas colhidas no curso do processo. Veja-se que a
31
Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v.
I, p.37.
32
Cf. BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 286. Apesar disso, no se pode negar a contribuio crtica de Rangel no
contexto geral da dogmtica processual penal, mormente pela defesa de teses garantistas.
226
18/10/2011 13:49:20
ressalva no sentido de que a deciso, embora de livre convico, deve ser

fundamentada nas provas colhidas no curso do processo, seria relevante, no
fosse exatamente a contradio entre a livre convico (solipsismo judicial)
e a fundamentao nas provas processuais. Veja-se, claramente, a juno/
imbricao do paradigma metafsico-clssico (adeaquatio intellectus et rei) e
o da filosofia da conscincia (adeaquatio rei et intellectus). Interessante notar
que, ao fim e ao cabo e o autor enftico nisso , sempre prevalecer a livre
convico ou a vinculao conscincia do julgador. o triunfo, enfim, do
voluntarismo/relativismo, como se pode ver da seguinte passagem:
Cada uma tem a sua verdade, segundo a sua forma mentis, sob o influxo dos seus
prprios interesses e das suas paixes. E s pela experincia e controle crtico dos
seus constantes pontos de vista que se pode chegar quela verdade do juiz, que
depois aquela que vale para o ordenamento jurdico.33
No campo processual penal considerado mais crtico, essa questo

segue sem a necessria problematizao. Com efeito, para Paulo Rangel, o
conceito de verdade relativo, 34 portanto, tambm caindo em autocontradio,
tal como o paradoxo do Cretense. Na sequncia, faz uma crtica noo de
verdade como consenso habermasiana, filiando-se tica da alteridade (que,
com certeza, deve ser a proposta por Enrique Dussel, na esteira do filsofo
Levinas). O que deve ser dito, neste contexto, que o problema fulcral a no
problematizao da verdade processual de que fala o autor. Sem considerar,
ademais, que a tica da alteridade no estabelece critrios acerca do que seja
verdadeiro ou falso, portanto, no contribuindo para a resoluo da temtica.
Isto , Rangel primeiro afirma o relativismo (no existem verdades) para,
num segundo momento, afirmar uma verdade a partir da tica da alteridade
(tica esta que estabelece apenas critrios do que bom ou mau, mas no do
que verdadeiro ou falso) e mais, esta proposta tica estabelece que sempre
deve-se respeitar a diferena: portanto, deve-se respeitar, tambm, o que no
respeita a diferena; isto , trata-se de uma proposta tica que implode numa
autocontradio.
J hoje existe um conjunto de crticas ao problema da verdade real.
Denis Sampaio, por exemplo, faz uma longa apreciao crtica em relao
verdade real e ao discurso sobre a verdade real. Embora no atinja o cerne
do problema porque no trabalha com a noo de paradigmas filosficos ,
consegue marcar pontos ao denunciar o grau de cinismo existente em relao
33
Idem, p. 19.
34
Cf. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. Ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 7.
Apesar dessa crtica, no se pode negar a contribuio crtica de Rangel no campo da dogmtica
processual penal brasileira, mormente pela defesa de teses garantistas.
227
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
dicotomia verdade real-verdade formal, mormente no que tange ao

uso da verdade real em favor rei.35 Outros autores conseguem ir alm dessa
problemtica, especialmente Aury Lopes Jr. (embora dele discorde quando diz,
em seu Introduo Crtica ao Processo Penal, que a racionalidade da deciso
depende do sentimento, da emoo e quando, no tocante ao sentimento,
tece elogios a Recasns Siches), Salo de Carvalho, Alexandre Morais da
Rosa (este com uma viso mais hermenutica e, portanto, mais prxima da
minha posio), Geraldo Prado, Eugenio Pacceli de Oliveira, Luiz Gustavo
Grandineti e Jacinto Coutinho (para citar apenas estes), que enfocam o
problema a partir da gesto da prova. Para estes autores, essa discusso est
superada (nem verdade formal, nem verdade real; o problema reside no tipo de
sistema e no papel das partes). Tais anlises se aproximam, mutatis mutandis,
viso habermasiana propaladas por Marcelo Cattoni e Dierle Nunes. J
em uma viso ligada ao processo em geral, utilizando a matriz terica da
hermenenutica filosfica e da Crtica Hermenutica do Direito, devem ser
mencionados os trabalhos de Rafael Tomaz de Oliveira e Georges Abboud36,
Francisco J. Borges Motta37, Adalberto Hommerding38 e Maurcio Ramires39.
De um modo ou de outro, todos esses discursos podem ser considerados
transdogmticos, porque conseguem ser rupturais em relao aos velhos
atributos (no sentido de Eigenschaften) da cincia processual40. E isso deve ser
ressaltado.
35
Cf. SAMPAIO, Denis. A verdade no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.80 e ss.
36
Cf. TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. ABBOUD, Georges. O Dito e o No-dito sobre a

instrumentalidade do processo: crticas e projees a partir de uma explorao hermenutica da
teoria processual. In: Revista de Processo. n. 166, ano 33. Dezembro de 2008, pp. 27/70.
37
Cf. MOTTA, Francisco J. Borges. Levando o Direito a Srio. Uma Crtica Hermenutica ao
Protagonismo Judicial. Florianpolis: Conceito, 2010.
38
Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma Compreenso Hermenutica do

Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
39
Cf. RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010
40
A referncia aos atributos (Eigenschaften) uma pardia grande obra de Robert Musil,
O Homem sem Qualidades. Com efeito, a personagem principal da obra de Musil representa o
homem que, depois da crise do fundamento e da perda da arch que sustentava o mundo atravs da
(teo)filosofia, precisa colocar, por si mesmo, o sentido desse mundo. Vale dizer: trata-se do homem
que, tendo perdido (ou se libertado) as estruturas de fora que lhe conformavam sentido, precisa
passar a realizar essa tarefa por si mesmo. No contexto do livro esse homem, habitante dos anos 20
do sculo XX, precisa moldar sua individualidade em meio imposio do coletivo bem moda
na poca num contexto em que nenhuma qualidade podia ser a ele atribuda. A pardia contida
no texto oportuna, uma vez que os autores citados procuram, cada um ao seu modo, se libertar
da arch opressora oriunda das velhas qualidades/atributos e, ao mesmo tempo, afirmam uma
individualidade terica em meio ao coletivismo predominante no contexto da dogmtica jurdica
atual. Coletivismo que se apresenta, de forma avassaladora, nas posturas processuais caudatrias
228
18/10/2011 13:49:20
O retorno (ou permanncia) da verdade real no novo Cdigo

de Processo Penal atravs do livre convencimento. Por qu?
Porque ambos so refns da filosofia da conscincia
Vejamos o estado darte: de um lado, os juzes ainda acreditam na

possibilidade da busca da verdade real (sic) como se existissem essncias.
Trata-se e peo desculpas por insistir no tema daquilo que podemos
chamar de objetivismo, que, a par de estar sustentado na ontologia clssica,
aprimorou-se no sculo XIX por intermdio do positivismo exegtico
(sinttico), pelo qual o direito estava na lei e o juiz era apenas a boca que
pronunciava as palavras da lei. Era como se texto e norma estivessem
colados. No fundo, esse exegetismo no passa(va) de uma tcnica; o direito
tem a funo de ser uma mera racionalidade instrumental. o que se pode
denominar de positivismo primitivo.
Mas, veja-se: ao lado e ao mesmo tempo que ainda se fala desse
objetivismo41, no se pode esquecer alguns elementos histricos que
forjaram uma anttese a essa velha posio ocupada pelo juiz boca da
lei. Essa fenomenologia j podia ser vista nas teses que sucederam ao
exegetismo francs, ao pandectismo alemo e ao juriusprudencialismo
analtico (especialmente da Inglaterra), isto , nas posies anti-estruturais
assumidas pela Escola do Direito Livre, pelo Movimento do Direito Livre, pela
Jurisprudncia dos Interesses, pelo realismo escandinavo e norte-americano e
pela jurisprudncia dos valores. A razo foi sendo derrotada pela vontade.
A partir da viragem kelseniana (anos 60 do sculo XX), instaurouse um verdadeiro incentivo s teses voluntaristas. No plano do direito
constitucional, possvel detectar essa problemtica em alguns ramos do
neoconstitucionalismo.
No mbito da gesto da prova (conduo da prova no processo), o
instrumentalismo passou ser a regra. Esse , pois, o que se pode denominar de
vcio de origem do processualismo brasileiro. a velha discricionariedade
sustentando o outro inimigo do direito democrtico: o positivismo jurdico,
entendido, evidncia, como positivismo ps-exegtico. Ou seja,
instrumentalismo e positivismo passaram a ser duas faces de uma mesma
moeda. Ainda, de outro modo: a velha verdade real , de fato, no plano das
prticas judicirias, a institucionalizao do livre convencimento, que, por
do chamado socialismo processual que, entre ns, pode ser representada pela corrente que vem
sendo chamada instrumentalismo processual.
41
Refiro-me, aqui, do objetivismo filosfico. No se trata, evidncia, da discusso das dicotomias

subjetivismo-objetivismo (vontade do legislador-vontade da lei), embora, com muito cuidado,
dependendo do rumo da discusso, isso possa ser feito, se pensarmos, por exemplo, que a vontade
da lei funciona como uma estrutura que assujeita o intrprete, a exemplo do mito do dado.
229
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
sua vez, fulcra-se na discricionariedade positivista. Ou seja, por mais que a

dogmtica faa um mix entre os paradigmas para explicar o princpio (sic)
da verdade real, ele nada tem de essencialista. Sua holding est na filosofia da
conscincia. disso que o processo penal deveria tratar. O problema que,
como j referi, parece que a filosofia foi abandonada pelo direito, mormente o
direito processual penal.
4.1 A reforma do CPP e o livre convencimento
Por tais razes, entendo impossvel uma anlise da performance do velho
CPP e das reformas que esto sendo gestadas no parlamento sem o apelo
discusso dos paradigmas filosficos. Cada perodo da histria est sustentado
em um determinado paradigma filosfico. E deixemos isso claro cada ramo
do conhecimento depende da compreenso dos fenmenos a partir de um
paradigma.
Por exemplo, a noo de sujeito uma construo da modernidade; e
quem proporciona o surgimento da noo de contrato social, de Estado, etc.,
a estruturao do cogito, onde est assentada a noo de sujeito. E assim
por diante. O esquema sujeito-objeto, prprio do paradigma da subjetividade,
fragiliza-se com o advento do paradigma da linguagem. A teoria do direito e do
processo no est imune a essas rupturas que se do no campo dos paradigmas
filosficos.
Destarte, para dizer o mnimo, no se rompe com o inquisitorialismo sem
o linguistic turn e suas derivaes. Dizendo de outro modo, esto equivocados
aqueles que acreditam que possvel discutir reformas processuais ficando
nos estritos limites da dogmtica jurdica (mesmo a dogmtica mais
sofisticada acerca do processo, que, quando alienada da discusso filosficoparadigmtica, fica refm da ahistoricidade).
Se a verdade real (e suas graves confuses conceituais!) sempre sustentou
o processo penal h mais de 70 anos, o esboo do novo CPP parece no
escapar desse problema. O novo CPP continua apostando implicitamente
nessa possibilidade. Ela est no bojo do pacote que estabelece o livre
convencimento.
Nesse contexto, j de pronto me permito informar que o atrelamento dos
processualistas penais possibilidade da busca da verdade real entendida,
frise-se, como verdade ontolgica-clssica somente seria defensvel no
sistema tarifrio (medieval), no qual seria possvel a obteno de provas
irrefutveis (como a confisso obtida por meio de tortura, v.g. regina
probationum). O resto iluso filosfica.
230
18/10/2011 13:49:20
Mas, por que volto e insisto no problema da verdade real? Ora,

porque inquisitorialismo e verdade real parecem irmos siameses. Desse
modo, no se pode fazer uma crtica ao inquisitorialismo e, ao mesmo
tempo, defender a verdade real; mutatis, mutandis, contradio desse nvel
pode ser encontrada na defesa concomitante do sistema acusatrio e do livre
convencimento. Tambm no tem sentido rejeitar a verdade real e defender o
livre convencimento, como se estes fossem antitticos.
Quero dizer com isso que a adio ao sistema inquisitrio de uma boa
dose de discricionariedade fruto do sujeito solipsista (Selbstschtiger) da
modernidade resultar, apesar da Constituio democrtica e dos avanos ad
hoc (regionais, no sentido filosfico da palavra), em um direito processual
penal ainda autoritrio. E, ao que parece, para isso que queremos reformlo. Ser que conseguiremos?
E por que digo isto? Porque discutir o sistema acusatrio discutir
paradigmas. Mais do que isso, tratar de rupturas paradigmticas. De h
muito, em Congressos, artigos e livros, travamos (cito, de memria, Jacinto
Coutinho, Aury Lopes Jr, Geraldo Prado, Luis Gustavo Grandinetti, Salo de
Carvalho, Nereu Giacomolli, Rafael Tomaz de Oliveira, Georges Abboud,
Francisco Motta, Marcelo Cattoni, Dierle Nunes, Alexandre Bahia, Alexandre
Morais da Rosa) uma luta no somente contra o inquisitivismo, mas,
fundamentalmente, contra o paradigma que sustenta tal postura. Falo, pois, do
paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia ( claro que alguns dos
crticos do inquisitivismo mesmo dentro desse grupo o fazem no com base
na crtica paradigmtica, e, sim, a partir da prpria dogmtica jurdica, o que,
por vezes, acarreta problemas...). Mas, o que vale mesmo a crtica lato sensu
ao modelo inquisitivo. E este o ponto fulcral.
preciso entender que o sistema inquisitrio est ligado
umbilicalmente ao paradigma da subjetividade, isto , do esquema sujeitoobjeto (S-O). No sistema inquisitrio, o sujeito senhor dos sentidos. Ele
assujeita as coisas (se, se quiser, as provas, o andar do processo, etc.).
Isso exsurge, como j referido, da produo da prova ex oficio e da prevalncia
de princpios (sic) como o do livre convencimento do juiz.
Da a pergunta: por que, depois de uma intensa luta pela democracia
e pelos direitos fundamentais, enfim, pela incluso nos textos legaisconstitucionais, das conquistas civilizatrias, continuamos a delegar ao juiz a
apreciao discricionria das provas? Nos casos de regras (textos legais) que
contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipteses dos assim denominados
hard cases, por que continuamos a insistir em deixar a sua definio ao livre
231
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
convencimento ou a discricionariedade dos juzes?42 Volta-se, sempre, ao lugar

do comeo: o problema da democracia e da (necessria) limitao do poder.
Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurdico:
tudo est entrelaado. Diz-se por a que a interpretao feita pelo juiz um
ato de vontade... (por todos, lembro dos Ministros Marco Aurelio e Fux,
alm do Procurador da Repblica Paulo Queiroz). Quanto tempo ainda levar
para que a comunidade jurdica compreenda esse problema?
De minha parte, entendo que possvel afirmar que o sistema acusatrio
o modo pelo qual a aplicao igualitria do direito penal penetra no direito
processual-penal. Pelo sistema acusatrio, ganha terreno aquilo que Dworkin
chama de fairness. Mais do que isso, a porta de entrada da democracia.
o modo pelo qual se garante que no existe um dono da prova; o
modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitrio
da aplicao da lei; enfim, o locus onde o poder persecutrio do Estado
exercido de um modo democraticamente limitado e equalizado. No fundo,
possvel dizer que o sistema acusatrio a recepo do paradigma que
proporcionou a grande revoluo no campo da filosofia: o giro lingusticoontolgico, pelo qual os sentidos no mais se do pela conscincia do sujeito e,
sim, pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem.
Sendo mais simples: trata-se do fenmeno da invaso da filosofia
pela linguagem. Em outras palavras: o sistema acusatrio somente
assume relevncia paradigmtica nesse contexto. Se nele colocarmos
o livre convencimento do juiz e estiver no balizado pelo processo
constitucionalizado, retornaremos ao inquisitorialismo. O que quero dizer,
neste ponto, que o problema no est na obrigao de fundamentar e, sim,
na possibilidade de o juiz ter o livre convencimento; como veremos, o simples
dever de fundamentar no resolve o problema do livre convencimento.
Quero contestar, portanto, aqueles processualistas penais que afirmam
o livre convencimento albergado no art. 93, IX, da Constituio. No h
nenhum indicador nesse sentido. Ao contrrio: se todas as decises devem
ser fundamentadas, isso no quer dizer que basta ter uma fundamentao.
Ora, deciso no o mesmo que escolha. Ou seja, preciso deixar claro que
existe uma diferena entre Deciso e Escolha. A deciso no caso, a deciso
42
Aqui me permito remeter o leitor ao meu Verdade e Consenso, em especial, a 3 Edio (Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009; Saraiva, 2011), em que deixo claro que a ciso entre casos fceis
(easy cases) e casos difceis (hard cases) uma arrematada fico! Do mesmo modo, no existem
regras claras. Uma regra s clara quando nos colocamos de acordo com o seu sentido. Quando
algum discorda, j no mais to clara assim. Regras so sempre porosas. Tambm deixo
delineadas minhas crticas distino estrutural entre regras e princpios. Princpios no abrem
a interpretao, ao contrrio do que se diz no senso comum. Na verdade, princpios fecham a
interpretao.
232
18/10/2011 13:49:20
jurdica no pode ser entendida como um ato em que o juiz, diante de

vrias possibilidades possveis para a soluo de um caso concreto, escolhe
aquela que lhe parece mais adequada. Com efeito, decidir no sinnimo
de escolher. Antes disso, h um contexto originrio que impe uma diferena
quando nos colocamos diante destes dois fenmenos. A escolha, ou a eleio
de algo, um ato de opo que se desenvolve sempre que estamos diante de
duas ou mais possibilidades, sem que isso comprometa algo maior do que o
simples ato presentificado em uma dada circunstncia.
Em outras palavras, a escolha sempre parcial. H no direito uma
palavra tcnica para se referir escolha: discricionariedade e, qui (ou na
maioria das vezes), arbitrariedade. Portanto, quando um jurista diz que o
juiz possui poder discricionrio para resolver os casos difceis, o que quer
afirmar que, diante de vrias possibilidades de soluo do caso, o juiz pode
escolher aquela que melhor lhe convier...! Da a pergunta: e isso bom para a
democracia?
Ora, a deciso se d, no a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do
comprometimento com algo que se antecipa. No caso da deciso jurdica,
esse algo que se antecipa a compreenso daquilo que a comunidade poltica
constri como direito (ressalte-se, por relevante, que essa construo no a
soma de diversas partes, mas, sim, um todo que se apresenta como a melhor
interpretao mais adequada do direito).
Dito de outro modo, um processo penal que se pretende democrtico
depende de uma ampla intersubjetividade; depende da perspectiva acusatria
e no inquisitria; depende do respeito ao contraditrio, tudo a partir de
uma fundamentao/justificao detalhada ao nvel daquilo que venho
denominando de accountability processual.
4.2 O livre convencimento: um atraso
Fica evidente que a adoo do livre convencimento, com o adjetivo que a
ele se d (racional, motivado, etc.) um arrematado atraso.43 O art. 168 (esse
o dispositivo que resultou da aprovao do Projeto no Senado em dezembro
de 2010) estabelece que o juiz formar livremente o seu convencimento
com base nas provas submetidas ao contraditrio.44 espantoso como no
43
Essa crtica tambm desenvolvo no texto O novo Cdigo de Processo Penal e as ameaas do
velho inquisitorialismo: nas so(m)bras da filosofia da conscincia. In: Processo penal, Constituio
e Crtica. Obra em Homenagem a Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2011.
44
Pontue-se que o contraditrio deve ser visto como uma garantia de influncia e no surpresa.
Cf. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais, op. cit.
233
18/10/2011 13:49:20
Lenio Luiz Streck
conseguimos superar esse fosso paradigmtico. Ou seja, o projeto passou

longe das mudanas paradigmticas no campo da filosofia, j de certo modo
abordadas anteriormente. Explicando um pouco mais: quando se fala da
formao do convencimento do juiz, est-se a tratar de uma questo filosfica,
representada pela discusso acerca das condies de possibilidade que o juiz/
intrprete possui para decidir (lembremos: decidir e, no, escolher). Tratase da questo fulcral no campo da teoria do direito: a teoria da validade e de
como se decide.
A deciso no pode ser, como critica Taruffo no campo processual, o
produto de um conjunto de imperscrutveis valoraes subjetivas, subtradas
de qualquer critrio reconhecvel ou controle intersubjetivo.45 Da a minha
indagao: de que adianta afirmar um novo modo de gesto da prova se
o sentido a ser definido sobre o produto final dessa gesto probatria
permanece a cargo de um inquisidor de segundo grau que possui livre
convencimento?
Ora, por essas razes que no creio que o velho (e atual) CPP e o
projeto do que dever ser o novo CPP tenham passado perto dessa discusso
filosfica e aos ganhos do processualismo constitucional democrtico. Ao
fazermos uma anlise do problema de como decidir luz da filosofia da
linguagem, ficar evidente que as teorias que apostam na vontade do intrprete
(e esse , efetivamente, o calcanhar de Aquiles do livre convencimento)
acabam gerando/possibilitando discricionariedades e arbitrariedades.
Pergunto: podemos nos queixar das posturas panprincipiologistas e, ao mesmo
tempo, apoiar o livre convencimento?
Na especificidade, parece que o n grdio reside na gesto/formao da
prova, havendo de consignar que boa parte da doutrina brasileira (ainda) se
perde na definio dos modelos de apreciao da prova (quais sejam: o modelo
da ntima convico; o modelo da prova legal; e o modelo da livre apreciao
da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles e no
em super-los. Ou seja, como se o problema no fosse de cariz paradigmtico.
Considero aparadigmtica a discusso acerca da trade (evolutiva sic)
entre o modelo da prova legal, da livre apreciao e do livre convencimento.
Ora, se o primeiro poderia ainda estar preso ao dedutivismo (objetivismo),
os dois ltimos esto claramente vinculados ao solipsismo do sujeito da
modernidade. Por isso, o que me espanta que parece no existir nada fora
do livre convencimento. Parece que nada se construiu para alm disso.
como se a filosofia no conseguisse ingressar no campo processual. Ou,
melhor dizendo, como se a filosofia tivesse parada/estacionada no paradigma
45
Cf. COMOGLIO, Luigi P; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile.
Bologna: Giuffr, 1995, p. 623.
234
18/10/2011 13:49:21
da filosofia da conscincia e que, para alm do sujeito da modernidade, nada

poderia subsistir.
Para exemplificar o problema, at mesmo processualistas notoriamente
ligados crtica do direito no avanam nesse caso especfico para alm
da filosofia da conscincia, o que se pode ver pela defesa, por vezes at
intransigente, que fazem do livre convencimento (LC) no prprio projeto
do CPP. Diz-se que, no modelo do LC, o juiz analisa (avalia) a prova pelo
que tem de conhecimento do caso, razo pela qual se superaram os outros
dois sistemas. Em verdade, os processualistas que defendem a adoo do LC
sustentam que assim se fez porque no se pode proibir o juiz de pensar46 e
a soluo foi-lhe colocar uma prova, exigindo que fundamentasse todas as
decises. Assim, o LC representaria uma espcie de convico racional.
Compreendo as preocupaes do universo processualista. Entretanto,
o que me preocupa que no se entenda que o livre convencimento e a
filosofia da conscincia sejam faces de uma mesma moeda. Ou seja,
difcil (ou impossvel) entender por qual razo o LC no seria exatamente o
corolrio da filosofia da conscincia (FC). Tudo est a indicar que se tente
justificar a questo de forma pragmaticista, dizendo-se, por exemplo, que
assim se fez porque assim que os juzes pensam! Permito-me, lhanamente,
discordar. Se, de fato, os juzes pensam assim, porque pensam a partir do
paradigma ultrapassado, em que um sujeito assujeita o objeto (FC). Isso
filosofia da conscincia, que foi condio de possibilidade para a construo
da modernidade, para o surgimento da noo de contrato e, fundamentalmente,
para a institucionalizao do Estado Moderno (pensemos em Hobbes, por
exemplo). S que, no plano filosfico, j de h muito esse paradigma est
superado.
46
bem verdade que, ao defendermos a superao da FC, sempre corremos o risco de sermos
acusados de proibir o sujeito de pensar (sic). Veja-se: o sujeito uma construo moderna;
o pice de sua construo o solipsismo. O que parece no ser entendido que a superao da
FC no quer dizer morte do sujeito da relao de objetos, e, sim, quer significar a morte da
subjetividade assujeitadora. Com a viragem lingustica, o sujeito solipsista no substitudo por
uma estrutura ou um sistema (pelo menos na hermenutica assim; para a teoria dos sistemas
e para a teoria discursiva habermasiana, esse sujeito solipsista substitudo por um sistema ou
uma racionalidade comunicativa). Portanto, quando sustento que o juiz no deve ter poderes
discricionrios, isso no quer dizer que ele esteja proibido de interpretar (sic). E nem que
esteja proibido de pensar (sic)! O que quero lembrar que o paradigma da linguagem opera no
mbito da relao intersubjetiva, superando o autoritarismo do sujeito do esquema sujeito-objeto.
Para lembrar: o esquema S-O est relacionado ao paradigma da filosofia da conscincia. esse
esquema que sustenta o sujeito de qualquer relao cognitiva. improvvel ou extremamente
difcil que o jurista/pesquisador/operador possa vir a entender o imbrglio decorrente do debate
sistema inquisitivo-sistema acusatrio sem compreender esse problema filosfico. Sobre o
tema, ver: STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
235
18/10/2011 13:49:21
Lenio Luiz Streck
Insisto: entregar-se tese do tipo azar, assim que os juzes pensam,

adotar uma posio fatalista, que no pode ser aceita no mbito de uma
teoria do direito preocupada com a democracia. Numa palavra: se os juristas
em especial, os juzes efetivamente pensam assim, temos a obrigao de
dizer que esto equivocados, pelo menos se analisamos o problema luz dos
paradigmas filosficos que conformam o Ocidente a partir da superao da
metafsica clssica.
Explicando um pouco mais detalhadamente esse ponto: o paradigma
da linguagem (S-S) veio exatamente para superar o sujeito solipsista.
Livre convencimento no deixa de ser livre apreciao da prova ou
outro nome que se d; LC um sujeito atribuindo sentidos a partir de sua
subjetividade assujeitadora. No se resolve o problema desse solipsismo com
a simples exigncia de que se fundamente a deciso j tomada no mbito do
Selbstschtiger. Pensar assim dar azo a que uma deciso possa ser tomada
independentemente de qualquer coisa, buscando-se, a posteriori, a justificao
para aquilo que j est decidido. Ora, isso repristinar a vontade do poder;
isso justificar raciocnios teleolgicos. Gadamer elaborou sua teoria
justamente para superar o modo de pensar da hermenutica clssica, em que,
primeiro se conhecia, depois se interpretava, para, s ento, aplicar.
De h muito venho sustentando junto com Ernildo Stein que ns no
interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar.
Esse o ponto em que reside o equvoco da tese do livre convencimento
racional. Admito at que a adjetivao racional esteja correta; afinal, o
paradigma da racionalidade (solipsstica) parece que ainda est presente em
todo o projeto do novo CPP. Mas o que me parece mais grave que, talvez, o
LC nem sequer seja racional; na verdade, tudo est a indicar que ele esteja
ancorado na vontade (no esqueamos que as teorias exegticas do direito,
sustentadas na razo, foram superadas pela vontade, no bojo da qual surgiram
tanto a jurisprudncia dos valores, o realismo jurdico, como a concepo
kelseniana acerca da interpretao judicial; e as consequncias disso todos
conhecemos).
Numa palavra: quando eu sustento o dever de accountability, no estou
simplesmente dizendo que a fundamentao resolve o problema decorrente
do LC ou da discricionariedade. Por favor, no isso que estou dizendo.
Accountability, nos moldes em que a proponho, quer dizer fundamentao da
fundamentao. Isso quer dizer que nem de longe o problema da exigncia de
fundamentao se resolve no nvel apofntico. Ora, com tudo o que j escrevi,
eu no seria ingnuo em pensar que o dever de fundamentar as decises
resolve(ria) o problema da deciso...! Um vetor de racionalidade de segundo
nvel lgico-argumentativo no pode se substituir ao vetor de racionalidade
236
18/10/2011 13:49:21
de primeiro nvel, que a compreenso.47 Nela, na compreenso, reside a

razo hermenutica, para usar a expresso de Ernst Schndelbach. Afinal,
por que razo Gadamer diria que interpretar explicitar o compreendido?48
No esqueamos, aqui, do dilema das teorias cognitivistas-teleolgicas: no
possvel atravessar o abismo do conhecimento que separa o homem das
coisas construindo uma ponte pela qual ele j passou. Parece que os projetos
do CPP e do CPC apostam nessa aporia: admitem que o juiz primeiro decide e
depois fundamenta, contentando-se com um resto de significao, ou seja,
com uma capa de sentido para justificar a deciso solipsista j tomada
(sic).
5
Algumas concluses
Do que foi dito, fica a ntida impresso de que o universo processual,

ao contentar-se com o LC, acaba por fazer uma leitura superficial do art.
93, IX, da CF. A raiz dessa equivocada compreenso reside em uma espcie
de abandono da filosofia feito pela cincia processual. O sintoma desse
abandono pode ser visto na confuso que vem sendo feita pelo processualismo
penal acerca do significado da verdade real. Com efeito, ora essa verdade
ontolgica (clssica), ora produto da vontade (solipsismo/voluntarismo). Os
efeitos colaterais dessa (com)fuso de paradigmas aparece, agora, na adoo
do livre convencimento, como se isso constitusse um avano. Esquecem
que o livre convencimento est ligado exatamente ao mesmo paradigma que
sustentou a verdade real nestas ltimas dcadas.
Pode-se at dizer, de forma fatalista, que isso assim mesmo e
que, afinal, os juzes primeiro decidem e depois, fundamentam...! Isso,
entretanto, no quer dizer que essa equao cognitiva esteja correta.
Estar certa se pensarmos o direito a partir da filosofia da conscincia; mas,
se quisermos efetivamente ingressar no paradigma da intersubjetividade e
47
Observemos: do modo como est colocado o LC no novo CPP, seria prefervel voltar
hermenutica clssica, na qual havia trs fases (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e
subtilitas applicandi). Com a tese do LC, tem-se que, primeiro, o juiz se convence livremente
acerca de quem tem razo, para, depois, elaborar a justificao disso que ele livremente se
convenceu. Da a pergunta: o ponto fulcral est na exigncia de justificao/fundamentao ou na
autorizao de que o juiz tenha LC? Qual a diferena no plano filosfico entre o velho CPP,
no qual o juiz apreciava a prova livremente, e o novo CPP, no qual ele tem o livre convencimento
para apreciar a prova (mesmo que sob o crivo do contraditrio, que, alis, j era exigido pela
Constituio de 1988)?
48
Explicitar o compreendido no colocar uma capa de sentido ao compreendido. Esse o espao

da epistemologia na hermenutica. Para uma compreenso acerca dessa questo, ver STEIN,
Ernildo; STRECK, Lenio (Orgs.). Hermenutica e Epistemologia: 50 anos de Verdade e Mtodo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
237
18/10/2011 13:49:21
Lenio Luiz Streck
superar o imprio do sujeito solipsista, teremos que dar um passo adiante. No

tenho dvida de que esse passo adiante implica admitir que a compreenso
exige uma suspenso de pr-juzos; e que uma deciso no pode ser produto
da vontade. Explicando melhor: o problema do LC no se esgota numa
tentativa de colocar o epteto de racional em algo que , evidentemente,
produto da vontade solipsista de um sujeito que assujeita um objeto.
Vamos falar claro: isso que o LC. Pensar na possibilidade de um LC
racional (sic) seria, no fundo, aceitar que o objetivo da instruo processual
seria o de gerar certeza no julgador com relao a uma deciso que ele j
traz consigo (que ele j tomou), no ntimo de sua subjetividade algo que,
poderamos dizer, escapa at mesmo a Descartes.
Ora, no se produz prova para, a partir de uma pesquisa da tradio
jurdica, afirmar o acerto ou o erro da deciso, mas, sim, para compreender
corretamente aquilo que a tradio produziu como direito e, com isso,
oferecer uma interpretao coerente (e ntegra) para o conjunto de provas
que so apresentadas pelas partes. Ou seja, o juiz no deve explicar aquilo
que o convenceu... Deve, sim, explicitar os motivos de sua compreenso,
oferecendo uma justificao (fundamentao) de sua interpretao, na
perspectiva de demonstrar como a interpretao oferecida por ele a melhor
para aquele caso (mais adequada Constituio ou, em termos dworkinianos,
correta), num contexto de unidade, integridade e coerncia com relao ao
Direito da Comunidade Poltica. Quem no consegue suspender seus prjuzos, acaba produzindo um prejuzo ao direito. Como bem diz Dworkin:
no importa o que os juzes pensam sobre o direito, mas, sim, o ajuste (fit) e
a justificao (justification) da interpretao que eles oferecem das prticas
jurdicas em relao ao Direito da comunidade poltica49.
O problema da gesto da prova deve ir alm de uma simples opo por
um dos modelos citados acima. Alis, ele deve ser pensado no contexto de um
processo democraticamente gerido, o que implica pensar os limites daquele
que figura como o titular do impulso oficial: o juiz. Pois no h democracia
onde haja poder ilimitado (o PLS 156 tem vrios exemplos de poderes de
oficio, alm de admitir que a sentena possa conter omisses, contradies e
obscuridades, como explicitarei mais adiante). E isso assim desde o primeiro
constitucionalismo. Portanto, o problema da gesto da prova , tambm, um
problema de teoria da deciso.
Dito de outro modo: qualquer teoria que aponte para essa delegao
em favor do intrprete solitrio (no caso, o julgador) sofre de um letal dficit
democrtico. E a no adianta estar no sistema inquisitivo ou no acusatrio.
49
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, em
especial o captulo hard cases.
238
18/10/2011 13:49:21
Neste caso, tanto faz, porque, com essa delegao, qualquer distino entre
os dois modelos desaparece. Veja-se, pois, a gravidade disso. por isso que
a questo paradigmtica. Ademais, pergunto: como justificar, legitimamente,
uma deciso tomada pelo poder judicirio? Com mtodos? Com frmulas?
Fazendo ponderaes?50 Isso as teorias positivistas (em especial, as
analtico-semnticas) no respondem. E nem poderiam responder, uma vez que
essa dimenso dos acontecimentos fica fora de seu campo de anlise.51
Portanto, o projeto do novo CPP deveria se preocupar sobremodo
com a teoria da deciso, exigindo explicitamente o respeito coerncia
e integridade das decises, para evitar que o livre convencimento se
transforme em alvedrio do juiz, como, alis, equivocadamente entendeu o
STF quando da deciso do HC no. 93.157.
Permito-me insistir: enquanto (na qualidade de) princpios garantidores
da igualdade e da equanimidade da applicatio, a coerncia e a integridade
(que, no esqueamos, aplicam-se tambm legislao) estabelecem um
padro do que devamos entender por deciso adequada, a partir da doutrina
e da jurisprudncia. Caso jurdico, caso concreto, deciso, validade: tudo isso
est umbilicalmente ligado e dependente da integridade e da coerncia, que
se constituem na condio de possibilidade do significado da jurisprudncia
e da doutrina em um Estado Democrtico. Decidir adequadamente tarefa da
jurisdictio; apontar o modo adequado de decidir tarefa da doutrina. No h
jurisprudncia sem doutrina e a doutrina tem a tarefa de censura significativa
das decises (podemos chamar a essa tarefa tambm de constrangimento
epistemolgico).
Jurisprudncia no significa simplesmente um conjunto de casos
julgados. Um caso isolado, que tenha quebrado a sequncia de decises
e que no tenha sido seguido, provavelmente ter sido fruto de deciso
50
Despiciendo lembrar e isso j venho fazendo de h muito, em especial em Verdade e Consenso

a umbilical ligao da ponderao alexyana com a discricionariedade. Despiciendo tambm
referir que a ponderao importada pelos juristas brasileiros no passa de uma interpretao
absolutamente equivocada daquilo que consta na obra de Alexy. Na verdade, nunca existiu,
pelo menos em terrae brasilis, uma deciso judicial aplicando a regra da ponderao nos moldes
apregoados na TAJ alexyana. Alis, bom lembrar que, para a dogmtica jurdica preponderante
no Brasil, a ponderao tida como um princpio (sic). A ponderao praticada por aqui
uma vulgata, porque resultado de uma simples contraposio entre dois princpios... Um dos srios
indcios dessa vulgarizao pode ser constatada por uma simples consulta ao Google, que nos
mostra que o princpio da ponderao (sic) possui vinte mil indicaes; j a regra da ponderao
possui menos de quinhentos indicadores. Na medida em que o Google no pensa... pode-se
imaginar o nmero de decises judiciais e textos doutrinrios que compreenderam a obra alexyana
de forma equivocada...!
51
Interessante notar que a maioria dos defensores do LC so adeptos da teoria da argumentao,

apostando na ponderao de valores. Somados o LC e a ponderao, tem-se um livre atribuir de
sentidos.
239
18/10/2011 13:49:21
Lenio Luiz Streck
arbitrria; do mesmo modo, a quebra sequencial, sem fundamentao, apenas

com o dizer neste caso no sigo a jurisprudncia tem validade hermenutica
zero. Somente uma apurada justificao/fundamentao permite que se
rompa a cadeia que forma a integridade do direito. A sano para tal tipo
de deciso a nulidade, forte no art. 93, IX, da CF. E, na hiptese de aquele
julgado ser seguido por outros, estes devem estar igualmente fundamentados
saciedade, uma vez que direito fundamental dos participantes do
processo ter conhecimento das razes pelas quais o Tribunal mudou seu
entendimento acerca de determinado texto jurdico. Eis a cooriginariedade/
complementariedade entre a noo de princpio e a concreta realizao
da normatividade jurdica. Transporte-se essa questo para os casos de
apreciao/julgamento/definio das provas apresentadas em uma ao penal e
veremos as consequncias...!
Dito de outro modo: impossvel falar em sistema acusatrio se
o prprio Cdigo estabelece o livre convencimento do juiz. Ou isso, ou
devemos esquecer a filosofia como condio de nossa prpria possibilidade
de existir e agir no mundo. Mas, com isso, estaramos matando os grandes
pensadores que construram as condies de compreenso do mundo: de Plato
a Wittgenstein. E no parece que o direito e os juristas queiram ser acusados
tambm desse delito.
240
18/10/2011 13:49:21

Streck - A Ficção Da Verdade Real Ciência Processual

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14

A FICO DA VERDADE REAL E OS SINTOMAS

O problema do senso comum terico

Dogmtica jurdica e senso comum sempre andaram juntos. No

Professor titular da UNISINOS; membro catedrtico da ABDCONST; coordenador do DASEIN

set. 2011 dez. 2011

Lenio Luiz Streck

comunidade cientfica lhe confere, no s as solues para seus problemas

Obviamente, refiro-me diferena entre vigncia e validade.

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

dos juristas. A significao dada ou construda via senso comum terico

A dogmtica jurdica e o direito penal: ntido exemplo que

No campo do direito penal e falarei muito pouco sobre esse segmento,

Lenio Luiz Streck

Por exemplo, a comunidade jurdica nunca se surpreendeu com o

Deve-se frisar que, atualmente, os tribunais e a prpria doutrina j

De se consignar, para evitar qualquer mal-entendido, que o referido dispositivo encontra

Cf. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 126.

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

apresente um motivo mesquinho para se recusar ao ato, ainda assim o

Lenio Luiz Streck

a discusso acerca de se moa de dezessete anos que trabalha fora em

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

O que venho denunciando que a cultura standard do direito toma

Lenio Luiz Streck

percebido pelas publicaes ultra-simplificadoras que se multiplicam na rea

O processo penal: um campo em que a filosofia no tem vez

No mbito do direito processual penal, a situao no muito diferente.

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

em face do julgamento de um habeas corpus a favor de um ex-governador

Lenio Luiz Streck

no pode ser o nico fundamento para autorizao judicial das escutas.

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

3.1 O problema estrutural do Processo Penal: o inquisitivismo

Veja-se como a assertiva acima comprova a crise paradigmtica que

Lenio Luiz Streck

o disposto na Constituio.... Ora, e o que mais se deve seguir em uma

A parte em que o acrdo do STJ alberga a doutrina de Luiz Flvio

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

modo, esse o pano de fundo de algo mais complexo em terrae brasilis. O

Lenio Luiz Streck

estabelecimento de novas teorias ou mesmo a incorporao de novos autores

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

para explicar o tipo de certeza que deve sustentar uma sentena de

Lenio Luiz Streck

Essas so questes intrigantes.19 Na dogmtica jurdica mais tradicional

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

uma verdade ontolgica (no sentido clssico) e, portanto, metafsica. A verdade

Para o novel processualista gacho, verdade real quer dizer verdade

Lenio Luiz Streck

se espera sempre de obra com pretenses doutrinrias um necessrio juzo

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

sobre o princpio da verdade real, Nucci posiciona-se a favor da verdade

Como se pode perceber, a lenda continua. Ou seja, se verdadeiro o

Como podemos ver, a assertiva da ilustrada e acatada Professora a

Lenio Luiz Streck

Da a questo: se a verdade real o contraponto da verdade formal,

A fico da verdade real e os sintomas da falta de compreenso filosfica da cincia processual

ressalva no sentido de que a deciso, embora de livre convico, deve ser

No campo processual penal considerado mais crtico, essa questo

Lenio Luiz Streck

dicotomia verdade real-verdade formal, mormente no que tange ao

Cf. TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. ABBOUD, Georges. O Dito e o No-dito sobre a

Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma Compreenso Hermenutica do