Nomos

NOMOS
REVISTA DO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UFC
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NOMOS
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
Fortaleza
2015
NOMOS
Volume 35.2 jul. / dez. 2015
Editora Chefe
Denise Lucena Cavalcante
Editora Sub-chefe
Tarin Cristino Frota Mont'Alverne
Editor Assistente
lisson Jos Maia Melo
Conselho Editorial
Ana Maria Dvila Lopes
Antnio Jos Avels Nunes
Carmen Lopez-Rendo Rodriguez
Denise Lucena Cavalcante
Elizabeth Salmn
Eros Grau
Eric Canal-Forgues
Federico Di Bernardi
Fernando Arajo
Fernando Facury Scaff
Francisco Queiroz Cavalcanti
Frdrique Coule
Giovanni Luchetti
Giovanni Moschetti
Hugo de Brito Machado
Jefrrey Owens
Joo Lus Nogueira Matias
Jorge Miranda
Jos Lus Caballero
Juarez Freitas
Jlia Motte-Baumvol
Lus M. Alonso Gonzles
Paulo Bonavides
Tarin Cristino Frota Mont'Alverne
Willis Santiago Guerra Filho
Wolf Paul
Nomos. Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito
da UFC.
V. 1-1978-Fortaleza, Edies Universidade Federal do Cear, n. semestral. rgo oficial do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear.
ISSN 1807-3840
1 Direito-peridico.
1 Universidade Federal do Cear. Faculdade de Direito.
Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC.
SOBRE OS AUTORES
Alice Rocha da Silva
Professora da Graduao e Ps-graduao stricto sensu em Direito do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB) e da Faculdade Processus. Doutora
em Direito Internacional Econmico pela Aix-Marseille Universit, Frana,
(revalidado pela Universidade Federal do Cear UFC). Mestrado em Direito das Relaes Internacionais pelo UniCEUB. Graduao em Direito
pelo UniCEUB e Graduao em Relaes Internacionais e Cincia Poltica
pela Universidade de Braslia-UnB.
Andr Dias Fernandes
Juiz Federal em Fortaleza. Doutorando em Direito do Estado pela USP.

Mestre em Direito pela UFC. MBA em Poder Judicirio pela FGV-DireitoRio. Professor da Faculdade 7 de Setembro e de cursos de ps-graduao.
Andria da Silva Costa
Mestre e Doutoranda em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Coordenadora Adjunta e Professora do Curso de Direito do Centro
Universitrio Christus UNICHRISTUS.
Antnio Bazilio Floriani Neto
Doutorando, mestre em direito econmico pela PUCPR. Possui graduao

em direito e especializao em direito previdencirio pela PUC/PR. Membro da Comisso de Direito Previdencirio da OAB-PR. Autor da obra "Seguro de Acidentes do Trabalho: voracidade fiscal, empresas e economia",
publicada pela Editora LTr. Editor da Revista de Direito Empresarial
(RDEMP).
Antonio Hermosa Andjar
Universidad de Sevilla
Arion Augusto Nardello Nasihgil
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Especialista em Direito, Logstica e
Negcios Internacionais. Professor da Faculdade de Ensino Superior de
Marechal Cndido Rondon (ISEPE Rondon). Advogado.
Daury Cesar Fabriz
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Coordenador do Programa de Ps-Graduao Stritu Sensu em Direitos e
Garantias Fundamentais (Mestrado) da Faculdade de Direito de Vitria.

Coordenador do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e
Direitos Fundamentais. Presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Professor e Advogado.
Denise Almeida de Andrade
Mestre e Doutoranda em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Bolsista CAPES, PROSUP/PRODAD.
Eduardo Nunes de Souza
Doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio

de Janeiro. Professor substituto de Direito Civil da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro. Assessor jurdico junto ao Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro.
Fernando de Brito Alves
Ps-doutor em Direito Constitucional e Democracia pelo Ius Gentium Conimbrigae da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Constitucional
pela Instituio Toledo de Ensino. Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP). Professor Adjunto da
UENP (graduao, mestrado e Doutorado em Direito). Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos (SP).
Francisco Carlos Duarte
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Santa

Catarina. Ps-doutor pela Universit degli Studi di Lecce - Itlia e pela Universidad de Granada - Espanha. Professor titular do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Procurador do Estado do Paran e advogado.
Guilherme Fonseca de Oliveira
Mestrando em Cincia Jurdica pela UENP (Bolsista CAPES). Especialista

em Direito Constitucional Contemporneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL).
Heleno Florindo da Silva
Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Ps Graduado em Direito Pblico pelo
Centro Universitrio Newton Paiva. Graduado em Direito pelo Centro
Universitrio Newton Paiva. Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia e Direitos Fundamentais, do Programa de Ps Graduao Strictu
Sensu da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Membro Diretor da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Coordenador do Ncleo
de Pesquisa e Professor do Curso de Direito e da Ps-Graduao em Direito
da Faculdade So Geraldo (Cariacica/ES) e do Centro de Evoluo Profissional (CEP). Advogado.
Jefferson Luiz Frana
Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Filosofia pela Universidade Estcio de S. Bacharel
em Direito pela Faculdade Integrada de Pernambuco. Analista Jurdico do
Ministrio Pblico de Pernambuco.
Julia Motte-Baumvol
Professora da Universidade de Nice Sophia-Antipolis. Diretora da Clnica

jurdica Empresas e direitos humanos no mbito do Mestrado 2 Direitos
humanos e direito humanitrio da Universidade de vry Val dEssonne.
Coordena atualmente um projeto de pesquisas financiado pela Misso de
pesquisas Direito e Justia do Ministrio da Justia da Frana sobre A efetividade dos cdigos de governana de empresas: o interesse do Direito
Internacional para apreciar a oportunidade de uma reforma legislativa sobre a matria. Ps-doutorado na Universidade de Genebra e PhD Fellow
da Organizao Mundial do Comrcio.
Juvncio Vasconcelos Viana
Advogado, Procurador Geral do Estado/CE, Prof. da Faculdade de Direito

UFC.
Lorena Mello e Figueiredo
Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestranda do Institute dtudes Politiques de Paris Sciences Po Paris.
Lucas Fucci Amato
Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Universidade de So

Paulo (USP). Visiting Researcher na Harvard Law School.
Luciano Vaz Ferreira
Doutor em Relaes Internacionais (UFRGS). Professor da Graduao em

Relaes Internacionais da Universidade de Rio Grande (FURG).
Luis Rodrguez Ennes
Catedrtico de Derecho Romano Universidad de Vigo (Espaa). Reales

Academias de Jurisprudencia y Legislacin y de la Historia.
Marcelo de Castro Cunha Filho
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), mestrando em Direito e Inovao (UFJF), bolsista da FAPEMIG.
Mrcia Carla Pereira Ribeiro
Doutora em Direito pela UFPR, em Curitiba/PR, Brasil, Estgio de Ps-doutorado pela FGVSP (2005-2006), Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa (2011/2012), Pesquisadora Convidada da Universit de Montral/CA
(2007), Professora Associada de Direito Empresarial UFPR, Estgio de PsDoutorado pela FGVSP (2005-2006), Ps-Doutorado pela Universidade de
Lisboa (2011/2012), Pesquisadora Convidada da Universit de Montral/CA
(2007), Bolsista de Produtividade da Fundao Araucria, Procuradora do
Estado.
Maria Tereza Fonseca Dias
Mestre e doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Professora do Departamento de Direito Pblico da UFMG e dos cursos de graduao e psgraduao stricto sensu da Universidade Fumec.
Marcos Vincio Chein Feres
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Professor Associado da Faculdade de Direito (UFJF), Doutor em Direito Econmico e Pesquisador de
Produtividade PQ 2 CNPq.
Mateus de Oliveira Fornasier
Doutor em Direito Pblico (UNISINOS). Professor do Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio
Grande do Sul (UNIJUI).
Regenaldo da Costa
Professor da Universidade Federal do Cear.
Roberta Laena Costa Juc
Mestre em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Professora

do Curso de Direito da Faculdade Catlica Rainha do Serto (FCRS). Analista Judiciria do Tribunal Regional Eleitoral do Cear TRE-CE.
Robson Anto de Medeiros
Doutor em Cincias da Sade pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias da Sade da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (PPGCSA/UFRN). Mestre em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba
(PPGCJ/UFPB). Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade
Federal da Paraba (UFPB). Professor Associado do Curso de Direito e do
Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB).
Rodrigo Galia
Advogado, Doutorando em Direito (PUC/RS), Mestre em Direito (PUCRS),

Professor de Direito do Trabalho II e de Estgio III (Prtica Processual Trabalhista) da UNISINOS. Professor de Direito do Trabalho I e II do Curso de
Direito das Faculdades Integradas So Judas Tadeu.
Sheila Stolz
Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do

Rio Grande (FaDir/FURG). Mestre em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF/Barcelona/Espanha). Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Coordenadora Geral
do Ncleo de Pesquisa e Extenso em Direitos Humanos (NUPEDH/FURG). Coordenadora do Curso de Ps-Graduao em Educao
em Direitos Humanos (PGEDH/FURG-UAB-CAPES). Pesquisadora dos
Grupos de Pesquisa: Cooperao e Relaes Contratuais (UNICURITIBA)
e Estado, Processo e sindicalismo (PPGD/PUC-RS).
Ulisses Levy Silvrio dos Reis
Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Especialista em Direitos Humanos e Bacharel em Direito pela Universidade do
Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Professor Substituto da Universidade Federal Rural do Semirido (UFERSA).
SUMRIO
DOUTRINA NACIONAL
MELHOR VER DO QUE JULGAR: ANLISE DA CONVIVNCIA DO REGIONALISMO COM O
MULTILATERALISMO DA OMC
Alice Rocha da Silva ................................................................................................. 15
TERRORISMO, LEI DO ABATE E DIREITO SEGURANA NA SOCIEDADE DE RISCO
Andr Dias Fernandes .............................................................................................. 43
A CONCRETIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SOLIDARIEDADE NO MBITO DA VIOLNCIA
SEXUAL CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES
Roberta Laena Costa Juc ......................................................................................... 67
FUNO TRIBUTRIA E ACIDENTES LABORATIVOS: UMA ANLISE DOS CUSTOS TRANSACIONAIS
Mrcia Carla Pereira Ribeiro .................................................................................... 97
A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO
ECONMICO EM CONFLITO COM O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL
Francisco Carlos Duarte ......................................................................................... 117
NOTAS SOBRE O PAPEL DA AUTONOMIA PRIVADA NO EXERCCIO DE SITUAES JURDICAS DE NATUREZA
REAL
Eduardo Nunes de Souza ........................................................................................ 139
CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E A FUNO POLTICA DO JUDICIRIO: O JUDICIRIO A
TBUA DE SALVAO DA DEMOCRACIA?
Guilherme Fonseca de Oliveira ............................................................................... 165
O MEIO AMBIENTE NATURAL E A PROTEO INTEGRAL DAS CRIANAS: A EDUCAO AMBIENTAL COMO
DEVER FUNDAMENTAL DOS PAIS PARA A PRESERVAO DAS PRESENTE E FUTURAS GERAES
Daury Cesar Fabriz ................................................................................................ 181
KANT E A CONCEPO CONTEMPORNEA DE DIREITOS HUMANOS: CONQUISTAS E DESAFIOS TEORIA

GERAL DOS DIREITOS HUMANOS
Jefferson Luiz Frana ............................................................................................... 201
TUTELA DE URGNCIA E DE EVIDNCIA NO NCPC
Juvncio Vasconcelos Viana .................................................................................... 215
AS FORMAS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO: UMA REDESCRIO LUHMANNIANA DO DEBATE CENTENRIO
ENTRE KELSEN E EHRLICH
Lucas Fucci Amato .................................................................................................. 227
ORDEM NORMATIVA INSTITUCIONAL A PARTIR DO PENSAMENTO DE AXEL HONNETH
Marcos Vincio Chein Feres .................................................................................... 255
QUESTES DE POLTICA E QUESTES DE PRINCPIO: O DIREITO MORADIA E PARTICIPAO
POPULAR NA POLTICA DE URBANIZAO DO AGLOMERADO DA SERRA, EM BELO HORIZONTE
Lorena Mello e Figueiredo ....................................................................................... 273
AUTORREGULAO E DIREITO GLOBAL: OS NOVOS FENMENOS JURDICOS NO-ESTATAIS
Luciano Vaz Ferreira ............................................................................................... 295
A CONCEPO METAFSICA DO SER HUMANO EM ROUSSEAU E A ILEGITIMIDADE DA FORA COMO
FUNDAMENTO DO DIREITO
Regenaldo da Costa ................................................................................................. 313
A LEI 12.546/2011: PONDERAES SOBRE O INSTITUTO DAS CONTRIBUIES (ENCARGOS) SOCIAIS E
O NECESSRIO DILOGO ENTRE AS FONTES
Sheila Stolz
Rodrigo Galia .......................................................................................................... 327
O CONFLITO ARMADO SRIO LUZ DAS ARMAS QUMICAS: PERSPECTIVAS PARA O CONSELHO DE SEGURANA
DA ONU
Robson Anto de Medeiros ...................................................................................... 351
DOUTRINA ESTRANGEIRA
LA TECNICA DE LA LIBERTAD. EL ORDEN REPUBLICANO EN EL FEDERALISTA
Antonio Hermosa Andjar ...................................................................................... 373
ASPECTS ACTUELS DE LA PROTECTION DES PEUPLES AUTOCHTONES EN FRANCE
Julia Motte-Baumvol ............................................................................................... 403
LA PRUEBA TESTIFICAL Y ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
EN ROMA Y EN EL ANTIGUO RGIMEN
Luis Rodrguez Ennes ............................................................................................. 417
DOUTRINA NACIONAL
MELHOR VER DO QUE JULGAR:

ANLISE DA CONVIVNCIA DO REGIONALISMO
COM O MULTILATERALISMO DA OMC
Alice Rocha da Silva
Resumo
A anlise da aplicao das condies jurdicas pelos rgos da OMC de suma importncia, pelo fato do quadro institucional ser essencial para que a reduo dos obstculos ao comrcio
reflitam uma melhoria efetiva e durvel do acesso aos mercados. O objetivo do presente artigo
consiste na anlise da convivncia institucional dos ACR com o direito da OMC, a partir do trabalho do Comit de Acordos Comerciais Regionais. Optou-se por utilizar a expresso convivncia
por ter sido abandonada a expresso compatibilidade pelas razes expostas no desenvolvimento da anlise. A metodologia empregada para esta anlise ser um estudo evolutivo e comparativo entre o trabalho de avaliao de compatibilidade e utilizao do Mecanismo para a transparncia realizados no mbito do Comit de Acordos Comerciais Regionais. Verifica-se que o trabalho do Comit a partir do Mecanismo da transparncia j tem produzido resultados, mesmo
que de forma provisria, cabendo ainda algumas reformas e modificaes antes da entrada em
vigor definitiva com a concluso da Rodada Doha.
Palavras-chave
Acordo comercial regional. OMC. Mecanismo da transparncia. compatibilidade.
BETTER SEE THAN JUDGE: ANALYSIS OF THE COEXISTENCE OF REGIONALISM AND
WTO MULTILATERALISM
Abstract
Analysis of the application of the legal conditions for WTO bodies is of paramount importance, because the institutional framework is essential for the reduction of trade barriers reflect
an effective and durable improvement of market access. In addition, the institutional environment
is one of the determining factors of economic results. The purpose of this article is to analyze the
institutional relationship of RTAs with WTO law, from the work of the Regional Trade Agreements Committee. We chose to use the term "coexistence" to have been abandoned to the "Compatibility" for the reasons given expression in the development of analysis. The methodology used
Professora da Graduao e Ps-graduao stricto sensu em Direito do Centro Universitrio de

Braslia (UniCEUB) e da Faculdade Processus. Doutora em Direito Internacional Econmico
pela Aix-Marseille Universit, Frana, (revalidado pela Universidade Federal do Cear UFC).
Mestrado em Direito das Relaes Internacionais pelo UniCEUB. Graduao em Direito pelo
UniCEUB e Graduao em Relaes Internacionais e Cincia Poltica pela Universidade de Braslia-UnB. Email: rochaalice@yahoo.com.br
15
for this analysis will be an evolutionary and comparative study of the compatibility assessment
work and use of the mechanism for transparency made under the Regional Trade Agreements
Committee. It appears that the work of the Committee from the mechanism of transparency has
already produced results, even if temporarily, even fitting some renovations and modifications
before the definitive entry into force with the conclusion of the Doha Round.
Keywords
Regional trade agreement. WTO. Transparency mechanism. Compatibility.
1. INTRODUO
Atualmente, a aplicao dos dispositivos jurdicos no nvel institucional
busca, sobretudo, reforar a transparncia dos acordos comerciais regionais
(ACR), mais do que avaliar a compatibilidade dos mesmos com o direito da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC). A anlise da compatibilidade dos
ACR importante, mas diante das dificuldades de tal exerccio, os Membros
da OMC optaram por priorizar a transparncia dos arranjos regionais. Ou seja,
decidiram que melhor ver do que julgar 1.
No antigo GATT2, grupos de trabalho eram especialmente formados
para a anlise dos ACR, sendo desconstitudos no momento em que tal anlise
era finalizada. Isso tornava difcil a compreenso do fenmeno do regionalismo como um todo, alm da ausncia de ajustes sistmicos entre os ACR e o
sistema multilateral. Ao longo da Rodada Uruguai, as partes contratantes do
GATT discutiram esta questo e houve um reforo do entendimento a respeito
da necessidade de um maior grau de institucionalizao para o processo de
avaliao dos ACR. Com base neste entendimento e no artigo IV:7 do Acordo
de Marrakech instituindo a OMC, o Conselho Geral estabeleceu em 1996, um
comit permanente para formar a base institucional de controle e avaliao
dos ACR: o Comit de Acordos Comerciais Regionais (CACR) 3. Este Comit
esta sob a autoridade do Conselho de comrcio de mercadorias (CCM), mas
na prtica a tendncia que seja relativamente independente devido a natureza tcnica de seu trabalho.4 Entre suas atribuies esto5: examinar os ACR,
fornecer recomendaes, elaborar procedimentos de exame e analisar conseqncias sistmicas destes acordos para o sistema multilateral, assim como a
relao entre eles.6
1
2
3
Expresso utilizada, durante entrevista, por um diplomata da Misso do Brasil na OMC.

Acordo geral de Tarifas e Comrcio.
OMC. Conseil Gnral. Compte rendu de la reunion tenue au Centre William Rappard.
WT/GC/M/10, 6 mars 1996.
BOSSCHE, Peter van den. The law and policy of the World Trade Organization: text, cases and materials. 2e ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 126.
OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Dcision du 6 fvrier 1996. WT/L/127, 07
fvrier 1996.
Alguns autores acreditam que a instituio de um rgo responsvel pela analise da compatibilidade dos ACR em si um meio de presso para os membros da OMC. Afinal, cria um incentivo
para que formem arranjos compatveis com o sistema multilateral, sendo os negociadores de
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v. 35.2, jul./dez. 2015
Um dos maiores obstculos ao trabalho do CACR a ausncia de informaes detalhadas sobre o contedo dos ACR. Por essa razo, foi institudo,
em 2006, um Mecanismo para a transparncia dos acordos comerciais regionais7, obrigando os Estados a notificarem todos os ACR dos quais fazem parte,
alm de fornecer dados e informaes quando demandados. Com o estabelecimento deste Mecanismo algumas das atribuies do CACR perderam o sentido, mas como o Mecanismo foi estabelecido com base provisria, pelo menos
at o fim da Rodada Doha, as atribuies do Comit continuam vlidas.
Sendo ainda, necessria a anlise do trabalho tradicional do Comit,
podendo inclusive servir para a compreenso das motivaes para a criao
do Mecanismo para a transparncia. Comecando pela anlise deste trabalho
tradicional de avaliao da compatibilidade dos ACR desenvolvido pelo
CACR, sero identificados os principais obstculos a sua execuo, assim como
o fracasso na busca pela compatibilidade dos ACR. (I). Em seguida, ser verificado o contexto de criao do Mecanismo para a transparncia dos ACR, assim
como a implementao deste mecanismo destinado a facilitar o trabalho executado pelo CACR (II).
2. PRINCIPAIS OBSTCULOS E FRACASSO NA AVALIAO DA COMPATIBILIDADE DOS

ACR
O CACR enfrenta diversos obstculos para a execuo do trabalho de
avaliao dos ACR, resultando no fracasso pela busca da compatibilidade dos
mesmos com o sistema OMC. Entre outras atribuies, o CACR deve examinar
os acordos regionais buscando garantir a transparncia dos mesmos, assim
como permitir que os membros avaliem a compatibilidade destes com as regras da Organizao. Entretanto, na prtica, o Comit encontra dificuldades
para a realizao desta atribuio, apresentando resultantes pouco satisfatrias e que demonstram a impossibilidade de determinao da compatibilidade
dos ACR com o sistema OMC.
Neste processo de avaliao, os demais membros da OMC podem solicitar informaes sobre fatos, regras e dados relacionados ao acordo em questo, assim como outros esclarecimentos que julguem pertinentes. O Secretariado prepara um relatrio a partir desse exame factual, contendo os principais
elementos relacionados ao ACR. As partes estabelecem consultas entre si e se
renem no CACR para debater o contedo do relatrio. Caso aprovado, o relatrio encaminhado ao rgo que pediu a avaliao (Conselho de Bens,
tais acordos instrudos para isso. Outros criticam esta posio, argumentando que o Comit se
reuniu poucas vezes e no trouxe resultados efetivos. WTO Secretariat. Regionalism and the
World Trading System. Geneva: WTO, 1995, p. 65.
OMC. Mcanisme pour la transparence des accords commerciaux rgionaux. Dcision du 14
dcembre 2006. WT/L/671, 18 dcembre 2006.
17
Conselho sobre Comercio de Servios ou Comit sobre Comercio e Desenvolvimento), estando sujeito a nova aprovao. Diversos obstculos existem neste
processo de anlise da compatibilidade dos ACR (A) e como resultado, fracassos se sucederam nos exames realizados pelo CACR, colocando em dvida a
credibilidade do procedimento (B).
2.1. Obstculos para o exame de compatibilidade dos ACR com o sistema OMC
Diversos obstculos dificultam o procedimento de avaliao da compatibilidade dos ACR com o sistema OMC. Entre eles esto: as incertezas diante
da diversidade de metodologias passveis de utilizao para a avaliao do
efeito dos ACR em relao ao sistema multilateral de comrcio; um conjunto
de textos formados a partir de termos nem sempre precisos a serem aplicados
nessa avaliao; alm de questes tcnicas e procedimentais. Por essa razo
considerado um dos procedimentos mais insatisfatrios de todo o GATT,
sendo ainda considerado ineficiente pelo fato da avaliao do CACR terminar
com o exame factual, sem uma avaliao consistente. 8
A escolha da metodologia adequada para a avaliacao dos ACR muito
delicada. Uma das escolhas metodolgicas mais complicadas est relacionada
com a comparao de barreiras do bloco antes e aps a formao do mesmo,
tendo em vista a diversidade de mtodos propostos por estudos econmicos
como mdia simples, mdia ponderada, ponderao pelas linhas tarifarias,
pelo volume de comrcio dos pases, entre outras. Em relao aos termos vagos, a porcentagem do comrcio intra-zona para cumprimento da condio de
liberalizao de substancialmente todo o comrcio nunca foi definida, assim
como o parmetro de tempo considerado razovel para os acordos temporrios (interim agreements).
Tais dificuldades remontam aos anos de incio de atuao do GATT.
Quando o European Free Trade Agreement (EFTA) 9 foi analisado, questionamentos foram levantados a respeito do cumprimento do quesito de cobertura
de substancialmente todo o comrcio, visto que exclua o setor agrcola da liberalizao comercial. Alm disso, o acordo entre Grcia e CEE previa um perodo de implementao de 22 anos, gerando dvidas quanto a razoabilidade
de tal perodo. Por fim, na anlise comparativa das barreiras tarifrias antes e
SAMPSON, Gary. Compatibility of regional and multilateral trading agreements: reforming the
WTO process. The American Economic Review, v. 86, n. 02, May 1996, p. 90.
Association europenne de libre-change (AELE) estabelecida em 3 de maio de 1960 como um
bloco alternativo a Comunidade Economica Europeia (CEE). Assinada inicialmente por Austria,
Denmark, Norway, Portugal, Sweden, Suisse, United Kingdom, atualmente somente Iceland,
Norway, Suisse e Liechtenstein so membros do AELE.
18
v. 35.2, jul./dez. 2015
aps da formao da unio aduaneira, foi questionada a metodologia de mdia simples adotada, visto que juntava barreiras tarifrias altas aplicadas por
Itlia e Frana, com as baixas da Alemanha e Benelux. 10
2.1.1. Esclarecimentos trazidos pelo Memorando do acordo sobre a

nterpretao do artigo XXIV do GATT de 1994
Com o estabelecimento da OMC, muitos aspectos continuaram indefinidos. Contudo, quatro importantes clarificaes foram trazidas pelo Memorando do acordo sobre a nterpretao do artigo XXIV do GATT de 1994 (Memorando do artigo XXIV):
i) definio de diretrizes de clculo do nvel de barreiras antes e depois da formao da unio aduaneiras para avaliao de possveis
obstculos criados a pases terceiros;
ii) esclarecimento das obrigaes referentes a compensao de terceiros pases em caso de aumento ou criao de novas barreiras em decorrncia da
formao do arranjo preferencial;
iii) definio de prazo razovel para os acordos provisrios (interim agreement);
iv) competncia para tratamento das questes provenientes do artigo XXIV
pelo rgo de Soluo de Controvrsias.
Entre os requisitos para a formao de ACR est a proibio do aumento
ou criao de barreiras, sendo importante para a avaliao deste requisito a
definio das diretrizes para o clculo destas barreiras. Diversas sugestes de
mtodos para o clculo de barreiras foram apresentadas pelos Membros da
OMC. O Japao props a fixao da TEC a partir da menor tarifa aplicada pelos
membros da unio aduaneira para cada linha tarifaria especifica. Isto impediria a criao de obstculo a terceiros, demonstraria de forma clara a contribuio do bloco para a abertura comercial e poderia ser verificado de forma simples. Entretanto, tal sugesto no foi aceita, tendo em vista que resolve o problema das barreiras no-tarifarias e dificuldades operacionais podem surgir de
sua aplicao.11
H diversos mtodos para o clculo do nvel de barreiras comerciais e
das suas conseqncias com a formao de unies aduaneiras. Alm da escolha do mtodo adequado, deve ser definida qual tarifa deve ser considerada
10
11
POMFRET, Richard W. T. The economics of regional trading arrangements. Oxford: Claredon Press,
1997, p. 75.
OMC. Groupe de ngociation sur les rgles. Communication concernant les accords commerciaux rgionaux. Document presente par le Japon. TN/RL/W/190, 28 octobre 2005.
19
para o clculo das barreiras: as tarifas efetivamente aplicadas pelos membros

da unio aduaneira ou as tarifas consolidadas na OMC.
O Memorando do artigo XXIV estabelece que na avaliacao do clculo
das barreiras devem ser consideradas as tarifas efetivamente aplicadas e no
as consolidadas no sistema OMC12, tornando o requisito ainda mais rigoroso,
visto que tais tarifas so em geral menores que as consolidadas no sistema
OMC. Cabe ao Secretariado da OMC a anlise de tal condio. 13
De acordo com o artigo XXIV:6, se houver um aumento ou criao de
novas barreiras em decorrncia da formao de um ACR, compensaes a terceiros devem ser concedidas com base no procedimento do artigo XXVIII. O
Memorando reafirma tais procedimentos e estabelece que deve ser priorizada
as mesmas linhas tarifrias onde foi constatada a elevao de barreira para o
oferecimento de compensaes. Alm disso, especifica que caso um terceiro
seja beneficiado por uma reduo de direito aduaneiro pela formao de uma
unio aduaneira, ele no tem obrigao de oferecer compensaes aos membros da unio.
Em relao a um prazo considervel como razovel para os acordos provisrios, o Memorando especificou que no deve ser superior a dez anos. Em
casos excepcionais e devidamente justificados ao Conselho de comrcio de
bens, este prazo pode ser estendido. Esta definio, julgada necessria para
evitar que acordos provisrios perdurassem por muitos anos, nunca foi muito
utilizada. Percebeu-se que o prazo entre a notificao do acordo e sua entrada
em vigor em geral curto, havendo inclusive muitos acordos que so notificados no momento em que entram em vigor.
O Memorando especificou ainda em seu artigo 12 que os dispositivos
relativos a soluo de controvrsias so passiveis de utilizao para contestao de questes relacionadas a aplicao do artigo XXIV. Sendo assim, a competncia do ORD para o tratamento do regionalismo foi definida e confirmada
na jurisprudncia deste rgo.14
12
13
14
Deve ser considerada a mdia ponderada estabelecida a partir das linhas tarifrias por volume
e valor, discriminando-se cada pas do bloco e o perodo anterior a formao do bloco utilizado
para o levantamento das estatsticas de base para o clculo de tais barreiras deve ser representativo.
Le Secrtariat calculera les taux de droits moyens pondrs et les droits de douane perus selon
la mthodologie utilise dans l'valuation des offres tarifaires faites au cours des Ngociations
commerciales multilatrales du Cycle d'Uruguay. A cette fin, les droits de douane et impositions
prendre en considration seront les taux de droits appliqus. Mmorandum d'accord sur
l'interprtation de l'article XXIV du GATT de 1994, paragraphe 2.
Rapport de lOrgane dappel, Turquie Restrictions limportation de produits textiles et de
vtements, WT/DS34/AB/R, 22 octobre 1999, par. 60.
20
v. 35.2, jul./dez. 2015
2.1.2. Expresses ambguas do artigo XXIV

A estrutura confusa do artigo XXIV, assim como expresses ambguas
inseridas neste dificultam o trabalho de avaliao dos ACR. O artigo XXIV:5
contm expresses ambguas, como no conjunto e outras regulaes de comrcio que no puderam ser esclarecidos pelo Memorando. Em relao a expresso no conjunto, diversas interpretaes podem ser feitas. Por um lado,
considera-se que a unio aduaneira pode criar barreiras para setores especficos, desde que compense liberalizando outros setores inseridos no acordo. Por
outro, a unio aduaneira pode criar novas barreiras para determinados Estados, mas considerando o impacto para a totalidade de membros do regime
multilateral no haveria um resultado negativo. Esta segunda interpretao
mais ampla e leva em conta os efeitos da formao da unio aduaneira no contexto global. Em ambas as interpretaes h uma noo de compensao, seja
em diferentes reas, seja pelo beneficio (ou no-prejuizo) de uns em detrimento do prejuzo de outros. Tais questes continuam em aberto e foram
muito debatidas no exame do Tratado de Roma pelo GATT e na avaliao do
alargamento europeu que incluiu Dinamarca, Irlanda e Reino Unido na dcada de 1970, ambos os processos inconclusos.15
Vale ressaltar que a referncia a proibio de elevao de tarifas no
conjunto feita para unies aduaneiras, no sendo encontrada no pargrafo
relativo a zonas de livre-comrcio. Alguns membros interpretam que na ausncia de tal referncia, nenhum aumento de tarifas, mesmo que no ultrapasse o nvel consolidado, ou de barreiras no-tarifrias seria permitido. Entretanto, a rigor, os pases membros de zonas de livre-comrcio podem aumentar suas tarifas desde que no ultrapassem as tarifas consolidadas no sistema
OMC.16
A segunda expresso ambgua outras regulaes de comrcio. Uma
das divergncias a respeito da expresso diz respeito a incluso ou no de regras de origem neste rtulo de regulaes de comrcio. Tais regras so essenciais para os zonas de livre-comrcio visto que definem quais produtos devem ser beneficiados pelas preferncias do regime.
A determinao da incluso ou no de tais regras de origem na expresso outras regulaes comerciais de suma importncia para a anlise da
compatibilidade do regime. Regras de origem extremamente complexas poderiam constituir o equivalente a novas barreiras a terceiros Estados, devendo
entrar no clculo de impacto da formao do bloco para estes. Por exemplo,
caso exijam um alto nvel de contedo local para que um produto seja consi-
15
16
WTO Secretariat. Regionalism and the World Trading System. Geneva: WTO, 1995, p. 15.
OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Synopsis des questions systmiques relatives aux accords commerciaux rgionaux. WT/REG/W/37. 2 mars 2000, p. 18.
21
derado originrio do bloco, o comrcio pode ser distorcido. Isso porque o produtor vai optar por insumo domstico no necessariamente mais barato para
conservar a vantagem preferencial para seus produtos. Alm disso, os investimentos tambm sero distorcidos, visto que a base fsica de produo dos produtos ser deslocada para os pases membros do arranjo preferencial. 17
Contudo, pode-se argumentar que o fato do GATT no definir regras
substanciais a respeito do tema oferece liberdade para a definio dos requisitos a serem exigidos de produtos originrios do bloco. Durante a Rodada Uruguai o tema foi debatido, mas no houve muito avano no tratamento do
mesmo, alm da adoo do Acordo sobre Regras de Origem que define princpios gerais para a determinao de regras de origem preferenciais. No foi
definido se o impacto destas deve ser computado para o clculo das restries
ao comrcio resultantes da formao de um ACR a terceiros. 18
Interessante ainda ressaltar que no artigo XXIV duas expresses similares so utilizadas: outras regulacoes ao comrcio (ORC) e outras regulacoes
restritivas ao comrcio (ORRC). previsto que num ACR as partes devem eliminar substancialmente as ORRCs ao comrcio intra-zona (XXIV:8) e paralelamente no podem aumentar ou criar novas ORCs para terceiros Estados
(XXIV:5). Alm disso, os pases que formam uma unio aduaneira devem utilizar substancialmente as mesmas ORCs em relao aos demais membros do
regime. Para alguns Estados membros da OMC os termos devem ser considerados equivalentes, mas divergncias existem a respeito delas, reforando o rol
de dificuldades encontradas para a interpretao do artigo XXIV.
2.1.3. Elementos de ordem tcnica e procedimental

Elementos de ordem tcnica e procedimental tambm so apontados
como fatores que dificultam o exame da compatibilidade dos ACR e a adoo
de relatrios. Entre eles esta a praxe do consenso necessrio para tal. Isso paralisia as decises do Comit e mesmo com as previses do sistema da OMC
relativas a possibilidade de decises por maioria, nunca houve interesse efetivo dos membros para assim proceder. Sendo assim, como os membros dos
ACR so ao mesmo tempo membros do CACR, o consenso praticamente inviabiliza a adoo de um relatrio, principalmente se ele declarar o ACR incompatvel com o sistema OMC.19 Os Membros da OMC reconhecem as desvantagens da praxe do consenso, mas no h previso de que esta seja alterada.
17
18
19
A India se manifestou a respeito do tema em: OMC. Groupe de ngociation sur les rgles. Document de travail sur les Accords commerciaux rgionaux. Communication de lInde
TN/RL/W/114. 6 juin 2003, par. 16.
LaNASA III, Joseph. Rules of origin and the Uruguays Effectiveness in harmonizing and regulating them. The American Journal of International Law, v. 90, n. 04, Oct. 1996, p. 625-640.
Conforme apontado pelo relatrio Sutherland: In practice, there are now just too many WTO
members with interests in their own regional or bilateral arrangements for a critical review of
22
v. 35.2, jul./dez. 2015
Elementos relacionados a notificao, informao e apresentao de relatrios a respeito dos ACR podem ser tambm obstculos a definio de mrito dos mesmos. Afinal, diversos ACR no so notificados, e muitas vezes a
notificao feita quando este j esta em vigor, esvaziando o direito das partes
de pedirem informaes e eventualmente proporem ajustes a um acordo que
j produz seus efeitos. O Mecanismo da Transparncia para os ACRs foi justamente criado para transpor tais obstculos, apresentando resultados positivos
nesse sentido.20
A adoo de relatrios no CACR tambem inviabilizada pelo carter
complexo e ambguo dos interesses dos membros da OMC sobre o tema do
regionalismo. Eles temem os efeitos da proliferao dos blocos regionais, mas
todos (a exceo da Mongolia) participam de pelo menos um arranjo. Tal comportamento conhecido pela literatura como a sndrome do telhado de vidro, onde um pas tem dificuldade em questionar a prtica de outro, quando
ele mesmo a adota. Diante da impossibilidade em contornar tal obstculo, os
Estados tem buscado dar prioridade a transparncia dos ACR, buscando ampliar o controle das aes de seus pares no mbito regional.
Questes relacionadas a acesso de mercado figuram tambm na base do
problema. Estados no-participantes do bloco podem no ter interesse em
condenar um bloco por no cumprir com o quesito de liberalizao de substancialmente todo o comercio intra-zona. Isso porque, conforme visto, quanto
mais o comrcio for liberalizado no interior do bloco, maior a discriminao
resultante do mesmo em relao a esses pases terceiros.
Em relao ao comrcio de servios, esperava-se que os negociadores do
GATS pudessem adotar outra lgica para a avaliao dos ACR neste domnio,
tendo em vista as fragilidades do artigo XXIV. Mas isto no ocorreu e a anlise
de compatibilidade dos ACR no artigo V do GATS remete a lgica deste
mesmo artigo. Uma dificuldade particular encontrada nesse domnio a escassez de dados estatsticos, se comparados com os disponveis para o comrcio de bens e a predominncia de barreiras no-tarifrias neste setor. Este um
fator que dificulta a anlise da compatibilidade dos ACR em servicos em relao as condies impostas pelo artigo V do GATS.
20
PTA terms to take place and for consensus on their conformity to be found. SUTHERLAND,
Peter. Lavenir de lOMC: relever les dfis institutionnels du nouveau millnaire. Rapport du
Conseil consultatif M. Supachai Panitchpakdi, Directeur Gnral. Genve: Organisation mondiale du commerce, 2004.
O trabalho executado pelo Mecanismo da transparncia para os ACR ser analisado mais a
frente.
23
2.2 Os fracassos na busca pela compatibilidade dos ACR

Em decorrncia dos diversos obstculos para o exame de compatibilidade dos ACR com o sistema OMC, a adoo de relatrios no CACR nao tem
sido possvel, sinalizando o fracasso da busca pela compatibilidade dos ACR.
Apesar dos esforos empreendidos para a avaliao da conformidade dos
ACR, em apenas um caso em todo o histrico do regime GATT/OMC foi estabelecido um mrito a este respeito: a unio aduaneira entre a Repblica Checa
e a Eslovaquia, aprovado pelo GATT em 1994. 21
Apesar do sucesso desta avaliao de compatibilidade, nenhum outro
ACR notificado a OMC foi avaliado de modo conclusivo. Ou seja, nenhum
outro ACR foi aprovado pelo processo de avaliao, mas tampouco foi reprovado pelo mesmo. Vale ressaltar que a obrigao dos membros do sistema multilateral de notificar os acordos dos quais participam e se submeter ao exame
realizado pelo sistema. A confirmao da compatibilidade de um ACR no
uma necessidade ou sinal verde para a adoo do mesmo. Somente se for
reprovado, ou seja, em caso de sinal vermelho deve se adaptar as recomendaes feitas a ele.22
Para a avaliao do fracasso na busca pela compatibilidade dos ACR,
serao apresentados alguns dos elementos includos no procedimento de avaliao de compatibilidade do bloco europeu, do NAFTA e do Mercosul. Esta
analise possibilitar uma viso global da questo, por abordar alguns dos principais ACR notificados a OMC. Um dos pontos comuns destes procedimentos
o fato de terem sido iniciados na gide do GATT 1947, onde j existiam problemas relacionados ao exame de compatibilidade dos ACR.
2.2.1. Avaliao da compatibilidade do bloco europeu

Uma das anlises de compatibilidade mais complexas a do bloco europeu. Pela relevncia do bloco, a forma extremamente flexvel com a qual o
GATT tratou a integrao europia influenciou o modo como o artigo XXIV foi
21
22
Aps a dissoluo da Checoeslovaquia foi estabelecida uma unio aduaneira entre esses dois
pases, criando um bloco de forte coeso e sui generis em relao aos demais ACR notificados a
OMC. Barreiras tarifarias e no-tarifarias no existiam no comercio entre eles, mantendo as mesmas politicas aplicadas anteriormente a dissoluo da Checoeslovaquia. Alem disso, no foi necessrio um perodo de transio, visto que se deu continuidade as praticas de outrora, mantendo o mesmo imposto de importao do antigo pais, formulando apenas duas pautas tarifarias idnticas. Interessante notar que tal acordo previa a possibilidade de aplicao de medidas
antidumping e salvaguardas no comercio intra-zona, o que normalmente no deveria ser possvel. Mesmo assim, o acordo no deixou de ser aprovado pelos membros do GATT, levando
em considerao os demais fatores to favorveis a aprovao da unio aduaneira. Maiores informaes ver GATT. Working party on the customs union between the Czech Republic and
the Slovak Republic. Report. L/7501. 15 July 1994.
MARCEAU, Gabrielle; REIMAN, Cornelis. When and how is a regional trade agreement compatible with the WTO? Legal Issues of Economic Integration, v. 28, n. 03, 2001, p. 310-311.
24
v. 35.2, jul./dez. 2015
percebido ao longo dos anos, comprometendo inclusive sua eficcia, alm de

facilitar outros desvios de regra.
Na anlise de compatibilidade da CECA, primeiro acordo de base do
Mercado europeu, percebeu-se que este no constituia nem uma zona de livrecomrcio e nem uma unio aduaneira (modalidades permitidas pelo art. XXIV
do GATT). Este acordo cobria somente o comrcio de carvo e ao, fugindo a
um dos principais critrios do GATT para a formao de um ACR, qual seja o
de cobrir substancialmente todo o comrcio. Sendo assim, foi acordado um
waiver com base no artigo XXV:5 do GATT para que pudessem ser atingidos os
objetivos da CECA.23
No caso da CEE, o tratamento foi diferente porque seus membros alegavam que o bloco era compatvel com o regime e por essa razo no se cogitou a concesso de waiver. 24 O grupo constitudo para o exame do Tratado CEE
buscava examinar quatro pontos: tarifas, uso de restries quantitativas, comrcio de produtos agrcolas e acordos preferenciais entre seus membros e
outros parceiros. Em relatrio apresentado em 1957 no se chegou a concluses definitivas a respeito dos instrumentos avaliados. Muitas divergncias em
relao s obrigaes do art. XXIV do GATT e imprecises em relao a elementos do acordo dificultaram o trabalho de anlise do grupo que continuou
avaliando o acordo no ano seguinte, mas nunca chegou a uma manifestao
definitiva sobre a compatibilidade do mesmo. 25
Com o aprofundamento do processo de integrao e o crescimento do
nmero de membros do bloco europeu, dificuldades em cadeia vo surgindo.
Afinal, a compatibilidade de novas acesses ao bloco europeu deve ser analisada26, sem que haja uma concluso em relao a compatibilidade do prprio
bloco (CEE).
23
24
25
26
Um Grupo de Trabalho foi constituido para esse fim e as Partes Contratantes autorizaram a
concessao do waiver em novembro de 1952. Documentos de referencia: GATT. SR 7/17. 12 novembre 1952 e GATT. L/56.18 novembre 1952.
Em marco de 1957, foi feita uma declarao as partes contratantes do GATT de garantia de conformidade do Tratado da CEE com o GATT, estabelecendo the firm assurance (...) that as long
as the Six would remain Contracting Parties to the General Agreement they would scrupulously
observe their obligations under this Agreement. PETERSMANN, Ernest-Ulrich. The EEC as a
GATT Member: Legal conflicts between GATT Law and the European Community Law. In:
HILF, Meinhard; JACOBS, Francis; PETERSMANN, Ernest-Ulrich. The European Community and
the GATT. Deventer: Kluwer, 1986, p. 34.
Em novembro de 1957, o grupo simplesmente declarou que naquele momento no seria possivel o exame do Tratado de Roma com o art. XXIV, mas ate hoje no houve uma definio a
respeito. GATT. The Roma Treaties. Statement of Conclusions for Approval by the Contracting
Parties. W.13/49. 18 november 1958. GATT. Summary Record of the Fifteenth Meeting. SR.
13/15. 19 November 1958.
Em 1973, o GATT estabeleceu um grupo de trabalho para avaliar a compatibilidade do alargamento europeu sem, contudo, ter xito em sua tarefa.
25
O exame de compatibilidade do bloco europeu com as regras do

GATT/OMC no foi bem sucedido e implicaes polticas podem ser identificadas como causas adicionais para tal resultado. Ao longo da histria de formao e alargamento do bloco europeu, os EUA eram condescendentes com
tal prtica. Tal percepo mudou em 1982, quando acionaram o rgo de soluo de controvrsias do GATT contra a CE, alegando violao pela concesso
de preferncias comerciais a determinados pases por meio dos chamados
Acordos Mediterrneos.27 Entretanto, considerando a importncia e o tamanho do bloco para a economia mundial, seria inocente pensar que sua existncia dependeria da conformidade com as regras do GATT/OMC. A importncia
deste bloco para a definio das politicas estrangeiras dos Estados era to
grande quanto o GATT em si.28 Sendo assim, este bloco continuou a existir independente da aprovao da OMC, aumentando o nmero de parceiros e
aprofundando seu nvel de integrao.
Outro caso interessante de analise de compatibilidade o do Acordo de
Cotonou, adotado em 2000 pela UE e os pases da frica, das Caribe e Pacfico
(ACP) dando prosseguimento ao tratamento preferencial outrora firmado pelas Convenes de Lom. Para a acomodao do Acordo ao sistema normativo
da OMC, foi aprovado um waiver na ocasio de lanamento da Rodada Doha.29
O volume absoluto de trocas comerciais dentro destes acordos no muito
grande, mas a teia de relaes formadas considervel visto que so 78 pases
de um lado e 27 do outro.
2.2.2. Avaliao da compatibilidade do NAFTA

Focando a anlise na Amrica do Norte, o grupo de trabalho estabelecido para o exame do acordo de livre comrcio entre Estados Unidos Canad
(CUSFTA) no foi capaz de chegar a uma concluso unnime sobre a consistncia deste acordo com o disposto no artigo XXIV. Em relatrio adotado em
1991, a posio do grupo de trabalho foi, de modo geral, positiva para o CUS-
27
28
29
GATT. Report of the Panel. European Community Tariff treatment on imports of citrus products from certain countries in the mditerranean region. L/5776, 7 february 1985.
HUDEC, Robert. The GATT legal system and world trade diplomacy. New York: Praeger, 1975, p.
195-196.
Para maiores detalhes sobre o exame de compatibilidade desses acordos ver: HUBER, Jrgen.
The past, present and future ACP-EU trade regime and the WTO. European Journal of International Law, v. 11, n. 2, 2000, p. 427-438. MATAMBALYA, Francis; WOLF, Suzana. The Cotonou
Agreement and the Challenge of making the new EU-ACP Trade Regime WTO compatible.
Journal of World Trade, v. 35, n. 1, 2001, p. 123-144.
26
v. 35.2, jul./dez. 2015
FTA, mas temas como regras de origem, agricultura e a previso de que o CUSFTA prevalecia em relao ao GATT implicaram em dvidas a respeito da compatibilidade do mesmo.30
A anlise de compatibilidade do NAFTA, que substituiu o CUSFTA, foi
cercada de incertezas ainda maiores pela incluso do setor de sevios na OMC
e com isso novas regras, tambm ambguas, vieram controlar a formao de
ACR neste setor. O NAFTA foi notificado em 1994, ainda sob a gide do GATT,
e em 1995 foi tambm estabelecido um grupo de trabalho para avaliar a compatibilidade do acordo com base no artigo V do GATS. Entre os blocos regionais notificados a OMC, o NAFTA o que mais se aproxima das condies
definidas no artigo XXIV do GATT e artigo V do GATS. A liberalizao comercial no interior do bloco substantiva (99% do comrcio regional em volume)
e parece no ter criado novas barreiras a pases terceiros. Com base nisso, os
membros do CACR empreenderam esforos para a aprovao do acordo sem
terem tido xito. Entre os questionamentos que impediram a adoo de um
relatrio favorvel conformidade do NAFTA estavam as regras de origem
excessivamente complexas e restritivas, o tratamento dado a produtos agrcolas e medidas de salvaguarda previstas pelo bloco. 31
2.2.3. Avaliao da compatibilidade do Mercosul

Em relao ao Mercosul, criado em 1991, teve a anlise efetiva de sua
compatibilidade somente em 1995. O exame de compatibilidade deste bloco
foi mpar no sentido de que pela primeira vez foram usados dois dispositivos
para a anlise de um ACR, o artigo XXIV do GATT e a Clusula de Habilitao.
Isso porque em funo das disparidades de grau de desenvolvimento de seus
membros, houve dificuldade em enquadrar o bloco no recm inaugurado arranjo institucional da OMC. A soluo foi o estabelecimento de um mandato
de avaliao da compatibilidade do acordo a luz dos dois dispositivos distintos, ao Comit sobre Comrcio e Desenvolvimento (CCD), que normalmente
se ocupava das avaliaes pela Clusula de Habilitao. O CCD deveria remeter seus resultados para o Conselho Geral da OMC com cpia para o Conselho
do comrcio de bens (CCM), responsvel pelas avaliaes a partir do artigo
XXIV.32
30
31
32
ABBOTT, Frederick. Law and policy of regional integration: the NAFTA and western hemispheric integration in the World Trade Organization system. London: Martinus Nijhoff, 1995,
p. 40.
Para maiores detalhes ver minuta de relatorio contendo todos os documentos relevantes na
avaliao do NAFTA: OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Projet de rapport sur
lexamen de lAccord de libre-change nord-amricain. WT/REG4/W/1. 20 Septembre 2000.
OMC. Groupe de travail de lAccord relative au March Commun du Sud (MERCOSUR)
WT/COMTD/5/Rev.1. 25 octobre 1995.
27
A avaliao do Mercosul passou por quatro rodadas, sendo a ultima em

maio de 2006. Muitas foram as dificuldades encontradas para a anlise do
bloco. Entre elas estavam a quantidade de regras e a falta de implementao
destas, associadas manuteno de dois regimes (aucareiro e automotivo)
apartados das regras de liberalizao do bloco. Isso gerou questionamentos
entre os membros da OMC, alm de problemas tcnicos ligados a nomenclaturas e dados estatsticos.33
Uma avaliao das barreiras tarifarias impostas pelo Mercosul a terceiros pases foi feita em 2005, apresentando resultados positivos para o bloco. A
comparao entre a mdia ponderada pelo volume de comrcio operado pelas
linhas tarifrias entre 1994, antes da formao da unio aduaneira e constituio da TEC, e 2006, demonstrou que essa caiu de 12,5% para 10,4%. 34 Dados
demonstram que o comrcio exterior dos membros do Mercosul cresceu 80%
nos ltimos dez anos e considerando o ano anterior a entrada em vigor do
Tratado de Assuncao (1990), esse aumento foi de 255%. O comrcio intra-zona
e extra-zona se expandiu bastante tambm, na ordem de 381% e 90% respectivamente, entre 1995 e 2005.
A anlise do processo de avaliao destes ACR demonstra o fracasso da
busca pela compatibilidade dos mesmos. No se pode negar a utilidade do
trabalho do Comit para o estabelecimento de procedimentos que busquem
facilitar as notificaes e exames dos acordos 35, alm do levantamento de questes horizontais, que contribuem para a melhor compreenso do fenmeno do
regionalismo de modo global36 Contudo, a raridade da adoo de relatrios
fragiliza a credibilidade das regras, prejudicando o monitoramento e o controle exercido pela OMC sob os ACR. Associado a isto os membros da OMC
so desestimulados a formarem arranjos compatveis e em buscar avaliaes
conclusivas para os mesmos.
33
34
35
36
PRAZERES, Tatiana. A OMC e os blocos regionais. Sao Paulo: Aduaneiras, 2008, p. 234 e 235.
OMC. Comit du commerce et du dveloppement. Examen de lAccord relatif au March Commun du Sud (MERCOSUR). WT/COMTD/1/Add.16. 16 mai 2006, p. 02.
Ver OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Note sur les procedures destines a
faciliter et a amliorer le processus dexamen. WT/REG/W/9, 9 octobre 1996. OMC. Comit des
accords commerciaux rgionaux. Modle de prsentation type pour la communication de renseignements sur les accords commerciaux regionaux. WT/REG/W/6, 15 aot 1996. OMC. Comit
des accords commerciaux rgionaux. Lignes directrices concernant les procdures destines a
ameliorer et a faciliter le processus dexamen. WT/REG/W/15, 6 mai 1997.
Ver OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Inventaire des dispositions non tarifaires des accords commerciaux rgionaux. WT/REG/W/26, 5 mai 1998. OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux. Rgime des rgles dorigine dans les accords commerciaux rgionaux. WT/REG/W/45, 5 avril 2002. OMC. Comit des accords commerciaux rgionaux.
Champ dapplication, processus de libralisation et dispositions transitoires des Accords commerciaux rgionaux. WT/REG/W/46, 5 avril 2002.
28
v. 35.2, jul./dez. 2015
3. O MECANISMO PARA A TRANSPARNCIA DOS ACR

Diante do quadro de dificuldades e falhas na anlise da compatibilidade
dos acordos regionais, os membros da OMC mudaram a estratgia de controle
destes. Esforos para a adoo de relatrios sobre a compatibilidade dos acordos regionais foram abandonados, dando prioridade ao reforo pela transparncia dos ACR.
Adotado no fim de 2006, o novo mecanismo da transparncia trouxe um
maior rigor no exame dos ACR, pelo reforo da transparncia destes. Ele dispe a respeito da notificao de novos acordos a OMC e requer uma apresentao fatual das notificaes dos ACR a ser feita aos membros da OMC sobre a
base de um relatrio preparado pelo secretariado da organizao. Alm disso,
todas as alteraes que afetem a implementao de um novo acordo ou a operao de um ACR j existente, devem ser notificadas a OMC. No caso de ACR
provisrios, ao fim do perodo de implementao deste, seus participantes devem apresentar um relatrio escrito a OMC demonstrando a realizao dos
objetivos de liberalizao previamente notificados.
O contexto de criao deste mecanismo foi o da Rodada Doha. Considerada a Rodada do desenvolvimento, Doha possui um mandato que inclui
questes de reforo e valorizao do princpio da transparncia, to importante para a OMC. Com base nisso, os Membros elaboraram e instituram, de
modo provisrio, um mecanismo para a transparncia dos ACR (A) Mesmo
sendo um sistema novo e no-definitivo, o mecanismo j est sendo implementado demonstrando novos esforos para o reforo da transparncia dos
ACR (B).
3.1. O reforo do princpio da transparncia e a criao do Mecanismo para

a transparncia dos ACR na Rodada Doha
A criao do mecanismo para a transparncia dos ACR demonstra de
modo claro a preocupacao dos membros da OMC com o reforo do princpio
da transparncia, aplicando-o como base para o monitoramento dos arranjos
regionais. Alm disso, a transparncia apresentada no pargrafo 49 da Declarao de Doha como importante para as negociaes e para facilitar a participao de todos.37
37
Les ngociations seront menes d'une manire transparente entre les participants, afin de faciliter la participation effective de tous. Elles seront menes en vue d'assurer des avantages
tous les participants et de parvenir un quilibre global dans les rsultats des ngociations.
29
3.1.1. A importncia do princpio da transparncia na OMC

Em 2004, o diretor geral da OMC comps um grupo de especialistas de
renome internacional para tratar de desafios institucionais da Organizao.
Como resultado deste trabalho foi estabelecido o chamado Sutherland Report, publicado em 200438. Neste relatrio, os especialistas mencionam a importncia do princpio da transparncia para a OMC, como um elemento relacionado a legitimidade desta enquanto organizao internacional. Alm disso,
o reforo do princpio da transparncia na OMC est diretamente ligado a
transparncia do direito domstico de seus membros.39 Isso se tornou evidente
para a OMC com a acesso de naes no-democrticas e non-market economies
como China e Vietn. Com a entrada destes pases, os prprios membros da
OMC solicitaram uma maior transparncia para a promoo das regras de direito e boa governana nas administraes domsticas destes Estados. Isso
importante para a efetividade na aplicao das obrigaes da OMC. 40
Como um diamante, o princpio da transparncia possui vrias faces.
Por esta razo utilizado nos diversos setores tratados pela OMC. Todavia, o
objetivo na utilizao deste comum, qual seja o de clarificar o processo de
elaborao e aplicao das regras no seio da OMC e de seus Membros. Como
uma instituio internacional, a OMC possui importantes desafios em relao
ao reforo da transparncia. O primeiro est relacionado com a transparncia
interna dos processos de deciso e aplicao de normas tornando-os mais abertos e transparentes. Uma maior incluso dos pases em desenvolvimento nestes processos cada vez mais importante, tendo em vista que hoje constituem
a vasta maioria dos membros da Organizacao. Alm disso, desafios relacionados a transparncia externa tambm so considerveis devido as criticas, principalmente construdas pelas organizaes no-governamentais (ONG) e por
atores privados, em relao ao carter fechado e no-democrtico que estes
atribuem a estrutura da mesma.41
38
39
40
41
Ficou conhecido como Sutherland Report em razo de seu coordenador, Peter Sutherland.
CONSULTATIVE Board to the WTO Director-General. Lavenir de lOMC: relever les dfis institutionnels du nouveau millnaire. Rapport du Conseil consultatif M. Supachai Panitchpakdi,
Directeur Gnral. Genve: WTO, 2004.
However imprecise the GATT/WTO definition of transparency, the core of the definition goes
to the heart of a countrys legal infrastructure, and more precisely to the nature and enforcement of its administrative Law regime. OSTRY, Sylvia. China and the WTO: the transparency
issu. UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, 3(1), 1998, at. P. 2
STEGER, Debra P. Introduction to the mini-symposium on transparency in the WTO Journal
of International Economic Law 11 (4), october 2008, pp. 705-715, at. p. 710
Pouca ateno tem sido dedicada a anlise da transparncia interna, contrariamente a transparncia externa que j foi tema de diversos estudos como: Steve Charnovitz, Participation of NonGovernmental Organizations in the World Trade Organization, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, vol. 17, 1996, p. 331357; Phillip M. Nichols, Participation of
Non-Governmental Parties of the World Trade Organization: Extension of Standing in World
Trade Organization Disputes to Non-government Parties, University of Pennsylvania Journal of
International Economic Law, vol. 17, 1996, p. 295329; G. R. Shell, Trade Stakeholders Model and
30
v. 35.2, jul./dez. 2015
Para enfrentar tais desafios, a OMC deve trabalhar dois aspectos principais e que esto diretamente ligados ao fenmeno do regionalismo e ao novo
mecanismo para o monitoramento dos ACR. O primeiro diz respeito ao acesso
a informao e o segundo a participao nos procedimentos realizados na OMC.
Em relao ao acesso a informao, a OMC disponibiliza diversos documentos em seu site oficial, ainda assim, a quantidade exorbitante de informaes tem sido alvo de crticas, visto que acaba dificultando as pesquisas no site.
Alm disso, uma srie de documentos continua guardando seu carter de confidencialidade como o pedido completo das partes no rgo de Apelao, assim como alguns documentos referentes aos processos nos painis ou em negociaes restritas. Todavia, tais deficincias poderiam ser resolvidas caso os
Membros assim o desejassem, como foi feito com a instituio do Mecanismo
para a transparncia dos ACR. Neste caso especfico, os Membros julgaram
que as informaes disponveis no antigo sistema de notificao e controle da
compatibilidade do acordo no eram suficientes ou possuam um carter tcnico e complexo que dificultava o exame das mesmas. Com o Mecanismo para
a transparncia dos ACR, essas informaes so trabalhadas e disponibilizadas
de modo mais simples e acessvel.
Em relao ao segundo aspecto ligado a participao nos procedimentos estabelecidos no seio da OMC, existem criticas relacionadas a participao
nas negociaes, encontros e at mesmo no sistema de soluo de controvrsias. A OMC tem trabalhado nesse sentido, permitindo ao pblico o acompanhamento de algumas reunies do rgo de Soluo de Controvrsias e aceitando as submisses de amicus curiae nos casos em que julga pertinente. Em
relao ao Mecanismo para a transparncia dos ACR, percebe-se que a instituio deste possibilita aos membros participarem de modo mais ativo do processo de anlise e exame dos acordos regionais. Vale ressaltar que, teoricamente, os Estados sempre puderam participar dessa anlise dos ACR no seio
do CACR. Entretanto, com a facilitao do acesso a informaes atravs do
mecanismo, essa participao tambm se torna mais efetiva. Alm disso, a formao de alianas e objetivos comuns a partir de ACR podem auxiliar membros menos desenvolvidos a participarem nas negociaes e demais procedimentos da OMC.
Essa breve anlise demonstra a importncia do princpio da transparncia para o sistema como um todo, no sendo surpreendente o entendimento
Participation by Non-State Parties in the World Trade Organization, University of Pennsylvania

Journal of International Economic Law, vol. 17, 1996, p. 359381; Chios Carmody, Beyond the Proposals: Public Participation in International Economic Law, American University International
Law Review, vol. 15, 2000, p. 1321-1341. STEGER, Debra P. Introduction to the mini-symposium
on transparency in the WTO Journal of International Economic Law 11 (4), october 2008, pp. 705715, at. P. 709.
31
dos Membros da OMC em utilizar tal princpio para o controle e monitoramento dos ACR. Contudo, o reforo da transparncia dos ACR somente um
primeiro passo rumo ao objetivo maior de clarificao e melhoria das disciplinas da OMC relacionadas ao mesmo, previsto na Rodada Doha.
3.1.2. O reforo do principio da transparncia na Rodada Doha

A Rodada Doha foi lanada em 2001 no Catar e deveria ter sido concluda em janeiro de 2005, se no fossem os diversos obstculos que tem impedido
que a Rodada avance42. Considerada a Rodada para o desenvolvimento, a Rodada Doha visa dar continuidade aos objetivos de liberalizao e promoo do
desenvolvimento do Acordo de Marrakech. Para isso, os Membros buscam o
reforo da transparncia nas negociaes, permitindo a efetiva participao de
todos.43
O reforo da transparncia tambm est inserido nos vinte e um temas
dispostos no Programa de Trabalho da Rodada de Doha. 44, entre eles o tratamento do regionalismo, juntamente com assuntos que o tocam direta ou indiretamente como acesso a mercados pela reduo de tarifas ou de barreiras notarifrias. Um Comit de Negociaes Comerciais foi criado para coordenar os
trabalhos no mbito da Rodada. Vinculado a este, existem grupos destinados
aos diversos assuntos includos na agenda de Doha, sendo que para o tema
especfico do regionalismo foi designado o Grupo Negociador de Regras
(GNR) que cuida tambm das negociaes envolvendo a reviso do Acordo
Antidumping e do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias.
O GNR conduz as negociaes sobre ACR na Rodada Doha de acordo
com o 29 da Declarao Ministerial, buscando negociar uma soluo para o
esclarecimento e melhoria dos dispositivos relativos ao tema, sem desconsiderar a potencial contribuio destes para o desenvolvimento. 45 Alm disso, no
42
43
44
45
Nas ltimas declaraes do diretor-geral da Organizacao, tem sido apontada a necessidade de

que compromissos politiques sejam traduzidos em progressos nas negociaes. OMC. Nouvelles 2009. Conseil General. M. Lamy: Notre tche consiste maintenant faire correspondre
les promesses politiques et lavancement des ngociations 28 et 29 juillet
2009.http://www.wto.org/french/news_f/news09_f/tnc_chair_report_28jul09_f.htm Acesso em
08 dez 2015.
Conforme o pargrafo 49 da Declaracao de Doha, a transparncia importante para as negociaes como um todo: Les ngociations seront menes d'une manire transparente entre les
participants, afin de faciliter la participation effective de tous. Elles seront menes en vue d'assurer des avantages tous les participants et de parvenir un quilibre global dans les rsultats
des ngociations.
OMC. Confrence Ministrielle. Doha, 9-14 novembre 2001. Dclaration Ministrielle.
WT/MIN(01)/DEC/1, 20 novembre 2001.
Pargrafo 29 da Declarao Ministerial de Doha: Nous convenons galement de ngociations
visant clarifier et amliorer les disciplines et procdures prvues par les dispositions existantes de l'OMC qui s'appliquent aux accords commerciaux rgionaux. Les ngociations tiendront compte des aspects des accords commerciaux rgionaux relatifs au dveloppement.
32
v. 35.2, jul./dez. 2015
prembulo da Declarao de Doha feito meno a importncia dos ACR para

a promoo da liberalizao e desenvolvimento. 46
O avano das negociaes tem sido lento, sendo que diversos documentos para auxiliar tais negociaes foram apresentados ao GNR, entre eles um
documento do Secretariado contendo o histrico dos debates, principais sugestes e questes sistemticas relacionadas aos ACR apresentadas ao longo
do GATT/OMC.47
As negociaes ocorrem em duas vias: uma de reunies formais para
identificao das questes precisas a serem abordadas; e uma de consultas informais para o tratamento principalmente de assuntos procedimentais de reforo da transparncia de ACR. A via informal tem avanado mais rapidamente e j apresenta resultados positivos pela criao do Mecanismo da Transparncia adotado, provisoriamente, em 14 de dezembro de 2006. 48 O contedo
da Deciso que institui tal Mecanismo pode ser ainda revisto pelos membros,
devendo ser substitudo por um Mecanismo permanente ao fim da Rodada
Doha. A possibilidade de que partes dos resultados da Rodada entre em vigor
provisoriamente constitui uma exceo a regra do pacote nico prevista da
prpria Declarao Ministeral de Doha.49
3.2. A implementao do Mecanismo para a transparncia dos ACR

Com o reforo dos instrumentos de transparncia na Rodada Doha, o
Secretariado pode implementar um mtodo preventivo para examinar os
ACR. Isso porque o novo Mecanismo para a transparncia dos ACR prev a
notificao de todos os ACR a OMC, de preferncia antes que estes produzam
efeitos. A partir disso, o Secretariado prepara uma apresentao dos fatos para
que todos os demais membros da OMC possam examinar e criticar os ACR.
46
47
48
49
Nous soulignons notre attachement l'OMC en tant qu'enceinte unique pour l'laboration de
rgles commerciales et la libralisation des changes au niveau mondial, tout en reconnaissant
galement que les accords commerciaux rgionaux peuvent jouer un rle important pour ce
qui est de promouvoir la libralisation et l'expansion des changes et de favoriser le dveloppement. OMC. Confrence Ministrielle. Doha, 9-14 novembre 2001. Dclaration Ministrielle.
WT/MIN(01)/DEC/1, 20 novembre 2001, ponto 4 do prembulo.
OMC. Groupe de ngociation sur les rgles. Inventaire des questions relatives aux accords commerciaux rgionaux. Note dinformation du Secrtariat. TN/RL/W/8/Rev.01, 1 aot 2002.
OMC. Mcanisme pour la transparence des accords commerciaux rgionaux. WT/L/671 18 dcembre 2006.
l'exception des amliorations et clarifications du Mmorandum d'accord sur le rglement
des diffrends, la conduite et la conclusion des ngociations ainsi que l'entre en vigueur de
leurs rsultats seront consiokdres comme des parties d'un engagement unique. Toutefois, les
accords conclus dans les premires phases des ngociations pourront tre mis en uvre titre
provisoire ou dfinitif. Ces premiers accords seront pris en compte dans l'tablissement du bilan
global des ngociations. OMC. Confrence Ministrielle de lOMC. Dclaration ministrielle,
WT/MIN(01)/DEC/1, 20 novembre 2001, par. 47.
33
Na prtica, esse Mecanismo considerado mais obrigatrio do que o antigo

sistema de notificaes e controle realizado at ento pelo CACR.
Interessante ressaltar que a experincia positiva do Mecanismo de Reviso de Poltica Comercial (MRPC) da OMC influenciou a deciso dos membros de atriburem uma maior responsabilidade ao Secretariado para a avaliao fatual dos blocos.50 Periodicamente, os membros da OMC apresentam ao
MEPC informaes e esclarecimentos a respeito de prticas e regras relacionados a sua poltica comercial. A partir de tais informaes e no contexto desse
mecanismo, o Secretariado apresenta um relatrio contendo os pontos que
considera mais relevantes, assim como o pas sabatinado tambm apresenta
um resumo de suas informaes. A partir de tais documentos os demais membros podem levantar questionamentos a respeito da poltica comercial de seus
pares. O Secretariado tem exercido um importante papel no contexto do
MRPC facilitando os exames das prticas dos pases membros da OMC, esperando que exera um papel mais ativo tambm no exame factual dos blocos
regional no contexto de seu mecanismo de transparncia especifico. 51
O Secretariado realizou um primeiro trabalho experimental de exame
factual de um ACR em 2005. Nesta ocasio, os membros do CACR analisaram
o acordo de livre-comercio entre Chile e Coreia (voluntrios no exerccio), julgando-o positivo. Isso reforou a crena de que o novo mecanismo fortaleceria
o CACR, facilitando o processo de reviso dos blocos. A partir de maio de 2007,
com a legitimao da metodologia, o Secretariado passou a realizar as primeiras anlises dos ACR notificados.
A Deciso que estabelece o Mecanismo de transparncia para os ACR
menciona os prazos relativos as notificaes, assim como o contedo das informaes a serem fornecidas pelos membros ao Comit respectivo. Interessante notar que com este novo Mecanismo, o Secretariado da OMC deve somente fazer um levantamento das questes factuais dos ACR notificados, sem
avaliar a compatibilidade dos mesmos. Ou seja, as partes do acordo regional
apresentam informaes ao Secretariado e este retrabalha tais informaes de
modo a estabelecer um documento o mais claro possivel para os demais membros da Organizao, facilitando o exame fatual no CACR. Vale ressaltar que
50
51
O Relatrio Sutherland j sugeria a possiblidade de criao de um sistema equivalente ao Mecanismo de reviso polticas comerciais para os blocos regionais. SUTHERLAND, Peter. Lavenir
de lOMC: relever les dfis institutionnels du nouveau millnaire. Rapport du Conseil consultatif M. Supachai Panitchpakdi, Directeur Gnral. Genve: Organisation mondiale du commerce, 2004, p.26-27.
A interdio da utilizao dos relatrios e exames produzidos pelo MRPC e pelo Mecanismo
para a transparncia dos ACR nica em relao aos demais procedimentos e documentos oferecidos pelo Secretariado.
34
v. 35.2, jul./dez. 2015
esta analise no pode servir de fundamento para futuros contenciosos perante

o ORD.52
A utilizao do Mecanismo para a transparncia dos ACR comea com
o anncio prvio. Os membros que estejam negociando novos ACR devem
notific-los a OMC, assim como membros de ACR recentemente assinados devem fornecer informaes a respeito de seu contedo, data de assinatura, calendrio para sua entrada em vigor ou sua aplicao provisria, enfim, todas
as informaes no confidenciais e consideradas pertinentes. Tais informaes
podem ser enviadas por meio eletrnico e em seguida, o Secretariado as disponibiliza no site oficial da OMC, assim como encaminha resumos peridicos
a todos os demais Membros. At o momento, 32 anncios prvios foram feitos
sendo que somente cinco dizem respeito a acordos assinados. Todos os demais
esto em processo de negociao. Isso demonstra o lado positivo do exame no
perodo de negociao dos ACR, podendo os Estados proporem alteraes antes da entrada em vigor dos mesmos.53
As partes devem notificar os ACR no mais tardar imediatamente aps a
ratificao do mesmo por todas as partes ou aps a deciso de uma delas em
dar incio a aplicao do mesmo e antes da aplicao do tratamento preferencial entre elas. Ou seja, o ideal que a notificao ocorra antes que o acordo
comece a produzir seus efeitos. O CACR adotou um modelo de notificao 54 e
aos membros sugerida sua utilizao. Neste, as partes do ACR devem especificar o dispositivo da OMC que fundamenta a formao do acordo, assim
como apresentar todos os documentos relacionados ao mesmo como anexos e
protocolos em um dos idiomas oficiais da OMC.
Uma vez notificados, cabe ao CACR aplicar o Mecanismo para a transparncia dos ACR notificados com base no artigo XXIV do GATT e no artigo V
do AGCS. Ao Comit de comrcio e desenvolvimento fica atribuda a aplicao
aos ACR notificados com base na Clusula de Habilitao.
Normalmente, os exames devem ser concludos no prazo de no mximo
um ano a partir da data de notificao. No momento da notificao, o Secretariado estabelece um calendrio especificando as fases deste exame, assim como
as datas de consultao com as partes. Conforme o anexo da Deciso sobre a
transparncia estabelece, cabe as partes do ACR disponibilizar ao Secretariado
dados detalhados. O prazo pra tal tarefa de at dez semanas, ou vinte no
52
53
54
La apresentao fatual du Secrtariat de l'OMC ne sera pas utilise comme base pour des procdures de rglement des diffrends ni pour crer de nouveaux droits et de nouvelles obligations pour les Membres. OMC. Mecanisme pour la Transparence des Accords commerciaux
rgionaux. Dcision du 14 dcembre 2006. WT/L/671, 18 dcembre 2006, paragraphe 10.
Uma lista completa dos anncios prvios est disponvel em: http://rtais.wto.org/UI/PublicEARTAList.aspx Acesso em 08 dez 2015.
OMC. Modle de notification pour les accords commerciaux rgionaux. WT/REG/16, 23 novembre 2006. Disponvel em https://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/notification_e.doc
Acesso em 08 dez 2015.
35
caso de ACR formados somente por pases em desenvolvimento, contados a

partir da data da notificao.55
De modo resumido, o Secretariado implementa o Mecanismo da transparncia em 8 etapas que vo desde a notificao e apresentao das informaes sobre o acordo at a circulao final de questes e respostas escritas aps
a apresentao fatual elaborada pelo Secretariado. Vale ressaltar que a apresentao fatual, diferentemente dos relatrios do antigo sistema, no so passivas de aprovao ou reprovao. Esta apresentao tem como funo expor
os principais elementos relativos ao ACR, havendo ainda espao para perguntas e respostas, mas sem que julgamentos ou testes sejam feitos a partir de tal
apresentao.
A tabela a seguir apresenta as etapas de implementao do Mecanismos,
juntamente com os prazos relativos a cada uma delas. Percebe-se que a notificao feita em dois rgos diferentes e no caso de ACR entre pases em desenvolvimento os prazos para o cumprimentos das etapas maior em relao
a ACR envolvendo pases desenvolvidos. 56
Notificao do ACR
Submisso das informaes relativas ao comrcio e as linhas tarifrias como indicado no anexo I do Mecanimso
para a transparncia
Projeto de apresentao fatual enviado as Partes
Recolhimento dos comentrios recebidos das Partes
Comentrios integrados na apresentao fatual
Distribuio da apresentao fatual nas trs lnguas oficiais
Questes escritas recebidas dos Membros
Respostas escritas recebidas das Partes
Circulao de questes e respostas
Prazo total a partir da data de notificao
CACR
CCD
10 semanas
20 semanas
6 semanas
4 semanas
2 semanas
3 semanas
4 semanas
4 semanas
3 dias depois
35 semanas
6 semanas
4 semanas
2 semanas
3 semanas
4 semanas
4 semanas
3 dias depois
45 semanas
Os dados fornecidos pelas partes dos ACR devem ser os principais fundamentos para a apresentao fatual. Todavia, o Secretariado da OMC pode
fazer uso de outras fontes desde que necessrias para a exatitude dos fatos.
Importante ressaltar que na formulao de tais apresentaes o Secretariado
no poder expressar nenhum julgamento de valor.
Em geral, cada ACR notificado analisado somente uma vez em uma
reunio formal do CACR. Oito semanas antes desta reunio, a apresentao
fatual e todas as informaes adicionais fornecidas por escrito pelas partes so
distribudas aos Membros da OMC. Estes podem, em seguida, apresentar
questes ou observaes tambm escritas aos participantes dos ACR que sero
55
56
Os calendrios para as prximas apresentaes fatuais esto disponveis em

http://www.wto.org/french/tratop_f/region_f/trans_mecha_f.htm Acesso em 08 dez 2015.
Tabela construda a partir das informaes disponveis em http://www.wto.org/french/tratop_f/region_f/trans_mecha_f.htm Acesso em 08 dez 2015.
36
v. 35.2, jul./dez. 2015
transmitidas pelo Secretariado da OMC com uma antecedncia de pelo menos

quatro semanas antes da reunio oficial. Com pelo menos trs dias de antecedncia da reunio, as respostas a tais comentrios ou perguntas devem ser enviadas aos Membros da OMC.
O Secretariado distribui o mais rapidamente possvel todos os documentos escritos apresentados assim como as atas das reunies destinadas ao
exame dos ACR. Alm disso, os disponibiliza no site oficial da OMC.
No caso de ACR provisrios ou em negociao, aps o prazo de implementao destes, as partes devem apresentar a OMC um relatrio descrevendo a realizao dos compromissos de liberalizao anunciados no momento da notificao do acordo. Todas as modificaes que possam afetar o
funcionamento ou aplicao do ACR devem tambm ser notificadas a OMC,
principalmente modificaes que afetem o tratamento preferencial entre as
partes ou relacionadas a disciplinas internas do acordo.57
De modo resumido os dados estatsticos referentes ao trabalho de
exame dos ACR so:58
Apresentao fatual em elaborao

Apresentao fatual suspensa
Apresentao fatual distribuda
Resumo fatual em elaborao
Resumo fatual distribudo
Relatrio adotado
Sem relatrio
Total geral
Clusula de
habilitao
14
0
5
0
11
1
8
39
Art. V Art. XXIV Total

AGCS GATT
geral
20
68
102
4
0
4
89
115
209
0
0
0
21
40
72
0
17
18
0
0
8
134
240
413
O entusiasmo da Organizao com a criao deste novo Mecanismo

refletido na declarao de seu diretor geral que considera que ...Cest un pas
important pour faire em sorte que les accords commerciaux rgionaux constituent une pierre angulaire du commerce mondial, et non une pierre dachoppement.59
Um dos resultados mais importantes deste Mecanismo foi o estabelecimento da base de dados sobre os ACR disponvel no site da OMC. Conforme
especificao no pargrafo 21 da Deciso relativa ao Mecanismo, o Secretariado
estabeleceu uma base de dados de fcil acesso ao pblico e a atualizada quase
57
58
59
Uma lista completa de todos os ACR notificados a OMC esta disponvel no Sistema de informao sobre os Acordos Comerciais Regionais (SI-ACR) acessvel em http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx Acesso em 08 dez 2015.
Informaes disponibilizadas em http://rtais.wto.org/UI/publicsummarytable.aspx Acesso em
08 dez 2015.
OMC. Nouvelles 2006. M. Lamy salue laccord de lOMC sur les accords commerciaux rgionaux
10
juillet
2006.
Disponvel
em:
http://www.wto.org/english/news_e/news06_e/rta_july06_e.htm Acesso em 08 dez 2015.
37
diariamente. Falhas ainda existem no fornecimento de informaes relativas

aos ACR, visto que vrios documentos conservam seu carter de confidencialidade. Alm disso, a Organizao ainda no realizou estudos importantes
como os relacionados a levantamentos estatsticos sobre o volume de comrcio
realmente realizado pelo universo de ACR. Vale ressaltar que a OMC trabalha
com os dados e informaes referentes aos ACR notificados, mesmo tendo
conscincia da infinidade de acordos que no o so.
4. CONCLUSO
O Mecanismo para a transparncia dos ACR est em fase experimental
sendo que no quadro de resultados globais da Rodada Doha, um Mecanismo
permanente dever ser adotado conforme o pargrafo 47 da Declarao de
Doha. Os Membros da OMC ainda possuem receios e dvidas em relao aos
reflexos dos resultados do Mecanismo dentro do ORD da OMC. Apesar da
especificao de que no podem ser utilizados como base para os procedimentos de soluo de controvrsias ser clara, tais apresentaes fatuais podem
apresentar informaes que indiretamente poderiam ser utilizadas para embasar eventuais argumentos das partes na soluo de controvrsias no ORD.
O objetivo deste artigo foi o de apresentar o modo como os dispositivos
so aplicados pelo CACR, considerado um dos principais rgos no tratamento do regionalismo no direito da OMC. Muitas falhas existem no trabalho
destes e muitas proposies de reformas institucionais so apresentadas. No
caso do CACR, a criao do Mecanismo da Transparncia para os ACR justamente fruto de reformas propostas aos procedimentos outrora aplicados,
mas ainda cedo para julgarmos se tal Mecanismo conseguira produzir os
efeitos desejados.
Enquanto tais reformas no so implementadas e muitas outras sugestes aparecem, o sistema multilateral da OMC continua tentando monitorar e
controlar os ACR existentes e que ainda sero estabelecidos. Afinal, de modo
paralelo e por diversas razes, os ACR continuam proliferando e convivendo
em uma relao de complementariedade ou conflito com o sistema OMC.
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* Recebido em 10 out. 2015.
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TERRORISMO, LEI DO ABATE E

DIREITO SEGURANA NA SOCIEDADE DE RISCO
Andr Dias Fernandes
Resumo
Na sociedade contempornea como quer que seja denominada: sociedade de risco
ou reflexiva (ULRICH BECK), sociedade hipermoderna (GILLES LIPOVETSKY), ps-moderna, lquida (ZYGMUNT BAUMAN) , o valor segurana assume uma relevncia extraordinria, seja como contraposio s crescentes ameaas e riscos globais gerados pelo prprio
homem em decorrncia do avano tecnolgico (armas nucleares, aquecimento global, manipulaes genticas, guerras biolgicas, terrorismo, inteligncia artificial, etc.), seja como antdoto contra as constantes e profundas mudanas sociais, econmicas, e polticas, seja como lenitivo contra
a ausncia de valores slidos e a derrubada de paradigmas firmes por outros mais fluidos. Entretanto, na busca por segurana, vrios Estados Democrticos tm adotado medidas nitidamente
desproporcionais ou, pelo menos, de duvidosa constitucionalidade, como, por exemplo, a Lei do
Abate de aeronaves hostis. Aps uma sucinta anlise da evoluo histrica do direito segurana
e da sua atual disciplina em algumas Constituies e tratados internacionais, sustenta-se a utilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade para a soluo de vrios conflitos
empricos a envolver o direito segurana, designadamente no que respeita ao terrorismo. Conclui-se que o Estado Democrtico de Direito no pode trair sua essncia, seus valores fundantes,
ao combater aquilo que contravenha a esses mesmos valores, sob pena de igualar-se aos seus inimigos. No se pode manipular o conceito de ameaa segurana nacional com o fito de justificar
verdadeiras violaes aos direitos fundamentais. A banalizao da invocao de estado de stio
numa pretensa e permanente guerra contra o terrorismo debilita e ameaa a democracia e o
Estado de Direito, designadamente em razo do carter permanente dessa suposta guerra, incompatvel com a prpria natureza do estado de stio, transitrio por definio.
Palavras-chave
Direito segurana. Evoluo. Sociedade de risco. Hipermodernidade. Terrorismo.
Princpio da proporcionalidade.
TERRORISM, SHOOT-DOWN LAW AND SAFETY RIGHT IN THE RISL SOCIETY
Abstract
In contemporary society however named and described as risk society or reflective
society (ULRICH BECK), or as hypermodern society (GILLES LIPOVETSKY), postmodern,
liquid (ZYGMUNT BAUMAN) the value safety is of extraordinary importance, whether as
Juiz Federal em Fortaleza. Doutorando em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito pela
UFC. MBA em Poder Judicirio pela FGV-Direito-Rio. Professor da Faculdade 7 de Setembro e
de cursos de ps-graduao.
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opposed to the increasing global threats and risks posed by man as a result of technological advancement (nuclear weapons, global warming, genetic engineering, biological warfare, terrorism,
artificial intelligence, etc.), either as an antidote to the constant and profound social, economic
and political mutations, whether as a solace against the lack of strong values and the overthrow
of firm paradigms by others more fluids. However, in the quest for security, several Democratic
States have adopted clearly disproportionate measures or, at least, of dubious constitutionality,
for example, the Brazilian law of hostile aircraft shoot down. After a brief analysis of the historical
evolution of the right to security and its current discipline in some Constitutions and international
treaties, it is sustained the utility of the principles of proportionality and reasonableness to solve
several empirical conflicts involving the right to security, particularly with regard to terrorism.
The conclusion is that the Democratic Rule-of-Law State cannot betray its essence, its founding
values, to combat what contravenes these same values, lest to match up to his enemies. The concept of threat to national security must not be manipulated in order to justify true violations of
fundamental rights. Severe restrictions on fundamental rights are justified only on effective and
real state of siege or defense. Trivialization of the invocation of state of siege in an alleged and
permanent war on terror undermines and threatens democracy and the rule of law, particularly
because of the permanent nature of this alleged war, incompatible with the very nature of the
state of siege, transient by definition.
Keywords
Right to safety and security. Evolution. Risk society. Hypermodernity. Terrorism. Proportionality principle.
1. INTRODUO
Para fazer face a ameaas segurana numa sociedade complexa onde
os riscos se multiplicam exponencialmente, vrios Estados havidos como Democrticos tm empregado medidas claramente desproporcionais ou, quando
menos, de duvidosa constitucionalidade, como caso, por exemplo, da Lei do
Abate de aeronaves hostis (Lei 9.614/98).
Impende, portanto, analisar, aps uma breve anlise da evoluo histrica do direito segurana e da sua atual disciplina em algumas Constituies
e tratados internacionais e partindo da premissa da relatividade dos direitos
fundamentais, carecedores de harmonizao , o valor dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade na soluo de vrios conflitos empricos a
envolver o direito segurana, designadamente no que diz com o terrorismo.
Cumpre, pois, investigar se as recentes respostas estatais s ameaas
segurana se afinam ou no com tais princpios e com a prpria ideia de Estado
Democrtico de Direito.
De fato, dentre os valores basilares do Direito, avultam a justia e a segurana. Se a finalidade do prprio Direito a promoo da Paz Social, a justia
e a segurana so elementos indispensveis ao alcance desse fim. De fato, a
injustia conduz insegurana, e sem segurana no pode haver Paz Social
duradoura.
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Nessa linha, o Prof. MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO1 traz a lume a

lio do Estagirita sobre a causa fundamental das revolues:
Na Poltica, o grande filsofo grego se deteve, com a sua habitual
percucincia e profundidade, a analisar as causas das modificaes dos regimes polticos nas cidades-estado helnicas. raiz
dessas mudanas, soube ele identificar uma causa geral e fundamental: a injustia. Em toda parte a desigualdade que provoca as sedies, seja por no ser guardada proporo entre desiguais, seja por estender a diferena entre iguais. Injustia, pois,
que se caracteriza, ou pelo excesso de igualdade, ou pelo excesso
de desigualdade este que tpico das oligarquias aquele tpico
das democracias.
Portanto, se o valor segurana conatural ideia mesma de Direito 2,

por decorrncia lgica, tambm essencial noo de Estado de Direito, e,
portanto, ao Estado Democrtico de Direito.
Na sociedade contempornea como quer que seja denominada: sociedade de risco ou reflexiva (ULRICH BECK), sociedade hipermoderna
(GILLES LIPOVETSKY), ps-moderna, lquida (ZYGMUNT BAUMAN) , o valor
segurana assume uma relevncia extraordinria, seja como contraposio
s crescentes ameaas e riscos globais gerados pelo prprio homem em decorrncia do avano tecnolgico (armas nucleares, aquecimento global, manipulaes genticas, guerras biolgicas, terrorismo, inteligncia artificial, etc.), seja
como antdoto contra as constantes e profundas mudanas sociais, econmicas, polticas, etc., em grande medida tributrias do prprio progresso cientfico-tecnolgico, seja como lenitivo contra a ausncia de valores slidos e a
derrubada de paradigmas firmes por outros mais fluidos.
Vivenciamos a era dos extremos e da incerteza. A incerteza gera medo, o
medo gera insegurana, a insegurana gera excessos e violncia. Mesmo que o
risco (ameaa) no se concretize, ele j causa, desde logo, efeitos deletrios,
porquanto o medo dele decorrente, como antecipao mental da realizao no
mundo fenomnico de riscos reais ou imaginrios, sobre diminuir a qualidade
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O estado de stio na Constituio brasileira de 1946 e na

sistemtica das medidas extraordinrias de defesa da ordem constitucional. Tese de livre docncia - Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 1964, p. 14-15.
A funo nuclear do Direito o estabelecimento de uma ordem. Vale dizer, o objetivo essencial
buscado pelas normas jurdicas a fixao de pautas de comportamento graas ao que tanto a
sociedade como seus membros tm por definido o que pode e o que no pode ser feito. Sem
isto haveria o caos, a incerteza, a insegurana completa. [...] O Direito , per definitionem, um
esquema de ordem, e por isso se fala em ordenao jurdica, em ordenamento jurdico. A surpresa, o imprevisvel, a instabilidade, so, precisamente, noes antitticas ao Direito, que com
elas no poderia conviver, nem seria exequvel, tanto mais porque tem como funo eliminlas. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A estabilidade dos atos administrativos e a segurana
jurdica, boa-f e confiana legtima ante atos estatais. In: Grandes temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 168.)
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de vida, capaz de provocar reaes primitivas, imoderadas e at violentas de

autodefesa.
Diante da relativizao dos valores morais, alguns buscam refgio na religiosidade, na f no Deus imutvel capaz de oferecer segurana contra todos
os perigos (materiais e imateriais), ao passo que outros procuram conforto no
fundamentalismo religioso, isto , numa viso particular e caricatural do divino, que, por vezes, degenera no radicalismo terrorista3.
Mas essa tenso dialtica entre a insegurana gerada pelos riscos e ameaas da sociedade contempornea e a aspirao segurana hbil a neutralizla no se circunscreve a grupos de pessoas: cada indivduo est a ela sujeito,
experimentando no seu cotidiano essa tenso e refletindo sobre ela em busca
da sntese dialtica no que concerne aos variados aspectos de sua vida, o que
explica, em certa medida, o carter reflexivo (modernidade reflexiva) e contraditrio da sociedade atual, visto que, para alm das diferentes cosmovises
dos inmeros grupos de pessoas, cada indivduo sujeito a esse conflito interno
pode adotar forma de superao diversa ao longo do tempo.
Numa viso psicanaltica, poder-se-ia identificar no inconsciente coletivo da sociedade contempornea uma sede inaudita por segurana, que o Direito tambm chamado a aplacar.
Na viso de LIPOVETSKY4, a insegurana uma das tnicas da hipermodernidade, porquanto a
[...] reorganizao da vida econmica no deixou de ter conseqncias dramticas para categorias inteiras da populao, com o
turbo-capitalismo e a prioridade dada rentabilidade imediata
acarretando as redues macias de quadros funcionais, o emprego precrio, a ameaa maior de desemprego. O Zeitgeist predominantemente frvolo foi substitudo pelo tempo do risco e
da incerteza. Viveu-se certa despreocupao com o futuro - mas
agora na insegurana que, cada vez mais, vive-se o presente.
O ambiente da civilizao do efmero fez mudar o tom emocional. A sensao de insegurana invadiu os espritos; a sade se
impe como obsesso das massas; o terrorismo, as catstrofes,
as epidemias so regularmente notcia de primeira pgina. As
lutas sociais e os discursos crticos no mais oferecem a perspectiva de construir utopias e superar a dominao. S se fala de
proteo, segurana, defesa das conquistas sociais, urgncia
humanitria, preservao do planeta. Em resumo, de limitar os
estragos. O clima do primeiro presentismo liberacionista e otimista, marcado pela frivolidade, desapareceu em favor de uma
3
Conquanto haja vrias modalidades de terrorismo, no h negar que os ataques terroristas de

motivao pretensamente religiosa tm preponderado na quadra atual.
LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. Trad. Mrio Vilela. So Paulo: Editora Barcarolla, 2004, p. 63-65. Grifou-se.
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exigncia generalizada de proteo. [...] Eis agora o tempo do desencanto com a prpria ps-modernidade, da desmistificao da
vida no presente, confrontada que est com a escalada das inseguranas. O alvio substitudo pelo fardo, o hedonismo recua
ante os temores, as sujeies do presente se mostram mais fortes
que a abertura de possibilidades acarretada pela individualizao
da sociedade. De um lado, a sociedade-moda no pra de instigar
aos gozos j reduzidos do consumo, do lazer e do bem-estar. De
outro, a vida fica menos frvola, mais estressante, mais apreensiva. A tomada das existncias pela insegurana suplanta a despreocupao ps-moderna. com os traos de um composto
paradoxal de frivolidade e ansiedade, de euforia e vulnerabilidade, que se desenha a modernidade do segundo tipo.
No que pertence ao Direito ptrio, a CF/88 j no seu Prembulo assenta

a segurana como um dos valores supremos do Estado Democrtico de Direito brasileiro.5
O valor segurana positivado expressamente em vrios dispositivos
da CF/88, com diferentes matizes: no art. 5, caput, figura como um direito individual e coletivo inviolvel6, nos termos do prprio art. 5; no art. 6, caput,
aparece como direito social na forma desta Constituio7; no art. 144, caput,
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para

instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a SEGURANA, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
COMO VALORES SUPREMOS de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, SEGURANA e propriedade, nos termos seguintes: [...]
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer,
A SEGURANA, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (Redao dada pela EC n 64, de 2010)
47
a segurana pblica revela-se como direito difuso8, passvel de proteo mediante ao civil pblica9. Para alm disso, h ainda meno segurana nacional10, segurana interna do Pas11 (cuja defesa incumbe ao Presidente
da Repblica, sob pena de crime de responsabilidade), e segurana do territrio nacional12.
Contudo, at a EC 45/2004 no havia na CF/88 nenhuma aluso explcita
segurana jurdica, embora seja indisputvel sua positivao como princpio
constitucional implcito. Assim, ao prever a smula vinculante, a EC 45/2004
condicionou sua edio existncia de grave insegurana jurdica13. Observe-se, porm, que, no art. 103-A, a CF/88 no se refere expressamente ao
princpio da segurana jurdica, mas apenas a uma situao ou estado de
grave insegurana jurdica. No houve, portanto, a consagrao da segurana jurdica como princpio expresso no texto constitucional, permanecendo
como princpio constitucional implcito, o que em nada lhe diminui a importncia e eficcia.
2. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO SEGURANA NO PENSAMENTO POLTICO

O ser humano, instintivamente, anela por segurana. Esta, alis, desempenha um papel assaz relevante no desenvolvimento da personalidade da criana com impacto igualmente significativo nas relaes intersubjetivas do
adulto. Para alm disso, h vrios estudos evidenciando que um estado obje-
10
11
12
13
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida
para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio [...].
Nesse sentido: O direito segurana tem as caractersticas de um direito difuso, como traadas
pelo art. 81, I, do CDC: transindividual, de natureza indivisvel, de que so titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (residir numa favela), e encontra sua garantia no art. 129, III, da CF/1988, enquanto tambm expresso de um interesse coletivo. Portanto,
pode o direito segurana ser objeto de ao civil pblica, nos termos do art. 1., IV, da Lei
7.347/1985, segundo o qual regem-se pelas disposies desta lei as aes de responsabilidade
por danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (ALVIM, J. E. Carreira. Ao civil pblica e direito difuso segurana pblica. Revista de Processo,
v. 124, p. 40-52, jun. 2005.)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra
a Constituio Federal e, especialmente, contra: [...] IV - a segurana interna do Pas;
Art. 91. [...]. 1 - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III - propor os critrios e condies
de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo;
Art. 103-A. [...] 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e
a administrao pblica que acarrete grave insegurana JURDICA e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica. (Includo pela EC n 45, de 2004)
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tivo ou subjetivo de insegurana afeta consideravelmente as escolhas e o comportamento das pessoas, no s no que diz com sua vida privada, seno tambm nos campos econmico e jurdico.
No , pois, de admirar que essa aspirao inata ao homem tenha sido
objeto de inmeras declaraes de direitos e de slida elaborao doutrinria,
incluidamente pelos pensadores polticos, tendo estado na raiz do constitucionalismo moderno, e sendo atualmente essencial sobrevivncia deste. A
prpria ideia de Constituio surgiu como um instrumento de segurana e os
direitos fundamentais s se efetivam quando h segurana.
SANTO AGOSTINHO afirmava: A paz a tranquilidade da ordem de todas as coisas. A tranquilitas ordinis agostiniana foi, ao depois, desenvolvida
por SANTO TOMS DE AQUINO. Na viso tomista de bem comum (que ainda se
reveste de atualidade), a segurana constitua condio de realizao do bem
comum, e os bens materiais eram instrumentos de promoo deste.
Na ptica hobbesiana, a segurana a prpria razo de ser da sociedade, razo pela qual o Pacto de Sujeio (pactum subjectionis) poderia cessar
quando o Prncipe j no era mais capaz de garantir a segurana dos sditos,
pois, se assim no fosse, retornar-se-ia ao estado de natureza.
Para MONTESQUIEU, a segurana (o no temer a outrem) era condio
da liberdade. Por sua vez, a liberdade um bem to apreciado que cada qual
quer ser dono at da alheia. E pontifica: A liberdade poltica, num cidado,
esta tranquilidade de esprito que provm da opinio que cada um possui de
sua segurana; e, para que se tenha esta liberdade cumpre que o governo seja
de tal modo que um cidado no possa temer outro cidado. 14 Portanto, para
que haja liberdade e segurana indispensvel que o poder contenha o prprio poder, o que se obtm merc da separao dos poderes estatais:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura,
o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado
do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder
legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria
arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder
executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
14
MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1993,
Livro IX, cap. VI.
49
Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo

dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o
de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares.15
sua vez, LOCKE16 enfatizava a necessidade de previsibilidade e calculabilidade das leis (previamente promulgadas) como elemento de segurana jurdica e mecanismo de conteno do poder arbitrrio dos governantes:
Seja qual for a forma de comunidade civil a que se submetam, o
poder que comanda deve governar por leis declaradas e aceitas,
e no por ordens extemporneas e resolues imprecisas. A humanidade estar em uma condio muito pior do que no estado
de natureza se armar um ou vrios homens com o poder conjunto de uma multido para for-los a obedecer os decretos
exorbitantes e ilimitados de suas ideias repentinas, ou a sua vontade desenfreada e manifestada no ltimo momento, sem que
algum critrio tenha sido estabelecido para gui-los em suas
aes e justific-las. Pois todo o poder que o governo detm, visando apenas o bem da sociedade, no deve seguir o arbitrrio
ou a sua vontade, mas leis estabelecidas e promulgadas; deste
modo, tanto o povo pode conhecer seu dever e ficar seguro e
protegido dentro dos limites da lei, quanto os governantes, mantidos dentro dos seus devidos limites, no ficaro tentados pelo
poder que detm em suas mos e no o utilizaro para tais propsitos nem por medidas desconhecidas do povo e contrrias a
sua vontade.
De outra parte, o direito fundamental segurana reconhecido em

vrias declaraes de direitos, como, por exemplo, na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado17 (Frana, 1789), na Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU18 (1948), na Declarao de independncia americana19
15
16
17
18
19
MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1993,
p. 172.
LOCKE,
John.
Segundo
tratado
do
governo
civil.
Disponvel
em:
<http://www.xr.pro.br/IF/LOCKE-Segundo_Tratado_Sobre_O_Governo.pdf>. Acesso em: 11
mai. 2015.
Art. 2. A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a SEGURANA e a resistncia opresso. Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Art. 3. Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.
Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens so criados
iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a procura da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos so institudos
entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de
alter-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e organizando-lhe
os poderes pela forma que lhe parea mais conveniente para realizar-lhe a segurana e a felicidade [...] Mas quando uma longa srie de abusos e usurpaes, perseguindo invariavelmente o
mesmo objeto, indica o desgnio de reduzi-los ao despotismo absoluto, assistem-lhes o direito,
50
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(1776), na Conveno Americana sobre Direitos Humanos 20 (Pacto de So Jos

da Costa Rica), na Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais21 do Conselho da Europa (Roma, 1950) e na Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia 22 (2000).
3. SEGURANA JURDICA: NATUREZA E CONCEITO

Segurana jurdica um conceito multifacetado. A segurana jurdica
pode ter mltiplos destinatrios (o particular, pessoas jurdicas, a coletividade,
o prprio Estado, etc.), pode assumir a natureza de princpio, de direito individual, de direito social, de direito difuso, e pode revelar-se, em diferentes
graus de intensidade, em normas-regras nos mais variados ramos do Direito.
No campo penal, por exemplo, manifesta-se na garantia da irretroatividade da lei penal; na seara tributria, exprime-se no apenas por meio da irretroatividade da lei tributria, mas na garantia da anterioridade (de exerccio
ou nonagesimal). Neste particular, curiosamente, ao menos no plano teortico,
a proteo mais intensa na rea tributria, porquanto a anterioridade um
plus em relao irretroatividade. Tais garantias, apesar de popularizadas
como princpios, ostentariam a natureza de normas-regras, tal como concebidas nas teorias de ALEXY e DWORKIN.
Em verdade, trata-se de um conceito jurdico indeterminado 23. Ironicamente, cuida-se de um conceito que traz certa insegurana. Parece paradoxal
que o princpio da segurana jurdica, que visa exatamente a combater a incerteza e a imprevisibilidade no Direito, seja juridicamente indeterminado. Nada
obstante, indisputvel que ele contribui efetivamente para a reduo do grau
de incerteza do Direito, at porque, como todo conceito jurdico indeterminado, possui um ncleo, uma zona de certeza positiva, que lhe d efetiva concreo.
20
21
22
23
bem como o dever, de abolir tais governos e instituir novos Guardies para sua futura segurana.
Art. 7. 1. Toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais.
Art. 5. 1. Toda a pessoa tem direito liberdade e segurana.
Todas as pessoas tm direito liberdade e segurana. No seu Prembulo consta como um
dos pilares da Unio Europeia: Consciente do seu patrimnio espiritual e moral, a Unio baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos princpios da democracia e do Estado de direito. Ao instituir a cidadania da Unio e ao criar um espao de liberdade, de segurana e de justia, coloca o
ser humano no cerne da sua ao.
Os estudiosos do tema enfrentam algumas dificuldades (a) em primeiro lugar a prpria impreciso da expresso segurana jurdica, que se insere entre os conceitos jurdicos indeterminados
[...]. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princpios da segurana jurdica no Direito Administrativo. In: Segurana jurdica no Brasil. BOTTINO, Marco Tullio (Org.). So Paulo: RG Editores,
2012).
51
Consoante CANOTILHO24, segurana jurdica e proteo da confiana andam estreitamente associadas,

[...] a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso
especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objetivos da
ordem jurdica garantia de estabilidade jurdica, segurana de
orientao e realizao do direito enquanto a proteo da confiana se prende mais com as componentes subjetivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos atos dos poderes pblicos. A segurana e a proteo da confiana exigem, no fundo:
(1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos atos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida
a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos
dos seus prprios atos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteo da confiana so exigveis perante
qualquer ato de qualquer poder legislativo, executivo e judicial.
Com efeito, a doutrina ptria25 parece inclinar-se a identificar no princpio da segurana jurdica uma dimenso objetiva (estabilidade das relaes sociais) e uma dimenso subjetiva (proteo da confiana legtima). A essa luz, o
princpio da proteo da confiana faria parte do conceito do princpio da segurana jurdica em sentido lato. Entrelaados com ele esto a boa f objetiva e
24
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:

Almedina, 2003, p. 257.
25
Na dico de ALMIRO DO COUTO E SILVA: A segurana jurdica entendida como sendo um
conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva e
outra de natureza subjetiva.
A primeira, de natureza objetiva, aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos
atos do Estado at mesmo quando estes se qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito,
portanto, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos jurdicos frequentemente tm
servido de inspirao ao direito brasileiro, tal proteo est h muito incorporada nossa tradio constitucional e dela expressamente cogita a Constituio de 1988, no art. 5, inciso XXXVI.
A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos,
procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao. (SILVA,
Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). In: DIAS,
Jorge de Figueiredo; COSTA, Jos de Faria; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes (Orgs.) ARS
IVDICANDI. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Castanheira Neves. Coimbra: Coimbra
editora, v. III, 2008, p. 540.)
Essa tambm a posio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Princpios da segurana jurdica
no Direito Administrativo. In: Segurana jurdica no Brasil. BOTTINO, Marco Tullio (Org.). So
Paulo: RG Editores, 2012, passim).
52
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a proibio de venire contra factum proprium, havida como uma decorrncia daquela26.
HUMBERTO VILA27 encarece o papel da fundamentao racional das decises:
Pode-se conceituar a segurana jurdica como sendo uma normaprincpio que exige, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, a adoo de comportamentos que contribuam mais para a
existncia, em benefcio dos cidados e na sua perspectiva, de um
estado de confiabilidade e de calculabilidade jurdicas, com base
na sua cognoscibilidade, por meio da controlabilidade jurdico-racional das estruturas argumentativas reconstrutivas de normas gerais e individuais, como instrumento garantidor do respeito sua
capacidade de - sem engano, frustrao, surpresa e arbitrariedade
plasmar digna e responsavelmente o seu presente e fazer um
planejamento estratgico juridicamente informado do seu futuro.
4. SEGURANA COMO GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA DEMOCRACIA

No constitucionalismo liberal, a funo garantidora do direito segurana, designadamente em face de ameaas liberdade individual pelo Estado, se manifestava de modo bem evidente. A segurana era vista como garantia da liberdade individual e era obtida mediante mecanismos de conteno do poder. O Estado deveria no s respeitar a autonomia privada, abstendo-se de nela interferir (non facere), seno tambm garanti-la (facere). Assim,
o direito segurana, oponvel ao Estado, no era meramente passivo, mas
tambm prestacional, ativo. Esse dplice papel do Estado era implicitamente
reconhecido nas declaraes de direitos, ao aludirem ao dever estatal de conservar, de garantir os direitos fundamentais de liberdade.28
O direito liberdade e segurana deveria ser protegido pelos 3 Poderes, mas essa proteo advinha precipuamente da lei, expresso da vontade
geral. As limitaes liberdade e segurana deveriam emanar da lei, a qual
deveria interferir o mnimo possvel na esfera de autonomia privada.
Se a lei, na viso do liberalismo, o nico meio legtimo de o Estado
limitar a liberdade individual, o processo de sua elaborao passa a assumir
grande relevo: ela deve ser fruto de um consenso entre os vrios segmentos
26
27
28
Nesse sentido: STJ, RMS 29493/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2 TURMA, julgado em
23/06/2009, DJe 01/07/2009.
VILA, Humberto. Segurana jurdica: entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 690.
Nesse sentido, dispunha a Declarao do bom povo da Virgnia de 1776: Art. 2. A finalidade
de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
53
representativos do poder e da sociedade, e no simplesmente da vontade da

maioria numrica, como na Antiguidade. Da a importncia da repartio do
poder, a exigir intensa negociao quando os interesses de um segmento colidirem com os de outro na formao da lei. Na viso de MONTESQUIEU, para a
lei ser aprovada, deveria haver um consenso entre a Cmara Alta (nobreza
elemento aristocrtico), a Cmara Baixa (representantes do povo) e o Monarca
(elemento aristocrtico).
A ideia de segurana jurdica como garantia dos direitos fundamentais
e da democracia persiste na hodiernidade, porquanto, como j enfatizado,
constitui uma decorrncia da prpria natureza e finalidade do Direito, e, per
viam consequenti, do Estado de Direito29 e do Estado Democrtico de Direito30.
A segurana jurdica, alm de princpio constitucional, tambm um direito fundamental31, e, como tal, constitui um trunfo contra o Estado, destinado
a proteger outros trunfos32 (direitos fundamentais) contra o arbtrio estatal.
Ao favorecer a estabilidade das relaes sociais (dimenso objetiva do princpio da segurana jurdica) e a previsibilidade/calculabilidade do Direito (dimenso subjetiva), o princpio da segurana jurdica concorre para a tranquilidade
da ordem (tranquilitas ordinis), condio de realizao do bem comum, objetivo
de todo governo legtimo, maximamente do democrtico.33
A essa luz, o princpio da segurana jurdica desponta como uma das
mais importantes garantias dos direitos fundamentais e da democracia.
29
30
31
32
33
Assevera CANOTILHO: O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar

autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princpios da
segurana jurdica e da proteo da confiana como elementos constitutivos do Estado de Direito.
(Op. cit., p. 257.) De modo anlogo j se exprimiu o STF: [...] O princpio da segurana jurdica,
projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado
de Direito. (MS 24448/DF. Rel: Min. Carlos Britto. Tribunal Pleno. Julgamento em 27/09/2007.)
[...] PROTEO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA
COISA JULGADA EXIGNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANA JURDICAS VALORES
FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO [...]. (MS 31412
AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013.)
Como consabido, nem todo direito fundamental ostenta a natureza de norma-princpio.
Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 38 ed.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 425-426.
[...] J que, primariamente, os direitos fundamentais so posies jurdicas individuais face ao
Estado, ter um direito fundamental significar, ento, ter um trunfo contra o Estado, contra o governo
democraticamente legitimado, o que, em regime poltico baseado na regra da maioria, deve
significar, a final, que ter um direito fundamental ter um trunfo contra a maioria, mesmo
quando esta decide segundo os procedimentos democrticos institudos. (NOVAIS, Jorge Reis.
Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 17-18.)
(Grifou-se.)
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A democracia possvel. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1979,
p. 33-34.
54
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5. SEGURANA COMO LIMITE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA

Sendo um direito fundamental de natureza principiolgica, natural
que o princpio da segurana (jurdica inclusive) possa entrar em coliso com
outros direitos fundamentais. De fato, os direitos fundamentais no so absolutos, mas gozam de relatividade.34 Os direitos fundamentais se limitam reciprocamente35 (ex: direito informao versus direito privacidade).
Ao menos em tese, possvel que o direito segurana de uma pessoa
possa colidir com o direito segurana de outra pessoa. O direito segurana
(sem adjetivaes) de uma pessoa pode colidir com o direito segurana da
sociedade e do Estado36. O direito segurana individual pode colidir com o
direito difuso segurana pblica (CF/88, art. 144, caput).
A prpria Constituio impe limites a vrios direitos fundamentais: (a)
o direito vida pode ceder no caso de guerra declarada, diante da autorizao
da pena de morte (art. 5, XLVII); (b) o direito de propriedade deve cumprir
sua funo social (art. 5, XXIII); (c) o direito de ao no autoriza a impetrao
de habeas corpus no caso de punies militares (art. 142, 2); e assim por diante.
Alm das limitaes impostas em tempos de normalidade institucional,
a Constituio prev ainda, em prol da segurana (defesa da ordem pblica ou
da paz social), limitaes mais severas em tempos de anormalidade, de instabilidade democrtica, a saber, nos casos de estado de defesa ou de stio.37
34
35
36
37
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna
(princpio da relatividade). (MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 61.)
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO TM CARTER ABSOLUTO. No h, no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio
de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos
rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. [...] (STF, MS 23452, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000.)
A CF/88 prev que o direito segurana da sociedade e do Estado deve prevalecer sobre o direito individual prestao de informaes pessoais: Art. 5. [...] XXXIII - todos tm direito a
receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de
Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais
restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que
instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as
seguintes: I - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes;
b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e
uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a
Unio pelos danos e custos decorrentes. [...] Art. 138. O decreto do estado de stio indicar sua
55
No h negar, portanto, que, nos casos de estado de defesa ou de stio,

o direito segurana limita, ainda que temporariamente, o exerccio de vrios
direitos fundamentais e da prpria democracia, ainda que o faa para resguard-la.
Nessas circunstncias excepcionais, a democracia mesma limitada e comprimida, transitoriamente, para que possa sobreviver.
Outrossim, a CF/88 contempla explicitamente, em vrios dispositivos, a
possibilidade de restrio a direitos fundamentais por meio de leis regulamentadoras, como, e.g., no caso do art. 5, XIII. Todavia, mesmo inexistindo referncia constitucional explcita regulamentao legal, lcito ao legislador infraconstitucional estatuir limites a direitos fundamentais ao delinear o respectivo regime jurdico aplicvel.38 Contudo, ao fixar tais limites aos direitos fundamentais, o legislador no pode ultrapassar o limite da proporcionalidade.
Essa limitao imposta pelo princpio da proporcionalidade atividade de limitao legal dos direitos fundamentais granjeou ao princpio da proporcionalidade o epteto de limite dos limites (Schranken-Schranken).
Assim, os direitos fundamentais somente podem ser restringidos por lei
proporcional (adequada, necessria e proporcional stricto sensu), que lhes preserve o ncleo essencial. Do contrrio, perderiam sua prpria razo de ser (direitos fundamentais de estatura constitucional oponveis a maiorias legislativas ocasionais), visto que poderiam ser facilmente aniquilados pelo legislador
infraconstitucional. Sem a imunizao de seu ncleo essencial a restries indevidas pela lei, os direitos fundamentais deixariam de ser trunfos contra a maioria.
Todavia, a tormentosa definio in concreto do que constitui o ncleo
essencial de um direito fundamental no pode impregnar-se de tintas ideolgicas. No se pode imputar Constituio uma definio de direito fundamental
38
durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas
especficas e as reas abrangidas. Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa,
radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV - suspenso da liberdade de reunio; V - busca e
apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de
bens.
Nessa linha, pontifica ROGER STIEFELMANN LEAL: Mesmo sem expressa autorizao constitucional, cabe legislao impor limitao a direito fundamental em razo de outro preceito constitucional, que, inclusive, pode ser conformador de outro direito constitucionalmente assegurado. Nesse caso, o legislador acaba por exercer juzo de ponderao entre um direito fundamental e outros valores constitucionais que se lhe oponham, optando por soluo que aplique
em maior grau os valores contrapostos e em menor grau o direito (MARTN-RETORTILLO BAQUER; OTTO Y PARDO, 1988, p. 108). Institui, assim, restrio indiretamente constitucional em face
de outros constitucionalmente tutelados. (LEAL, Roger Stiefelmann. A propriedade como direito
fundamental: breves notas introdutrias. Revista de Informao Legislativa, v. 194, 2012, p. 57.)
56
v. 35.2, jul./dez. 2015
prpria de uma corrente poltico-ideolgica especfica, pois que a Constituio

costuma adotar conceitos (mais abstratos e tendencialmente neutros em relao
a correntes ideolgicas) e no propriamente concepes determinadas de direitos fundamentais. O ncleo essencial do direito fundamental no pode ser
ideologizado, politizado, sob pena de a deciso jurdica degenerar-se numa deciso poltica.
Nesse sentido, pontua FERNANDO ATRIA39:
[...] La constitucion es (o debe ser) neutral entre las diversas concepciones (precisamente porque es, o debe ser, nuestra, comun). Por lo tanto, si utilizamos la aplicacion judicial de la constitucion para dirimir el conflicto politico, entonces estamos exigiendo al juez que complemente el contenido del art. 19 con su
propia concepcion de los derechos fundamentales. Pero entonces el
juez deja de ser un tercero imparcial, cuya neutralidad respecto
del conflicto de las partes era, recuerdese, la mejor garantia de
que su juicio seria correcto. Ahora si nos importa si el juez es socialista o liberal, y con esto violamos la segunda condicion establecida al principio: no hay manera juridica de decidir estos
conflictos que no sea una reproduccion del conflicto politico. El
juez puede seguir llamandose juez, pero ahora es un aliado de
una de las partes. Es un activista (liberal, conservador o socialista, etc.) disfrazado de juez.
Portanto, havendo ou no lei restritiva de direitos fundamentais, cabe

ao juiz, no juzo de ponderao sobre qual o direito fundamental deva prevalecer
no caso concreto (incluindo o direito segurana jurdica), ter o cuidado de no
atribuir ao texto constitucional uma concepo pessoal, particular, ideolgica,
sobre os direitos fundamentais envolvidos, em ordem a no politizar a deciso jurdica por proferir, at porque essa politizao gera insegurana jurdica.
Contudo, a partir do substancial incremento do terrorismo40, da cibercriminalidade e da produo de armas de destruio em massa (biolgicas, qumicas e nucleares), vrias medidas restritivas de direitos fundamentais como
liberdade, privacidade, presuno de no culpabilidade, dignidade da pessoa
humana, etc., e da prpria democracia tm sido adotadas por naes havidas
como democrticas em prol do direito segurana.
39
40
ATRIA, Fernando. El Derecho y la contingencia de lo poltico. Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com/obra/el-derecho-y-la-contingencia-de-lo-poltico-0/>. Acesso em: 11 mai.
2015. Grifou-se.
Consoante LIPOVETSKY, a sociedade hipermoderna hipervigilante: Para lutar contra o terrorismo e a criminalidade, nas ruas, nos shopping centers, nos transportes coletivos, nas empresas,
j se instalam milhes de cmeras, meios eletrnicos de vigilncia e identificao dos cidados:
substituindo-se antiga sociedade disciplinar-totalitria, a sociedade da hipervigilncia est a
postos. (Op. cit., p. 55.) (Grifou-se.)
57
O terrorismo, na sua configurao atual, esmaeceu a diferena entre segurana interna e externa, visto que contemporaneamente no tem um territrio
definido, difuso. O terrorismo ciberntico (cyberterrorism) especialmente difcil
de ser coibido e pode ser at mais deletrio que a exploso de bombas em lugares determinados. Um exemplo recente foi o ataque Estnia em 2007 que
desabilitou a internet por cerca de 3 semanas, afetando severamente a infraestrutura do Pas, incluindo servios bancrios e de telefonia mvel.41
Algumas medidas de preveno e represso ao terrorismo padecem de
ntida inconstitucionalidade, como a priso de Guantnamo e a violao da
privacidade, da intimidade e do sigilo das comunicaes telemticas sem prvia autorizao judicial, a atingir at mesmo chefes de Estados democrticos
(Alemanha, Brasil, etc.) e a ONU.
Com efeito, a quebra do sigilo das comunicaes de bilhes de pessoas
no passa no teste da proporcionalidade, seja pela ineficcia do meio empregado,
seja pelo elevado grau de restrio imposto a esse direito fundamental de tantas pessoas. A ineficcia da generalizada quebra de sigilo tem-se mostrado evidente
em virtude da incapacidade do governo americano de evitar os recentes ataques domsticos, promovidos por cidados americanos (adolescentes inclusive!), em escolas, bases americanas, etc. A ingente capacidade de coletar dados
torna-se incua diante da incapacidade de analisar em tempo hbil essa extraordinria massa de dados coletados. Outrossim, a desproporcionalidade da
quebra de sigilo torna-se patente quando se pondera o seu elevado custo econmico.42
No Brasil, a cognominada Lei do Abate (Lei 9.614/98), alterou o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica, para possibilitar a destruio de aeronaves reputadas hostis:
Art. 303. [] 2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil, ficando sujeita
41
42
The Baltic state of Estonia was target to a massive denial-of-service attack that ultimately rendered the country offline and shut out from services dependent on Internet connectivity for
three weeks in the spring of 2007. The infrastructure of Estonia including everything from
online banking and mobile phone networks to government services and access to health care
information was disabled for a time. The tech-dependent state was in severe problem and there
was a great deal of concern over the nature and intent of the attack. (CYBERTERRORISM. In:
Wikipedia: The Free Encyclopedia. Disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Cyberterrorism>. Acesso em: 11 mai. 2015.)
Na avaliao de KLAUS BRINKBUMER, the global spying scandal shows that the US has become
maniac, that it is behaving pathologically, invasively. Its actions are entirely out of proportion
to the danger. Since 2005, an average of 23 Americans per year have been killed through terrorism, mostly outside of the US. More Americans die of falling televisions and other appliances
than from terrorism, writes Nicholas Kristof in the New York Times, and 15 times as many die
by falling off ladders. The US has spent $8 trillion on the military and homeland security since
2001. (BRINKBUMER, Klaus. The war on terror is Americas mania. Spiegel online, Hamburgo, 16 jul. 2013. Disponvel em: <http://www.spiegel.de/international/world/spiegel-commentary-on-us-internet-surveillance-a-911256.html>. Acesso em: 11 mai. 2015.)
58
v. 35.2, jul./dez. 2015
medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo

e aps autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade
por ele delegada.
Regulamentando este dispositivo legal, o Decreto 5.144/2004 invoca expressamente o princpio da segurana pblica para justificar a medida extrema
de destruio:
Art. 1. Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relao a aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de
substncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que
estas podem apresentar ameaa segurana pblica: [...]
A seu turno, o Decreto 8.265/2014 delegou ao Comandante da Aeronutica competncia para decidir acerca do abate de aeronaves que ameaassem
a segurana do espao areo brasileiro durante o perodo da Copa do Mundo
de 2014.
Conquanto a CF/88 s preveja a pena de morte para o caso de guerra
declarada, argumenta-se que o abate de aeronave constitucional na hiptese
de legtima defesa preventiva para repelir ameaa injusta, atual ou iminente, ao
direito vida e segurana de outras pessoas. Assim, num juzo de ponderao,
o direito fundamental vida e segurana de um grupo de pessoas inocentes
prevaleceria sobre o direito fundamental vida e segurana dos injustos
agressores. Nessas circunstncias, a medida extrema seria constitucional. Impende salientar que, pesem embora as objees doutrinrias43, at hoje o abate
de aeronaves hostis no foi declarado inconstitucional pelo STF.
Essa necessidade de equilbrio entre os direitos fundamentais de um indivduo e os direitos fundamentais da coletividade 44 (recondutveis, muitas vezes, soma dos direitos fundamentais dos indivduos integrantes dessa coletividade) transparece em vrios textos constitucionais e internacionais, como,
v.g., na Constituio italiana em vigor, que em vrios dispositivos prescreve
43
44
LUIZ FLVIO GOMES, v.g., advoga a inconstitucionalidade do abate. (Lei do abate: inconstitucionalidade. Disponvel em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1990529/lei-do-abate-inconstitucionalidade>. Acesso em: 11 mai. 2015.)
Pontifica MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO: Se se pode distinguir a segurana da comunidade da segurana dos indivduos que a integram, na verdade esto a dois aspectos de um
mesmo quadro, os quais so, no fundo, inseparveis. No haver segurana da comunidade se
inexistir segurana individual e vice-versa. [...] No h segurana para o indivduo se no existir
segurana para a comunidade, ou para o Estado. Estas duas ltimas so condio da primeira
[segurana individual]. Mas a segurana da comunidade e a do Estado estaro sempre em risco
se inexistir segurana individual. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito
Constitucional contemporneo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 164.) (Grifou-se.)
59
que a segurana da coletividade pode servir de limite a direitos individuais

fundamentais.45-46
No se preconiza, portanto, a supremacia absoluta, incontrastvel, do
interesse pblico sobre o individual (at porque, se assim fosse, a ideia mesma
de direito individual, oponvel maioria, perderia sua razo de ser), mas sim
a necessidade de sopesagem desses direitos coletivos e individuais luz dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como de outros parmetros constitucionais, em ordem a determinar qual deve prevalecer no caso
concreto.
Para alm disso, nessa sopesagem, h que considerar sempre a natureza
e o grau dos riscos envolvidos, para evitar reaes desproporcionais a riscos
remotos, pouco factveis, de improvvel concretizao. No se pode manipular o conceito de ameaa segurana nacional com o fito de justificar verdadeiras violaes aos direitos fundamentais.
certo que os riscos, via de regra, no podem ser mensurados com preciso matemtica na sociedade contempornea, de modo que sua avaliao
envolve certa dose de subjetividade, at mesmo em virtude da histria recente
e das peculiaridades culturais de uma sociedade especfica, ensejando percepes divergentes sobre o risco. Nessa linha, a sociedade norte-americana
45
Art. 16. Ogni cittadino pu circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio
nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanit O DI SICUREZZA.
Art. 17. Delle riunioni in luogo pubblico deve essere dato preavviso alle autorit, che possono vietarle soltanto per comprovati motivi di SICUREZZA o di incolumit pubblica.
Art. 41. Liniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale
o in modo da recare danno ALLA SICUREZZA, alla libert, alla dignit umana.
46
A este respeito, confira-se o esclio de TOMMASO GIUPPONI: Nellambito dellaffermazione dei
principi del costituzionalismo liberaldemocratico, la Carta del 1948 riconosce ampie sfere di intervento dei pubblici poteri a tutela di esigenze collettive connesse alle c.d. libert positive, con
particolare riferimento ai diritti sociali (cfr., ad esempio, gli artt. 32, 33, 34 e 38 Cost.), garantendo
il giusto equilibrio tra esigenze individuali e collettive di tutela nellambito della garanzia dei diritti fondamentali della persona. Coerentemente con tale tendenza, la stessa Costituzione stabilisce che la
sicurezza pu rappresentare anche uno strumento legittimo di LIMITAZIONE dei diritti individuali (a partire anche dalle libert pi consolidate, come la libert di circolazione, di cui allart.
16 Cost., la libert di riunione, di cui allart. 17 Cost., o la libert di iniziativa economica, di cui
art. 41 Cost., nellambito delle quali viene espressamente richiamata la sicurezza quale limite).
[...] Attualmente, tale ambivalenza si riflette anche sul piano del diritto internazionale e di
quello comunitario (pur nelle loro specifiche caratteristiche e peculiarit). In tutti questi casi,
infatti, alla proclamazione della tutela di determinate situazioni di libert, si affianca lindividuazione di tutta una serie di limitazioni attinenti non solo al rispetto delle liberta altrui, ma
anche allordine pubblico, ALLA SICUREZZA NAZIONALE, alla morale, alla salute, alla prevenzione dei reati, al benessere economico, a finalit di interesse generale O ALLA DEMOCRAZIA, anche se, da ultimo, con lindicazione della necessit di salvaguardare il contenuto essenziale dei diritti e il criterio di proporzionalit. (GIUPPONI, Tommaso F. La sicurezza e le sue
dimensioni costituzionali. Disponvel em: <http://www.academia.edu/11568147/La_sicurezza_e_le_sue_dimensioni_costituzionali>. Acesso em: 11 mai. 2015.) (Grifou-se.)
60
v. 35.2, jul./dez. 2015
mais sensvel a riscos ligados a terrorismo do que a europeia, ao passo que esta
se preocupa mais com riscos ecolgicos do que aquela.
Consoante documentos diplomticos at h pouco sigilosos, divulgados
pela Folha de So Paulo, poca da aprovao e da regulamentao da Lei do
Abate, os EUA teriam pressionado fortemente o Governo brasileiro para que
este reconhecesse que a soberania brasileira estava em risco em decorrncia
do trfico internacional de drogas, o que foi rejeitado por temer-se interferncia americana no territrio nacional, nomeadamente na Amaznia. 47
Enquanto os norte-americanos estavam bastante preocupados com os
riscos do trfico internacional de drogas, o Brasil estava mais preocupado com
o risco de ingerncia dos EUA na Amaznia.
De qualquer sorte, pese embora a relativa incalculabilidade dos riscos na
sociedade atual, de mister reconhecer que, no geral dos casos, h parmetros
racionais e objetivos para aferir, com algum grau de certeza, a natureza e a
gravidade dos riscos em jogo. Na sopesagem dos direitos, dos riscos e das medidas hbeis a neutraliz-los ou minor-los, revela-se bastante til o recurso
aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
6. CONCLUSO
O valor segurana conatural ideia mesma de Direito, sendo, por
decorrncia lgica, tambm essencial noo de Estado de Direito, e, portanto, ao Estado Democrtico de Direito.
A segurana, alm de princpio constitucional, tambm um direito fundamental, e, como tal, constitui um trunfo contra o Estado, destinado a proteger
outros trunfos (direitos fundamentais) contra o arbtrio estatal.
Todavia, sendo um direito fundamental de natureza principiolgica,
natural que o princpio da segurana (jurdica inclusive) possa entrar em coliso com outros direitos fundamentais. De fato, os direitos fundamentais no
so absolutos, mas gozam de relatividade. Os direitos fundamentais se limitam
reciprocamente (ex: direito informao versus direito privacidade). Para
alm disso, o prprio direito segurana de uma pessoa pode colidir com o
direito segurana da sociedade e do Estado. O direito segurana individual
pode colidir com o direito difuso segurana pblica (CF/88, art. 144, caput).
Alm das limitaes impostas em tempos de normalidade institucional,
a CF/88 prev ainda, em prol da segurana (defesa da ordem pblica ou da
47
VALENTE, Rubens; ODILLA, Fernanda. Brasil sofreu presso dos EUA contra Lei do Abate. Folha de S. Paulo, So Paulo, 4 set. 2011. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft0409201105.htm>. Acesso em:
11 mai. 2015.
61
paz social), limitaes mais severas em tempos de anormalidade, de instabilidade democrtica, a saber, nos casos de estado de defesa ou de stio. No h
negar, portanto, que, nos casos de estado de defesa ou de stio, o direito segurana limita, ainda que temporariamente, o exerccio de vrios direitos fundamentais e da prpria democracia, ainda que o faa para resguard-la. Nessas
circunstncias excepcionais, a democracia mesma limitada e comprimida,
transitoriamente, para que possa sobreviver.
Por outro lado, a partir do substancial incremento do terrorismo, da cibercriminalidade e da produo de armas de destruio em massa (biolgicas,
qumicas e nucleares), vrias medidas restritivas de direitos fundamentais
como liberdade, privacidade, presuno de no culpabilidade, dignidade da
pessoa humana, etc., e da prpria democracia tm sido adotadas por naes
havidas como democrticas em prol do direito segurana.
Entretanto, na busca por segurana, o Estado Democrtico de Direito
no pode trair sua essncia, seus valores fundantes, ao combater aquilo que
contravenha a esses mesmos valores, sob pena de igualar-se aos seus inimigos. No se pode manipular o conceito de ameaa segurana nacional
com o fito de justificar verdadeiras violaes aos direitos fundamentais. Restries severas aos direitos fundamentais s se justificam diante de efetivo e
real estado de stio ou de defesa. A banalizao da invocao de estado de
stio numa pretensa e permanente guerra contra o terrorismo debilita e
ameaa a democracia e o Estado de Direito, designadamente em razo do carter permanente dessa suposta guerra, incompatvel com a prpria natureza
do estado de stio, transitrio por definio (art. 138 da CF/88).48 Aceit-lo seria
compactuar com violaes permanentes aos direitos fundamentais, sem comprovao de risco concreto e imediato.
A despeito da relativa incalculabilidade dos riscos na sociedade contempornea, necessrio reconhecer que, na maioria dos casos, existem parmetros racionais e objetivos para aferir, com algum grau de certeza, a natureza e
a gravidade dos riscos presentes. Na sopesagem dos direitos, dos riscos e das
medidas capazes de elidi-los ou diminu-los, entremostra-se sobremaneira til
o emprego dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
No Brasil, a cognominada Lei do Abate (Lei 9.614/98), alterou o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica, para possibilitar a destruio de aeronaves reputadas hostis. Regulamentando este dispositivo legal, o Decreto 5.144/2004 invoca
expressamente o princpio da segurana pblica para justificar a medida extrema de destruio, alvo de srias objees doutrinrias.
48
A Constituio brasileira clara a este respeito: Art. 138. O decreto do estado de stio INDICAR SUA DURAO, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que
ficaro suspensas [...].
62
v. 35.2, jul./dez. 2015
Numa complexa sociedade de risco em constante mutao 49, o direito

segurana cobra relevo e adquire novos contornos. J no basta garantir a liberdade individual contra o arbtrio estatal: necessrio assegurar a fruio de
todos os direitos fundamentais, a fim de criar um espao de liberdade, de segurana e de justia50 que possibilite ao indivduo o direito expresso e ao
desenvolvimento pleno de sua personalidade e de suas potencialidades, com
respeito s tradies e diferenas culturais.
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49
50
Liberdade, segurana e propriedade, eis a essncia do lema da construo liberal da sociedade poltica. [...] Num contexto to atribulado [como o atual], os direitos fundamentais, sensveis ao
extremo a todos os movimentos que possam afetar o estatuto das pessoas na sociedade, tm
forosamente de procurar, no plano constitucional, uma resposta aos novos desafios, que se
pode resumir numa outra trilogia: segurana, diversidade, solidariedade. (ANDRADE, Jos Carlos
Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 53 e 63.)
Essa ideia de segurana humana se manifesta na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia (2000), mxime no seu Prembulo: Consciente do seu patrimnio espiritual e moral,
a Unio baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade; assenta nos princpios da democracia e do Estado de
direito. Ao instituir a cidadania da Unio e ao criar um espao de liberdade, de segurana e de
justia, coloca o ser humano no cerne da sua ao.
63
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11 mai. 2015.
* Recebido em 13 maio 2015.
65
A CONCRETIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL

DA SOLIDARIEDADE NO MBITO DA VIOLNCIA SEXUAL
CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES
Roberta Laena Costa Juc
Resumo
No Brasil, apesar das mudanas trazidas pela Constituio Federal de 1988 e pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente, crianas e adolescentes continuam privados de direitos, desamparados no meio social e sujeitos a toda ordem de violncia, inclusive a explorao sexual; o que evidencia que alm do reconhecimento de direitos se faz necessrio implementar medidas concretas
que sejam capazes de promover o livre e digno desenvolvimento dessas pessoas. O presente artigo objetiva demonstrar que tais medidas, no que dizem respeito explorao sexual de crianas
e adolescentes, devem integrar Estado, famlia e sociedade em uma comunho de esforos pautada no princpio constitucional da solidariedade, no dever de responsabilidade e na primazia dos
direitos humanos e fundamentais, sob pena de no terem sucesso. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliogrfica e documental, destacando-se que referida temtica pouco explorada pelos
doutrinadores do Direito. Concluiu-se que o desafio atual do Estado Democrtico de Direito brasileiro versa sobre a criao e a implementao de polticas pblicas de proteo e de promoo
de direitos humanos de crianas e adolescentes, em especial dos direitos sexuais, integrando, de
forma conjunta e articulada, aes a serem empreendidas pela famlia, pelo Estado e pela sociedade.
Palavras-chave
Crianas e adolescentes. Vulnerabilidade. Explorao sexual. Solidariedade constitucional.
Mestre e Doutoranda em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Coordenadora

Adjunta e Professora do Curso de Direito do Centro Universitrio Christus UNICHRISTUS.
Mestre e Doutoranda em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Bolsista CAPES,

PROSUP/PRODAD.
Mestre em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR. Professora do Curso de Direito

da Faculdade Catlica Rainha do Serto (FCRS). Analista Judiciria do Tribunal Regional Eleitoral do Cear TRE-CE.
67
THE IMPLEMENTATION OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLE OF SOLIDARITY IN

THE SCOPE OF SEXUAL VIOLENCE AGAINST CHILDREN
Abstract
In Brazil, despite the changes brought about by the 1988 Federal Constitution and the
Statute of Children and Adolescents, children and adolescents remain disenfranchised, helpless
in the social environment and subject to all kinds of violence, including sexual exploitation. What
shows that beyond the recognition of rights is necessary to implement concrete measures that are
able to promote free and dignified development of these people. This paper aims to show that
such measures, as they relate to sexual exploitation of children and adolescents should integrate
state, family and society in a communion of efforts guided the constitutional principle of solidarity, responsibility and duty of the primacy of human rights and fundamental, otherwise it will not
succeed. This study consisted of bibliographical and documentary research, deserving highlight
that this theme is little explored by scholars of law, which shows a detachment at least worrying.
It was concluded that the current challenge of democratic rule of Brazilian Law deals with the
creation and implementation of public policies for the protection and promotion of human rights
of children and adolescents, in particular sexual rights, integrating, in a joint and coordinated
action, actions to be taken by the family, the state and society.
Keywords
Children. Vulnerability. Sexual exploitation. Constitutional solidarity.
1. INTRODUO
No Brasil, crianas e adolescentes so considerados sujeitos de direitos,
sendo-lhes resguardados direitos especficos, tambm chamados de fundamentais. Atingiu-se essa condio pela quebra de paradigma que se deu com
a substituio da doutrina da situao irregular, baseada no binmio carnciadelinquncia, pela doutrina da proteo integral, que priorizou os interesses e
garantiu amparo integral e absoluto a esses indivduos.
Documentos internacionais como a Declarao Universal do Direitos
Humanos, de 1948, a Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959, e
a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1990, inspiraram positivamente
a ordem jurdica brasileira e viabilizaram esse redimensionamento.
Contudo, apesar das transformaes consolidadas pela Constituio Federal de 1988 e pela teoria protetiva prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente, inmeras violaes de direitos ainda so perpetradas contra essa parcela da populao. A explorao sexual, a exemplo disso, vitima todos os dias
um grande nmero de crianas e adolescentes brasileiros, que, desamparados
tanto pelo Estado, como pela sociedade e pela famlia, encontram-se em situao de extrema vulnerabilidade, que no apenas fsica e emocional, mas
tambm social, econmica e cultural. Referida violncia obsta o desenvolvimento individual desses sujeitos ao obrigar o exerccio precoce de sua sexualidade de modo violento e descuidado.
O Mapa da Violncia 2012 (WAISELFISZ, 2012, p. 62) aponta que, das
crianas e adolescentes atendidos pelos SUS, do total de 39.281 mil atendimentos, 40,5% foram vtimas de violncia fsica em 2011 e 20% foram vtimas de
68
v. 35.2, jul./dez. 2015
violncia sexual, ou seja, 10.325 crianas e adolescentes, sendo 83,2% do sexo

feminino (dados obtidos com base no Sistema de Informao de Agravos de
Notificao SINAN do Ministrio da Sade). Em 2013, o Disque 100, canal da
Secretaria de Direitos Humanos da Repblica, registrou a mdia de 87 denncias por dia de violncia sexual contra crianas e adolescentes. (SECRETARIA
DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA REPBLICA, 2014).
O presente artigo objetiva analisar o contraditrio distanciamento entre
essa realidade e a previso constitucional, trazida pelo princpio da solidariedade, que estabelece a responsabilidade tripartite do Estado, da famlia e da
sociedade no mbito do enfrentamento explorao sexual de crianas e de
adolescentes. Pretende-se suscitar a reflexo sobre os motivos pelos quais essas
prticas delituosas aumentam a cada dia na sociedade brasileira, apesar de
vasta previso normativa protetiva desse grupo, bem como sobre que aes
e de que modo - devem ser envidadas pela trade encarregada da mxima proteo de crianas e adolescentes.
O referido estudo pretende contribuir para a discusso, enfocando de
modo especial o papel e a atuao dos responsveis pelo cuidado com as crianas e com os adolescentes e pelo respeito, proteo e promoo de seus direitos, em especial pela constatao de que o tema carece de estudos aprofundados que faam jus a sua complexidade.
Diante do cenrio nacional da explorao sexual de meninos e meninas
e das violaes de direitos dela advindas, faz-se urgente e necessrio pensar
em mecanismos de interveno e em polticas pblicas capazes de cessar esse
tipo de violncia. O Direito precisa contribuir nessa reflexo e se aproximar
desse pblico, tratando a questo no apenas na perspectiva criminal, mas,
sobretudo, no mbito dos direitos humanos de crianas e adolescentes.
2. CRIANAS E ADOLESCENTES: DE OBJETOS DE PROTEO A SUJEITO DE DIREITOS

Muito se tem avanado na proteo e no respeito s crianas e aos adolescentes, os quais, ao longo da histria, passaram da condio de objetos de
proteo de sujeitos de direitos, sendo-lhes, hoje, assegurados todos os direitos humanos das pessoas adultas e outros previstos com exclusividade para
atender sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Estado brasileiro
trouxe a dignidade humana como um de seus fundamentos e, como objetivos,
estabeleceu a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (arts. 1o e 3o da CF/88).
Desse modo, pode-se afirmar que:
69
A sociedade brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana

como um dos princpios fundamentais da nossa Repblica, reconhecendo cada indivduo como centro autnomo de direitos e
valores essenciais sua realizao plena como pessoa. Configura,
em suma, verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, o que significa dizer que todo ser humano encontrase sob seu manto, aqui se incluindo, por bvio, nossas crianas e
adolescentes. (AMIN, 2013, p. 64)
Verifica-se, contudo, que a histria retrata um passado de desateno e

de desrespeito aos direitos mais bsicos dessa parcela da populao, considerada, poca, como uma ameaa para a prpria sociedade. Desde o imprio
brasileiro at o incio do perodo republicano, o Brasil se preocupou apenas
com as crianas e os adolescentes em situao de delinquncia e de abandono,
institucionalizando, portanto, uma postura tendente punio e ao recolhimento.
No sculo XVIII, aumenta a preocupao do Estado com rfos e
expostos, pois era prtica comum o abandono de crianas (crianas ilegtimas e filhos de escravos principalmente), nas portas das
igrejas, conventos, residncias ou mesmo pelas ruas. Como soluo, importa-se da Europa a Roda dos Expostos, mantidas pelas
Santas Casas de Misericrdias. O incio do perodo republicano
marcado por um aumento da populao do Rio de Janeiro e de
So Paulo, em razo, principalmente, da intensa migrao de escravos recm-libertos. [...] O pensamento social oscilava entre assegurar direitos ou se defender dos menores. Casas de recolhimento so inauguradas em 1906, dividindo-se em escolas de preveno, destinadas a educar menores em abandono, escolas de
reforma e colnias correcionais, cujo objetivo era regenerar menores em conflito com a lei. (AMIN, 2013, p. 70-71)
Durante muitos anos, vigorou no Brasil uma concepo menorista,

despreocupada com a proteo integral de crianas e adolescentes, e comprometida com a criminalizao da infncia, o que ensejou uma poltica de regenerao e de educao posta em prtica pelos centros reformatrios e correcionais. Essa doutrina foi instituda pelo Decreto n. 5.083, de 1926, conhecido
como o primeiro Cdigo de Menores do Brasil, que restou substitudo um ano
depois pelo Decreto n. 17.943-A, (conhecido como Cdigo de Mello Mattos), e
ficou conhecida como doutrina da situao irregular. Sobre a Doutrina da Situao Irregular e a concepo do termo menor:
A influncia externa e as discusses internas levaram construo de uma Doutrina do Direito do Menor, fundada no binmio
carncia-delinquncia. Era a fase da criminalizao da infncia
pobre. Havia uma conscincia geral de que o Estado teria o dever
de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias.
Delineava-se assim, a Doutrina da Situao Irregular. [...] Medidas assistenciais e preventivas foram previstas com o objetivo de
70
v. 35.2, jul./dez. 2015
minimizar a infncia de rua. [...] Foi uma lei que uniu justia e
assistncia, unio necessria para que o Juiz de Menores exercesse toda a sua autoridade centralizadora, controladora e protecionista sobre a infncia pobre, potencialmente perigosa. Estava
construda a categoria Menor, conceito estigmatizante que acompanharia crianas e adolescentes ate lei 8.069/90. (AMIN, 2013,
p. 71-71)
Internaes, violncias, discriminao, descaso, abandono afetivo e institucional, quebra de vnculos familiares fizeram parte da histria de vida de
milhares de crianas e adolescentes brasileiros durantes os anos que se seguiram. Apenas com o fim da Segunda Guerra Mundial, surgiram as primeiras
manifestaes pela universalizao e pela positivao dos direitos humanos,
colocando a dignidade humana como fundamento da liberdade, da justia e
da paz no mundo.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconheceu a
dignidade inerente a todos os membros da espcie humana e previu, em seu
primeiro artigo, que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao
uns aos outros com esprito de fraternidade. E ainda estabeleceu que a maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as
crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo
social (art. XXV, n. 2).
Essas premissas inspiraram os Estados-parte e deram o tom das novas
discusses internacionais dedicadas ao reconhecimento de direitos exclusivos
da infncia e da juventude. Desse modo, em 1959, vrios pases, cientes de que
a criana, em razo de sua imaturidade fsica e mental, necessita de ateno e
de cuidados especiais, e de que a humanidade a ela deve o melhor de seus
esforos, a fim de lhe garantir a proteo legal apropriada, elaboraram e afirmaram a Declarao Universal dos Direitos da Criana.
A Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1959, um marco na proteo e no reconhecimento dos
direitos humanos infanto-juvenis. Em bora muitos de seus direitos j estejam consagrados na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, procurou-se dar especial ateno criana e
s suas condies peculiares, que clamavam por uma declarao
prpria, apta a reconhecer todos os direitos e as liberdades, especficos ou no, que fazem jus a qualquer criana. (MAIA; VIDAL;
FRANA, 2010, p. 11)
Referido documento assegura, em dez princpios, direitos bsicos como

o de igualdade sem distino, de proteo especial, de prioridade de atendimento, bem como direitos alimentao, moradia, assistncia mdica,
educao e ao amor de seus pais e da sociedade. Destacam-se:
71
Princpio 1 A criana gozar todos os direitos enunciados nesta

Declarao. Todas as crianas, absolutamente sem qualquer exceo, sero credoras destes direitos, sem distino ou discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica
ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio, quer sua ou de sua famlia.
Princpio 2 - A criana gozar proteo social e ser-lhe-o proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios,
a fim de lhe facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio das leis visando este objetivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores interesses da criana.
[...]
Princpio 6 - Para o desenvolvimento completo e harmonioso de
sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso.
Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hiptese, num ambiente de
afeto e de segurana moral e material, salvo circunstncias excepcionais, a criana da tenra idade no ser apartada da me. sociedade e s autoridades pblicas caber a obrigao de propiciar cuidados especiais s crianas sem famlia e quelas que carecem de meios adequados de subsistncia. desejvel a prestao de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manuteno
dos filhos de famlias numerosas. (grifou-se) (ONU, 1959)
O reconhecimento da no discriminao, da priorizao dos interesses

e da responsabilidade solidria tripartite podem ser evidenciados em referido
documento, que auxiliou na consolidao do reconhecimento de crianas e
adolescentes como sujeitos de direitos e de dignidade.
Em 1989, a Conveno sobre os Direitos da Criana destacou-se como o
primeiro documento que trouxe um rol significativo de direitos exclusivos de
crianas e de adolescentes. A partir desse tratado, passou a ser comum ver positivados os princpios do melhor interesse da criana, da preferncia no atendimento, da prioridade absoluta, etc., os quais fundamentam a atual doutrina
da proteo integral, que sucedeu a teoria da situao irregular.
A Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela ONU em
1989 e vigente desde 1990, destaca-se como o tratado internacional de proteo de direitos humanos com o mais elevado nmero
de ratificaes, contando em 2010 com 193 Estados-partes. Nos
termos da Conveno, a criana definida como todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a no ser que, pela legislao aplicvel, a maioridade seja atingida mais cedo (artigo 1).
A Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral
da criana, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a
72
v. 35.2, jul./dez. 2015
exigir proteo especial e prioridade absoluta. (PIOVESAN, 2010,

p. 338)
Em 25 de setembro de 1990, o Brasil ratificou referida conveno e seus

respectivos protocolos (Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianas, prostituio e Pornografias Infantis e Protocolo Facultativo sobre o Envolvimento
de Crianas em Conflitos Armados), afirmando-se no mbito internacional
como um pas comprometido com a prevalncia dos direitos humanos. Essa
postura foi reflexo da mudana empreendida a partir do processo de democratizao experimentado pelo Brasil aps o fim do perodo ditatorial, que culminou com o advento da Constituio Cidad de 1988, considerado o texto
constitucional que melhor incorporou as demandas e reinvindicaes da sociedade civil e da pluralidade de seus atores sociais. (PIOVESAN, 2010, p. 341).
A autora salienta ainda que:
No caso das crianas e dos adolescentes, houve uma profunda
modificao de sua situao jurdica. A Constituio Federal de
1988 introduziu diversos dispositivos que tratam da criana e do
adolescente de forma consonante com as diretrizes internacionais de direitos humanos e com os padres democrticos de organizao do estado e da sociedade. [...] Os direitos especiais reconhecidos s crianas e aos adolescentes decorrem de sua peculiar condio de ser humano em desenvolvimento. Como consequncia, o Estado e a sociedade devem assegurar, por meio de
leis ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a
fim de lhes facultar o pleno desenvolvimento das capacidades fsicas, mentais, morais, espirituais e sociais, cuidando para que
isso se d em condies de liberdade e dignidade. (PIOVESAN,
2010, p. 341)
Ciente de seu compromisso internacional e inspirado pela nova tnica

constitucional, o Estado brasileiro instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, em 1990, para cuidar dos interesses e assegurar direitos a essa
parcela da populao e consagrar a doutrina da proteo integral.
A legislao brasileira classifica como criana a pessoa de at doze anos
de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos (art. 2
do ECA). Referida diferenciao no pode ser observada nos instrumentos internacionais, os quais consideram criana qualquer pessoa com idade inferior
a 18 anos.
Como analisado, antes do advento da Constituio Federal de 1988 e do
Estatuto da Criana e do Adolescente, as crianas e os adolescentes do Brasil,
ao lado de outras categorias sociais vulnerveis (mulheres e negros, por exemplo), viviam socialmente segregados, sofrendo discriminao e preconceito,
no sendo sequer considerados sujeitos de direitos.
73
A Constituio Federal de 1988 e o ECA possibilitaram uma mudana

paradigmtica na maneira de tratar a infncia e a adolescncia, comprometendo a sociedade, a famlia e o Estado com a garantia dos direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes, em todo o territrio nacional. (FIGUEIREDO; NOVAIS, [s/d], p. 27) Essas mudanas no ordenamento jurdico ptrio
foram reflexos, portanto, das normas internacionais de proteo, cuidado e
respeito infncia e adolescncia que despontaram no cenrio global.
A doutrina da proteo integral foi recepcionada na ordem jurdica brasileira e tem como um de seus fundamentos o princpio do melhor interesse
da criana. Sua previso repousa no art. 11 do Estatuto da Criana e do Adolescente e no art. 227 da Constituio Federal brasileira de 1988. Este ltimo
dispositivo legal disciplina que dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (art. 5o do ECA).
Outro princpio norteador da doutrina da proteo integral o da prioridade absoluta, que confere s crianas e aos adolescentes o direito de serem
socorridos e protegidos preferencialmente em toda e qualquer situao em
que se encontrem, de precederem no atendimento em rgos pblicos e privados e de terem primadas a elaborao e implementao de suas polticas
sociais. Essa preferncia deve ainda existir no que diz respeito destinao dos
recursos pblicos, obrigando a disponibilizao de verbas voltadas especialmente proteo da infncia e da juventude.
Essa reforma na legislao infanto-juvenil garantiu a esse pblico seu
reconhecimento como titulares de todos os direitos fundamentais2, conforme
prev os artigos 3 e 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
1
2
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

Direitos fundamentais so os princpios jurdica e positivamente vigentes em uma ordem constitucional que traduzem a concepo de dignidade humana de uma sociedade e legitimam o
sistema jurdico estatal. (LOPES, 2001, p. 35.). Eles esto listados no art. 5 da CF/88, contudo,
vale frisar que o rol de direitos fundamentais no taxativo, admitindo o reconhecimento de
outros direitos como fundamentais, mesmo no estando elencados nesse dispositivo constitucional.
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Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral

e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais
pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude
Reconhece-se, pois, os avanos significativos oportunizados pelo advento da CF/88 e do ECA, todavia, percebe-se que essas pessoas ainda sofrem
com a no concretizao de muitos deles e com a ausncia de proteo por
parte da famlia, do Estado ou da sociedade. Isso resulta na ocorrncia de inmeras e variadas violaes a direitos, como o caso da explorao sexual.
Por fim, importante destacar a caracterstica da vulnerabilidade das crianas e dos adolescentes. A CF/88 assegurou que todos so iguais perante a lei,
e proibiu qualquer tipo de preconceito, seja ele de raa, sexo, cor, idade, origem etc. Todavia, percebe-se que existem certos direitos que so destinados a
determinados grupos de pessoas, a exemplo, das crianas e adolescentes ensejando um tratamento diferenciado entre pessoas que so, via de regra, consideradas como iguais. Isso se explica porque essa igualdade, prevista constitucionalmente, deve ser interpretada no a partir de sua restrita acepo formal
oriunda do liberalismo, que ignora as diferenas existentes entre os membros
da sociedade, mas interpretada como uma igualdade material, que determina
tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais. (LOPES, 2011, p.
107)
possvel hoje afirmar que, alm do direito igualdade perante a lei
(traduzido na igualdade em direitos e em obrigaes), deve ser assegurado
tambm o direito diferena, principalmente frente sociedade plural prpria
do estado ps-Moderno. Diante dessa diversidade social, o legislador constituinte estabeleceu vrias formas destinadas a proteger as pessoas em situao
de vulnerabilidade, a exemplo de crianas e adolescentes[...]. (LOPES, 2011,
p. 107)
75
Crianas e adolescente, mulheres, idosos so considerados grupos vulnerveis; integram um grupo formado por um contingente de pessoas numericamente expressivo, destitudas de poder, embora exeram sua cidadania, e
que so, mesmo sem perceber, vtimas de preconceito e discriminao, e tm
seus direitos, os quais, muitas vezes, nem conhecem, desrespeitados. (SEGUIN, 2002, p. 12)
Essa ausncia de poder subjuga e oprime essa parcela da populao e
faz com que o tratamento igualitrio irrestrito, desconsiderando as diferenas
que so reais e que devem ser apreciadas, signifique uma verdadeira violncia
perpetrada contra esses sujeitos. Desse modo, Semprini (1999, p. 93) se posiciona:
A igualdade alimenta a utopia universalista e sua busca legitima
as sociedades liberais. Os defensores da diferena objetam que a
igualdade assim como o universalismo nada mais que um
grande equvoco. Ela no engloba o conjunto dos cidados porque exclui vrios indivduos ou grupos, que no tem acesso equalizado ao espao social como os demais. Alm disso, ela somente
uma igualdade ilusria, pois mesmo quando est entendida a
todo o corpo social, ela refere-se apenas aos direitos formais, administrativos, legais do indivduo e no se aplica s desigualdades econmicas, culturais ou sociais. Esta igualdade tambm desconsidera as especificidades tnicas, histricas, identitrias em
suma -, a diferena que torna o espao social heterogneo. Cega
a essas diferenas, esta igualdade , na verdade, discriminatria.
Enfim, aplicando-se somente a um cidado ideal e no a indivduos reais, plenos de subjetividade e de interioridade, a igualdade continua sendo um conceito abstrato, avaliada com base em
parmetros igualmente abstratos e que podem no corresponder
s percepes de desigualdade como os indivduos as experimentam. Na medida em que um individuo no se sente um igual,
torna-se impossvel haver igualdade.
Diplomas legais como o ECA, ao considerar essas diferenas e estabelecer a tolerncia como paradigma, permitem e justificam um tratamento individualizado, que ressalta as peculiaridades dos diferentes, buscando assegurar
a eles uma real igualdade de condies. E por essa razo, que se deve dar
ateno e tratamento especiais s crianas e aos adolescentes, sujeitos historicamente desprovidos de poder e ainda pouco cientes de seus direitos.
3. A VIOLNCIA SEXUAL COMO UMA AFRONTA AOS DIREITOS SEXUAIS DE CRIANAS

E ADOLESCENTES
Alm dos princpios que amparam a doutrina da proteo integral e do
vasto catlogo de direitos assegurados pelo ECA, s crianas e aos adolescentes
so assegurados todos os direitos fundamentais resguardados aos adultos,
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dentre eles o direito sexualidade ou os direitos sexuais, como tambm so

conhecidos. Segundo Elida Sguin (2010, p. 1-2):
A sexualidade integra a personalidade humana. Seu desenvolvimento depende da satisfao de necessidades bsicas tais como
desejo de contato, intimidade, expresso emocional, prazer, carinho e amor. Ela construda atravs da interao do indivduo
com estruturas sociais. O total desenvolvimento da sexualidade
essencial para o bem-estar individual, interpessoal e social. [...]
Sexualidade o conjunto de caracteres prprios de cada sexo, sejam eles fsicos ou psicolgicos, que se expressa no comportamento dos indivduos, de acordo com a construo cultural (os
papis sexuais) e as possibilidades de orientao sexual. Ela no
est concentrada apenas nas caractersticas fsicas, mas no todo,
na gestalt. Para o total desenvolvimento da sexualidade so essenciais: - o bem-estar individual, interpessoal e social; - o acesso
informao e educao sexual.
Ao ser analisada, a sexualidade deve ser compreendida levando em considerao suas dimenses biolgica, psicolgica, social e cultural. Os desejos e
os comportamentos sexuais dependem dos hormnios ligados ao sexo, da
idade, do estado fsico geral e da imagem corporal. (COMIT NACIONAL DE
ENFRENTAMENTO VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES, 2008, p. 25)
A sexualidade no se restringe a fatores fsicos, pois se relaciona com o
bem estar psicofsico, comunicao, ao afeto, etc. Nessa perspectiva, a sexualidade:
Quando vivida de modo satisfatrio e saudvel, torna mais fcil
a compreenso dos outros e de si mesmo, a eliminao da rigidez,
o moralismo e permite transformar-se em fonte de amor, equilbrio, de harmonia, e alm de contribuir para a adoo de uma
postura mais positiva diante da vida. (COMIT NACIONAL DE
ENFRENTAMENTO VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES, 2008, p. 25).
A sexualidade tambm influenciada pelo ambiente social e cultural,

est sujeita aos costumes, moral e aos cdigos de conduta social e culturalmente definidos.
As normas e valores que regem o exerccio da sexualidade surgem num determinado contexto social, poltico e econmico e se
desenvolvem historicamente (virgindade, relacionamentos sexuais, casamento, fecundidade, tabus etc.). [...] Como se v o exerccio da sexualidade sempre, em alguma medida, regulamentado
pela sociedade, pela cultura e essa regulamentao est consequentemente sujeita a mudanas histricas, demogrficas, culturais, econmicas e polticas. No caso do Brasil, a diversidade est
77
presente em todos os espaos, de forma marcante e o desenvolvimentos da sexualidade da populao brasileira demanda uma
ao que permita o respeito s diferenas e a reduo das desigualdades. (COMIT NACIONAL DE ENFRENTAMENTO VIOLNCIA SEXUAL CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES,
2008, p. 26).
Nesse contexto, tem-se os direitos sexuais, que objetivam garantir a toda

e qualquer pessoa, sem distino de qualquer natureza, o exerccio da sexualidade, livre de ameaa, discriminao, risco, violncia ou coero.(TORRES,
2009).
Os direitos sexuais ainda carecem de uma regulamentao mais clara e
de uma proteo internacional mais especfica, pois historicamente foram postos em segundo plano por abordar temas moralmente repudiados pela sociedade, como o exerccio da sexualidade sem a finalidade da procriao e sem
exigir a diversidade de sexos entre os parceiros (homoafetividade). A discusso
sobre os direitos sexuais, por vezes, se contrape a um contexto moral e religioso mais conservador, o que dificulta a ampliao das discusses.
Todavia, algumas resistncias tm sido superadas nas ltimas dcadas,
especialmente em razo da atuao de movimentos feministas, que pugnam
pela emancipao da mulher, que passa pela autonomia e liberdade para vivenciar sua sexualidade.
Em relao aos direitos sexuais de crianas e adolescentes, surgem vrios questionamento, dentre ao quais se destaca investigar se tais sujeitos so
titulares desses direitos. Ora, ao se compreender que crianas e adolescentes
so sujeitos de direitos, no se lhes pode negar a titularidade dos direitos sexuais. Sabe-se, contudo, que seu exerccio no pode ocorrer da mesma forma
como ocorre com um adulto, tendo em vista sua peculiar condio de pessoa
em desenvolvimento. Desta forma, defende-se uma paridade entre a faixa etria e o nvel de compreenso de crianas e adolescentes e o exerccio de sua
sexualidade, a fim de que seja resguardada sua integridade (fsica e psquica),
bem como sua dignidade humana.
Ratifica-se, pois, que a principal discusso atinente aos direitos sexuais
de crianas e adolescentes diz respeito a possurem ou no liberdade e autonomia para exerc-los em todas as suas dimenses (biolgica, psicolgica, social e cultural). Os debates, frise-se, no giram em torno do reconhecimento
do direito sexualidade na dimenso biolgica e psicolgica, mas especialmente no que se refere ao pleno e livre exerccio desse direito por parte das
crianas e dos adolescentes.
O corpo humano, em geral, quando utilizado pelo adulto para exercer
a sexualidade, pode ou no ser explorado, hiptese em que se distingue a prostituio da explorao sexual. Em se tratando de crianas e adolescentes a
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questo assume outra complexidade, notadamente por circundar o direito de

liberdade e a autonomia no uso do prprio corpo, que, em regra, sero limitados para tais sujeitos. Ou seja, sendo criana ou adolescente, a regra que a
prostituio se identificar com a explorao sexual, haja vista que nem a criana nem o adolescente possuem autonomia plena para consentir com o uso
do corpo para fins sexuais3.
No obstante essa ser a regra, sabe-se que, no Brasil, milhares de crianas e adolescentes utilizam seus corpos como meio de vida, por meio da prostituio, vendendo-os a pessoas vidas por satisfazerem seus impulsos sexuais.
Os motivos que as fazem praticar a atividade da prostituio so to variados
quanto os danos, muitas vezes irreversveis, a que esto sujeitas, como se pode
inferir de depoimentos como esse:
Comecei a fazer programa quando tinha uns 9 anos, porque a
prima de uma colega minha roubou meu patins. Ela era mais velha e bem maior que eu, mas fui atrs dela. Chegando l, ela e as
amigas estavam indo para o mercado municipal encontrar um
cara. Fui junto. Pegamos carona, fiquei no banco de trs, no sabia direito o que ia acontecer. Elas combinaram o preo, foram
para a praia e chuparam o negcio do cara. Fiquei olhando assustada e no final vi ele dando dinheiro para elas. O que mais me
chamou ateno foi a grana. No me lembro quanto foi, era outro
dinheiro na poca, mas era muito. Fiquei interessada. Passei um
tempo andando com elas, mas no fazia programa. Sabia que minha me fazia e ficava incomodada. Todo mundo conhecia ela na
avenida. Nesse tempo eu tinha fugido e estava morando na casa
de uma amiga. Ficava preocupada de estar l e no ajudar em
nada. Arrumei um jeito de ajudar. Uma das minhas colegas, a sardentinha, me falou que um cara ia me dar um dinheiro legal. Uns
R$200,00 hoje, sei l. Fui ver como era. Ele se chamava Raul e tinha um carro branco, desses importados. Fomos em trs meninas para um hotel com o cara e um outro rapaz que armou o programa. Chagando l, o cara que pagou ficou mexendo em mim,
passou a mo no meu corpo todinho. Abriu minhas pernas, viu
que eu era virgem e no fez tudo, mas me deu o dinheiro. [...]
Ganhei a grana, fiquei toda empolgada. [...] Comprei roupas, sapatos e os patins. Ainda dei dinheiro para ajudar na casa da minha amiga. (TRINDADE, 2005, p. 16-17).
Relatos como esse retratam a realidade experimentada por milhares de

meninas brasileiras, que vivem margem da proteo legal, privadas de afeto,
Para alguns doutrinadores, essa regra poder sofrer excees, a depender das peculiaridades
do caso concreto, quando se tratar de adolescente de 16 ou 17 anos que demonstre discernimento para consentir, de modo que a prostituio no importe necessariamente em explorao
sexual.
79
sem educao, na extrema pobreza; sem perspectiva de dias melhores. So depoimentos dirios de violncia no apenas sexual, de agresso dignidade na
mais tenra idade, de desrespeitos de direitos mais bsicos, de descaso da famlia, da sociedade e do Estado, contrariando o dever de respeito disposto no
artigo 17 do ECA: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e dos adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.
A histria da violncia sexual, remonta ao perodo republicano brasileiro e se enraza em uma cultura machista, patriarcal, autoritria, adultocntrica e discriminatria, ainda presente nos dias atuais. A violncia um produto de relaes sociais construdas de maneira desigual, que se materializam
contra pessoas que se encontram em alguma desvantagem fsica, emocional e
social (LEAL, 1999, p. 8).
Entende-se por violncia sexual toda prtica que avilta a liberdade sexual dos indivduos. Pode haver a utilizao de meios de
coero fsico ou psicolgico, ser praticada por pessoas da famlia,
parentes, amigos, vizinhos ou desconhecidos, pois o que a caracteriza o fato de algum subjugar outra pessoa para fins de satisfao sexual ou para obteno de lucro. Percebe-se, pois, que violncia sexual gnero, pois comporta a definio das espcies
abuso e explorao sexual.(ANDRADE; RODRIGUES, 2013, p.
106)
A Organizao Mundial de Sade (1999) afirma que violncia sexual :

Todo envolvimento de uma criana em uma atividade sexual na
qual no compreende completamente, j que no est preparada
em termos de seu desenvolvimento. No entendendo a situao,
a criana, por conseguinte, torna-se incapaz de informar seu consentimento. So tambm aqueles atos que violam leis ou tabus
sociais em uma determinada sociedade. evidenciado pela atividade entre uma criana com um adulto ou entre uma criana com
outra criana ou adolescente que pela idade ou nvel de desenvolvimento est em uma relao de responsabilidade, confiana
ou poder com a criana abusada. qualquer ato que pretende
gratificar ou satisfazer as necessidades sexuais de outra pessoa,
incluindo induo ou coero de uma criana para engajar-se em
qualquer atividade sexual ilegal. Pode incluir tambm prticas
com carter de explorao, como uso de crianas em prostituio,
o uso de crianas em atividades e materiais pornogrficos, assim
como quaisquer outras prticas sexuais ilegais.
A explorao sexual, por sua vez, se caracteriza pela existncia da apropriao comercial do corpo de uma pessoa que se encontra em desvantagem
fsica, emocional ou social. Nesse ato violento, o corpo considerado como
uma mercadoria capaz de gerar lucro ou outros benefcios para quem explora;
80
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h uma relao de dominao entre explorador e explorado, que se baseia na

violncia individual que o mais forte pratica contra o mais fraco, fortalecida
pela estrutura social desigual.
J o abuso sexual pode ser definido como a violncia praticada para satisfao particular daquele que abusa, sem a finalidade lucrativa, podendo ser
realizado em um ambiente intrafamiliar ou extrafamiliar, envolvendo contato
fsico ou no (LOPES, 2013 p. 21).
Tanto a explorao como o abuso so formas de violncia sexual que
ferem a dignidade humana e os direitos sexuais de crianas e adolescentes.
4. O PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE CONSTITUCIONAL FRENTE EXPLORAO

SEXUAL DE CRIANAS E ADOLESCENTES.
Com o advento da CF/884 ocorreu um salto na constitucionalizao dos
direitos humanos no Brasil, bem como incremento da participao do pas no
cenrio internacional de proteo dos direitos humanos, assinando diplomas
humanitrios internacionais, internalizando tais direitos e se comprometendo
com os mesmos no plano interno e externo.
A Carta de 1988 institucionaliza a instaurao de um regime poltico democrtico no Brasil. Introduz tambm indiscutvel
avano na consolidao legislativa das garantias e dos direitos
fundamentais e na proteo de setores vulnerveis da sociedade
brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinrio, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais
abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais
adotado no Brasil. [...] A consolidao das liberdades fundamentais e das instituies democrticas no Pas, por sua vez, muda
substancialmente a poltica brasileira de direitos humanos, possibilitando um progresso significativo no reconhecimento de obrigaes internacionais nesse mbito. [...] o equacionamento dos
direitos humanos no mbito da ordem jurdica interna serviu
como medida de reforo para que a questo dos direitos humanos se impusesse como tema fundamental na agenda internacional do Pas. (PIOVESAN, 2007, p. 24-25)
A Constituio Federal de 1988 o marco jurdico do processo de transio democrtica do

Estado brasileiro, o que justifica a existncia um amplo rol de direitos e de garantias fundamentais, na tentativa de assegurar que nunca mais se experimente no Brasil um regime totalitrio,
militar ou no, como o que ocorreu durante os anos da Ditadura brasileira. De acordo com Flvia Piovesan: Aps o longo perodo de vinte e um anos de regime militar ditatorial que perdurou de 1964 a 1985 no Pas, deflagrou-se o processo de democratizao no Brasil. [...] A transio
democrtica, lenta e gradual, permitiu a formao de um controle civil sobre as foras militares.
Exigiu ainda a elaborao de um novo cdigo, que refizesse o pacto poltico social. Tal processo
culminou, juridicamente, na promulgao de uma nova ordem constitucional nascia assim a
Constituio de outubro de 1988. (PIOVESAN, 2007, p. 21-24)
81
A CF/88 trouxe consigo outras mudanas e transformaes significativas

na ordem jurdica constitucional brasileira, sendo, portanto, considerada como
o marco histrico do Neoconstitucionalismo no Brasil. Esse novo constitucionalismo, propagado internacionalmente, se caracterizou por alocar as cartas
constitucionais no cerne de toda a ordem jurdica, conferindo-lhe no apenas
o carter poltico, mas tambm jurdico e, nesse sentido, impositivo: a constituio passou a ser dotada de fora normativa, como teorizou Konrad Hesse.
A partir de ento, adotou-se a corrente filosfica jurdica do ps-positivismo
que se caracteriza por:
[] ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito
posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas
sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao
do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de
justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias [sic.] ricas e
heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a
definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da
razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma
nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma
teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento
da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia. (grifou-se) (BARROSO, 2013,
p. 192-193)
Inspirado por esse novo paradigma constitucional, o Brasil inseriu os

direitos decorrentes de tratados internacionais sobre direitos humanos dos
quais parte, no rol dos direitos e das garantias da dignidade humana (art.5,
2o e 35), o que ensejou a possibilidade de sua incorporao pela ordem jurdica interna com status de emenda constitucional (condio de direitos formal e materialmente fundamentais SARLET, 2003, 2004 e 2013), sujeitandoos, assim, disciplina dedicada aos direitos fundamentais, ou seja, gozam de
aplicao imediata, apresentam-se com dupla dimensionalidade (objetiva e
subjetiva), ensejam deveres de respeito, proteo e promoo aos seus destinatrios e fundamentam toda a legislao infraconstitucional. Tais privilgios,
conferidos pelo legislador constituinte, se devem estreita ligao dos direitos
humanos e dos direitos fundamentais com a dignidade da pessoa humana.
Nesse cenrio, os direitos humanos e os direitos fundamentais assumiram uma posio de destaque na ordem jurdica ptria, servindo como valores
de referncia e de critrios de validade, projetando suas premissas, em razo
5
Art. 5o. 2o Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
82
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de sua funo dignificadora, em todo o corpo legislativo, legitimando-o e fundamentando-o. Esses direitos se irradiam ainda nas condutas e nas decises
daqueles que esto sob a jurisdio brasileira, ou seja, todos os cidados brasileiros, toda a sociedade e todos os agentes pblicos devem pautar suas aes
e relaes no respeito dignidade humana.
Em rigor, interessar-nos-o as trs dimenses assinaladas. A perspectiva analtico-dogmtica, preocupada com a construo sistemtico-conceitual do direito positivo, indispensvel ao aprofundamento e anlise de conceitos fundamentais (exs.: direito
subjetivo, dever fundamental e norma), iluminao das construes jurdico-constitucionais (exs.: mbito de proteo e limites dos direitos fundamentais, eficcia horizontal de direitos, liberdades e garantias) e investigao da estrutura do sistema jurdico e das suas relaes com os direitos fundamentais (ex.: eficcia objetiva dos direitos fundamentais), passando pela prpria
ponderao de bens jurdicos, sob a perspectiva dos direitos fundamentais (ex.: conflitos de direitos). A perspectiva empricodogmtica interessar-nos- porque os direitos fundamentais,
para terem verdadeira fora normativa, obrigam a tomar em
conta as suas condies de eficcia e o modo como o legislador,
juzes e administrao os observam e aplicam nos vrios contextos prticos. A perspectiva normativo-dogmtica importante sobretudo em sede de aplicao dos direitos fundamentais, dado
que esta pressupe, sempre, a fundamentao racional e jurdiconormativa dos juzos de valor (ex.: na interpretao e na concretizao). (CANOTILHO, 1941, p. 1253)
Dessa forma, o Estado, consubstanciado nos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, deve empreender esforos e compromissos (conjuntos)
para a realizao de tais direitos na vida de seus titulares. Nessa nova ordem
jurdica, qualquer pessoa submetida autoridade legal do Estado Brasileiro
titular dos direitos e das garantias fundamentais reconhecidos pelo texto constitucional, especialmente as crianas e os adolescentes.
Cabe famlia, sociedade e ao Estado dedicar cuidado e ateno especial a esses sujeitos, a fim de que a eles sejam assegurados todos os direitos,
bem como o pleno e digno desenvolvimento enquanto ser humano. Por essa
razo, a CF/88 e o ECA albergam o instituto da responsabilidade tripartite, estabelecendo o princpio da solidariedade na resoluo dos problemas das crianas e dos adolescentes. A unio desses trs entes contribui para que os referidos direitos possam, mais facilmente, chegar aos seus destinatrios. (ELIAS,
2010, p. 15)
A funo primordial do princpio garantir juno de esforos a fim de
que crianas e adolescentes tenham seus direitos assegurados. Essa responsabilidade se mostra, portanto, duplamente solidria. Isso porque a solidariedade percebida tanto na esfera da proteo das crianas e dos adolescentes,
83
devendo os trs entes respeitar, proteger e promover os direitos desse grupo;

como na responsabilizao pela violao de direitos, ou seja, quando infringido um direito, os trs entes devem ser responsabilizados, posto que dos trs
exigvel soluo, observadas as peculiaridades de cada caso.
A famlia desempenha um papel de fundamental na vida desses indivduos, pois no ambiente familiar que a criana e o adolescente vivem durante
todo o perodo de seu desenvolvimento. no seio familiar que tais sujeitos
devem, primordialmente, receber orientaes acerca dos valores que iro nortear suas condutas e formar seu carter.
Sabe-se que a formao de uma criana comea desde a sua concepo, atravs de interaes com seus pais. O afeto sentido por
eles, desde tenra idade, vai possibilitar criana a formao de
uma personalidade sadia, levando construo de um ser humano equilibrado. (CACHAPUZ, 2004, p. 139)
A sociedade atua, sobretudo, por meio da criao do Conselho Tutelar,

o qual tem o dever de zelo pelo cumprimento dos direitos do grupo infantojuvenil, e das organizaes no-governamentais, as quais, quando se trata de
grupos vulnerveis, como o caso das crianas e dos adolescentes em situao
de explorao sexual, exercem, muitas vezes, papel essencial na efetivao dos
direitos fundamentais.
No que concerne ao Estado, afirma-se sem eximir a responsabilidade
das famlias e da sociedade, bem como reiterando a necessidade de dilogo
entre os trs entes que ele o principal obrigado. A responsabilidade maior
recai sobre o Estado visto que a ele incumbe, em regra, a efetivao dos direitos
fundamentais de cunho prestacional.
A Constituio Federal de 1988, ao trazer o princpio da solidariedade
em seu bojo, mostrou, que a opo pela cooperao e pela integrao dos agentes sociais a mais acertada:
O ponto de partida da solidariedade o reconhecimento da realidade do outro e a considerao de seus problemas como no
alheios, mas suscetveis de resoluo com interveno dos Poderes Pblicos e dos demais. O objetivo poltico a criao de uma
sociedade na qual todos se considerem membros da mesma, e resolvam em seu seio as necessidades bsicas, na qual no haja saltos qualitativos nos grupos em que os seres humanos desenvolvam suas vidas e suas atividades, enfim, aquela em que todos
possam realizar sua vocao moral, como seres autnomos e livres. O objetivo a alcanar supe chegar quelas pessoas que se
encontram numa situao mais dbil, mais desfavorecida e mais
desvantajosa. A solidariedade a outra face da moeda da filosofia
da parbola do Banquete de Malthus, e tem a cooperao e a
criao de relaes jurdicas de integrao como meios para alcanar esses objetivos. Por razes de solidariedade, o princpio da
84
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igualdade no sofreria caso se tomem medidas discriminatrias

em favor dos mais fracos; a igualdade como diferenciao.
(MARTINEZ, 2004, p. 178-179)
Sob a tica da responsabilidade tripartite e do princpio da solidariedade, Estado, famlia e sociedade devem atuar, conjuntamente, em prol da
concretizao dos direitos do grupo infantojuvenil, sendo inconcebvel, pois,
a existncia de crianas e adolescentes vivendo em situao de explorao sexual, sofrendo privaes de inmeros direitos e estando sujeitos aos mais variados tipos de violncia.
Diante no apenas desse cenrio de violncia sexual, mas de tantos outros que so noticiados diariamente pela mdia (que, muitas vezes, o prprio
agente causador de danos), conclui-se que, embora se tenha avanado no reconhecimento de direitos e no respeito dignidade de crianas e adolescentes,
novos desafios se apresentam no cenrio nacional. O direito da criana e do
adolescente no Brasil ainda carece de concretizao; crianas e adolescentes
em todo o pas precisam ser atendidas como verdadeiros sujeitos de direitos;
as famlias carecem de amparo do Estado e da sociedade nesse mister de guiar
o desenvolvimento humano desses indivduos; a sociedade deve considerar
as mudanas empreendidas pela CF/88 e pelo ECA e lutar para que as mesmas
se tornem reais na vida dessa parcela da populao; o Estado precisa agir de
modo a possibilitar que direitos sejam assegurados de forma plena, possibilitando que tais sujeitos vivam uma vida livre, justa e digna.
5. A (IR)RESPONSABILIDADE TRIPARTITE NO COTIDIANO DAS CRIANAS E DOS

ADOLESCENTES
inegvel que as conquistas legislativas representam um marco na
busca pela efetivao dos direitos das crianas e dos adolescentes. Diante
disso, os esforos devem convergir em prol da implementao desses novos
parmetros de atuao, que vinculam as famlias, a sociedade e o Estado, encarregados constitucionalmente pela ateno a esse grupo. O artigo 100, pargrafo nico, do ECA dispe:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.
Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao
das medidas:
I - condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos:
crianas e adolescentes so os titulares dos direitos previstos
nesta e em outras Leis, bem como na Constituio Federal;
85
II - proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de

toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos direitos de que crianas e adolescentes so titulares;
III - responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a
plena efetivao dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Constituio Federal, salvo nos casos
por esta expressamente ressalvados, de responsabilidade primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da
municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo
de programas por entidades no governamentais;
IV - interesse superior da criana e do adolescente: a interveno
deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana
e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a
outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
V - privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e
do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada;
VI - interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situao de perigo seja conhecida;
VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo da criana
e do adolescente;
VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a
necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o
adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada;
IX - responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada
de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criana
e o adolescente;
X - prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo
da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas
que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a sua integrao
em famlia substituta;
XI - obrigatoriedade da informao: a criana e o adolescente, respeitado seu estgio de desenvolvimento e capacidade de compreenso, seus pais ou responsvel devem ser informados dos seus
direitos, dos motivos que determinaram a interveno e da forma
como esta se processa;
86
v. 35.2, jul./dez. 2015
XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente,

em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de
pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel,
tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio da
medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos 1oe 2o do art. 28 desta Lei.
Contudo, basta analisar o cotidiano das crianas e dos adolescentes vtimas de explorao sexual, para se constatar o descumprimento das premissas
acima, bem como o desamparo e a inrcia dos que deveriam atuar em sua proteo.
A carncia de pesquisas oficiais que tornem pblicos as estatsticas sobre
a vulnerabilidade e os indicadores de risco e que deveriam servir de base para
as aes do Estado evidenciam que o Poder Executivo falha em sua responsabilidade. No obstante, os poucos dados que existem mostram quo crtica a
situao: o Mapa da Violncia 2012 (WAISELFISZ, 2012, p. 62) aponta que, das
crianas e adolescentes atendidos pelos SUS, do total de 39.281 mil atendimentos, 40,5% foram vtimas de violncia fsica em 2011 e 20% foram vtimas de
violncia sexual, ou seja, 10.325 crianas e adolescentes, sendo 83,2% do sexo
feminino (dados obtidos com base no Sistema de Informao de Agravos de
Notificao SINAN do Ministrio da Sade). Em 2013, o Disque 100, canal da
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, registrou a mdia de 87 denncias por dia de violncia sexual contra crianas e adolescentes.
(SECRETARIA..., 2014). J no primeiro trimestre de 2015, foram recebidas 4.480
denncias de violncia sexual contra crianas e adolescentes, o que significa
21% do total de denncias, como informa o stio eletrnico do rgo.
A construo e implementao de polticas pblicas especficas ineficientes, ou mesmo o no atendimento prioridade obrigatria de crianas e
adolescentes nas polticas pblicas gerais, outro fator que aponta esse descompromisso.
Ainda na perspectiva estatal, em se tratando do Poder Judicirio, comum julgados que apontam para uma resistncia dos magistrados em aderir
s diretrizes da doutrina da proteo integral em respeito peculiar situao
de pessoas em desenvolvimento de meninos e meninas. Nesse sentido, abaixo
esto transcritos alguns posicionamentos frequentemente adotados pelos tribunais brasileiros no que diz respeito violncia sexual contra crianas e adolescentes:
APELAO CRIMINAL - ART. 229, DO CDIGO PENAL E
ART. 243, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE,
C/C O ART. 69, DO CDIGO PENAL - DECRETO CONDENATRIO - PRETENSO PUNITIVA ACOLHIDA PARCIALMENTE PELO JUZO SINGULAR - INSURGNCIA RECURSAL
87
MINISTERIAL PUGNANDO PELA CONDENAO NOS TERMOS DA EXORDIAL ACUSATRIA - IMPOSSIBILIDADE FRAGILIDADE PROBATRIA - CONTRARRAZES RECURSAIS PLEITEANDO A ABSOLVIO DE UMA DAS RS DAS
SANES DO ART. 229, DO CDIGO PENAL - INSUBSISTNCIA ARGUMENTATIVA - DECISO MONOCRTICA JURIDICAMENTE INCENSURVEL - RECURSO DESPROVIDO. "APELAO - ESTUPRO - AUSNCIA DE ÌNOCNCIA' DAS VTIMAS - PRESUNO DE VIOLNCIA CONSTANTE DA LETRA
À' DO ART. 224 DO CDIGO PENAL AFASTADA - FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO - ART. 244-A DA LEI 8.069 - RU
QUE MANTM CONJUNO CARNAL COM AS VTIMAS ABSOLVIO. O fundamento da fico legal da violncia a
ìnnocentia consilii' da vtima, ou seja, o seu desconhecimento
em relao aos fatos sexuais, a desprezar, por isso, o seu consentimento. Na ausncia desta ìnocncia', no vigora a presuno.
Art. 244-A da Lei 8.069/90, com a redao dada pela Lei 9.975/00
incrimina a conduta de submeter criana ou adolescente prostituio ou a explorao sexual. O ncleo do tipo , justamente, o
verbo submeter, que significa sujeitar, subjugar, reduzir obedincia, ou seja, obrigar que crianas e adolescentes se prostituam
ou se sujeitem aos caprichos sexuais alheios. Embora, no presente
caso, a atitude do acusado no seja moralmente aceitvel, sua
conduta no se amolda ao ncleo do tipo referido dispositivo do
ECA." (Apelao Criminal n 1.0611.04.010242- 2/001 (1), 3 Cmara Criminal do TJMG, Rel. Paulo Cezar Dias. J. 29.05.2007, unnime, Publ. 27.06.2007). (TJ-PR - ACR: 5253272 PR 0525327-2, Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 05/08/2010, 5 Cmara Criminal, Data de Publicao: DJ: 455).
[...] a presuno [...] por ser a vtima menor de 14 anos, relativa.
Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratarse de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos
arts. 213 e 224, alnea a, do CP. (STF HC 73.662-9 Minas Gerais
2 T. Rel. Min. Marco Aurlio DJU 20.9.1996).
ESTUPRO Presuno de violncia Menor de quatorze (14)
anos Vtima com anterior experincia sexual e postura incompatvel com a proteo legal Inocorrncia da previso do art.
224, a, do Cdigo Penal. Mesmo que as afirmaes da vtima levem concluso de que o estupro se dera, e que poca do fato
narrado, fosse menor de 14 anos, mas, constatando-se, por outro
lado, que as rupturas himenais no esto dentro da atualidade
que autorizaria a confirmao da conjuno carnal na poca denunciada, [...] revelado maturidade suficiente em assuntos dessa
natureza, mesmo porque sem freios familiares, no se h de estabelecer que houvera estupro e muito menos, com presuno de
88
v. 35.2, jul./dez. 2015
violncia. [...] (TJCE APen 1998.07820-6 2 C.Crim. Rel. Des.

Francisco Gilson Viana Martins DJCE 26.4.2000).
CRIME CONTRA OS COSTUMES ESTUPRO PRESUNO
DE VIOLNCIA VTIMA MENOR DE 14 ANOS AUSNCIA
DE INOCENTIA CONSILLI POR PARTE DA VTIMA, CONDIO ESSENCIAL PARA O RECONHECIMENTO DA PRESUNO DE VIOLNCIA QUE RELATIVA ABSOLVIO MANTIDA Nos casos de estupro com violncia presumida, no se
deve aplicar a regra da inocentia consilli como absoluta, porque
a simples conjuno carnal com menor de 14 anos, por si s, no
suficiente para caracteriz-lo, sendo necessrio, tambm, que a
vtima seja inocente e desinformada a respeito de sexo. (TJSC
ACr 98.005186-0 SC 2 C.Crim. Rel. Des. Jos Roberge J.
23.6.1998).
Os argumentos que sustentam as decises sobre a relativizao da presuno de violncia nos crimes de estupro expressam a postura machista, patriarcal, autoritria, adultocntrica e discriminatria ainda muito presente no
Judicirio, encarregado de proteger e responsabilizar aqueles que violam os
direitos sexuais de meninos e meninas brasileiras. fato que cada caso deve
ser analisado em concreto, levando em considerao as nuances que permeiam o fato, mas evidente tambm que as justificativas empregadas pelos
juzes e que embasam suas decises devem atentar para as premissas do melhor interesse e da proteo integral da criana, acolhidos pelo ordenamento
jurdico ptrio.
Esse um dos graves problemas enfrentados pelo Poder Judicirio brasileiro hoje, em que boa parte dos juzes, subsidiados em doutrinas importadas
ao Brasil de forma inadequada, a exemplo da tcnica da ponderao advinda
Teoria da Argumentao de Robert Alexy, profere decises com arrimo na sua
livre conscincia ou em fatores morais, religiosos, polticos, deixando de aplicar a Constituio e as leis. Com efeito, o Neoconstitucionalismo e o Ps-positivismo fizeram com que a Nova Hermenutica Constitucional da ponderao de princpios - permanecesse incidindo no erro das clssicas escolas da
Hermenutica que, com fundamento da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, entendiam a deciso judicial como ato de vontade, poltico, de livre escolha do aplicador do direito, abrindo espao ao solipsismo e discricrionariedade e gerando, por consequncia, insegurana jurdica e injustia constitucional.
Mas o que comumente faz o neoconstitucionalismo? Desvirtua a
ponderao alexyana (advertindo que ela tambm no consegue
resolver a questo da vontade de poder), simplesmente escolhendo o valor que lhe interessa, relegando o outro, ou outros.
Ora, um juiz no pode impor aos jurisdicionados o seus prprios
valores, no pode construir sua deciso com base em argumentos
89
de poltica. Isso no ser democrtico. O campo de atuao do

juiz deve ser normativo. (STRECK, 2015. P. 95).
Esse desvirtuamento pode ser claramente percebido nos julgados acima

colacionados, em que os magistrados deixam de aplicar a Constituio e o Cdigo Penal, notadamente a regra clara da violncia presumida para os crimes
contra vtimas menores de 14 anos, sob pretextos sociais, morais e de gnero,
que refletem seus valores, oriundos da cultura machista e patriarcal ainda dominante no Brasil.
Essa postura dos juzes brasileiros precisa ser modificada com a adoo
de critrios objetivos pontuados em uma teoria da deciso judicial, de modo
que se possa preservar a fora normativa da Constituio e a autonomia do
Direito, concretizando princpios do Estado Democrtico de Direito. (STRECK,
2014).
No tocante ao papel das famlias, em pesquisa sobre explorao sexual
de crianas e adolescentes realizada pela organizao no governamental
Childhood (2014, p. 17), em parceria com instituies privadas, verificou-se
que:
A maior parte das vtimas ainda mora com a famlia, mesmo
tendo relatado histria de abuso intrafamiliar e envolvimento de
pais, mes e irmos na insero e manuteno da ESCA. Percebese, em geral, uma famlia abusadora e conivente, mas que no
atendida por nenhum tipo de interveno sendo a vtima o foco
da ateno para atenuao do problema. A atividade relacionada
ESCA, em geral, traz benefcios para a famlia. Como as prprias
crianas e adolescentes relatam, parte do dinheiro para se sustentar, ajudar ou sustentar a famlia. [...] O grupo de amigos aparece como uma das variveis mais importantes na entrada para o
mundo da ESCA. Provavelmente, esse grupo est relacionado
com as questes de consumo colocadas anteriormente. No entanto, ainda se nota a figura do "cafeto" e de membros da famlia
configurando a dupla violncia sofrida por essas crianas e adolescentes, a violncia sexual em si e a explorao financeira baseada em violncia.
Observa-se, pois, que h grande incidncia de abuso sexual, praticado

por membros da famlia ou amigos, que se utilizam do poder hierrquico para
com crianas e adolescentes para tirar proveito sexual prprio. Igualmente, hs
situaes de explorao sexual decorrente da relao familiar, quando h uma
finalidade lucrativa por parte da famlia, que usa crianas e/ou adolescentes
para satisfazer terceiros.
Diante dessa constatao, a atuao da famlia entremostra-se uma das
mais complexas: quando quem mais tem o dever de resguardar a integridade
e a dignidade de crianas e adolescente apresenta-se como principal violador,
qualquer soluo simplria estar muito distante de solucionar o problema.
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v. 35.2, jul./dez. 2015
Essa uma das razes pelas quais se afigura to difcil o enfrentamento

da violncia sexual praticada contra crianas e adolescentes: a prpria famlia
participa da violncia.
Para o enfrentamento dessa problemtica, deve-se refletir sobre a importncia de uma slida estrutura familiar, fincada em princpios ticos e morais e preocupada com a preservao de valores familiares. No h como se
pensar no enfrentamento da violncia sexual cometida contra crianas e adolescentes de forma desassociada de uma reflexo sobre a famlia e seu papel e
da necessidade premente de se resgatar os valores familiares, cada vez mais
enfraquecidos neo mundo ps-moderno lquido e de relaes fludas. (BAUMAN, 2004). Somente essa ateno especial aos laos e ao afeto familiar, na
tentativa de se recuperar a estabilidade perdida, pode iniciar uma reconstruo da afetividade e da prevalncia de regras morais e ticas no seio familiar,
de modo a se evitar ou diminuir todo tipo de violncia entre as pessoas de uma
mesma famlia.
Por isso, as intervenes que o Estado faz com o objetivo de assistir crianas e adolescentes vtimas de violncia sexual devem sempre integrar os familiares e os amigos.
Por ltimo, no que pertine sociedade, o Estado deve atuar tambm,
no caso especfico da explorao, quebrando a rede de locupletamento ilcito
que pode ser verificada na maioria dos casos. Hotis, pousadas, motis, penses e estabelecimentos congneres, mesmo sabendo que no podem, em razo do artigo 82 do ECA, hospedar criana ou adolescente sem a autorizao
dos pais, procedem com essa prtica de modo notrio, especialmente em municpios mais afastados e em regies onde se percebe a prtica do turismo sexual. Convm reconhecer a realizao, por parte do governo e de organizaes
sociais, de tmidas campanhas de sensibilizao e de preveno informando
que a explorao sexual de crianas e adolescentes crime; contudo, constatase a ineficaz fiscalizao de referidos estabelecimentos.
Essa situao demanda uma ampla e incisiva campanha de educao e
divulgao sobre as prticas criminosas e os ndices de violncia sexual contra
crianas e adolescentes. A sociedade deve se conscientizar da problemtica,
conhecendo os tipos penais e as caractersticas dos crimes, sensibilizando-se
para a importncia do resguardo da dignidade desses sujeitos e, sobretudo,
para a necessidade de denunciar qualquer violao aos direitos sexuais de crianas e adolescentes. Apenas com a colaborao da sociedade ser possvel a
preveno e o combate desse tipo de violncia.
Assim, percebe-se que muito ainda h de ser feito pelas famlias, pelo
Estado e pela sociedade, de modo integrado, para garantir uma maior proteo e assistncia aos meninos e meninas afetados pela explorao sexual. A
educao e o acompanhamento devem comear dentro de casa. A sexualidade
91
deve deixar de ser enxergada como um tabu e passar a compor os dilogos

familiares, dirimindo as dvidas e permitindo uma repartio de responsabilidades entre os adolescentes e seus pais.
Todo esse trabalho desempenhado pela famlia deve ser amparado pelas escolas e pelo Estado, devendo este oferecer uma educao de qualidade e
garantir que meninos e meninas saiam das ruas e voltem para as escolas; capacitar os adolescentes para o trabalho, alertando para os vrios tipos de explorao humana, em especial a sexual; priorizar o atendimento mdico de
crianas e adolescentes vtimas de violncia sexual e promover polticas de
educao sexual para os jovens e para suas famlias; as medidas de ateno
pobreza e vulnerabilidade social pblicas e privadas devem priorizar as famlias que possuem crianas e adolescente como seus integrantes.
6. CONCLUSO
A fragilidade do regime democrtico brasileiro traz tona o problema
da no efetividade dos direitos fundamentais, maximiza o drama vivido por
milhes de brasileiros que se encontram em situao de pobreza extrema, de
desemprego, de analfabetismo e de violncia, que os coloca em situao de
risco e de vulnerabilidade. Para eles no h a concretizao de direitos fundamentais bsicos como sade, educao e moradia, pilares de um desenvolvimento humano digno e satisfatrio, de maneira que o discurso democrtico
passa a ser comprovadamente uma atividade retrica.
Nesse cenrio, muitos meninos e meninas brasileiros, que pela sua prpria condio de pessoas em desenvolvimento j se veem vulnerabilizados,
no encontram guarida nem no Estado, nem na famlia e nem na sociedade,
se vendo espoliados em seus direitos fundamentais e excludos socialmente.
urgente e necessrio um maior empenho no tocante realizao da
dignidade e dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes. O Estado
deve proteger e promover a infncia e a juventude, por meio de polticas pblicas de incluso, de assistncia especializada. O Poder Judicirio deve aplicar
a Constituio Federal e as normas infraconstitucionais que esto em harmonia com a Carta Magna, punindo severamente o abuso e a explorao sexual
de crianas e adolescentes.
As famlias devem acompanhar de perto o crescimento e o amadurecimento de suas crianas e jovens, conferindo-lhes um ambiente propcio para
o desenvolvimento de suas atividades. E a sociedade tambm precisa atentar
para as premissas de prioridade, de proteo integral e absoluta, inauguradas
pela nova dinmica constitucional brasileira, deixando a salvo crianas e adolescentes de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
92
v. 35.2, jul./dez. 2015
Dessa forma, percebe-se que o princpio da solidariedade e a responsabilidade tripartite no tm sido suficientes para garantir eficincia s medidas
pblicas, tampouco s aes das famlias e da sociedade civil, no que se refere
proteo da juventude brasileira. As famlias tm sido omissas no cuidado
com seus jovens e, por vezes, so os violadores de seus direitos. O Estado e a
sociedade civil mostram-se alheios e incapazes de avanar na garantia do bemestar dessas pessoas.
Diante disso, defende-se que, para alm dos marcos normativos, tenhase meios de monitoramento dessas aes, a fim de que se proceda aos alinhamentos necessrios ao respeito do preconizado, especialmente, pela CF/88 e
pelo ECA.
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95
FUNO TRIBUTRIA E ACIDENTES LABORATIVOS:

UMA ANLISE DOS CUSTOS TRANSACIONAIS
Mrcia Carla Pereira Ribeiro
Resumo
Este artigo analisa os efeitos do modelo brasileiro de proteo ao trabalhador sob a perspectiva da anlise econmica do direito. Aps examinar as medidas tomadas pelo Estado na prossecuo desse fim, observa-se a criao de um sistema punitivo, tratando a questo como um problema de natureza individual. Por conta disso, as atenes so voltadas identificao do causador do dano e como coibi-lo, o que pode esconder deficincias na fiscalizao e na preveno de
acidentes. Neste passo, o manejo do instrumento tributrio assume funo de punir a empresa
cujo trabalhador sofreu um acidente do trabalho. Aps analisar os estudos de Ronald Coase, bem
como aqueles realizados na seara dos custos de transao, o presente texto aponta a necessidade
de mudana de paradigma, no sentido de privilegiar a boa empresa e preveno de infortnios.
Se, por um lado, uma maior tributao pode gerar mais precauo do empregador, por outro,
mostra que os custos de transao podem impedir investimentos na resoluo do problema. Esta
relao entre tributo e acidentes de trabalho importante para conferir maior proteo ao trabalhador e ser mais justa com o empregador.
Palavras-chave
Tributao. Acidente de trabalho. Anlise Econmica do Direito. Interveno do Estado.
Custos de transao.
TAX BURDEN AND WORK ACCIDENTS: AN ANALYSIS OF TRANSACTION COSTS
Abstract
This article analyzes the effects of the Brazilian model of worker protection, from the perspective of economic analysis of law. After reviewing the measures taken by the State in pursuit
Doutorando, mestre em direito econmico pela PUCPR. Possui graduao em direito e especializao em direito previdencirio pela PUC/PR. Membro da Comisso de Direito Previdencirio da OAB-PR. Autor da obra "Seguro de Acidentes do Trabalho: voracidade fiscal, empresas e
economia", publicada pela Editora LTr. Editor da Revista de Direito Empresarial (RDEMP).
Doutora em Direito pela UFPR, em Curitiba/PR, Brasil, Estgio de Ps-doutorado pela FGVSP
(2005-2006), Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa (2011/2012), Pesquisadora Convidada
da Universit de Montral/CA (2007), Professora Associada de Direito Empresarial UFPR, Estgio de Ps-Doutorado pela FGVSP (2005-2006), Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa
(2011/2012), Pesquisadora Convidada da Universit de Montral/CA (2007), Bolsista de Produtividade da Fundao Araucria, Procuradora do Estado.
97
of that goal, this paper identifies the creation of a punitive system that treats the issue as an individual nature problem. In this context, attentions are focused on the identification of the offender
and to restrain him, which can hide deficiencies in the surveillance and prevention of accidents.
In this step, the management of the tax instrument takes function to punish the company whose
employee has suffered a work accident. After reviewing studies of Ronald Coase, as well as those
performed on the field of transaction costs, this article presents points the need for a change in
the panorama, which can not be fair with company, nor act to prevent misfortunes. If higher taxation is believed to open the employers to the risk of accidents, on the other hand shows that
transaction costs may block investments to solve the problem. This relationship between tax and
workplace accidents is important to provide better protection to workers and to be fairer to the
company.
Keywords
Tributation. Accident. Economic Analysis of Law. State intervention. Transaction costs.
1. INTRODUO
Ao se deparar com o caso de uma fbrica responsvel por poluir o meio
ambiente e, assim, causar danos para seus vizinhos, Arthur Cecil Pigou, em
The Economics of Welfare, props como soluo do problema punir o responsvel por meio da tributao. Com o mesmo propsito, mas com a finalidade de
reduzir o nmero de acidentes do trabalho, o Estado brasileiro interviu no
meio ambiente laborativo, partindo da premissa de que o tributo constitui um
mecanismo eficaz em duas frentes: conscientizao acerca dos riscos inerentes
ao trabalho e punio dos empregadores negligentes. Nesta esteira, o manejo
deste instrumento abre caminho no s para onerar os cofres pblicos, mas
tambm para induzir condutas socialmente desejadas.
No entanto, a questo a ser discutida so os efeitos de tratar isoladamente um problema de natureza recproca: como por exemplo aumentar significativamente os custos transacionais aos empregadores e inviabilizar a adoo de condutas destinadas preveno de acidentes.
Diante deste cenrio, o presente artigo utiliza-se dos mtodos dedutivo
e indutivo, com exame de casos concretos, a fim de obter concluses gerais
acerca do tema.
Inicialmente breves consideraes sobre a forma de custeio para a Seguridade Social tornam-se necessrias, com enfoque especial no aspecto tributrio constitucional.
Na sequncia, ser analisado o modelo legal brasileiro de proteo ao
trabalhador e, ao final, prope-se examinar as condutas escolhidas pelo poder
estatal utilizando conceitos do movimento denominado Direito e Economia,
em especial aqueles contidos nas obras de Ronald Coase, Douglass North e
Williamson.
98
v. 35.2, jul./dez. 2015
2. A PROTEO SOCIAL NO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

A Constituio de 1988 criou um princpio de proteo social at ento
inexistente em solo ptrio, pautado na universalidade da cobertura e do atendimento, com finalidade de proteger os cidados nas reas da sade, da assistncia e da previdncia1.
No por acaso dedicou um ttulo prprio, da Ordem Social, para dispor
sobre este latente tema. Ao se analisar os dispositivos constitucionais insertos
no ttulo VIII, verifica-se que a Seguridade Social formada pela unio conjunta do poder estatal e de toda a sociedade. Quanto s responsabilidades de
cada um, ao Estado recai o dever de implementar aes no intuito de atender
s necessidades sociais, trao este decorrente de um modelo interventor, que
visa assegurar padres mnimos de vida ao indivduo. Para a Previdncia Social, foco deste trabalho, o artigo 201 do texto constitucional de 1988 estipulou
os riscos a serem cobertos pelo INSS, como por exemplo a idade avanada, a
morte, a doena, a proteo maternidade e ao trabalhador em situao de
desemprego involuntrio, dentre outros. Logo, o sistema de seguro social possui diversas prestaes (v.g. auxlio-doena, aposentadoria por invalidez, penso por morte, aposentadorias), as quais so distribudas aos segurados conforme a qualidade de filiao e necessidade apresentada.
J a sociedade tem a responsabilidade de financiar o sistema por intermdio das contribuies sociais, conforme expressamente estabelece o artigo
1952, da Constituio de 1988. Neste contexto, cabe lembrar que as receitas di-
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta,
nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo,
pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio
sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata
o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognsticos.
IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
[...]
99
retas advm somente da Previdncia, pois a Sade constitui um direito de todos e dever do Estado3, ao passo que Assistncia ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio4.
O artigo 195, da Magna Carta, portanto, pode ser considerado o responsvel por racionalizar a forma de custeio da Seguridade Social brasileira, composta pelas contribuies sociais dos empregadores, da empresa e da entidade
a ela equiparada (inciso I), dos trabalhadores e demais segurados da previdncia social (inciso II), sobre a receita de concursos de prognsticos (inciso III) e
do importador de bens ou servios do exterior (inciso IV).
Como se observa, um sistema essencialmente contributivo, cujo objetivo harmonizar os gastos decorrentes das prestaes fornecidas com a realidade financeira. Ao Estado, cabe geri-lo e conceder as prestaes. A sociedade,
por sua vez, deve financi-lo.
Assentadas estas premissas, o problema a ser analisado advm da justificativa apresentada pelo Estado acerca da superao das receitas pelos gastos5, razo pela qual se tem tomado medidas mais drsticas em relao aos empregadores. Mais especificamente, analisar-se- esta conduta estatal em relao aos acidentes de trabalho.
3. O MODELO BRASILEIRO DE PROTEO SEGURANA DO TRABALHADOR

O ponto central deste modelo est na ocorrncia (ou na possibilidade
de ocorrer) um acidente de trabalho. Mas quais seriam os motivos que levam
o poder estatal a se preocupar com o mencionado infortnio e, mais especificamente, com o empregador?
O primeiro deles o fato de que um vnculo de emprego torna o obreiro
segurado obrigatrio da Previdncia Social (como estabelece o artigo 11, I, a,
da Lei 8.213/91), alm da responsabilidade pelo recolhimento da contribuio
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
Conforme comumente veiculado na mdia, apesar de tais informaes serem questionveis,
como apontam os estudos da Associao Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal
(ANFIP), em especial a Anlise da Seguridade Social 2013 Disponvel em: <http://www.anfip.org.br/publicacoes/20140903125923_Analise-da-Seguridade-Social-2013_03-09-2014_Anliseda-SS-2013-ntegra.pdf>. Como exemplo do suposto dficit, a pgina eletrnica do Ministrio da
Previdncia Social, em 29/01/2014, publicou uma notcia de que o Regime Geral de Previdncia
Social (RGPS) apresentou um rombo de R$51,3 bilhes no ano de 2013. Disponvel em:
<http://www.previdencia.gov.br/noticias/regime-geral-de-previdencia-social-tem-deficit-de513-bilhoes-em-2013/>, acesso em 30/07/2014, s 9h.
100
v. 35.2, jul./dez. 2015
previdenciria ser da empresa (art. 30, I, a, da Lei 8.212/91). Como consequncia da condio de segurado, o empregado poder fazer jus s prestaes oferecidas pelo Regime Geral de Previdncia Social (RGPS).
Neste passo, tem-se que o segundo motivo para a preocupao com os
acidentes de trabalho pode decorrer da facilidade legal na obteno de um
benefcio previdencirio. Esta premissa se fundamenta no fato que independe
de carncia6 as prestaes auxlio-acidente7, auxlio-doena8 ou aposentadoria
por invalidez9 nos casos de acidente de qualquer natureza e de doena profissional ou do trabalho10. Vale dizer, se jamais o obreiro tiver contribudo para
os cofres previdencirios e no primeiro dia de trabalho sofrer um acidente que
o impea de exercer atividade laborativa, a Previdncia ter que lhe conceder
uma prestao.
Assim, chega-se ao terceiro ponto: a ocorrncia de um acidente gera custos para o INSS, bem como para o Sistema nico de Sade (SUS), no qual o
cidado poder buscar atendimento de forma gratuita 11.
10
11
Lei 8.213/91 Art. 24. Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do
primeiro dia dos meses de suas competncias.
Lei 8.213/91 Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado
quando, aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem
sequelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Lei 8.213/91 Art. 59. O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido,
quando for o caso, o perodo de carncia exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho
ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Lei 8.213/91 Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for
considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga enquanto permanecer nesta condio.
Lei 8.213/91 Art. 26. Independe de carncia a concesso das seguintes prestaes:
[...]
II - auxlio-doena e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza
ou causa e de doena profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, aps
filiar-se ao Regime Geral de Previdncia Social, for acometido de alguma das doenas e afeces
especificadas em lista elaborada pelos Ministrios da Sade e do Trabalho e da Previdncia Social a cada trs anos, de acordo com os critrios de estigma, deformao, mutilao, deficincia,
ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que meream tratamento particularizado;
[...]
Como destacado pela prpria Previdncia Social em seu site: Em 2011 foram registrados
711.164 acidentes e doenas do trabalho, entre os trabalhadores assegurados da Previdncia
Social. Observem que este nmero, que j alarmante, no inclui os trabalhadores autnomos
(contribuintes individuais) e as empregadas domsticas. Estes eventos provocam enorme impacto social, econmico e sobre a sade pblica no Brasil. Entre esses registros contabilizou-se
15.083 doenas relacionadas ao trabalho, e parte destes acidentes e doenas tiveram como conseqncia o afastamento das atividades de 611.576 trabalhadores devido incapacidade temporria (309.631 at 15 dias e 301.945 com tempo de afastamento superior a 15 dias), 14.811 trabalhadores por incapacidade permanente, e o bito de 2.884 cidados. http://www.previdencia.gov.br/estatsticas/ - acesso em 27/07/2014, s 9h.
101
Ocorre que ao invs de criar medidas preventivas, aumentar a fiscalizao no ambiente de trabalho ou at mesmo oferecer condies financeiramente vantajosas para compra de maquinrio mais seguro para os trabalhadores, opta a Previdncia Social por criar um modelo baseado na ofensa-punio, conforme se passa a expor.
3.1. O Seguro de Acidentes do Trabalho

O Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT) uma contribuio social a
cargo da empresa, incidente sobre a folha de salrios e cuja finalidade custear
o benefcio previdencirio denominado aposentadoria especial 12.
Cabe destacar que o SAT constitui uma alquota varivel de 1% a 3%,
incidente sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas, no decorrer do
ms, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Os mencionados
percentuais, por sua vez, so definidos conforme o risco de acidente do trabalho na empresa, ou seja, para aquelas cujo risco considerado leve, a alquota
ser de 1%, ao passo que nas empresas cuja atividade preponderante seja submetida a risco mdio tero uma alquota de 2%, enquanto para o risco grave
aplicada a maior delas, de 3%.
A gravidade do risco inerente atividade empresarial, importante destacar, definida com base na Classificao Nacional de Atividades Econmicas
(CNAE).
Para Paulo Rogrio Albuquerque Oliveira13 todas as empresas possuem
duas facetas existenciais: (i) uma chamada de individual, definida pelo seu
CNPJ e outra (ii) coletiva, [...] dada pelo CNAE ao qual pertence o CNPJ, em
perspectiva externa corporis, em que a parte representa o todo e o todo prenuncia a parte. Assim sendo, para fins do SAT, as empresas so agrupadas
com base na CNAE.
Para melhor compreender esta metodologia, toma-se um exemplo prtico. A subclasse do CNAE 861014 diz respeito a atividades de atendimento hospitalar, a qual compreende servios de internao em hospitais gerais e especializados, maternidades, incluem servios mdicos, de laboratrio, radiolgicos, de centros cirrgicos. Logo, todas as empresas cadastradas na CNAE sob
12
13
14
Benefcio concedido ao obreiro que tenha trabalhado por 15, 20 ou 25 anos expostos a agentes
nocivos, cuja previso encontra-se na Lei 8.213/91, artigos 57 e 58.
ALBUQUERQUE-OLIVEIRA, Paulo Rogrio. Nexo Tcnico Epidemiolgico Previdencirio
NTEP e o Fator Acidentrio de Preveno FAP: Um Novo Olhar Sobre a Sade do Trabalhador.
2008. 244 f. Tese (Doutorado em Cincia da Sade) Universidade de Braslia, Braslia, 2008. p.
34.
Disponvel
em:
<http://www.cnae.ibge.gov.br/classe.asp?codclasse=8610-1&TabelaBusca=CNAE_201@CNAE%202.1%20-%20Subclasses@0@cnaefiscal@0>.
Acesso
em:
25/07/2014.
102
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o cdigo 8610 tero a mesma alquota SAT, de 2%, conforme estabelece o Decreto 3.048/99, em seu anexo V.
Todavia, este procedimento, por si s, no conseguiu privilegiar o bom
empregador em detrimento de seu concorrente direto, descumpridor das normas de segurana do trabalho. Vale dizer, o fato de a alquota ser definida somente pela CNAE desconsidera os ndices de acidentalidade, colocando em
situao de igualdade empresas diferentes. Esta premissa se assenta pelo fato
de que apesar de muitas delas [...] realizarem atividades a priori de elevado
risco de acidentes, possuem baixos ndices em razo de pesados investimentos
em treinamento e preveno (IBRAHIM, 2014, p. 266).
Neste contexto, o ideal seria efetuar uma cobrana diferenciada do SAT,
a fim de estimular prticas voltadas ao cuidado da sade e da integridade fsica
dos obreiros, pois ao tomarmos como exemplo o cdigo 8610 da CNAE, caso
apenas uma das empresas de servios hospitalares invista em segurana dos
seus trabalhadores, compre maquinrio mais seguro, equipamentos de proteo individual e coletiva mais eficazes, no ser distinguida, tampouco tributada de forma diferenciada daquela que simplesmente optou por ignorar as
normas protetivas.
Por conta desta incongruncia, novos mecanismos foram implementados para combater os acidentes de trabalho e aprimorar o sistema de proteo
social, trata-se do Fator Acidentrio de Preveno (FAP), da criao do Nexo
Tcnico Epidemiolgico (NTEP) e das aes regressivas.
3.2. O Fator Acidentrio de Preveno

O artigo 22, da Lei 8.212/91, responsvel pela redao do SAT, em seu
3 previu a possibilidade de modificar as alquotas de 1% a 3% com base nas
estatsticas de acidentes do trabalho, a fim de estimular investimentos de preveno de acidentes.
Neste passo, coube a Lei 10.666/2003, em seu artigo 10 15, dispor sobre o
FAP, um multiplicador que pode reduzir as alquotas do SAT em at 50% ou
major-las em at 100%.
15
Art. 10. A alquota de contribuio de um, dois ou trs por cento, destinada ao financiamento
do benefcio de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razo do grau de incidncia
de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poder ser reduzida,
em at cinqenta por cento, ou aumentada, em at cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razo do desempenho da empresa em relao respectiva atividade econmica,
apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos ndices de freqncia, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdncia Social.
103
Este multiplicador determinado por trs variveis: (i) quantidade de

enfermidades relacionadas ao trabalho na empresa, (ii) durao diria dos benefcios concedidos pelo INSS em virtude do acidente de trabalho e (iii) somatria do valor gasto pela Previdncia.
Contudo, o seu principal problema foi a ausncia de previso legal da
metodologia de clculo, ou seja, a Lei 10.666/2003, em seu artigo 10, delegou
tal tarefa a um regulamento, em flagrante ofensa ao princpio da legalidade
tributria, artigo 150, I, da Constituio Federal.
Diz-se isto porque a mencionada norma veda a exigncia ou o aumento
de tributo sem que tenha sido estabelecido em lei. Nesta esteira, questiona-se
como poder haver a correo das imperfeies apontadas no SAT, se o FAP
no induz o empresrio em conformidade com os ditames legais? Vale dizer,
o avano buscado para proteo da sade do trabalhador pode ter sua eficcia
comprometida por vcios de legalidade e constitucionalidade. E o pior
No caso em tela justamente a mais grave das inconstitucionalidades que acomete a metodologia do FAP aplicada ao SAT/RAT:
a ausncia de respeito ao princpio da reserva legal tributria,
pois, a referida metodologia afeta um dos critrios mais importantes pela unanimidade de doutrinadores e decises: o critrio
quantitativo, o qual se compe de base de clculo e alquota.
(FOLMANN, VIANNA, 2010, p. 96)
Ora, se a metodologia de clculo no clara, tampouco prevista em lei,

h enorme dificuldade para que a empresa saiba como obter o desconto prometido. Restar comprometida a segurana jurdica, identificada na relao
jurdica tributria, segundo SCHOUERI (2008, p. 145) [...] na previso de normas expressas de proteo da legalidade, da anterioridade e da irretroatividade.
Acerca deste princpio Humberto vila (2012, p. 95) comenta:
O princpio da segurana jurdica determina a busca dos ideias
de cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do Direito[...]. Como o princpio da segurana jurdica delimita os contornos daquilo que indispensvel para que o cidado possa, de
acordo com o Direito, plasmar o seu presente e planejar, livre e
autonomamente, sem engano ou injustificada surpresa, o seu futuro, inquiri-lo , a um s tempo, investigar, de um lado, os direitos de liberdade, de igualdade e de dignidade e , de outro, os
princpios relativos a atuao estatal
Feitas estas consideraes, cumpre abordar nos itens subsequentes, o

Nexo Tcnico Epidemiolgico Previdencirio (NTEP) e as aes regressivas.
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v. 35.2, jul./dez. 2015
3.3. O Nexo Tcnico Epidemiolgico Previdencirio (NTEP)

A Lei 11.430/2006 foi a responsvel por acrescentar o artigo 21-A Lei
8.213/91 e, com isso, autorizar a percia mdica do INSS a relacionar a enfermidade do segurado, representada pela Classificao Internacional de Doenas
(CID), com o trabalho exercido, reproduzido pela atividade da empresa
(CNAE).
Basicamente, a filosofia intrnseca ao NTEP pode ser resumida com a
seguinte pergunta: Ser que no o meio ambiente do trabalho, assim entendido o empreendimento econmico sintetizado pela CNAE, que est doente
e, por conseguinte adoecedor daquele que nele labora? (ALBUQUERQUEOLIVEIRA, 2008, p. 108).
Tal nexo acabou por extinguir qualquer investigao tcnica acerca de
uma possvel relao entre doena e trabalho, de modo que o acidente passou
a ser configurado de forma presumida. Em outros termos, o NTEP trouxe para
o ncleo de investigao o meio ambiente laborativo, como elemento determinante da doena (ALBUQUERQUE-OLIVEIRA, 2008, p. 108).
A correlao existente entre o CID e o CNAE foi abordada pelo Decreto
3.048/9916, responsvel por apresentar, em seu anexo II, lista C, tabelas que
comparam o intervalo CID-10 com o CNAE. Ao se procurar o CNAE 8610, verifica-se que est relacionado ao CIDs do intervalo A15-A19, F30-39, G50-59,
K35-38, L60-75, dentre outros.
No que se refere ao CID F30-3917, este diz respeito a transtornos do humor, por conta disso, abrange o transtorno afetivo bipolar (F31), episdios depressivos (F32), transtorno depressivo recorrente (F33). Assim sendo, caso um
empregado de um hospital apresente transtorno afetivo bipolar e um dia passe
por avaliao da Previdncia Social, sua doena ser considerada como decorrente de trabalho desenvolvido. E o que ainda mais grave, a concesso de
um benefcio acidentrio gera a estabilidade de 12 (doze) meses para o trabalhador18.
16
17
18
Art. 337. O acidente do trabalho ser caracterizado tecnicamente pela percia mdica do INSS,
mediante a identificao do nexo entre o trabalho e o agravo.
[...]
3o Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo tcnico epidemiolgico entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificao Internacional de Doenas - CID em conformidade com o disposto na Lista C do Anexo II deste Regulamento.
[...]
Disponvel em: <http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/cid10.htm> Acesso em: 01/08/2014.
Lei 8.213/91. Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo
mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao
do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente.
105
Nesta esteira, podem ser suscitados questionamentos se o ambiente de

trabalho constitui efetivamente causa determinante para tal doena, ou seja,
se no ela no teria origens biolgicas, neuroqumicas, at porque est relacionada a reaes qumicas do crebro, com alteraes de serotonina e noradrenalina19.
Cabe destacar, ainda, que de acordo com informaes veiculadas pela
prpria Previdncia Social em seu site 20, o NTEP gerou um incremento de
148% na ordem de benefcios auxlio-doena acidentrios concedidos. No
bastasse isto, a presena do NTEP abre margem para o enquadramento no pargrafo nico do artigo 927, do Cdigo Civil, o qual impe o dever de reparao dos danos quele que o fez por ato ilcito (DALLEGRAVE NETO, 2007,
p.149).
Assentadas estas premissas, chega-se s aes regressivas, outro mecanismo utilizado para proteo sade do trabalhador, segundo a Previdncia
Social.
3.4. As aes regressivas

Estas aes, previstas no artigo 120, da Lei 8.213/91, tm como objeto
ressarcir os cofres pblicos dos gastos decorrentes da concesso de benefcios
relacionados ao trabalho (dentre os quais est o auxlio-doena acidentrio).
De acordo com o mencionado dispositivo, as aes regressivas tm cabimento
nos casos de negligncia dos empregadores quanto s normas de segurana
dos trabalhadores. No entanto, o INSS fez da exceo a regra 21, e amparado
pelo NTEP, toda vez em que uma doena relacionada ao trabalho e for concedido o benefcio acidentrio, pode ser ajuizada.
Defende a autarquia previdenciria a premissa de que mais do que punitivas, tais aes possuem carter pedaggico, pois estimulam as empresas a
buscarem a preveno de acidentes22.
19
20
21
22
Disponvel em: <http://www.einstein.br/einstein-saude/em-dia-com-a-saude/Paginas/transtorno-bipolar-a-vida-na-montanha-russa.aspx> Acesso em: 01/08/ 2014.

Disponvel em: <http://www.previdencia.gov.br/menu-saude-e-seguranca-ocupacional-nexotecnico-epidemiologico-previdenciario-ntep/> Acesso em: 01/08/2014.
Se na lei consta expressamente que o cabimento se d em casos de negligncia, no site da Previdncia, j feita referncia a outros requisitos para proposio da ao. Disponvel em:
<http://www.previdencia.gov.br/noticias/acoes-regressivas-reuniao-entre-brasil-e-alemanhadiscute-impacto-dos-acidentes-para-a-previdencia/> acesso 01/08/2014, s 19h.
Conforme disse Fernando Maciel, da Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (PFE/INSS), em reunio tcnica realizada entre o Brasil e a Alemanha
sobre Sade do Trabalhador: Aes e Perspectivas, no Ministrio da Previdncia Social, em
Braslia: Disponvel em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/acoes-regressivas-reuniaoentre-brasil-e-alemanha-discute-impacto-dos-acidentes-para-a-previdencia/> Acesso em:
01/08/2014.
106
v. 35.2, jul./dez. 2015
Ocorre que, na prtica, observa-se uma clara inteno pecuniria neste

mecanismo, pois conforme dados veiculados pela prpria Previdncia, haveria aproximadamente 3.181 destas aes em andamento, com previso de recebimento de US$250 milhes de dlares. No bastasse tal, no ano de 2013, as
aes encerradas trouxeram de volta aos cofres pblicos US$2,4 milhes de
dlares23.
Exposta a forma de atuao na preveno de acidentes de trabalho,
passa-se ao exame de tal conduta sob a tica da anlise econmica do direito.
4. O PAPEL DO DIREITO - ANLISE DO TEMA A PARTIR DA FUNO PUNITIVA

O que se extrai do modelo brasileiro de proteo ao trabalhador a sua
fundamentao no aumento da carga tributria (SAT, FAP), bem como na
transferncia de mais responsabilidades para o empregador, entendido como
o causador de uma molstia por meio da relao da atividade da empresa com
o CID do empregado e tambm por conta das aes regressivas.
Parte-se do pressuposto que a empresa a responsvel pelos males causados ao trabalhador e, portanto, deve ser punida pelo Estado.
Nesta esteira, as condutas adotadas pela Previdncia Social brasileira
demonstram a total falta de cooperao existente entre empresa e Estado, pois
este v aquela como o cerne do problema, em uma situao que se assemelha
distino entre o produto social e privado, proposta por Pigou em The Economics of Welfare (1932, Part II, Chapter IX). Diz-se isto porque quando o dano
identificado (ofensa sade do obreiro), o sistema ptrio tem dirigido suas
atenes para punir a empresa.
Assim, cria-se um sistema punitivo, em que as partes no cooperam.
Vale dizer, os players no atuam em prol de um interesse comum, no h nfase no aumento da importncia do futuro em relao ao presente, como ocorreria por meio de incentivos na compra de equipamentos que melhor preservassem a sade dos trabalhadores. Tampouco so ensinados valores que poderiam promover a cooperao, como o aumento da fiscalizao por parte da
Administrao Pblica, que opta por criar o NTEP. Igualmente no so observadas recompensas aos jogadores, eis que o vcio de legalidade inerente ao
FAP, impede sua concretizao. Estas trs categorias, segundo Axelrod (2010,
p. 118), so importantes para proporcionar a cooperao.
Feitas estas consideraes e com base nos estudos de Ronald Coase, prope-se demonstrar a necessidade de uma mudana de abordagem, pois a
23
Disponvel em: <http://www.previdencia.gov.br/noticias/acoes-regressivas-reuniao-entre-brasil-e-alemanha-discute-impacto-dos-acidentes-para-a-previdencia/> Acesso em: 01/08/2014.

107
questo envolve um problema de natureza recproca. Por conta disso, somente

a remoo da deficincia encontrada, no capaz para elidir a controvrsia.
Para sustentar este raciocnio inicialmente far-se- uso das consideraes tecidas por Coase em seu artigo intitulado O Problema do Custo Social
como forma de analisar a situao sob uma nova tica, para ento chegarmos
aos custos de transao.
4.1. O teorema de Coase

Com o objetivo de analisar as aes das business firms que causavam efeitos prejudiciais para terceiros, em 1960, Ronald Coase publicou o artigo O
Problema do Custo Social no Journal of Law and Economics.
O ganhador do prmio Nobel de economia em 1991 props uma ruptura com o pensamento vigente quela poca, o qual tomava por base o pensamento de Pigou e se pautava pela distino entre o produto social e o privado24. Partindo desta premissa e para melhor ilustrar o seu raciocnio, Coase
utiliza o exemplo de como seria resolvido o caso de uma fbrica responsvel
por poluir o meio ambiente e causar danos para seus vizinhos. De acordo com
a distino entre o produto social do privado, se a fbrica produz um prejuzo
a algum, seria feito o seguinte questionamento: como devemos coibir o causador do problema? (COASE, 1960, p. 1).
Como consequncia desta anlise, quando os economistas e juristas influenciados pelas premissas de Pigou se deparavam com o caso da fbrica poluidora, chegavam a trs concluses bvias: (i) o dono da fbrica deveria ser
responsabilizado pelos prejuzos causados a terceiros; (ii) deveria ser estabelecida uma punio ao dono, como por exemplo a majorao de sua carga tributria com base nos danos produzidos; e, por fim, (iii) seria necessria a remoo
da fbrica das reas residenciais (COASE, 1960, p.1-2).
Coase (2008, p. 35) sustenta que a divergncia entre os produtos social e
privado volta suas atenes para as deficincias particulares existentes no sistema, criando-se, assim, um ambiente em que a remoo da deficincia suficiente para elidir o problema.
O economista norte-americano ainda elucida que tal enfoque desvia a
ateno das outras mudanas no sistema, as quais esto, inevitavelmente, associadas com as medidas corretivas[...] (COASE, 1960, p. 35).
24
Sobre a questo, Coase afirma: A anlise em termos de divergncias entre os produtos privado
e social concentra-se nas deficincias particulares existentes no sistema e tende a fomentar a
crena de que qualquer medida capaz de remover a deficincia , necessariamente, desejvel.
Tal enfoque desvia a ateno das outras mudanas no sistema, as quais esto, inevitavelmente,
associadas com as medidas corretivas: mudanas que podem muito bem produzir mais prejuzos do que a deficincia original (1960, p. 35).
108
v. 35.2, jul./dez. 2015
Ao traar-se um paralelo com o atual modelo brasileiro de proteo ao

trabalhador, a mesma pergunta parece estar sendo formulada quando h a
ocorrncia de um acidente de trabalho: quem o causador do problema?
Como deve ser coibido?
Assim sendo, diante de um infortnio decorrente da atividade laborativa, a Previdncia Social se vale do aumento da carga tributria para punir o
responsvel ou, ainda, maneja as aes regressivas. Ocorre que em ambos os
casos as atenes so voltadas para uma possvel deficincia particular da empresa, como por exemplo a negligncia quanto s normas de segurana do trabalho.
Deste modo, so mascaradas certas falhas do sistema, como a ausncia
de fiscalizao por parte do Estado ou a impossibilidade de reduo do tributo
por conta de um vcio de legalidade contido no FAP. Esta forma de orientao
do raciocnio, portanto, equivocada, eis que o problema possui natureza recproca.
Ademais, a implementao de um sistema fundado na ofensa-punio
se limita a causar um efetivo prejuzo ao causador do dano. No que se refere a
um sistema tributrio com este escopo, os custos podem ser to elevados que
impeam o causador de investir na preveno do dano (COASE, 1960, p. 34).
Diz-se isto porque representam custos de transao para o empregador. Logo,
quanto maiores forem s punies, menor ser a sua verba destinada para
atuar na preveno de acidentes, por exemplo.
Cristiano Carvalho (2012, p. 263) exprime bem o teorema de Coase em
uma verso bastante simplificada e didtica: direitos de propriedade definidos
e objetivos + custos de transao baixos = eficincia econmica.
Nesta esteira, o Coase se ope ao pensamento daqueles que entendiam
ser o tributo um mecanismo de punio e, portanto, deveria variar de acordo
com o prejuzo causado (1960, p. 33).
No entanto, Coase formulou seu teorema partindo do pressuposto de
que a barganha seria um mecanismo eficaz de reduo dos custos de transao
e de resoluo de questes como o caso da fbrica poluidora. Por conta disso,
acreditava que um acordo entre as partes seria mais benfico do que a prpria
Lei.
Dentre as crticas ao mencionado Teorema, Cooter e Ullen (2010, p. 103104) enumeram as principais: (i) seria ineficaz ao longo prazo, pois custos e
preos se modificam com o passar do tempo; (ii) a invarincia, isto , confere
maior importncia barganha, em detrimento do direito; (iii) existem efeitos
da dotao, ou seja, pessoas podem exigir mais do que um produto realmente
vale para se desfazer dele e, por fim, (iv) o fato de que normas sociais evoluem
para fazer frente a custos externos, sem negociao ou lei.
109
De fato estas crticas foram pertinentes, mas o objetivo da abordagem

das ideias de Coase demonstrar a sua pertinncia em relao forma como
est se promovendo a segurana do trabalhador, baseada na onerao da empresa. Neste contexto, Marcia Carla Pereira Ribeiro (2011, p. 64) ensina que o
enfoque de Coase sobre a divergncia entre os produtos privado e social possibilitou [...] a discusso sobre os arranjos sociais mais eficientes, ao invs da
escolha maximizadora de cada parte ou da imposio governamental de determinada soluo [...]. Este o ponto em discusso.
Sabe-se que somente a barganha no constituir um mecanismo eficaz
para reduzir os acidentes no meio ambiente laborativo, no entanto Coase foi
hbil em explicar um fenmeno a partir de um modelo, eis que a partir deste
[...] percebem-se as falhas no sistema real, empiricamente verificvel (CARVALHO, 2012, p. 263).
Nesta esteira, so abordados os custos transacionais decorrentes do modelo ptrio de proteo ao trabalhador.
5. CUSTOS DE TRANSAO
Cooter e Ullen (2012, p. 105) definem os custos transacionais como aqueles inerentes s trocas ou ao comrcio. Para melhor explicar esta premissa, os
autores destacam que haveria trs passos em uma transao, quais sejam: (i)
localizar um parceiro comercial; (ii) fechar a negociao, isto , entrar em um
acordo e, por fim (iii) fazer com que seja cumprida.
Cada uma destas etapas apresenta um custo, sendo a primeira denominada custo de busca, a segunda, custos de arranjo ou acordo e, a terceira, custos de execuo.
Williamson (2011, p. 16) define os custos de transao como [...] equivalentes econmicos ao atrito dos sistemas fsicos. Neste passo, da mesma
forma com que os fsicos, atravs de experimentos em laboratrios, tiveram
certeza que o mundo que os rodeava possua atritos e, mais importante ainda,
que estes precisavam ser considerados, os economistas abriram seus olhos
para os custos transacionais.
O aludido autor (2011, p. 17) ainda faz questo de distinguir os custos
ex ante e ex post. Os primeiros seriam aqueles anteriores realizao de um
negcio jurdico, isto , consistem nos custos de negociao, de redao de um
contrato. J os custos ex post, esto ligados aos efeitos posteriores ao estabelecimento de uma relao jurdica. Williamson (2011, p. 17) assevera que podem
assumir formas tais como: (i) m adaptao do negcio, ou seja, quando as
transaes tomam um rumo no esperado; (ii) os custos de barganha dispen-
110
v. 35.2, jul./dez. 2015
didos para corrigir os erros; (iii) os custos de instalao e funcionamento ligados s estruturas de governana e (iv) os custos de criao de vnculos para
efetuar compromissos seguros.
Aplicando-se estes conceitos ao modelo brasileiro de proteo ao trabalhador, nota-se uma dificuldade para a empresa prever os seus custos ex ante,
haja vista a ausncia de cumprimento do princpio da legalidade inerente ao
FAP. Isto faz com que a sua forma de clculo no seja clara o suficiente para
que o empresrio saiba como reduzir em at 50% a contribuio social do SAT.
Alie-se a isto a incrvel tributao incidente sobre o trabalho em solo ptrio. Jos Pastore (2007, p.334-335) aborda o tema e demonstra que as despesas
com a contratao chegam a 103,36% do salrio nominal. Em termos prticos,
se um trabalhador contratado pelo salrio de R$1.000,00, o gasto de
R$2.030,00 para o empregador. E o pior, com os descontos previdencirios, imposto de renda, contribuio sindical e outros, para o empregado sobram em
torno de R$850,00.
Os custos ex post igualmente representam um grande problema, pois se
a empresa verte as contribuies de seus empregados para a Previdncia, a
qual visa cobrir os riscos sociais, e quando h a ocorrncia de um acidente laborativo, deve ser responsvel pelo pagamento da prestao ao empregado,
pergunta-se: por qual razo existe o sistema previdencirio?
A questo mais gravosa, quando inexiste o acidente do trabalho e a
doena do obreiro reputada como decorrente do ofcio exercido por meio do
cruzamento do CNAE com a CID apresentada. Conforme viu-se, h inconsistncias no NTEP, como reputar o transtorno afetivo bipolar s atividades de
atendimento hospitalar.
Nesta esteira pode-se afirmar que o tema inerente aos custos transacionais tem considervel importncia para a cincia jurdica [...] uma vez que,
havendo presena exacerbada, seja de custos de busca, acordo ou execuo,
h necessidade de interveno jurdica, como um arranjo institucional (RIBEIRO, GALESKI JUNIOR, p.107).
No por acaso, Ivo T. Gico Junior (2010, p. 15) defende que
precisamos de teorias que permitam, em algum grau, a avaliao
mais acurada das provveis consequncias de uma deciso ou poltica pblica dentro do contexto legal, poltico, social, econmico
e institucional em que ser implementada. Em suma, precisamos
de uma teoria sobre o comportamento humano.
As instituies formam, segundo North (1994, p. 360), a estrutura de

uma determinada sociedade, restringem e moldam as interaes humanas, podendo ser formais (v.g. regras, direitos, constituies) ou informais (v.g. nor-
111
mas de comportamento, convenes, cdigos de conduta). Juntas, estas instituies definem a estrutura de incentivos de um grupo e, especialmente, de
sua economia.
North comenta o mrito de Ronald Coase em ter feito a conexo entre
instituies, custos de transao e a teoria neoclssica. Esta considerava formado um mercado eficiente quando inexistiam custos transacionais. Para atingir este objetivo, os indivduos, visando maximizao os lucros, fariam uso
da barganha, sem considerar o contexto institucional.
No entanto, quando custoso realizar uma transao, segundo North,
as instituies importam. Diz-se isto porque em um mercado perfeito, os players conseguem se aproximar de custos de transao zero, mas sabida a inexistncia do aludido mercado, haja vista as suas falhas de mobilidade, de transparncia no acesso informao, de estrutura, de sinal, de incentivo e a desconsiderao dos custos de transao, como bem expe Fabio Nusdeo (2013,
p. 142). Assim sendo, os indivduos no podem ter apenas objetivos, mas devem saber o melhor meio para atingi-los.
E crucial, portanto, a interao entre instituies e organizaes. As
primeiras, como as regras do jogo, ao passo que as ltimas podem ser entendidas como os jogadores (NORTH, 1994, p. 361).
Assim sendo, em um contexto em que os custos de transao no so
desprezveis, natural que surjam instituies econmicas, sociais e polticas
que permitam a reduo desses custos, de forma a facilitar a maximizao pelos agentes (GICO JUNIOR, 2012, p. 9).
No o que est havendo no modelo brasileiro de proteo ao trabalhador. As instituies no so claras o suficiente para moldar o comportamento
esperado, gerando grandes custos transacionais, seja ex ante, seja ex post, o que
pode comprometer a eficincia das organizaes.
6. CONCLUSO
Como se pode perceber, um dos objetivos da Previdncia Social brasileira reduzir os ndices de acidentes ocorridos no meio ambiente laborativo,
os quais podem gerar a concesso de benefcios e, desta forma, aumentar os
gastos do sistema securitrio.
Para atingir este fim, o Estado implementou o SAT, flexibilizou suas alquotas atravs do FAP e criou o NTEP. Ademais, vem se valendo das aes
regressivas para obter o ressarcimento dos valores pagos a ttulo de benefcios
acidentrios.
112
v. 35.2, jul./dez. 2015
Tratam-se de medidas protetivas, as quais afetam diretamente os empregadores, em especial por aumentarem os custos transacionais e as suas responsabilidades. Assim sendo, cabe ao ambiente institucional induzir corretamente os indivduos para se atingir a almejada eficincia.
No entanto, percebe-se a dificuldade de encontrar um ponto de equilbrio, qual seja: proteger o empregado e induzir corretamente o empregador.
Diz-se isto porque o atual sistema trata a ocorrncia de um acidente laborativo
como uma questo isolada.
Considerando os infortnios como um problema particular, as atenes
so desviadas e os seus vcios, tal como a ausncia de fiscalizao por parte do
Estado, so ocultados.
Alm disso, vontade estatal em punir o causador do dano sob o pretexto
de criar uma conscientizao acerca dos riscos inerentes atividade da empresa, poderia ser substituda com a oferta de financiamentos para compra de
mquinas mais seguras para os trabalhadores. Sente a falta de colaborao entre as partes e o manejo do instrumento tributrio assume funo estritamente
punitiva.
Logo, o sistema atual injusto com o empregador, que no consegue
antever os custos ex ante, tampouco os ex post, comprometendo a segurana
jurdica e a eficincia da atividade. Igualmente, nota-se uma injustia com o
trabalhador, na medida em que o Estado opta por no conferir e fiscalizar o
cumprimento das normas de segurana do trabalho nas empresas, modelo que
no atua preventivamente, mas sim de forma paliativa, aps a configurao
do dano.
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* Recebido em 02 dez. 2015.
115
A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO

COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO
ECONMICO EM CONFLITO COM O PRINCPIO DA
VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL
Francisco Carlos Duarte
Resumo
Como forma de neutralizar a recesso econmica que assola quase todos os pases do
globo, vrios governos especialmente os europeus , alm da criao de diversos pacotes econmicos, tm flexibilizado suas normas trabalhistas no intuito de baratear a mo de obra e, consequentemente, aumentar a produtividade na busca da recuperao econmica. No Brasil, diversos
movimentos doutrinrios tem defendido a ideia de flexibilizar tambm os nossos instrumentos
legislativos. Todavia, tal ao no tem se mostrado eficaz e, muito mais grave, tem violado preceitos constitucionais, entre os quais se destaca o princpio da vedao do retrocesso social, o qual
probe que normas infraconstitucionais e at mesmo constitucionais derivadas retirem dos trabalhadores os mnimos direitos sociais conquistados ao longo dos tempos. Destarte, o presente trabalho, atravs da pesquisa bibliogrfica e jurdico-terica, bem como utilizando-se do mtodo indutivo, pretende demonstrar que a flexibilizao das normas trabalhistas, nos moldes que hodiernamente vem sendo aplicada, fere a Carta Maior e, portanto, no pode ser cultivada em nosso
ordenamento jurdico.
Palavras-chave
Desenvolvimento. Direito do Trabalho. Princpios constitucionais. Retrocesso social. Direitos sociais.
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Especialista em Direito, Logstica e Negcios Internacionais. Professor da Faculdade de Ensino Superior de Marechal Cndido Rondon (ISEPE Rondon). Advogado.
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-doutor
pela Universit degli Studi di Lecce - Itlia e pela Universidad de Granada - Espanha. Professor
titular do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Procurador do Estado do Paran e advogado.
117
THE FLEXIBILIZATION OF LABOR LAW AS AN INSTRUMENT FOR ECONOMIC DEVELOPMENT IN CONFLICT WITH THE PRINCIPLE OF SOCIAL BACKLASH PROHIBITION
Abstract
As a way to counteract the economic downturn that affects almost all countries of the
globe, many governments - especially the Europeans - beyond the creation of various economic
packages have relaxed their labor standards in order to make labor cheaper and consequently
increase the productivity in the pursuit of economic recovery. In Brazil, several doctrinal movements have also advocated the idea of flexibility our legislative instruments. However, this action
has not been proven effective, and much more serious, has violated constitutional principles,
among which stands out the principle of social backlash prohibition, which prohibits infra and
even constitutional derived norms withdraw workers minimum social rights won over the years.
Thus, this paper, through literature and legal-theoretical research, as well using the inductive
method, aims to demonstrate that the flexibility of labor standards in the way that has been applied in our times, hurts the Federal Constitution and therefore cannot be cultivated in our legal
system.
Keywords
Development. Labor Law. Constitucional principles. Social backlash. Social rights.
1. INTRODUO
Vivemos na era do capitalismo dominante e do neoliberalismo. Diversos
direitos tm sido demudados com vistas ao afastamento ao menos no campo
terico das crises econmicas e a crescente obteno do lucro. Medidas de
austeridade, como uma pesada reestruturao do sistema previdencirio, a renovao das cargas tributrias, entre outras atitudes com consequncias econmicas, polticas e sociais tm sido cultivadas nos mais diversos cenrios, especialmente aqueles onde crises econmicas j so patentes.
A recente recesso global iniciada em 2008 serviu como campo aberto
para que todas as formas imaginveis de soluo fossem aplicadas, algumas
com bastante xito e outras com vergonhoso fracasso. Uma das mais debatidas
medidas foi a flexibilizao das normas trabalhistas, ou seja, o abrandamento
dos direitos sociais conquistados pelos operrios com vistas ao barateamento
da mo de obra e, consequentemente, o aumento dos ndices de emprego e a
evoluo econmica.
A flexibilizao do Direito do Trabalho era matria j constante da doutrina juslaboral muito antes, mas sempre de maneira tmida e visando apenas
a adaptao das relaes trabalhistas atual realidade globalizada. Mas, aps
a crise econmica de 2008, a flexibilizao comeou a abarcar tambm o simples aniquilamento de direitos trabalhistas, tais como a reduo dos salrios, o
aumento da carga de trabalho, a diminuio dos perodos de descanso, entre
outras medidas bastante gravosas.
As consequncias ticas e morais deste arrefecimento do protecionismo
so bastante bvias. A discusso que merece vistas restrita ao campo jurdico,
118
v. 35.2, jul./dez. 2015
ou seja, se a reduo dos direitos sociais trabalhistas pode legal e constitucionalmente ser aplicada, especialmente da forma gravosa que ocorreu no cenrio europeu. O principal argumento contrrio traz baila o constitucional
princpio da vedao ao retrocesso social, o qual determina, em apertada sntese, que os direitos sociais conquistados e declarados na via constitucional no
podem ser objeto de reduo, nem mesmo na mais gravosa das crises, salvo
quando outras medidas so justapostas de modo a compensar os danos pela
reduo causados.
Destarte, o presente trabalho tem como objetivo analisar se a flexibilizao das normas trabalhistas como discurso para o incremento econmico, nos
moldes que vem atualmente sendo aplicada com base no cenrio europeu,
onde a flexibilizao deixa de ser mera adaptao do Direito realidade e
passa a ser a mitigao dos direitos sociais , possvel em nosso ordenamento
jurdico ou, de outra banda, se fere os preceitos constitucionais trazidos por
nossa Carta Magna.
Para tanto, sero aplicadas as pesquisas bibliogrfica e jurdico-terica,
bem como a utilizao do mtodo indutivo, chegando-se assim concluso
almejada, ou de possibilidade, legalidade e constitucionalidade da flexibilizao do Direito do Trabalho com vistas ao desenvolvimento econmico, ou de
impossibilidade, ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicao de tal instituto em nosso ordenamento jurdico, ao menos da forma como tem sido cultivado.
2. A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO

Os primeiros registros de trabalho remetem era egpcia e so to primitivos quanto existncia do ser humano. J naquela poca, o homem necessitava trabalhar para obter seus alimentos. Desenvolvia o trabalho de forma
bastante primitiva, com instrumentos laborativos rudimentares, objetivando
apenas e to somente a satisfao de suas necessidades basilares para sobreviver, sem o intento de acmulo (FERRAZ, 2014).
De l para c, vrias fases foram se sucedendo. O trabalho, ao longo do
tempo, deixa de ser exclusivamente para o prprio sustento e, com isso, iniciam-se as relaes trabalhistas, cada vez mais prximas do modelo atualmente conhecido. Contudo, quando falamos em pactos trabalhistas, o que encontramos ao longo da histria so relaes de extrema hierarquizao e subordinao, sem qualquer regulamentao, baseada no trabalho servil, escravocrata, realizado em ambiente patriarcal.
O Direito do Trabalho hodierno produto da histria recente da humanidade, quando a sociedade passou por modificaes significativas e a classe
operria, irritada com a mecanizao do trabalho, aprende a se impor. D-se
119
incio uma era de lutas, confrontos e reinvindicaes, denominada de Revoluo Industrial. O trabalho transforma-se em emprego. Os operrios passam
a trabalhar por salrios (FERRAZ, 2014). O Direito do Trabalho surge em prol
da proteo e regulamentao da classe trabalhadora.
Atualmente chegamos ao pice do protecionismo laborativo. O trabalho
escravo e servil rechaado com a mxima veemncia; jornadas de trabalho
humanas devem ser respeitadas; salrios dignos so assegurados todos os
trabalhadores; ou seja, condies mnimas para um trabalho decente so garantidas. Todavia, a histria tem nos mostrado que a rigidez da legislao trabalhista em nvel mundial, aliada s novas tecnologias, globalizao, internacionalizao das economias e, principalmente, s crises econmicas, contribui de forma maante para o desemprego em massa e a ampliao do trabalho
informal (GHISLENI, 2014).
Em virtude dessa realidade, em contraposio ao rigor da legislao,
surge a controvertida ideia de flexibilizao das normas laborais, a qual, nas
palavras de Oscar Ermida Uriarte, significa a eliminao, diminuio, afrouxamento ou adaptao da proteo trabalhista clssica, com a finalidade real
ou pretensa de aumentar o investimento, o emprego ou a competitividade
da empresa (URIARTE, 2002, p.9).
Flexibilizar, segundo os dicionrios jurdicos, significa tornar flexvel,
malevel, moldvel, dcil, complacente, submisso. Ento, ao pretender flexibilizar as leis trabalhistas, o que se busca na verdade possibilitar que os direitos
do trabalhador sejam flexveis, maleveis, moldveis conforme o interesse das
partes.
A flexibilizao abarca um srie de aspectos jurdicos, de acordo
com o Direito de cada pas, compreendendo fatores econmicos,
polticos etc. Existem vrias formas de flexibilizao do Direito do
Trabalho, em decorrncia de cada sistema. Do ponto de vista sociolgico, a flexibilizao a capacidade de renncia a determinados costumes e de adaptao a novas situaes. Prefiro dizer
que a flexibilizao das condies de trabalho o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanas de ordem econmica, tecnolgica, poltica ou social existentes na relao entre o capital e o trabalho.
(MARTINS, 2009, p.13)
Amauri Mascaro Nascimento, conceituando a flexibilizao das normas

trabalhista, define-a como o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situaes que o exijam, maior dispositividade das partes para
alterar ou reduzir os seus comandos (NASCIMENTO, 2003, p.67).
Neste sentido, temos que so vrios os conceitos de flexibilizao que
encontramos na doutrina, mas podemos pr-estabelecer que todos eles esto
interligados com fatores econmicos, polticos e sociolgicos, onde as normas
120
v. 35.2, jul./dez. 2015
trabalhistas so rgidas, e por tais questes, renunciam-se direitos para sustentar a relao laboral (VASCONCELOS, 2014).
Aqueles que defendem a flexibilizao das normas trabalhistas apontam
que adaptaes ao atual cenrio global, o qual passa por constantes crises
mundiais, podem assegurar condies melhores aos trabalhadores. Aduzem
estes que a evoluo natural do Direito do Trabalho implica necessariamente
na flexibilizao de suas normas, concedendo uma maior liberdade negocial
s partes envolvidas e, consequentemente, diminuindo os custos e os altos encargos das empresas, o que, por conseguinte, aumentaria os ndices de emprego e incrementaria a economia.
Com a globalizao da economia e com a ideologia neoliberal em
curso, as normas de proteo do trabalhador vm sendo consideradas economicamente pesadas e inflexveis; fator que, segundo os empresrios, aumenta o custo da produo, inviabilizando a competitividade das empresas e a prpria manuteno
de postos formais de trabalho, dada a suposta alta carga tributria e para-fiscal. (KRIEGER e HASSON, 2014)
De tal modo, assinalam os favorveis flexibilizao que, se admitirmos

esta forma de abrandamento das regras trabalhistas, poderemos reduzir a jornada de trabalho para meio turno, de modo que dois trabalhadores podero
ser contratados para desenvolver as tarefas ao invs de apenas um laborando
em uma jornada maior. Se aceitarmos uma reduo salarial, com o excedente
a empresa pode contratar outro operrio, dando emprego duas pessoas ao
invs de uma s. Atenuando-se a carga tributria e os gastos sociais com seus
funcionrios, a empresa poder investir em si prpria, aumentando sua estrutura e, consequentemente, criando mais postos de trabalho.
Por outro lado, os denominados antiflexibilistas, ou seja, aqueles que
contestam a flexibilizao das normas trabalhistas, entendem que desregulamentar o Direito do Trabalho protetivo extremamente nocivo, eis que retira
dos trabalhadores direitos substanciais conquistados ao longo da histria sob
duras penas. Mariana Gusso Krieger e Roland Hasson, ao analisarem a flexibilizao das normas trabalhistas no cenrio brasileiro muito bem ponderam que
O Brasil, como praticamente todo o resto do mundo capitalista,
est enfrentando uma crise econmica. Diversos postos de trabalho foram perdidos, e alguns veem como soluo a flexibilizao
da legislao trabalhista. Ocorre que as relaes de emprego so
um ponto essencial para o crescimento interno, desenvolvimento
e segurana jurdica do pas. A Consolidao das Leis do Trabalho
foi conquistada pelos trabalhadores, de acordo com suas reais necessidades, a fim de atender a todos os seus ideais. O que h de
ser esclarecido que o trabalho no pode ser mais um objeto de
comercializao, ou seja, no podemos admitir que a mo-deobra do trabalhador brasileiro passe a ser objeto de pechincha e
121
negociaes que no levem em considerao as verdadeiras necessidades e os reais direitos do trabalhador. (KRIEGER e HASSON, 2014)
Os combatentes da flexibilizao dos preceitos trabalhistas, contradizendo a tese dos adeptos, apontam que, na prtica, os resultados alcanados
pelos pases que desregulamentaram as normas laborais no foram os prometidos pela doutrina flexibilizante. O modelo defendido tem trazido srios prejuzos aos trabalhadores e, consequentemente, economia como um todo. Os
ndices de desemprego continuam altos, o nvel salarial tem decado muito e
os empregos tm um grau de precariedade extremamente maior do que os que
deixam de existir.
O raciocnio, segundo eles, lgico: com o aumento do desemprego, as
empresas tm mo-de-obra barata sua disposio. O aumento do nmero de
trabalhadores desempregados deixa os capitalistas em posio confortvel diante da necessidade de utilizao desses trabalhadores. Oferecem pouco, por
pouco tempo e sem muitas garantias, aumentando suas margens de lucro.
Com a diminuio dos recolhimentos previstos pela legislao social, utilizados pelo Estado para garantir algum benefcio aos trabalhadores, perdem estes
e ganham os empresrios que passam aumentar sua margem de lucro. O enfraquecimento dos sindicatos leva os trabalhadores a negociarem diretamente
nas empresas, reduzindo seu poder perante os empregadores. A entidade que
sempre defendeu seus filiados contra a explorao passa a ter que fazer concesses para poder sobreviver. Os empregadores ficam mais livres para impor
suas condies. O trabalhador inseguro, com medo de perder seu emprego,
mais fcil de ser dominado. Com efeito, essa possibilidade faz com que ele se
integre cada vez mais empresa em que trabalha, tornando-se mais afastado
de seu ambiente externo. A consequncia de tudo, claro, uma concentrao
cada vez maior de capital nas mos da classe dominante em detrimento da
classe operria (AGUIAR, 2014).
A soluo para a crise, ao contrrio do que muitos alegam, o
trabalho, amparado em nossa legislao trabalhista, com segurana para a populao brasileira. No h sentido em realizar
uma reforma na legislao trabalhista, ao contrrio. O que se faz
necessrio a dinamizao da economia, com o intuito de gerar
crescimento em longo prazo, aumentando a produtividade e melhorando as relaes de trabalho. Desta forma, devemos lutar
pela menor flexibilizao das leis do trabalho, a fim de que no
reste prejudicada a segurana das relaes travadas e as garantias
fundamentais j conquistadas. (KRIEGER e HASSON, 2014)
Destarte, percebe-se cristalinamente que um consenso doutrinrio est

longe de existir. Por um lado, parte da doutrina jurdica e econmica aponta
que a flexibilizao do Direito Laboral serve como um importante instrumento
de desenvolvimento econmico, permitindo que os ndices de emprego e o
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lucro das empresas cresam veementemente, maximizando a economia. De

outra banda, estudiosos so incisivos ao afirmar que flexibilizar as normas juslaborais um grande engano, pois as consequncias desta inovao jurdica
so muito mais gravosas que seus benefcios, o que, ao ponderarem-se os prs
e os contras, levar a concluso de que a econmica acaba sendo arrefecida.
Inobstante o debate doutrinrio acima exposto, a prtica tem mostrado
que diversos pases tm flexibilizado suas normas laborais no intuito de desenvolver-se economicamente. Pode-se utilizar como exemplo os pases europeus, os quais, diante da crise econmica iniciada em 2008, retiraram inmeros
direitos trabalhistas de seus operrios em busca da neutralizao da recesso.
Um dos mais conceituados juslaboristas da Unio Europeia, Joo Leal
Amado, defendeu ferrenhamente a flexibilizao das normas trabalhistas no
continente quando instalada a crise, afirmando que um dos desafios hoje
que o direito do trabalho seja flexvel na sociedade ps-moderna e que ele
possa adaptar-se s mudanas sem quebrar a espinha dorsal do Direito do
Trabalho.1
O prprio BCE Banco Central Europeu, atravs de seu relatrio Os
Mercados Trabalhistas na Zona do Euro e a Crise, elogiou os pases que tomaram a iniciativa de flexibilizar suas regras trabalhistas por inclurem medidas importantes para aumentar a flexibilidade nas negociaes salariais e reduzir a excessiva proteo do emprego (EUROPEAN CENTRAL BANK, 2012,
p.10. Traduo livre dos autores).2 Tal relatrio aponta ainda que estas reformas no mercado de trabalho constituem importantes passos para melhorar a
competitividade dos pases afetados e do conjunto da Zona do Euro.
Poul Mathias Thomsen, um dos mais conceituados economistas europeus e Presidente do Troika para a Grcia, tem caminhado por todo o Velho
Mundo difundindo suas ideias capitalistas e defendendo a necessidade de
uma reduo no protecionismo laboral para se pr um fim crise. Em uma de
suas famigeradas entrevistas coletivas, concedida em Londres, o economista
afirmou que, inobstante as drsticas medidas j tomadas, pases arrasados
como a Grcia necessitam ainda reduzir em mais 15% (quinze por cento) seu
custo trabalhista para ter chance de recuperao.3
Desde a ecloso da crise econmica, o Reino Unido tem assistido
a diversas propostas de mudanas s suas leis trabalhistas. Des-
UNIP. Professor da Universidade de Coimbra fala sobre a crise do trabalho na Europa. Disponvel em: <http://www.unipe.br/graduacao/marketing/noticia/2013/05/23/professor-da-universidade-de-coimbra-fala-sobre-a-crise-do-trabalho-na-europa>. Acessado em: 30 jul., 2014.
[...] important measures to increase wage bargaining flexibility and reduce excessive employment protection [].
RUSSO, Rodrigo. Europa mexe na lei trabalhista contra crise. Folha de S. Paulo, Caderno
Mundo, 01 abr. 2012.
123
pedimentos em massa sob argumentos econmicos foram introduzidos. Procedimentos de demisso foram facilitados e o acesso
aos tribunais trabalhistas foi restringido. Alm disso, foram impostos mecanismos alternativos de resoluo de litgios. Um estudo realizado pelo Instituto Europeu de Sindicatos, intitulado
A crise e as reformas nacionais de direito do trabalho: um exerccio de mapeamento demonstra que o Reino Unido, nesse aspecto, no uma ilha isolada. O estudo, que abrange 24 EstadosMembros da Unio Europeia, descreve as principais mudanas
que, sob o argumento de abrandamento das leis trabalhistas, tm
servido para fazer disposies em vigor da legislao laboral mais
flexvel e para retirar garantias trabalhistas mnimas. Em alguns
pases, as mudanas so parciais embora longe de serem insignificantes , enquanto em outros elas envolvem uma reviso
abrangente da legislao trabalhista como um todo. (PUBLIC
SERVICE EUROPE, 2013. Traduo livre dos autores4.)
Contudo, no obstante a teoria destes brilhantes economistas que vem

sendo energicamente colocada em prtica pelos governantes europeus , dados apurados pelas principais organizaes laborais em mbito mundial, bem
como estudos aprofundados de autoria dos mais renomados juristas da seara
trabalhista fizeram cair por terra esta famigerada ideia to disseminada pelos
pases em crise.
A OIT Organizao Internacional do Trabalho, rgo mximo da regulamentao trabalhista em nvel mundial, acompanhando o posicionamento de seu membro Raymond Torres, tem rebatido com vigor a atitude dos
pases europeus, e principalmente dos PIIGS grupo formado pelos principais
pases em crise: Portugal, Itlia, Irlanda, Grcia e Espanha (Spain, em ingls)
, em aniquilar os Direitos Trabalhistas na desesperada busca por uma soluo.
Um relatrio expedido por tal organizao, denominado de Global Employment Outlook April 2012 Projections, afirmou categoricamente que as
polticas de austeridade adotadas por governos da Unio Europeia fizeram
com que o ndice de desemprego nos pases em recesso apenas aumentasse
(INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION, 2012).
Since the outbreak of the economic crisis, the United Kingdom has witnessed several proposals
for and actual changes to its labour laws. Economic reasons for collective redundancies have
been introduced. Dismissal procedures have been made easier and access to employment tribunals has been restricted. In addition, alternative dispute resolution mechanisms have been
imposed. A paper by the European Trade Union Institute entitled The crisis and national labour
law reforms: a mapping exercise demonstrates that the UK is, in this regard, not 'living on an island'. The study, covering 24 European Union member states, describes the main changes that,
by shifting the emphasis to soft law or deregulation, have served in a nutshell to make existing
labour law provisions more flexible and to loosen minimum standards. In some countries the
changes consist only of piecemeal - albeit far from insignificant, deregulatory measures - while
in others they involve a far-reaching overhaul of the labour code as a whole.
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Outro relatrio no menos importante, o Trade and Development Report, 2012, expedido pela Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e
Desenvolvimento UNCTAD, tambm argumenta que o paradigma da flexibilidade do mercado de trabalho, alm de ter falhado ao tentar reduzir o desemprego, tende a agrav-la. Se a produtividade global cresce sem um aumento proporcional dos salrios, a demanda ficar aqum do potencial de produo, reduzindo, assim, a capacidade de utilizao e, consequentemente, os
lucros e os investimento.
Destarte, tem-se que, ao contrrio do pretendido, as polticas que tm
sido adotadas pelas administraes europeias tendem apenas a elevar o dficit
no futuro na medida em que esfriam a economia, acabam com postos de emprego e reduzem agressivamente a demanda agregada. No se pode esquecer
tambm que, por bvio, restries no poder de compra dos trabalhadores tendem a acentuar os efeitos de uma recesso econmica. Quanto menos poder
aquisitivo nas mos da populao, menor a circulao de bens e mercadorias.
Assim, no h sentido em se realizar uma reforma trabalhista de forma to
gravosa como tem sido feito.
Assim, duas concluses podem ser obtidas atravs da flexibilizao do
Direito do Trabalho, especialmente analisando o recente cenrio europeu,
onde se aplicou largamente tal ideia: a um, a flexibilizao tem como consequncia imediata a retirada de diversos direitos secularmente conquistados
pelos trabalhadores e, a dois, o objetivo desta inovao jurdica, que o desenvolvimento econmico, especialmente em tempos de crise, no consegue ser
atingido.
Deste modo, necessria se faz a anlise deste instituto sob o prisma de
um importante princpio jurdico-social estampado em nossa Constituio Federal: o da vedao ao retrocesso social, com o que se poder concluir se a
dinamizao das normas trabalhistas nos moldes que tem sido aplicada no
estrangeiro seria permitida em nosso ordenamento jurdico, at porque movimentos legislativos tentando aqui aplica-la j podem ser observados.
3. O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL

A Constituio Federal brasileira foi criada para convir como um organismo supremo, servindo como filtro para todos os demais instrumentos legislativos e normativos, os quais, se no abonados por seus crivos, perdem sua
eficcia e fora mandamental. Baseia-se ela na atual hermenutica jurdica, calcada em valores axiolgicos, a qual determina que os direitos fundamentais
sejam interpretados de maneira expansiva, dentro do denominado bloco de
constitucionalidade, ou seja, que os regramentos constitucionais sirvam como
norte para a criao e regulamentao das normas infraconstitucionais, no
125
apenas funcionando como indicadores, mas sim como verdadeiros limites

(BONNA, 2008).
Dentro dos preceitos trazidos pela ordem constitucional, est implcito
o princpio da vedao do retrocesso social, tambm conhecido como princpio
do no-retrocesso social, o qual traduz-se na possibilidade de invalidao da
revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva equivalente (BARCELLOS, 2002, p.69).
Tal princpio tem sua gnese consolidada nos ordenamentos jurdicos
europeus, especialmente o alemo, italiano e portugus, neste ltimo reforado pelos ensinamentos de J. J. Canotilho, para o qual os direitos sociais tm
fora de direitos fundamentais, apresentando, portanto, uma natureza subjetiva, servindo como verdadeiros direitos de defesa em face de medidas socialmente retrocedentes. (CANOTILHO, 2001)
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contrarrevoluo social ou da evoluo reaccionria.
Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.:
direitos dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez alcanados ou conquistados, passam a constituir,
simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjectivo. Desta forma, e independentemente do problema fctico da
irreversibilidade das conquistas sociais (existem crises, situaes
econmicas difceis, recesses econmicas), o princpio em anlise justifica, pelo menos, a subctrao livre e oportunstica disposio do legislador, da diminuio de direitos adquiridos [...].
O reconhecimento desta proteco de direitos prestacionais de
propriedade, subjectivamente adquiridos, constituiu um limite
jurdico do legislador, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente. Esta proibio justificar a
sano de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justia social. (CANOTILHO, 1995, p.468-469)
Em outras palavras, todos os direitos sociais entre os quais se podem

destacar os de natureza trabalhista s so obtidos atravs do tempo. Nenhum
direito social coevo foi reconhecido atravs de um nico ato; todos eles demandaram intensas lutas e vigorosas batalhas.
Deste modo, no pode um instrumento legislativo, infraconstitucional,
ceifar dos cidados aquilo que conquistaram ao longo dos sculos. O princpio
da vedao do retrocesso social surge da unio de outros dois preceitos constitucionais: o da dignidade da pessoa humana e da segurana jurdica. Serve
ele como garantidor do cumprimento dos mnimos direitos do homem.
Para J. J. Canotilho, os direitos sociais e econmicos, uma vez garantidos, constituem-se em garantia institucional e direito subjetivo. O princpio da
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vedao do retrocesso social aparece como protetor destes direitos, servindo

como seu ncleo social, bem como incentivador e regulador das inovaes legislativas, determinando como inconstitucionais quaisquer medidas estatais
que, sem a devida compensao, venham a anular, revogar ou aniquilar esse
ncleo social (CANOTILHO, 2002).
Neste sentido, tem-se que os direitos sociais possuem a caracterstica da
progressividade. Ou seja, suas alteraes com intuito de adaptar a sociedade
s corriqueiras mutaes econmicas e sociais so permitidas, mas sempre com
o escopo de progresso, isto , desde que tais alteraes impliquem em acrscimos carga de fruio (MELO, 2010).
Ingo Wolfgang Sarlet quem traz para o conjunto jurdico brasileiro a
ideia da vedao do retrocesso social. Segundo ele,
A segurana jurdica, na sua dimenso objetiva, exige um patamar mnimo de continuidade do (e, no nosso sentir, tambm no)
Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteo da confiana do cidado nesta continuidade da ordem jurdica no sentido de uma segurana individual das suas prprias
posies jurdicas. [...] Importa lembrar aqui o fato de que a proteo da confiana constitui um dos elementos materiais do princpio da boa-f, tendo por corolrio - notadamente no mbito das
relaes negociais - o dever da parte de no fraudar as legtimas
expectativas criadas pelos prprios atos, o que evidencia a conexo direta da boa-f com a proteo da confiana no sentido de
uma certa auto-vinculao dos atos e, portanto, de uma inequvoca relao com a noo de proibio do retrocesso. (SARLET,
2012, p. 24)
Lnio Luiz Streck caminha no mesmo sentido:

Dito de outro modo, a Constituio no tem somente a tarefa de
apontar para o futuro. Tem, igualmente a relevante funo de
proteger os direitos j conquistados. Desse modo, mediante a utilizao da principiologia constitucional (explcita ou implcita),
possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais, que legislando na contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade.
(STRECK, 2003, p.53)
Sem destoar, veja-se a lio de Rodrigo Goldschmidt:

Tal princpio, nesta linha, estabelece limites atividade do legislador no sentido de evitar que um determinado direito fundamental, j contemplado como conquista civilizatria e incorporado ao sistema jurdico, no seja deste extirpado, inadequadamente restringido ou incorporado ao sistema jurdico, no seja
deste extirpado, inadequadamente restringido ou impedida sua
eficcia. Com efeito, o princpio da proibio do retrocesso social
127
fornece um critrio objetivo com o qual possvel controlar a adequao e a correo da atividade restritiva dos direitos fundamentais. (GOLDSCHMIDT, 2009, p. 105)
Para Sarlet, o princpio da vedao do retrocesso social aparece de maneira tcita em trs momentos de nossa Carta Maior: ao instituir um Estado
Democrtico e Social de Direito, trazendo a segurana como um valor supremo da sociedade j em seu prembulo; ao positivar o princpio da mxima
eficincia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, atravs do 1 de seu Artigo 5; e, ainda, ao acrescentar a dignidade da pessoa
humana entre os fundamentos republicanos. E, alm do texto constitucional,
pode-se encontrar tal preceito tambm nos tratados de direitos econmicos,
sociais e culturais ratificados pelo Brasil, especialmente aqueles assinados
junto a Organizao das Naes Unidas (ONU) e a Organizao dos Estados
Americanos (OEA) (BONNA, 2008).
A Ministra Crmen Lcia tambm defende a ideia:
[...] prevalece, hoje, no direito constitucional, o princpio do no
retrocesso, segundo o qual as conquistas relativas aos direitos
fundamentais no podem ser destrudas, anuladas ou combalidas, por se cuidarem de avanos da humanidade, e no de ddivas estatais que pudessem ser retiradas segundo opinies de momento ou eventuais maiorias parlamentares. No se h cogitar de
retroceder no que afirmador do patrimnio jurdico e moral do
homem havidos em conquistas de toda a humanidade, e no apenas de um governante ou de uma lei. Os direitos conquistados,
especialmente aqueles que representam um avano da humanidade no sentido do aperfeioamento da sociedade e que se revelam nos direitos sociais, no podem ser desprezados ou desconhecidos, devendo, antes, ser encarecidos e podendo ser ampliados. (ROCHA, 1999, p.12)
J. J. Canotilho, conforme dantes exposto, j havia ventilado a vertente

positiva do princpio da vedao do retrocesso social, afirmando que o mesmo
tambm deveria servir como inspirao para o legislador. Adaptando tal vertente para a realidade brasileira, Ricardo Soares faz uma interessante observao. Para ele, o Brasil ainda no atingiu a acepo de um Estado Democrtico
de Direito. Assim, no basta que o princpio aqui abordado sirva apenas para
impedir a ao lesiva estatal no campo dos direitos fundamentais; deve ele
tambm impor aos agentes pblicos o dever de buscar e fazer prevalecer a justia social, perpetrando isto por intermdio de instrumentos e medidas legislativas, administrativas e tambm jurisdicionais de modo a proibir omisses
estatais que acarretem no famigerado retrocesso social (ROCHA, 1999).
A vedao do retrocesso uma derivao da eficcia negativa,
particularmente ligada aos princpios que envolvem os direitos
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fundamentais. Ela pressupe que esses princpios sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : freqentemente, os efeitos que pretendem produzir so especificados por
meio da legislao ordinria) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a progressiva ampliao dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso prope
se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente. (BARCELLOS, 2008, p.370)
Mas a aplicabilidade de tal preceito em nosso ordenamento jurdico no

unnime. Roger Stifelmann Leal advoga em sentido contrrio aos posicionamentos acima. Para ele, os direitos fundamentais inscritos na Constituio Federal so excessivos, bem como muitas vezes fogem ao carter fundamental
(LEAL, 2012). Suzana de Toledo Barros no destoa, afirmando ainda que o
princpio da vedao do retrocesso social vai ao desencontro da liberdade de
conformao do legislador (BARROS, 2003).
Porm, dado do devido respeito aos argumentos contrrios, conformarse com a ideia de que o princpio da vedao do retrocesso social inaplicvel
em nosso sistema jurdico o mesmo que defender a livre atuao dos rgos
estatais, concedendo eles o poder de tomar deliberadamente suas decises,
ainda que motivadas por questes meramente polticas ou em flagrante desrespeito aos preceitos constitucionais e vontade expressa e originria do poder constituinte (SOARES, 2011). Assim, necessrio se faz o pleno reconhecimento da aplicabilidade de tal princpio em nosso ordenamento jurdico. E,
sob seu prisma, mister se faz uma anlise da anteriormente conceituada flexibilizao do Direito do Trabalho, a qual parece, em sede de cognio sumria,
afrontar tal preceito.
4. A FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO ANALISADA SOB O PRISMA DO

PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL
Que as normas trabalhistas possuem conotao de direitos sociais e,
consequentemente, de direitos fundamentais no h como deprecar em sentido contrrio. Isto porque, na seara constitucional, vm elas previstas, em sua
maioria, no Artigo 7 da Carta Maior, o qual pertence ao Captulo II Dos
Direitos Sociais do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. E nem
poderia ser diferente. De todos os direitos sociais, aqueles cuja conquista e consolidao demandaram mais intensa luta, sem sombra de dvidas, foram os
trabalhistas; sem contar seu histrico papel civilizatrio e sua conotao como
fator de integrao do homem na sociedade.
129
Definidas, pois, as normas trabalhistas como direitos sociais constitucionalmente garantidos, bem como vislumbrada a aplicabilidade do princpio
da vedao do retrocesso social em nosso sistema jurdico, necessria se faz
uma anlise conjunta dos dois temas para se concluir at que ponto a reduo
dos direitos trabalhistas permitida pela hermenutica constitucional.
Conforme bem observado por Ana Cristina Costa Meireles, o princpio
da vedao do retrocesso social ainda mais vivo quando se fala em direitos
trabalhistas, isto porque, ao contrrio da regra geral, onde tal preceito encontra-se implcito no texto constitucional, nos direitos sociais laborais ele aparece
de maneira explcita. Tal observao funda-se na parte final do caput do Artigo
7, que estabelece como direito dos trabalhadores aqueles trazidos em seus incisos, alm de outros que visem melhoria da sua condio social. Ou seja,
o prprio texto constitucional veda a criao de normas constitucionais derivadas ou instrumentos infraconstitucionais que tenham por objeto a supresso
ou o agravamento de direitos trabalhistas, piorando ainda mais a condio social dos trabalhadores. Igual situao ocorre com o 2 do Artigo 114 da Constituio Federal, o qual prev que o Poder Judicirio, quando provocado para
solucionar dissdios coletivos do trabalho, dever decidir, desde que respeitadas as disposies legais mnimas de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (MEIRELES, 2008, p.48-49).
Especialmente acerca do Direito Coletivo do Trabalho, Maurcio Godinho Delgado faz uma interessante observao. Para o autor, o princpio da vedao do retrocesso social chamado por ele de princpio da adequao setorial negociada se faz presente tambm nas negociaes coletivas, ou seja,
muito alm da atividade legiferante do Estado, mas tambm nas relaes privadas, onde trabalhadores e empregadores, representados por seus entes sindicais, podem livremente negociar seus direitos, desde que respeitem o mnimo legal. Isto reside no fato de que
As normas autnomas juscoletivas para incidirem sobre uma determinada comunidade econmico-profissional, podem prevalecer sobre o padro geral heternomo justrabalhista desde que
respeitados certos critrios objetivamente fixados: [...] a) quando
as normas autnomas juscoletivas implementam um padro setorial de direitos superior ao padro oriundo da legislao heternoma aplicvel; b) quando as normas autnomas juscoletivas
transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e no de indisponibilidade absoluta).
(DELGADO, 2001, p.58)
Gustavo Jaques corrobora o entendimento de Godinho Delgado:

Nessa linha, as normas coletivas, previstas por vontade dos particulares, incorporam-se legislao trabalhista, merecendo, inclusive pelas caractersticas da generalidade e abstrao, igual estatura. Reforando tais caractersticas h a previso legal do art.
130
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872 da CLT que no prev execuo de normas coletivas, mas,

sim, ao de cumprimento. Sob outro aspecto, sabemos que, em
geral, as normas coletivas tm vigncia limitada ao perodo em
que estabelecidas. No entanto, em matria de direitos fundamentais h que se fazer uma ponderao. A proteo dos direitos fundamentais passa pela garantia do mnimo existencial e pela dignidade da pessoa humana, valores essenciais do nosso atual Estado Democrtico. Em funo disso, os particulares tambm devem se engajar neste compromisso social de melhoria das condies mnimas de dignidade. (JAQUES, 2010, p.61)
Assim, muito embora a liberdade sindical garantida pelo texto constitucional, s sero reputadas como vlidas as normas coletivas do trabalho se estas flexibilizarem o texto legal de forma a garantir mais proteo aos trabalhadores. Todas aquelas que visem suprimir ou atenuar as normas positivadas
esbarro no princpio da vedao do retrocesso social, eis que a negociao
coletiva no prevalece se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (JAQUES, 2010, p.59), como o caso dos direitos sociais.
Se dito princpio interfere at mesmo nas negociaes privadas, com
muito mais vigor deve subsistir na atividade estatal. Aline Paula Bonna bem
explicita que, ainda que os direitos sociais trabalhistas levem a qualificao
por ela chamada de pejorativa de normas pragmticas, gozam de eficcia
negativa imediata prpria das normas constitucionais, ou seja, condicionam a
atividade legiferante, eivando de nulidade regras posteriores que atentem
contra o seu contedo (BONNA, 2008, p.62). Edilton Meireles, em profundo
estudo do tema, conclui:
a) a Constituio brasileira adotou expressamente o princpio do
no retrocesso social em matria de direito do trabalho, na parte
final do caput do art. 7, ao estabelecer que podem ser assegurados aos trabalhadores outros direitos que visem melhoria de sua
condio social; b) o princpio do no-retrocesso social veda qualquer medida legislativa, inclusive ao nvel constitucional (emendas), que constitua, em si, um retrocesso na condio social do
trabalhador; c) as normas trabalhistas somente sero constitucionais se visam a melhorar a condio social do trabalhador; d) a
inconstitucionalidade da norma pode ser contornada se forem
criados outros esquemas alternativos ou compensatrios ao direito social modificado ou suprimido. (MEIRELES, 2004, p.56)
Tal preceito to intenso no Direito do Trabalho que outro princpio

merece anlise conjunta: o da norma mais favorvel. Por fora deste ltimo,
em caso de conflito de leis, independentemente de sua escala hierrquica, dever prevalecer aquela que trouxer contedo mais benfico para os trabalhadores. Destarte, se uma lei ordinria posterior ao texto constitucional criar condies mais favorveis aos obreiros do que aquelas previstas da Carta Magna,
131
esta prevalecer, no importando o fato de se encontrar hierarquicamente inferior (AFONSO, 2006).

As noes de progresso e de no retrocesso social ainda se relacionam ao princpio da proteo ao trabalhador, pedra angular do
Direito do Trabalho. O princpio da proteo ao trabalhador,
como se sabe, grava a originalidade do justrabalhismo, enunciando o seu sentido teleolgico. Com lastro na dignidade da pessoa humana e no valor nsito ao trabalho do homem, o princpio
tutelar enuncia ser a misso deste ramo jurdico a proteo do
trabalhador, com a retificao jurdica da desigualdade socioeconmica inerente relao entre capital e trabalho. O sentido tuitivo, em uma perspectiva dinmica, se relaciona idia de ampliao e aperfeioamento de institutos e normas trabalhistas. Assim, afiana-se o compromisso da ordem jurdica promover,
quantitativamente e qualitativamente, o avano das condies de
pactuao da fora de trabalho, bem como a garantia de que no
sero estabelecidos recuos na situao sociojurdica dos trabalhadores. (MURADAS, 2007, p.2-3)
Entretanto, certo que no se pode aplicar o princpio da vedao do

retrocesso social de maneira absoluta, impedindo que qualquer alterao legislativa que retire direitos trabalhistas seja validada. O mundo est em plena
globalizao e o Direito precisa se adequar ela. No so todas as normas trabalhistas criadas, por exemplo, com a Consolidao das Leis do Trabalho de
1943 que ainda hoje se adequam com perfeio realidade ftica e jurdica.
Por esta razo, h de se consentir que inovaes legislativas sejam realizadas,
muitas vezes suprimindo ou atenuando determinados trechos de lei que tragam alguma garantia aos trabalhadores. Todavia, sempre que isto ocorrer,
deve haver a respectiva compensao, e isso prprio do princpio aqui estudado.
O que no se pode permitir so alteraes legislativas e aplicao de polticas pblicas que venham to somente a aniquilar direitos dos trabalhadores,
especialmente sob o discurso neoliberal da necessidade de reduo dos custos
trabalhistas para gerar mais empregos. Inovaes sero sempre necessrias,
mas no se podem afastar os alicerces do juslaboralismo, quais sejam, o princpio da proteo e a busca da justia social (BONNA, 2008). Toda matria que
venha a modificar substancialmente os direitos dos trabalhadores, deles retirando alguma garantia, deve ser compensada de modo a no prejudicar sua
esfera social.
E esta compensao deve ser legtima e real. A mera garantia da reduo
de custos e o consequente incremento de empregos, por exemplo, no serve
como preleo para abrandar direitos trabalhistas. Estamos vivendo a era do
capital e da sociedade de risco. Crises eclodem cotidianamente e o alto custo
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do trabalho certamente no ajuda a neutraliz-las. Entretanto, mitigar os direitos trabalhistas j demonstrou no ser a soluo; muito pelo contrrio, nos
momentos de recesso que o protecionismo laboral mostra-se necessrio.
Dallegrave Neto bem expe que, assim como a gnese do Direito do
Trabalho ocorreu em uma poca de extrema explorao propiciada principalmente pela Revoluo Industrial e por um momento de reconstruo dos Direitos Humanos ps-Guerra Mundial, o atual momento de fazer valer os postulados sociais do Direito do Trabalho a fim de evitar o caos da sociedade como
um todo. Pequenas e pontuais flexibilizaes na legislao trabalhista so
oportunas quando utilizadas no estrito sentido da lei. Entrementes, no se
pode admitir a mitigao da proteo ao trabalhador ou mesmo a desregulamentao do Direito do Trabalho em razo do nefasto discurso da crise (DALLEGRAVE NETO, 2009).
Sempre que houver a modificao in pejus de algum direito social dos
trabalhadores, outro deve adaptado ou at mesmo criado para no permitir
que tudo aquilo secularmente conquistado pelos obreiros seja retrocedido. A
prpria etimologia do princpio assim define: vedao do retrocesso social.
No h qualquer impedimento para que um ou outro direito seja reformado;
o que no se admite que, isoladamente, esta reforma retroceda a condio
social dos trabalhadores. Aline Paula Bonna mais uma vez abrilhanta o tema:
Em suma, to logo possuam alguma concretude no plano infraconstitucional, os direitos sociais no podem ser simplesmente
restringidos ou abolidos por medidas estatais retrocessivas, no
acompanhadas de uma previso compensatria que mantenha
nvel similar de proteo social. E, advirta-se, a compensao aqui
exigida deve ser especfica e real; no se exaure na mera promessa
de criao de mais empregos, pois, como visto, esse discurso, via
de regra, falacioso e, mesmo que ocorra a criao de novos postos de trabalho, esses so francamente mais precrios que os anteriores, muitas vezes no atendendo sequer ao patamar bsico
de uma existncia condigna. (BONNA, 2008, p.63)
Essa proteo decorre da inexorvel constatao da desigualdade ftica

que permeia as relaes trabalhistas (BONNA, 2008). E, para suprir tal deficincia, se faz necessria a atuao estatal, no apenas como intermediadora,
mas sim outorgadora e garantidora dos mais basilares direitos. o chamado
Estado-providncia, o qual, nas palavras de Jorge Luiz Souto Maior,
No foi um obstculo ao normal percurso histrico. No foi uma
inveno artificial dos governantes. Foi, isto sim, uma necessidade e mesmo uma decorrncia natural da nova sociedade de riscos, a sociedade industrial, onde o mal se poderia localizar e, por
isso, poderia e deveria ser atacado. [...] Essa realidade ainda no
se alterou, sobretudo no Brasil, mesmo que retoricamente se
queira apresent-la diferente. (SOUTO MAIOR, 2000, p.257)
133
Destarte, necessrio que o Direito inclusive o laboral se adeque

realidade. A globalizao e as constantes modificaes fticas sociais, econmicas e polticas fazem com que a letra morta da lei se perca no tempo. Alguns direitos outorgados aos trabalhadores precisam ser revisados e, por vezes, atenuados, sob pena at mesmo de se inviabilizar determinadas formas de
trabalho. O que no se pode aceitar, contudo, que o discurso da recesso
econmica mundial prevalea sobre os direitos conquistados duras penas
pelos trabalhadores.
O princpio da vedao do retrocesso social, estampado cristalinamente
no texto constitucional quando o assunto direitos sociais dos trabalhadores,
deve ser aplicado para evitar que a atuao estatal se d de modo a retirar dos
obreiros os direitos por eles conquistados. Ressalta-se: nada impede que determinadas legislaes trabalhistas sejam flexibilizadas, mas to somente com o
intuito de adequar o trabalho realidade hodierna, jamais prejudicando os
trabalhadores ou deles retirando ainda que seja o mais agreste dos direitos alcanados, sem que haja a devida compensao.
Reduo salarial, extino de adicionais por jornada extraordinria ou
trabalho noturno, aumento da jornada de trabalho, facilitao dos processos
de dispensa, extino dos entes sindicais, extenso do tempo de servio para
fins de aposentadoria, entre outras inovaes legislativas observadas em pases em crise, como nos casos europeus citados inicialmente neste trabalho, devem ser repelidos com a mxima veemncia em nosso ordenamento jurdico,
sob pena de rasgo ao texto constitucional e desrespeito aos seus preceitos.
A criao de solues dignas para um trabalho mais barato e eficiente
deve ser estudada, mas jamais poderemos aceitar a mitigao do trabalhador,
instrumento mais importante das relaes sociais em um Estado Democrtico
de Direito.
5. CONSIDERAES FINAIS
Este estudo no teve como finalidade esgotar a matria, at porque demasiadamente vasta. O que se pretendeu e se alcanou foi demonstrar que
a flexibilizao das normas trabalhistas tem respaldo se aplicada nos moldes
inicialmente planejados, ou seja, a adaptao da realidade laboral ao mundo
globalizado e em constante mutao que hoje vivemos. Entretanto, aceitar a
flexibilizao ou at mesmo a desregulamentao do Direito do Trabalho
da forma como foi aplicada no continente europeu e que muitos juslaboralistas defendem a sua extenso ao territrio brasileiro , alm de moral e eticamente condenvel, medida inconstitucional por violar um dos mais sagrados preceitos da Carta Magna: a vedao do retrocesso social.
Permitir-se a flexibilizao na sua forma mais gravosa admitir que uma
nica medida legislativa ou administrativa extinga a conquista de sculos.
134
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aceitar o assolamento da dignidade da pessoa humana atravs da destruio

de direitos sociais pelo simples discurso da necessidade de crescimento econmico, sem que isso seja garantido na prtica.
A atual hermenutica determina a progressividade da proteo pessoa
humana em favor da civilizao. O retrocesso social, portanto, fica vedado. H
de se admitir medidas que acompanhem o capitalismo e o discurso neoliberal
com o fito de buscar o desenvolvimento econmico, a gerao de empregos e
o incremento da renda. Mas, que elas no deteriorem a pessoa humana mxime em sua face laborativa e que, se for para mitigar alguns de seus direitos,
que compense com outros ainda mais protetivos. Caso contrrio, a inconstitucionalidade destas aes, por violao ao princpio da vedao do retrocesso
social, medida que se impe.
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* Recebido em 07 jan. 2015.
138
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NOTAS SOBRE O PAPEL DA AUTONOMIA PRIVADA NO

EXERCCIO DE SITUAES JURDICAS DE NATUREZA REAL
Eduardo Nunes de Souza
Resumo
O princpio da autonomia privada desenvolveu-se historicamente no mbito da seara
contratual, afastado dos direitos reais, que eram guiados pela lgica da tipicidade e taxatividade
de contedo. Em perspectiva contempornea, contudo, com a flexibilizao das diferenas clssicas entre direitos reais e obrigacionais em torno de uma disciplina comum a todos os direitos patrimoniais, torna-se possvel perceber relevante espao autonomia privada tambm em matria
de direito das coisas. Nesse contexto, a incidncia da boa-f objetiva em suas variadas funes no
mbito de uma relao jurdica real se revela importante e inovadora aplicao do princpio.
Palavras-chave
Direitos reais. Autonomia privada. Boa-f objetiva.
NOTES ON THE ROLE OF PRIVATE AUTONOMY IN THE EXERCISE OF IURA IN RE
Abstract
The principle of private autonomy has been historically developed in the sphere of contract law, away from the iura in re, which were guided by the logic of typical law previsions. In a
contemporary perspective, however, and with the mitigation of the classic differences between
iura in re and credit rights towards a common discipline of all patrimonial rights, it becomes possible to notice a relevant space of private autonomy also in the iura in re sphere. In this context,
the incidence of objective good faith in its various functions over this kind of juridical relation
becomes an important and innovative application of this principle.
Keywords:
Iura in re. Private autonomy. Objective good faith.
1. A TTULO DE INTRODUO: UM CASO PARADIGMTICO

Por vezes, o esforo interpretativo empreendido pelo magistrado na
busca da normativa do caso concreto pode revelar mais sobre a lgica que orienta o sistema jurdico do que se poderia supor. Assim parece ter acontecido
Doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor
substituto de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Assessor jurdico junto
ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
139
no julgamento, pelo Superior Tribunal de Justia, do Recurso Especial n.

1.124.506/RJ.1 O caso envolvia o exerccio de uma servido de guas, por fora
da qual certo lote de terra, que contava com uma nascente, deveria fornecer
gua a outros dois lotes, pelo tempo que fosse necessrio para que estes adquirissem capacidade plena para obter gua alhures (momento em que se daria por extinta a servido). A relatora do acrdo, Min. Nancy Andrighi, props uma abordagem inovadora para a questo, afirmando que a condio resolutiva que determinava o momento da extino do direito real de servido
fosse interpretada conforme os ditames do princpio da boa-f objetiva, princpio que tipicamente aplicado aos direitos obrigacionais. 2
A hiptese apresenta diversas peculiaridades relevantes. Trata-se de recurso interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro. A ao original pretendia o cumprimento de obrigao de fazer, cumulada com pedido de reparao de danos materiais e morais. No caso, trs
irmos eram proprietrios de uma fazenda, posteriormente desmembrada
para a criao de um loteamento. No momento do desmembramento, os excondminos constituram servido mediante a qual um deles, que ficara com
a propriedade sobre o lote onde se encontrava uma nascente de gua, obrigava-se a fornecer parte da respectiva vazo aos demais lotes.
Essa servido foi estabelecida com a condio resolutiva de valer somente at que o lote vizinho se tornasse autnomo, obtendo toda a gua necessria s suas necessidades por fontes independentes. Anteriormente assinatura do contrato de servido, contudo, o proprietrio do prdio serviente
teria formalizado, perante o Departamento Nacional da Produo Mineral
(DNPM), um pedido de pesquisa para explorao comercial da gua, com exclusividade, constituindo para tanto uma empresa. O pedido foi deferido e a
explorao da nascente inviabilizou o abastecimento de gua dos ex-condminos. Posteriormente, o dono do prdio serviente veio a falecer.
Os proprietrios dos dois outros lotes ajuizaram, em seguida, ao de
servido em face do esplio, com o objetivo de condenar o ru a fornecer 1/3
(um tero) da vazo de gua da nascente aos outros lotes; indenizar o valor
correspondente, caso o fornecimento fosse impossvel; e reparar o dano moral
causado. A sentena de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos formulados. Os ex-condminos, irresignados, apelaram da deciso, assim como
o esplio do proprietrio do prdio serviente, que pretendia a majorao dos
1
2
STJ, REsp. 1.124.506, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 19.6.2012, publ. 14.11.2012.
De fato, em sua matriz tedesca, o princpio da boa-f objetiva desenvolveu-se como fundamento
do direito obrigacional. A relevncia da boa-f objetiva para o direito das obrigaes alemo,
sobretudo por interpretao do 242 do BGB, registrado por ENNECCERUS, KIPP e WOLF,
que reconhecem como principio supremo y absoluto que domina todo el derecho de obligaciones, el de
que todas las relaciones de obligacin, en todos los aspectos y en todo su contenido, estn sujetas al imperio
de la buena fe (Tratado de derecho civil. Volume II, tomo 1. Barcelona: Bosch, 1947, p. 19).
140
v. 35.2, jul./dez. 2015
honorrios advocatcios fixados na sentena a quo. O acrdo deu parcial provimento apenas ao recurso do esplio, ao passo que negou provimento ao recurso dos ex-condminos.3
Em sede de Recurso Especial interposto pelos ex-condminos em litisconsrcio, arguiu-se a violao dos arts. 1.387, 1.383 e 1.388 do Cdigo Civil
(uma vez que a servido somente poderia ser cancelada por meio de ao judicial, no se podendo reconhecer sua caducidade incidentalmente); do art.
71, 3 do Cdigo de guas (Decreto 24.643/1934) e do art. 1, III, da Lei
9.433/1997 (que estabelecem, como prioridade para a utilizao dos recursos
hdricos, as necessidades da vida, o consumo humano e a dessedentao de
animais). O acrdo, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, deu provimento ao
recurso em votao por maioria, vencido o Min. Ricardo Villas Bas Cueva.
Entendeu-se, ento, que a falta de requerimento de implementao da servido por anos aps firmado o contrato indicava que o condomnio havia cumprido com seu dever de colaborao, buscando seu abastecimento por fontes
autnomas. Constatando-se, porm, que tais fontes eram insuficientes, no
havia de se falar em suppressio, sendo ainda possvel o exerccio da servido.
O exemplo ora relatado remete ao instigante tema da aplicabilidade do
princpio da boa-f objetiva em sede de direitos reais. O princpio, cuja incidncia sobre as relaes civis tem provocado, nos ltimos anos, verdadeira reformulao axiolgica da autonomia privada, demanda, para sua aplicao em
matria de direito das coisas, uma investigao preliminar: a do espao disponvel para a autonomia no exerccio de situaes jurdicas de natureza real.
2. O ESPAO CONFERIDO AUTONOMIA PRIVADA NO MBITO DOS DIREITOS REAIS

A autonomia privada pode ser considerada o mais basilar dos princpios
(e talvez a prpria razo de ser) do direito civil. 4 De fato, se a propriedade figurou, por muito tempo, como o mais relevante direito subjetivo tutelado pelo
Vale observar que, no julgamento pelo Tribunal de Justia, houve voto vencido, de lavra do
ento Des. Lus Felipe Salomo, reconhecendo que a servido anteriormente estabelecida para
os lotes representava um acrscimo de valor para as propriedades, de modo que sua extino,
provocada por ato do ru, somente poderia ser admitida mediante indenizao.
Na doutrina italiana, assevera Rosario NICOL: se si volesse sintetizzare in una proposizione loggetto, a prima vista cos vario e complesso, del diritto civile, [...] si potrebbe dire che esso rappresentato
da quel settore dellesperienza giuridica in cui esercita un ruolo preminente lautonomia riconosciuta
allindividuo (Diritto civile. Enciclopedia del diritto. Volume XII. Milano: Giuffr, 1964, p. 909).
No direito brasileiro, Miguel REALE, em clssico elenco dos princpios fundamentais do direito
civil, alude autonomia privada como o segundo mais relevante princpio, logo aps a personalidade, conceituando-a como o reconhecimento de que a geral capacidade jurdica da pessoa
humana lhe confere o poder de praticar certos atos ou abster-se deles, segundo os ditames de
sua vontade (Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 359).
141
Cdigo Civil,5 a liberdade de atuao dos particulares para, com o poder (juridicamente reconhecido) de sua vontade, negociarem seus bens e demais interesses sempre constituiu a outra face da moeda, construindo o arcabouo jurdico necessrio circulao de riquezas to cara ao iderio liberal que inspirou
a primeira codificao.6 Mesmo no cenrio contemporneo, em que a dignidade humana encontra-se elevada categoria de valor mximo da ordem
constitucional brasileira, no seria incorreto afirmar que, do ponto de vista do
direito privado, essa dignidade tutelada prioritariamente pela proteo ao
livre desenvolvimento do indivduo em suas escolhas existenciais e pela tutela
hoje entendida como subordinada a tais escolhas da liberdade de ao
desse mesmo indivduo nas relaes patrimoniais em que se encontrar, dentro
dos limites da legalidade constitucional.7
Com efeito, se antes o direito civil se ocupava primordialmente dos bens
e de sua circulao, o valor que parece unificar a civilstica contempornea,
marcada pelos fortes traos personalistas que se tornaram comuns ao ordenamento como um todo, consiste na liberdade do indivduo em desenvolver suas
relaes existenciais e patrimoniais, uma vez demarcados os limites normativos dentro dos quais essa liberdade pode ser legitimamente exercida. Esse
trao comum pode ser verificado na prpria organizao sistemtica do direito
civil, antes construdo em torno de uma summa divisio que apartava direitos
reais e obrigacionais, e ora cada vez mais estruturado em torno da distino,
que se considera muito mais relevante, entre direitos existenciais e patrimoniais8 (justamente porque a liberdade de exerccio dos primeiros pautada por
Conforme leciona Stefano RODOT, lantica assimilazione della propriet alla libert che gi
nellesperienza giuridica medievale si era significativamente espressa in definizioni della propriet ricalcate su quella che il Digesto dava per la libert aveva trovato nella filosofia giusnaturalistica prima, e
successivamente nellidealismo tedesco, una celebrazione che sarebbe apparsa definitiva gi alle fine del
XVIII secolo e che, da allora in poi, sarebbe stata identificata con il pensiero liberale (Propriet (diritto
vigente). In Novissimo Digesto Italiano. Volume XIV. Torino: UTET, 1957, p. 133).
Registra Emilio BETTI que o negcio jurdico no necessrio se non in quegli ordinamenti economico-sociali che riconoscono ai singoli una cerchia di beni di loro spettanza, in ordinamenti cio basati
sul riconoscimento della propriet individuale. Solo sulla base di questo riconoscimento, infatti, la circolazione dei beni, come la prestazione di servizi fra singoli, rimessa necessariamente allautonomia privata (Teoria generale del negozio giuridico. Napoli: ESI, 1994, p. 46).
Conforme analisa Gustavo TEPEDINO a respeito da autonomia privada, tal poder, cujo contedo se comprime e se expande de acordo com opes legislativas, constitui-se em princpio
fundamental do direito civil, com particular insero tanto no plano das relaes patrimoniais
na teoria contratual, por legitimar a regulamentao da iniciativa econmica pelos prprios
interessados , quanto no campo das relaes existenciais por coroar a livre afirmao dos
valores da personalidade (Evoluo da autonomia privada e o papel da vontade na atividade
contratual. In FRANA, Erasmo; ADAMEK, Marcus Vieira von (Coord.). Temas de direito empresarial. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 317).
A criao desta nova dicotomia propugnada por Gustavo TEPEDINO: a dignidade da pessoa
humana impe transformao radical na dogmtica do direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relaes jurdicas existenciais e as relaes jurdicas patrimoniais (Normas constitucionais e direito civil na construo unitria do ordenamento. Temas de Direito Civil.
Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 13). Torna-se, assim, ociosa a partio entre direitos
142
v. 35.2, jul./dez. 2015
valores bastante distintos da liberdade de exerccio dos segundos).9 a essa

liberdade, corolrio fundamental da dignidade humana, 10 que, nas relaes
particulares, costuma-se denominar autonomia privada ou, em outra formulao, autonomia negocial.11
Tais constataes, hoje amplamente difundidas, permitem alcanar
duas outras inferncias. De um lado, possvel concluir que a reestruturao
dogmtica do direito civil tem ocasionado uma aproximao cada vez mais
marcante entre direitos reais e obrigacionais, outrora fundamentalmente dissociados, e hoje reunidos no mbito de uma mesma autonomia privada patrimonial.12 De outra parte, seria possvel afirmar que todas as matrias de direito
civil se relacionam, de um modo ou de outro, ao exerccio da liberdade nas
relaes particulares so, em outros termos, questes de autonomia privada.13 Curiosamente, porm, uma longeva tradio civilista nos pases da famlia romano-germnica poderia pr em xeque tais ilaes: o termo autonomia privada rarssimas vezes utilizado em matria de direitos reais, desti-
10
11
12
13
reais e direitos obrigacionais, vez que fundada nos aspectos estruturais das situaes jurdicas,
no j nos seus aspectos funcionais (Ibid.).
Trata-se de liberdades guiadas por valores muito dspares: a autonomia existencial prope-se a
promover diretamente o desenvolvimento da dignidade humana, ao passo que a autonomia
patrimonial o faz apenas mediatamente. Essa diversidade valorativa torna-se evidente se analisada a influncia do princpio da solidariedade social sobre a liberdade em um campo e no
outro: no mbito patrimonial os institutos so tutelados em razo e nos limites da sua funo
social. J no mbito extrapatrimonial no se deve cogitar de direitos-deveres para com a sociedade porque no cabe esperar o exerccio de funo social com relao aos atributos existenciaisconstitutivos da pessoa humana (MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da
personalidade. In VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 388).
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana. Na medida da
pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 106 e ss.
Ao lembrar que diversos atos de autonomia so realizados tambm pelo Estado, negociando
com particulares ou com outros entes pblicos, Pietro PERLINGIERI prope a expresso autonomia negocial como mais adequada do que autonomia privada, definindo-a como o poder
reconhecido ou atribudo pelo ordenamento ao sujeito de direito pblico ou privado de regular
com prprias manifestaes de vontade, interesses pblicos ou privados, ainda que no necessariamente prprios (O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.
338).
Afirma Pietro PERLINGIERI que a contraposio entre direitos reais e obrigacionais perdeu
nitidez nas suas fronteiras. Existem situaes mistas que tm caractersticas tpicas e tradicionais
dos direitos reais (realit) e das relaes obrigacionais (O direito civil na legalidade constitucional,
cit., pp. 896-897). Sustenta, assim, o autor: as situaes subjetivas patrimoniais podem ser objeto de uma abordagem unitria, embora ainda no tenha sido elaborada, interpretativamente,
uma normativa comum que lhe sirva de referncia. Esta normativa comum no se pode identificar exclusivamente com o direito das obrigaes ou com aquele das relaes reais, mas deve
ser concebida como a sntese da disciplina de todas as relaes patrimoniais (Ibid., p. 892).
Assevera Rosario NICOL: in definitiva le nuove forme giuridiche, che si sono venute gradualmente
elaborando, hanno sempre come fondamento e presupposto specifiche manifestazioni di quellautonomia
privata che costituisce il principio essenziale del diritto civile (Diritto civile, cit., p. 910).
143
nando-se quase sempre ao campo das obrigaes. Esse uso predominantemente setorial de noo to relevante para o direito privado como um todo
parece decorrer do somatrio de alguns fatores.
Se, do ponto de vista axiolgico, so bem conhecidos os valores que orientam a civilstica contempornea (precipuamente, a dignidade humana, a
proteo dos princpios que dela decorrem e a tutela privilegiada de pessoas
vulnerveis em relaes especficas; alm desses, a vedao ao enriquecimento
sem causa, a tutela da confiana, a reparao integral dos danos, o aproveitamento dos bens conforme sua funo social, dentre tantos outros), do ponto
de vista tcnico o problema central do direito civil reside na atribuio de efeitos jurdicos a atos particulares, quando compatveis com tais valores. De fato,
se outros ramos do direito atribuem efeitos a atos eminentemente estatais, 14
cabe ao direito civil conferir ou no eficcia a atos realizados por particulares
(no pelo ente pblico).15
A complexidade dessa tarefa resulta ainda mais evidente na perspectiva
civil-constitucional, segundo a qual todo ato humano, sem exceo, constitui
um fato jurdico, porque resultante de uma liberdade juridicamente tutelada.
A doutrina tradicional costuma designar fato jurdico aos fatos do mundo
material que repercutem em efeitos jurdicos;16 para a metodologia civil-constitucional, em vez disso, absolutamente todos os fatos humanos reputam-se
juridicamente relevantes, ainda que no apresentem efeitos jurdicos especficos, porque sua simples realizao tem de ser conforme a uma liberdade garantida pelo Direito17 (sob pena de sua represso em caso de desconformidade
o que tambm constitui, afinal, um tipo de relevncia jurdica). Atrai-se, com
isso, uma multiplicidade de atos cujos efeitos se submetem chancela (e consequente proteo) do ordenamento.
A dificuldade em se reconhecerem efeitos jurdicos decorrentes da vontade particular (e no seria preciso lembrar o relevante o papel da vontade
para a dogmtica civilista, nos moldes liberais que a caracterizam at hoje) levou a uma gradao: a tarefa mostra-se mais complexa quanto maior for o pa-
14
15
16
17
Pense-se nos atos do administrador pblico (via de regra vinculados pela lei), nos atos do legislador (submetidos a rgido procedimento de validao) ou mesmo nos atos processuais, conduzidos perante a autoridade judicial e submetidos a regras procedimentais bem demarcadas.
Ao tratar dos variados problemas colocados pela noo de autonomia privada, ressalta Salvatore PUGLIATTI as dificuldades de reconhecer na autonomia privada uma fonte de efeitos jurdicos: Sotto altro profilo, la volont verrebbe qualificata come autonoma, in quanto fonte degli effetti
negoziali, e, coerentemente, sarebbe considerato come atto negoziale anche latto legislativo. Secondo unaltra tendenza, la volont negoziale sarebbe eteronoma, in quanto costituirebbe uno degli elementi della
fattispecie legale, s che la fonte degli effetti sarebbe sempre la legge (Autonomia privata. Enciclopedia
del diritto. Volume IV. Milano: Giuffr, 1959, p. 368).
Nesse sentido, v., por todos, AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 341.
Afirma-o PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 640.
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pel da vontade individual na atribuio de efeitos ao ato. Distinguem-se, assim, os atos privados cujos efeitos decorrem da lei e os atos que, tambm empreendidos por particulares, tm seus efeitos por eles escolhidos. 18 Trata-se da
clssica diviso entre, de um lado, atos jurdicos em sentido estrito e atos-fatos
jurdicos e, de outro, negcios jurdicos. O primeiro grupo recebe da lgica
jurdica menor resistncia: os atos-fatos e os atos jurdicos em sentido estrito
funcionam de certo modo como fatos naturais, aos quais o prprio ordenamento atribui efeitos; neles, a considerao da vontade do agente (especialmente nos atos jurdicos em sentido estrito, para os quais se exige vontade juridicamente qualificada) visa mais proteo do prprio interessado do que
legitimao dos efeitos produzidos.19 Nos negcios jurdicos, de outra parte, a
resistncia revela-se maior, pois cabe ao Direito apenas homologar efeitos jurdicos buscados pelas partes se reconhecer sua compatibilidade com os limites
estruturais e os alicerces funcionais estabelecidos pelo sistema a ensejar
maior suspeita (ou, ao menos, cautela) na admisso dessa eficcia.
Muitas evidncias dessa desconfiana em relao eficcia escolhida
pelas partes no negcio jurdico poderiam ser oferecidas. Pense-se, por exemplo, na enorme controvrsia doutrinria a respeito da teoria preceptiva do negcio jurdico, que sustentava ser a fonte negocial criadora de normas jurdicas
concretas, auto-regulamento de interesses privados, mais do que simples exteriorizao da vontade individual.20 Do ponto de vista legislativo, pense-se
18
19
20
Alguns autores, levando ao extremo tal distino, chegam a considerar que nos atos jurdicos
em sentido estrito no h qualquer liberdade, seja quanto ao, seja quanto ao contedo, inserindo no campo do negcio jurdico atos em que se verifique alguma atuao de vontade do
sujeito. Assim, por exemplo, Pietro RESCIGNO, para quem la qualifica di atto e, al tempo stesso,
la negazione del carattere di negoziabilit potrebbero giustificarsi soltanto per ladempimento dellobbligazione, e pi in generale per gli atti dovuti. Remata o autor: Anche quando latto di adempimento consista nel trasferire la propriet o un altro diritto, latto conserva lindicata natura esecutiva, e non assume
perci carattere dispositivo di un interesse, in virt della efficacia traslativa (della propriet o del diritto),
gi spiegata dallatto (contratto con effetti reali, legato con effetti reali) [] (Manuale del diritto privato
italiano. Napoli: Jovene, 1994, p. 290). Embora tal construo encontre bice na vedao, no ordenamento brasileiro, da transmisso de direito real solo consensu, ainda assim ilustra bem a
gradao da autonomia percebida amplamente pela doutrina entre atos com efeitos determinados por lei e atos negociais.
A diferena entre as duas categorias registrada por PONTES DE MIRANDA: Se o direito
entende que relevante essa relao entre o fato, a vontade e o homem, [...] o ato humano ato
jurdico, lcito ou ilcito, e no ato-fato, nem fato jurdico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato recebido pelo direito como fato do homem [...], pondo-se entre parntese o quid psquico, o ato, fato (dependente da vontade) do homem, entra no mundo jurdico como ato-fato jurdico (Tratado de direito privado. Tomo II. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, pp. 457-458).
O principal defensor da teoria foi Emilio BETTI, que afirmava: il negozio contiene ed essenzialmente una statuizione, una disposizione, un precetto dellautonomia privata in ordine a concreti interessi
propri di chi lo pone; precetto destinato ad avere efficacia costitutiva, a spiegare cio immediatamente gli
effetti ordinativi corrispondenti nella vita di relazione. La dichiarazione, pertanto, ha natura precettiva o
dispositiva, e quindi carattere impegnativo; il comportamento ha di per se parimenti tale caratteri (Teoria
generale del negozio giuridico, cit., p. 56).
145
ainda nos oitenta artigos dispensados pelo codificador de 2002 disciplina geral do negcio jurdico (arts. 104-184), quando comparados ao nico dispositivo (art. 185) que o Cdigo Civil reserva ao regime geral dos atos jurdicos em
sentido estrito. De fato, no h tanta desconfiana em relao a efeitos que a
prpria lei atribui: alm de no partirem da vontade particular (destinada to
somente realizao material do ato), tais efeitos so necessariamente tpicos
e sua abrangncia, portanto, conhecida previamente. O negcio jurdico,
ao revs, tem efeitos derivados da vontade declarada; suas possibilidades, assim, so infinitas, desde que obedientes s restries legais ou, em viso contempornea, compatveis com a axiologia do sistema (no qual a prpria autonomia privada constitui um valor relevante).
Pelo mesmo motivo, indubitavelmente, o negcio jurdico corresponde
ao instrumento por excelncia da autonomia privada.21 De fato, no h expresso maior de liberdade juridicamente relevante do que a escolha dos efeitos
jurdicos do ato praticado. Tais efeitos podem ser atpicos, dispensando previso legal: os negcios jurdicos existem em numerus apertus, o que se exemplifica usualmente pela figura do contrato. Esse exemplo, alis, parece mesmo ter
se tornado mais forte que a teoria: sendo o contrato uma das principais fontes
de obrigaes, o princpio conhecido como autonomia privada passou a ser
associado com enorme frequncia atipicidade peculiar dos direitos de crdito.22 Esse itinerrio, relativamente simples, parece ser ao menos uma das razes pelas quais a autonomia privada, valor fundamental a todos os setores do
direito civil, acabou por ter sua aplicao prtica circunscrita, no mais das vezes, aos direitos obrigacionais.
De fato, no que tange aos direitos reais, a lgica de sua formao revelase diametralmente oposta. A constituio de boa parte dos direitos reais ocorre
por meio de atos-fatos jurdicos (os denominados atos reais23 pense-se em
formas de aquisio da propriedade como a ocupao, o achado de tesouro, a
especificao, a confuso, a comisto, a adjuno, a construo, a plantao).
O direito brasileiro afasta ainda mais a constituio de direitos reais da figura
do negcio jurdico, pois, ao contrrio de sistemas como o francs e o italiano,
nele a modalidade derivada de aquisio da propriedade no decorre apenas
21
22
23
Assim, por exemplo, define Francisco AMARAL: A autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam,
estabelecendo-lhes o contedo e a respectiva disciplina jurdica (Direito civil, cit., p. 345).
Provavelmente para evitar essa reduo, Miguel REALE denominava autonomia da vontade a capacidade geral de realizar atos ou evit-los pelo poder da vontade, e designava como princpio
da liberdade de estipulao negocial a faculdade de outorgar direitos e aceitar deveres, nos limites
da lei, dando existncia a relaes ou situaes jurdicas, como os negcios jurdicos em geral e
os contratos em particular (Lies preliminares de direito, cit., p. 359).
Segundo PONTES DE MIRANDA, os atos-fatos abrangem os atos reais, a responsabilidade
sem culpa, seja contratual seja extracontratual, e as caducidades sem culpa (exceto o perdo).
Ainda quando, no suporte ftico, de que emanam, haja ato humano, com vontade ou culpa,
esses atos so tratados como ato-fato (Tratado de direito privado. Tomo II, cit., p. 457).
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do contrato, exigindo-se ainda a tradio ou o registro.24 A usucapio, outra

modalidade de aquisio da propriedade, tampouco reveste a forma negocial.
Aparentemente, a disciplina em numerus clausus dos direitos reais, tanto
quanto sua constituio quanto ao seu contedo, afastaram em larga medida
o modelo negocial e, por conseguinte, a noo de autonomia da vontade deste
inteiro setor do direito civil.25 Outras caractersticas nsitas aos direitos reais,
como a oponibilidade erga omnes e o direito de sequela, estariam relacionadas
a esta aparente falta de autonomia.26
Essas caractersticas, porm, tm sido relativizadas, deixando aos poucos de ser consideradas exclusivas dos direitos reais. Admitem-se, por exemplo, obrigaes com eficcia real e, portanto, oponveis contra terceiros;27 as
obrigaes propter rem, segundo boa parte da doutrina, aderem coisa de cuja
titularidade decorrem.28 Como se percebe progressivamente, os atributos dos
24
25
26
27
28
A regra, reproduzida amplamente em doutrina, assim enunciada por Caio Mrio da Silva PEREIRA: No sistema jurdico brasileiro, com efeito, a propriedade no se adquire solo consenso,
isto , pelo contrato exclusivamente. Exige-se, ao revs, um fato cuja materialidade determina
a transmisso da propriedade. Neste passo, como em tantos outros, a tnica de nosso direito
reside na inspirao romana, que informa o jogo dos princpios. Ali se dizia que pela tradio e
pelo usucapio que o domnio das coisas se transfere, no pelo contrato: traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur (Instituies de direito civil. Volume IV. Rio
de Janeiro: GEN, 2014, p. 99).
Contemporaneamente, contudo, tem-se criticado esse afastamento, a partir de uma anlise funcional. No ponto, v. Enrico CATERINI, para quem as categorias da autonomia negocial e da
propriedade deveriam ser portadoras dos valores do ordenamento jurdico constitucional e
no apenas das instncias de liberdade pelas quais foram historicamente concebidas e teorizadas. Explica o autor: Il principio di tipicit dei diritti reali ha trovato la sua ragione nellassoluta ed
indiscriminata, libera ed incondizionata atipicit dellautonomia negoziale. Il venir meno nellordinamento giuridico costituzionale delle stesse premesse che hanno retto vicendevolmente laffermazione della
tipicit dei diritti reali come limite dellautonomia, e dellatipicit negoziale come tutela della libert del
singolo che non sia proprietario verso cui la libert sulla cosa finiva per prevalere sulla libert di iniziativa , ha posto lesigenza di una rilettura delle categorie giuridiche ed in particolare del principio di
tipicit dei diritti reali. Nellambito di un differente titolo costituzionale dei singoli rapporti reali (esistenziali o patrimoniali), bisogna verificare la funzione costituzionale dei principi di tipicit dei rapporti reali
e di autonomia negoziale [] (Il principio di legalit nei rapporti reali. Napoli: ESI, 1998, pp. 28-29).
Sobre a intrnseca relao entre tipicidade e oponibilidade erga omnes, particularmente nos direitos reais limitados, cf. NATUCCI, Alessandro. La tipicit dei diritti reali. Padova: CEDAM, 1988,
p. 157.
o caso, por exemplo, previsto pela Lei n. 8.245/1991: Art. 8 Se o imvel for alienado durante
a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel. [...].
Na anlise de Michele GIORGIANNI: Posta di fronte a talune particolari situazioni (cosidette obligationes propter rem, oneri reali) la dottrina dominante rimane imbarazzata nel catalogarle, in base ai
cennati criteri, nelluna o nellaltra delle due categorie, dato che in esse trova la presenza di taluni caratteri
propri del diritto reale accanto a caratteri propri del diritto di credito; essa afferma di solito che esiste in
realt una zona di confine tra i diritti reali e i diritti di credito, diminuendo in tal modo assai chiaramente
limportanza ed il valore di quella distinzione (GIORGIANNI, Michele. Diritti reali (diritto civile).
Novissimo Digesto Italiano, vol. V, Torino: UTET, 1960, p. 748). Vale registrar que a equiparao
das obrigaes propter rem aos nus reais, contudo, criticada por autorizada doutrina, que entende ingressarem tais obrigaes no patrimnio do titular, desvinculando-se da coisa. A respeito, v. TEPEDINO, Gustavo. Comentrios ao Cdigo Civil. Volume XIV, cit.
147
direitos reais no decorrem precipuamente de sua taxatividade e tipicidade,

mas muito mais de sua publicidade. 29 Isso tem permitido at mesmo a admisso de direitos reais atpicos, tais como a multipropriedade imobiliria 30 ou os
chamados condomnios de fato. 31 A fronteira entre direitos reais e de crdito
torna-se cada vez mais tnue, permitindo vislumbrar um espao de atuao
da autonomia privada no direito das coisas.
Nem seria necessrio ir to longe. A dissociao entre direitos reais e
autonomia privada ignora ao menos dois aspectos fundamentais. De um lado,
muitos direitos reais (sobretudo os limitados, de fruio ou garantia) dependem de negcio jurdico que os institua este ser justamente o ttulo a ser
levado ao registro adequado, no caso dos direitos que exigem a transcrio, e
constituir, em qualquer caso, a base a partir da qual ser possvel determinar
se a posse foi transferida juntamente com o domnio, se foi desdobrada para a
criao de um direito real limitado ou se a entrega da coisa representou mero
efeito obrigacional. De outra parte, e talvez este seja o aspecto mais importante, existe um considervel grau de autonomia no perfil dinmico dos direitos reais, vale dizer, no momento de seu exerccio; 32 muito embora o contedo
essencial desses direitos esteja necessariamente previsto na lei, diversos aspectos de sua fruio abrem-se, na prtica, vontade (e ampla discricionariedade)
29
30
31
32
Leciona Michele GIORGIANNI: poich lessenza del diritto reale consiste, pi che nel collegamento
del potere con una cosa, nella inerenza di questo sulla cosa stessa in modo che il titolare possa ricevere
soddisfazione del suo interesse a prescindere dalla situazione di fatto o di diritto in cui la cosa si trovi,
lordinamento assicura tale soddisfazione solo se i terzi siano messi in condizione di conoscere lesistenza
di quel potere: i mezzi pi idonei sono a tal uopo costituiti dal possesso per le cose mobili ovvero dalle
annotazioni in speciali registri per gli immobili e per un certo numero di cose mobili (Diritti reali (diritto
civile), cit., p. 752). A respeito, basta pensar, no ordenamento brasileiro, na j aludida eficcia
real dos contratos de locao imobiliria que, contendo clusula de vigncia, sejam levados a
registro.
Trata-se da relao jurdica de aproveitamento econmico de uma coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu
turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perptua (TEPEDINO, Gustavo.
Multipropriedade imobiliria. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 1).
Segundo Sylvio CAPANEMA, o que acontece em muitas cidades, nas quais se constroem
conjuntos de casas, que se classificam, equivocadamente, como condomnios edilcios, mas no
o so, considerando que as ruas internas so pblicas e os lotes, com as respectivas acesses, so
de propriedade exclusiva, no havendo partes comuns em todo o conjunto (em atualizao a
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e incorporaes. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2014, p.
67).
A noo de que o exerccio dos direitos reais aproxima-se dos direitos de crdito no recente;
de fato, CARNELUTTI, ao distinguir os direitos reais dos obrigacionais, explicava que nestes
sobressaa a situao passiva, ao passo que nos direitos reais o papel predominante era o da
posio ativa, pois frente ao ius [in re] no h uma obrigao, mas uma sujeio, situao bem
menos visvel que a obrigao; rematava, porm: a obrigao s mais tarde surgir, no momento em que o ius com o iussum for exercido (Teoria geral do direito. So Paulo: Saraiva, 1942,
p. 287).
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dos interessados.33 Mutatis mutandis, trata-se de um exerccio que pouco se distancia da liberdade para modificar os efeitos negociais que teriam as partes em
um contrato tpico que no desejassem desnatur-lo em atpico.34
Autonomia privada na constituio, modificao e exerccio: eis um aspecto pouco ressaltado,35 e ainda assim indissocivel das relaes reais. A proximidade com o direito contratual mostra-se pouco evidente no mbito do direito de propriedade, em particular por se tratar de direito absoluto, adquirido
de forma originria ou derivada translatcia vale dizer, de modo que o novo
dono no ter com o anterior, em regra, uma relao distinta daquela que ter,
de todo modo, com o passivo universal. Nos direitos reais limitados (adquiridos, em geral, de forma derivada constitutiva), porm, a existncia de dois direitos especficos sobre a mesma coisa (nu-proprietrio e usufruturio, usurio
ou habitante; credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico e respectivo devedor; proprietrios do prdio dominante e do prdio serviente; e assim por
diante) pe em foco, no polo passivo do direito real, devedores especficos,
cujo dever jurdico de absteno ou tolerncia ser particularmente relevante
33
34
35
Poder-se-ia falar, assim, em elementos naturais ou acidentais aos tipos reais, abertos modificao das partes. Nesse sentido, afirma Jos de Oliveira ASCENSO: a tipologia taxativa no
impede que se admitam modificaes dos direitos reais. Efetivamente, o direito real tem todo
um contedo acessrio, que vastamente moldvel pelas partes, mediante a substituio de
disposies supletivas. Esse contedo estranho descrio fundamental em que consiste o
tipo (A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Minerva, 1968, p. 332). Analogamente, pondera Marco
COMPORTI: Per quanto concerne il nucleo fondamentale della situazione reale, dunque, il limite
dellautonomia privata ricollegato alla ineliminabilit delle situazione semplici che compongono tale nucleo fondamentale. Le altre situazioni semplici di vantaggio o di svantaggio, che, pur facendo parte della
situazione reale, non ne rappresentano il nucleo fondamentale, ma costituiscono essenzialmente regole per
il suo esercizio, potranno invece essere liberamente disciplinate dallautonomia privata (Diritti reali in
generale. In CICU, Antonio e MESSINEO, Francesco. Trattato di diritto civile e commerciale, vol. III,
t. 1. Milano: Giuffr, 1980, p. 158).
De fato, mais importante do que a diferena entre elementos essenciais ou acidentais do tipo
de direito real, a distino essencial parece residir entre a constituio estrutural do direito e o
perfil dinmico do exerccio, residindo neste ltimo o espao aberto autonomia. A esse propsito, afirma Marco COMPORTI: Questa dualit di momenti, del resto, pu prospettarsi anche per
le situazioni conformanti il nucleo essenziale del diritto, le quali, quando configurano la struttura della
situazione, appaiono ineliminabili e disciplinate dalla normativa dei diritti reali; quando invece si presentano sul piano operativo dellesercizio del diritto, sono disciplinate dalla normativa delle obbligazioni per
quanto non derogata da norme speciali (Diritti reali in generali, cit., p. 170). Conclui o autor que,
para fins de estabelecer a disciplina aplicvel ao direito real, appare pi utile differenziare il momento della struttura dal momento dellesercizio del diritto reale nel suo insieme, indipendentemente dal
riferimento al nucleo essenziale o alle regole di esercizio di esso (p. 172).
No sem valiosas excees, como a anlise contundente de Marco COMPORTI: In proposito
subito il caso di precisare che lordinamento ammette chiaramente uno spazio allautonomia privata, nella
determinazione concreta dei poteri, delle facolt, dei limiti e degli obblighi costituenti il contenuto delle
varie situazioni reali, prevedendo al riguardo, in certe ipotesi, la possibilit che il titolo disponga altrimenti
dalla disciplina normativa (Diritti reali in generale, cit., p. 150). Como assinala o autor, o problema
maior no a admisso desse espao de autonomia, mas a identificao de seus limites para
alm da simples aluso a normas de ordem pblica.
149
para o exerccio do direito correspectivo. 36 A proximidade com os direitos de

crdito resulta evidente:37 de fato, tanto funcional quanto estruturalmente, a
principal diferena entre a transferncia meramente contratual da posse e a
transferncia para a constituio de direito real restringe-se ao fato de, nesta
ltima, poder o possuidor direto opor seu direito contra terceiros, mas em ambos os casos poder op-lo ao indireto.
Quais so as consequncias prticas das consideraes empreendidas
at o presente momento? Basicamente, a afirmativa de que existe um espao
para a autonomia privada tanto na constituio quanto no exerccio dos direitos reais permite, primeiramente, demonstrar que no se verifica apenas um
interesse coletivo ou social contraposto ao titular do direito real, mas que tambm pode haver interesses particulares. Em outros termos, a oponibilidade
contra terceiros constitui princpio que no exclui o aspecto, menos caracterstico dessa espcie de direito subjetivo, da exigibilidade de certos deveres jurdicos em face de um devedor especfico. Assim, se no h dvida de que toda
a coletividade deve respeitar o exerccio do usufruto de certo bem por seu titular (dever geral de absteno), por outro lado o dever de tolerar a cesso do
usufruto para terceiros pelo usufruturio recai, ao fim e ao cabo, sobre um indivduo especfico (o nu-proprietrio, possuidor indireto), pelo simples fato de
que ningum alm dele estaria legitimado, em princpio, a manejar os interditos possessrios ou de qualquer outro modo questionar judicialmente o exerccio do direito de usufruto.
Mas, muito mais importante do que isso, demonstrar que h espao
para a autonomia privada no mbito dos direitos reais permite ao intrprete
atrair para esse setor, na medida em que forem com ele compatveis, normas
destinadas disciplina dos direitos obrigacionais. De fato, se a autonomia privada costuma ser aludida como o princpio maior regente dos contratos
(acompanhado, em geral, da obrigatoriedade dos pactos e da relatividade, e
atualmente mitigado pelos chamados novos princpios contratuais, como a
boa-f objetiva, a funo social e o equilbrio contratual), h uma srie de re-
36
37
Na lio de Pietro PERLINGIERI: A contraposio entre dever genrico e dever especfico no

conforme disciplina de todas as situaes ditas reais: se possvel configurar um dever genrico na hiptese tpica de direito real, que a propriedade nas suas diversas formas e acepes, isto no possvel na maior parte das outras situaes reais. Em regra, nas situaes reais
ditas de fruio, ao lado do dever genrico por parte de terceiros existe tambm uma relao
entre um centro de interesses (usufruto, enfiteuse, direito de servido) e um outro j individualizado (nua-propriedade, propriedade do senhorio, direito do prdio serviente) (O direito civil
na legalidade constitucional, cit., pp. 897-898).
Cite-se, ainda uma vez, PERLINGIERI: as situaes reais no se reduzem ao exclusivo dever
genrico de absteno por parte de terceiros; elas, especialmente aquelas limitadas de fruio,
caracterizam-se pela presena de deveres especficos integrativos. No existe, assim, uma ntida
separao entre situaes creditrias e reais: frequentemente situaes obrigacionais se integram com interesses mais amplos e constituem situaes complexas (O direito civil na legalidade
constitucional, cit., p. 898).
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gras e princpios dessa rea do direito civil que passam a fazer sentido no mbito dos direitos reais, quando se percebe que nestes no figura nica e simplesmente um interesse individual contraposto a um interesse geral, mas podem tambm existir interesses individuais contrapostos.
3. PERSPECTIVAS PARA A INCIDNCIA DAS FUNES DA BOA-F OBJETIVA SOBRE

O EXERCCIO DE DIREITOS REAIS
O j mencionado acrdo proferido pela Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justia no julgamento do REsp. n. 1.124.506/RJ fornece exemplo
claro e pioneiro dessa aplicao. Com efeito, na perspectiva que vislumbra nos
direitos reais a simples contraposio de um interesse individual e um interesse geral, dificilmente faria sentido a aplicao da boa-f objetiva. De fato, a
boa-f figura como o princpio que foi responsvel por remodelar o direito
contratual, de modo que a relao obrigacional deixasse de funcionar como o
estatuto de tutela do credor em face do devedor e passasse a ser vista como
um processo cooperativo entre ambos,38 criando deveres recprocos que, conquanto apresentem fonte legal,39 agregam-se ao contedo do negcio jurdico.40 Como intuitivo, a noo de cooperao no se aplica com facilidade
entre um indivduo e toda a coletividade; cooperam entre si, em geral, sujeitos
determinados.41 Entre os titulares do prdio dominante e o dono do prdio
serviente, porm, faz sentido falar em atuao de boa-f.
38
39
40
41
No ponto, indispensvel a referncia a SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. Rio
de Janeiro: FGV, 2006.
Trata-se do processo que se denomina heterointegrao do contrato, assim sintetizado por Stefano RODOT: In definitiva, con l'eterointegrazione [...] si allude a forme di intervento sul contratto
che vanno al di l del pur ampio svolgimento della logica della dichiarazione e che, quindi, si aggiungono
all'attivit delle parti nella costruzione del definitivo regolamento contrattuale (Le fonti di integrazione
del contratto. Milano: Giuffr, 1969, p. 9).
Ao ponto de seu descumprimento, segundo parte da doutrina, ensejar verdadeiro inadimplemento contratual. Para um estudo recente e com ampla indicao bibliogrfica sobre o tema, cf.
SILVA, Rodrigo da Guia. Inadimplemento contratual decorrente do descumprimento de deveres anexos. Revista da EMARF, vol. 18. Rio de Janeiro, jul/2013, pp. 308 e ss.
A esse propsito, tradicional, particularmente na doutrina italiana, a distino que associa as
situaes jurdicas de crdito a relaes de cooperao e as situaes jurdicas reais a relaes de
concorrncia. A distino assim sintetizada por Marco COMPORTI: V chi ha ritenuto che i
rapporti sociali si svolgano essenzialmente sulle due direttive della concorrenza e della cooperazione: nella
prima direttiva della concorrenza i rapporti giuridici, regolati dalle norme distributive, diretti allattribuzione a ciascun soggetto di una sfera di godimento dei beni della vita, darebbero luogo ai rapporti reali;
nella seconda direttiva della cooperazione i rapporti giuridici, costituiti dalle norme commutative e diretti
alla variazione della sfera di godimento delimitata dalle norme distributive, per il miglior raggiungimento
dei fini di ciascuno, costituirebbero i rapporti obbligatori (Diritti reali in generale, cit., pp. 63-64). A
distino entre relaes de cooperao e concorrncia normalmente atribuda a Francesco
CARNELUTTI, que, no entanto, reconhece sua insuficincia para esclarecer a distino entre
direitos obrigacionais e reais, sobretudo conforme se compreendeu que o credor poderia dispor
de seu crdito como se se tratasse de um bem (marca que outrora caracterizou a propriedade),
ao passo que ao proprietrio a lei passou a impor restries disposio (Teoria geral do direito,
cit., pp. 286-289).
151
Foi o que reconheceu o STJ, fazendo incidir ao caso a mesma lgica que
orienta as relaes obrigacionais ao identificar no exerccio da servido amplo
espao para a autonomia privada e, consequentemente, relevante necessidade
de cooperao entre as partes envolvidas. 42 Essa aplicao da boa-f exemplifica com clareza a aproximao verificvel entre o perfil do exerccio de uma
situao jurdica subjetiva de crdito e de uma situao jurdica subjetiva real.43
De fato, conforme amplamente difundido em doutrina, atribuem-se boa-f
objetiva trs funes principais.44 Todas encontram-se previstas no Cdigo Civil em dispositivos especficos, duas na Parte Geral e uma no Livro das Obrigaes. A distribuio topogrfica, embora no deva servir de argumento definitivo, talvez seja um indcio importante para a investigao do alcance e das
possibilidades da aplicao da boa-f objetiva para alm das relaes obrigacionais. Trata-se de princpio decorrente da solidariedade social e, por isso, mais
voltado s relaes patrimoniais, revelando-se controversa em doutrina a possibilidade de se imporem interesses coletivos ou sociais como parmetros valorativos nas relaes existenciais.45 O direito das coisas, assim, parece ser o
terreno mais frtil para a aplicao do princpio em sede extracontratual.
42
43
44
45
A servido, alis, costuma ser indicada pela doutrina como um dos direitos reais que mais abrem
espao autonomia privada: La servit il diritto reale che riserva il maggior campo allautonomia
privata in quanto, nel vasto ambito dellutilit oggettiva del fondo dominante, che funge da criterio di
qualificazione privatistica dello schema generale della servit (COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, cit., p. 150).
Observa Marco COMPORTI que, na doutrina alem, la questione pi grave e pi dibattuta resta
lapplicabilit del principio di buona fede (Treu und Glauben di cui al 242 B.G.B.), per paralizzare
lesigibilit di certe pretese in tema di servit, di oneri reali, di azioni reali, od addirittura per determinare
il contenuto ed i limiti del diritto reale: e lorientamento dominante appare favorevole allestensione del
fondamentale principio di buona fede anche nel settore dei diritti reali (Diritti reali in generale, cit., p.
168). De outra parte, na doutrina italiana, non sono mancate voci recenti che hanno evidenziato la
questione, specie riguardo agli iura in re aliena. stato infatti sostenuto che la parte generale delle obbligazioni dovrebbe servire ad integrare la disciplina dei diritti reali su cosa altrui, con riguardo non solo
ai modi di estinzione, ma anche allesercizio del diritto ed alladempimento del dovere ed il principio di
correttezza e buona fede dovrebbe valere anche per la disciplina suddetta, senza bisogno di particolari
adattamenti (pp. 168-169). No significa, por outro lado, que os deveres de cooperao no
atuem de forma mais marcada em sede de direitos obrigacionais. Segundo Pietro PERLINGIERI, um dos aspectos que devem ser verificados diante de um caso concreto para distinguir
entre direitos reais e obrigacionais justamente a existncia, a qualidade e a quantidade da
cooperao que um sujeito obrigado a dar para alcanar o resultado que constitui o contedo
da situao subjetiva (O direito civil na legalidade constitucional, cit., p. 899).
Por todos, v. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 427. Trata-se de tripartio bastante difundida pela obra de Franz WIEACKER (cf.
El principio general de la buena f. Madrid: Cuadernos Civitas, 1982, p. 50), segundo o qual o
pargrafo 242 BGB atua tambm iuris civilis iuvandi, supplendi ou corrigendi gratia.
Ilustrativamente, a suposta funo social de situaes existenciais negada, dentre outros, por
Maria Celina BODIN DE MORAES (Ampliando os direitos da personalidade, cit., p. 388):
Como consequncia direta da constitucionalizao do direito civil, portanto, no mbito patrimonial os institutos so tutelados em razo e nos limites da sua funo social. J no mbito
extrapatrimonial no se deve cogitar de direitos-deveres para com a sociedade porque no cabe
esperar o exerccio de funo social com relao aos atributos existenciais-constitutivos da pessoa humana.
152
v. 35.2, jul./dez. 2015
As funes da boa-f previstas na Parte Geral do Cdigo Civil correspondem funo interpretativa (art. 113) e funo restritiva do exerccio de
direitos (art. 187). Trata-se de duas funes cuja aplicao na seara dos direitos
reais no deveria causar grande perplexidade. De fato, a primeira, de ndole
hermenutica, permite reconhecer que pode (e costuma) haver um negcio
jurdico na constituio dos direitos reais, e que as clusulas nele pactuadas
devem ser interpretadas de modo a promover a cooperao entre as partes;
desnecessrio dizer que o contedo dos direitos reais tipificado pelo legislador
tambm deve ser interpretado luz do princpio. A segunda funo, parmetro valorativo do abuso do direito, promove o controle axiolgico do exerccio
de qualquer situao subjetiva, inclusive real: mesmo em direitos que tm o
seu contedo tipificado (aparentemente, sem grande liberdade criativa para
as partes quanto ao seu exerccio), espera-se que seu titular no aja de modo
contrrio ao ordenamento, seja de modo ilcito (contrariando a estrutura que
o legislador previu para seu direito), seja de modo abusivo (contrariando a
funo subjacente disciplina legal).46
A terceira grande funo da boa-f objetiva, aquela que prev deveres
positivos de cooperao entre as partes, encontra-se prevista no Livro das
Obrigaes do Cdigo Civil, em seu art. 422. Para alm do fato de no estar
inserida na disciplina geral do negcio jurdico, mas sim no regime das relaes contratuais (o que poderia indicar uma opo legislativa mais restritiva
quanto sua incidncia), esta funo afigura-se mais delicada em sua aplicao, justamente por impor s partes novos deveres positivos, para alm daqueles oriundos do regramento contratual ou, caso estendida s relaes reais,
do tipo legal. Outros princpios derivados da solidariedade social, como a prpria funo social, enfrentaram dificuldade inversa, tendo encontrado aplicao mais slida no mbito dos direitos reais do que nos contratos (justamente
por contraporem interesses individuais a interesses coletivos ou sociais, o que
explica que se adaptem melhor a direitos oponveis erga omnes).47 O trabalho
doutrinrio e jurisprudencial no sentido de se determinar um contedo especfico para esta terceira funo da boa-f em matria de direito das coisas (seguindo-se o exemplo da funo social) afigura-se, desse modo, muito mais rduo.
As duas primeiras funes mencionadas parecem ter sido aquelas aplicadas ao caso julgado pelo STJ que ora se comenta. De fato, ao negcio jurdico
que constituiu a servido foi aposta uma condio resolutiva: a que previa a
46
47
Sobre esta distino entre ato ilcito e abuso do direito, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo
Nunes de. Abuso do direito: novas perspectivas entre a licitude e o merecimento de tutela. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 50, abr-jun/2012, pp. 66 e ss.
Sobre as diferenas de aplicao da funo social no mbito contratual e no direito de propriedade, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Funo negocial e funo social do
contrato: subsdios para um estudo comparativo. Revista de Direito Privado, vol. 54, abr-jun/2013,
pp. 85 e ss.
153
extino do direito real no momento em que os titulares do direito pudessem

obter gua de outro modo. Como se sabe, salvo no caso de desapropriao, as
servides levadas a registro apenas se extinguem formalmente (ao menos em
face de terceiros) uma vez cancelado este. 48 Embora tal seja um requisito para
que cesse sua eficcia em face de terceiros, a doutrina sempre admitiu que entre as partes o dever jurdico do titular do prdio serviente termine concomitantemente com a cessao da utilidade para o prdio dominante, 49 cessao
esta que pode estar prevista em clusula do prprio negcio que instituiu a
servido50 o que aconteceu no caso em questo. 51 O legislador de 2002 tambm consagrou esta modalidade de cessao no art. 1.388, II, 52 mas exigiu do
dono do prdio serviente que a prove judicialmente.
No tendo havido cancelamento da servido no registro nem instruo
judicial provando a cessao da utilidade, de se duvidar que o titular do prdio serviente pudesse, em regra, dar por extinta a servido; a existncia de
condio resolutiva expressa, porm, poderia autoriz-lo a negar o fornecimento de gua (a rigor, jamais utilizado pelos prdios dominantes), desde que
interpretada a clusula conforme a boa-f objetiva vale dizer, de modo a promover uma relao cooperativa entre as partes. Caso se entendesse que no
restou plenamente configurada a cessao da utilidade, o comportamento do
dono do prdio serviente ao se recusar ao fornecimento de gua resultaria
abusivo. Eis a aplicao das duas aludidas funes da boa-f objetiva.
In casu, considerou o Superior Tribunal de Justia que o fato de o fornecimento de gua jamais ter sido requisitado pelos prdios dominantes no era
suficiente para caracterizar a extino da servido. Com efeito, a doutrina tradicional sempre afirmou que o no uso era uma forma legtima de exerccio
48
49
50
51
52
A regra, j existente sob a gide do Cdigo Civil de 1916, foi reproduzida pelo Cdigo Civil em
vigor: Art. 1.387. Salvo nas desapropriaes, a servido, uma vez registrada, s se extingue,
com respeito a terceiros, quando cancelada [...]. Assim tambm em doutrina: a efetiva extino
de uma servido, perdendo sua eficcia de direito real, importa, como regra geral, em um ato
complexo: causa extintiva mais cancelamento no Registro de Imveis (NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Direito real de servido. Rio de Janeiro: AIDE, 1985, p. 199).
O Cdigo Civil de 1916 apenas aludia, em seu art. 709, II, servido de passagem que tenha
cessado pela abertura de acesso via pblica. A doutrina, porm, ampliava tal previso. Por
todos, v. ESPNOLA, Eduardo. Os direitos reais limitados ou direitos sobre a coisa alheia e os direitos
reais de garantia no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1958, p. 158.
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Direito real de servido, cit., p. 226.
Conforme se extrai do inteiro teor do acrdo do STJ, a clusula do instrumento particular de
servido de gua estabelecia que: [...] Fica, outrossim, acordado que, quando a data de terras
remanescente possuir gua com capacidade prpria para o seu abastecimento, a presente servido estar automaticamente extinta, para todos os efeitos de direito. [...].
Verbis: Art. 1.388. O dono do prdio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prdio dominante lho impugne: [...] II - quando tiver
cessado, para o prdio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituio
da servido; [...].
154
v. 35.2, jul./dez. 2015
dos direitos reais53 e mesmo atualmente, luz do princpio da funo social,

o descumprimento desta pode at acarretar a desapropriao do bem, ou a
negativa de tutela ao proprietrio no caso de uma disputa possessria, mas
no propriamente a extino automtica do direito. 54 No entanto, justamente
em matria de servido, prev o legislador, desde a vigncia do Cdigo Civil
de 1916, uma rarssima hiptese em que o no uso de certo direito real acarreta
sua perda, ao dispor, no art. 1.389 do atual Cdigo Civil, que a servido se
extingue pelo no uso por dez anos contnuos. 55 De qualquer forma, no caso
concreto, transcorreram apenas oito anos de no uso, no sendo possvel invocar o dispositivo citado em favor do prdio serviente.
O acrdo faz, ainda, uma considerao: lembra que a gua constitui
bem pblico de fundamental importncia, e ressalta que o art. 1, III da Lei n.
9.433/1997 determina que, em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos o consumo humano e a dessedentao dos animais, ao
mesmo tempo que o art. 71, 3 do Decreto n. 24.643/1934 (Cdigo de guas)
dispe que ter sempre preferncia sobre quaisquer outros, o uso das guas
para as primeiras necessidades da vida. Assim, esclarece a ementa do acrdo, no possvel, em ponderao de valores, privilegiar o uso comercial da
gua, pelo titular do prdio serviente, em detrimento de seu uso para o abastecimento humano. A aluso ponderao de valores significativa: sugere
que, mesmo se a negativa do prdio serviente ao fornecimento aps tantos
anos fosse considerada legtima (no abusiva) em si mesma, igualmente o seria
a pretenso dos prdios dominantes e que, balanceando-se os valores em
jogo, considerou-se esta ltima merecedora de tutela 56 em face da primeira, a
privilegiar o uso para subsistncia sobre o uso para fins comerciais. A complexidade desse juzo de valor evidencia ainda uma vez como o exerccio de uma
situao jurdica real abrange um espao de liberdade, carente de controle valorativo, que no se esgota na tipificao legal.
53
54
55
56
Por todos, veja-se a lio de Caio Mrio da Silva PEREIRA: Uma pessoa pode, na verdade,
deixar de exercer qualquer ato em relao coisa, sem perda do domnio. Temos dito e repetido
que o no-uso uma forma de sua utilizao. A casa pode permanecer fechada, o terreno inculto, e nem por isso o dono deixa de s-lo (Instituies de direito civil. Volume IV, cit., p. 200).
O no uso se torna, assim, apenas mais um aspecto a ser valorado luz do caso concreto. A
respeito do direito de propriedade, afirma Gustavo TEPEDINO: a inao apenas merecer tutela do ordenamento se e enquanto atender funo econmica e social da propriedade (In
AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 14. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 472).
Verbis: Art. 1.389. Tambm se extingue a servido, ficando ao dono do prdio serviente a faculdade de faz-la cancelar, mediante a prova da extino: [...] III - pelo no uso, durante dez anos
contnuos.
Sobre o significado da expresso merecimento de tutela e sua relao com a ponderao, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Merecimento de tutela: a nova fronteira da legalidade no direito civil. Revista de Direito Privado, vol. 58, abr-jun/2014.
155
Seria teoricamente possvel, de outra parte, alegar suppressio, uma aplicao da boa-f que prescinde de prazo fixo,57 que permitiria considerar abusivo o exerccio do direito aps anos de inrcia dos titulares dos prdios dominantes. Contudo, tal possibilidade, aludida pelo Tribunal Estadual, foi afastada pelo Superior Tribunal de Justia,58 ao argumento de que o fato de os titulares dos prdios dominantes no terem buscado o fornecimento de gua
por tantos anos, longe de indicar omisso ou desnecessidade da servido, evidenciava o cumprimento de seu dever de buscar formas alternativas de obteno de gua. Em outros termos, os oito anos de no exerccio seriam a prova
cabal de que observaram seu dever de cooperao, procurando fontes alternativas; se, em dado momento, a obteno de gua no foi possvel, e justamente
por no ter sido extinta a servido, faziam jus ao fornecimento pelo prdio
serviente.
Por outro lado, diversas decises, tanto do Superior Tribunal de Justia
quanto dos tribunais estaduais, j tm admitido a aplicao da boa-f objetiva
em sede de direitos reais, ainda que de modo incidental na fundamentao
dos acrdos, justamente por meio das chamadas figuras parcelares 59 da boaf objetiva, tais como a suppressio, a surrectio e a vedao ao comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium). Todas essas aplicaes correspondem ao emprego da boa-f objetiva como parmetro de aferio do exerccio
disfuncional (abusivo) de uma situao jurdica subjetiva portanto, funo
restritiva do exerccio de direitos que se atribui ao princpio.
Tome-se inicialmente a figura da suppressio. Diversos casos a respeito da
utilizao exclusiva e prolongada no tempo de reas comuns em condomnio
edilcio por um ou alguns condminos invocam tal aplicao da boa-f objetiva. Em controvrsia a respeito do fechamento de hall comum de certo edifcio
por dois condminos, com alterao do projeto para a unificao das respectivas unidades autnomas (a justificar o uso exclusivo da rea, que, de resto, j
havia sido autorizado em assembleia condominial), registrou o relator, Min.
Ruy Rosado, a aplicao da suppressio como modalidade de tutela da confiana
57
58
59
A respeito, v. a clebre lio de MENEZES CORDEIRO: Diz-se suppressio a situao do direito

que, no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado lapso de
tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-f. (...) O tempo sem exerccio eminentemente varivel, consoante as circunstncias, para que possa haver suppressio; o
segundo fator o dos indcios objetivos de que no haver mais atuaes cuja necessidade
muito sublinhada, mas de contedo pouco explicitado, pode ter, na sua determinao, um papel fundamental (Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, pp. 797-811).
Colhe-se do inteiro teor do acrdo: A discusso dos autos no mergulhou em razes subjetivas do agir do instituidor da servido as quais podem ter existido, escusveis ou no, consentidas, ou no, por titulares do imvel serviente mas a verdade que os atos praticados arredam
a configurao de boa-f de carter objetivo (voto-vista do Min. Sidnei Benetti).
Sobre a terminologia, cf. PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras parcelares da boa-f objetiva e venire contra factum proprium. Revista de Direito Privado, vol. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/2006.
156
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e restrio ao exerccio abusivo de direitos. Concluiu-se, no caso, pela impossibilidade de retomada da rea comum pelo condomnio, salvo se alguma mudana nas circunstncias justificasse a modificao desse benefcio. A todo
tempo, porm, asseverou-se que no era o caso de usucapio da rea ocupada
exclusivamente pelos condminos, na medida em que o uso da mesma ainda
se reputava autorizado pelo condomnio.60 Outras decises da Corte sobre a
mesma matria alcanam idntica concluso com base na suppressio.61
A aplicao da suppressio ao exerccio de um direito real mostra-se especialmente relevante por no se aplicar matria a prescrio extintiva.62 Com
efeito, como j observado, o no uso reiterado no tempo no corresponde, em
regra, a uma hiptese de perda do direito real justamente porque, no se
tratando de direito de crdito, o exerccio da situao jurdica no depende da
exigncia de uma prestao especfica em face de outro centro de interesses. A
absteno devida, ao revs, geral e imputada ao chamado passivo universal,
devendo ser cumprida sempre, motivo pelo qual a inrcia do titular do direito
real no parece causar qualquer insegurana jurdica (motivo que funda-
60
61
62
STJ, REsp. 214.680, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julg. 10.8.1999, publ. 16.11.1999.
Extrai-se do voto do relator: [...] pode ser invocada a figura da suppressio, fundada na boa-f
objetiva, a inibir providncias que j poderiam ter sido adotadas h anos e no o foram, criando
a expectativa, justificada pelas circunstncias, de que o direito que lhes correspondia no mais
seria exigida. A suppressio tem sido considerada com predominncia como hiptese de exerccio
inadmissvel do direito e pode bem ser aplicada neste caso, pois houve o prolongado comportamento dos titulares, como se no tivessem o direito ou no mais quisessem exerc-lo; os condminos ora rus confiaram na permanncia desta situao [...].
Cf. STJ, REsp. 356.821, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 23.4.2002, publ. 5.8.2002; STJ, REsp.
325.870, 3 T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 14.6.2004, publ. 20.9.2004. Assim tambm nos tribunais estaduais. Em certo caso, julgado pelo TJSP, no qual se pretendia a demolio
de uma cozinha de restaurante construda em rea comum de edifcio, decidiu-se que, na hiptese, no obstante no ocorrente a prescrio, h que se reconhecer terem os autores perdido
o direito retomada da rea e demolio da respectiva construo face inatividade no exerccio da pretenso por perodo significativamente longo, o que tornou legtima, considerado o
princpio da boa-f objetiva, a ocupao promovida pelos rus (TJSP, A. Resc.
90094170920098260000, 15 G.C.D.Priv., Rel. Des. Orlando Pistoresi, julg. 12.12.12, publ.
27.1.2013).
O campo privilegiado para a aplicao da suppressio, alis, consiste nas relaes que no se sujeitam a prazo prescricional, muito embora no se descarte a incidncia da figura sobre direitos
prescritveis. A respeito, afirma Anderson SCHREIBER: Parece, todavia, razovel admitir que,
neste confronto com os prazos legais (prescricionais ou decadenciais), o valor da segurana que
os inspira ceda em favor da tutela da confiana naquelas hipteses em que ao simples decurso
do tempo se somem comportamentos do titular do direito [...] ou circunstncia de fato, imputveis a ele ou no, que justifiquem uma tutela da boa-f objetiva independentemente e acima
dos prazos fixados em leis, em uma espcie de prescrio de fato. Assim, nas hipteses de (i)
omisso somada a comportamento comissivo inspirador da confiana; ou de (ii) omisso qualificada por circunstncias que, na ausncia de qualquer comportamento do titular, sejam capazes de gerar a confiana de terceiros, pode se tornar aceitvel a aplicao do [...] Verwirkung,
mesmo na pendncia de um prazo legal fixo. A efetiva ponderao, todavia, somente poder
ser feita em cada caso concreto (A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e
venire contra factum proprium. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 185).
157
menta, de outra parte, a prescrio extintiva). Em sede de direitos reais, a consequncia do no exerccio ser, quando houver, a prescrio aquisitiva 63
consequncia, portanto, no campo possessrio, sancionando-se a inrcia do
titular do direito que tarda em defender sua posse. 64
O reconhecimento, porm, dos diversos aspectos de autonomia privada
inseridos no contedo dos direitos reais tem permitido a atrao da lgica da
extino de prerrogativas pelo decurso do tempo tambm para essa matria e
independentemente da questo possessria ou da prpria titularidade do direito, que permanece intacta: com efeito, em todos os casos aludidos reconhece-se a manuteno do condomnio e assevera-se que o uso exclusivo por
determinados condminos corresponde a posse consentida pelos demais
no se tratando, portanto, de posse ad usucapionem, havendo mesmo decises
que caracterizam tal uso exclusivo, de modo pouco tcnico, como deteno.
Ainda assim, nega-se comunidade de condminos a retomada da rea comum por simples controle valorativo do exerccio da copropriedade luz da
boa-f objetiva, tutelando-se a confiana despertada pela autorizao do uso
exclusivo enquanto as circunstncias permanecerem as mesmas, vale dizer,
enquanto nenhum prejuzo maior advenha da manuteno desse estado de
coisas. Trata-se, como se percebe, de aplicao inovadora da boa-f, resolvendo-se a questo no pelo prisma da titularidade ou pela tutela possessria,
mas pelo controle valorativo da autonomia inserida no exerccio do direito.
No raro, nasce a suppressio geminada com a surrectio, outra figura parcelar da boa-f que corresponde ao fenmeno contrrio, a saber, aquisio
de uma prerrogativa pela reiterao do comportamento nela contido ao longo
do tempo, independentemente de titularidade formal. 65 A surrectio foi invocada, por exemplo, no caso de certo condomnio edilcio que, por muito tempo,
63
64
65
A distino explicitada em doutrina por meio das figuras das faculdades legais e das faculdades convencionais, conforme leciona Caio Mrio da Silva PEREIRA: No prescrevem, igualmente, as chamadas faculdades legais, tambm designadas como direitos facultativos, que pertencem ao sujeito como consequncias naturais do prprio direito, e se distinguem das denominadas faculdades convencionais, suscetveis de prescrio, como direitos que so. Assim, no
est sujeita prescrio a faculdade que tem o proprietrio de utilizar a coisa sua (facultas inerente ao domnio), mas prescreve a que lhe concede o vizinho de atravessar seu prdio (servido de trnsito, que um direito subjetivo). Imprescritvel o direito de propriedade, exera-o
ou no o dono, por qualquer tempo que seja. Mas se tolera que um terceiro o exclua da utilizao da coisa, e se no se insurge contra a criao de uma situao de fato contrria ao seu direito,
pode vir a perder o domnio por usucapio. A conciliao dos princpios est em que a falta de
exerccio das faculdades legais no importa em causa de sua extino; mas, se tolera o titular
que um terceiro adquira um direito contrrio ao seu exerccio, perde-as (Instituies de direito
civil. Volume I. Rio de Janeiro: GEN, 2014, pp. 577-578).
Ou, quando muito, a desapropriao diante do descumprimento da funo social ou a tutela
privilegiada de outro exerccio possessrio que se revele mais promovedor dos valores do ordenamento. Sobre esta ltima hiptese, permita-se remeter a SOUZA, Eduardo Nunes de. Merecimento de tutela: a nova fronteira da legalidade no direito civil, cit., pp. 99 e ss.
Conforme leciona MENZES CORDEIRO: A suppressio , apenas, o subproduto da formao,
na esfera do beneficirio, seja de um espao de liberdade onde antes havia adstrio, seja de
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deixou de cobrar taxa condominial a uma unidade autnoma. Compreendeuse que essa atitude resultou em prerrogativa para o titular da unidade, que se
transmitia at mesmo ao novo adquirente desta. 66 Outra relevante figura parcelar da boa-f objetiva consiste na vedao ao comportamento contraditrio
(nemo potest venire contra factum proprium). Trata-se da proibio de que o titular
de certa situao jurdica passe a exerc-la de modo contraditrio ao exerccio
anterior, contrariando confiana despertada no outro centro de interesses da
relao.67 Na matria, j se considerou contraditria a conduta do proprietrio
que repentinamente bloqueou rampa em seu terreno que dava acesso ao lote
vizinho, incomodado com o comportamento das moradoras do lote ao lado,
aps ter permitido a passagem por certo tempo muito embora se tenha afirmado que ele poderia faz-lo legitimamente, se assinasse prazo bastante para
que as vizinhas fizessem construir acesso prprio.68
Aplicao dplice da funo restritiva do exerccio de direitos e da funo interpretativa da boa-f objetiva pode ser colhida de deciso do STJ a respeito de supermercado que fez instalar no prdio em que se situava equipamento de refrigerao ruidoso, que incomodava um dos moradores. 69 Com
efeito, embora a conveno de condomnio declarasse que o edifcio se destinava exclusivamente ao fim comercial, sempre se admitiu tambm o uso residencial no prdio, a caracterizar a abusividade na instalao de equipamento
cujas imisses sonoras no seriam compatveis com este segundo uso. No caso,
a boa-f objetiva funcionou, ainda, como critrio auxiliar para a interpretao
da conveno condominial, exigindo-se a devida considerao dos dois usos
(residencial e comercial) concretamente desenvolvidos do prdio. A mesma
funo interpretativa pode ser observada em caso julgado pelo Tribunal de
66
67
68
69
um direito incompatvel com o do titular preterido, seja, finalmente, de um direito que vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo beneficirio, se ter permitido atuar desse modo, em circunstncias tais que a cessao superveniente da vantagem atentaria contra a boa f. O verdadeiro fenmeno em jogo o da surrectio, entendida em sentido amplo. [...] Assim, o beneficirio
tem de integrar uma previso de confiana [...] (Da boa-f no direito civil, cit., p. 824). No mesmo
sentido, AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor.
Rio de Janeiro: AIDE, 2004, p. 255.
TJDFT, Ap. Civ. 912152020028070001, 4 T.C., Rel. Des. Cruz Macedo, julg. 30.6.2005, publ.
20.9.2005.
Segundo MENEZES CORDEIRO, A locuo venire contra factum proprium traduz o exerccio de
uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Esse exerccio tido, sem contestao por parte da doutrina que o conhece, como inadmissvel (Da boa-f no direito civil, cit., p. 742). A respeito, v. tambm SCHREIBER, Anderson. A
proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium, cit., p.
114.
TJSP, Ap. Civ. 00122822820088260281, 12 C.D.Priv., Rel. Des. Sandra Galhardo Esteves, julg.
29.8.2014, publ. 29.8.2014.
STJ, REsp. 1.096.639, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 9.12.2008, publ. 12.2.2009.
159
Justia de So Paulo no qual se pretendia a extino de usufruto por modificao da destinao econmica do imvel. 70 Afirmou-se, na hiptese, que a noo de destinao econmica deve ser interpretada conforme a boa-f objetiva
e com ateno s peculiaridades do caso concreto, o que permitiu concluir que
o acrscimo de nova destinao (extrao de areia em pequena rea cujo solo
no servia agricultura) no representava violao da destinao principal do
imvel (atividade agrcola e pastoril).71
De se questionar, alis, se no seria possvel identificar, no mesmo caso
sobre o usufruto, a criao de um dever positivo para o nu-proprietrio, com
base na aplicao da boa-f objetiva, de tolerar o uso do imvel para extrao
de areia, revelia do acordo original que constituiu o usufruto para fins de
explorao agrcola. Com efeito, a boa-f imps o temperamento da destinao
principal pactuada, de modo que no apenas se reputaria abusiva a pretenso
do nu-proprietrio de ter extinto o usufruto com base na mudana de destinao (ferindo-se um dever geral de no exercer seu direito de forma disfuncional), como se poderia mesmo dizer que o princpio impe a ele um dever especfico de permitir essa explorao secundria. Ingressa-se, aqui, no campo
da terceira funo da boa-f objetiva, aquele de criao de deveres anexos
aplicao do princpio que, como j se observou, afigura-se mais complexa e
muito menos usual que as outras duas em matria de direitos reais.
A maior complexidade na criao de deveres positivos aos titulares de
direitos reais baseados na incidncia do princpio da boa-f no deve servir de
bice ao seu reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial. Com efeito, no se
deve afastar a priori o surgimento de deveres de cooperao em situaes reais,
sobretudo aquelas decorrentes de relaes de vizinhana, de condomnio ou
de direitos reais sobre coisa alheia, hipteses em que costuma haver um contato intenso entre as partes envolvidas. Pode-se cogitar, por exemplo, de especficos deveres de sigilo nas relaes entre vizinhos, para alm do simples dever legal de absteno de interferncias indevidas, deveres de cooperao e
colaborao entre condminos na administrao da coisa em comum ou deveres de cuidado e proteo da coisa alheia pelo detentor de direito real limitado
para alm daqueles previstos pelo tipo legal ou pelo negcio de constituio
do direito.
70
71
TJSP, Ap. Civ. 6210154100, 4 C.D.Priv., Rel. Des. Maia da Cunha, julg. 9.2.2009, publ. 18.3.2009.
De fato, tambm em doutrina se entende que a disciplina do exerccio desse direito real visa
preservao da substncia da coisa e, portanto, se esta no for afetada, perde sentido a restrio, em homenagem ao princpio da boa-f objetiva e da funo social do negcio jurdico
(LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo Civil comentado. Barueri:
Manole, 2013, p. 1467).
160
v. 35.2, jul./dez. 2015
As possibilidades so incontveis, bastando para tanto considerar que a

boa-f encontra suas razes na noo de contato social 72 onde existir esse contato, e quanto mais prximo e duradouro for ele, a incidiro os deveres derivados da boa-f objetiva, includas muitas relaes de natureza real nas quais
o contato constante entre sujeitos especficos mostra-se indissocivel de seu
prprio exerccio. A tarefa desafiadora, mas parece uma parada obrigatria
no itinerrio de aproximao que tm sofrido os dois grandes campos do direito civil patrimonial nos ltimos anos.
4. SNTESE CONCLUSIVA
Sabe-se que o direito das obrigaes e o direito das coisas, dois principais setores do direito civil patrimonial, no apresentam mais a distino rgida que os caracterizava no passado, admitindo-se, por exemplo, cada vez
mais que direitos obrigacionais possam ser oponveis a terceiros, que direitos
reais sejam criados de modo atpico e assim por diante. Esta fase de aproximao justifica a associao desses dois setores, guardadas as disciplinas especficas que continuam a lhes ser inerentes, a uma lgica comum de autonomia
privada patrimonial. Com efeito, a autonomia privada, princpio que caracteriza o prprio objeto de estudo do direito civil, muitas vezes aplicada na prtica apenas como um princpio orientador do direito contratual, dado o carter
atpico que caracteriza este ltimo, como se a tipicidade dos direitos reais negasse um significativo espao de autonomia tanto na constituio desses direitos como no momento de seu exerccio.
O caso apreciado pelo STJ por ocasio do julgamento do REsp.
1.124.506/RJ, nesse sentido, fornece uma importante consequncia da verificao desse espao de autonomia no mbito dos direitos reais, ao lanar mo das
funes da boa-f para a valorao do exerccio de situaes jurdicas reais. A
aplicao desse princpio, normalmente restrita ao direito obrigacional, nestes
casos demonstra como o controle valorativo do exerccio dos direitos reais no
se esgota na disciplina prevista pelo tipo legal, exigindo uma anlise funcional
do merecimento de tutela desse exerccio como espao de autonomia privada
que representa caracterstica comum, alis, a todo o direito civil patrimonial.
Nesse sentido, aplicam-se as tradicionais funes da boa-f objetiva (hermenutica, restritiva do exerccio disfuncional de direitos e criadora de deveres
72
A respeito do contato social, leciona Judith MARTINS-COSTA, o contato social obedece a uma
inesgotvel multiplicidade de tipos, definidos consoante os igualmente inesgotveis graus de
proximidade ou distncia e conforme as concretas situaes em que operam (A boa-f no direito
privado, cit., p. 402). Conforme observa a autora, h deveres que, no contato social juridicamente valorizado, nascem de atos no negociais, como os atos-fatos, os atos jurdicos em sentido
estrito e os atos ilcitos (p. 403). A autora prope, com base em Clvis do Couto e Silva, o contato
social como fonte imediata de todos os deveres obrigacionais.
161
positivos) tambm em matria de direitos reais, tendncia que se consolida na

jurisprudncia brasileira.
Dentre as trs funes, predomina em sede de direito das coisas a aplicao da boa-f como parmetro de aferio do exerccio abusivo dos direitos,
sobretudo por meio da aplicao das chamadas figuras parcelares, como a suppressio, a surrectio e a vedao ao venire contra factum proprium. No entanto,
verifica-se tambm a aplicao da funo interpretativa, no sendo de se afastar, tampouco, a possibilidade de criao de deveres positivos aos titulares de
direitos reais. Esta ltima aplicao, mais complexa e menos usual que as demais, deve ter por base o reconhecimento dos espaos de autonomia no contedo dos direitos reais e a incidncia da boa-f objetiva s situaes de contato
social, contato este que se verifica em diversas relaes reais, como as de vizinhana, de condomnio e de direito sobre coisa alheia.
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* Recebido em 10 nov. 2015.
164
v. 35.2, jul./dez. 2015
CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E

A FUNO POLTICA DO JUDICIRIO: O JUDICIRIO
A TBUA DE SALVAO DA DEMOCRACIA?
Guilherme Fonseca de Oliveira
Resumo
Diante das manifestaes populares ocorridas no cenrio brasileiro em 2013 possvel
fazer duas importantes indagaes: poderamos afirmar que a democracia representativa no Brasil
entrou em crise? Teria o Poder Judicirio a legitimidade para tomar a voz das minorias e agir de
modo ativista em favor delas visando salvaguardar a democracia? A partir de raciocnios indutivos, o presente artigo cientfico busca examinar essas duas questes luz de consideraes feitas
por tericos do direito e filsofos da democracia. Ao final, sustenta-se que, ao contrrio de uma
suposta crise, a hiperpolitizao das sociedades significa o amadurecimento da democracia e que,
ao optar pela adoo de posturas ativistas, o Poder Judicirio incorre na indignidade de falar pelos
outros, fragilizando a democracia.
Palavras-chave
Crise. Democracia Representativa. Manifestaes Populares. Nova Hermenutica.
CRISIS OF REPRESENTATIVE DEMOCRACY AND THE POLITICAL ROLE OF JUDICIARY: IS THE JUDICIARY THE LIFELINE OF DEMOCRACY?
Abstract
In the face of popular demonstrations that took place in the Brazilian scene in 2013, it is
possible to make two important questions: could we say that that representative democracy in
Brazil is in crisis? Has the judiciary the legitimacy to speak for minorities and to adopt an activist
way to judge causes in favor of them with the aim of the safeguarding the democracy? From
inductive reasoning, this scientific paper seeks to examine those two questions in the light of considerations of legal theorists and philosophers of democracy. Finally, it is argued that, contrary to
Ps-doutor em Direito Constitucional e Democracia pelo Ius Gentium Conimbrigae da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de Ensino. Mestre
e Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP). Professor Adjunto da UENP (graduao, mestrado e Doutorado em Direito). Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos (SP). E-mail: alvesfb@uol.com.br
Mestrando em Cincia Jurdica pela UENP (Bolsista CAPES). Especialista em Direito Constitucional Contemporneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). Graduado
em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). E-mail: guilherme.advc@hotmail.com e guilherme@bni.adv.br
165
a supposed crisis, the hyperpolitization of the society means the maturing of democracy and that,
by opting for the adoption of activists postures, the judiciary incurs on the indignity of speaking
for others, weakening democracy.
Keywords
Crisis. Representative Democracy. Popular Manifestations. New Hermeneutics.
1. INTRODUO
Diante das manifestaes populares ocorridas no cenrio brasileiro em
2013 possvel fazer duas importantes indagaes: poderamos afirmar que a
democracia representativa no Brasil entrou em crise? Teria o Poder Judicirio
a legitimidade para tomar a voz das minorias e agir de modo ativista em favor
delas visando salvaguardar a democracia? Tais indagaes importam na medida em que desde a ocorrncia das manifestaes populares no Brasil de 2013,
tm-se observado discusses renitentes sobre uma suposta crise da democracia
representativa, cujo fundamento consistiria basicamente no embate entre a atuao dos representantes do povo e a vontade do povo de atuar por si (participao popular).
A partir de raciocnios indutivos, o presente artigo cientfico busca examinar essas duas questes luz de consideraes feitas por tericos do direito
e filsofos da democracia. O estudo se divide basicamente em duas partes
principais.
Inicialmente ser ressaltado que o prprio conceito de crise polissmico, levantando a questo da (in)existncia de uma crise efetiva no cenrio
poltico brasileiro. Seria tal crise uma constatao real ou apenas fruto de um
discurso que se desenvolve por indues preguiosas e falsos dilemas, frutos
do senso comum terico? Ainda no primeiro tpico, almeja-se demonstrar que
o surgimento de oposies entre maiorias e minorias corriqueiro dentro da
democracia e que o alargamento da participao popular que evidencia este
fenmeno no deve ser observado sob um vis negativo. Isto, pois, entendese que tal movimento poltico torna a democracia verdadeiro instrumento de
autodeterminao popular, desde que no desague em monoplios polticos
esprios.
O segundo tpico discorrer sobre a universalizao retrico-pragmtica do argumento democrtico para legitimar qualquer causa, regime, ou pretenso... ainda que na prtica isto indique muito pouco ou nada de legitimidade democrtica substantiva. Ainda no segundo tpico, ser discutido a (viabilidade da) interveno ativista do Judicirio em favor de minorias, isto
quando dada maioria tentar se agigantar e impor-se tiranicamente, esboando
pontuaes filosficas, jurdicas e polticas sobre o tema. Discute-se, ao fim, a
funo do Judicirio enquanto instncia de controle externo da poltica,
166
v. 35.2, jul./dez. 2015
opondo-se ao ativismo e empregando uma sada luz da nova hermenutica,

de tal forma que a aplicao do direito no prejudique a prpria democracia.
2. A DEMOCRACIA BRASILEIRA EST EM CRISE?

Antes do enfrentamento da questo da suposta crise da democracia representativa, necessrio esboar as caractersticas preliminares sobre a nossa
compreenso a respeito do que vem a ser crise, tendo em vista que se trata de
conceito polissmico e de que, alm disso, se trata de um signo presente em
quase todos os tipos de narrativas, mobilizado como categoria definidora do
contemporneo (ROITMAN, 2012).
Com Michaela Richter e Reinhart Koselleck (2006, p. 357-400), compreende-se o conceito de critica e crise enquanto cognatos. Desta forma, toda vez
que se fala em crise, o discurso oculto (ou o no dito) encerra um juzo moral
e comparativo entre o passado e o futuro, de modo que nessa esteira somos
levados a nos perguntar sobre o que deu errado. necessrio entender, no
entanto, que no h crise ou no-crise: tudo no passa de uma observao lgica que gera significado em um sistema auto-referencial, ou um no-lugar a
partir do qual a significar contingncia e paradoxo (ROITMAN, 2012).
Dito de outra forma, e retomando as reflexes de Koselleck e Richter,
fortemente influenciadas pela obra The Concept of Political (2007) de Carl Schmitt, necessrio repolitizar as discusses contemporneas sobre democracia
representativa, resgatando que o conflito da natureza da vida poltica, de
modo que, no possvel a ocorrncia do poltico sem a crise ou a crtica: e esta
concluso aparece porque os regimes democrticos devem favorecer uma cultura de contestao, uma ampliao das demandas sociais e uma hiperpolitizao das sociedades.
As crticas democracia representativa no so recentes. Philippe Lauvaux (1990, p. 84-85) afirma que elas j ocorrem de forma bastante veemente
nos textos de Rousseau, Carr de Malberg e Kelsen, por exemplo. Apesar dessas crticas que atravessam a histria , parte da literatura (ARDANT, 1999,
p. 172-173) acertadamente apresenta razes de ordem prtica e poltica para a
adoo das tcnicas de representao: entre as razes de ordem prtica, a democracia representativa parece ser uma exigncia do bom senso, j que existem severos bices prticos para a concretizao de qualquer proposta de democracia direta, de modo que os problemas comuns de um povo devem ser resolvidos por um parlamento, cujos integrantes tenham recebido uma delegao especfica e temporalmente limitada para tanto. Ademais, do ponto de
vista poltico, no razovel consideramos que a democracia direta seja o paradigma ideal do governo popular, j que tambm apresenta suas complicaes, especialmente se considerarmos que no incomum que ela se degenere
em bonapartismo (LOSURDO, 2004, pp. 9; 51), que inspira uma espcie de
167
coup d'tat permanent, entregando o governo a lderes carismticos extremamente hbeis capazes de manipular a vontade do povo, como temos visto recentemente na Amrica Latina (ALVES, 2013).
Essa desconfiana na democracia direta que no exclusiva dos partidos conservadores constitui a principal justificativa poltica para a adoo
das tcnicas representativas. Nada obstante, frise-se: as tcnicas representativas no excluem (e jamais devero excluir) a participao popular.
Trazendo a questo para o nosso cenrio poltico, as manifestaes de
meados de 2013 e tambm o dia a dia das discusses nas redes sociais, na
mdia e em todo o meio pblico exemplificam justamente isso: o interesse do
povo pela poltica, ou seja, a hiperpolitizao e o avivamento da participao
popular, o que no se pode entender como crise no sentido apresentado por
determinada parcela de comentadores.
As democracias contemporneas tm desenvolvido uma srie de mecanismos capazes de assegurar o controle da agenda pblica dos representantes
pelos diretamente interessados e, de toda forma, longe de um processo acabado, o acrscimo das tcnicas de participao popular constituem uma pulverizao, ou pluralizao da esfera pblica (que Nancy Fraser chama de espaos contra-pblicos subalternos FRASER, 1992, p. 123), capazes de gerar
demandas em espaos ou fruns polticos mais gerais, como o Parlamento (MIGUEL, 2003, p. 135).
Outro argumento, de natureza poltica, em defesa da democracia representativa, consiste em que essa tcnica pode remediar a ditadura das maiorias:
como no existe uma transitividade estrita entre a vontade dos eleitores e a
atuao dos representantes, o parlamento poderia resistir legitimamente a
force irrsistibleau point de vue de lamajorit (ARDANT, op. cit., p. 172). E esse
argumento ganha fora justamente porque a principal dificuldade institucional da democracia agregar as vontades (preferncias) individuais de forma
justa, tanto para as maiorias, quanto para as minorias, questo que passa pela
organizao de um sistema eleitoral adequado, pelo desenvolvimento e incremento das formas institucionais da participao popular, alm da cultura da
transparncia e accountability.
A teoria clssica presume que uma Assembleia tenda a ser mais razovel
e menos demaggica com relao aos interesses e liberdades das minorias do
que a agregao eventual e especfica da massa dos eleitores.
No possvel concordar com o argumento in totum.
Como as principais tcnicas de deciso das Assembleias consistem na
aplicao (mais ou menos incrementada, dependendo da matria posta em
deliberao) do princpio majoritrio, no incomum que em seus processos
de deciso se formem maiorias e minorias polticas.
168
v. 35.2, jul./dez. 2015
O que preciso ter em mente, ento, que a formao de maiorias e

minorias razovel no sistema democrtico.
Nessa esteira, contudo, surge a dvida se a consolidao de maiorias
estveis no produziria monoplios polticos esprios, hiptese na qual seria
bastante razovel o controle externo das decises assembleares. Mas, de qualquer forma, nas democracias maduras, o controle externo do Poder Legislativo
- inclusive do processo legislativo -encontra-se a cargo dos Tribunais Constitucionais, cuja principal tarefa consiste na proteo da Constituio, dos direitos fundamentais e das minorias.
De acordo com Pietro Costa a democracia dos modernos pressupe
uma nova antropologia poltica, uma nova viso do ser humano e de sua relao com a ordem poltica (COSTA, 2010, p. 240) e pressupe, por fim, protagonismo do sujeito (que ao mesmo tempo origem e destinao funcional da
ordem poltica).
Por essas razes no razovel derivar das manifestaes populares na
histria recente do Brasil a crise da democracia representativa. Isto porque,
diga-se, participao popular e representatividade no so excludentes entre
si, mas complementares.
As manifestaes populares indicam que talvez a solidariedade no tenha desaparecido por completo e que, apesar do individualismo e do desmembramento das formas de vida correntes na sociedade industrial (como classe,
gnero, status, famlia, etc.), relaes orgnicas decorrentes das demandas concretas do povo so possveis com o auxlio das novas tecnologias.
Sobre a desapario da solidariedade, Ulrich Beck ir relacion-la a uma
regresso antipoltica ao privado, como regresso interioridade (BECK,
2006, p. 81). Essa regresso antipoltica ao privado acompanhada pelas ameaas de uma depauperao projetada (BECK, 2006, p. 93), que, sendo uma espcie
de subproduto do desenvolvimento econmico e tcnico da civilizao ocidental, ameaa sob o vis biopoltico as prprias condies de existncia da
humanidade.
Sem prejuzo de todo o exposto, uma ltima pontuao necessria
para que se possa adentrar segunda parte do texto: as manifestaes populares no Brasil em meados de 2013, bem como os movimentos occupy que protagonizaram importantes manifestaes na Europa e na Amrica do Norte,
possuem caractersticas em comum, consistentes na ausncia de plataforma
poltica, ausncia de uma concepo objetiva de igualdade e a no apresentao de alternativas (HARVEY; IEK; ALI, 2012). E isto, de um modo geral,
denota uma espcie de atomismo, que embora sirva para manifestar o descontentamento com o sistema, ainda produto da ideologia porque carece de utopia.
169
Nesse sentido, esse tipo de movimento social como a rebeldia adolescente: contestadora, mas no apresenta qualquer alternativa concreta, completa ou estruturada. o romantismo poltico.
De qualquer forma, no h razes para se perder a esperana, o renascimento do poltico como demanda das democracias pluralistas contemporneas evidenciada pela conscincia crescente de que a democracia colocada
em risco no apenas quando os valores encarnados por ela so insuficientes,
mas principalmente, quando o [...] excesso de consenso [...] mascara uma apatia inquietante (MOUFFE, 1996, p. 17).
A democracia, dessa forma, caracterizada pela dissoluo dos indicadores de certeza, momento no qual o povo experimentaria uma espcie de indeterminao relativa s bases do poder, da lei e do conhecimento, bem como,
dos fundamentos das relaes entre o si e o outro (LEFORT, 1988, p.19), abriria
a possibilidade do estabelecimento de novos imaginrios.
A concepo contempornea de democracia, como sugerimos, emerge
de um republicanismo cvico, tambm contemporneo, que reconhece a prevalncia do direito sobre o bem, mas que sabe que isso o resultado de prticas
hegemnicas que definem o razovel para contextos democrticos.
Dito de outra forma, a prioridade do direito existe, porque as sociedades
democrticas so constitudas por instituies que definem os sujeitos polticos
como sujeitos de direito que lhe so atribudos, em boa medida, por essas mesmas sociedades, e que constroem algum consenso sobre a prpria ideia de bem
e de justia (MOUFFE, 1996, p. 66).
Sem reduzir a vida poltica a uma unidade (ao modo de Rousseau ou
Rawls), preciso compreender a poltica em seu aspecto operativo de construo simblica das relaes sociais, ou como afirmara Roland Barthes (1980, p.
129), a poltica em seu sentido profundo, como capacidade de construo do
mundo, para que uma revoluo democrtica tenha sentido.
3. DEMOCRACIA, MINORIAS E ATIVISMO JUDICIAL.

Das exposies preliminares conclui-se: a ideia de crise da democracia
representativa fruto de uma anlise pouco profunda dos fenmenos sociais
supracitados e mesmo da dinmica da poltica. No h que se falar em crise da
democracia representativa em razo da insatisfao da populao com a atuao de seus representantes e do consequente desejo de participao direta no
meio pblico. H que se ver este cenrio sobre outro vis: a hiperpolitizao
das sociedades significa o amadurecimento da democracia, de modo que a
vontade de participao e o interesse pelo pblico s podem significar justamente o contrrio do conceito atribudo ao signo crise pelo denominado senso
comum terico.
170
v. 35.2, jul./dez. 2015
Todavia, sem prejuzo desta anlise positiva da hiperpolitizao da sociedade, sendo admitida a oposio entre maiorias e minorias no cenrio democrtico e considerando a referida rebeldia adolescente que ocupou as manifestaes populares iniciadas em 2013 vale dizer: ausncia de plataforma poltica, ausncia de uma concepo objetiva de igualdade e a no apresentao
de alternativas, bem como o consequente risco advindo desse tipo de manifestao - necessrio se ter em mente a real finalidade da democracia e mesmo
do Estado Democrtico de Direito, discutindo-se a viabilidade do controle externo dessa participao popular quando se pretender trilhar caminhos que
firam determinado ncleo de direitos fundamentais de outros cidados em
especial de minorias.
Mesmo temendo parecer antidemocrata, afirma-se: a democracia a melhor forma de governo, mas s se justifica a sua defesa na medida em que so
compreendidas as razes para tanto. H que se ponderar, neste ponto, o grau
de efetivao de direitos fundamentais para todos, no sentido de se reconhecer uma democracia real e viva, que se preocupa ao fim e ao cabo com a dignidade humana.
A Constituio Federal de 1988 escolheu a democracia como base do Estado Brasileiro, sob o primado de que todo o poder emana do povo. No entanto, interessante se ter em mente que o signo povo aparece na teoria jurdica
da democracia enquanto bloco e que, dessa forma, so encobertas diferenas
entre retrica ideolgica e democracia efetiva (CHRISTENSEN, 2011 p. 34). Do
mesmo modo, o signo democracia s vezes utilizado para encobrir retricas
ideolgicas.
Disto decorre a necessidade de se entender a razo para adoo da democracia como o primordial sistema de governo: parece-nos e para tanto se
busca socorro em Jos Afonso da Silva - que essa adoo se deu justamente
pelo fato de que a democracia se trata do melhor instrumento na realizao de
valores essenciais de convivncia humana, que se traduzem, verdadeiramente, nos direitos fundamentais (SILVA, 2011, p. 125). Com efeito, Ingo Sarlet
- com fincas em Schneider - demonstra que os direitos fundamentais podem
ser considerados concomitantemente pressuposto, garantia e instrumento do
princpio democrtico da autodeterminao do povo a partir do indivduo, por
intermdio do direito a igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um
espao de liberdade real e por meio da outorga do direito participao (com
liberdade e igualdade), no ajustamento da comunidade e do processo poltico
(SARLET, 2012, p. 61).
Pensando nessa proposta, acredita-se que a democracia e a participao popular num geral, exemplo das manifestaes de meados de 2013 - no
e nem deve ser imune a crticas; a democracia deve ser analisada de forma
constante para que se mantenha firme no sentido de construir uma sociedade
mais justa e igualitria, reconhecendo e efetivando direitos fundamentais nas
171
suas mais variadas dimenses. Preocupado com essa problemtica, Gustavo

Zagrebelsky idealizou o conceito de democracia crtica, segundo o qual a democracia nunca ser um regime arrogante e seguro de si, que recusa autocrtica,
mas um regime inquieto, circunspecto e desconfiado, sempre pronto a reconhecer os prprios erros e a recomear do zero (ZAGREBELSKY, 2011, p. 132).
Com base nesse conceito construdo em A crucificao e a democracia, percebese que a divinizao da vontade da maioria transforma a democracia em um
governo irracional e manipulvel.
Analisando as manifestaes mencionadas incansveis vezes neste artigo, notadamente representadas pela ausncia de pautas e chegando a flertar
com regimes ditatoriais e com a supresso de direitos fundamentais, se evidencia que a democracia no pode se equiparar voz de deus (Vox populi vox
dei).
No se pode permitir uma participao popular que pretenda tiranicamente decidir sobre aquilo que no se pode decidir ou deixar de decidir sobre
aquilo que se deve decidir, at porque, como pontua Luigi Ferrajoli, no
precisamente que sobre tudo se deva decidir por maioria, mas que nem tudo
se pode decidir (ou no decidir), nem mesmo pela maioria e que [m]esmo a
democracia poltica mais perfeita, representativa ou direta, precisamente um
regime absoluto ou totalitrio se o poder for nela ilimitado (FERRAJOLI, 2002,
p. 689).
A relevncia dessas ponderaes se agiganta quando analisada tomando a questo sob a tica das minorias1. Para delimitao da crtica, preciso esmiuar o conceito de minorias. Calcado em Ortega y Gasset, Fernando
de Brito Alves, sustenta: construir-se- o seu conceito [de minorias] a partir
daquilo que a distingue da maioria, ou das massas (Ortega y Gasset, 1987), ou
seja, a diferena (2009, p. 13). Alm disso, considerando que se fala em diferenas inferiorizantes, cabe invocar as precisas palavras de Boaventura de
Sousa Santos:
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade
nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades (SANTOS, 2003, p. 458).
1
No se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno que no de qualificao jurdica dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detm o poder. [...] em termos de direitos efetivamente havidos e
respeitados numa sociedade, a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre significa o menor
nmero de pessoas. Antes, nesse caso, uma minoria pode bem compreender um contingente
que supera em nmero (mas no na prtica, no respeito etc.) o que tido por maioria. Assim o
caso de negros e mulheres no Brasil, que so tidos como minorias, mas que representam maior
nmero de pessoas da globalidade dos que compem a sociedade brasileira. (ROCHA, 1996,
p. 285)
172
v. 35.2, jul./dez. 2015
A luta das minorias, j de h muito e tanto mais incisiva quanto mais

evolui a sociedade no sentido de dar lugar ao pluralismo, braveja pelo reconhecimento de direitos - seja pelo anseio da vivncia livre de preconceitos, seja
pelo anseio de exercitar direitos que outros tantos grupos j ostentam de longa
data. A luta pelo reconhecimento do direito diferena (inferiorizante) luta
que no cessa. No entanto, a democracia enquanto se pauta exclusivamente
no j mencionado dogma de estrita vontade majoritria - que em alguns setores das manifestaes de 2013 tentaram se engrandecer a fim de tiranicamente
decidir ou no decidir sobre aquilo que no poderiam - por vezes obsta a todos
vencer a dita diferena inferiorizante, ou mesmo afirmar a sua diferena caracterizante.
E desse ponto que emerge a seguinte dvida: possvel defender a
ideia da tutela de direitos de minorias pela via judicial? Afirmou-se neste artigo a impossibilidade de deixar s maiorias dispor de toda a legalidade; mas
disto decorre logicamente a possibilidade de que o Judicirio intervenha na
poltica para efetivar direitos de minorias? Em outras palavras, uma eventual
tirania da maioria justificaria de pronto o ativismo judicial? 2
Em outra oportunidade, em artigo veiculado na Revista Argumenta, intitulado Democracia e ativismo judicial: atuao contramajoritria do judicirio na efetivao dos direitos fundamentais das minorias, este mesmo questionamento j assolou estes autores, e defendeu-se naquela hiptese a viabilidade. Novos estudos, no entanto, levaram-nos a analisar com maior parcimnia tal posicionamento: no parece mais acertado defender o ativismo judicial
e aqui se optou por adotar argumentos filosficos, jurdicos e polticos questionadores dessa postura. E para melhor elucidar essa mudana, explicitam-se
esses argumentos de maneira concisa, considerando a necessria brevidade
deste artigo.
Michel Foucault (2013, p. 42) reconhece o Judicirio como uma instituio de sujeio do discurso e ressalta que o discurso no simplesmente aquilo
que traduz as lutas ou os sistemas de dominao, mas aquilo pelo que se luta,
o poder de que queremos nos apoderar (FOUCAULT, 2013, p. 10). Ora, se o
Judicirio se manifesta enquanto limitador do discurso, e por este que as mi-
H que se salientar a impossibilidade de se confundir ativismo judicial e judicializao da poltica: Essa dificuldade conceitual deve ser enfrentada, especialmente porque vivemos sob um
regime democrtico, cujas consequncias do ativismo podem ser muito prejudiciais. nesse
sentido que possvel afirmar que a judicializao da poltica um fenmeno, ao mesmo tempo,
inexorvel e contingencial, porque decorre de condies sociopolticas, bem como consiste na
interveno do Judicirio na deficincia dos demais Poderes. Por outro lado, o ativismo gestado no interior da prpria sistemtica jurdica, consistindo num ato de vontade daquele que
julga, isto , caracterizando uma corrupo na relao entre os Poderes, na medida em que
h uma extrapolao dos limites na atuao do Judicirio pela via de uma deciso que tomada
a partir de critrios no jurdicos (STRECK, 2014, p. 65).
173
norias alcanariam a to almejada liberdade/igualdade, o Judicirio se prestaria ao reconhecimento de tais direitos? O Judicirio teria legitimidade para tomar a voz das minorias? Acredita-se que no: Deleuze, dialogando com e elogiando o prprio Foucault, em excerto extrado da Microfsica do Poder, arremata: A meu ver, voc foi o primeiro a nos ensinar tanto em seus livros
quanto no domnio da prtica algo de fundamental: a indignidade de falar
pelos outros (2014, p. 133).
Immanuel Kant, no escrito intitulado Resposta pergunta: Que esclarecimento?, pontua que o homem o prprio culpado de sua menoridade,
conceito este que representa a pessoa (ou o grupo, para o que se pretende justificar) incapaz de se fazer guiar por si. Desta feita, acreditando que o homem
o prprio culpado dessa menoridade se a causa dela no se encontra na falta
de entendimento, mas na falta de deciso e coragem de servir-se de si mesmo
sem a direo de outrem, se questiona se do ponto de vista democrtico um
paternalismo jurisprudencial no iria a desencontro do que se espera de um
modelo de governo adequado, ao passo que o Judicirio se manteria dirigindo
as causas de determinados grupos obstando o sadio desenvolvimento do sistema: falar-se-ia tambm aqui na indignidade de falar pelos outros.
No bastassem essas ponderaes filosficas, so fartos os argumentos
jurdicos e polticos que justificam a oposio ao ativismo judicial.
verdade que a separao de poderes no mais remonta concepo
esttica de outrora. No mais possvel falar em determinado Poder responsvel pela elaborao da norma e outro responsvel pela sua aplicao. Isto
assim porque a prpria compreenso da diferena entre texto e norma derruba
essa ideia: o Judicirio (intrprete autntico) o Poder competente para a elaborao da norma.
Disto no decorre, contudo, que o Judicirio crie a norma a seu bel-prazer: a norma parcialmente preexiste, no invlucro do texto ou enunciado normativo, aguardando ser preenchida com elementos da realidade (mundo do ser)
(GRAU, 2014, p. 44-45). E necessariamente, se adotada esta posio de matriz
gadameriana, na interpretao-aplicao do direito o intrprete age contido pelo
texto: ao emitir juzos de legalidade, e no de oportunidade, o intrprete atua
no campo da prudncia (GRAU, 2014, p. 89). Dentro do campo da prudncia
e observada a moldura da legalidade, no h lugar para o ativismo judicial.
Ademais, o ativismo judicial demonstrou, no bero onde se concebeu
esse modelo interpretativo especfico, atuaes em sentido oposto ao de incluso to propalado:
No se pode esquecer, por outro lado, que o ativismo judicial, nos
Estados Unidos, foi feito s avessas num primeiro momento (de
modo que no se pode considerar que o ativismo seja sempre
174
v. 35.2, jul./dez. 2015
algo positivo). O tpico caso de um ativismo s avessas foi a postura da Suprema Corte estadunidense com relao ao new deal,
que, aferrada aos postulados de um liberalismo econmico do
tipo laissez-faire, barrava, por inconstitucionalidade, as medidas
intervencionistas estabelecidas pelo governo Roosevelt
(STRECK, 2014, p. 61).
Caminhando para as consideraes finais, a resposta para o questionamento feito alhures seria a de que haveria de existir para cada caso uma deciso conforme o direito, reafirmando a autonomia do direito em relao poltica.
No se trataria ao fim e ao cabo de um controle judicial externo sem limites,
mas um controle que se justificasse pelo direito, a fim de dar uma resposta
adequada constituio. Nas palavras de Eros Grau: Explicitando: juzes decidem (=devem decidir) no subjetivamente, de acordo com seu senso de justia, mas aplicando o direito (a Constituio e as leis) (GRAU, 2014, p. 19).
Dessa forma, no se justificaria analisar o direito como poltica, nem que eventualmente seja uma poltica do bem E essa colocao nos leva ao derradeiro argumento: a distino entre Justia e Direito.
No faltaram, no curso da histria, discusses a respeito de tica e justia. So tantas ticas quantas as religies, os costumes e as culturas em cada
momento histrico. Nenhuma dessas justias, porm, foi suficiente para resolver a contradio entre o universal e o particular. A nica tentativa vivel encontrada, embora precria, foi a da legalidade. Mas, para tanto, foi necessrio
reconhecer a distino abismal entre Justia e Direito. No direito moderno
opera-se a separao absoluta entre posto e pressuposto, entre Lex e Ius (GRAU,
2014, p. 16-17). Da que, sendo o ativismo judicial a mais clara transgresso do
texto normativo, buscar a justia por essa via significa aplicar da justia individual do julgador: deixar que subjetivamente um juiz ou tribunal decida sobre
o justo e o injusto.
Lenio Streck, arrematando a questo do ativismo judicial e tambm do
que denomina solipisimo judicial, defendeu que discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica que tanto se discutiu na segunda parte deste
artigo - , antes tudo, uma questo de democracia. E que, qualquer concepo
hermenutico-interpretativa que continue a apostar no subjetivismo, estar fadada a sempre depender de um sujeito individualista (STRECK, 2013, p. 9599).
Num primeiro momento, como a esta altura deve estar suficientemente
claro, tentou-se desconstruir uma srie de crticas que permeiam o imaginrio
do senso comum terico quando trata de uma suposta crise da democracia
representativa, mesmo sem uma imprescindvel determinao do que vem a
ser crise. Tentou-se, sobretudo, demonstrar que a democracia representativa,
175
embora no seja perfeita, um canal adequado de influxo das demandas sociais, sem que isto exclua a (necessria) participao popular.
Tentou-se demonstrar, alm disso, que a democracia representativa
em especial a democracia brasileira em seu atual contexto - no vive uma crise,
ao menos no no sentido comumente empregado. Isto, pois, o fenmeno da
hiperpolitizao e as insatisfaes diante de um cenrio poltico especfico no
denotam necessariamente algo negativo, mas sim um meio de maior e melhor
autodeterminao poltica; isto porque, diga-se, os desacordos no so algo
negativo em si, mas simplesmente decorrem do seio social. Ento, ao contrrio
de uma crise no sentido vulgar, v-se um instrumento de canalizao e difuso
das vrias vozes que ecoam no meio social, pois tem sido mais intensa a participao popular.
A suposta crise nega uma ideia de regresso do indivduo esfera privada (antipoltica) e manifesta um sentimento de solidariedade.
Mais adiante, caminhando para o segundo ponto, suscitou-se a questo
sobre o como das manifestaes de meados de 2013, que tal como os movimentos occupy se caracterizaram pela ausncia de pautas. E bem a se tentou enfrentar a questo de que mesmo a oposio entre maiorias e minorias decorrendo logicamente do sistema democrtico, no facultado que determinada
maioria decida (ou no decida) sobre tudo, de forma a criar monoplios polticos esprios. Ou seja, discutiu-se a necessidade de um controle externo que
no deixe a democracia (dita exclusivamente enquanto vontade da maioria)
degenerar as finalidades do Estado Democrtico de Direito, que a efetivao
dos direitos fundamentais.
Bem nessa esteira, a discusso caminhou questo sobre a viabilidade
de o Judicirio intervir nessas questes, de modo ativista, como a se tornar
uma espcie de tbua de salvao da democracia. Tal ideia, contudo, considerando os vrios fundamentos filosficos, polticos e pragmticos apresentados, no pareceu acertada.
E isto assim porque, ora, no h como defender um controle de Poder
que no tenha tambm um controle. Em outras palavras, como criticar a faculdade das maiorias de decidir (ou no decidir) sobre qualquer coisa e, ao mesmo
tempo, entregar a faculdade de atuar de maneira ativista ao Judicirio? Tambm aqui h que se controlar o poder!
invivel continuar a defender um ativismo judicial como via de correo da democracia. Mas tambm, entende-se, se e enquanto uma democracia madura exige um controle externo, tal controle deve emergir do prprio
direito. Ou seja, o direito deve ser ferramenta de controle da poltica, observando-se a ordem constitucional.
176
v. 35.2, jul./dez. 2015
Por derradeiro, no h como deixar de ressaltar que em momento algum se retrocede em detrimento do pluralismo e da incluso, mas o que se faz
questionar se de fato o ativismo judicial viria como forma legtima e adequada de sua efetivao.
A resposta que se apresenta, ento, ao fim e ao cabo, reside na ideia de
que esse controle externo seja de fato exercido e pelo judicirio -, mas no de
forma ativista, mas sim pelo direito e contido pelo direito. H que se ter controle
do poder, mas um controle controlado e legitimado pela ordem constitucional.
Tal ideia, contudo, demanda uma rgida observncia do como se interpretar o
direito, que, entende-se, remonta nova hermenutica.
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179
O MEIO AMBIENTE NATURAL E A PROTEO

INTEGRAL DAS CRIANAS: A EDUCAO AMBIENTAL
COMO DEVER FUNDAMENTAL DOS PAIS PARA A
PRESERVAO DAS PRESENTE E FUTURAS GERAES
Daury Cesar Fabriz
Resumo
A presente pesquisa objetivou, entre outros aspectos, analisar os deveres fundamentais a
partir da compreenso, num primeiro momento, do conceito de dever fundamental, para, a partir
de ento, desenvolver a anlise do dever fundamental de proteo ao meio ambiente natural, bem
como do dever dos pais de proteo integral e prioritria de seus filhos, sobretudo das crianas e,
por fim, da educao ambiental como instrumento de efetivao desses deveres, ou seja, de como
a educao ambiental pode ser compreendida como parte do dever fundamental dos pais em garantir um crescimento sadio e harmonioso em sociedade ao seus filhos, destacando-se, assim,
como um mecanismo de preservao no somente do meio ambiente natural, mas, principalmente, de proteo integral e prioritria das crianas, do presente, bem como, das futuras geraes.
Artigo desenvolvido no mbito do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia e Direitos Fundamentais, do Programa de Ps Graduao Strictu Sensu da Faculdade de Direito de Vitria (FDV)
doutorado vinculado ao projeto de estudos e pesquisa dos deveres fundamentais, sob a
coordenao e orientao dos profs. Drs. Daury Cesar Fabriz e Adriano SantAnna Pedra.
Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Ps Graduado em Direito Pblico pelo Centro Universitrio Newton Paiva. Graduado em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva. Membro do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia e Direitos Fundamentais, do Programa de Ps Graduao Strictu Sensu da
Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Membro Diretor da Academia Brasileira de Direitos Humanos (ABDH). Coordenador do Ncleo de Pesquisa e Professor do Curso de Direito e da PsGraduao em Direito da Faculdade So Geraldo (Cariacica/ES) e do Centro de Evoluo Profissional (CEP). Advogado. E-mail hfsilva16@hotmail.com.
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Coordenador do Programa de Ps-Graduao Stritu Sensu em Direitos e Garantias Fundamentais (Mestrado) da Faculdade de Direito de Vitria. Coordenador do Grupo de Pesquisa Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos
(ABDH). Professor e Advogado. E-mail daury@terra.com.br.
181
Palavras-chave
Meio ambiente natural. Proteo integral e prioritria. Deveres fundamentais. Pais. Crianas.
NATURAL ENVIRONMENTAND FULL PROTECTION OF CHILDREN: ENVIRONMENTAL EDUCATION AS A FUNDAMENTAL DUTY OF PARENTS FOR THE PRESERVATION OF PRESENT AND FUTURE GENERATIONS
Abstract
This study aimed , inter alia, examine the fundamental duties from the understanding ,
at first , the concept of fundamental duty to , from then develop the analysis of the fundamental
duty to protect the natural environment, and the duty of parents strictly protected and priority of
their children, especially children and, finally , environmental education as effective instrument
of such duties , ie how environmental education can be understood as part of the fundamental
duty of parents to ensure a healthy and harmonious growth in society to their children , especially
, as well as a preservation mechanism not only the natural environment but , above all, full and
priority protection of children of this as well, of future generations.
Keywords
Natural environment. Full protection and priority. Fundamental duties. Parents. Children.
1. INTRODUO
A atualidade dos seres humanos os obriga a identificar e realizar atos,
das mais variadas espcies e naturezas, sempre ao mesmo tempo, instantaneamente, pois o Homem de hoje o aceito social, cultural e politicamente pela
sociedade em que vive aquele que consegue acompanhar todo o cenrio
de virtualizao das relaes humanas, de patrimonializao dos padres sociais e de conflito entre os papeis sociais desenvolvidos individual e coletivamente por todos.
a partir desse contexto que o trabalho busca analisar os problemas inerentes ao debate acerca do meio ambiente natural1, principalmente, discusses
1
importante destacar, antes de iniciar a anlise durante o trabalho, daquilo que se compreende
como meio ambiente natural, qual a perspectiva socioambiental e filosfico-poltica que embasar toda a construo racional da presente pesquisa. Desta feita, a perspectiva ambiental que
se desenvolve neste trabalho se far a partir de uma viso mltiplo-dialtica da realidade, principalmente, em relao ao meio ambiente natural, objetivando, assim, compreender que a existncia humana, animal, vegetal, mineral, est interligada, ou seja, tudo est relacionado e influenciando todas as outras coisas. Essa perspectiva ser desenvolvida, por sua vez, a partir do que
se convencionou chamar, no contexto latino-americano, de ecocentrismo, fruto de uma ecofosia
latino-americana que efetivar o rompimento com a racionalidade antropocntrica da modernidade iluminista ou, at mesmo, com a perspectiva biocntrica. Assim, a partir dessa perspectiva que Estermann apontar que la ecologa o mejor ecosofia no es una cuestin de
proteccin ambiental, sino un paradigma holstico de vida y de economa que est en sintona
con las fuerzas y la red de relaciones del cosmos. La concepcin andina del universo como organismo considera cualquier deterioro del equilbrio csmico como efermidad que se vuelve,
en caso del crecimiento ilimitado capitalista, em cncer con metstases generalizadas (2013, p.
11). Essa compreenso percebida atravs do desenvolvimento de alguns princpios que embasam a racionalidade andina, sobretudo, a racionalidade Quchua, quais sejam: a) o princpio
da correspondncia que a interligao cosmolgica entre o micro e o macrocosmos; b) o
princpio da complementariedade que objetiva a necessidade da existncia da diversidade e
da pluralidade, pois h a percepo de que o ser s ser completo na presena do outro ser, que
182
v. 35.2, jul./dez. 2015
acerca dos deveres fundamentais de proteo desse meio ambiente, bem como
de proteo integral e prioritrias das crianas luz da atuao dos pais como
mecanismo de educao ambiental para proteo das futuras geraes.
Para tanto, num primeiro momento, abordou-se acepes bsicas sobre
a ideia de deveres fundamentais, vistos aqui partir de uma construo mltiplo-dialtica, o que possibilitou, ao final, apresentar um conceito de dever fundamental construdo pelo Grupo de Pesquisa Estado, Democracia e Direitos
Fundamentais.
A seguir, buscou-se trazer s discusses a inter-relao entre o dever
fundamental de proteo ao meio ambiente natural e o dever fundamental
dos pais em proteger prioritariamente e integralmente seus filhos, construindo, a partir da, a ideia de um dever fundamental dos pais em possibilitar
uma educao ambiental a seus filhos, o que foi visto como um importante
instrumento de proteo tanto do meio ambiente, como das futuras geraes.
Partindo dessas premissas, sobretudo da ideia de que a proteo do
meio ambiente natural um dever imposto pela Constituio Federal de 1988
no s ao Estado, mas, tambm, a toda a sociedade onde se incluem, principalmente, o ncleo familiar que, atravs de um dilogo mltiplo dialtico,
buscou-se resposta ao seguinte problema de pesquisa: possvel visualizar
dentro do dever de proteo ao meio ambiente natural uma inter-relao com
o dever de proteo integral e prioritria das crianas, ou seja, a proteo do
meio ambiente natural, bem como desses sujeitos em desenvolvimento passa
por uma educao para a proteo do meio ambiente?
Portanto, tendo os pais o dever de proteger seus filhos integralmente e
prioritariamente, bem como o fato de toda a sociedade ter o dever de proteo
do meio ambiente natural, o presente trabalho se mostra importante para o
debate dos deveres fundamentais, ao passo que trabalha a simbiose desses
assim como aquele, pertence ao cosmos; c) o princpio da reciprocidade pelo qual se identifica
que cada ato realizado corresponder, consequentemente, a um ato ou fato que lhe recproco,
desde o mais simples ao mais gravoso, ou seja, as atitudes tomadas e que desencadeiam determinado fato no Brasil, sero sentidas por todos e em todos os locais do cosmos, reciprocamente,
considerado como uma grande teia que liga e arrama todos os seres que existem, pois esse princpio reger, no s as inter-relaes humanas, desencadeadas entre as pessoas ou as sociedades, mas, tambm, todos os outros tipos de inter-relao, sejam elas entre os seres humanos e a
natureza ou o divino, haja vista a tica no se reduzir ao ser humano e seu atuar, possuindo a
partir dessas premissas, dimenses csmicas; d) o princpio da ciclicidade que diz respeito a
possibilidade de se perceber o movimento circular da histria, ou seja, a infinidade no entendida como uma linha sem fim, seno como movimento circular ou espiral interminvel,
sendo que cada um desses crculos ou espirais pode ser compreendido como as estaes do ano,
a sucesso de geraes ou as diferentes pocas histricas. Desse modo, nessa perspectiva ecofilosfica andina ecocntrica todos os seres, interligados, devem cooperar para a existncia e salvaguarda da pachamama, o que se dar atravs de um bien vivir (allin kawsay; suma qamaa; sumak
kawsay).
183
dois deveres com objetivo de trazer novas teses ao movimento contnuo dos
debates cientficos.
2. OS DEVERES FUNDAMENTAIS: A CONSTRUO MLTIPLO-DIALTICA2 DE UM

CONCEITO
O estudo dos deveres fundamentais no tarefa fcil, seja pelo fato do
constitucionalismo moderno ocidental sempre buscar enaltecer os direitos,
seja em decorrncia dos poucos estudos sobre o tema, em que pese sua real
importncia social, poltica e cultural.
a partir desse cenrio que esse trabalho aborda aspectos gerais acerca
da teoria dos deveres fundamentais, buscando contribuir para o desenvolvimento de um entendimento acerca dos deveres fundamentais, sobretudo, deveres inerentes a proteo do meio ambiente natural, bem como da proteo
integral e prioritria das crianas o que ser discutido abaixo a partir da relao entre pais e filhos.
Assim, ao analisarmos as construes tericas acerca dos deveres fundamentais, ou constitucionais, inerentes a um determinado ordenamento jurdico constitucional, percebemos que alguns autores apontam, de um lado, a
falta de efeitos jurdicos desses deveres fundamentais constitucionais e, de outro, que tais deveres representariam uma forma de limitao aos limites materiais do poder pblico.
Neste sentido, aponta Llorente (2001, p. 16) que
Os enunciados de deveres no tm efeitos jurdicos algum, mas
apenas, e se houver, uma funo poltica, embora tampouco haja
unanimidade em discernir qual funo, se existir alguma, esses
enunciados desempenham: para uns, tem, simplesmente, a funo de servir de sustento ideolgico ao poder, na tentativa de lhe
2
O paradigma mltiplo-dialtico pode ser compreendido desde sua matriz grega, at a contemporaneidade, como o modelo de racionalidade capaz de possibilitar a existncia de inmeras
realidades que, mesmo sendo diferentes entre si, convivem em harmonia dentro de uma mesma
realidade poltico-social, ou seja, o que nos possibilitar perceber a multiplicidade de existncia e de modos de compreenso possveis, bem como a compreenso de que est tudo interrelacionado, de que tudo o que existe est ligado a ponto de ser especial para a vida em harmonia. neste sentido que Krohling apontar para o fato de que desde sua formao mais incipiente, na Grcia antiga, a perspectiva do mltiplo dialtico ser um importante marco na ascenso
e promoo do debate sobre quaisquer situaes, o que possibilitar, no s o surgimento, mas
a necessidade de sua realizao prtica, do que hoje chamamos de diferena ou, mais recentemente, de diversidade, pois segundo ele Os gregos j tinham sado da mitologia, pois viviam
a presena de um novo marco, isto , a realidade da plis, que modificou profundamente a sua
maneira de ser e viver. (...) a gora (praa pblica) o principal espao e instrumento de poder.
Nesse cenrio descendncias monrquicas, origens divinas da natureza e explicaes mitolgicas do poder no tm mais guarida. (...) tudo debatido. As pessoas agora so iguais. No h
mais hierarquia absoluta e muito menos monarquia. (...). Esse o marco inicial. No h nada
que no possa ser discutido. No existem mais verdades eternas (2014, p. 23-24).
184
v. 35.2, jul./dez. 2015
dar uma fundamentao tica; para outros, ao contrrio, a funo

dos deveres, tal como a dos direitos, a de impor limites materiais
a potestade normativa do poder pblico3.
possvel visualizar, a partir de ento, que as discusses acerca da configurao jurdica dos deveres fundamentais campo arenoso, por onde se
debruam incansveis teorias na tentativa de lhes dar normatividade ou, simplesmente, lhes reconhecer como meros deveres ticos das pessoas enquanto
pertencentes ao grupo social que conforma o Estado.
No so simples divagaes ou elucubraes tericas quelas vertentes
que no percebem nos deveres fundamentais um carter normativo, mas, to
somente, um dever tico, haja vista o fato de que em suas origens, os deveres
fundamentais ou constitucionais, terem surgido de discusses de cunho religioso, moral ou filosfico (MARTINEZ, 1986, p. 329).
A fim de fixar caractersticas que nos permitam identificar os deveres
fundamentais, destacamos as palavras de Martinez (1986, p. 335), para quem
esses deveres fundamentais apresentam trs aspectos principais, que podem
ser elencados da seguinte forma
(...) a) o dever jurdico existe com independncia de que o dever
trabalhado tenha tido previamente, ou no, uma dimenso moral
(...); b) o dever jurdico tem que estar reconhecido por uma norma
pertencente ao Ordenamento; c) normalmente os deveres jurdicos trazem consigo uma sano para os casos onde houver o seu
inadimplemento (...)4.
Em que pese robustez dos citados argumentos, outros h, to robustos

quanto, que disciplinam os deveres fundamentais sob uma viso diferente. H
quem entenda que esses deveres, mesmo que no presentes expressamente
em um determinado ordenamento podero ser reconhecidos como tal, a partir, por exemplo, de uma leitura ampla da norma que regula um determinado
direito que, para ser exercitado, necessitar que algum cumpra um determinado dever.
o que Valds (1986b, p. 68), em resposta s crticas de Francisco Laporta e Juan Carlos Bayn, feitas a um artigo que aquele havia publicado
No original: Los enunciados de deberes no tienen efectos jurdico alguno, sino slo, si acaso,
una funcin poltica, aunque tampoco hay unanimidad a la hora de discernir cual sea (si alguna), la que estas normas desempean: para unos, simplemente la de servir de sustento ideolgico al poder, la de intentar dotarlo de una fundamentacin tica; para otros, ms bien al
contrario, la funcin de los deberes, como la de los derechos, es la de imponer limites materiales
a la potestad normativa del poder pblico (Traduo nossa).
No original: (...) a) El deber jurdico existe com independencia de que el deber de que se trata
hay a tenido previamente o no una dimensin moral (...); b) El deber jurdico tiene que estar
reconocido por una norma perteneciente ao Ordenamiento; c) normalmente los deberes jurdicos llevan a pareja da una sancin en caso de incumplimiento (...) (Traduo nossa).
185
acerca dos deveres positivos gerais e sua fundamentao, ressaltar, no sentido de que, para a imposio desses deveres, de um ponto de vista meramente
tico, no necessria a existncia do Estado.
Para ele os deveres fundamentais existem, independentemente, da existncia de uma codificao estatal sobre sua fundamentao, pois o Estado servir, to somente, para assegurar o cumprimento ou sancionar o no cumprimento desses deveres que so inerentes sociedade humana.
Os deveres fundamentais ou constitucionais, neste sentido, conforme
se depreende das anlises tericas acima, existem em decorrncia de um direito fundamental contrrio, ou seja, na medida em que a Constituio, base
do Estado, nos assegura uma srie de direitos fundamentais, em contrapartida,
faz surgir uma srie de deveres.
Tal construo hermenutica o que pode ser percebido da leitura, por
exemplo, do artigo 75, da Constituio da Repblica Dominicana de 26 de janeiro de 20105, responsvel por trazer um rol de deveres fundamentais para
os dominicanos, que passam a ter uma Constituio que no est, to somente,
repleta de direitos, mas, tambm, de deveres.
Antes de continuar a discusso necessrio destacar, acerca dos deveres
fundamentais, alguns pontos relevantes, tanto em relao s discusses acercada existncia, ou no, de deveres positivos gerais, quanto, no caso de haver
essa possibilidade, sobre o modo como se daria a contraprestao ao direito,
5
O citado artigo dispe que: CAPTULO IV DE LOS DEBERES FUNDAMENTALES Artculo

75 Deberes fundamentales. Los derechos fundamentales reconocidos en esta Constitucin determinan La existencia de un orden de responsabilidad jurdica y moral, que obliga La conducta
del hombre y La mujer en sociedad. En consecuencia, se declaran como deberes fundamentales
de las personas los siguientes: 1) Acatar y cumplir la Constitucin y las leyes, respetar y obedecer las autoridades establecidas por ellas; 2) Votar, siempre que se este em capacidad legal para
hacerlo; 3) Prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservacin, de conformidad com lo establecido por la ley; 4) Prestar servicios para el desarrollo,
exigible a los dominicanos y dominicanas de edades comprendidas entre los diecisis y veintin
aos. Estos servicios podrn ser prestados voluntariamente por los mayores de veintin aos.
La ley reglamentar estos servicios; 5) Abstener se de realizar todo acto perjudicial a la estabilidad, independencia o soberana de la Repblica Dominicana; 6) Tributar, de acuerdo con la ley
y en proporcin a su capacidad contributiva, para financiar los gastos e inversiones pblicas. Es
deber fundamental del Estado garantizar La racionalidad del gasto pblico y La promocin de
una administracin pblica eficiente; 7) Dedicar se a um trabajo digno, de sueleccin, a fin de
proveer el sustento propio y el de su familia para alcanzar El perfeccionamiento de su personalidad y contribuir al bien estar y progreso de La sociedad; 8) Asistir a los establecimientos educativos de la Nacin para recibir, conforme lo dispone esta Constitucin, La educacin obligatoria; 9) Cooperar con el Estado encuanto a La asistencia y seguridad social, de acuerdo con sus
posibilidades; 10) Actuar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo com acciones humanitarias ante situaciones de calamidad pblica o que pongan en peligro la vida o La
salud de las personas; 11) Desarrollar y difundir la cultura dominicana y proteger los recursos
naturales del pas, garantizando La conservacin de un ambiente limpio y sano; 12) Velar por
El fortalecimiento y La calidad de la democracia, El respeto Del patrimonio pblico y El ejercicio
transparente de La funcin pblica.
186
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pois todo dever, consequentemente, dever encampar um direito que lhe

oposto.
Neste ponto, Valds (1986a, p. 17) qualifica quais seriam esses deveres
fundamentais de natureza geral, ou seja, aqueles que todos ns estaramos
obrigados a cumprir, independentemente de mantermos relao direta com
aquele que possui o direito de lhe cobrar, expondo, neste sentido, que
Deveres positivos gerais so aqueles cujo contedo uma ao
de assistncia ao prximo que requer um sacrifcio trivial e cuja
existncia no depende da identidade do obrigado nem a do(s)
destinatrio(s) e tampouco o resultado de algum tipo de relao
contratual prvia6.
Com isso podemos perceber que por este entendimento quaisquer pessoas poderiam, em estado de necessidade, obrigar quaisquer outros, a lhes ajudar, no devendo essa ajuda ser maior que algo trivial, ou seja, algo que no
imponha quele que presta a ajuda, uma diminuio de suas posses capaz de
lev-lo ao status daquele a quem ajuda (VALDS, 1986a, p. 25).
Entretanto, existem posies diversas a essa, principalmente no tocante
a possibilidade, ou no, da construo de um entendimento acerca dos deveres fundamentais, reconhecendo-os como positivos e gerais, conforme se depreende em Laporta (1986) e Bayn (1986) ambos criticam, conforme se aludiu acima, as noes trazidas por Valds (1986a) no tocante s discusses em
destaque.
Laporta (1986, p. 55) apresenta suas divergncias Valds, em relao
quilo que esse chama de deveres positivos gerais, no ponto acerca da responsabilidade pela omisso, ou seja, Laporta traz entendimento de que se levarmos s propostas de Valds s ltimas consequncias, as regras acerca da responsabilidade em decorrncia de um inadimplemento de uma obrigao restariam incuas.
Ele chega a essa concluso, tendo em vista que sendo os deveres gerais,
queles que tivessem, em contrapartida, direitos, poderiam escolher, dentre
um universo de obrigados, quele que lhe aprouvesse, o que retiraria toda e
qualquer segurana jurdica dos processos judiciais, sendo que, aquele que
tem direito frente a um coletivo de pessoas, frente a outras, possui o mesmo
dever.
De outro lado, Bayn (1986) aponta crticas postura de Valds no tocante aos limites impostos a esses deveres positivos gerais que todos teramos,
destacando, especificamente, o critrio da trivialidade entabulado por Valds
6
No original: Deberes positivos general es son aqullos cuyo contenido es una accin de assistncia al prjimo que requiere un sacrifcio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni de la del (o de los) destinatrio (s) y tampoco es el resultado de algn tipo
de relacin contractual previa (Traduo nossa).
187
para limitar as obrigaes, ou seja, os deveres dos indivduos para com aqueles
que lhes so comuns em uma sociedade.
Bayn (1986, p. 46) destacar, neste sentido, que (...) o altrusmo mnimo, baseado na ideia de sacrifcio trivial, parece que no nos serve (...). se
algum tem em seu poder recursos em abundncia sendo que frente a esses
um terceiro tem direito deve entreg-los em sua totalidade, no uma parte
<<trivial>> dos mesmos7, ou seja, para ele a trivialidade como sendo o elemento de limite ao quantum do dever, no corresponde ao melhor parmetro.
Em que pesem as discusses sobre as caractersticas inerentes aos deveres fundamentais, o importante saber que se trata de um campo ainda em
conhecimento, onde no h verdades absolutas, mas, pelo contrrio, inmeras
possibilidades, o que corrobora a necessidade de uma metodologia mltiplodialtica.
Objetivando uma dessas possibilidades, o Grupo de Pesquisa Estado,
Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, do Programa de Ps Graduao Stritu Sensu da Faculdade de Direito de Vitria, atravs de seus membros, entabulou um conceito para os Deveres Fundamentais, a fim de fixar um
posicionamento acerca do tema, definindo dever fundamental como uma categoria jurdico-constitucional, fundada na solidariedade, que impe condutas proporcionais queles submetidos a uma determinada ordem democrtica, passveis ou no de
sano, com a finalidade de promoo de direitos fundamentais8.
A partir da, no restam dvidas de que existe um dever fundamental,
tanto em relao a necessidade de salvaguarda e efetivao de uma proteo
ao meio ambiente natural direito de todos , bem como frente a proteo
integral e prioritria das crianas restrita aqui a atuao dos pais enquanto
primeiro contato das crianas com os padres de conduta dos indivduos de
um Estado.
Esses deveres fundamentais, portanto, como se debate neste trabalho,
se inter-relacionam, pois um dos mecanismos de proteo ao meio ambiente
No original: (...) el altrusmo mnimo, basado em la idea de sacrificio trivial, parece que no nos
lo brinda. (...) si alguien tiene em su poder recursos sin ttulo alguno y a los cuales tiene direcho
um tercero debe entregarlos em su totalidad, no uma parte <<trivial>> de los mismos.
(Traduo Nossa).
Conceito construdo coletivamente pelos membros do grupo de pesquisa Estado, Democracia
Constitucional e Direitos Fundamentais, no 1 semestre de 2013, coordenado pelos professores
Dr. Daury Cesar Fabriz e Dr. Adriano SantAna Pedra, do Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu Mestrado e Doutorado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito
de Vitria (FDV). Para maiores informaes sobre as discusses de onde extraiu-se o conceito
destacado acima, ver GONALVES, Lusa Cortat Simonetti e FABRIZ, Daury Cesar. Dever Fundamental: a construo de um conceito. In. DE MARCO, Christian Magnus e OUTROS. Direitos
Fundamentais Civis: teoria geral e mecanismos de efetividade no Brasil e na Espanha. Tomo
I. Joaaba: Editora UNOESC, 2013. p. 87-96.
188
v. 35.2, jul./dez. 2015
natural a prtica de uma formao humana para esse fim, o que pode ser
conseguido com a atuao dos pais durante o desenvolvimento de seus filhos.
A proteo integral e prioritria das crianas passar, sobretudo, pela
preservao de um meio ambiente natural, equilibrando a partir das necessidades das presentes e futuras geraes, o que ser melhor debatido nos prximos tpicos deste trabalho onde se desenvolver melhor as ideias inerentes
aos deveres fundamentais de proteo ao meio ambiente natural, bem como
s crianas.
3. O DEVER FUNDAMENTAL DE PROTEO AO MEIO AMBIENTE NATURAL9

A preocupao com o Meio Ambiente no ordenamento jurdico brasileiro data de muito antes do Brasil existir como um pas independente, ou seja,
as Ordenaes Filipinas, j previam em seu Livro Quinto, Ttulo LXXV, uma
pena gravssima quele que cortasse, indevidamente, rvore ou fruto, estando
o sujeito s penas de aoite e ao degredo para a frica pelo prazo de quatro
anos, nos casos de danos mnimos, ou perpetuamente, se o dano fosse de natureza grave10.
Contudo, em que pesem as primeiras preocupaes em nosso territrio
datarem do perodo colonial, foi s com a Constituio de 1988 que o Meio
Ambiente passou a ser disposto, constitucionalmente, em captulo prprio
dentro das normas constitucionais do Texto Maior.
A respeito desse ponto, Milar aponta que a Constituio Federal de
1988 pode ser visto como (...) marco histrico de inegvel valor, dado que as
Constituies que precederam a de 1988 jamais se preocuparam da proteo
do meio ambiente de forma especfica e global. Nelas sequer uma vez foi empregada a expresso meio ambiente, a revelar total despreocupao com o
prprio espao em que vivemos11.
10
11
O meio ambiente natural aquele constitudo por solo, gua, ar atmosfrico, flora e fauna.
Concentra o fenmeno da homeostase, consistente no equilbrio dinmico entre os seres vivos
e o meio em que vivem (FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2000, p. 19). A partir de ento, cabe destacar que o termo meio ambiente fora inserido no ordenamento jurdico brasileiro considerando no s seu aspecto cotidiano, pois a expresso foi incorporada de forma ampla a partir da Constituio Federativa do
Brasil de 1988 Art. 20, III, IV, V, VI, X; Art. 23, inc. VII; Art. 24, VI; Art. 26, III; Art. 216, V e Art.
225, 1, III, 4, todos do referido diploma constitucional , bem como pelas leis infraconstitucionais, conforme destaca Leite (1998. p. 51), como, por exemplo, as determinaes do art. 3,
inciso I, da lei n. 6.938/81 que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, definindo
meio ambiente como (...) o conjunto de condies, influncias e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
FEDERAL, Supremo Tribunal. Inqurito n. 870-2/RJ. 1996. p. 11-462 apud MORAES, Alexandre
de. Direito Constitucional. 21 ed. ampl. at EC/53 de 19 de Dezembro de 2006. So Paulo: Atlas,
2007. p. 795.
MILAR, dis. Legislao Ambiental do Brasil. So Paulo: APMP, 1991. p. 3.
189
A Carta Constitucional de 1988, portanto, surge a partir de um momento

em que os pases, regra geral, comeam a discutir as questes ambientais com
maior seriedade, percebendo, a partir de dados climticos de pesquisas cientficas sobre as mudanas do clima, um futuro preocupante para as prximas
geraes que nada fosse feito.
Nos termos da Declarao sobre o Ambiente Humano, concretizada durante a Conferncia das Naes Unidas em Estocolmo na Sucia em 1972,
quando os pases, ali reunidos dentre os quais o Brasil proclamaram
O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e
ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permite levar uma vida digna, gozar
de bem-estar e portador solene de obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. A
esse respeito, as polticas que promovem ou perpetuam o
apartheid, a segregao racial, a discriminao, a opresso colonial e outras formas de opresso e de dominao estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Os recursos naturais da Terra, includos o ar, a gua, o solo, a flora e a fauna e,
especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefcio das geraes atuais e
futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administrao
adequados. Deve ser mantida e, sempre que possvel, restaurada
ou melhorada a capacidade da Terra de produzir recursos renovveis vitais. O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimnio representado
pela fauna e flora silvestres, bem assim o seu habitat, que se encontram atualmente em grave perigo, por uma combinao de
fatores adversos. Em conseqncia, ao planificar o desenvolvimento econmico, dever ser atribuda importncia conservao
da natureza, includas a flora e a fauna silvestres12.
A Constituio Federal de 1988, a partir dessa viso sobre o meio ambiente13, consubstanciada por documentos internacionais que foram surgindo,
principalmente, a partir da segunda metade do sculo passado, determinou a
12
13
ONU, Declarao Sobre Ambiente Humano, 1972, Prembulo Traduo Nossa.

Essa caracterstica internacional dos debates sobre o meio ambiente natural que possibilita a
visualizao de uma evoluo em conceitos tradicionais como a soberania, o direito de propriedade, o interesse pblico e privado, o que, para Guido Fernando Silva Soares (...) no fundo, o
meio ambiente um conceito que desconhece os fenmenos das fronteiras, realidades essas que
foram determinadas por critrios histricos e polticos, e que se expressam em definies jurdicas de delimitaes dos espaos do Universo, denominadas fronteiras. Na verdade, ventos e
correntes martimas no respeitam linhas divisrias fixadas em terra ou nos espaos aquticos
ou areos, por critrios humanos, nem as aves migratrias ou os habitantes dos mares e oceanos
necessitam de passaportes para atravessar fronteiras, as quais foram delimitadas, em funo dos
homens (2001, p. 298 e 299).
190
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proteo do meio ambiente um direito fundamental de todos os brasileiros

como um dever do Poder Pblico, da sociedade e de cada um do povo.
O art. 225, caput, do citado Texto Constitucional de 1988, neste sentido,
assevera que todos tm direito ao meio ambiente, sendo esse, um ambiente
ecologicamente equilibrado14, algo essencial sadia qualidade de vida. Para
tanto, impe ao (...) Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Diante dessas premissas, possvel perceber que tanto a efetivao dos
direitos humanos, to necessria para a melhoria da vida em sociedade, principalmente no tocante ao direito vida em um ambiente ecologicamente equilibrado, bem como o direito ao desenvolvimento sustentvel da decorrente,
representam uma das maiores buscas da humanidade 15 do ps Segunda
Guerra Mundial.
Ademais, importante destacar que, ao realizar uma anlise do comportamento humano a partir dessas discusses sobre o meio ambiente que desabrocharam, como visto, com maior regularidade na segunda metade do sculo passado, Lipovetsky chega a concluso de que (...) a ideia de que a Terra
est em perigo de morte, imps uma nova dimenso de responsabilidade, uma
concepo indita das obrigaes humanas que ultrapassa a tica tradicional,
circunscrita s relaes inter-humanas imediatas (1994, p. 244).
Portanto, (...) tanto os direitos como os deveres fundamentais integram
o estatuto constitucional do indivduo, ou melhor (...) da pessoa, de modo que
ao se falar de direitos fundamentais das pessoas, tais como o meio ambiente
ecologicamente equilibrado nos termos do art. 225, da CF/88, necessariamente
14
15
Para conseguir analisar a ideia por traz de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, o
Direito necessita aliar conhecimentos de outras reas, tais como: a Ecologia, a Biologia, a Geografia, dentre outras. a Ecologia, por exemplo, a responsvel por conceituar biosfera como
sendo o conjunto do solo, da gua e do ar existentes no Planeta Terra, elementos indispensveis
vida, principalmente, a do Homem. Mas, mesmo no Direito, h uma distribuio entre os
vrios ramos de seu conhecimento para debater sobre o meio ambiente. A proteo, portanto,
nos termos postos na Constituio de 1988, uma simbiose entre o Direito Constitucional, o
Direito Ambiental, o Direito Internacional, o Direito Civil, o Direito Administrativo, entre outros.
Sobre tais apontamentos Canado Trindade (1993, p. 145) destaca ser importante que se considere para os desenvolvimentos futuros dos mecanismos de proteo internacional da pessoa
humana e do meio ambiente a questo de sua proteo erga omnes. Os distintos instrumentos
de proteo internacional dos direitos humanos e do meio ambiente incorporam obrigaes de
contedo e alcance variveis: algumas normas so suscetveis de aplicabilidade direta, outras
afiguram-se antes como programticas. H, pois, que prestar ateno natureza jurdica das
obrigaes. A esse respeito surge precisamente a questo da proteo erga omnes de determinados direitos garantidos, que levanta o ponto da aplicabilidade a terceiros simples particulares
ou grupos de particulares de disposies convencionais (denominado Drittwirkung na bibliografia jurdica alem).
191
deve-se lembrar da existncia, concomitante, de deveres fundamentais necessrios essa concretizao (NABAIS, 2007, p. 164).
Por mais liberal que possa ser um Estado, do momento que se constitui
como tal, parcela da liberdade dos cidados fatalmente ser perdida, em prol
do surgimento desse ente coletivo chamado Estado, o que conhecido na teoria geral do estado, como contrato social.
Os indivduos, neste diapaso, adquiriro inmeras responsabilidades
perante toda a coletividade da qual fazem parte, dentre as quais, se destacam
algumas obrigaes de cunho constitucional, que podem ou no estar previstas no texto da constituio do Estado, percebidas aqui como deveres fundamentais.
Partindo da, os deveres fundamentais devem ser vistos como situaes
que se relacionam com matrias relevantes para a sociedade, cujos proveitos
decorrentes de seu cumprimento extrapolaro os limites do individual, pois
toda a coletividade ser beneficiada, direta ou indiretamente, com o regular
exerccio desses deveres fundamentais, o que, via de consequncia, acaba por
fortalecer, ainda mais, o Estado Democrtico de Direito.
Neste sentido, tambm o entendimento de Peces-Barba Martnez,
para quem
O exerccio de um dever fundamental no traz benefcios exclusivamente ao titular do direito subjetivo correlato, quando existe,
mas alcana uma dimenso de utilidade geral, beneficiando ao
conjunto de cidados e a sua representao jurdica, o Estado16
(1987, p. 336 traduo nossa).
Assim, ao se tratar do dever fundamental de proteo do meio ambiente

natural, uma questo inerentemente de direito fundamental de cariz difuso,
evidente que os benefcios atingiro toda a sociedade. E mais, beneficiar uma
sociedade composta no apenas pelas geraes do presente, mas, sobretudo,
pelas geraes futuras.
A proteo do meio ambiente a partir da anlise do dever fundamental
trazido pelo Texto Constitucional de 1988, portanto, extrapolar os limites
temporais e fsicos, ao passo que a tutela ambiental constitucionalizada em
1988, visou garantir a qualidade de vida dos seres humanos que ainda no
existem fisicamente no planeta, o que demonstra o carter positivo que o dever
de proteo do ambiente natural gera, dentre outras coisas, frente a relao
humana intergeracional.
16
No original: El ejercicio de um dever fundamental no reporta beneficios exclusivamente al

titular del derecho subjetivo correlativo, cuando existe, sino que alcanza una dimensin de utilidad general, beneficiando al conjunto de los ciudadanos y a su representacin jurdica, el Estado.
192
v. 35.2, jul./dez. 2015
Por fim, esse dever fundamental de proteo ao meio ambiente natural

apresenta, como se perceber abaixo, relao com outro importante dever fundamental trazido na Constituio Federal de 1988 o dever de proteo integral e prioritria das crianas de modo que juntos, simbioticamente, representam importante avano para o debate sobre uma educao ambiental que
proteja o meio ambiente e, via de consequncias, as geraes presentes e futuras.
4. O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEO INTEGRAL E PRIORITRIA S CRIANAS

E O DEVER FUNDAMENTAL DOS PAIS EM REALIZ-LO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu a famlia como clula me
da sociedade17. Contudo, isso no quis dizer que s famlias foram garantidos
somente direitos, pois o constituinte a incumbiu, dentre outras coisas, de velar
pela proteo das crianas, dos adolescentes e jovens, o que se dar, inclusive,
de forma integral e prioritria.
Uma responsabilidade, um dever, que a famlia divide com a sociedade
e com o Estado, conforme determina o art. 227, da Constituio da Repblica
de 1988 (CR/88), que assim determina
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao violncia, crueldade e opresso (Grifos nossos).
Ressalta-se, conforme delimitado na introduo acima, o presente estudo visa abordar a questo do dever da famlia em dar proteo integral s
crianas a partir de sua relao com seus pais, em que pese o art. 227, da CR/88,
no fazer essa restrio.
Mas quem so as crianas de que fala o citado dispositivo constitucional? Segundo o art. 218, da Lei 8.069/90 conhecida como Estatuto da Criana
e do Adolescente so consideradas crianas pessoas que tenham at 12 anos
de idade incompletos.
Assim, para o estudo pretendido aqui, a anlise feita do direito fundamental a proteo integral e prioritria, bem como do dever fundamental em
17
18
o que podemos perceber ao lermos o art. 226, da CR/88, que determina a famlia como a base
da sociedade, tendo, inclusive, uma proteo especial pelo Estado, seno veja: A famlia, base
da sociedade, tem especial proteo do Estado
Segundo aludido dispositivo infraconstitucional, Considera-se criana, para os efeitos desta
Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade.
193
assegurar e concretizar esse direito delimitado na atuao paterna, se dar somente em relao s crianas delimitadas acima.
A partir de ento, possvel destacar como a legislao especializada
Lei 8.069/90 assegura direitos a essas crianas, o que pode ser visto nos termos do art. 3, da citada legislao, que determina
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (Grifos nossos).
possvel, portanto, visualizar a existncia de um Direito Fundamental

dessas crianas que, alm de uma proteo integral e prioritria, objetiva assegur-las um desenvolvimento fsico, mental, moral e social em condies de
liberdade e dignidade, o que, necessariamente, dever passar por um meio
ambiente natural equilibrado e saudvel.
Esse aspecto da proteo ao desenvolvimento com liberdade e dignidade das crianas est ligado ao princpio constitucional da paternidade responsvel, pois se a CR/88 assegura o livre planejamento familiar, tambm determina que esse planejamento seja responsvel 19.
No h como no se reconhecer, neste sentido, a existncia de um direito fundamental das crianas em se desenvolver de forma saudvel, sendo
que esse desenvolvimento passar por uma educao plural, que alm das disciplinas bsicas escolares, compreende uma atuao paterna constante, sobretudo em relao educao socioambiental.
As crianas, como verdadeiras prioridades, cuja proteo deve vir primeiro que qualquer outra situao, conforme determina o art. 4, da Lei
8.069/9020, tambm so agentes importantes para a preservao do meio ambiente natural, pois, enquanto parcela expressiva da sociedade, tambm possuem o dever de proteo ao meio ambiente.
Neste sentido, o art. 5, da mesma legislao infraconstitucional acima,
assegura que nenhuma criana ser objeto de qualquer forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, sendo, punidas as
19
20
Sobre esse ponto, o 7, do art. 226, da CR/88 determina que Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas
(Grifos Nossos).
Segundo o citado artigo dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
194
v. 35.2, jul./dez. 2015
pessoas que, por ao ou omisso, violarem seus direitos fundamentais,

mesmo que essas pessoas sejam seus pais.
Caber alm do Estado e da Sociedade, aos pais (enquanto famlia)
que em regra compem o primeiro contato social do desenvolvimento humano das crianas garantir a concretizao de seu direito fundamental proteo integral e prioritria, pois em sua relao paterno-filial, os pais tm o dever fundamental de garantir citado direito.
Por fim, sobre o dever fundamental dos pais preciso destacar o fato de
que a Constituio Federal de 1988 completar, no prximo dia 05 de Outubro
de 2014, 26 anos de existncia.
Durante todos esses anos no so inegveis as inmeras conquistas alcanadas. Inmeros foram os direitos que passaram a figurar como esteios sociais. Os princpios ganharam fora em detrimento s regras. O Brasil, a partir
de ento, renasceu de um sono profundo.
Em que pese hoje j haverem discusses sobre a efetividade ou no dessas conquistas, ou seja, frente a sua concretizao, sua realizao no mundo da
vida, sabido que os Direitos das Crianas, Adolescentes e Jovens, trazidos pela
Constituio Federal de 1988 como integrais e prioritrios, representaram e
ainda representam um enorme avano para a proteo das geraes que surgem e que por ventura surgiro.
5. A EDUCAO AMBIENTAL DOS FILHOS COMO DEVER FUNDAMENTAL DOS PAIS:

UM MECANISMO DE PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE NATURAL E PROTEO
INTEGRAL E PRIORITRIA DAS CRIANAS
Aps termos debatido acima as teorias e percepes acerca dos deveres
fundamentais, bem como o conceito desenvolvido no mbito do Grupo de
Pesquisa Estado, Democracia e Direitos Fundamentais, do Programa de Ps
Graduao Strictu Sensu Doutorado da Faculdade de Direito de Vitria
(FDV), e a necessidade de percebermos, a partir da, a existncia de um dever
fundamental de proteo ao meio ambiente natural, bem como tendo analisado a questo do direito fundamental a proteo integral e prioritria que a
CF/88 assegura s crianas, a partir de seu art. 227, neste ponto buscaremos
compreender como o dever fundamental de proteo ao meio ambiente natural pode ser percebido em uma intrnseca relao com o dever, a cargo dos
pais, de proteo integral e prioritria das crianas.
da, portanto, que buscaremos analisar como a educao ambiental
entendida aqui como um importante instrumento de formao de sujeitos ambientalmente responsveis pode ser compreendida como uma etapa do
amadurecimento poltico, social, econmico e, sobretudo, cultural, da criana,
a ser realizada, dentre outros atores, especialmente por seus pais, que formam
195
o primeiro ncleo social de contato com as regras e padres de conduta dos

seres humanos em sociedade.
Contudo, importante destacarmos neste sentido, que a ideia de educao desenvolvida neste trabalho, aparece num sentido muito alm daquele
identificado a partir da educao escolar, ou seja, no se discute aqui, portanto,
o dever dos pais em proporcionar, to somente, um conhecimento cientficoterico aquele aprendido, entre outros, nos bancos das escolas mas, de outro lado, busca-se compreender essa educao como um conjunto de atitudes
que compreendero um modo de ensinamento para a vida.
Assim, a educao ambiental da qual falamos aqui, bem como em todo
o decorrer deste trabalho, diz respeito a um processo social, poltico, econmico, cultural, de amadurecimento do ser humano frente ao meio em que vive,
de onde a atuao dos pais, enquanto ncleo social primordial de formao da
personalidade do ser humano, essencial para a formao de um indivduo
que, para alm de conhecimentos tcnicos-cientficos, saber, por exemplo,
qual a importncia, para as presentes e futuras geraes, de tomarmos conta
do meio ambiente natural, percebendo-o como local no qual nossa existncia
enquanto seres vivos possvel.
A partir de ento possvel compreendermos que no se trata de impor
aos pais obrigaes que extrapolaro suas foras, pois se tratssemos de educao ambiental num prisma educacional tcnico-cientfico, extaramos exigindo, atravs do dever fundamental, uma obrigao a esses pais que seria, na
grande maioria das famlias brasileiras, desproporcional.
No esse, portanto, o objetivo da presente pesquisa, de modo que por
educao ambiental, como discutido acima, compreendemos atitudes praticadas pelos pais em relao aos seus filhos que os ajudaro a se formar como
seres humanos ambientalmente mais responsveis, tais como, por exemplo, o
simples fato de se ensinar uma criana a no jogar lixo no cho ou a recolher,
aps o uso, as embalagens daquilo que acabou de consumir, entre outros.
Assim, conforme a Poltica Nacional de Educao Ambiental acentua
Lei n. 9.795/199921, art. 1 possvel compreendermos que a educao ambiental abranger todos (...) os processos por meio dos quais o indivduo e a
21
importante analisarmos essa legislao de forma mais acurada, pois, em que pese dizer respeito a uma determinao normativa para a educao escolar, como vimos acima, conceitua
educao ambiental de uma forma aberta, ou seja, um conceito para alm dos bancos das escolas, de modo que importante, neste ponto, destacarmos tambm que a Lei 9.795/99, que estabelece que a Educao Ambiental deve estar presente, de forma articulada, em todos os nveis
e modalidades do processo educativo, dever ser percebida, enquanto diretriz nacional, a partir
de uma anlise complementria pelos estabelecimentos de ensino (art. 26, da Lei de Diretrizes
e Bases da Educao 9.394/96) a partir de suas caractersticas regionais e locais, conforme preceitua o princpio do 4, VII, da Lei 9.795/99, que valorizar a abordagem articulada das questes
196
v. 35.2, jul./dez. 2015
coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e

competncias voltadas para a conservao do meio ambiente (...), identificado
como um bem de uso comum do povo, e necessrio, haja vista essencial, sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.
Esse processo de construo social de habilidades, atitudes, valores sociais, portanto, no dependem de um processo de ensino-aprendizagem que
se realiza, sobretudo, nos bancos da escola, mas, ao contrrio, est mais inserido do cotidiano das pessoas, em suas relaes sociais, polticas, econmicas e
culturais, de onde a relao dos pais e seus filhos surge como um importante
local de amadurecimento de todos esses aspectos sob os quais erige-se a educao ambiental tal como trabalhada aqui.
A educao ambiental diante dessas premissas pode ser percebida como
um dever, contido no art. 225, 1, VI, da CF/88, combinado com a Lei da Poltica Nacional de Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), bem como de sua regulao
especfica, atravs da disciplina da Poltica da Educao Ambiental da Lei n.
9.795/99.
Nestes termos, a educao ambiental dever se fazer presente no que
poderamos compreender como esfera formal de sua realizao, qual seja, o
ensino pblico e privado, realizando-se de modo transversal ou seja, estando, de certa forma, inserida no contexto metodolgico-pedaggico em todas as disciplinas do currculo bem como de modo especfico, atravs de disciplinas, dentro do currculo, prprias para o ensino aprendizagem nsito a
educao ambiental.
Mas, tambm, no que poderamos chamar de educao informal, a ser
realizada, por exemplo, nas empresas, organizaes sociais, na comunicao
a includos o rdio, os jornais, as revistas, a TV (aberta e fechada), a internet,
os rgos e as instituies pblicas, etc. e, sobretudo, o seio familiar, atravs
da relao entre pais e filhos, em especial frente s crianas que ainda esto
nos primeiros anos de suas vidas e ainda em processo de construo de sua
personalidade.
A educao ambiental, portanto, deve ser compreendida como um importante instrumento de efetivao da proteo ambiental tanto pelo poder
pblico, quanto pelos particulares, em especial queles que possuem como
obrigao, um dever fundamental de proteo integral e prioritria de seus
filhos, em especial, as crianas.
Por fim, a educao ambiental dos filhos pode ser compreendida como
parte do dever fundamental dos pais em lhes garantir um crescimento sadio e
ambientais locais, regionais e nacionais, e o artigo 8, IV e V, da mesma legislao, que incentivam a busca de alternativas curriculares e metodolgicas na capacitao da rea ambiental e as
iniciativas e experincias locais e regionais, incluindo a produo de material educativo.
197
harmonioso em sociedade, ou seja, um mecanismo de preservao no somente do meio ambiente natural, mas, principalmente, de proteo integral e
prioritria das crianas, do presente, bem como, das futuras geraes.
6. CONSIDERAES FINAIS: INICIANDO NOVAS DISCUSSES

A proteo do meio ambiente natural, dever de todos, possui como um
importante mecanismo para sua efetivao, a promoo de uma educao ambiental, ou seja, promover a orientao de todos e, principalmente, das geraes em desenvolvimento, no sentido de proteo ao meio ambiente natural
como mecanismo de salvaguarda da vida humana das presentes e futuras geraes.
Desse modo, dever dos pais, respectivamente, proporcionar, a partir
da proteo integral e prioritria, uma educao ambiental a seus filhos, como
instrumento de proteo ao meio ambiente, bem como aos prprios infantes.
No h como negar a importncia do tema em discusso e da controvrsia que gira ao seu entorno, seja ela moral, jurdica, poltica ou social, pois
se por um lado os pais possuem autonomia da vontade que lhes embasam o
direito de educar seus filhos livremente respeitando-se os padres morais,
ticos e de direito impostos pela sociedade , por outro, possuem o dever de
realizar uma paternidade responsvel.
Um dever, portanto, a partir dessa paternidade responsvel, de proteger integral e prioritariamente seus filhos sobretudo os que ainda forem crianas o que, necessariamente, passar, conforme debatido acima, pelo dever
fundamental de proteger o meio ambiente natural atravs de uma educao
ambiental instrumento eficaz para a proteo das presentes e futuras geraes.
O mundo em si j um local traioeiro, que pode ser responsvel por
circunstncias que, sem a interferncia de ningum, podem causar danos irreversveis aos seres humanos, principalmente, queles de tenra idade, de modo
que caber aos pais contribuir atravs de uma educao ambiental de seus
filhos para a amenizao desse preocupante cenrio a depender da anlise
moderno, ps ou hipermoderno.
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200
v. 35.2, jul./dez. 2015
KANT E A CONCEPO CONTEMPORNEA DE

DIREITOS HUMANOS: CONQUISTAS E DESAFIOS
TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS
Jefferson Luiz Frana
Resumo
Este artigo relaciona o conceito de dignidade humana em Kant com a concepo contempornea de direitos humanos internacionalmente reconhecidos, destacando o atual debate no mbito da teoria geral dos direitos humanos, e a tese proposta de que a dignidade humana enquanto valor em si mesmo funciona como elemento consensual numa perspectiva de universalidade relativa.
Palavras-chave
Kant. Dignidade. Universalidade. Direitos Humanos.
KANT AND CONTEMPORARY CONCEPTION OF HUMAN RIGHTS: ACHIEVEMENTS
AND CHALLENGES TO THE GENERAL THEORY OF HUMAN RIGHTS
Abstract
This paper relates the Kantian concept of human dignity with the contemporary conception of internationally recognized human rights, highlighting the current debate within the general theory of human rights and puts forward the proposal that human dignity while value in
himself serves as consensual element of relative universality.
Keywords
Kant. Dignity. Universily. Human Rights.
1. INTRODUO
A denominada concepo contempornea dos direitos humanos teve
marco com a introduo da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em

Filosofia pela Universidade Estcio de S. Bacharel em Direito pela Faculdade Integrada de Pernambuco. Analista Jurdico do Ministrio Pblico de Pernambuco.
201
1948, em que se estabelece a proteo universal dos direitos humanos, inspirando os textos constitucionais de diversos Estados e a criao de democracias
recentes.
Esse movimento surgiu aps a Segunda Guerra Mundial como resposta
s atrocidades cometidas pelo nazismo, cuja ideologia se apoiava no antissemitismo, anticomunismo, eugenia e totalitarismo, e acabou por fortalecer a
ideia de direitos vlidos universal e categoricamente, centrados no mais na
soberania estatal, mas na tica da humanidade.
Nesse sentido, qual o papel da formulao kantiana de dignidade na
afirmao dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos?
A problemtica se revela pertinente tendo em vista que o conceito de
dignidade humana amplamente empregado nas mais diversas reas do conhecimento, ganhando destaque na filosofia, na poltica e at mesmo no pensamento comum, quando se trata de justificar ou aplicar princpios, assim
como para fundamentar certos direitos e deveres morais, tornando-se comum
o recurso filosofia moral de Kant. (SENSEN, 2011, p. 1).
Assim, pretende-se situar o conceito kantiano de dignidade humana na
construo e afirmao da concepo contempornea dos direitos humanos,
sem por de lado os novos desafios que emergem no atual debate da teoria geral
dos direitos humanos.
2 O CONCEITO KANTIANO DE DIGNIDADE E A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS

HUMANOS
A filosofia crtica de Kant representou um significante marco divisor no
pensamento filosfico moderno, constituindo uma verdadeira revoluo na
investigao filosfica e na possibilidade de fixao dos fundamentos e limites
da razo. Essa crtica da prpria razo um convite a mais difcil de suas tarefas: a do conhecimento de si mesma e da constituio de um tribunal que lhe
assegure as pretenses legtimas e, em contrapartida, possa condenar-lhe todas as presunes infundadas. (KANT, 2013, A XII)
Alexandre Morujo (2013, XXII-XXIII) afirma que o criticismo kantiano
constitui o horizonte filosfico mais prximo da hermenutica, ligando-se
tanto ao movimento hermenutico quanto, na sequncia, ao movimento fenomenolgico, tendo em Heidegger uma importante figura, para quem o dilogo
com Kant momento essencial.
Todavia, a mudana no pensar filosfico a que se deve a Kant no
abrange apenas o mundo do conhecimento, mas tambm o mundo da ao,
pois a moralidade no mbito prtico reclama validade universal e objetiva, assim como a cincia no mbito terico (HFFE, 2005, p. 183).
202
v. 35.2, jul./dez. 2015
Kant dedicou boa parte dos seus estudos funo prtica da razo e ao
problema da moral, impondo-se quatro problemas fundamentais: (a) determinar o conceito de moralidade; (b) aplic-lo situao de entes racionais finitos,
o que leva ao imperativo categrico; (c) descobrir a origem da moralidade na
autonomia da vontade; e (d) provar a efetividade da moralidade com o factum
da razo. (HFFE, 2005, p. 190).
Ocorre que, qualquer defesa ou crtica da tica kantiana deve comear
pela Fundamentao da Metafsica dos Costumes, uma obra que tem por propsito
a busca e fixao do princpio supremo da moralidade e que contm quase
todos os elementos essenciais da moral kantiana. (PASCAL, 2011, p. 118)
Nela se encontra a frmula geral de onde derivam todos os imperativos
do dever que, sem tomar em considerao o efeito que dela se espera, tem de
determinar uma vontade absolutamente boa e sem restries. O imperativo
categrico , portanto, um s, que este: Age apenas segundo uma mxima
tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. (KANT,
2007, BA 52)
O imperativo categrico no impe nada moralmente neutro. Do contrrio, ele um dever-ser, uma exortao a agir de determinada maneira,
sendo tal a nica vlida sem nenhuma limitao. Ele diz em que consiste a
ao moral, a saber, em mximas universalizveis. (HFFE, 2005, p. 198).
Para H. J. Paton (1971) seria ingnuo pensar que, apenas com a ajuda
desse princpio, Kant queira resolver todos os nossos problemas morais. No
entanto, o que precisamos saber aplicar o mtodo kantiano. Julgar nossa
prpria ao pelo mesmo padro universal que aplicamos para as aes dos
outros uma condio essencial da moralidade. (PATON, 1971, p. 73).
Ao falar de um imperativo como mximas universalizveis, Kant afirma
que tal dever no pode se propor aos efeitos advindos da ao, a que o filsofo
denominou de fins materiais, pois so na sua totalidade apenas relativos e no
podem fornecer princpios universais para todos os seres racionais. Portanto,
um fim objetivo dever ter um valor universal e, por consequncia, ser um fim
em si mesmo.
Para Kant, no existe na natureza outra coisa cuja existncia em si
mesma tenha um valor absoluto e que, como um fim em si mesmo, possa ser
a base de um possvel imperativo categrico: Ora digo eu o homem, e, de
uma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no
s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. (KANT, 2007,
BA 65)
Isto implica o reconhecimento dos outros sujeitos morais para as quais
a lei deve poder valer (ABBAGNANO, 1978, p. 152), resultando numa segunda formulao: a lei universal da humanidade. Tal imperativo prtico ,
203
pois, o seguinte: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como
fim e nunca simplesmente como meio. (KANT, 2007, BA 66-67)
A aproximao das duas frmulas origina uma terceira, pois, no devendo ser tratado como instrumento, o homem no poderia ser um simples
objeto da legislao universal imposta pela lei moral; necessrio, pois, que
seja ele prprio o seu autor. (PASCAL, 2011, p. 132)
Este terceiro princpio prtico da autonomia da vontade resulta da
ideia da vontade de todo o ser racional concebida como vontade legisladora
universal. (KANT, 2007, BA 70)
Portanto, a essa ideia de autonomia, de autor de sua prpria lei, prendese a ideia da dignidade humana, pois o homem no tem apenas um valor relativo, um preo, mas um valor intrnseco, uma dignidade. (PASCAL, 2001, p.
133).
Tal dignidade manifesta na capacidade de o homem alar a sua mxima categoria de legislao universal, a qual ele mesmo, simultaneamente,
se submete: A autonomia , pois, o fundamento da dignidade da natureza
humana e de toda a natureza racional. (KANT, 2007, BA 80)
Nesse sentido, afirma Hernandez (2015) que a dignidade humana como
a concebemos inseparvel da moralidade e a relao entre ambas mais bem
representada por Kant na sua frmula da humanidade. E essa conexo entre
a dignidade humana e a moralidade proporciona uma resposta eficaz para a
discusso do valor humano. Conclui que, em certo sentido, a dignidade amplificadora, uma vez que esse valor se torna inseparvel da autonomia e dos
direitos por ela concedido. (HERNANDEZ, 2015, p. 1)
de notar que tal perspectiva reflexo de uma ruptura empreendida
pelos filsofos modernos que, abandonando a ideia do homem como ser natural, prpria da filosofia clssica, enxerga o homem como um produto de si
mesmo, numa concepo mais dinmica, baseada no primado da liberdade
sobre a inteligncia, da prtica sobre a teoria, da existncia sobre a essncia, da
histria sobre a natureza. (MONDIN, 1998, p. 14)
Em Kant, o homem liberta-se, em virtude da lei moral, do determinismo causal a que est sujeito como ente que vive na natureza e se coloca e
se considera positivamente livre, isto , capaz de iniciar uma nova srie causal,
independentemente da natureza. (ABBAGNANO, 1978, p. 142).
Essa formulao implica que o ser humano no qualquer coisa e, por
isso, no se pode dispor do homem na minha pessoa para mutil-lo, degradlo ou mat-lo (TONETTO, 2012, p. 272).
204
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No por outro motivo, Abbagnano (1998) afirma que o conceito de dignidade emprestado por Kant foi responsvel pela superao dos grandes regimes totalitrios reinantes no sculo XX:
Como princpio da dignidade humana entende-se a exigncia
enunciada por Kant como segunda frmula do imperativo categrico: Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre tambm como
um fim e nunca unicamente como um meio. Esse imperativo estabelece que todo homem, alis, todo ser racional, como fim em
si mesmo, possui um valor no relativo (como , p. ex., um preo),
mas intrnseco, ou seja, a dignidade.
()
Na incerteza das valoraes morais do mundo contemporneo,
que aumentou com as duas guerras mundiais, pode-se dizer que
a exigncia da dignidade do ser humano venceu uma prova, revelando-se como pedra de toque para a aceitao dos ideais ou
das formas de vida instauradas ou propostas; isso porque as ideologias, os partidos e os regimes que, implcita ou explicitamente,
se opuseram a essa tese mostraram-se desastrosas para si e para
os outros. (ABBAGNANO, 1998, p. 277)
No mesmo sentido, Fbio Comparato (2003) destaca:

A escravido acabou sendo universalmente abolida, como instituto jurdico, somente no sculo XX. Mas a concepo kantiana
da dignidade da pessoa como um fim em si leva condenao de
muitas prticas de aviltamento da pessoa condio de coisa,
alm da clssica escravido, tais como o engano de outrem mediante falsas promessas, ou os atentados cometidos contra os bens
alheios. Ademais, disse o filsofo, se o fim natural de todos os homens a realizao de sua prpria felicidade, no basta agir de
modo a no prejudicar ningum. Isto seria uma mxima meramente negativa. Tratar a humanidade como um fim em si implica
o dever de favorecer, tanto quanto possvel, o fim de outrem.
Pois, sendo o sujeito um fim em si mesmo, preciso que os fins
de outrem sejam por mim considerados tambm como meus.
(COMPARATO, 2003, p. 22)
Num estudo sobre os modos pelos quais a soberania estatal se subordina

a consideraes de natureza tica, Celso Lafer (1995) afirma que o modelo de
convivncia internacional proposto por Kant, que transcendera o subjetivismo
das soberanias e dos interesses, introduzindo a razo abrangente do ponto de
vista da humanidade e do indivduo como fim e no como meio, possibilitou
a discusso acerca dos temas globais na prtica diplomtica contempornea.
Para ele,
205
O desdobramento contemporneo da viso de Kant so os assim

chamados temas globais, cuja primeira grande afirmao jurdica o artigo 11 do Pacto da Sociedade das Naes. Este artigo
postula a indivisibilidade da paz, explicitando que a guerra ou
ameaa de guerra diz respeito no apenas s partes diretamente
envolvidas aos interesses de suas soberanias mas a toda a sociedade internacional. (LAFER, 1995, p. 138)
Examinando, por sua vez, a fundamentao filosfica dos direitos humanos na contemporaneidade, Giovani Lunard (2011) relaciona as mximas
da moralidade kantiana com a noo de Direito e de Estado, afirmando que o
conceito racional do direito de Kant possibilita a ideia dos direitos humanos.
Assim,
A atualidade dessa correlao entre moral e direito, e, por conseguinte, com direitos humanos estabelecida por Kant, pode ser
comprovada nos seguintes jusfilsofos contemporneos:
Rawls, Tugendhat, Habermas, Nino e Alexy. Todos sustentam e
realizam reconstrues sofisticadas e originais do pensamento
kantiano; no entanto, cada um, a sua maneira e em diferentes
graus, mantm a mesma fundamentao kantiana filosfica entre
direitos humanos e princpios morais. (LUNARD, 2011, p.
206-207)
Ainda de acordo com Lunard (2011, p. 207), essa exigncia tica dos direitos humanos se expressa, neste sculo XXI, no fenmeno da constitucionalizao do Direito, localizado em todos os Estados da atualidade e em suas
relaes supranacionais que reivindicam exigncias de legitimidade e justificao para alm da legalidade de sua normatividade jurdica.
Nesse sentido, a ideia de direitos vlidos universal e categoricamente,
como fundamento filosfico dos direitos humanos, se deve especialmente a
uma tradio kantiana (KLEMME, 2012, p. 187).
Como afirmou Bobbio (2004, p. 9), os direitos humanos so direitos histricos, nascidos em certas circunstncias, portanto, no nascem todos de uma
vez, nem de uma vez por todas.
Nesse ponto, Flvia Piovesan (2007, p. 8) esclarece que, considerando a
historicidade dos direitos, a chamada concepo contempornea dos direitos
humanos, introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, fruto da internacionalizao
dos direitos humanos.
Para ela, esse cenrio um movimento recente na histria surgido a
partir do Ps-Guerra, como esforo de reconstruo dos direitos humanos.
Logo, se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o
Ps Guerra deveria significar sua reconstruo. (PIOVESAN, 2007, p. 8-9)
206
v. 35.2, jul./dez. 2015
Sustentando tal constatao, Hannah Arendt (1998) afirmou que tanto

o nazismo alemo quanto o bolchevismo sovitico representaram uma ruptura
com o paradigma do Direito at ento estabelecido, baseados no pressuposto
de que os homens se tornaram suprfluos e inoportunos:
Os homens, na medida em que so mais que simples reaes animais e realizao de funes, so inteiramente suprfluos para os
regimes totalitrios. O totalitarismo no procura o domnio desptico dos homens, mas sim um sistema em que os homens sejam
suprfluos. O poder total s pode ser conseguido e conservado
num mundo de reflexos condicionados, de marionetes sem o
mais leve trao de espontaneidade.
()
Os Estados totalitrios procuram constantemente, embora nunca
com pleno sucesso, demonstrar a superfluidade do homem
pela arbitrria escolha de vrios grupos para os campos de concentrao, pelos constantes expurgos do aparelho do governo,
pelas liquidaes em massa. O bom senso grita desesperadamente, mas em vo, que as massas so submissas e que todo esse
gigantesco aparelho de terror , portanto, suprfluo; se fossem
capazes de dizer a verdade, os governantes totalitrios responderiam: o aparelho parece suprfluo unicamente porque serve para
tornar os homens suprfluos. (ARENDT, 1998, p. 508)
Flvia Piovesan (2007, p. 10-11) acrescenta que, nesse esforo de reconstruo dos direitos humanos do Ps-Guerra, h, de um lado, a emergncia do
Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a emergncia da nova
feio do Direito Constitucional ocidental, aberto a princpios e a valores, com
nfase no valor da dignidade humana, razo pela qual h um reencontro como
pensamento kantiano, com as ideias de moralidade, dignidade, Direito cosmopolita e paz perptua. E conclui:
Da a primazia do valor da dignidade humana, como paradigma
e referencial tico, verdadeiro superprincpio a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local, regional e global,
doando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido. (PIOVESAN, 2007, p. 11-12)
Essa nova concepo fortalece a ideia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, razo pela qual
h necessidade de revisar a noo tradicional de soberania absoluta do Estado,
transitando-se de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma concepo kantiana de soberania, centrada na cidadania universal, alm de se fomentar a ideia de que o indivduo, na condio de sujeito
de direitos, deve ter seus direitos protegidos na esfera internacional. (PIOVESAN, 2007, p. 8)
207
Defendendo a tese de que a repleta efetivao dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos ocorre, entre outras coisas, atravs do reconhecimento da personalidade jurdica e da plena capacidade processual do
indivduo como sujeito de direito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, Canado Trindade sustenta que a base das relaes entre o Estado e os
seres humanos sob sua jurisdio, assim como das relaes entre os Estados
em si, no est na soberania estatal, mas na solidariedade humana. (TRINDADE, 2003, p. 107).
Em estudo recentemente publicado, Peter Hberle (2015, p. 70) defende
uma perspectiva da dignidade humana como premissa antropolgico-cultural
do Estado constitucional, assegurando que de tal princpio kantiano emanam
as muitas liberdades culturais, como as de religio, de conscincia, cientfica e
artstica, e essa cultura da liberdade, ou liberdade da cultura, favorece a
democracia pluralista. Para ele:
A democracia pluralista forma uma consequncia organizadora da
dignidade humana o que aparece como simples forma estatal
uma correspondncia mais profunda. O ser humano dotado de
dignidade prpria a contar do nascimento cresce graas a processos culturais de socializao em um status de liberdade, que lhe
atribui a participao democrtica, o status de homo politicus como
natural. Dignidade humana e democracia formam as duas faces
da mesma res publica, que do forma ao Estado constitucional do
atual estgio de evoluo. A ilustrao e o entendimento ocidental da democracia atuam profundamente. A dignidade e o valor
prprio da pessoa tiveram de ser concebidos por filsofos antes
de se coagularem em princpios jurdicos. A democracia teve de
ganhar-se lutando bem duramente partindo da Inglaterra , at
que amadureceu nesse conjunto de procedimentos e instituies
mltiplas que hoje a caracteriza. Competncia e diversidade, alternativas e oposio, a alternncia de maioria e minoria, o desenvolvimento aberto tudo isso so consequncias da dignidade humana como premissa antropolgico-cultural do Estado
constitucional. (HBERLE, 2015, p. 70)
Se por um lado, a concepo contempornea dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos deve bastante s formulaes kantianas de
moralidade e dignidade humana, por outro, ela faz surgir novos desafios
teoria geral dos direitos humanos.
3. A UNIVERSALIDADE EM KANT E O FENMENO DO MULTICULTURALISMO

A questo que se coloca atualmente de como os princpios de validade
universal se comportam perante o fenmeno do multiculturalismo. Essa a
clivagem travada no pensamento social contemporneo entre universalistas e
relativistas.
208
v. 35.2, jul./dez. 2015
Uma das principais crticas que se faz adoo de princpios ticos universais que tal abstrao pe de lado aspectos da realidade, conduzindo necessariamente a uma nivelao inaceitvel do comportamento social, pela aplicao desses princpios e normas. Uma outra, sustenta frequentemente que a
defesa de uma perspectiva universalista tem subjacente uma posio etnocntrica. (ROCHA, 2000, p. 60-61)
O que se afirma que no h qualquer semelhana entre os seres humanos que comporte generalizaes. Pelo contrrio, o que h so mltiplas
tradies culturais.
Essa reao contra o universalismo das teorias modernas dos direitos
humanos um dos pilares do comunitarismo, movimento surgido notadamente nos Estados Unidos que reivindica a filosofia prtica aristotlica e defende o abandono de princpios universalizantes para fundamentar o comportamento moral, tendo por principais representantes Alasdair MacIntyre, Michael Sandel e Charles Taylor. (FRANA, 2015, p. 238)
Para Aclio Rocha, tal disputa entre comunitaristas e liberais pode ser
vista como uma espcie de reedio da grande controvrsia entre as posies
kantianas e hegelianas. (ROCHA, 2000, p. 63). Ou, nas palavras de Carlos
Nino (1998, p. 363), o espectro de Hegel desafia mais uma vez o esprito de
Kant.
Jack Donnelly (2013) prope uma sada para esse imbrglio, fundada
numa ruptura dessa tradicional dicotomia, segundo o qual enxergar o problema da universalidade/relatividade dos direitos humanos por lentes isoladas
induz ao erro e engano.
Estabelecendo uma demarcao temporal na discusso, Donnelly
afirma que na dcada de 80, quando ditadores cruis recorriam cultura local
para justificar suas atrocidades, a nfase na universalidade dos direitos humanos parecia no apenas apropriada, mas essencial. Hoje, essa primazia foi
posta em cheque a partir da corriqueira poltica externa norte-americana que
apela regularmente para os valores 'universais' na busca de uma guerra ideolgica global que zomba das normas jurdicas internacionais. (DONNELLY,
2013, p. 282)
Para ele, conceitualmente falando, os direitos humanos so universais
na medida em que so realizados universalmente por todos os seres humanos; noutras palavras, so iguais e inalienveis. Porm, essa conceituao no
prova que tais direitos existem e por possurem um nvel alto de abstrao parecem ter pouca importncia prtica, ou seja, nada diz sobre a questo central
na maioria das discusses contemporneas sobre a universalidade dos direitos
humanos. (DONNELLY, 2013, p. 283)
209
Por outro lado, o que se tem so consensos onde cada cultura, seja ela
indgena, americana, europeia, africana ou asitica, apoia suas prticas numa
concepo poltica de justia e, nesse sentido, nenhuma cultura ou doutrina
por natureza incompatvel com os direitos humanos. A esse fenmeno, chamou de universalidade consensual sobreposta. (DONNELLY, 2013, p. 291)
Como exemplo, explica, poucas civilizaes praticam ou justificam a escravido humana. Da porque o relativismo cultural na sua espcie normativa
(que defende a ausncia de fora normativa da Declarao Universal dos Direitos Humanos face s diferentes tradies culturais) uma teoria profundamente problemtica que oferece uma compreenso deficiente do fenmeno da
relatividade dos direitos humanos, pois: (a) reduz o direito ao tradicional
e o obrigatrio ao habitual; (b) o fato de um valor ou prtica surgir num
determinado lugar no impossibilita de per si sua aplicao noutros lugares,
acabando por assumir, desse modo, a impossibilidade da aprendizagem e
adaptao humanas; (c) no fornece padro que sustente qualquer desaprovao quanto s violaes aos direitos humanos; (d) confunde, ou at mesmo
ignora, os aspectos polticos com aspectos culturais; (e) ignora os impactos dos
Estados, do mercado, da propagao de ideias dos direitos humanos e de outras foras sociais; (f) ignora a contingncia cultural, a contestao e a mudana. (DONNELLY, 2013, p. 293 e ss.)
Reconhecendo os perigos dos argumentos extremistas de ambos os lados (universalistas e relativistas), Donnelly (2013, p. 298) advoga a universalidade dos direitos humanos sem a excluso de prticas no idnticas, a que
chamou de universalidade relativa.
Essa universalidade relativa se manifesta no nvel do conceito, tais como
as formulaes gerais da Declarao Universal dos Direitos Humanos que assegura que todos tm direito vida, liberdade, segurana, educao,
participao poltica.
Sendo conceitualmente universais, por serem universalmente realizados por todos os seres humanos, gozam de formas especficas de implementao e permitem uma ampla gama de prticas particulares.
Para Donnelly, tais concepes particulares podem at resultar em desvios das normas internacionais de direitos humanos, mas preciso olhar com
certa simpatia para tais desvios, pois eles tendem a diminuir na medida em
que aumentam os consensos sobrepostos.
Nesse sentido, a universalidade (relativa) dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos no requer, ou mesmo encoraja, uma homogenizao global ou o sacrifcio de (muitas) prticas locais valorizadas. (DONNELLY, 2013, p. 303)
210
v. 35.2, jul./dez. 2015
Essa perspectiva considera tais direitos humanos conceitualmente universais e, portanto, universalmente realizveis, na medida em que possibilita
aos seres humanos, individualmente ou em grupos, sentido e valor vida para
que prossigam com suas prprias vises de uma boa vida.
Assim, ambos aspectos no se excluem mutuamente, antes exigem uma
abordagem mais dialgica, reflexo da crescente sofisticao das relaes humanas.
inegvel que a universalidade jurdica internacional uma grande realizao na reconstruo e solidificao dos direitos humanos, tendo na formulao kantiana de dignidade humana um importante marco definidor, resultando na passagem de um Estado hermeticamente soberano para um Estado de soberania colaborativa.
Em que pese tais avanos, resta sempre o desafio de conciliar perspectivas de mundo diferentes sob algum tipo de ncleo comum.
Nesse sentido, o conceito de dignidade humana enquanto valor em si
mesmo funciona bem no interior de uma universalidade consensual sobreposta pelo qual perpassa as mais diferentes matizes culturais, possibilitando
que, sob um eixo comum, articule-se diversas possibilidades de implementao e permita a utilizao de um parmetro suficiente de juzo.
Pensar uma universalidade relativa adotar um universalismo no imperialista associado a um relativismo com critrios mnimos baseados em consensos sobrepostos e, tudo isso, parece ser uma boa sada para o problema contemporneo da teoria geral dos direitos humanos, at porque Kant no prescreveu um nico modo de vida, antes reclamou o respeito pela humanidade.
Portanto, a estrutura filosfica moral kantiana possibilita um amplo espectro de liberdade para o indivduo e sociedade e, assim, as diferentes consideraes de boa vida so permitidas, desde que a liberdade [individual]
possa coexistir com a liberdade de todos e no viole os deveres para consigo
mesmo. (SENSEN, 2011, 140)
Da que assegurar a dignidade humana como elemento conceitual universal e realizvel na totalidade dos seres humanos uma tarefa que cabe a
todos aqueles que desejam construir uma sociedade mais justa e humana.
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213
TUTELA DE URGNCIA E DE EVIDNCIA NO NCPC

Juvncio Vasconcelos Viana
Resumo
A finalidade da tutela provisria solucionar situaes excepcionais que necessitam de
rpida atuao jurisdicional para evitar danos irreparveis. Entretanto, o CPC/1973 h tempos
objeto de crtica em razo da morosidade e da inefetividade processual, prejudicando a utilidade
da tutela provisria. Nesse ensejo, foi aprovado o CPC/2015 com inmeras alteraes sobre a tutela
provisria, simplificando e racionalizando os procedimentos, visando prestigiar principalmente a
celeridade e a efetividade processual.
Palavras-chave
Processo civil. Tutela de urgncia. Tutela de evidncia. Efetividade processual.
URGENCY AND EVIDENCE INJUCTIONS ON THE NCPC
Abstract
The object of provisional measure is to judge exceptional situations in which require rapid
jurisdictional solution in order to avoid irreparable damage. However, the CPC/1973 has long
been object of criticism because of the slowness and ineffectiveness procedural, affecting the utility of provisional measure. Thus, the CPC/2015 was approved with many provisional measure
modifications, simplifying and streamlining the procedures, with the purpose of aiming mainly
to honor the celerity and procedural effectiveness.
Keywords
Civil procedure. Urgency injunction. Evidence injunction. Procedural effectiveness.
1.TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

vlido recordar que, de tempos para c, a cincia do processo est cada
vez mais atenta aos fins de seu prprio objeto (o processo).
Tomamos conscincia de que este detm fins institucionais relevantes,
os quais precisam ser realizados, sob pena de apontarmos o modelo de processo vigente como de pouca utilidade ou, pior, de retorno social pouco eficiente.
Advogado, Procurador Geral do Estado/CE, Prof. da Faculdade de Direito da UFC.

215
Isso constitui um efeito (ao menos um deles) da moderna preocupao

com o chamado acesso justia.
O acesso a justia no traz uma preocupao somente com o ingresso em
juzo. muito mais que isso.
Essa forma de ver o processo nos conduz a releituras.
Veja-se, por exemplo, a prpria clausula constitucional do acesso jurisdio.
Diz a Constituio, em seu conhecido e relevante art. 5., que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (inc.
XXXV).
Como dito, a norma tradicionalmente lembrada por assegurar o acesso
jurisdio, o poder de ao para o cidado.
Mas, parece-nos, que o poder de ingresso em juzo o aspecto mais simples do alcance da norma.
preciso, atentos quela viso moderna de que falamos acima, nos preocupar tambm com o estar em juzo, com o que se passa com a parte no desenrolar do processo, como essa h de ser tratada, ali, adequadamente.
De fato, o mais difcil no o ingresso em juzo.
O mais difcil garantir um adequado tratamento no iter processual, durante a tramitao do processo e, diramos mais, no depois, ou seja, no momento da realizao concreta do direito.
Assim, aquela garantia constitucional, como dito, no somente assegura
o ingresso em juzo, mas tambm que, uma vez ali, o cidado tenha direito a
um tratamento isonmico-processual, ao conhecimento dos atos, pronunciamentos e momentos relevantes de seu processo, que as decises que a ele dirigidas (favorveis ou no) sejam motivadas, que no sejam empregadas provas ilcitas e, no final, que a tutela jurisdicional dali emanada seja efetiva, ou
seja, apta a produzir resultados eficientes na vida daquele.
Em sntese, quer-se que o cidado receba prestao jurisdicional de qualidade, igualitria, econmica, rpida e sem dilaes indevidas.
Afinal, processo que no traga ao sujeito o seu direito (quando efetivamente o possua) em toda a sua extenso, processo que entrega o direito da
parte pela metade, no processo que se possa dizer efetivo.
Nesse ponto, almejando a to alardeada efetividade do processo, ganha
espao e relevncia o tema da tutela jurisdicional de urgncia.
Medidas de urgncia existem no sistema buscando ora proteger o processo e seus fins, sua utilidade; ora, noutra linha, buscando oferecer ao cidado
216
v. 35.2, jul./dez. 2015
a fruio imediata, de forma rpida, integral ou parcialmente, do prprio bem

da vida que esse almeja. Uma e outra visam, por atalhos diferentes, duelar com
os efeitos malficos que o tempo pode trazer s pessoas e seus direitos.
2. UM NOVO CPC PARA O BRASIL

Tentando cumprir aquela promessa constitucional, sabemos que foi
aprovado um novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) para o pais (Lei n. 13.105,
de 16 de maro de 2015).
Vejamos, ento, o que ali disposto em relao ao presente tema.
Recapitulando, quanto ao fenmeno da cautelaridade (ou, mais amplamente, da tutela de urgncia), no CPC/1973, vale rememorar algumas notas
fundamentais:
a) que existe todo um Livro do Cdigo (Livro III) destinado realidade do Processo Cautelar;
b) ali, prev-se um poder geral de cautela, bastante amplo, apto para
permitir que o magistrado crie e ajuste medidas cautelares para
situaes inespecficas, no previstas pelo legislador;
c) tem-se ainda um rol de medidas cautelares nominadas, para situaes especficas traadas pelo legislador;
d) posteriormente (anos 90), foi inserido no sistema uma outra forma
de prestar-se tutela de urgncia a antecipao de tutela desta
feita, dentre as disposies do Livro I do CPC.
Quando vamos ao NCPC, comparativamente, temos:
a) uma nova topografia para o tema. Haver o fim do Livro Do Processo Cautelar (mas, claro, no do fenmeno da cautelaridade).
Afinal, no h como pensar-se no tema da jurisdio sem cogitarse, ao mesmo tempo, de medidas de urgncia cautelares ou satisfativas. O tema chega para o Livro V da Parte Geral do NCPC,
sob o rtulo Da Tutela Provisria, a qual poder ser de natureza
satisfativa ou cautelar. Sim, disciplinar-se- tambm, ali, a chamada tutela de evidencia, que h de ser prestada em prol de
situaes detentoras de juridicidade ostensiva;
b) um regime jurdico nico para a tutela de urgncia, ou seja, uma
uniformizao na forma de pugnar, obter e efetivar uma e outra.
A tutela cautelar, hoje, como sabemos, nos leva a uma duplicao
de processos (o cautelar e o principal); j a tutela antecipada
pedida nos prprios autos. inegvel que, de tempos para c,
tem se investido muito mais nas aproximaes que nas diferenas
217
entre as medidas de urgncia. No se pode esquecer, por exemplo, a incluso no sistema da norma do 7 do art. 273, CPC. A
nova disciplina, de certa forma, consagrar essa aproximao,
tambm revelando uma clara linha de simplificao;
c) a estabilizao da eficcia dos provimentos de urgncia, algo totalmente novo para o sistema. Sempre aprendemos que as medidas de urgncia eram marcadas pela provisoriedade. Mas, a vingar aquela idia de estabilizao, uma deciso proferida em cognio sumria, trar em si prpria a possibilidade acaso no impugnada - de perpetuar seus efeitos. O juiz decidir, extinguir o
processo, mas manter a eficcia do provimento medida (sem
que se mencionar, ali, coisa julgada). Trata-se de medida nova,
inspirada em outras do direito estrangeiro (em especial, do direito francs), e que, sem dvida, trar algumas perplexidades;
d) a eliminao da maioria das cautelares nominadas. Essa mais
uma mostra da linha de simplificao que anunciada, desde o
incio, na prpria exposio de motivos do projeto original.
Cuida-se de postura coerente com a sistemtica do projeto.1 Ficam, contudo, aqueles procedimentos relativos prova (produo antecipada, exibio, justificao), bem como os de homologao do penhor legal, protestos e posse em nome do nascituro
(essas, na verdade, muito mais procedimentos de jurisdio voluntria). Ver-se-, ainda, a remisso a arresto, sequestro e arrolamento de bens como vias de efetivao das medidas de urgncia
deferida.
3. A APROXIMAO DAS MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATRIAS

Primeiro, foi a era das cautelares, a descoberta do poder geral de cautela do juiz e o amplo (s vezes, abusivo) emprego de medidas lastreadas em
tal poder geral.
Depois, chegou a disciplina mais ampla da tutela antecipada (art. 273,
CPC).
Comeou, na cabea dos operadores do direito, certa confuso acerca
do cabimento adequado de uma ou outra forma de tutela de urgncia.
Quanto a esse ponto, anota Luiz Fux que a tutela cautelar reclama certa fungibilidade para que
o juiz possa conferir situao fenomnica retratada uma soluo sob medida, nada justificando a existncia de figuras abundantes de medidas cautelares, vrias com o mesmo pressuposto e objetivo (constrio de bens ou restrio de direitos), ostentando, apenas, nomem jris
diferente.
218
v. 35.2, jul./dez. 2015
O Legislador, seguindo certos passos de jurisprudncia, colocou no sistema uma norma autorizava da fungibilidade entre uma e outra forma de tutela de urgncia (7 art. 273, CPC).
A doutrina, embora, num primeiro momento, tenha investido nas diferenas entre as medidas (cautelares e antecipatrias), depois, comeou a investir muito mais nos pontos de aproximao de uma e outra providncia.
O NCPC traz o passo seguinte, qual seja, uma aproximao legal plena
entre uma e outra forma de tutela de urgncia, moldando, inclusive, um regime jurdico nico para essas medidas.
4. TAMBM A TUTELA DE EVIDNCIA

Mas, o NCPC no cuida apenas da tutela de urgncia. Disciplinar tambm a tutela de evidncia (art. 311).
algo que faz todo o sentido: se o direito da parte resta manifesto e
evidente, por qualquer de seus fundamentos, porque postergar a proteo ou
efetivao desse direito?
Hoje, no sistema, podemos recordar tcnicas de antecipao de tutela
que no fazem aluso urgncia como premissa sua concesso, v.g., a via do
inciso II do art. 273, CPC; ou mesmo a via do 6 do mesmo artigo, relativa ao
pedido incontroverso.
Enfim, a demonstrao de que a resposta do Poder Judicirio deve ser
rpida no s em situaes de periculum, mas tambm naquelas onde as alegaes da parte revelam dose de juridicidade ostensiva (Tereza Wambier).
Nesse ponto, comentando o NCPC, disserta Luiz Fux:
A novidade tambm se operou quanto aos direitos lquidos e certos de
uma parte em face da outra. Entendeu a comisso que nessas hipteses em
que uma parte ostenta direito evidente, no se revelaria justo, ao ngulo do
principio da isonomia, postergar a satisfao daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado em prova inequvoca, favorecendo a parte
que, ao menos prima facie, no tem razo. A tutela de evidncia no seno a
tutela antecipada que dispensa o risco de dano para ser deferida, na medida em se funda
em direito irretorquvel da parte que inicia a demanda.2
FUX, Luiz O novo processo civil, in O Novo Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa, coord.
Luiz Fux, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 18.
219
5. A ESTABILIZAO
, como dissemos, uma situao nova para nosso direito processual
(embora possamos ver a certa influncia da tcnica monitria j existente em
nossa ordem jurdica).
A ideia de termos uma deciso proferida em cognio sumria, antecedente causa, com potencialidade para perpetuar efeitos, disciplinando a relao jurdica material plenamente, sem dvida, traz perplexidades.
Trata-se de medida que empregada, em termos de direito comparado,
na Frana e na Itlia.
Dar-se-ia tal estabilizao da eficcia da medida quando:
a) tratar-se de pedido de tutela antecipada satisfativa;
b) a providncia tenha sido pugnada - e obtida em carter antecedente;
c) cientificado o ru, no traga esse impugnao recursal deciso
concessiva da medida de urgncia.
Assim, deferida de forma antecedente e no impugnada, a medida deferida continuar a produzir efeitos. D-se como estabilizada a tutela (conservando essa seus efeitos, at que eventualmente venha deciso de mrito em
demanda de reviso) e ser extinto o processo.
Sim, h a possibilidade de uma ao de reviso-invalidao, que pode
ser proposta at dois anos da cincia daquela deciso que extinguiu o processo.
Por razes de contraditrio, seria razovel haver advertncia expressa
de tais consequncias estabilizantes no mandado citatrio do ru, acaso ele
assuma aquela postura de contumcia.
O juiz extinguir o processo, mas conservar a eficcia da medida.
Enfim, estamos falando de um procedimento abreviado, com emprego
de cognio sumria, aonde, a depender do comportamento do ru, a tutela
se estabilizar, mesmo no vindo um pedido principal da parte, mas sem haver coisa julgada material.
6. OUTRAS NOTAS DO SISTEMA

Seguindo a ideia de unificao da forma de obteno da tutela, inicia
dizendo que a tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia; mais: que a tutela provisria de urgncia, de natureza cautelar ou
antecipada, pode ser concedida em carter antecedente ou incidental (art.
294).
220
v. 35.2, jul./dez. 2015
V-se, nessa parte, uma clara semelhana com a regra do art. 796,
CPC/1973.
Sim, sempre convivemos com cautelares antecedentes. Futuramente,
contaremos com a possibilidade de uma tutela antecipada antecedente.
As medidas podero, pois, ser pugnadas em carter antecedente; obtidas, poder vir, depois, na mesma base processual, o pedido principal. claro,
ningum esquea a possibilidade de haver o fenmeno da estabilizao da tutela (art. 304).
Se de natureza incidental, a medida ser requerida, por simples petio,
nos autos j existentes, do mesmo modo pelo qual se pugna, hoje em dia, pela
tutela antecipada.
Numa das penltimas verses do projeto NCPC, era outorgado ao magistrado um explcito poder para concesso de medidas de urgncia. A norma
corresponderia, ampliada em seu alcance, ao disposto no art. 798 do CPC/1973,
que cuida do poder geral de cautela do juiz. Havia em sede de certo pargrafo
da mesma norma, at como uma forma de detalhamento daquele poder geral, a possibilidade do juiz modificar e adaptar a medida pugnada por uma
outra.
Assim, o design que ento se sugeria reuniria a meno aos poderes judiciais do art. 805 e do 7, art. 273, CPC/1973.
Infelizmente, essa norma (ao menos num plano explcito) no est mais
no texto advindo da Cmara dos Deputados.
Mas, vidente que est mantido no sistema o poder geral de cautela do
magistrado. Trata-se de um poder indissocivel da prpria distribuio da funo jurisdicional. De certa foram, o art. 297, caput, faz remisso a essa idia de
possibilidade de concesso de medida atpicas pelo juiz.
Considerada a cognio sumria que a reina, as conhecidas idias de
revogabilidade ou modificabilidade permanecem. Diz o NCPC: A tutela provisria conserva sua eficcia na pendncia do processo, mas pode, a qualquer
tempo, ser revogada ou modificada (art. 296).
Mantm-se a tradicional idia da possibilidade de efetivao da providncia (e conservao de tal eficcia) mesmo durante situao de suspenso
do processo. Observe-se, nesse ponto, a identidade com a regra do art. 807,
CPC/1973.
Repete-se a recomendao (didtica) de motivar a deciso que defere a
providncia, tal como se d no 1., art. 273, CPC/1973.
Alis, no somente a que concede, mas, por obvio, tambm aquela que
a modifica ou revoga.
221
Afinal, isso j uma imposio do modelo processual constitucional brasileiro (art. 93, IX, CF).
Como se refora, no prprio NCPC, preciso estar tambm atento
norma do 1 do art. 489, o qual diz quando no estar devidamente fundamentada uma deciso judicial.
Quanto ao tema da competncia, reproduz-se a conhecida regra da
acessoriedade: pedido de tutela dirigido para o mesmo juzo que seja o competente para o pedido principal (art. 299).
Quanto ao processamento de pedidos de tutela antecipada nos tribunais, diz-se que ressalvada disposio especial, na ao de competncia originria de tribunal e nos recursos a tutela provisria ser requerida ao rgo
jurisdicional competente para apreciar o mrito.
Vale recordar que o tema da competncia para cautelares na pendncia
de recursos sempre foi algo polmico, desde o advento do cdigo de 1973.
Nem a moderna redao que o pargrafo nico do art. 800 do CPC ganhou na
dcada de noventa eliminou como se queria as dvidas acerca da matria.
Com o texto proposto, teremos uma disciplina mais clara e coerente que
a do vigente par. nico do art. 800, CPC/1973. Melhor sempre poder ir diretamente ao tribunal pugnar o pedido de tutela de urgncia do que sofrer dilaes desnecessrias pela passagem de um pedido de medida de urgncia perante a instncia a quo.
Quanto a efetivao da tutela antecipada, enxergamos norma de maior
abertura, com mais poderes para o juiz: O juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas para efetivao da tutela provisria (art. 297).
Ainda quanto efetivao da providncia, de certa forma semelhante
ao disposto no 3. art. 273, CPC/1973, somos remetidos s tcnicas do cumprimento de sentena e da execuo provisria (do cumprimento provisrio,
pois), no que couber.
A responsabilidade do requerente, tambm seguindo o modelo atual
(art. 811, CPC), ser objetiva.
Estaro previstas situaes relacionadas ao desfecho dado ao pedido
principal ou mesmo ao comportamento disidioso do requerente (art. 302,
NCPC).
Repete-se a forma simplificada e especial de liquidao (e condenao)
do requerente nesses eventuais danos. Havendo quantum a ser, ali, buscado,
seguir-se-o as regras de cumprimento provisrio da sentena.
H normas especficas para a tutela de urgncia, de logo, referindo-se
aos requisitos para sua concesso (art. 300).
222
v. 35.2, jul./dez. 2015
Fala-se, numa terminologia mais unificada, de forma mais abrangente,

que a tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do
processo (art. 300, caput).
Prev-se, de logo, a possibilidade de tomada de cauo (essa, uma boa
medida na busca do equilbrio) para a efetivao da medida. 3 Ressalva-se a
impossibilidade de tomada dessa quanto parte economicamente hipossuficiente.
A tutela antecipada (de urgncia) pode ser concedida liminarmente.
Cuida-se do bom e velho instrumento das medidas liminares.
A norma proposta no vem to detalhada como a do atual art. 804
CPC/1973.
No ser deferida a tutela antecipada de urgncia quando houve risco
de irreversibilidade (ver a norma do par. 2. do art. 273, CPC/1973). Mas, sabemos que esse trata-se de um bice apenas relativo, que poder ser afastado,
conforme o caso, ante o valor fundamental que esteja envolvido (v.g., vida,
sade).
A tutela provisria poder ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem e qualquer
outra medida idnea para assegurao do direito.
A norma cumpre um papel exemplificativo (como faz hoje em dia a
regra do art. 799, CPC).
Mas, no h dispositivos dizendo quando cabe cada uma daquelas (valer muito, nesse ponto, a experincia histrica com aquelas medidas). H uma
clusula de fechamento dizendo que o julgador pode ainda ditar qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.
7. AINDA A TUTELA DE EVIDNCIA

Chegam, como dito, disposies especificas para a chamada tutela de
evidncia. So situaes legais (art. 311) em que se torna dispensvel a demonstrao de risco de dano.
Caber a tutela de evidencia quando: I ficar caracterizado o abuso do
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte - na verdade,
a hiptese do vigente inc. II do art. 273 CPC; II as alegaes de fato puderem
ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julga-
Ver, no sistema atual, os arts. 273, caput; par. 3. 461; 798; e 804, CPC.
223
mento de casos repetitivos ou em smula vinculante fala de situao demonstrada apenas documentalmente; traz certa lembrana da impetrao do
mandado de segurana, no qual a prova documental a nica produzida; no
final, uma hiptese criada para a era dos precedentes; III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de
depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa4 - quando se v, no conjunto da reforma do cdigo, que h a eliminao do procedimento especial de ao de deposito, se
compreende imediatamente o advento de tal hiptese legal. Relaciona-se a pedido de entrega de bem custodiado, pedido esse lastreado em prova documental (mais uma vez a aluso e preferncia a tal modalidade de prova),
norma que certamente veio para tutela de situaes no mais amparadas pelo
procedimento especial que se eliminaria do cdigo; IV a petio inicial for
instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito
do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar dvida razovel.
Deixou de figurar naquele rol de hipteses, conforme verso anterior
do projeto para o NCPC, a possibilidade de tutela de evidencia ante um ou mais
dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo
ser definitiva o que tambm no seria situao nova. Cuidava-se da atual
hiptese do 6. art. 273, CPC/1973, mas aperfeioada, com a lembrana de que
a soluo ser definitiva, resolvendo problema que a doutrina enfrenta desde
o advento daquele pargrafo.
REFERNCIAS
ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; e ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil, 2., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.
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FUX, Luiz O novo processo civil, in O Novo Processo Civil Brasileiro Direito
em Expectativa, coord. Luiz Fux, Rio de Janeiro: Forense, 2011.
LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 ed., Vol.
VIII, Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo
Civil Comentado artigo por artigo, 4a. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012.
VIANA, Juvncio Vasconcelos. Do Processo Cautelar, Dialtica, So Paulo:
2014.
4
Vale anotar que a deciso baseada nos incisos II e III deste artigo pode ser proferida liminarmente.
224
v. 35.2, jul./dez. 2015
225
AS FORMAS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO:

UMA REDESCRIO LUHMANNIANA DO
DEBATE CENTENRIO ENTRE KELSEN E EHRLICH
Lucas Fucci Amato
Resumo
O debate travado entre Eugen Ehrlich e Hans Kelsen entre 1915 e 1917 na revista Archiv
fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (Arquivos para a cincia social e a poltica social) continua a iluminar os problemas de constituio da sociologia do direito. Na ocasio, um lado defendia uma
cincia do direito empirista, preocupada em observar os fatos do direito; o outro, uma cincia
que partisse da norma jurdica para interpretar as relaes de validade no plano do dever-ser.
A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann fornece conceitos capazes de redescrever os termos
desse debate. Desvincula a ideia de forma de qualquer referncia estrutural ( norma ou ao ordenamento), propondo que as formas jurdicas so as indicaes realizadas no meio de sentido prprio do direito, isto , distines sobre a validade. Em lugar de uma definio do direito pela estrutura, prope uma definio funcional. Integra no sistema jurdico, como sistema social, tanto
fontes estatais quanto societais, tanto o direito vivo quanto o direito das cortes, distribuindo
os programas de deciso do direito e suas organizaes entre o centro e a periferia do sistema.
Palavras-chave
Sociologia do direito. Cincia do direito. Eugen Ehrlich. Hans Kelsen. Niklas Luhmann.
FORMS OF SOCIOLOGY OF LAW: A LUHMANNIAN REDESCRIPTION OF THE CENTENARY DEBATE BETWEEN KELSEN AND EHRLICH
Abstract
The debate developed between Eugen Ehrlich and Hans Kensen among the years of 1915
and 1917 in the journal Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (Archives for Social Science and
Social Welfare) continues to illuminate the problems of constitution of the sociology of law. In that
occasion, a side defended an empiricist science of law, focused on observing the facts of law; the
other one sustained a science starting from legal norms in order to construe the relations of validity in the level of ought. The systems theory by Niklas Luhmann advances concepts capable of
re-describing the terms of this debate. It disentangles the idea of form from any structural reference (to the norm or the legal order) and proposes that the legal forms are the indications made
in the medium of sense proper to law that is, they are distinctions about validity. In the place of
a definition of law through its structure, this theory proposes a functional definition. It integrates
in the legal system, as a social system, the State as so as the societal sources, the living law as so
Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Universidade de So Paulo (USP). Visiting

Researcher na Harvard Law School.
227
as the law of courts, and it distributes the decisional programs of law and its organizations between the center and the periphery of the system.
Keywords
Sociology of law. Science of law. Eugen Ehrlich. Hans Kelsen. Niklas Luhmann.
1. INTRODUO
O debate entre Hans Kelsen (1881-1973) e Eugen Ehrlich (1862-1922) travado entre 1915 e 19171, a partir de uma resenha de Kelsen acerca do livro de
Ehrlich Fundamentos da sociologia do direito (publicado em 1913), foi mais uma
das verses de confronto entre diferentes concepes de cincia do direito:
de um lado, formalistas, normativistas ou positivistas; de outro, correntes realistas, sociolgicas, pragmticas ou funcionalistas 2. Com a queda
do jusnaturalismo, os juristas de orientao sociolgica foram os opositores
preferidos dos formalistas a discordncia entre os dois lados realou-se em
pelo menos quatro eixos. So eles o debate sobre: (1) as fontes do direito e as
relaes de subordinao ou prevalncia entre elas (fontes formais ou materiais, institucionais ou no institucionais, estatais ou societais, monismo ou pluralismo); (2) sobre os fundamentos do direito (um fundamento cientfico hipottico ou ficcional, como a norma fundamental, um fundamento de legitimao ou autoridade dos rgos produtores do direito, ou tambm o enraizamento nas prticas sociais costumeiras); (3) sobre a eficcia (identificada ou
no validade, centrada nos tribunais ou nas prticas sociais difusas); (4) e
sobre a interpretao (foco na determinabilidade ou consistncia das normas
ou do ordenamento ou explorao das antinomias, lacunas e indeterminaes
da linguagem em favor de uma funo social, de um uso alternativo do
direito, do reconhecimento de ordenamentos internos dos grupos sociais).
Certamente, no existe a sociologia, nem a teoria do direito, mas diferentes formas de autodescrio do direito que se apresentaram historicamente
e que podem ser aproximadamente subsumidas a esses rtulos convencionais
contemporneos. Assim, o debate entre aquele que considerado o fundador
da sociologia jurdica (Ehrlich) e o construtor da concepo analtica da cincia
do direito mais influente nos pases de tradio romano-germnica durante o
sculo XX (a teoria pura do direito) tem antecedentes e equivalentes coetneos
ao seu desdobramento. Um antecedente a oposio, na Alemanha do sculo
XIX, entre a jurisprudncia dos conceitos (Puchta, Windscheid, Jhering em
sua primeira fase) e a jurisprudncia dos interesses (Philipp Heck, Jhering
Nas referncias das citaes, est indicado entre colchetes o ano da publicao original do texto
mencionado.
Tanto que Kelsen apresenta uma argumentao praticamente idntica que dirige contra Ehrlich quando analisa a sociological jurisprudence dos realistas norte-americanos em KELSEN,
Hans. General theory of law and State. Traduo de Anders Wedberg. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1949 [1945], pp. 162-178.
228
v. 35.2, jul./dez. 2015
em sua segunda fase)3. Certamente, no se trata do mesmo debate: se a jurisprudncia dos interesses pode de alguma forma ser vista como um antecedente prximo do direito vivo de Ehrlich (e Ehrlich pode ser considerado
um precursor da escola do direito livre de Kantorowicz 4), Kelsen no um
continuador da jurisprudncia dos conceitos; pelo contrrio, supera a argumentao tpica dessa escola e funda um novo tipo de autodescrio do direito5.
Uma polmica que, como o confronto entre Kelsen e Ehrlich, desenrolou-se na primeira metade do sculo XX, foi a crtica ao formalismo pelo realismo jurdico americano (Oliver Wendell Holmes, Jr., Roscoe Pound, Benjamin Cardozo, Karl Llewellyn, Jerome Frank, Felix Cohen). de se notar que
Pound foi um entusiasta da obra de Ehrlich, contribuindo decisivamente para
sua divulgao nos Estados Unidos (escreveu o prefcio da traduo americana dos Fundamentos da sociologia do direito, de Ehrlich, e fez com que fossem
publicados artigos deste na Harvard Law Review).
A contraposio das vises realistas, sociolgicas ou funcionais
teoria do direito (aproximada dogmtica, ao formalismo) foi, pois, uma
constante no sculo XX. Em seu debate com Ehrlich, no incio do sculo, Kelsen j principiava comentando que houvera uma srie de investidas, sob o rtulo da moda de sociologia, contra a teoria do direito, esta apresentada por
aquela como atrasada e no cientfica6. Ehrlich, de sua parte, definia a sociologia do direito como cincia puramente terica, contrapondo-a cincia jurdica prtica, que confunde descrio e prescrio no seu modo de proceder
por abstraes e dedues confuso inadmissvel para os cnones cientficos
modernos7.
Uma redescrio, a partir da teoria dos sistemas, da contraposio entre jurisprudncia dos conceitos e dos interesses encontrada em CAMPILONGO, Celso Fernandes. Interpretao do
direito e movimentos sociais. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012, pp. 143-57. Uma redescrio sistmica de concepes formais e materiais do direito realizada por GONALVES, Guilherme Leite. Direito entre certeza e incerteza: horizontes crticos para a teoria dos sistemas.
So Paulo: Saraiva, 2013, cap. 4.
Cf. EHRLICH, Eugen. Judicial freedom of decision: its principles and objects. In: SCIENCE of
legal method. Traduo de Ernest Bruncken e Layton B. Register. Boston: The Boston Book
Company, 1917 [1903], pp. 48-84.
Sobre a ruptura de Kelsen diante da cincia jurdica alem anterior, ver DE GIORGI, Raffaele.
Ciencia del derecho y legitimacin. Mexico: Universidad Iberoamericana, 1998 [1981], pp. 8094. Ver tambm KELSEN, Hans. Legal formalism and the pure theory of law. In: JACOBSON,
Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Eds.). Weimar: a jurisprudence of crisis. Berkeley: University
of California Press, 2000 [1929], pp. 76-83.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN,
Hans; WEBER, Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010 [1915], p. 3.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. Traduo de Walter L.
Moll. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1936 [1913], cap. 1.
229
Mas tambm vale ressaltar que houve autores que desafiaram a contraposio entre concepes sociolgicas e descries formalistas do direito.
Weber tem como um dos pontos centrais de sua sociologia poltica a anlise
da dominao moderna como uma dominao de base racional-legal e,
como eixo de sua sociologia do direito, a anlise da racionalizao do pensamento e das prticas jurdicas mediante a ascenso de um direito formalista
(em detrimento de um direito de racionalidade material)8. Tambm Hart, um
dos paradigmas de atribuio do rtulo de teoria do direito, define seu O
conceito de direito ao mesmo tempo como um ensaio sobre teoria do direito
analtica e como um ensaio de sociologia descritiva9, apresentando uma teoria com influncias tanto da sociologia (weberiana) quanto da filosofia analtica (da linguagem).
A tese deste trabalho de que Luhmann oferece uma verso de sociologia do direito que integra pretenses descritivas tpicas tanto da teoria
quanto da sociologia do direito. Para avanar tal tese, o artigo enfoca o debate
entre Kelsen e Ehrlich, entendendo que este pode ser objeto de uma redescrio a partir de quatro pares conceituais (ou formas) que a teoria dos sistemas de Luhmann apresenta: meio/forma, normativo/cognitivo, cdigo/programa e
centro/periferia. O conceito de redescrio designa uma operao de observao que provoca mudanas no significado do que observado e uma extenso
no vocabulrio de que se trata10. No presente trabalho, busca-se observar as
formas ou distines usadas por Kelsen e Ehrlich como contingentes, redefinveis em termos de outras formas as propostas por Luhmann.
2. DE MATRIA/ FORMA A MEIO/ FORMA

No debate Kelsen-Ehrlich, apresentava-se uma contraposio entre matria e forma no direito. Na viso positivista-normativista de Kelsen, teoria do
direito (com status de cincia autnoma) cabe descrever a forma, a estrutura
do direito: ou seja, a norma jurdica e o ordenamento jurdico. Os contedos
s contam enquanto matria da norma: Enquanto a norma jurdica direito
de per se, sem que faa referncia a um fato concreto, o fato no nunca direito
ou relao jurdica em si, porque, enquanto ser, de per se indiferente aos
valores e privado de significado se no vem referido a uma norma ou a um valor
8
10
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva II. Traduo de

Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 4 ed. Braslia: Editora UnB, 2000 [1922], cap. 7 e 9. A
definio do objeto da sociologia do direito por Weber (como sendo a conduta humana orientada por uma ordem que se considera vlida) parecia como a mais aceitvel a Kelsen, embora
no isenta de correes (afinal, a ilicitude da conduta independe de o agente ter conscincia da
regra que a pune). Ver KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, pp. 177-8.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 5 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007 [1961], p. 1.
HESSE, Mary B. Models and analogies in science. Notre Dame: University of Notre Dame
Press, 1966, p. 176.
230
v. 35.2, jul./dez. 2015
objetivo: mais precisamente, se no vem pensada uma fattispecie na forma de

dever ser em vez de na forma de ser11.
Fora da norma, a matria expresso do mundo do ser, da natureza, do
determinismo causal. Apenas como hiptese de fato da norma que a matria
entra no plano do dever-ser, da sociedade, da liberdade na medida em que
a uma conduta imputada uma sano. O que cabe cincia descrever a
relao formal de validao entre as normas de um ordenamento, com fundamento ltimo em um ato de querer conhecer: a pressuposio da norma fundamental. Ao identificar direito a Estado, Kelsen 12 concebe: O Estado uma
forma da unidade social, no seu contedo.
Qual o contraponto da sociologia do direito de Ehrlich? Trata-se da
defesa de um direito imanente sociedade, definido em termos de fato, de
eficcia dos contedos normativos identificveis nas prticas sociais difusas.
Mas, reafirma Kelsen13, o nico significado que se pode dar relao entre fato
e direito que a regra se refere a um fato como objeto de regulao.
Kelsen14 defendia a necessidade de se pressupor a norma jurdica para
poder determinar o contedo do dever-ser. Mas seria um problema para a cientificidade da sociologia do direito pressupor a norma na medida em que isto
implicaria uma avaliao (ainda que segundo a norma). E uma cincia precisa
ser descritiva, no normativa, frisava Ehrlich: a funo da cincia sociolgica
do direito, como de qualquer outra cincia, registrar fatos, no avali-los [...]15.
Ehrlich16 criticava quem entendesse ser impossvel falar de relaes jurdicas, negcios jurdicos, matrimnio, contrato, testamento sem pressupor
uma norma ou proposio jurdica que os identificasse como tais; pelo contrrio, seria possvel identificar o jurdico apenas partindo do que geralmente
eficaz dentro de uma comunidade, de uma prtica social, do ordenamento
interno desta prtica localizada e observada pelo socilogo, de um direito
vivo, concreto, anterior prpria formulao verbal abstrata de proposies
jurdicas. Ehrlich17 afirma que o direito no constitudo pelas proposies
jurdicas, mas sim pelas instituies jurdicas. As proposies jurdicas, para
Ehrlich18, apenas podem ser analisadas cientificamente quanto a sua origem e
eficcia, mas no quanto a sua interpretao e aplicao prtica, como fazia a
11
12
13
14
15
16
17
18
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 23. O mesmo reiterado
em KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, p. 162.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 39.
Idem, p. 25.
Idem, pp. 6 e 15-7. Igualmente, Kelsen afirma que a teoria do direito sociolgica pressupe o
conceito normativo de direito, em: KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit, pp.
175-8.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit., p. 389.
Idem, cap. 2.
Idem, p. 84.
Idem, cap 20.
231
pseudocincia do direito tradicional, com seu mtodo que mistura normatividade e descritividade.
Diante dessa resposta, Kelsen indagava sobre o que seriam as instituies jurdicas: fatos fsicos, ou fatos psquicos, ou eventos do mundo externo
(considerados do ponto de vista do observador) ou significados, que o observador atribui queles fatos ou eventos com base em certa norma pressuposta?19
Para Kelsen, Ehrlich, ao fornecer uma explicao histrica da nomognese
(sustentando que a famlia precede o direito de famlia, que o Estado precede
o direito estatal, etc.), faria uma confuso entre a pressuposio lgica da
norma jurdica (pressupondo-a, Estado, famlia, etc. passam a ser criaes do
direito) e a precedncia temporal de um fato20. Se [c]onstituio estatal, ordenamento familiar, propriedade, direito contratual so exemplos de proposies jurdicas sucessivas a relaes jurdicas concretas, para considerar tais instituies como jurdicas, seria preciso pressupor normas jurdicas 21.
Afinal, onde est o direito? Ou, na formulao de Kelsen 22: como, por
uma considerao puramente causal, logo (relativamente) privada de pressupostos, um setor da realidade social pode ser delimitado como direito ou vida
do direito, em relao a outro tipo de regra social, sem que se faa recurso a
certa norma (regra dentica) pressuposta pelo observador como vlida? Impossvel! A sociologia do direito no daria conta de resolver tal dilema, que
sua pedra angular. Como formular Kelsen na Teoria Pura do Direito, a norma
(vlida) um esquema de interpretao da realidade 23: ela dita o dever-ser,
isto , delimita o jurdico. Para Kelsen24, o direito vivo de Ehrlich, enquanto
contedo regular das relaes jurdicas, no uma categoria jurdica, mas
certamente um objeto interessante para descrever a economia e explicar a sociedade, alm de fornecer dados importantes para o legislador.
Para Ehrlich25: O direito e as relaes jurdicas so uma questo de conceitos intelectuais que no existem na esfera da realidade tangvel, mas nas
mentes dos homens. Kelsen26 rebate: o direito no pertence realidade psquica; a cincia do direito no um ramo da psicologia. Tampouco uma proposio como este fato ilcito pertence ao mundo fsico. Ningum obrigado pelo que pensa, sente ou quer, mas porque h uma norma pressuposta
19
20
21
22
23
24
25
26
Idem, p. 27.
KELSEN, Hans. Replica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER, Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010 [1916], p. 62.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006 [1960], pp. 4-5.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. 84.
232
v. 35.2, jul./dez. 2015
como vlida a impor como seu contedo, como vontade objetiva, uma obrigao.
Este contraponto entre uma cincia normativa, dedutiva, formal, estrutural (Kelsen) e uma cincia emprica, material, indutiva (Ehrlich) redescritvel quando se passa da dicotomia matria/forma distino meio/forma. Este
um par conceitual com o qual a teoria dos sistemas de Luhmann opera a descrio do direito. Os meios so acoplamentos frouxos de elementos que permitem o enlace mais estrito em formas. O ar um meio para os sons. A luz
um meio para os objetos. S com a diferena entre meio e forma percebemos
e distinguimos os sons e os objetos 27. O meio da sociedade o sentido; a comunicao desenha formas, conceitos, distines neste meio do sentido; dentre tais formas, determinante a distino sistema/ambiente. Com a diferenciao em sistemas funcionais, estes tambm passam a produzir um sentido especfico, com o desenho de formas em seu meio prprio. O meio prprio do
direito a validade produzir sentido jurdico realizar distines sobre a
validade (a validade o smbolo que circula pelo sistema jurdico) 28. O contrrio de forma no mais matria, mas meio.
Mas pressupor o meio o sentido para dar significado (desenhar formas) juridicidade uma operao sistmica diferente de pressupor uma
norma jurdica (como queria Kelsen) ou de considerar o sentido mentado, intencionado por um sujeito que age (verificar se algum age tendo a norma
jurdica como uma razo para sua conduta, como no paradigma sociolgico
weberiano29). A matriz de Luhmann est mais prxima da proposta metodolgica de Durkheim, atenta aos fatos sociais: uma maneira de pensar ou de
agir que geral na extenso do grupo, mas que existe independentemente de
suas expresses individuais30.
O sentido, para Luhmann, o conceito bsico da sociologia 31. O sentido
no , porm, atribuio de um sujeito a um objeto. produo do prprio
27
28
29
30
31
LUHMANN, Niklas. Theory of society I. Traduo de Rhodes Barrett. Stanford: Stanford University Press, 2012 [1997], pp. 116-7.
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. Traduo de Klaus A. Ziegert. Oxford: Oxford
University Press, 2004 [1993], p. 71; LUHMANN, Niklas. La restitution du douzime chameau:
du sens d'une analyse sociologique du droit. Traduo de Jean Clam. Droit et Socit, Paris,
vol. 1, n. 47, 2001 [2000], pp. 19-71; LUHMANN, Niklas. Theory of society I. cit., p. 419 (nota
350).
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva I. Traduo de
Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 4 ed. Braslia: Editora UnB, 2000 [1922], pp. 3-16.
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico. Traduo de Paulo Neves. 3 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2007 [1895], p. 10. Ver tambm VILLAS BAS FILHO, Orlando. A sociologia do direito: o contraste entre a obra de mile Durkheim e a de Niklas Luhmann. Revista
da Faculdade de Direito [da USP], So Paulo, vol. 105, 2010, pp. 561-593.
Sobre sentido, ver LUHMANN, Niklas. Essays on self-reference. New York: Columbia University Press, 1990, cap. 2; LUHMANN, Niklas. Social systems. Traduo de John Bednarz, Jr. e
Dirk Baecker. Palo Alto: Stanford University, 1995 [1984], cap. 2.
233
sistema abrangente da sociedade e terreno comum dos diversos sistemas sociais parciais as interaes, os movimentos de protesto, as organizaes e os
sistemas funcionalmente diferenciados. S por este meio possvel produzir
comunicao (o elemento bsico da sociedade) e estabelecer expectativas (a
estrutura social elementar) fora do sentido s existem as mquinas e os organismos, j que os sistemas psquicos tambm tm como meio o sentido (e, pela
linguagem, acoplam-se estruturalmente aos sistemas sociais). Se considerarmos a diferenciao interna da sociedade em (sub)sistemas, o meio sentido
expresso do paradoxo da autorreferncia: comum a todos os sistemas sociais porque especfico de cada sistema. As distines gerais entre atualidade
e potencialidade, entre sistema e ambiente so o produto e o fator do fechamento operativo dos sistemas na sua permanente oscilao entre autorreferncia e heterorreferncia.
Do ponto de vista do sentido especificamente jurdico dado pela circulao do smbolo da validade , a atribuio de um valor (a validade) a uma
norma sempre possibilitada como algo contingente para o sistema. Atualmente uma norma pode ser considerada vlida mas se mantm a possibilidade de reconhec-la como invlida no futuro. O sistema mantm sua autonomia operacional s o direito, com seus programas e organizaes, sua semntica e seus especialistas define o que lcito e ilcito (como fato), aplicando
uma norma (sobre a qual deve decidir se vlida ou invlida). A interpretao
um modo de operao que conjuga a auto e heterorreferncia do sistema
jurdico, desdobrando seus paradoxos perenes em procedimentos decisrios
localizados, os quais so suscitados quando vm tona contradies. A indicao do que jurdico tambm uma forma: a diferena entre o que e o que
no jurdico. Essa diferena contm um paradoxo: s se pode definir o antijurdico porque jurdico. A distino entre o sistema jurdico e seu ambiente
re-entra o prprio direito. S o direito pode decidir sobre o ilcito. Mas essa
deciso precisa ser desdobrada (desparadoxizada) em uma deciso sobre a autorreferncia (a deciso entre validade ou invalidade das normas) e uma deciso sobre a heterorreferncia (a deciso sobre a licitude ou ilicitude dos fatos).
O sentido a disposio do meio da validade o que permite o processamento das decises em um horizonte temporal ilimitado: agora se toma uma
deciso, considerando decises passadas, mas esta deciso no pe fim ao sistema. Ele sempre pode ser demandado novamente a dar decises e sobretudo pode modificar suas orientaes (deixar de considerar vlida uma
norma, deixar de considerar ilcito um tipo de fato), pois o meio do sentido
permite usos reiterados: nele permanece registrada a memria do sistema, mas
as opes rejeitadas em um momento tambm so preservadas, podendo ser
234
v. 35.2, jul./dez. 2015
escolhidas no futuro. Da ser o sentido, em termos temporais, a unidade da

diferena entre atualidade e potencialidade32.
Vale notar o paralelo entre o sentido em Luhmann, como conceito sociolgico fundamental, e o esforo de Kelsen por classificar a cincia do direito
como uma cincia do esprito, em oposio s cincias naturais (com as quais
Kelsen identificava a sociologia de Ehrlich). Porm, se Kelsen reconhecia que
a cincia jurdica, no sentido da teoria do conhecimento de Kant, [...] produz
o seu objeto na medida em que o apreende como um todo com sentido 33, Luhmann livra a delimitao do sentido jurdico de qualquer fundao transcendental. O sentido antes um modo de funcionamento dos sistemas sociais
assim que produzem comunicao, informao, expectativas que uma atribuio externa de um observador cientfico.
Outra distncia em relao a Kelsen diz respeito ao que este entendia
como a forma do direito notadamente a ideia de ordem jurdica. Se Kelsen
via a estrutura formal do direito como um ordenamento escalonado de normas, Luhmann no identifica o conceito de sistema com o de ordenamento ou
ordem. O sistema jurdico como um sistema social (e no um sistema filosfico
ou ideal) no um conjunto de normas e uma estrutura que as dispe hierarquicamente. Abrange tambm organizaes (como os tribunais), interaes,
procedimentos. Sua estrutura, ademais, no pressuposta e hierrquica; so
as prprias expectativas normativas circularmente relacionadas e encadeadas
na autopoiese, na abertura aos fatos por meio das normas (que tambm so
fatos, como veremos a seguir). Portanto, validade para Luhmann, ao contrrio de Kelsen no implica qualquer determinao sobre a estrutura da ordem jurdica ou do ordenamento jurdico sinnimos de sistema jurdico
para Kelsen, mas no para Luhmann.
3. DE FATO/ NORMA A NORMATIVO/ COGNITIVO

A contraposio entre fato e norma era claramente salientada por Kelsen. Em sua viso, havia dois modos (ambos possveis e legtimos) de estudo
do fenmeno jurdico, os quais diferiam em objeto e mtodo: o estudo das
normas jurdicas (como formas de dever-ser, regras denticas) faz da cincia
jurdica uma cincia normativa e dedutiva de valores, prxima tica e lgica;
o estudo do direito como processo ou fato da realidade social faz da cincia
jurdica uma cincia explicativa, indutiva e causal que procede segundo o
modelo das cincias naturais34. Uma cincia registra o que efetivamente
32
33
34
LUHMANN, Niklas. Essays on self-reference. cit., p. 39; LUHMANN, Niklas. Social systems.
cit., p. 65.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. cit., pp. 81-2.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 3-4. Ver KELSEN, Hans.
General theory of law and State. cit., p. 162.
235
ocorre nas relaes sociais (no mximo, diz respeito a um direito consuetudinrio); outra, o que deve ocorrer, normas, obrigaes, direitos (at o conceito
de pessoa , bem visto, normativo 35). Inadmissvel misturar os dois modos,
promovendo um sincretismo metodolgico entre cincia jurdica (normativa) e
sociologia do direito (explicativa)36. Kelsen37 repudiava a tentativa conciliatria de Radbruch de colocar o direito como um domnio intermedirio entre
ser e dever-ser e a cincia do direito como uma cincia cultural: se o direito era
uma forma do ser, qualquer perspectiva avaliativa j o faria entrar no reino
dos valores, do dever-ser; se era uma manifestao normativa, avaliativa, no
poderia ser reduzido a fato emprico. Alis, para Kelsen 38, a sociologia em geral
(Comte, Spencer, Durkheim, Marx, com a exceo de Weber) e no s a sociologia do direito recaa frequentemente nos mesmos erros do jusnaturalismo, ao postular uma ordem de valores ou de normatividade inerente realidade observada, fazendo uma passagem ilegtima da descrio prescrio.
A dicotomia fato/norma central para a descrio do direito: um dos
pontos sensveis a causar a confuso dos dois lados dessa forma o conceito
de regra. Kelsen e Ehrlich so ciosos sobre a diferena entre regra ntica e regra
dentica, embora Kelsen39 acuse o socilogo de confundi-las no seu estudo,
como se o ser causasse o dever-ser, como se da regularidade fatual se pudesse
inferir a imposio de um dever, sem a mediao de uma norma; o que a sociologia pode fazer, diz Kelsen, apenas revelar as regularidades, como as pessoas agem e sempre agiram, as leis do funcionamento dos fatos sociais, assim
como a biologia estuda as leis do mundo natural.
Ehrlich40 tentava delimitar as normas jurdicas a partir dos sentimentos
provocados pela transgresso norma (diramos, em linguagem luhmanniana, a partir das expectativas normativas, mas em um nvel apenas psicolgico). Em seu esquema classificatrio das normas, havia lugar para emoes
to diversas quanto um sorriso de escrnio, um desdm crtico ou os sentimentos de revolta, de indignao, de ressentimento e de desaprovao. O que de-
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39
40

Idem, p. 5. Similarmente: KELSEN, Hans. On the borders between legal and sociological
method. In: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Eds.). Weimar: a jurisprudence of crisis. Berkeley: University of California Press, 2000 [1911], p. 59.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 4-5 (nota 2).
Cf. TREVES, Renato. Sociologia del diritto e sociologia dellidea di giustizia nel pensiero di Kelsen. In: PAULSON, Stanley L. (Org.). Formalismo giuridico e realt sociale. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1992, pp. 164-72.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 8-9. Ver a resposta a essa
crtica em: EHRLICH, Eugen. Rettifica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER, Max.
Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010
[1916], pp. 51-58; EHRLICH, Eugen. Replica. In: EHRLICH, Eugen; KELSEN, Hans; WEBER,
Max. Verso un concetto sociologico di diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffr, 2010
[1916-1917]. pp. 65-66. Ver a rplica de Kelsen: KELSEN, Hans. Replica. cit., pp. 59-63.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, pp. 164-9.
236
v. 35.2, jul./dez. 2015
finia o jurdico, notadamente, seria o sentimento de necessidade, a opinio necessitatis. De fato, o objeto de Ehrlich vinha definido de modo paradoxal: sua
sociologia jurdica tinha como misso identificar fatos de direito. Mas como
o direito, normativo como , pode ser um fato, pode advir do ser? Esses fatos
seriam aqueles aos quais o esprito humano associa estas regras 41; so a prpria forma de organizao interna dos grupos sociais, a definio do lugar dos
indivduos nesses grupos, seus ordenamentos internos42.
Luhmann substitui a dicotomia fato/norma pela distino normativo/cognitivo. Grande parte da polmica entre Kelsen e Ehrlich advm da viso de que
cincia cabe descrever fatos, mas a teoria do direito teria um problema no
seu status cientfico na medida em que seria uma cincia normativa, descritora
de normas, e as normas seriam o oposto dos fatos da a defesa do empirismo
do direito vivo por Ehrlich. Para Luhmann, entretanto, a unidade elementar
da sociedade a comunicao e suas estruturas so as expectativas: as normativas e as cognitivas. Ambas so fatos 43. Portanto, possvel descrever tanto
expectativas cognitivas (como as tpicas da economia e da cincia) quanto expectativas normativas (como as tpicas do direito).
Associada ao postulado de que cada sistema funcionalmente diferenciado, como o direito, operacionalmente fechado e fornece autodescries, a
sociologia jurdica pode ser defendida como uma espcie de teoria do direito,
no mais como um ponto de vista puramente externo, que desconsiderasse as
estruturas normativas por meio das quais o direito se reproduz 44. Porm, h
teorias do direito que no se dispem a revelar os paradoxos que a anlise sociolgica aclara, mas se especializam justamente em invisibilizar os paradoxos,
degradando-os a contradies casuais que podem ser superadas por deciso;
neste caso, as teorias mais orientadas para a prtica da deciso judicial (como
a dogmtica jurdica e mesmo teorias do direito mais abstratas, porm focadas
na orientao da decidibilidade de conflitos jurdicos) diferenciam-se radicalmente do tipo de anlise sociolgica propugnado por Luhmann 45.
Podemos prosseguir no contraste entre a proposta sistmica e os entendimentos de Kelsen e Ehrlich. Como visto, Ehrlich acusava uma falta de cientificidade na cincia jurdica tradicional, por misturar juzos empricos descritivos e juzos normativos, isto , avaliativos, prescritivos. Embora Luhmann
41
42
43
44
45
Idem, p. 85.
Idem, cap. 2.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983, p. 57.
LUHMANN, Niklas. La restitution du douzime chameau: du sens d'une analyse sociologique
du droit. cit, pp. 71, 73.
Idem, pp. 34, 57, 64.
237
considere as expectativas normativas como fatos passveis de descrio, tambm observa a diferena entre46: 1) uma teoria que busca problematizar o funcionamento do direito em referncia sociedade, indicando paradoxos que, se
sempre viessem tona no funcionamento do sistema, travariam sua reproduo (esta a sociologia do direito produzida por Luhmann); 2) uma teoria que
reflete o sistema jurdico de maneira mais abrangente e abstrata, com uma preocupao mais ou menos indireta com a decidibilidade sobretudo judicial
dos casos (campo designado normalmente como teoria do direito); 3) teorias
dogmticas voltadas a dirigir a interpretao de problemas ou ramos especficos, com orientao para a tomada de decises. Neste sentido, a avaliao sobre as formas de descrio do sistema jurdico no difere muito da de Ehrlich.
A sociologia a descrio produzida pelo sistema cientfico, a dogmtica uma
autodescrio operacional do prprio sistema jurdico e o campo da teoria do
direito oscila entre fundaes sociolgicas ou filosficas e a prpria orientao
prtica jurdica.
Outro o ponto de contraste entre as propostas de Ehrlich (descrever
fatos e proposies jurdicas apenas enquanto fatos, em sua gnese histrica)
e Luhmann (descrever os paradoxos driblados no funcionamento do direito
enquanto prtica social). Se ambos se propem a serem descritivos e, nesse
sentido, empricos (no produzindo juzos normativos ou prescritivos), h um
abismo entre a proposta de Ehrlich, de fato voltada a uma constatao experimental com base em mtodos assemelhados aos das cincias naturais (ou por
meio da pesquisa emprica histrica), e a viso de Luhmann a sociologia do
direito como delimitao de uma teoria abrangente da sociedade, fundada em
fatos (neste sentido, emprica), sem pretenses de orientar a ao (neste sentido, descritiva), mas com um carter especulativo e um grau de abstrao
muito maior.
A viso da teoria sociolgica do direito como cincia que procede segundo os mesmos mtodos da cincia natural (como a fsica e a biologia) no
apenas uma acusao de Kelsen; compunha a autoimagem dos socilogos
do direito de incio do sculo XX47. Porm, se para Kelsen a causalidade um
atributo identificado na natureza, certo que h uma causalidade na prpria
sociedade. Luhmann no o nega. Apenas admite a complexidade da sociedade
moderna: o excesso de possibilidades, algumas contingentemente realizadas,
grande parte deixada apenas como virtualidade. Esta complexidade implica
46
47
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., cap. 11; LUHMANN, Niklas. La restitution du
douzime chameau: du sens d'une analyse sociologique du droit. cit, passim.
No caso dos realistas norte-americanos, ver KELSEN, Hans. General theory of law and State.
cit., pp. 165-7.
238
v. 35.2, jul./dez. 2015
uma srie de concausas e compossibilidades que impede uma observao sociolgica de delimitar as causas determinantes (produz-se uma anlise funcional em vez de uma anlise fatorial)48.
Ehrlich repudiava o desdm da cincia jurdica tradicional, normativa e
estatalista, para com o direito da sociedade fora do Estado. Tal cincia jurdica
reduzira-se aos comandos do Estado dirigidos a tribunais e outros rgos de
autoridade49. Em contraponto: uma cincia do direito como a sociologia jurdica fundamentada por Ehrlich teria por objeto, na viso de Kelsen 50, no o
direito, mas o modo de pensar, de sentir ou de querer o direito, vale dizer as
opinies que os homens tem do direito, e o que fazem e no fazem diante
disso. Esta cincia, prossegue Kelsen51, incapaz de dizer algo sobre a deciso
entre o lcito e o ilcito; to avaliativa quanto a biologia: s descreve o que
ocorreu, no o que deve ocorrer. A diferena entre tal sociologia e a cincia
jurdica normativa comparvel distncia entre a histria das religies e a
teologia. Interessante como esta interpretao, de que uma sociologia do direito nos moldes das cincias naturais se limitaria a reportar o passado, a aproxima da concepo do realismo americano o direito como as profecias sobre
o que as cortes faro de fato52 , embora uma estivesse focada no direito da
sociedade margem do Estado e a outra, no ncleo do direito estatal: os tribunais; embora uma pretendesse reportar a gnese das prticas jurdicas e a outra visasse previso destas.
Notem-se as consideraes de Kelsen sobre a teoria do direito sociolgica (e no jurdica ou normativa) dos realistas americanos: como a viso
sociolgica procede segundo o mtodo das cincias naturais e averigua causas,
poderia tratar de predies. Este intento dos realistas desafiado por Kelsen53:
mapear as causas apenas significa registrar os fatos passados e, por eles, explicar a situao atual das coisas; querer do passado extrair uma previso para o
futuro apenas seria autorizado por uma concepo infundada de que o futuro
uma repetio do passado. J para Ehrlich, a sociologia jurdica identifica o
direito a partir dos fatos, da gnese das prticas e instituies sociais, mas pode
fornecer uma orientao para o futuro, na medida em que os fatos de direito
consagram-se em costumes e costume significa que prticas reiteradas no
passado (portanto, fatos) fixam-se como normas para o futuro54 (se os americanos eram cticos sobre as regras, Ehrlich no era ctico sobre as regras costumeiras; pelo contrrio, acreditava em sua fora de vinculao das condutas).
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51
52
53
54
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. cit, pp. 13-5.

EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, cap. 1.
Idem.
HOLMES, JR., Oliver Wendell. The path of the law. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol.
10, 1897, pp. 460-61.
KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit., p. 165.
239
Aqui tambm volta a polmica sobre leis ou regras nticas e denticas, mas de
outro modo: Kelsen55 ressalta que uma regra no diz respeito nem a intenes
ou desejos subjetivos nem ao que de fato, objetivamente, o juiz ir fazer
como sentido objetivo de um ato de vontade, a regra apenas prescreve o que
o juiz deve fazer.
Neste ponto surge mais um contraste com Luhmann. Para este, a sociologia do direito no serve para orientar predies. O direito uma estrutura
social que discerne e mantm em estoque um alto nmero de possibilidades
de comunicao e de expectativas contrafticas no selecionadas, no generalizadas por ora, mas que podero ser reconhecidas e generalizadas no futuro.
A contingncia a possibilidade dessa seleo diferente, de um resultado contrastante com o atual um atributo decisivo do direito positivo (direito modificvel por decises) que de fato permite observaes empricas, mas seria
temerria qualquer predio especfica sobre o resultado de futuras produes
de sentido (atribuies de validade/invalidade, de licitude/ilicitude).
4. CDIGO E PROGRAMA: POR UMA DEFINIO FUNCIONAL (E NO ESTRUTURAL)

DO DIREITO
Ehrlich sublinha a gnese econmica de certos institutos jurdicos, como
a posse e a responsabilidade civil56. Como classific-los: so de fato direito ou
so fenmenos econmicos? Como delimitar o direito? As tentativas de identificar onde est o fenmeno jurdico, de discerni-lo de outras espcies de fato
emerge com o positivismo jurdico, que ao desligar a deciso sobre o direito de
fundamentos morais, religiosos ou diretamente polticos precisou delimitar o
material que contaria como guia para a deciso. Admitido o postulado de que
os fatos s contam para o direito (reduzido especialmente tomada de deciso
judicial) enquanto contedo de normas, surgia um problema e uma soluo.
Como delimitar o direito? Diferenciando as normas jurdicas de outros tipos
de normas (genericamente, normas morais e regras sociais). A empreitada
foi substituda por Kelsen pela a ideia de que so jurdicas as normas que pertencem ordem jurdica esta pertinncia a prpria existncia da norma
como norma jurdica, sua validade. Ambas as tentativas de delimitar o direito
pela forma, seja ela a norma individualmente considerada, seja o ordenamento encaminharam-se pela via de uma definio estrutural do jurdico.
Se a Teoria pura do direito buscava uma definio do direito pelo direito,
para o direito (buscando excluir referncias filosficas, ideolgicas, etc.), tambm o buscava Santi Romano, que teorizou o ordenamento jurdico e viu nesta
unidade a distino prpria do direito positivo seu destino, porm, foi a de
55
56
KELSEN, Hans. General theory of law and State. cit., pp. 168-9.
240
v. 35.2, jul./dez. 2015
ser recebido no como um terico do direito (positivo), mas como um socilogo. Afinal, como nota Luhmann57, Romano identifica o direito com a estrutura de qualquer sistema social. A ideia central de Romano de que direito
no ou no somente a norma posta, mas sim a entidade que a pe 58. So
instituies ou ordenamentos jurdicos tanto o Estado quanto a Igreja, a comunidade internacional, as organizaes econmicas e mesmo cada famlia.
As normas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento,
do que um elemento da sua estrutura59. Tal construo terica pouco difere
da de Ehrlich, que identifica o direito vivo nos costumes da sociedade civil,
nos ordenamentos internos dos grupos sociais, que definem as posies dos
indivduos dentro do grupo e estruturam os rgos internos dessas coletividades60.
A definio estrutural do direito no consegue seu intento: delimitar o
fenmeno jurdico. Este se espraia por toda a sociedade. Qualquer fato pode
ser ou vir a ser jurdico. Uma soluo extensiva para a definio do fenmeno
jurdico como estrutura imanente a toda prtica social, permeada por instituies jurdicas no deixa de ser estrutural, ainda que se oponha a outro
tipo de soluo estrutural: a de partir da definio da norma ou ordem jurdica
(aproximadamente entendida como conjunto de normas).
Ehrlich critica veementemente a ideia de que o direito consista em uma
soma de proposies jurdicas 61, definindo proposio jurdica de duas formas: 1) como uma regra jurdica estvel, expressa verbalmente, emanada de
um poder superior ao indivduo e a este imposta de fora [...] 62; 2) como a
formulao geralmente vinculante de um preceito jurdico contido em um
texto de lei ou em um livro jurdico 63. Mas [a]s proposies jurdicas [...] em
nenhuma poca exauriram todo o direito vivo de uma comunidade 64. Em
contraste com o foco da cincia jurdica tradicional nas proposies jurdicas,
Ehrlich concebia como a primeira questo da cincia jurdica o problema de
[q]uais so as instituies reais que se tornam relaes jurdicas no curso do
desenvolvimento do direito, e quais so os processos sociais pelos quais isto
acontece65. A definio da norma jurdica lhe parecia uma operao secundria da teoria: Embora possa ser difcil traar com exatido cientfica a fronteira
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60
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65
LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociolgico. Traduo de Arthur Mouro. In: SANTOS, Jos
Manuel (Org.). O pensamento de Niklas Luhmann. Covilh: Universidade da Beira Interior,
2005 [1967], p. 54.
ROMANO, Santi. O ordenamento jurdico. Traduo de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2008 [1918], p. 72.
Idem, p. 69.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit., cap. 3.
Idem, pp. 455.
Idem, p. 28.
Idem, p. 38.
EHRLICH, Eugen. Rettifica. cit., p. 54.
241
entre a norma jurdica e outras espcies de norma, esta dificuldade na prtica

se apresenta s raramente. [...] O problema da diferena entre norma jurdica
e norma no-jurdica no um problema da cincia social, mas da psicologia
social.66A sociologia do direito de Ehrlich apresenta, assim, na considerao
de Kelsen67, um obstculo gravssimo sua constituio como disciplina autnoma, pois teria que estar ligada a uma sociologia da moral, dos costumes e
de todas as normas sociais sua definio de que norma jurdica tende a ser
arbitrria. Para Kelsen68, a sociologia, limitando-se ao dado emprico, s pode
descrever um ordenamento jurdico como regras no sentido de regularidades seguidas em uma lgica de reciprocidade dentro de um grupo social, e no
como uma soma de normas.
Comentando Ehrlich, Luhmann69 reitera que o direito no pode ser determinado a partir de si mesmo ou de princpios da razo, mas depende de
sua referncia sociedade para que se capte o direito da sociedade, isto , a
unidade e a diferena entre direito e sociedade. Esta referncia no poderia
implicar, porm, um modelo de fontes do direito com a substituio do direito
natural pela sociedade como fonte do direito positivo esta aproximao de
Ehrlich errada para captar o carter especfico do direito moderno: um direito positivo, posto e modificvel por decises. Tambm no seria possvel
usar o esquema ultrapassado de separao entre Estado e sociedade que subjaz ao pensamento de Ehrlich; ao contrrio, a autonomia do direito apenas
poderia ser definida em termos da diferenciao de papis sociais e de funo
social. Esta funo a generalizao congruente de expectativas normativas
nas dimenses temporal, social e material70 no significa mais do que a produo de decises sobre um material pr-existente: o conjunto das expectativas normativas. As decises tomadas consistem na produo de sentido jurdico pelo uso da distino entre atualidade e potencialidade. Trata-se de decidir quais expectativas sero reconhecidas por ora (dignificadas com o smbolo
da validade), mantendo como potencial reprimido expectativas que no futuro
podero ser selecionadas por uma deciso jurdica. Este o servio que o direito presta sociedade, estruturando um alto grau de complexidade, mantendo um depsito de possibilidades no realizadas.
absurdo supor como faz Bourdieu71, criticando Luhmann que esta
definio funcional do direito implique algo como a ideia do formalismo jurdico (a imagem de um sistema axiomtico e dedutivo de regras). Dizer que o
direito um sistema fechado algo completamente diferente na tradio do
66
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69
70
71
Idem, pp. 164-5.

Idem, p. 12.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. cit, pp. 33-4.
Idem, pp. 109-23.
BOURDIEU, Pierre. La force du droit: lments pour une sociologie du champ juridique. Actes
de la recherche en sciences sociales, Paris, vol. 64, n. 1, 1986, p. 4.
242
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pensamento jurdico ocidental em comparao com a teoria dos sistemas de

Luhmann. O fechamento operacional do direito implica o desempenho de
uma funo especfica, mas tal operacionalizao (autopoiese) em muito ultrapassa o raciocnio lgico sobre textos prescritivos envolve uma srie de estruturas (expectativas), processos (procedimentos, interpretao, argumentao, deciso), papis sociais (cidados, advogados, juzes) e organizaes (parlamentos, tribunais). A definio do direito pela funo e no pela estrutura
implica algo mais radical do que a assuno de Kelsen de que qualquer fato
pode ser jurdico na medida em que regulado por uma norma jurdica. Significa discernir os fatos sociais ou as instituies como feixes de expectativas72. Se sero consideradas jurdicas dignificadas simbolicamente como leis
ou sentenas, costumes ou contratos um dado contingente, dependente
das operaes que o sistema jurdico desempenha. S precisaro ser definidas
como jurdicas se e quando forem invocadas em uma situao em que seja necessrio decidir entre o lcito e o ilcito e esta ser a deciso de uma organizao apta a generalizar congruentemente a expectativa normativa reconhecida
ou a oposta.
Embora possamos rejeitar uma definio estrutural do direito (comum
tanto s vises sociolgicas quanto s normativistas), preferindo uma definio funcional como a de Luhmann, h um problema que os tericos sociologizantes do direito tiveram que tratar: um de seus mritos foi ter enfatizado a pluralidade de ordenamentos jurdicos empiricamente vigentes em domnios de validade sobrepostos (vinculando, ao menos parcialmente, as mesmas pessoas).
H efetivos problemas de expresso quando, assumida a existncia de
um direito autoproduzido margem do Estado, necessrio descrev-lo. Na
antropologia jurdica h famosa polmica acerca de como descrever o direito
de povos no ocidentais e no modernos: usando nossas categorias (de origem
romana) de contrato, propriedade, etc.?73 Ehrlich74 tenta descrever os ordenamentos jurdicos produzidos fora do Estado a partir da categoria de contrato,
mas despojando-a de todos seus pressupostos (sobre requisitos contratuais,
forma de interpretao, etc.).
72
73
74
LUHMANN, Niklas. Los derechos fundamentales como institucin: aportacin a la sociologa

poltica. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2010 [1965], pp. 85-6.
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1974 [1957], pp. 57-69.
243
Aqui surge a terceira distino pela qual a teoria dos sistemas pode redescrever e superar a contraposio entre teoria do direito formalista e sociologia do direito empirista: a distino entre cdigo e programa 75. A unidade
do sistema jurdico no mais a norma, nem mesmo os conjuntos de normas
(ordenamentos jurdicos) o direito s pode ser diferenciado na sociedade a
partir do servio especfico que presta em relao sociedade: trata-se de uma
diferenciao a partir da funo, no mais da estrutura. A unidade do direito
no pode mais ser apresentada a partir da norma (ou da proposio jurdica)
ou dos conjuntos de normas (ordens jurdicas), mas apenas em termos funcionais e de cdigo. O direito um sistema no mais porque um conjunto fechado e autointegrado de normas, mas porque um limite em que a produo
de sentido se d em um meio especfico (o meio da validade), produzindo formas especficas (a deciso entre o lcito e o ilcito) e, finalmente, cumprindo
uma funo especfica (a generalizao congruente das expectativas normativas). O direito cumpre sua funo especfica operando internamente com base
em uma distino: lcito/ilcito este o cdigo especfico do sistema jurdico.
Esta forma ou distino a diferena final, crucial que se produz no meio da
validade. Mas a deciso por um dos lados o lcito ou o ilcito, o vlido ou o
invlido s pode ser operacionalizada pelos critrios prprios do sistema jurdico: tais critrios so os programas (leis, contratos, sentenas), que podem
ser programas condicionais (se-ento) ou finalsticos.
Mas a teoria dos sistemas encampa o pluralismo jurdico defendido por
Ehrlich (e Romano)? O monismo (no caso de Kelsen, um monismo internacionalista) no representa a ideia de que s haja o direito estatal, mas precisamente de que o ordenamento jurdico estatal estabelece os limites em que o
direito produzido fora da estrutura institucional do Estado pode ser reconhecido como direito. Assim, sobre um mesmo domnio de validade (temporal,
espacial, material), h apenas um ordenamento dominante, que impe os limites para os demais, a ele subordinados. Para Kelsen 76: O Estado, na sua mais
ntima essncia, no outra coisa que a comunidade jurdica mais alta, a suprema
comunidade jurdica, a unidade social pensada no ordenamento jurdico; em
suma, a organizao do direito. Nos limites do Estado, do direito estatal,
que o direito produzido pelos grupos menores da sociedade direito isto
um imperativo da unidade social. Apenas com essa subordinao ao direito
estatal que todo o direito produzido em uma sociedade forma um sistema
unitrio de normas, um ordenamento jurdico unitrio 77.
Pluralismo jurdico um conceito estrutural do direito uma segmentao operacional interna (portanto, sem referncia sociedade por isso, no
75
76
77
Sobre tal distino, ver LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., cap. 4.
Idem, p. 38. Similarmente: KELSEN, Hans. On the borders between legal and sociological
method. cit., pp. 61-3.
244
v. 35.2, jul./dez. 2015
funcional). Sobre ele, Luhmann no se pronuncia diretamente. Mas se Luhmann no adota uma viso hierrquica sobre a reproduo do direito, no haveria porque pressupor a prevalncia do ordenamento estatal sobre os outros.
De qualquer modo, o reconhecimento do pluralismo jurdico jamais implicaria
na teoria dos sistemas uma pluralidade de sistemas jurdicos (no sentido luhmanniano, e no de ordenamento jurdico) s h um sistema (social) jurdico
(mundial) e sua unidade definida por cdigo e funo 78.
No obstante, a distino entre cdigo e programa pode ajudar ajuda a
redescrever o problema da unidade do direito, representado pela contraposio entre o monismo de Kelsen e o pluralismo de Ehrlich. Em uma apropriao
heterodoxa da teoria luhmanniana, a unidade do sistema jurdico, representada pelo cdigo, integra uma diversidade de programas e aqui a heterodoxia tal diversidade poderia ser descrita em termos de ordens jurdicas 79. Em
uma perspectiva sistmica pluralista como a de Teubner80, a diferenciao das
ordens jurdicas se d pela formao de unidades com diferentes graus de autonomia autoconstitudas por suas prprias normas, procedimentos, doutrinas e atos jurdicos. Luhmann, porm, no adota este modelo de autonomia
gradual do sistema jurdico o direito um s sistema, por controlar a produo de seus prprios elementos (as comunicaes) e, especialmente, de suas
prprias estruturas (as expectativas).
5. CENTRO E PERIFERIA
A distino entre centro e periferia pode ter diversas leituras 81. , por
um lado, alegrica da situao biogrfica de Kelsen e de Ehrlich: um, jurista de
fama mundial, proveniente de Viena, um centro cosmopolita; o outro, embora
tenha estudado em Viena, foi durante quase toda a vida professor da Universidade de Czernowitz, uma regio interiorana da Romnia. De outro lado, no
panorama do pensamento jurdico do sculo XX, Kelsen teve uma centralidade incomparvel. Mas, na teoria dos sistemas, a distino centro/periferia
ganha outro sentido: no mais geogrfico, mas representativo dos programas
78
79
80
81
CAMPILONGO, Celso. Teoria do direito e globalizao econmica. In: ______. O direito na

sociedade complexa. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 140-8.
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autopoitico. Traduo de Jos Engracia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994
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pp. 9-31.
Cf. COTTERRELL, Roger. Ehrlich at the edge of empires: centres and peripheries in legal studies. In: HERTOGH, Marc (Ed.). Living law: reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford: Hart, 2009,
pp. 75-94.
245
pelos quais o sistema jurdico se reproduz e da relao desses programas com

a tomada de deciso.
Pensemos em um clssico exemplo de direito vivo de Ehrlich 82. A Bucovina (hoje uma localidade entre Ucrnia e Romnia) era uma regio perifrica do Imprio Austro-Hngaro, mas l tambm vigia o cdigo civil austraco.
Entretanto, este cdigo seria ineficaz para reger as relaes de famlia na Bucovina. O cdigo dispunha que o filho que permanecia vivendo com a famlia
mantinha o direito a formar e dispor de seu prprio patrimnio. Na prtica da
Bucovina, porm, o filho que trabalhava era obrigado a entregar todo ms o
seu salrio para o pai e a me. Esse era o direito vivo da Bucovina. Embora
l, como em Viena, o centro do Imprio, estivesse em vigncia o mesmo cdigo
civil, havia um direito eficaz das tradies locais que solapava o direito estatal
naquela regio. A resposta de Kelsen83 a este exemplo justamente apontar
para o seguinte: na periferia do sistema jurdico (diramos em termos luhmannianos), pode-se seguir regras sem contestao e as prticas sociais difusas
podem prevalecer sobre o direito positivo. O direito dos grupos sociais pode
ser contrrio ao direito estatal. Mas, se o filho do exemplo de Ehrlich fosse a
um tribunal, centro do sistema jurdico (mesmo o tribunal da Bucovina!), seu
direito subjetivo lhe seria reconhecido com base no cdigo civil, no no direito vivo de seus pais. Alis, se o filho no quisesse demandar seus pais no
tribunal e continuasse entregando seus ganhos famlia, no haveria nada de
ilcito: ele apenas estaria abrindo mo de exercer um direito que a lei lhe atribui
de formar seu prprio patrimnio. No seria nem, necessariamente, um costume contra legem, pois o cdigo civil austraco no impunha uma obrigao,
apenas estabelecia uma faculdade.
Aqui tambm a contraposio entre Kelsen (voltado a descrever o direito que reconhecido e operacionalizado nos tribunais estatais) e Ehrlich (o
direito vivo, da periferia do sistema jurdico) pode encontrar termos teis para
uma redescrio. Como anunciava no prefcio de sua obra maior, Ehrlich entendia que o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico repousa no
na legislao, nem na cincia jurdica, nem na deciso judicial, mas na sociedade ela mesma84. Kelsen85 julga que os tribunais, sobretudo para a sociologia do direito, representam uma parte relevante da sociedade humana; por
isso, parece absurdo desconsiderar as normas de deciso, as regras segundo as
quais os tribunais no s devem agir, mas de fato regularmente agem. Entretanto, para Ehrlich a regularidade sociologicamente relevante cessa de fato
82
83
84
85

KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., pp. 47-8.
EHRLICH, Eugen. Fundamental principles of the sociology of law. cit, p. xv.
KELSEN, Hans. Una fondazione della sociologia del diritto. cit., p. 20 (nota 4).
246
v. 35.2, jul./dez. 2015
diante dos tribunais. As regras que os tribunais aplicam, com o muito imponente aparato coercitivo, no representam neste caso para Ehrlich uma realidade viva!
Afinal: Onde est o direito? Quem o produz? Para Luhmann, o sistema jurdico pode ser internamente diferenciado entre centro e periferia86. Os
tribunais ocupam o centro do sistema, pois so a instncia ltima de deciso
da atribuio do cdigo lcito/ilcito; mas to importante quanto os tribunais
so as leis, contratos, doutrinas, programas que constituem a periferia do sistema jurdico. Na periferia os cidados e os oficiais podem decidir sobre o direito por outras razes podem decidir sobre um contrato por motivos econmicos, deliberar sobre uma lei por motivos polticos, produzir um regulamento
e interpret-lo segundo razes administrativas. Na periferia, portanto, o sistema jurdico muito mais aberto cognitivamente s irritaes de seu ambiente. Alm disso, as decises podem ser desdobradas em outras decises, podem ser proteladas ou delegadas. Mas no centro do sistema, nos tribunais, s
motivos jurdicos que contam para a deciso jurdica e a deciso tem que
ser tomada (proibio da denegao de justia). As tcnicas de interpretao e
argumentao, os atos do procedimento e a exigncia de justificao so controles para a garantia de que nas cortes s o jurdico razo para o jurdico
s o direito pode reproduzir o direito. Razes econmicas, polticas, morais,
religiosas so radicalmente filtradas pelo material jurdico; por outro lado,
como forma institucionalizada de produo do direito, como organizao e
procedimento, as cortes e as aes judiciais contam com uma legitimao prvia, que lhes garante obedincia qualquer que seja o contedo da deciso tomada. Os tribunais tm um direito (ou melhor, um poder-dever) que prevalece sobre qualquer outro de decidir o que o direito. Fica claro o significado deste centro organizado para o fechamento operacional do sistema. No
se questiona se lcito decidir sobre o lcito e o ilcito.
Mas e o direito vivo? Todos que vivem o direito so intrpretes do
direito87? Ehrlich no fazia esta postulao. Na verdade indicava que o direito
dos cdigos no era produto direto da sociedade, mas sim uma direo para
os tribunais, um material prprio do mtier dos legisladores e juristas. No a
interpretao que faz a passagem do texto jurdico realidade social, so as
instituies jurdicas que funcionam como ligaes intermedirias entre as
normas (ou proposies jurdicas) e a sociedade 88. Ehrlich, como outros autores (Gierke, Romano, Pound, entre outros), teve uma importncia ineludvel
86
87
88
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 291-6.

o que defende, quanto constituio, HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 2002
[1975], passim.
EHRLICH, Eugen. Montesquieu and sociological jurisprudence. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol. 29, n. 6, 1916, p. 584.
247
em tratar como jurdico inclusive o que est na periferia do direito 89. Esta periferia constituda tambm por organizaes, sejam elas no estatais, como organizaes econmicas, sejam ao contrrio do que Ehrlich pensava organizaes ou rgos estatais, como o Legislativo, que est na periferia do sistema
jurdico, mas em uma posio central no sistema poltico. Ehrlich lanou luz
sobre aquele direito que existe na paz, em contraposio ao direito em
guerra dos tribunais, centro do sistema as expectativas, afinal, ao contrrio
das sanes oficiais, residem por toda a sociedade 90. Ehrlich perguntava91: H
algo como um direito mundial? Ou existem direitos, diferentes nos vrios Estados, entre os vrios povos? A resposta de Luhmann de que s h um sistema jurdico na sociedade mundial. A resposta de Ehrlich tambm se encaminhava no mesmo sentido: h algo como o direito. Mas a justificativa era de
ordem estrutural: enquanto a diversidade dos direitos (objetivos) se espelhava
nos conjuntos de provises jurdicas, a unidade se manifestava na ordem social, no fato de instituies sociais como casamento, famlia, posse, contrato e
sucesso serem comuns a todos os direitos objetivos, encontrveis nas diversas
sociedades92. verdade que o direito se espalha como estrutura por toda a sociedade, mas tal constatao no se presta a diferenci-lo da moral, da economia ou da religio, que tambm produzem algo como regras sociais. A preocupao com a diferenciao do direito, no enfoque luhmanniano, s pode
ser encaminhada pela via da definio funcional: s o sistema jurdico conta
com procedimentos, organizaes e papis sociais aptos a garantir que todos
independentemente de consenso, de preferncia ou crena individual possam se vincular a expectativas que resistem a frustraes. Na economia, a vinculao se d sobretudo por expectativas que se acomodam s situaes, expectativas cognitivas. Na moral ou na religio, decerto predominam expectativas normativas, mas compartilh-las passa a ser, modernamente, uma questo de hbitos, costumes ou preferncias individuais. No direito, independentemente de concordar ou no, de crer ou no no contedo das expectativas
institucionalizadas pelo sistema, todos sabem que a elas esto vinculados, por
elas podem ser julgados e punidos e podem pleitear contra quem as frustre.
A sociologia do direito de Ehrlich, portanto, no ingnua. No nega
que a passagem do texto norma seja uma atividade controlada por autoridades competentes, profissionais especializados e procedimentos devidos. Em
termos luhmannianos, essa passagem do texto norma a interpretao jurdica um mecanismo de evoluo do direito compatvel com sua autonomia
89
90
91
92
Cf. TAMANAHA, Brian Z. A vision of social-legal change: recuing Ehrlich from living law.
Legal Studies Research Paper Series, n. 10-10-05. St. Louis: Washington University School of
Law, 2010, pp. 24-9.
NELSEN, David. Ehrlich's legacies: back to the future in the sociology of law? In: HERTOGH,
Marc (Ed.). Living law: reconsidering Eugen Ehrlich. Oxford: Hart, 2009, p. 254.
EHRLICH, Eugen. The sociology of law. Harvard Law Review, Cambridge, MA, vol. 36, n. 2,
1922, p. 130.
Idem, p. 131.
248
v. 35.2, jul./dez. 2015
operacional e que se apoia nessa especializao para produzir variaes, selees e restabilizaes de sentidos jurdicos 93. A atribuio da validade, na medida em que se estrutura em torno de organizaes (especialmente os tribunais) e papis sociais especficos (as profisses jurdicas) reduz a interpretao
do direito a uma atividade competente, especializada, que filtra as expectativas normativas que sero reconhecidas pelo sistema. A centralidade dos tribunais tem uma explicao94: nas sociedades complexas, que mantm estocadas
expectativas normativas as mais divergentes entre si, o direito no pode continuar existindo simplesmente pela orientao cotidiana de expectativas sobre
expectativas. No h consenso social abrangente, mas sim conflituosidade e
uma demanda imensa por decises que limitem, ainda que provisria e parcialmente, as divergncias de orientao. Essa presso seletiva tem como ncleo
de seu deslinde as cortes, a sentena judicial. Se no dia a dia as pessoas podem
seguir regras de modo quase automtico, apoiando-se em expectativas compartilhadas, quando surge um conflito de orientaes, quando a frustrao de
uma expectativa verbalizada e contestada, h a necessidade de interpretao
do direito para a seleo de qual expectativa deve prevalecer95. de uma interpretao especializada, autoritativa que se precisa. O centro do sistema jurdico ento mobilizado a produzir uma sentena, uma regra que novamente
se possa simplesmente seguir, sem que seja preciso interpret-la96.
cincia jurdica tradicional, Ehrlich97 imputava o erro de limitar o direito regra dirigida conduta dos tribunais, enquanto a sociologia do direito captaria, cientificamente, a totalidade do fenmeno jurdico, como uma
regra da conduta humana em geral. Mas tal sociologia no dava conta de especificar em que consiste seu prprio objeto. No reconhecia que o direito
vivo em algum momento chega fatalidade de ser includo ou excludo por
uma deciso vinculante a sentena judicial. Esta seleo do direito vlido,
que faz atuar o meio do direito (a validade) em ltima instncia (coisa julgada),
necessariamente o produto daquilo que os tribunais entendero como jurdico (como na teoria da regra de reconhecimento como regra social, em Hart 98),
j que as cortes detm algo como o monoplio da interpretao legtima imponvel sobre todos sob sua jurisdio.
93
94
95
96
97
98
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 243-62.

Idem, pp. 156-62.
LUHMANN, Niklas. Law as a social system. cit., pp. 245-6
Problematizando as interpretaes da prtica de seguir regras em Wittgenstein, Hershovitz
defende que h uma prtica de seguir regras jurdicas que basta orientao cotidiana dos conflitos, os quais excepcionalmente chegam aos tribunais: aqui necessria uma interpretao
propriamente dita das regras (e isto tem sido o foco da teoria do direito). Os tribunais interpretam as regras problematizadas para fornecer uma regra que novamente possa ser seguida sem
ser interpretada: o dispositivo da sentena. Ver HERSHOVITZ, Scott. Wittgenstein on rules: the
phantom menace. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, vol. 22, n. 4, 2002, pp. 639-40.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. cit., pp. 111-21.
249
Diante da diferenciao entre centro e periferia do sistema jurdico,

perde muito de seu sentido a contraposio entre direito estatal e no estatal,
direito heternomo (produzido pelo Estado e imposto ao indivduo) e direito
autnomo (produzido pelo grupo social, independentemente do reconhecimento estatal). Na periferia do direito esto tanto atos jurdicos privados
quanto leis. No se poderia acusar o modelo de legicentrismo. Tampouco a
centralidade do Judicirio implica alguma hierarquia valorativa ou a ideia de
que s no tribunal haja direito. O direito vivo existe, orienta as interaes
das pessoas, a formao de procedimentos e organizaes, mas sempre pode
ser submetido prova fatal de uma sentena.
6. CONCLUSO
Estaramos constrangidos a admitir que uma sociologia do direito no
descreve o direito por si mesmo, mas um conhecimento radicalmente externo a ele, que s registra regularidades? Teramos que estender a todas as
propostas de sociologia do direito o juzo que Kelsen fez de Ehrlich? Qual era
este juzo, afinal? Era de que [o] conceito sociolgico de direito de que fala Ehrlich, e com ele muitos autores recentes, parece to admissvel quanto o conceito matemtico de um processo biolgico ou o conceito tico da queda dos
corpos99.
A proposta sociolgica de Luhmann distancia-se fundamentalmente de
caracteres esposados por Ehrlich e a ele atribudos por Kelsen. Em lugar dos
mtodos de observao experimentais, anlogos aos das cincias naturais, Luhmann coloca como ponto de partida o sentido, em paralelo com o modo como
Kelsen via a cincia do direito como uma cincia do esprito. Em lugar de
definir causalidades, a teoria dos sistemas enfatiza a complexidade das estruturas que constituem o direito, as quais o tornam mais contingente do que previsvel. Em vez de focar o Estado ou a sociedade civil, Luhmann rejeita a contraposio simples, enfatiza a estrutura e a semntica da diferenciao funcional. Esta diferenciao significa que a produo do sentido jurdico espraiada
por toda a sociedade, ao lado da produo de sentidos econmicos, polticos,
morais, etc. Mas significa que o prprio direito que promove sua autoproduo enraizada na sociedade, pois o controle ltimo do sentido jurdico a seleo do vlido e do invlido demanda critrios que s o prprio sistema
jurdico pode fornecer e reconhecer.
Isto no significa que uma sociologia tal como a construda por Ehrlich
tenha sido historicamente irrelevante e que nada dela persista em uma proposta muito posterior, como a de Luhmann. Ehrlich enfatizou o direito como
fato, assim como Luhmann vislumbra como fato as expectativas normativas
congruentemente generalizadas. Ehrlich enfatizou o direito tambm presente
99
250
v. 35.2, jul./dez. 2015
fora dos tribunais, pelo qual a sociedade estrutura expectativas que resistem a
frustraes, ainda que essas expectativas no cheguem ao momento fatal de
serem reconhecidas ou no por uma sentena. Entretanto, ao buscar uma definio estrutural do direito, tanto Ehrlich quanto Kelsen falharam e forneceram vises parciais o direito vivo da periferia sem o direito selecionado
pelo centro; o direito das sentenas ou das leis, vinculante a todos, sem o direito das interaes e organizaes que no provm das instncias estatais nem
a elas chega para julgamento.
Uma descrio sociolgica do direito pela teoria dos sistemas pode abarcar as autodescries do sistema jurdico (dogmticas e de teoria do direito)
tanto quanto suas operaes bsicas (a produo do direito no centro e na periferia, a autorreferncia de expectativas normativas a expectativas normativas). Apresenta-se como uma descrio cientfica, ao contrrio das autodescries do sistema (que seriam operaes jurdicas de reflexo). Similarmente,
Ehrlich apontava o carter prescritivo da cincia jurdica tradicional (normativa), contrapondo-a sociologia do direito (descritiva). Entre esses extremos,
o campo que se consagrou como teoria do direito especializou-se em fornecer reflexes sobre a unidade do sistema jurdico. Esta unidade, porm, pode
ser descrita em diferentes modalidades. Do ponto de vista luhmanniano 100,
pode-se dizer: quando a sociologia do direito se dispe a reconhecer a normatividade reproduzida pelo sistema jurdico, tematizando a decidibilidade dos
conflitos de expectativas, aproxima-se da teoria do direito, cujo ponto de vista
geralmente o do tribunal. Mas a sociologia trata da decidibilidade antes para
problematiz-la que para orient-la. Quando a reflexo se dispe a reconhecer
os paradoxos constitutivos do direito e visualiza sua reproduo vinculando a
semntica da validade estrutura social subjacente (aos papis, organizaes,
procedimentos especializados do direito), constitui-se como sociologia do direito.
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* Recebido em 07 abr. 2015.
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ORDEM NORMATIVA INSTITUCIONAL A PARTIR DO

PENSAMENTO DE AXEL HONNETH
Marcos Vincio Chein Feres
Resumo
O presente artigo tem por objetivo refinar a metodologia de pesquisa da cincia do direito
a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth. De acordo com esta orientao, vislumbrase a necessidade de se desenhar um fundamento terico para a metodologia de investigao do
campo que articule a necessria relao entre a justia, no sentido de uma moralidade abstrata, e
a tica simultaneamente. Encontra-se uma aproximao a esse ideal quando se reavalia o conceito
de ordem normativa institucional de Neil MacCormick na matriz terica adotada. A partir de ento, conclui-se que o direito encontra fundamento de validade no processo tico-moral de significao institucional baseado na troca de reconhecimento recproco por entre as etapas formais de
socializao humana identificadas por Honneth.
Palavras-chave
Metodologia do direito. Reconhecimento recproco. Ordem normativa institucional. Fundamento tico-moral. Autorrealizao.
INSTITUTIONAL NORMATIVE ORDER FROM THE THOUGHT OF AXEL HONNETH
Abstract
This article aims to delineate a research methodology of the science of law based on Honneths theory of recognition. According to this target, it is envisaged the need to find a theoretical
foundation for the research methodology of the field that articulates the necessary relationship
between justice, towards an abstract concept of morality, and ethics simultaneously. So as to fulfill
this idea, Neil MacCormicks concept of institutional normative order is reassessed under the
auspices of the theoretical framework adopted. In virtue of this, it is concluded that the foundation of validity of law lies in the process of moral-ethical significance of institutions based on the
exchange of reciprocal recognition between the formal stages of human socialization identified by
Honneth.
Este artigo tem o apoio financeiro da FAPEMIG e do CNPq.

Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), mestrando em Direito e Inovao (UFJF), bolsista
da FAPEMIG.
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Professor Associado da Faculdade de Direito
(UFJF), Doutor em Direito Econmico e Pesquisador de Produtividade PQ 2 CNPq.
255
Keywords
Methodology of Law. Reciprocal recognition. Institutional normative order. Ethical-moral
foundation. Self-fulfillment.
1. INTRODUO
As ltimas dcadas da histria da cincia do direito presenciaram uma
transformao paradigmtica em relao metodologia de investigao nesta
rea do conhecimento. O colapso dos dois pilares da cientificidade das pesquisas no campo, a saber, o formalismo e o positivismo jurdicos, forou a abertura
de novos contornos tericos que pudessem acomodar uma abordagem investigativa desprendida da tradicional obsesso por mtodos descritivos e por
uma anlise puramente sistemtica das normas e dos cdigos jurdicos (LA
TORRE, 2009).
A insurgncia da nova corrente de pensamento, denominada institucionalismo, defende, em contraposio aos moldes positivistas de cincia, um
estudo terico do direito, levando-se em considerao no somente uma abordagem sistemtica do ordenamento legal. Ela prope, para alm disso, uma
anlise dos aspectos sociais e polticos que, decisivamente, influem na compreenso das normas e de todo o fenmeno jurdico (LA TORRE, 2009).
Apesar de a corrente institucionalista possuir diversos adeptos, oriundos das mais diversas escolas de pensamento, possvel, em linhas gerais,
identificar sua gnese nos trabalhos de Maurice Hauriou e Santi Romano, num
primeiro momento, e mais recentemente nos escritos do neo-institucionalista
Neil MacCormick (LA TORRE, 2009).
Todos eles, explica Massimo La Torre (2009), tiveram seu grau de influncia na formulao das bases da teoria institucionalista. No entanto, no
se pode deixar de mencionar o destaque que o ps-positivismo de MacCormick tomou nos ltimos anos. Alm de reverter o quadro totalmente anti-formalista em que o institucionalismo primitivo caiu, MacCormick reconectou, de
maneira inovadora, o elo at ento perdido entre os conceitos instituio e
justia (LA TORRE, 2009).
A aspirao justia, introduzida por MacCormick na teoria das instituies, veio para afastar o mal-estar generalizado que a tradio positivista e
sua anttese, acentuadamente anti-formalista, marcaram na histria da cincia
do direito. Os sentimentos de vazio e de perda de sentido, aos quais o indivduo sucumbiu ao longo do perodo de ascenso dessas ideologias, impulsionaram um apelo ideia de ressignificao e reencantamento do mundo sem,
no entanto, desconsiderar as contribuies das fontes morais cartesianas (TAYLOR, 2007). Nesse sentido, supe-se que o neo-institucionalismo de MacCor-
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mick representa um avano considervel em relao no somente ao positivismo, mas tambm em relao s primeiras ideias que popularizaram o debate a respeito das instituies.
Em virtude do progresso conquistado, acredita-se que a teoria institucionalista desenhada por MacCormick ainda serve como um bom ponto de partida para a discusso de muitos problemas prticos e tericos contemporneos,
especialmente aqueles da ordem do direito. As instituies de direito, assim
como o prprio direito, considerado como instituio, podem se valer do vis
institucionalista para legitimar suas decises, tendo em vista no s seu carter
sistemtico-formal, mas tambm sua aspirao ao justo.
Contudo, apesar de a contribuio de MacCormick ter sido mpar na
histria do pensamento institucionalista, preciso repensar alguns conceitos
legados pelo filsofo do direito. Em primeiro lugar, preciso refletir um pouco
melhor a respeito da conexo entre instituies e o conceito de justia, ao qual
MacCormick (2007) adere. Muito embora tenha deixado campo frtil para a
discusso, o filsofo do direito acaba restringindo demasiadamente o papel do
justo a uma acepo meramente formal-abstrata de moralidade, segundo a tradio kantiana. Ao enfatizar a conexo conceitual entre a finalidade institucional e a concepo de justia, segundo essa orientao, o filsofo parece se
render ao mesmo vcio, ao qual muitos cientistas polticos atuais so acometidos, qual seja, afastar-se de qualquer considerao de cunho tico a respeito
do processo de formao institucional. No se pretende, neste artigo, tornar o
vis institucionalista equivalente ao de uma viso cultural particular. No entanto, acredita-se que necessrio reconstruir a metodologia institucionalista
tendo em vista um ideal tico-moral latente nas instituies, que supere a dicotomia histrica entre moralidade de um lado e tica do outro.
Para tanto, necessrio resgatar sentido tico inscrito na prtica institucional, se bem que dissociado de qualquer concepo particularista de vida
boa, como ser visto oportunamente. Essa tarefa encontra suporte terico na
teoria do reconhecimento de Axel Honneth. De acordo com o autor, somente
por meio da eleio de um plano formal da vida tica que proporcione reconhecimento da autonomia e individualidade do sujeito, ser possvel conjugar
as facilidades prticas que a institucionalizao trouxe para a vida em sociedade, tal como a coordenao das atividades sociais, com as suas demandas
por justia e tambm com as exigncias de um ideal de vida boa socialmente
partilhado (HONNETH, 2003).
Como se pode prever, o presente artigo trata de uma abordagem terica. A ideia se concentra tentativa de reformular as bases da teoria moderna
das instituies para a anlise especfica do direito. Pretende-se, com isso, iniciar uma primeira abordagem terica a respeito do conceito de direito e suas
implicaes metodolgicas.
257
Alm desta introduo, o artigo encontra-se dividido em mais quatro

sees. Na seo seguinte, ser feito um breve esboo a respeito da teoria neoinstitucionalista de MacCormick e das crticas que lhe cabem. Na seo posterior, ser elucidado o contedo da teoria de Honneth e sua contribuio para
o empreendimento aqui desenvolvido. Por fim, ser feita uma breve concluso, apontando os resultados da pesquisa.
2. O DIREITO COMO INSTITUIO

Diferentemente da metodologia sistemtico-positivista, Neil MacCormick (1998) pensa que o direito pode ser contemplado como um exemplo de
ordem normativa institucional. Uma ordem normativa, para o autor, todo
um conjunto de expectativas sociais mais ou menos parecidas, s quais pode
ser imputada uma gama de aes praticadas pelos participantes da trama em
questo (MACCORMICK, 1998). A formao de uma fila de supermercado
um dos exemplos dado por MacCormick (1998) para ilustrar o fenmeno.
Quando se est num supermercado, existe uma expectativa social de
que as pessoas respeitaro a ordem de chegada ao caixa. Assim, quando elas
comeam a efetivamente se dispor uma atrs das outras, forma-se o que elas
entendem ser uma fila. Um aspecto relevante de uma fila de supermercado
diz respeito ausncia de norma explcita coordenando a ao das pessoas.
Elas sabem o que certo fazer intuitivamente, isto , com base numa expectativa, num entendimento mais ou menos parecido acerca do que uma fila e
quando se deve form-la. Pode ser que, ao se tentar articular explicitamente
suas regras de formao, as pessoas dem instrues divergentes acerca do
que ela efetivamente consiste. No entanto, um entendimento comum parecido
a respeito da mesma possibilita a coordenao da ao de forma bastante bem
sucedida (MACCORMICK, 1998).
O fato de haver diferentes nuances de opinio a respeito do conceito e
dos elementos integrantes de uma fila indica que uma ordem normativa baseada numa atitude interpretativa daqueles que lhe do forma e significado.
Entretanto, apesar de um acordo explcito perfeito a respeito da constituio
da fila ser quase impossvel, sua formao nasce baseada na convergncia interpretativa de algumas ideias que do origem a uma co-comunidade de ideias
(MACCORMICK, 1998). Essa suposio muito parecida com a comunidade
de interpretao de Dworkin (2007). Para este autor, a prtica do direito nasce
de uma atitude interpretativa acerca do que o direito sua melhor luz, levando-se em conta que a interpretao vlida aquela que resgata o sentido
de uma comunidade fraterna ou, em outros termos, o sentido de um conjunto
coerente de princpios.
Analogamente rede de princpios dworkiniana, o conjunto de ideias
mais ou menos parecidas, denominado na teoria de MacCormick (1998) de
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conveno, formaria as primeiras determinaes acerca do que uma fila. A

ordem normativa do direito, entretanto, ao contrrio da ordem normativa que
a fila representa, no poderia ser baseada meramente numa conveno, uma
vez que, se seu sistema prescritivo no for respeitado, as conseqncias da
advindas podem ser mais desastrosas para o processo de integrao social do
que se uma fila de supermercado no atingir sua finalidade.
Por esse motivo, necessrio se introduzir um maior grau de certeza a
respeito do contedo e da eficcia das normas legais. Essas qualidades so conseguidas por meio do recurso aos mecanismos das regras e da autoridade, segundo MacCormick (1998). O primeiro mecanismo diz respeito tentativa de
articulao e formalizao daquelas primeiras ideias convergentes (conveno) a respeito do que correto fazer. Essa operao responsvel por delimitar uma menor rede de possibilidades de expectativas alcanando, assim,
maior grau de certeza e concordncia em relao ao esperada. O mecanismo da autoridade, por sua vez, se d quando se designa uma pessoa especificamente para executar as determinaes estabelecidas e, ainda, para decidir
casos conflituosos. A gesto da pessoa competente evita prolongadas discusses a respeito do comando exigido, uma vez que suas decises vinculam o
comportamento dos usurios das prescries normativas. Tanto o recurso
autoridade quanto s regras concorrem para a coordenao mais eficaz da atividade social.
So os dois mecanismos mencionados que, para MacCormick (1998),
permitem a passagem de uma ordem normativa informal, como a fila de supermercado, para uma ordem normativa formal como a do direito. Apesar das
especificaes que marcam a diferena entre uma e outra, ambas desfrutam de
uma mesma caracterstica em comum. Em ambos os casos, o objeto da regulao no mais uma questo de fato bruto, isto , um fato da natureza causal.
Ele s existe, porque h, agora, um conjunto de prticas e normas relacionadas,
tanto num caso quanto noutro, que qualificam e do existncia ao objeto para
alm de uma mera relao de causalidade. No caso de uma ordem normativa
formal, especificamente, este fenmeno mais claro devido ao maior grau de
exatido que as regras e a autoridade alcanam. Isso permite MacCormick
(1998, p. 323) falar que, nessa situao, a ordem foi institucionalizada.
Uma ordem normativa formal ou institucionalizada , ainda, largamente dependente de um conjunto de expectativas sociais a respeito da melhor interpretao das regras e das prticas sociais. Segundo a abordagem institucionalista, diferentemente do positivismo jurdico, o sistema de regras isoladamente no configura mais o dado emprico a ser conhecido pelo pesquisador do direito. A empiria do campo englobaria, alm disso, o conjunto de
expectativas da ao, moldadas, em ltima anlise, por valores articulados
dentro de um contexto social, poltico e econmico.
259
Ao conjunto de valores que configuram e do sustentao correta interpretao do contedo prescritivo do direito, MacCormick (2007) associa a
ideia de justia. Segundo o autor, a ordem jurdica, em particular, no parte
de uma norma hipottico-fundamental desprovida de contedo a priori, como
na teoria kelseniana, mas de um conjunto abstrato de valores, aos quais os integrantes das prticas sociais aderem ao se engajarem em articulaes a respeito do que correto fazer (MACCORMICK, 2007).
O direito manifestamente injusto, isto , aquele que se declara por excelncia vtima de injustia, como no caso de uma sentena penal que proclama que o ru foi condenado iniquamente no , para MacCormick (2007),
um caso de direito vlido. Segundo o autor, a justia, independentemente de
qual concepo da mesma seja articulada, fornece, pelo menos, uma aspirao
ao seu contedo a partir da atividade normativa institucional. Tem-se uma frao mnima desse contedo na ideia de moralidade, segundo MacCormick
(2007).
Ao fazer transbordar a definio conceitual de direito para alm de meras estruturas formais cognoscveis simplesmente por meio de uma abordagem sistemtica, o neo-institucionalismo de MacCormick torna-se, segundo La
Torre (2007), uma metodologia anti-reducionista, na qual conceitos jurdicos
no podem ser limitados a estruturas prescritivas. O direito, visto a partir dessa
viso holstica, deve ser complementado pela reconstruo das prticas sociais
nos termos da sua implcita pretenso normativa elementos de moralidade
e, portanto, ideia de justia (LA TORRE, 2007, p.79). A concepo de justia
entabulada por MacCormick (2007) no evidencia, contudo, nenhuma associao com um ideal concreto de moralidade pertencente a algum grupo social
especfico.
De acordo com Massimo La Torre (2007), a aderncia do filsofo do direito a uma concepo de moralidade destituda de qualquer contedo determinstico, leva-o a renunciar a uma dimenso normativa robusta das instituies baseada numa tica comunitarista. O problema que se encontra aqui, todavia, que a rejeio enftica de MaCormick (2007) da tica da comunidade
acaba-o levando a suprimir qualquer considerao de cunho tico de seu estudo, gerando, conseguintemente, um problema terico-prtico inadivel
para a cincia poltica e filosofia do direito, apesar de todos os mritos atribudos doutrina neo-institucionalista. Veja-se melhor.
A partir do pensamento de MacCormick, a cincia do direito conseguiu
superar o desconforto inicial causado pela metodologia positivista, que, por
razes ideolgicas, no conseguia conceber a associao entre a justia e a racionalidade do mtodo (vide Kelsen, 2008). No entanto, se a descrio da cincia do direito defendida at aqui obteve, por um lado, esse mrito, por outro,
sua aderncia a uma concepo de justia, ancorada numa acepo unilateral
de moralidade formal-abstrata, solapou qualquer remisso a uma finalidade
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tica voltada para o bom e para o desejvel, no sentido de autorrealizao do

potencial humano.
A histrica dicotomia entre moral e tica serviu mais uma vez para tornar o adepto de uma das duas correntes o fiel defensor de uma delas em detrimento da outra e vice-e-versa. Esse parece ser o caso de MacCormick (2007),
quando o autor retira da pretenso de justia fundida no direito qualquer remisso a ideais qualitativos promotores de uma vida boa.
Segundo o que se pode depreender de Institutions of Law, no h razo
para se pensar que o ideal de justia adotado por MacCormick sirva como
pressuposto qualitativo de realizao pessoal dos integrantes da comunidade
estatal. De acordo com o filsofo escocs, o entendimento a respeito da ordem
normativa do direito deve se expressar em termos de funcionalidade de determinados valores, independentemente dos efeitos indesejados que eles, porventura, possam gerar (2007, p. 297).
Esse modelo de justia, ancorado numa moralidade formal-abstrata que
impele o indivduo a agir sem qualquer considerao a respeito do que bom
e aprecivel a partir da experincia concreta, parece ter se esgotado na tradio
filosfica mais recente, especialmente, depois do pensamento de Axel Honneth (2003). De acordo com o filsofo alemo, no faz mais sentido apontar
determinaes acerca do que correto fazer se, em ltima anlise, o que for
correto no for a melhor prtica que se pode conceber (HONNETH, 2003). A
reviravolta que Honneth (2003) faz na rgida tradio filosfica que separa moral e tica responsvel por mesclar traos caractersticos de ambas as tradies, de modo que o sistema conceitual proposto supere as deficincias em
que as duas incorrem quando isoladamente consideradas.
Com base nesse entendimento, pensa-se ser possvel superar a unilateralidade da posio de MacCormick e construir, a partir da, um aparato metodolgico mais atraente do ponto de vista tico e moral para o direito, aproveitando, contudo, a contribuio que filsofo do direito legou para o campo,
especialmente com o conceito de ordem normativa institucional regenerado
do desencantamento da cincia. A principal tarefa, aqui, ser repensar as bases
da teoria institucionalista de modo que a ordem normativa institucional, analisada a partir do pensamento de Axel Honneth, no se entregue indiscriminadamente sorte ou ao azar das circunstancias sociais, tal como o prprio
MacCormick induz a pensar. Tampouco, deseja-se obter um modelo de ordem
institucional que se renda abstrao moral impotente em atribuir um sentido
concretamente bom e desejvel para a prtica do direito.
O sucesso dessa interpretao depende do sistema formal de eticidade
proposto por Axel Honneth (2003), como se ver adiante. A partir do enfoque
honnethiano, deseja-se atribuir um sentido justo prtica jurdica, no sentido
261
convencionalmente proposto, mas que sirva adicionalmente de ponto de partida para a emancipao pessoal dos indivduos sujeitos a essa ordem.
3. EMANCIPAO INDIVIDUAL ATRAVS DA PRTICA INSTITUCIONAL

De acordo com Nancy Fraser (2003), a dicotomia forjada na filosofia ocidental entre tica e moral vem induzindo posicionamentos polticos fundados
exclusivamente em uma ou outra orientao terica bsica. Isso se deve, segundo a autora, em razo de um progressivo afastamento conceitual entre ambas as matrizes tericas que remonta aos escritos de Kant e Hegel.
Em geral, o alinhamento com a moral representaria, para os seguidores
de Kant, uma aderncia ilimitada a critrios formais de correo universal e de
justia, ao passo que aqueles que se filiam corrente de pensamento hegeliano
encontrariam nas ideias do concretamente bom e da vida boa correspondentemente critrios de validade terica.
Com base nesse entendimento, Fraser (2003) explica que a moral determinaria o que correto fazer de acordo com critrios formais desprovidos a
priori de contedo. Por este mesmo motivo, a moralidade seria o nico meio
hbil para se atingir um juzo com validade universal. A tica, por outro lado,
preocupada com aquilo que concretamente bom, procuraria promover as
condies qualitativas para florescimento humano em detrimento da fidelidade a requerimentos formais-abstratos de igual tratamento.
Todavia, a dicotomia que at ento parecia dividir opinies e posicionamentos tericos encontra no pensamento de Honneth uma forma de temperamento, uma vez que, a partir da viso do autor, a no diferenciao entre a
tica e a moral torna-se o fundamento de validade terica de todo o processo
de integrao social (HONNETH, 1997). A perspectiva terica inaugurada pelo
autor lhe permite unir traos caractersticos de ambas as tradies filosficas,
de modo que a teoria nascente encontra fundamento no somente na noo
de vida tica, mas tambm numa espcie de moral universalmente vlida.
Para tanto, Honneth (2003) parte do pressuposto de que todo o processo
de integrao social deve se conectar realizao das condies formais prticas que levam o ser humano a desenvolver plenamente suas capacidades individuais e autonomia dentro da comunidade. A superao dessas condies,
que se d por meio do reconhecimento intersubjetivo da individualidade e
autonomia do indivduo nas esferas afetiva do amor, cognitiva do direito e
expressiva da estima social, responsvel por resgatar um sentido tico associado a necessidade de conquista de uma vida boa (HONNETH, 2003).
No entanto, a aderncia a um plano da vida tica aqui no indica necessariamente um alinhamento cartesiano com a corrente de pensamento formulada a partir das ideias de Hegel exclusivamente. A peculiaridade da teoria
262
v. 35.2, jul./dez. 2015
honnethina est em conectar, de maneira inovadora, os pressupostos de realizao de uma vida boa com um padro abstrato-formal de justia e moralidade
(HONNETH; FARREL, 1997), como se ver mais adiante.
Essa inovao s possvel para Honneth, porque as condies de realizao individual, identificadas nas sociedades contemporneas, representariam aspectos meramente formais relacionados constituio da identidade
individual. Segundo Honneth (2003), as condies formais mencionadas constituiriam elementos comuns formao da identidade pessoal dos indivduos
integrantes das sociedades ocidentais modernas e que, por isso, podem ser generalizados no mbito dessas comunidades independentemente da diversidade de culturas locais.
Diferentemente dos partidrios clssicos da tica, que advogam a realizao de condies culturais qualitativas fortes, o sistema conceitual proposto
pelo autor no associa as condies de realizao da identidade do indivduo
com contedos culturalmente reproduzidos em determinadas sociedades.
A contribuio desse vis terico para a anlise da ordem normativa do
direito se revela na hiptese de que, agora, tem-se um fundamento metodolgico consistente de investigao cujo mrito est em superar a unilateralidade
de um posicionamento exclusivamente tico ou moral. A unificao das duas
antigas tradies de pensamento pode suprir as deficincias que ambas apresentariam em isolado.
De acordo com a orientao exposta, prope-se, neste artigo, que o processo de formao das instituies deva guardar, analogamente, uma relao
umbilical com as concepes de vida boa partilhadas na sociedade, se bem que
afastadas de qualquer contedo cultural particular. Como no se deve privilegiar, em mbito institucional, determinadas particularidades e formas de vida
especficas, tal como decorre dos postulados da justia e da moralidade, a anlise meramente formal da vida tica serve como um pressuposto terico consistente para se trabalhar a relao entre justia e tica em meio institucional.
A seguir explica-se em detalhes a contribuio do enfoque terico proposto
para o estabelecimento de uma teoria do direito ancorada na ideias de tica e
justia simultaneamente.
Para compor o paradigma terico acima apresentado, cumpre iniciar a
investigao a partir do que Axel Honneth entende como os pressupostos formais de realizao do indivduo. O filsofo comea seus estudos com a certificao de traos histricos presentes nas sociedades ocidentais, que o leva
constatao de que os indivduos partilham caractersticas comuns em relao
ao processo de autorrealizao e construo de suas respectivas identidades.
A principal caracterstica observada, que posteriormente se desdobra por entre
263
todas esferas da vida social, a dependncia de uma acentuada intersubjetividade como fator de possibilidade da constituio do Self (HONNETH, 2003).
Partindo das propostas de Hegel e Mead, Honneth (2003) acredita que
o processo de formao da identidade humana se d de forma relacional, isto
, na medida em que o outro reconhece e reconhecido, em meio a tenses
comunicativas, como ser autnomo e individuado. Esse processo toma a forma
de uma luta at que atinja a maturidade. este o processo de luta por reconhecimento designado pelo autor.
De acordo com Honneth (2003), a luta por reconhecimento comea
desde a primeira infncia, quando o recm-nascido ainda depende da confirmao concreta de suas carncias emotivas e fisiolgicas. Nesse momento, comea todo um processo de percepo da autonomia individual, que se torna a
base de futuras ligaes emotivas, como a amizade, a relao sexual, o casamento.
J na primeira infncia, diz Honneth (2003), o beb comea a tomar conhecimento da sua individualidade em relao a seu cuidador, por vias de um
conflito marcado pela transio da simbiose autonomia. O beb, a princpio,
v seu primeiro cuidador como uma extenso de sua onipotncia, na medida
em que se sabe atendido, em relao s suas necessidades, pela dedicao afetiva da me geralmente. No entanto, com o passar do tempo, a me, que at
ento tambm se via fundida com o recm-nascido, em virtude da sua identificao projetiva com o beb na gestao, retoma gradativamente sua autonomia de ao (HONNETH, 2003, p. 166). Este momento gera normalmente uma
desiluso para a criana, que comea, a partir da, a tomar conscincia de sua
prpria autonomia.
Com ajuda de alguns conceitos da psicanlise, Honneth (2003) consegue identificar os primeiros traos da forma de uma luta por reconhecimento
travada pelo beb. a partir dessa luta que a criana consegue tomar conscincia da sua existncia como um ser com direito prprio, isto , com autonomia frente ao seu primeiro cuidador. a experincia de uma etapa bem sucedida de tomada de conscincia da autonomia do ser que funciona, para Honneth (2003), como a medida de autoconfiana necessria para a participao
na vida pblica.
A segunda forma de luta, qual seja, aquela pela conquista de direitos, se
d no nvel cognitivo, ao contrrio da primeira etapa cujo sucesso depende
afetivamente dos cuidados da me em geral. Para transpor a segunda etapa de
reconhecimento, o indivduo precisa, cognitivamente, saber quais obrigaes
tem de observar em face do respectivo outro. Muito embora os aspectos que
distinguem esta segunda forma de interao da primeira sejam substancial-
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mente distintos, o mecanismo que explica a realizao do indivduo como sujeito de direito depende do mesmo padro de socializao que a etapa primitiva exige, a saber, o reconhecimento recproco.
Esta segunda forma de reconhecimento, entretanto, nem sempre se deu
de maneira regular no curso da histria, tal como acontece na primeira etapa.
Isso devido forma de atribuio de direitos, que sempre um fator contingencial e depende das categorias de direitos adjudicadas ao longo do tempo.
A estrutura da qual Honneth retira seu conceito de pessoa de direito
nasce especificamente com o advento da modernidade. A passagem do tradicional ao moderno faz com que as categorias ps-tradicionais da filosofia e da
teoria poltica submetam o direito a presses de fundamentao racional de
modo que ele se torna dependente de um acordo universalizvel, celebrado
por indivduos livres. A atribuio de direitos, que antes se encontrava vinculada ao papel social assumido pelo indivduo na comunidade, deixa de estar
fundido com o seu status e passa a se associar capacidade abstrata que ele
possui de consentir com normas morais.
Desta distino entre o tradicional, vinculado ao status social, e o moderno, vinculado liberdade que um indivduo tem de se autodeterminar,
nasce uma acepo do conceito de respeito na filosofia que se refere realizao do indivduo como sujeito de direito livre. Esta acepo marca a aptido
que o indivduo tem de realizar escolhas morais sem que os estamentos sociais,
ao quais ele se vincula, o obriguem a adotar determinado posicionamento
(HONNETH, 2003). Desta forma, o sujeito se v respeitado se rene as caractersticas que o habilitam a participar livremente da tomada de deciso moral
naquilo que concerne sua vida e vida da comunidade.
Honneth (2003) explica que o que se entende pela capacidade de o sujeito realizar escolhas morais determinado local e historicamente. A diviso
entre direitos de liberdade individual, direitos polticos e direitos sociais o
exemplo utilizado pelo autor para demonstrar algumas das variaes sofridas
ao longo do tempo pelo que se concebe como sendo imputabilidade moral. De
acordo com o autor, as categorias de direitos mencionadas foram surgindo ao
longo dos sculos como resultado de uma presso que a ordem normativa sofria para incluir como participante aqueles que se viam impossibilitados de
exercerem sua autonomia moral. Se, num primeiro momento, bastava que o
indivduo se visse respeitado, no que diz respeito sua liberdade de conscincia e propriedade, posteriormente descobriu-se que era preciso adicionar a estes pressupostos os direitos polticos e, mais recentemente, os direitos sociais
para que o sujeito tivesse condies prticas de assentir moralmente com a
ordem normativa. Desta maneira, para que o indivduo adquira o autorres-
265
peito atualmente, no basta que ele seja formalmente considerado como portador de direitos. preciso que ele receba concretamente o nvel de vida mnimo para isso (HONNETH, 2003).
O sistema conceitual que procura desnudar as caractersticas da autorealizao individual e, portanto, a conceituao formal de eticidade para
Honneth (2003), no estaria completo sem uma terceira forma de reconhecimento intersubjetivo. a categoria da estima social que ainda no se revelou
como uma etapa independente no processo descrito.
De acordo com este padro de reconhecimento, o indivduo passa a alcanar a plena realizao de si mesmo e, portanto, a conquista da sua identidade prtica, quando se v estimado concretamente pelas suas capacidades e
contribuies individuais tomando por base um sistema de valores socialmente partilhado. Aqui tambm se encontra presente o mecanismo de troca
de reconhecimento intersubjetivo que mediou as etapas anteriores de conquista da autorrealizao individual.
O aparecimento da autoestima como uma etapa independente desse
processo surge a partir do mesmo momento histrico pelo qual atravessou o
direito moderno. Quando a atribuio de direitos individuais ainda estava
acoplada ao papel social ocupado pelo indivduo, a forma de estima recebida
pelo sujeito estava tambm inteiramente dependente do grupo ao qual este
sujeito pertencia. A estima social era, portanto, monopolizada pelos grupos
tradicionalmente dignos de admirao.
Quando, entretanto, o quadro referencial de conceitos da filosofia moderna e da teoria poltica comea a investir contra este esquema monopolizador de estima, elevando princpios axiolgicos at ento excludos da autocompreenso cultural da comunidade, comea-se a dissolver o esquema de estima associado ao grupo. A estima, que antes era percebida coletivamente, e
era designada pelo conceito de honra, transforma-se em reputao e prestgio,
que, na modernidade, passam a ser experimentados individualmente.
Com essa mudana, transforma-se tambm a forma de relao positiva
que o indivduo experimenta consigo mesmo. Essa relao traduz-se, de
acordo com Honneth (2003), em uma confiana emotiva na posse de capacidades estimadas pelos demais membros da sociedade. Correspondentemente
aos conceitos de autoconfiana e autorrespeito, surge, agora, o conceito de autoestima para representar a terceira e ltima etapa de auto-relao prtica.
Analisadas em conjunto, as trs etapas do reconhecimento recproco
constituem o que Honneth resolveu caracterizar como sendo a estrutura formal do processo de autorrealizao individual e, portanto, o pressuposto de
uma vida boa. Na medida que os seres humanos recebem assentimento intersubjetivo com respeito s caractersticas ligadas ao amor, aos direitos e a seus
266
v. 35.2, jul./dez. 2015
valores pessoais, eles passam a se referir positivamente nas relaes de autoconfiana, autorrespeito e autoestima respectivamente e conseguem, a partir
da, atingir a autorrelao prtica.
Para o estudo das instituies, tem-se, com auxlio do sistema conceitual
do filsofo, uma primeira indicativa do ideal que as instituies, em geral, devem perseguir. Se uma vida boa dependente, no mnimo, de um esquema
formal de troca de reconhecimento recproco, a arquitetura das instituies
deve, por isso, ser pensada de acordo com a necessidade de se favorecer um
fluxo contnuo de troca de reconhecimento no que toca as dimenses afetivas
do amor, a cognitiva do direito e a expressiva da estima.
Ao contrrio de MacCormick (2007), por exemplo, que vincula a validade das prescries institucionais a um padro abstrato de moralidade articulado na esfera social, a teoria das instituies, com base no sistema conceitual
honnethiano, afirma ser imprescindvel que o conjunto de expectativas normativas da ao e, consequentemente, a interpretao das regras seja efetuada
no em termos da funcionalidade de valores morais abstratamente considerados, mas, sim, em razo da persecuo de um esquema formal de vida tica.
Dessa maneira, as prticas interpretativas a respeito do que constitui
uma famlia, por exemplo, no se baseariam em rgidas regras costumeiras tosomente, tal como j provou o paradigma institucional ao trazer para dentro
da anlise dos mecanismos de controle da sociedade todo um conjunto de valores moldados social e politicamente. Tampouco, estariam esses valores vinculados somente a uma abstrao de imperativos morais a respeito do que
correto fazer sem qualquer considerao acerca do que concretamente bom.
Os fundamentos e as prticas interpretativas a respeito do que uma
famlia estariam, para alm dessas consideraes, assentados numa concepo
formal de vida boa capaz de proporcionar reconhecimento recproco aos seus
integrantes. Seria o amor o elemento capaz de reconhecer a natureza carencial
e afetiva do indivduo e, portanto, o elemento que lhe garantiria autoconfiana
nesta etapa de percepo da autonomia do indivduo (HONNETH; MARKLE,
2004). Veja-se que a troca recproca de reconhecimento nesta etapa no determina, a priori, que tipo de relao h de se manifestar concretamente. A forma
como o amor seria expresso dentro da rede institucional dependeria das condies histrico-culturais das comunidades envolvidas (HONNETH;
MARKLE, 2004).
O mesmo aconteceria com o direito e com a estima social. No primeiro
caso, a pergunta a respeito do direito e, consequentemente, do juridicamente
vlido deveria passar pelo mesmo critrio pelo qual passou a famlia, a saber,
a troca de reconhecimento recproco. Ao se perguntar o que direito, o jurista
deve pensar, tanto em nvel legislativo quanto em nvel judicirio, em todo um
267
conjunto de prticas e expectativas interpretativas a respeito do que venha ser

um sistema de direitos garantidor de autorrespeito. Somente quando a ordem
jurdica e as instituies de direito efetivamente garantirem a possibilidade
real de o indivduo participar da escolha do futuro da comunidade que se
pode dizer que houve reconhecimento pessoal por meio da instituio do direito.
Igualmente na terceira etapa, a troca de reconhecimento recproco pode
ser regulada pelas instituies que permitem ao indivduo a possibilidade de
sentir-se estimado pelo grupo. Assim aconteceria com as instituies do trabalho, da escola, das associaes e competies esportivas e artsticas, por exemplo. Nelas, deve-se garantir um mnimo de possibilidade de os indivduos sentirem-se estimados por suas capacidades individuais.
Observa-se que, independentemente do modo como essas instituies
so erigidas, a maioria delas regulada pelo direito moderno. Chama-se ateno aqui para os conhecidos diplomas de direito de famlia, do trabalho, dos
direitos polticos e de liberdades. Isso acentua a importncia do direito na
construo de instituies legtimas, tendo-se em conta o fundamento ticomoral aqui defendido.
A profundidade e extenso que o direito alcana ao regular as relaes
de famlia, de emprego, eleitorais e outras demonstra a importncia deste instrumento para a conduo de um processo pacfico de integrao social. Como
j observado, a regulao jurdica, agora, dotada de uma finalidade tica, a
qual prescreve que os indivduos devem vislumbrar na instituio do direito
e, consequentemente, nas instituies reguladas por ele, um espao de emancipao individual e no meramente um catlogo de regras que lhes garanta
segurana e previsibilidade. Tampouco deve-se conceber comandos assentados num conjunto meramente abstrato de valores que obriguem os cidados
a fazer o certo sem que este desiderato apele a alguma etapa formal de constituio da identidade do indivduo.
Seria esta exigncia o elemento configurador de um conceito de moralidade institucional ancorado na ideia de uma vida tica (HONNETH; FARREL, 1997). O filsofo est consciente de que ao associar a persecuo de uma
vida boa ideia de justia e moralidade, ele introduz um elemento teleolgico
para a compreenso dos fenmenos sociais. Esta abordagem, entretanto, se diferencia de uma anlise meramente consequencialista dos fatos observados.
Segundo Honneth e Farrel (1997), a ideia de justia, baseada no reconhecimento da dignidade do sujeito, encontra sustentao na ideia de que o direito
do indivduo respeitado assim como o de qualquer outra pessoa. Esta anlise
se afasta de uma hiptese na qual a justia medida em termos de promoo
de um estado de coisas aprecivel em qualquer outro sentido.
268
v. 35.2, jul./dez. 2015
Em linhas gerais, tem-se at aqui um bom motivo para associar a ideia

de ordem normativa institucional ideia de justia e moralidade baseada na
teoria do reconhecimento. Em primeiro lugar, o processo de formao das instituies, visto a partir deste vis, ganha um sentido bastante concreto, que
determina que a ordem normativa deve facilitar, a partir de um conjunto coeso
de ideias e expectativas da ao, um fluxo contnuo de reconhecimento que
sirva de base para a autorrealizao humana. Entretanto, apesar de introduzir
um elemento tico para a anlise metodolgica, a teoria institucional no se
deixa corromper por um ideal particularista de vida boa, uma vez que o sistema formal de eticidade de Honneth no determina a prevalncia determinadas prticas culturais em detrimento de outras outra. Sua preocupao est
em trabalhar, a partir de um ponto de partida comum, a interao entre diferentes concepes de vida e de mundo existentes num estado democrtico de
direito.
4. CONCLUSO
A presente pesquisa terica cuidou de reconfigurar os fundamentos da
tradicional teoria institucionalista de modo que eles possam servir como um
aparato metodolgico mais sofisticado para o conhecimento do direito moderno, levando-se em conta as demandas da justia e, ao mesmo tempo, da
tica num estado democrtico de direito.
Em primeiro lugar, recorreu-se teoria neo-institucionalista de MacCormick para distinguir o conceito de direito como ordem normativa institucional
e o direito analisado a partir de uma perspectiva positivista. Nesse momento,
constatou-se que a metodologia institucionalista representa um alargamento
das bordas terico-positivistas, na medida em que a ordem jurdica, para a primeira corrente, no se resume a um conjunto sistemtico de regras estabelecidas. Muito embora a doutrina institucionalista no deixe de reconhecer a necessidade da sistematizao para a criao do direito vlido, esta corrente metodolgica no restringe as tcnicas de conhecimento do direito s normas e
ao procedimento.
A metodologia institucionalista acredita que o direito um exemplo de
ordem normativa institucional. Uma ordem normativa um conjunto de prticas e expectativas sociais s quais pode ser imputada uma gama de aes comuns produzidas por participantes dessa mesma prtica. A possibilidade de
coordenao bem sucedida da ao se deve, nesse caso, a um entendimento
mais ou menos parecido, partilhado pelos integrantes da prtica, acerca de um
contedo bsico que define o que venha a ser o correto a fazer. Todo esse contedo, uma vez articulado por meio do uso de regras e do recurso autoridade, passa a ser institucionalizado, dando origem, assim, a uma ordem normativa institucional.
269
Restringir a definio de ordem normativa institucional a um conjunto

de expectativas sociais, prticas e regras importaria, contudo, em correr o risco
de se abandonar aquilo que de fato a ordem institucional representa para o
processo de integrao social pacfico e para a finalidade de autorrealizao, a
qual os indivduos, em geral, esto empenhados em conquistar. Ainda que,
para MacCormick (2007), o conjunto de elementos formadores da ordem institucional esteja ligado a imperativos de valor moral e de justia, preciso conceb-la a partir do seu potencial promotor de vida tica, muito embora no se
queira associ-la aqui com qualquer contedo culturalmente predeterminado.
Para se evitar o risco de se identificar o teor normativo institucional, especialmente da ordem do direito, com um conjunto de prticas acidentalmente ditadas pelas paixes polticas de uma comunidade ou por um complexo de valores particulares, foi preciso investigar com mais rigor seu contedo tico latente, de modo a articul-lo na composio de uma estratgia metodolgica adequada para a investigao da ordem jurdica fundada num estado de direito plural.
A partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth, foi possvel
constatar que a ordem normativa do direito representa, alm de um mecanismo de controle social, um espao de emancipao individual. Nesse sentido, foi estabelecido que a ordem normativa institucional do direito deve derivar de um processo de busca contnua pelo reconhecimento da natureza carencial e afetiva dos indivduos, de sua necessidade de serem considerados
sujeitos de direito livres, e da necessidade de serem estimados socialmente.
Dessa maneira, acredita-se que uma ordem institucional justa e, portanto, legtima seria aquela que possibilitasse ao indivduo um fluxo contnuo
de troca de reconhecimento intersubjetivo para que ele possa, em nvel social
e institucional, dispor das condies prticas que o levam a ter uma vida boa,
nos termos de Honneth (2003).
A teoria de reconhecimento, aplicada ordem normativa institucional,
tem o mrito de articular uma concepo de instituio assentada num juzo
tico a respeito da vida boa que os integrantes da prtica social merecem ter.
Apesar de possuir um tom demasiadamente particularista, a concepo de
vida tica encampada pela ordem institucional no serve para subordinar determinadas formas e particularidades de vida. Isso devido preocupao de
Honneth em se ater ao contedo formal de eticidade, independentemente de
sua expresso cultural.
Nesse sentido, conseguiu-se obter, em linhas gerais, um panorama bastante atraente a respeito de um modelo de ordem normativa institucional compatvel com o modelo de organizao social que privilegia a formao plural
da vontade pblica e o respeito aos direitos individuais.
270
v. 35.2, jul./dez. 2015
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Traduo Adail Ubirajara Sobral; Dinah de Abreu Azevedo. 2 ed. So Paulo:
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* Recebido em 10 maio 2015.
271
QUESTES DE POLTICA E QUESTES DE PRINCPIO:

O DIREITO MORADIA E PARTICIPAO POPULAR
NA POLTICA DE URBANIZAO DO
AGLOMERADO DA SERRA, EM BELO HORIZONTE
Lorena Mello e Figueiredo
Resumo
Este trabalho analisa a relao entre questes de poltica e questes de princpio, a partir
do estudo do caso da construo da Avenida do Cardoso no Aglomerado da Serra, em Belo Horizonte/MG, realizada no mbito do Programa Vila Viva - poltica pblica de habitao social e urbanizao do Aglomerado desenvolvida pelo Municpio. Valendo-se da teoria de Ronald Dworkin, da coleta e anlise de dados primrios e secundrios, questionou-se se as polticas pblicas de
urbanizao de vilas e favelas devem ser pensadas exclusivamente em torno de argumentos de
poltica - que se referem a objetivos adotados a partir de decises polticas; ou se, pelo contrrio,
essas polticas envolvem direitos fundamentais dos moradores afetados e, nesse sentido, devem
tambm ser pensadas em torno de argumentos de princpio. O estudo conclui que as polticas
pblicas de urbanizao de vilas e favelas envolvem circunstncias especiais, relativas a direitos
fundamentais dos cidados - notadamente o direito moradia e participao popular e, extensivamente, o direito cidade - devendo, portanto, ser pensada e implementada principiologicamente.
Palavras-chave
Polticas pblicas urbanas. Questo de princpio. Direito moradia. Direito participao
popular. Programa Vila Viva. Aglomerado da Serra.
MATTERS OF POLICY AND MATTERS OF PRINCIPLE: THE RIGHT TO HOUSING AND
POPULAR PARTICIPATION IN THE URBANISATION POLICY IN SERRA`S SLUM, BELO
HORIZONTE, BRAZIL
Abstract
This paper seeks to analyze the relationship between matters of politics and matters of
principle, departing from the case study of the Cardoso Avenue, in Serra slum complex, in the
Mestre e doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Professora do Departamento de Direito Pblico da UFMG e dos cursos de graduao e ps-graduao stricto sensu da Universidade Fumec.
Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestranda do Institute dtudes Politiques de Paris Sciences Po Paris.
273
city of Belo Horizonte, Brazil, built under social housing and urbanization public policy named
Vila Viva Program. By adopting the theory of Ronald Dworkin and analysis of primary and
secondary data collected, it is asked whether slum upgrading policies should be thought exclusively in terms of political arguments - that refer to objectives adopted by political decisions -, or,
on the contrary, these policies involve fundamental rights of the affected residents and, accordingly, should also be thought in terms of arguments of principle. The study concluded that public
policy of slum upgrading involves special circumstances related to fundamental rights of slum
householders - notably the rights to housing and popular participation, and extensively, the right
to the city - and this type of policy, thus, should be thought and implemented in terms of principles.
Keywords
Urban public policy. Matters of principle. Right to housing. Right to popular participation.
Vila Viva Program.
1. INTRODUO
Este trabalho buscou analisar a relao entre questo de princpio e
questo de poltica distino trazida por Ronald Dworkin e desenvolvida
adiante e avaliar juridicamente a correo da poltica pblica de habitao
social e urbanizao1 de vilas e favelas do Programa Vila Viva, executada pelo
Municpio de Belo Horizonte/MG no Aglomerado da Serra, com foco na obra
da Avenida do Cardoso - responsvel por grande parte dos recursos pblicos
investidos e pela remoo de centenas de famlias. A escolha do estudo do caso
desta interveno deveu-se ao fato de a mesma ter sido considerada, na execuo do citado Programa, o [] elemento definidor da nova configurao
espacial do Aglomerado.2
De acordo com a teoria dos princpios de Ronald Dworkin, o ordenamento jurdico compe-se de normas, que, por sua vez, dividem-se em regras
e princpios. As regras so aplicadas na maneira da disjuno excludente tudo
ou nada e os princpios possuem a dimenso do peso ou importncia. 3 Assim, num ordenamento de princpios, mesmo as regras devem ser lidas principiologicamente.4 Neste sentido, o Direito tratado como conjunto coerente
de princpios.
2
3
4
Alguns autores, como Jos Afonso da Silva, preferem adotar o termo urbanificao ou reurbanizao para se referir s polticas pblicas que promovem intervenes urbansticas em vilas e favelas. (SILVA, 2008, p. 26-27) Contudo, neste trabalho ser utilizado o termo urbanizao, por no se entender ser esse uso inapropriado ou ideolgico. No se est aqui a dizer que
as vilas e favelas s se tornam lugares urbanizados aps as intervenes pblica, isto , que a
condio de urbanidade s seria adquirida aps a transformao heternoma e normalizante
do espao. Pelo contrrio, entende-se que as vilas e favelas j so lugares urbanos e que urbanizao no significa a transformao do no-urbano em urbano, mas sim se refere a intervenes
de carter arquitetnico-urbanstico no espao.
SILVA, 2013, p.167.
DWORKIN, 2007, p. 291.
CARVALHO NETTO; SCOTTI, 2011, p. 32-33.
274
v. 35.2, jul./dez. 2015
Dworkin distingue tambm princpios e polticas (policies). Estas so definidas como [...] aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade.5 J o princpio [...] um padro que deve ser observado,
no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, social ou poltica considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.6Assim, os argumentos de
poltica giram em torno de objetivos, ao passo que os argumentos de princpios
envolvem direitos concretos institucionais e jurdicos.7 Os argumentos de carter tcnico, por sua vez, nada mais so que justificativas polticas para decises polticas, ou seja, argumentos de poltica.8 Neste contexto, somente direitos jurdicos e institucionais caberiam no mbito da discusso deste trabalho.
Dworkin defende a prevalncia dos argumentos de princpios, que remetem aos contedos morais dos direitos fundamentais, sobre a argumentao teleolgica e pragmtica de polticas, que giram em torno de objetivos. 9
Considerando esta teoria e, a partir de levantamento de dados bibliogrficos, documentais (tais como programas, projetos, atividades e contratos
administrativos da Prefeitura de Belo Horizonte) e de relatrios de pesquisa
de campo do Programa Vila Viva foi promovido o estudo do caso da Avenida
do Cardoso. Como hiptese de investigao sups-se que uma poltica pblica
(policy) de requalificao urbanstica, ambiental e de regularizao fundiria
envolve circunstncias especiais, relativas a direitos fundamentais dos cidados (principle), tais como o direito moradia adequada e participao popular e, extensivamente, o direito cidade.
Visando testificar esta suposio crtica bem como a possvel violao
aos direitos fundamentais envolvidos nesta poltica pblica de urbanizao,
5
6
7
DWORKIN, 2002, p. 36.

DWORKIN, 2002, p. 36.
Nesse sentido, Dworkin diferencia direitos abstratos, que enunciam objetivos polticos gerais,
de direitos concretos, que enunciam [...] objetivos polticos definidos com maior preciso, de
modo que expressam com mais clareza o peso que possuem, quando comparados a outros objetivos polticos em ocasies especficas. (DWORKIN, 2002, p. 146). Tambm direitos institucionais que [...] oferecem uma justificao para uma deciso tomada por alguma instituio
poltica especfica de direitos preferenciais, que [...] fornecem uma justificao para as decises judiciais tomadas pela Administrao em abstrato (DWORKIN, 2002, p. 145). Ainda dentro dos direitos institucionais, os mesmos podem ser jurdicos e so compreendidos como [...]
uma funo, ainda que muito especial, dos direitos polticos (DWORKIN, 2002, p. 165) e no
jurdicos.
Sobre argumentos de poltica, elucidativa a explicao de Dworkin: Os argumentos de poltica
justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo
coletivo da comunidade como um todo. O argumento em favor de um subsdio para a indstria
aeronutica, que apregoa que tal subveno ir proteger a defesa nacional, um argumento de
poltica. (DWORKIN, 2002, p. 129).
CARVALHO NETTO; SCOTTI, 2011, p. 58.
275
foram delineados, primeiramente, os contornos do caso da construo da Avenida do Cardoso no Aglomerado da Serra, em Belo Horizonte. Em seguida, o
caso foi analisado sob o ponto de vista da sua correo normativa, discutindose tambm os conceitos de discricionariedade administrativa e de interesse pblico legtimo.
2. O AGLOMERADO DA SERRA E A AVENIDA DO CARDOSO

O Aglomerado da Serra localiza-se na encosta da Serra do Curral, no
limite sudeste do municpio de Belo Horizonte, fazendo fronteira tanto com
os bairros populosos do sudeste da cidade Serra, So Lucas, Paraso e Novo
So Lucas como com os vazios urbanos do Parque das Mangabeiras e do
Hospital da Baleia. formado pelas Vilas Cafezal, Marola, Nossa Senhora da
Aparecida, Nossa Senhora da Conceio, Nossa Senhora de Ftima, Novo So
Lucas e Fazendinha. Segundo dados do Censo de 2010, divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) por meio da anlise Aglomerados subnormais, a populao total das sete vilas de 38.225 habitantes, o que
caracteriza o Aglomerado da Serra como o maior de Belo Horizonte.10 Alm da
diviso territorial demarcada principalmente pelo sistema virio ou por barreiras naturais, principalmente pelos cursos dgua, as vilas possuem processos de ocupao diferenciados. Ao longo das dcadas, as caractersticas da ocupao do Aglomerado da Serra foram se alterando, seja naturalmente, por processos de interveno no espao promovidos pelos prprios moradores, seja
por obras planejadas do Poder Pblico.
De 1998 a 2001, a Companhia Urbanizadora de Belo Horizonte (URBEL)
elaborou o Plano Global Especfico (PGE) do Aglomerado da Serra, que contm um conjunto de intervenes urbansticas estruturantes e especficas para
o local.11 Por ser um plano de implementao progressiva e contnua, o PGE
de cada vila ou favela no atualizado ou reelaborado pela URBEL ao longo
dos anos. O PGE do Aglomerado da Serra, concludo em 2001, ainda hoje serve
de diretriz para os projetos de reestruturao urbana no local, mesmo que a
realidade do Aglomerado no seja mais a mesma.
A Avenida do Cardoso se destaca como a principal interveno de
grande porte prevista neste PGE, na rea do urbanismo, para reestruturao
do sistema de referncias e do sistema virio, com o objetivo de aumentar a
10
11
Segundo dados divulgados por Thiago Lemos, Belo Horizonte tem 13% da populao em favelas, ndice superior ao de So Paulo. (LEMOS, 2012)
Para uma discusso mais completa sobre o processo de planejamento e execuo de obras de
interveno em vilas e favelas de Belo Horizonte, partindo do PGE como instrumento bsico de
planejamento, ver: CONTI, 2004. Tambm: KAPP; BALTAZAR, 2012.
276
v. 35.2, jul./dez. 2015
integrao fsica e social do Aglomerado da Serra e deste com os bairros vizinhos.12 Desde 1996, ela j havia sido pensada como parte componente do projeto da Via 276, que conectaria as Avenidas Mem de S e Bandeirantes. O projeto de construo da Avenida foi discutido pelos tcnicos da Prefeitura de
Belo Horizonte, principalmente da URBEL e da Empresa de Transportes e
Trnsito de Belo Horizonte (BHTRANS), como via de ligao entre as regies
centro-sul e leste de Belo Horizonte e, nesse sentido, como soluo estratgica
para desafogar o trnsito e interligar bairros nobres da cidade.13
Em que pese o relatrio de diagnstico deste PGE mencionar a possibilidade de dois traados para a via - que seriam discutidos de forma conjunta
entre populao e poder pblico municipal - 14 esse debate no chegou a ser
feito. Ademais, no se tem notcia de que essa questo tenha sido abordada
nas reunies do Grupo de Referncia do Aglomerado, nem posteriormente,
quando da execuo do projeto.15 Nesse sentido, o depoimento de uma moradora:Pra ns que moramos aqui, cada dia do Vila Viva era uma surpresa. [...]
Comearam a obra da Avenida, em momento nenhum, nenhum, nenhum a
populao sabia qual ia seria o traado dessa avenida.16
Classificada pelo PGE como de carter emergencial, a obra foi inserida
no Lote I da licitao realizada em 2004, para execuo do projeto de urbanizao do Aglomerado da Serra.17 Os recursos para a realizao deste projeto
advieram de financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES), pela linha Projeto Multissetorial Integrado (PMI), e foram alocados no oramento municipal de habitao.18 Em 2005, com o lanamento do Programa Vila Viva, as intervenes urbansticas previstas no PMISerra passaram a ser contabilizadas pela Prefeitura como resultados do Programa.19 Apesar de o Programa Vila Viva configurar-se como proposta de interveno estruturante que integra aes de urbanizao, desenvolvimento
12
13
14
15
16
17
18
19
BELO HORIZONTE, 2001. p. 20.

BELO HORIZONTE, 2000, p. 85.
PROGRAMA PLOS DE CIDADANIA, 2011a, p. 229-243.
PROGRAMA PLOS DE CIDADANIA. Uma avenida em meu quintal. Vdeo documentrio.
2011b.
BELO HORIZONTE. 2004. p. 12
Os recursos foram alocados sob as rubricas 0904.16.482.0641-2074.4.90.51.04-04.00 e
0904.16.482.0651-231.4.4.90.51.04-04.00 (BELO HORIZONTE, 2004, p. 12). De forma sucinta,
quanto primeira rubrica, isso significa que os recursos foram inseridos na funo Habitao
(16), Subfuno Habitao Urbana (482), no programa de gerao de habitaes urbanas populares (064), e no programa finalstico de implantao de habitaes populares (1.207). Quanto
segunda rubrica, 065 corresponde ao programa de Qualificao Habitacional em Vilas, Favelas e reas de Interesse Social, na ao Melhorias Urbanas em Favelas (1-231) (BELO HORIZONTE. 2007, p. 62).
Ver, neste sentido: VERISSIMO, 2014, p. 39-48.
277
social e regularizao fundiria em vilas e favelas,20 as verbas do projeto da

Avenida do Cardoso continuaram alocadas no oramento municipal de habitao.21 O consrcio vencedor da licitao, Camargo Corra/Santa Brbara,
passou a executar as obras do Lote I em 2005, tendo concludo a Avenida do
Cardoso em dezembro de 2008.
Com 1,6km de extenso, 16m de largura e muros de conteno que chegam a 10m de altura em alguns pontos, a via mais se assemelha a um tnel a
cu aberto. Como descrito por Margarete Silva: No h nada alm de pistas
de rolamento, guard-rails, contenes, cercas e exguas caladas confinadas entre esses elementos.22 A via destina-se prioritariamente ao uso de veculos
para transporte individual e trnsito de passagem, no se configurando como
elemento de mobilidade para os moradores: no h linha de transporte coletivo, nem ciclovias e as caladas so temidas por favorecem emboscadas.23
Como bem sintetizou um dos moradores do Aglomerado: Ns podemos at
chegar aqui de nibus ou de carro. Isto melhora. Mas aqui dentro a gente anda
a p. O acesso melhorou, mas a mobilidade piorou.24 Tanto a via tem esse
carter de passagem e circulao, no integrado ao cotidiano do Aglomerado,
que poucas casas ficaram voltadas para a avenida 25 e as novas unidades habitacionais verticais formam um [] obstculo visualizao da favela, principalmente para aquele que se desloca de carro.26 27
Quanto aos custos, o valor gasto na obra da Avenida do Cardoso foi de
aproximadamente R$50 milhes, sendo cerca de R$ 25 milhes na via, R$12
milhes nas barragens e R$15 milhes nas unidades habitacionais construdas
em funo da realocao de famlias para as obras.28 Deste modo, incorporados
os gastos com remoo e realocao de moradores, o conjunto de obras da
20
21
22
23
24
25
26
27
28
MELO, 2009, p. 119

Com a insero das obras de urbanizao do Aglomerado da Serra no bojo do Programa Vila
Viva,
foi
alterada
a
classificao
oramentria
dos
recursos,
para
0900.0006.16.482.225.1.305.449051, fonte 04.18 (BELO HORIZONTE, 2010). A classificao funcional-programtica manteve-se na funo habitao e na subfuno habitao urbana (16.482).
Observa-se que, se os programas mudaram ao longo dos anos, de produo de moradias (064)
e qualificao habitacional (065) para Programa Vila Viva (225), a funo manteve-se Habitao. Ou seja, a rea de ao governamental em que se insere o projeto de urbanizao do Aglomerado da Serra a habitao.
SILVA, 2013, p. 168.
SILVA, 2013, p. 168.
MELO, 2009, p.176, grifo do original.
MELO, 2009, p. 176.
GOMES, 2009, p. 9.
No mesmo sentido, o relato de uma das entrevistadas pelo Programa Plos de Cidadania em
2011: Ento o Vila Viva no uma obra para a comunidade, no a comunidade da Serra, pode
ser para a comunidade de Belo Horizonte no geral, pode ser para o bairro Serra. Essa obra facilitou o acesso dos moradores da regio leste para a regio sul. [...] Ento qual foi o benefcio para
a comunidade? Fizeram uns predinhos para servir de barreira para os debaixo no verem a
'feiura' da favela. (PROGRAMA PLOS DE CIDADANIA, 2011, p. 151).
MELO, 2009, p. 184, nota 102.
278
v. 35.2, jul./dez. 2015
Avenida do Cardoso concentrou boa parcela do total de R$ 161.826.815,68 investidos no Lote I do PMI-Serra.29
Assim, nota-se que interveno da Avenida do Cardoso foi inserida no
PGE como soluo eminentemente tcnica, sem qualquer tipo de envolvimento ou participao dos moradores. Alm de no ter surgido como demanda popular e de no ter sido debatida com a populao, tambm no foi
diretamente dirigida aos moradores do Aglomerado mas sim como benefcio
geral mobilidade urbana da cidade, o que fica evidenciado pelas prprias
caractersticas pistas largas, muros de conteno, caladas estreitas, sem ciclovias e pelo uso voltado ao transporte individual motorizado, sem linhas
de nibus. De fato, como bem descreveu Izabel Melo, [...] para atendimento
somente favela, para acessibilidade e mobilidade de seus moradores, bastaria
uma via bem mais estreita e com impacto e custo bem menos significativos.30
Considerando que essa obra no se destinou melhoria das condies
habitacionais dos moradores do Aglomerado da Serra, questiona-se, primeiramente, se poderia ter sido executada no oramento municipal de habitao
como de fato o foi. Em segundo lugar, pergunta-se se esse recurso no deveria
ter sido investido em melhorias habitacionais para a populao local, ainda
mais considerando que adveio do oramentode habitao, inserido em programa de melhorias habitacionais em vilas e favelas. Alm disto, deve-se problematizar se uma via com essas caractersticas afigurava-se importante para a
cidade e necessria de ser implantada. E caso a resposta a esta ltima questo
seja positiva, se o custo deveria ter sido subtrado dos investimentos previstos
para as favelas.31
A partir do relato do caso, passa-se a analisar se a execuo do Programa
Vila Viva no Aglomerado da Serra, referente a urbanizao de vilas e favelas,
deve ser pensada exclusivamente em torno dos objetivos adotados a partir de
decises polticas (argumentos de poltica) ou se, ao contrrio, por envolverem
direitos fundamentais dos moradores afetados, esta poltica pblica deve tambm ser pensada em torno de argumentos de princpio.
3. UMA QUESTO DE PRINCPIO: O CASO LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ronald Dworkin, ao afirmar em sua obra Uma questo de princpio que a
[...] prestao jurisdicional substantiva no Direito uma questo de princpio,32 traz tona exemplo interessante sobre a relao entre decises polticas
substantivas e processuais. Segundo o autor, [...] incontrovertido (acho) que
29
30
31
32
BELO HORIZONTE, 2010.

MELO, 2009, p. 178.
MELO, 2009, p. 178.
DWORKIN, 2000, p. 113
279
a deciso de construir ou no uma estrada numa certa direo , na ausncia

de circunstncias especiais que suponho no terem estado presentes [no caso
Bushell], uma questo de poltica.33 Ao apresentar esse problema, Dworkin
afirma que nenhum indivduo ou grupo teria qualquer direito contra essa deciso, pois, sendo do interesse geral do pblico, a deciso de construir uma
estrada em certa direo estaria per si correta.34 O modo de execuo do projeto
seria determinado pela Administrao Pblica, em ateno, claro, participao popular. Em se tratando de uma questo de poltica, caberia a indivduos
e grupos discuti-la amplamente na esfera poltica, por meio de audincias pblicas, debates, dentre outros mecanismos de participao. Contudo, no caberia a eles discuti-la no mbito do Poder Judicirio, isto , no haveria como
fazer frente a essa deciso valendo-se de direitos, pois no haveria uma questo de princpios envolvida.
Neste sentido, o questionamento quanto direo da estrada leia-se:
quanto forma de execuo de polticas pblicas , na ausncia de circunstncias especiais, no constituiria uma questo de princpios, mas to somente
uma questo de poltica. Aprofundando a complexidade contida nessa afirmao e talvez aqui avanando no prprio argumento de Dworkin, afirma-se que,
no caso da poltica de urbanizao do Aglomerado da Serra, h circunstncias
especiais que informam direitos fundamentais de indivduos ou grupos contra
decises de ndole tcnica, que para o autor so decises de carter poltico.
Assim, h no caso uma questo de princpios.35
Como na teoria de Dworkin princpios jurdicos enunciam direitos e
obrigaes jurdicas, no h que se falar em poder discricionrio em sentido
forte para deciso de casos difceis. Assim, para Marcelo Neves, Embora os
princpios possam ser imprecisos semanticamente, no se prestam a oferecer
opes para discricionariedade.36 Partindo da concepo do direito como integridade,37 desponta para o intrprete do direito o dever de ler o caso concreto principiologicamente. A deciso de casos difceis com base em princpios
33
34
35
36
37
DWORKIN, 2000, p. 115.

DWORKIN, 2000, p. 115.
Pode-se entender com Ronald Dworkin (2007) que direitos fundamentais e princpios so
termos com acepes semelhantes. Tambm nesse sentido: Carvalho Netto; Scotti (2011, p. 3233).
NEVES, 2013, p. 21.
A integridade posta como ideal poltico a requerer que os padres normativos da comunidade
sejam constantemente elaborados e compreendidos de maneira a expressar um nico esquema
coerente de relao entre justia e equidade. Essa comunidade, segundo Dworkin (2007), corresponde a um modelo ideal i.e., contrafactual de comunidade poltica pluralista, chamado
de comunidade de princpios. Segundo leciona Maus, ao assumir o compromisso de desenvolver e interpretar o direito de modo principialista, os membros de uma comunidade de princpios aceitam a integridade como ideal poltico distinto, mesmo que divirjam sobre questes de
moralidade poltica (MAUS, 2012, p. 607).
280
v. 35.2, jul./dez. 2015
fundamenta-se em exigncias de justia e equidade, e no em preferncias polticas ou valores pessoais do julgador.

No que se refere deciso judicial, essa questo j est bastante pacificada, sendo a teoria jurdica do positivismo considerada superada. Entretanto,
no mbito da deciso dos agentes pblicos acerca da execuo de polticas pblicas, a ideia de discricionariedade ainda persiste. Entende-se estes agentes
tm certo grau de discricionariedade para decidir qual a melhor forma de planejamento e execuo de polticas pblicas, com base em juzo de convenincia e oportunidade.38 Considerando que os instrumentos jurdicos no so hbeis, por si ss, a sopesar escolhas tcnicas do administrador, relega-se a ele
um campo de atuao discricionria, fundado em critrios no positivados.39
Autores como Celso Antnio Bandeira de Mello, defendem a existncia
da discricionariedade administrativa, ainda que tendente a zero.40 Segundo
essa viso, a norma pode indicar, em abstrato, mais de uma escolha possvel,
mas, diante das circunstncias do caso concreto, o intrprete pode encontrar
apenas uma soluo correta, ou seja, no haveria, de fato, discricionariedade
in actu.41 Mesmo nesse esquema de discricionariedade tendente a zero, o gestor
pblico teria, em alguns casos, liberdade de escolha para agir, fundada em juzo de convenincia e oportunidade. Para Bandeira de Mello, a liberdade de
escolha pautada pela discricionariedade administrativa estaria limitada ao
atendimento de finalidade de interesse pblico concreto.42 No mesmo sentido,
tambm o trabalho de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, segundo o qual [...]
a discricionariedade uma competncia para definir administrativamente, no
caso, o interesse pblico.43
Por outro lado, alguns tericos j se levantaram contra o conceito de
discricionariedade, percebendo que vem sendo usado, a bem da verdade, para
obstaculizar a participao dos cidados na Administrao e o controle pleno
da atividade administrativa.44 Mais das vezes, a escolha fundada em argumentos tcnicos serviria para rechaar argumentos de princpios formulados por
cidados ou defendidos por juzes.
Ora, se a Administrao definiu o interesse pblico no caso concreto,
com base em sua competncia discricionria, ento no caberia a ningum
question-la. Esse argumento aqui reputado falacioso: primeiro, porque no
trabalha de forma satisfatria a diferena entre regras e princpios e o conceito
38
39
40
41
42
43
44
DIAS; OLIVEIRA; NAIMEG, 2008, p. 8.

DIAS; OLIVEIRA; NAIMEG, 2008, p. 8.
DIAS; OLIVEIRA; NAIMEG, 2008, p. 10-11.
DIAS; OLIVEIRA; NAIMEG, 2008, p. 10-11.
MELLO, 2012, p. 440-442.
MOREIRA NETO, 1992. p. 49.
BUCCI, 2002. p. 265-266.
281
de interesse pblico, e depois porque ignora a busca pela efetivao de direitos

fundamentais como fundamento e finalidade das polticas pblicas.
4. DO INTERESSE PBLICO LEGTIMO

Em primeiro lugar, o argumento acima apresentado subverte o conceito
de interesse pblico, ao confundi-lo com interesse estatal. O fato de a titularidade do interesse pblico ser conferida ao Estado no significa que o interesse
pblico corresponda aos interesses do Estado, nem do aparato administrativo
estatal, muito menos aos interesses privados dos agentes pblicos.45Ademais,
no existe o interesse pblico, apenas interesses pblicos, no plural.46 O interesse pblico no aquele definido de forma unilateral pela Administrao
Pblica, mas sim de forma dialgica com a populao, abrangendo todas as
questes pertinentes ao caso, inclusive as consideradas tcnicas, pois [...] nenhum tema do mundo da vida pode ser afastado da tematizao democrtica
na esfera pblica, por mais pretensamente tcnico que seja.47 Desse modo,
[...] somente passvel de ser tido como legtimo o interesse pblico que
erigido do debate [...] entre todos os interessados na sua formulao e implementao.48
No caso ora em anlise de formulao e execuo de poltica pblica
de urbanizao no Aglomerado da Serra verificou-se que a Administrao
Municipal decidiu, de forma unilateral, com fundamento em argumentos tcnicos, construir larga avenida no Aglomerado, com a funo estratgica de
interligar regies nobres da cidade, sem que se buscasse dar efetividade ao direito moradia dos que ali residiam. Essa questo se agrava ainda mais se considerarmos que, para construo da via, houve elevados gastos de verbas do
oramento municipal de habitao, como j demonstrado, e alto nmero de
remoes, como ser discutido adiante. Trata-se de satisfao do interesse estatal justificada nos documentos oficiais e na propaganda da Prefeitura de
Belo Horizonte como satisfao do interesse pblico, genericamente considerado , sem que o interesse pblico concreto dos envolvidos viesse a ser definido.
Como visto, a participao popular no mbito do PGE, seja por meio do
Grupo de Referncia49 ou de assemblias gerais, limitou-se a um canal unilateral de repasse de informaes sobre decises j tomadas.50 Tampouco houve
45
46
47
48
49
50
JUSTEN FILHO, 2006, p. 38-40.

JUSTEN FILHO, 2006, p. 43-44.
PINTO, 2010, p. 108.
PINTO, 2010, p. 79.
De acordo com a pesquisa do Programa Plos de Cidadania, [...] os GRs no foram suficientes
para levar as demandas da comunidade para a URBEL ou repassar para a comunidade as informaes das reunies de planejamento. (PROGRAMA PLOS DE CIDADANIA, 2011a, p.
232).
SILVA, 2013, p. 139-140.
282
v. 35.2, jul./dez. 2015
participao popular na definio do traado da Avenida do Cardoso ou em

discusses que envolvessem a implantao da obra. Ademais, a construo da
Avenida no figurou como demanda popular, como se v nos ris de demandas populares levantados no relatrio de diagnstico do PGE,51 ao passo que
intervenes pleiteadas pela populao, como a construo de praas e equipamentos de lazer e a urbanizao de becos, no foram concretizadas, ou no
ao menos de maneira satisfatria.52Ou seja, nos parcos canais de participao
institucionalizada existentes, a discusso se deu de forma limitada, em que
pese a premissa participacionista adotada pela Administrao Pblica municipal.53 Esta, por sua vez, valeu-se de sua pretensa discricionariedade e da suposta superioridade do saber tcnico para travar os debates.54
Com isso, o interesse pblico concreto no veio a ser realmente definido
no caso, ainda mais considerando que deveriam ter sido debatidas, principalmente, melhorias nas condies habitacionais dos moradores do Aglomerado,
o que, de resto, no ocorreu. Por fim, o interesse pblico legtimo no caso concreto no se justifica por si s, nem por argumentos pretensamente tcnicos,
mas s na medida em que compatvel com os direitos fundamentais,55 como
se esclarecer a seguir.
5. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO FUNDAMENTO DE POLTICAS PBLICAS

Polticas pblicas voltadas efetivao progressiva de direitos sociais
envolvem circunstncias especiais, para retomar o exemplo de Dworkin, as
quais guardam relao com os direitos fundamentais que justificam a prpria
consecuo da poltica pblica. De fato, [...] a formulao e a execuo de polticas pblicas so deveres estatais inseridos na sistemtica constitucional de
condensao de direitos fundamentais.56
A finalidade da poltica pblica de cunho prestacional dar mxima efetividade a direitos fundamentais dos envolvidos, dizendo respeito, portanto,
51
52
53
54
55
56
BELO HORIZONTE, 2000. p. 36.

Segundo relatos de moradores afetados pelas intervenes do Programa Vila Viva: [] o maior
percentual gasto no Vila Viva foi para a construo da avenida do Cardoso. A Avenida no foi
feita para a comunidade. Tiraram uma migalha desse percentual para a reforma dos becos. Uma
reforma, na maioria das vezes, incompleta, uma reforma que no facilitou o acesso das pessoas
e que no foi o prometido, nem o esperado. A comunidade queria o alargamento das vias de
acesso da comunidade, das ruas que a comunidade usa. A Bandoneon continua estreita, a rua
da Volta continua o caos, o inferno ou pior; na Flor de Maio no fizeram nada; na Nsa. Sra. de
Ftima somente um pedacinho perto da Cardoso, o restante o caos tambm. (PROGRAMA
PLOS DE CIDADANIA, 2011a, p.151).
PROGRAMA PLOS DE CIDADANIA, 2011a, p. 231.
KAPP et al. 2012. p. 4.
JUSTEN FILHO, 2006, p. 46.
PINTO, 2010, p. 148.
283
mais a direitos do que a objetivos. Com isso, pode-se entender que a formulao e a execuo de polticas pblicas de cunho prestacional (policies) no limite
sempre se fundamentam na busca pela efetivao de direitos fundamentais
sociais (principle).
Assim, os cidados podem usar argumentos de princpios no mbito
dessas decises, mostrando como elas respeitam ou no os seus direitos fundamentais individuais ou coletivos.57 Os argumentos tcnicos, por sua vez, ao
justificar-se com base em direitos da comunidade como um todo ou seja, na
satisfao do interesse pblico genrico acabam por revelar pretenses ou
valores particularizados e, desse modo, falham em formar um conjunto coerente de argumentos com pretenso universalizante sobre todas as decises.
A seguir, ser discutido, em termos principiolgicos, como se deu a violao
de direitos fundamentais na formulao e execuo da poltica pblica de urbanizao do Aglomerado da Serra.
6. DAS VIOLAES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Partindo da compreenso de que toda poltica pblica de cunho prestacional envolve direitos fundamentais, tem-se que a poltica pblica de urbanizao do Aglomerado da Serra desde a elaborao do PGE em 1998 at os
dias atuais, com o Programa Vila Viva , envolve o direito moradia, participao popular e o direito cidade dos moradores do Aglomerado. Segundo
essa premissa, os moradores tm, ento, direito a uma poltica pblica de urbanizao que efetive esses seus direitos.
Como j se espera ter demonstrado suficientemente bem a esta altura
do trabalho, no houve participao popular legtima e autnoma na elaborao e na execuo da poltica. No houve dilogo para satisfatria definio,
em conjunto entre populao e Administrao Pblica, do interesse pblico
no caso concreto. Mais especificamente, a deciso de construir a Avenida do
Cardoso se deu de forma unilateral, com fundamento em argumentos pretensamente tcnicos, que se prestaram a afastar qualquer envolvimento dos moradores nessa deciso. Alm de a participao popular no ter se efetivado em
conformidade com as diretrizes do PGE, tampouco se prestou ampliao da
autonomia coletiva. Desse modo, ficou consubstanciada a violao aos direitos
participao popular e cidade.
Quanto violao ao direito moradia e, correlatamente, ao direito
cidade, j se adiantou, no item sobre interesse pblico, que a deciso de construir a Avenida do Cardoso no buscou dar efetividade a esses direitos. Essa
afirmao pode ser comprovada com base nos gastos de verbas do oramento
57
DWORKIN, 2002, p. 129.
284
v. 35.2, jul./dez. 2015
municipal de habitao para construo da Avenida, no alto nmero de remoes realizadas58 e nas prprias caractersticas e usos da Avenida.
A partir da classificao funcional programtica do oramento pbico e
da alocao das despesas no oramento municipal, a poltica pblica de urbanizao do Aglomerado da Serra e os recursos a ela destinados foram tratados
como poltica pblica habitacional59, vez que a despesa foi classificada, conforme numerao indicativa entre parnteses, na funo Habitao (16), subfuno Habitao Urbana (482). Dentro dessa funo, inseriu-se, de incio,
nos programas de gerao de habitaes urbanas populares (064) e qualificao habitacional em vilas e favelas (065). O objetivo desses programas viabilizar a produo de unidades habitacionais urbanas para a populao de
baixa renda, minimizando o dficit habitacional no municpio (064) e melhorar a qualidade de vida dos moradores de vilas, favelas e reas de interesse
social, atravs da regularizao urbana e fundiria dos assentamentos e da
promoo do desenvolvimento scio-econmico dessa populao (065).60
Posteriormente, o projeto de urbanizao do Aglomerado da Serra passou a
ser inserido no Programa Vila Viva (225), que tem como objetivo [...] melhorar
a qualidade de vida dos moradores, por meio da realizao de aes de urbanizao, [...] com obras de saneamento, construo de unidades habitacionais,
eliminao de risco geolgico muito alto, reestruturao do sistema virio, urbanizao de becos, implantao de parques e regularizao de domiclios. 61
Pela leitura dos objetivos dos programas, v-se que projetos ou aes
inseridos em seu bojo deveriam voltar-se melhoria da qualidade de vida dos
moradores do Aglomerado, principalmente no que se refere s suas condies
de habitao. Constitui-se verdadeira obrigao do Estado, vez que os direitos
fundamentais sociais, como o direito moradia, no so normas que expressam meras intenes do governo ou normas-programa, mas sim normas dotadas de eficcia imediata (artigo 5, 1 da Constituio da Repblica).62 O Estado tem a obrigao de reconhecer a mxima eficcia possvel a esses direitos,
58
59
60
61
62
Para anlise mais geral do processo de remoo de famlias no bojo do Programa Vila Viva, ver:
Silva (2013, p. 146-163). Para anlise desse processo no Aglomerado da Serra, a partir da perspectiva dos moradores atingidos, ver: Programa Plos de Cidadania (2011a).
Seguem exemplos de rubricas oramentrias completas em que cada grupo de algarismos corresponde a certos programas, projetos e atividades do oramento municipal: 0904.16.482.06412074.4.90.51.04-04.00 e 0904.16.482.0651-231.4.4.90.51.04-04.00 (BELO HORIZONTE, 2004, p.
12).
BELO HORIZONTE, 2007, p. 17-18.
BRASIL, 2015a.
285
em favor de sua aplicabilidade imediata, independentemente da edio de

norma concretizadora. 63 64
Ademais, obrigao expressa do Estado, por j ter sido definida como
tal no oramento. O programa de governo o resultado de programa de trabalho apresentado perante o Poder Legislativo, individualizador de fins e tarefas a serem realizadas pelo Estado, em conformidade com a Constituio.65
Isso significa que o programa de governo passa pelo crivo do Poder Legislativo, onde discutido e aprovado, para ento vir a consolidar-se como objetivo
e obrigao do Estado, para realizao de fins constitucionais.
Assim, os objetivos previstos no oramento, ou expressos por meio dele,
possuem ntido carter impositivo, vez que o Estado se vincula sua consecuo e alcance. No se deve mais entender a pea oramentria como meramente autorizativa, pelo menos no na seara dos direitos fundamentais. Desse
modo, a Administrao municipal vincula-se consecuo dos objetivos dos
programas em que se inseriu ou se insere o projeto de urbanizao do Aglomerado da Serra, com vistas a dar eficcia progressiva ao direito moradia dos
envolvidos, como previsto no art 6, da Constituio da Repblica.
Essa obrigao constitucional est tambm expressa nas diretrizes gerais
da poltica de desenvolvimento urbano. Definida nos artigos 182 e 183 da
Constituio da Repblica e regulamentada no Estatuto da Cidade (Lei n
10.257/2001), essa poltica tem como uma de suas diretrizes gerais a [...] regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa
renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e
ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais.66
No mbito municipal, normas especiais de urbanizao, uso e ocupao
do solo e edificao foram estabelecidas pela Lei de Uso e Ocupao do Solo,
com a criao de Zonas de Especial Interesse Social (ZEIS).67 A rea do Aglomerado da Serra se insere na categoria ZEIS-1, definida como regio ocupada
desordenadamente por populao de baixa renda, voltada a programas habitacionais de urbanizao e regularizao fundiria, urbanstica e jurdica, com
vistas promoo da melhoria da qualidade de vida de seus habitantes e sua
63
64
65
66
67
FERNANDES, 2011, p. 250.

Por no ser possvel concretizar de uma s vez e de forma definitiva os direitos sociais, entendese que as polticas pblicas de cunho prestacional so dotadas de eficcia constitucional progressiva. Ou seja, devem ser promovidas de forma imediata, mas dentro das possibilidades reais de um processo de emancipao progressiva dos cidados (PINTO, 2010, p. 148).
CANOTILHO, 1994, p. 468.
Artigo 2, inciso XIV, da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade (BRASIL,
2015b)
Artigo 12 da Lei Municipal n 7.166, de 27 de agosto de 1996 (BELO HORIZONTE, 1996)
286
v. 35.2, jul./dez. 2015
integrao malha urbana.68 Essa classificao refora o fato de que intervenes em reas de vilas e favelas devem se pautar por melhorias habitacionais
especficas para a populao do local.
Contudo, como j se demonstrou, a construo da Avenida do Cardoso
no se prestou melhoria das condies habitacionais dos moradores, mas sim
ao objetivo de interligar regies nobres da cidade, aumentando a mobilidade
urbana para os proprietrios de automveis que circulam nas regies centrosul e leste da cidade. Desse modo, a obra da Avenida do Cardoso no poderia
ter sido prioridade de investimento no Aglomerado da Serra, rea definida
como ZEIS.69
A esta altura poderia ser levantada uma objeo, com base no fato de
que a reestruturao do sistema virio est includa nos objetivos do Programa Vila Viva. Contra essa possvel objeo, argumenta-se que a reestruturao do sistema virio necessria no mbito de poltica habitacional adequada
aquela que se d em prol da acessibilidade no local. Como se discutiu, a Avenida do Cardoso no se prestou a tal fim, mas sim melhoria da mobilidade
urbana da metrpole. Portanto, com a construo dessa avenida no se promoveu a integrao do Aglomerado cidade.
No est aqui a se dizer que no se devem construir vias, nem que polticas pblicas habitacionais no devem ser conjugadas com melhorias em outras reas. Projetos de urbanizao devem sim ser abrangentes, pois a efetivao do direito moradia adequada depende, alm das condies fsicas da habitao, da segurana da posse, da regularizao fundiria sustentvel, das
condies de urbanidade do local e de sua insero no espao urbano.70
Entretanto, isso no significa que obras de urbanizao no voltadas
precipuamente para melhoria das condies de vida local, como a Avenida
do Cardoso, devam ser includas no oramento de habitao. Muito antes pelo
contrrio, aqui se verifica verdadeira usurpao da verba destinada habitao, j escassa, para efetivao de outros interesses, que no o interesse pblico
dos moradores afetados. Como j demonstrado, foram altos os gastos com a
construo da Avenida do Cardoso: cerca de 50 milhes de reais do oramento
municipal de habitao, do total de cerca de 160 milhes de reais disponibilizados para o Lote I do projeto de urbanizao do Aglomerado da Serra.
Alm disso, essa interveno urbanstica no respeitou o direito moradia da populao local em razo do alto nmero de remoes levadas a cabo
68
69
70
Artigo 12, inciso I, da Lei Municipal n 7.166, de 27 de agosto de 1996 (BELO HORIZONTE,
1996)
Argumento apresentado por Ana Paula Baltazar, professora da Escola de Arquitetura e Urbanismo da UFMG, em discusso informal.
ROLNIK, 2011. p. 37.
287
para sua construo. Diretrizes nacionais e internacionais ditam que processos

de remoo forada carreados no bojo de grandes projetos de interveno urbanstica s devem ocorrer de forma excepcional, se absolutamente necessrios para promoo do bem-estar geral, garantido o direito ao reassentamento
em local prximo e em condies habitacionais melhores.71
Para execuo das obras de urbanizao no Aglomerado, 2.269 famlias
foram removidas de seus locais de assentamentos originais, dentre as quais
856 foram reassentadas nos apartamentos e 1.413 receberam indenizaes nos
valores estipulados pela URBEL, segundo avaliao das benfeitorias existentes
nos assentamentos originais.72 Embora no se conhea o nmero exato de famlias removidas em razo da obra de construo da Avenida do Cardoso,
sabe-se que essa obra responde pela maioria das remoes realizadas.73
Ora, uma obra que se voltasse efetivamente melhoria das condies
de habitao da populao no poderia importar na remoo de mais de mil
famlias. Mesmo que se considere que muitas famlias foram realocadas no
prprio Aglomerado, em condies melhores, isso no foi verdade para todas
elas. As famlias indenizadas, em razo do baixo valor recebido 74, tiveram que
se mudar para outros bairros da cidade ou mesmo outras cidades da Regio
Metropolitana de Belo Horizonte, geralmente em locais afastados e com pouca
infraestrutura de servios pblicos.75De fato, considerando todo o processo de
remoo, constatou-se que [...] o Vila Viva direta e indiretamente dificultou
enormemente a permanncia dos moradores dentro do Aglomerado, bem
como seu reassentamento dentro da cidade formal, podendo ser classificada
como uma poltica eminentemente expulsora.76
A execuo da obra da Avenida do Cardoso, pelo alto nmero de remoes foradas, rompeu laos de confiabilidade e sociabilidade, desestruturando relaes sociais na comunidade, e importou em expulso de moradores
71
72
73
74
75
76
Exemplos de diretrizes nacionais so a Instruo Normativa n 25, de 11/05/2010, e a Portaria n

317, de 19/07/2013, ambas do Ministrio das Cidades. De fato, esses normativos ainda no haviam sido editados poca das remoes foradas no Aglomerado da Serra. Contudo, isso em
nada afasta a proteo assegurada a todos os cidados contra processos arbitrrios e violentos
de remoo forada no mbito do direito internacional dos direitos humanos, tal como a do
Comentrio Geral n 7, de 1997, do Alto Comissariado para Direitos Humanos da Organizao
das Naes Unidas (ONU). Segundo o comentrio, o despejo forado deve ser empreendido
somente se justificvel e em estrita conformidade com o direito internacional dos direitos humanos.
SILVA, 2013, p. 167.
As indenizaes geralmente so baixas porque a URBEL avalia apenas as benfeitorias existentes
nos assentamentos originais. No se leva em considerao o valor da terra (e da posse) se as
famlias no detm ttulo de propriedade, como o caso da maioria das famlias (SILVA, 2013,
p. 146).
SILVA, 2013, p. 150.
288
v. 35.2, jul./dez. 2015
do Aglomerado, inaugurando novos processos de ocupao informal.77Tratase, portanto, de obra inserida em poltica de urbanizao de vilas e favelas que
no buscou dar efetividade mxima aos direitos moradia e cidade dos moradores do Aglomerado da Serra, e acabou, de fato, por constituir violao a
esses direitos fundamentais.
Ao longo deste artigo, pensou-se a relao entre polticas pblicas de
urbanizao de vilas e favelas em Belo Horizonte e a questo da efetivao do
direito moradia e participao popular, a partir do estudo da construo da
Avenida do Cardoso no Aglomerado da Serra. O percurso traado permitiu
concluir que as polticas pblicas devem se sujeitar a anlise principialista, isto
, pautada pela gramtica universalizante dos direitos fundamentais. Para
Dworkin, argumentos tcnicos nada mais so que justificativas polticas para
decises polticas, ou seja, argumentos de poltica. Nesse sentido, os argumentos tcnicos revelam pretenses ou valores particularizados e no podem prevalecer quando h direitos fundamentais envolvidos.
Segundo essa premissa, no haveria que se falar em discricionariedade
do administrador nesse mbito, mas sim em definio discursiva entre moradores e tcnicos do interesse pblico no caso concreto. Ou seja, a anlise das
polticas pblicas, alm de principialista, deve ser feita de forma dialgica. Dito
de outro modo, os moradores tm direito a discutir e pensar uma poltica pblica de urbanizao que efetive seu direito fundamental moradia e cidade.
Contudo, o direito de discutir e pensar a poltica, isto , o direito participao popular no planejamento e na gesto urbana, no foi respeitado no
caso estudado. No houve participao popular legtima, autnoma, na elaborao e na execuo da poltica. No houve dilogo para satisfatria definio,
em conjunto entre populao e Administrao Pblica, do interesse pblico
no caso concreto. No houve debate verdadeiramente democrtico sobre a
construo da Avenida do Cardoso.
Alm disso, tm os moradores o direito de ver essa poltica concretizada,
o que constituiria expresso da efetivao do direito moradia e cidade. Mais
uma vez, no foi o que ocorreu no caso. Para construo da Avenida, foram
gastas verbas do oramento municipal de habitao da ordem de cinquenta
milhes de reais, constituindo verdadeira usurpao dos recursos da habitao
para obra de infraestrutura urbana. Isso ainda mais grave considerando que
o Aglomerado da Serra localiza-se em rea de ZEIS, onde, por lei, a prioridade
de investimentos deve ser em programas habitacionais que visem melhoria
77
GOMES, 2012, p. 185.

289
da qualidade de vida local e verdadeira integrao malha urbana. Para

construo da Avenida, mais de mil famlias foram removidas de suas casas,
sem garantia de reassentamento em local prximo, em condies dignas de
habitabilidade. Por causa das remoes, laos de confiabilidade e sociabilidade
no Aglomerado foram rompidos, importando perda de capital social.
Por todo o exposto, constata-se que a poltica pblica de urbanizao do
Aglomerado, expressa no Programa Vila Viva, foi incapaz de operar melhorias
nas condies socioeconmicas da maioria dos moradores do Aglomerado da
Serra e, principalmente, de promover o direito moradia adequada, o direito
participao popular e o direito cidade desses moradores. Tratou-se, portanto, de uma questo de poltica e no de uma questo de princpio.
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293
AUTORREGULAO E DIREITO GLOBAL:

OS NOVOS FENMENOS JURDICOS NO-ESTATAIS
Luciano Vaz Ferreira
Resumo
O presente artigo objetiva analisar quo jurdico o carter de normas regulatrias de
conduta criadas por atores transnacionais no-estatais. Orientou-se a partir do seguinte problema:
sob que condies pode-se afirmar que a globalizao dos processos sociais tem levado emergncia no apenas de mercados transnacionais (e de organizaes empresariais neles atuantes),
mas tambm de verdadeiras ordens jurdicas cuja criao ultrapassa a ideia de Estado? Como hiptese, props-se que a hipercomplexificao social decorrente dos processos econmicos, polticos e miditicos da globalizao tambm atinge vrios outros sistemas sociais, fazendo-se com que
a prpria ideia de configurao daquilo que seja o jurdico deva ser repensada teoricamente a fim
de que este possa ser observado para alm da ideia moderna de centralidade absoluta de ordem
jurdica na ideia de Estado. Para sua consecuo, desenvolveu-se o trabalho em dois momentos
objetivos especficos diferenciados: 1) associar a complexificao social decorrente da globalizao
ao surgimento de novas formas sociais de organizao, que no se atm aos limites da regulao
pela atividade normativa do Estado; 2) analisar exemplos concretos de organizaes de carter
privado que implementaram estratgias bem sucedidas de autorregulao de sua conduta corporativa.
Palavras-chave
Ordens jurdicas globais. Autorregulao. Organizaes transnacionais.
SELF REGULATION AND GLOBAL LAW: THE NEW NON-STATE LEGAL PHENOMENA
Abstract
This article aims to analyze how juridical is the character of regulatory rules of conduct
created by non-state transnational actors. It was guided from the following problem: under what
conditions it can be said that the globalization of social processes has led to the emergence not
only of transnational markets (and of corporations who act in them), but also of true juridical
orders whose creation surpasses the idea of the state? As a hypothesis, it was proposed that social
hipercomplexification resulting from economic, political and media processes of globalization also
affects several other social systems, making necessary that the very idea of configuration of what
Doutor em Direito Pblico (UNISINOS). Professor do Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (UNIJUI).
Doutor em Relaes Internacionais (UFRGS). Professor da Graduao em Relaes Internacionais da Universidade de Rio Grande (FURG).
295
is the juridical phenomenon must be theoretically reconsidered, so that this can be observed beyond the modern idea of absolute centrality of law in the idea of the state. For its achievement,
the work was developed in two different specific objective moments: 1) to associate the social
complexity resulting from globalization to the emergence of new social forms of organization,
which do not cling to the limits of regulation by normative activity of the State; 2) to analyze
concrete examples of private organizations who have implemented successful strategies of selfregulation of its corporate conduct.
Keywords
Global juridical orders. Self-regulation. Transnational organizations.
Resumen
Este artculo pretende analizar el carcter legal de las normas reguladoras de conducta
creados por actores transnacionales no estatales. Fue guiado desde el siguiente problema: en qu
condiciones se puede decir que la globalizacin de los procesos sociales ha llevado a la aparicin
no slo de los mercados transnacionales (y de organizaciones empresariales en l activos), sino
tambin de verdaderas rdenes jurdicas cuya creacin va ms all de la idea del estado? Como
hiptesis, se propuso que la hipercomplexificacin social que resulta de la globalizacin econmica, poltica y de medios de comunicacin tambin afecta a otros sistemas sociales, haciendo con
que la idea de configuracin lo que es el jurdico en la teora deba ser reconsiderada para que el
Derecho pueda ser observado para all de la idea moderna de la centralidad absoluta del Derecho
en la idea del Estado. Para su realizacin, el trabajo fue desarrollado en dos diferentes momentos
objetivos especficos: 1) asociar la complejidad social que resulta de la globalizacin a la aparicin
de nuevas formas sociales de organizacin, que no se aferran a los lmites de la regulacin de la
actividad normativa del Estado; 2) analizar ejemplos concretos de organizaciones privadas que
implantaron estrategias exitosas de autorregulacin de su conducta corporativa.
Palabras clave
Ordenes jurdicas globales; Autorregulacin; Organizaciones transnacionales.
1. INTRODUO
J consenso prtico e terico de vrias cincias sociais e humanas que
o processo de globalizao ocorrido, principalmente, a partir do sculo XX (e
que se propulsiona ainda mais com a chegada do sculo XXI) torna muito mais
complexa a vida em sociedade. A segurana que a simplicidade linear das
ideias de limites territoriais estatais fornecia aos deslocamentos e interditos territoriais de pessoas, bens e informaes se torna crtica, contudo, neste estado
de coisas, de modo que a complexificao da vida em sociedade em mbitos
como economia e poltica passa a exigir novas compreenses tambm na regulao das condutas.
O presente artigo objetiva analisar diversos exemplos de normatividades, para alm daquelas que sejam oriundas da atividade estatal, que emergem
com a complexificao social mundial decorrente dos processos globalizatrios. Trata-se, mais notadamente, de sopesar teoricamente quo jurdico o
carter de normas regulatrias de conduta de empresas transnacionais, de regramentos oriundos da atividade regulatria de organizaes mundiais de padronizao de processos tcnicos, entre outras.
296
v. 35.2, jul./dez. 2015
Este trabalho se orientou a partir da seguinte questo norteadora: sob

que condies pode-se afirmar que a globalizao dos processos sociais tem
levado emergncia no apenas de mercados transnacionais (e de organizaes empresariais neles atuantes), mas tambm de verdadeiras ordens jurdicas cuja criao ultrapassa a ideia de Estado? Prope-se, nesta senda, que a
hipercomplexificao social decorrente dos processos econmicos, polticos e
miditicos da globalizao tambm atinge vrios outros sistemas sociais, fazendo-se com que a prpria ideia de configurao daquilo que seja o jurdico
deva ser repensada teoricamente a fim de que este possa ser observado para
alm da ideia moderna de centralidade absoluta de ordem jurdica na ideia de
Estado.
Dividiu-se o seu desenvolvimento, assim, em duas sees. Na primeira
delas, busca-se realizar uma associao entre a complexificao social decorrente da globalizao e o surgimento de novas formas sociais de organizao,
extremamente complexas, e que muitas vezes perpassam pela ideia de regulao pela atividade normativa do Estado, porm no se atm aos seus limites,
necessitando do desenvolvimento de normas para sua autorregulao. Assim,
fazem-se elencos genricos destes tipos de organizao a partir da obra de
Gunther Teubner, principalmente.
J no seu segundo momento passa-se a analisar, principalmente, exemplos concretos de organizaes de carter privado que implementaram estratgias bem sucedidas de autorregulao de sua conduta corporativa. Princpios de autorregulao corporativa que se tornaram famosos so elencados, a
fim de melhor ilustrar o valor jurdico que podem adquirir estas normatividades, mesmo que no sejam oriundas da atividade estatal.
2. REGULAO DE CONDUTAS E A EMERGNCIA DAS CONSTITUIES CIVIS GLOBAIS

O fim do sistema poltico policntrico da ordem medieval (GROSSI,
1996, p. 64) trouxe a reestruturao da centralizao do poder e do direito, propiciando a consolidao de novas organizaes burocrticas e hierrquicas
(FARIA, 1999, p. 19). Neste contexto, os Estados modernos, nicos entes dotados de soberania e circunscritos territorialmente, reivindicaram o monoplio
do Direito nacional (ou interno). O Direito, assim, se centralizou na figura do
Estado de tal forma que passou a ser identificado necessariamente com atos
estatais, e cumpriu o papel de estabelecer cenrio propcio para o florescimento do capitalismo, afastando-o da insegurana representada pela pluralidade de fontes jurdicas antagnicas e sobrepostas caractersticas do perodo
pr-moderno no Ocidente. O desenvolvimento das constituies nacionais, a
partir das experincias norte-americanas e europeias, consolidou uma tentativa de fechamento do fenmeno jurdico, pois grande parte das sociedades
297
modernas passou a ser representada pelo seu Estado, sistema jurdico e constituio peculiares, relegando-se, praticamente, num primeiro momento, excluso (ilusria) da comunicao entre sistemas jurdicos nacionais, por conta
das pretensas soberania e autodeterminao.
O mundo contemporneo, contudo, revela claramente uma tenso
deste modelo pelos processos econmicos, polticos e sociais em geral. A gradual integrao e interdependncia dos mercados nacionais, alm da proliferao do modelo capitalista neoliberal a partir da globalizao (sem a excluso
da conscincia da impossibilidade de imposio de limites territoriais s presses civilizatrias sobre o meio ambiente), propem um Estado mnimo e de
pouca interveno, capaz de transferir uma srie de responsabilidades do setor pblico para o setor privado (TEUBNER, 2012a, p. 393), incluindo a produo e aplicao das normas jurdicas.
Conforma-se teoricamente a ideia de constituies civis globais
(TEUBNER, 2005, p. 73), calcada numa crtica ao constitucionalismo centralizado na tradio do Estado-nao cuja lgica no permitiria melhor observao e implementao do ordenamento em rede (e acoplado estruturalmente) a ser produzido. Nesta senda, as concepes constitucionais, mesmo
quando versam acerca do constitucionalismo mundial, costumam oscilar entre
dois extremos: umas afirmam que a constituio limitada a processos polticos (constituio poltica); outras, que simultaneamente se busca constituir a
sociedade (ou a Nao) mediante a organizao poltica do Estado (constituio social) (TEUBNER, 2005, p. 77-81) a qual seria uma postura obsoleta
para a atual sociedade mundial, pois no demonstra se necessrio elaborar
uma constituio mundial completa, uma rede de constituies transnacionais, uma constituio jurdica autnoma, ou ainda algo totalmente diverso
disto tudo.
A renncia centralizao do conceito de constituio na figura do Estado apontada, a fim de que se possa identificar um ponto-cego de observao; todavia, abre-se a perspectiva acerca das possibilidades reais de uma constitucionalizao sem Estado (TEUBNER, 2005, p. 78). Esta frmula, porm, no
implica uma reivindicao abstrata e normativa para um tempo distante e inseguro, pois afirma haver uma tendncia real suscetvel de ser visualizada,
atualmente, apenas na escala global. notvel que vrias constituies civis
estejam a emergir: a constituio da sociedade mundial no realizada exclusivamente nas instituies representativas da poltica internacional. Mas tampouco pode ocorrer em uma constituio global que englobe todos os mbitos
sociais gerando-se a constitucionalizao de mltiplos subsistemas autnomos da sociedade mundial, sendo significativos exemplos deste fenmeno os
seguintes:
a) A digitalizao global, que demonstra no ser necessria a figura
do Estado para que a sociedade mundial se comunique;
298
v. 35.2, jul./dez. 2015
b) O crescente nmero de litgios perante tribunais de arbitragem,

nos quais se decide sobre a vigncia de direitos fundamentais no
ciberespao;
c) Lutas em volta de uma constituio econmica mundial, cujos resultados dariam s instituies internacionais (e.g. Banco Mundial, FMI e OMC) um impulso constitucional;
d) Constitucionalizao global da cincia e do sistema global de sade (principalmente debates sobre a investigao com embries
e sobre a medicina reprodutiva);
e) Tentativas cada vez mais numerosas de institucionalizar mais intensamente conflitos inter-religiosos mediante rgos de debate
juridicamente constitudos.
A mudana de perspectiva em direo a constituies civis da sociedade
mundial tornaria imperativa a identificao das circunstncias que justificam
a relativizao do modelo nacional-estatal de uma constituio exclusivamente poltica (TEUBNER, 2005, p. 81-89). Em razo disto, h tendncias tericas do pensamento constitucional no centradas no Estado, e que so, consequentemente, suscetveis de tornar possvel (emprica e normativamente) o
constitucionalismo social, constructo terico capaz de se contrapor lgica da
extrema institucionalizao racional dos mais variados setores sociais decorrente da modernizao (SCIULLI, 1992, p. 42) sendo que, historicamente analisando o papel da constituio no processo de modernizao, tem-se que sua
principal funo teria sido assegurar a multiplicidade da diferenciao social
em face s tendncias de dominao da sociedade por parte do Estado (LUHMANN, 2010, p. 25).
O principal ponto a ser observado no processo de constitucionalizao
a liberao do potencial de dinmicas altamente especializadas mediante sua
institucionalizao social e, simultaneamente, a institucionalizao de mecanismos de autorrestrio frente expanso desta prpria institucionalizao
por todo o conjunto da sociedade (TEUBNER, 2005, p. 84-89). Estas tendncias
de expanso se demonstram historicamente de modos bastante diversos, principalmente na poltica, na economia, na cincia, na tecnologia e em outros setores sociais. O fortalecimento da autonomia das esferas de ao como contramovimento das tendncias de dominao parece ser o mecanismo reativo que
atua tanto nas constituies polticas tradicionais quanto nas emergentes constituies civis.
Outra tendncia terica a ser ressaltada aquela que versa acerca do
carter policntrico da globalizao.
Nesta senda, a sociedade mundial
no produzida sob a liderana da poltica internacional, mas apenas acompanhada por esta de modo reativo. Tambm no pode ser entendida de modo
299
anlogo rede econmica global, cujas convulses fazem com que todos os
outros sistemas em sua periferia reajam. A globalizao processo policntrico, mediante o qual diversos mbitos sociais (e.g. economia, poltica, tecnologia, organizaes militares, cultura, proteo ao meio ambiente) superam
seus limites regionais constituindo setores globais autnomos. Como resultado deste processo plrimo surgem aldeias globais (global villages) autnomas, separadamente desenvolvidas, em significativa quantidade, com dinmicas prprias e em escala mundial e que so incontrolveis externamente.
Neste sentido, no se globaliza apenas o capitalismo, mas a prpria diferenciao funcional.
A atualidade exige que o brocardo ubi societas ibi jus seja reformulado
sob as condies da diferenciao funcional, denotando-se que, onde quer que
se desenvolvam setores autnomos, configuram-se simultaneamente mecanismos autnomos de produo jurdica relativamente distante da poltica
(TEUBNER, 2005, p. 90). Agentes semipblicos e quase pblicos desencadeariam processos de produo de normas jurdicas e.g. na regulao privada
do mercado por empresas multinacionais; na criao de regras internas para
organizaes internacionais; nos sistemas de negociao entre organizaes; e
nos processos mundiais de padronizao.
Normas oriundas da soluo de conflitos, ademais, so produzidas para
alm dos tribunais nacionais e internacionais pois isto tambm se verifica em
instncias extraestatais de resoluo de lides, como, por exemplo: nas instncias de soluo de conflitos sociais de carter no poltico; nas organizaes
internacionais; nas Cortes de arbitragem; nas instncias de mediao; nas comisses de tica dos mais variados setores; nos regimes contratuais que se
estabelecem entre fornecedores e empresas transnacionais, por exemplo, as
quais submetem contratualmente aqueles a padres tcnicos e ticos, a fim de
que com elas possam estabelecer relaes econmicas.
Com isso, poder-se-ia afirmar que na atualidade as fontes dominantes
de Direito esto no limiar entre o sistema jurdico e outros setores da sociedade
mundial, e no apenas nos seus centros de criao at ento institucionalizados (parlamentos nacionais e acordos interestatais). Alm disso, a juridicizao
ocorrente no exterior do sistema da poltica na sociedade global tem tambm
significa constitucionalizao extrapoltica (TEUBNER, 2005, p. 92-95). Os elementos constitucionais civis globais, em amplo contraste em relao s tradicionais constituies, no so oriundos de rupturas encarnadas pelo poder constituinte em relao a uma ordem anterior: so latentes, formando-se por processos evolutivos de larga durao, em que o curso da juridicizao de setores
sociais tambm desencadeia a criao de normas constitucionais.
temerrio, contudo, tentar prever a repetio de uma constitucionalizao completa (superposio de um denso tecido de normas constitucionais
300
v. 35.2, jul./dez. 2015
ao processo poltico) nas constituies dos setores parciais. O conceito de constituio, quando cuidadosamente generalizado, deve ser desligado das particularidades do processo poltico, sendo reespecificado, repensado em termos
de operaes, estruturas, meios, cdigos e programas especficos de cada subsistema (TEUBNER, 2005, p. 95-96).
Quatro seriam os requisitos necessrios para se identificar uma ordem
normativa civil global como sendo uma espcie de constituio os quais podem ser resumidamente descritos conforme abaixo (TEUBNER, 2005, p. 96110):
a) Configurao como acoplamento estrutural entre subsistema e Direito;
b) Identificao da hierarquia normativa entre normas primrias e
secundrias;
c) Estabelecimento de mecanismos de controle dos contedos da
norma da constituio civil com base em critrios de direitos fundamentais;
d) Constituio dual em mbito organizado e em mbito espontneo.
Dos quatro requisitos acima elencados merece destaque especial o primeiro deles (configurao como acoplamento estrutural entre subsistema nojurdico e Direito). De acordo com tal caracterstica bsica, as constituies civis
no seriam meros textos jurdicos, nem tampouco significam a constituio ftica de ordens sociais: seriam, isto sim, acoplamentos estruturais entre estruturas normativas especficas do subsistema de ordenao social e o Direito,
vinculando a estrutura de produo de normas jurdicas a estruturas fundamentais de outros subsistemas sociais, ao mesmo tempo em que provocam a
emerso de estruturas fundamentais da ordem social que, concomitantemente, informam o Direito e por ele so reguladas.
Esta relao de acoplamento estrutural Direito/sistema social emergente
na sociedade global seria potencialmente mais exitosa para a regulao de mbitos hipercomplexos de amplitude global (e.g. mbitos comunicativos que fogem capacidade de regulao linear mediante a normatizao proveniente
apenas do Estado, tais como a internet) do que a tentativa nacional-estatal,
pois o carter transnacional destes mbitos complexos oblitera a implementao das normas a eles relacionadas. Ademais, uma regulao mediante a exclusiva criao de Direito Internacional Pblico tambm obstaculizada, pois
extremamente dificultosa a formao de consenso interestatal quanto a estas
matrias. Isto no necessariamente uma regra, mas suas dificuldades fticas
301
demonstram que esquemas de autorregulao venham a ser implementados

de modo bastante profcuo.
notvel o fato de que o mundo se encontra atualmente num processo
de emergncia de um Direito mundial para alm das ordens polticas do tipo
nacional e internacional, no qual [...] setores sociais produzem normas com
autonomia relativa diante do Estado-nao, formando um ordenamento jurdico sui generis (TEUBNER, 2003, p. 09). Neste contexto, os atores privados
criam laos transnacionais e elaboram um direito totalmente independente de
estruturas estatais e de aplicao global (TEUBNER, 2003, p. 11-13). A institucionalizao tpica do Estado-nao no ser, num futuro breve, capaz de dominar as foras centrfugas da sociedade civil mundial. Enquanto o Estado representa um ente estranho a estes temas e repleto de limitaes em seu alcance
(como o princpio da territorialidade), os agentes produtores destas normas
esto plenamente inseridos em seus segmentos sociais, o que torna esta manifestao jurdica atrativa.
3. DIREITO GLOBAL: A AUTORREGULAO DE EMPRESAS TRANSNACIONAIS

A principal representao de um ordenamento jurdico transnacional
a lex mercatria, surgida principalmente na Inglaterra medieval, na forma de
um direito costumeiro oriundo da prtica dos mercadores (GILISSEN, 1995, p.
209). Avessos interveno estatal, os comerciantes estipularam certas regras
para a conduta comercial e organizaram cortes privadas para julgar os conflitos. medida que os Estados nacionais formaram-se, parte dos usos e costumes dos comerciantes foi codificada no direito interno (JUENGER, 2000, p.
1135), porm, frente ao ascendente monoplio estatal, este segmento perdeu
totalmente o poder de produzir suas prprias normas.
Com os processos de globalizao econmica e a dificuldade do Estado
enfraquecido para lidar com a fluidez do comrcio internacional, a lex mercatoria ressurgiu no sculo XX. Marcelo Neves (2009, p. 189) conceitua a nova lex
mercatoria como sendo ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja construo e reproduo ocorre primariamente mediante contratos e arbitragens decorrentes de comunicaes e expectativas recprocas estabilizadas entre atores privados. Trata-se de um conjunto de normas criadas de maneira independente pelas empresas para a prtica do comrcio internacional na contemporaneidade, baseando-se nos usos e costumes comerciais reconhecidos mundialmente. Manifesta-se na elaborao e difuso de contratos padronizados (incoterms), idealizados e atualizados pela
Cmara Internacional do Comrcio (CIC), organizao internacional no governamental mantida pelo meio empresrio.
302
v. 35.2, jul./dez. 2015
Um outro exemplo importante diz respeito aos processos globais de padronizao (TEUBNER, 2004, p. 13-17). A International Organization of Standardization (ISO) uma rede de corpos nacionais de padronizao tcnica, que,
em alguns casos, so partes da estrutura governamental dos seus Estados; em
outros, so organizaes do setor privado. A Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), de carter privado, representa o Brasil na ISO.
Para a consecuo dos seus objetivos, esta organizao se vale do debate
fundamentado no conhecimento tcnico-cientfico e de mercado, a fim de facilitar o processo de produo industrial, bem como o estabelecimento de parmetros denticos de valor jurdico eis que, aqui, o processo de incompreenso criativa que o discurso oficial, conforme proposto acima por Teubner,
no parece ser deletrio, mas sim, proveitoso: no h garantias de que o debate
poltico tradicional (produo parlamentar de normas) seja capaz de suprir as
necessidades de campos to peculiares do conhecimento. Neste verdadeiro frum da padronizao da produo mundial busca-se, inicialmente, derrubar
barreiras que possam ser erigidas no comrcio mundial (mbito econmico,
portanto) em decorrncia das diferenas nas padronizaes de produtos e servios. A instituio e o reconhecimento da ISO, por parte dos pases que dela
fazem parte, denota a existncia de uma organizao formal que, valendo-se
de um Direito Global pretende aumentar (qualitativa e quantitativamente) o
fluxo de transaes econmicas.
O carter de organizao operacional formal (constituda como ator coletivo), possibilitadora da comunicao intersistmica, conforme apontado
por Teubner (1989, p. 192), visualizvel na ISO, que verdadeira associao
de vrios atores, de vrios tipos (estatais, no estatais), que representam os
mais variados tipos de interesse (econmicos, sociais, polticos e jurdicos).
Sendo uma instituio transnacional, em que so debatidas regras para a normatizao tcnica de produtos e servios das mais variadas naturezas, sendo
sopesados os interesses provenientes dos mais variados mbitos sociais nacionais que dela fazem parte (no havendo importncia o fato de serem organizaes estatais ou no), vislumbra-se na ISO a formao de um programa normativo que concatena interesses pblicos e privados das mais variadas origens.
A ISO o maior desenvolvedor do mundo de normas internacionais
voluntrias, as quais estabelecem especificaes de produtos, servios e boas
prticas, sendo assim forjadas a partir de prticas industriais, comerciais e empresariais mais evoludas. Fundada em 1947, publicou desde ento mais de
19.000 normas de carter internacional que abarcam quase todos os aspectos
de tecnologia e negcios: da segurana alimentar tecnologia de informao,
da agricultura sade (INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARDIZATION, 2010, p. 02-03). Assim, pode-se identificar, na produo das
303
comunicaes normativas que produz, uma possibilidade de impacto em vrios setores da vida humana e do meio ambiente.
Por fim, outros casos de Direito Global devem ser mencionados: cdigos
de tica e de conduta de empresas transnacionais; a normatizao do mercado
laboral relacionada s empresas e sindicatos (atores privados); as normas supranacionais de padronizao tcnica e de autocontrole profissional; a ordem
dos Direitos Humanos (que , concomitantemente, estatal e contraestatal); alguns mecanismos jurdicos que buscam a proteo ambiental; o direito desportivo internacional (lex sportiva internationalis), organizado pelas entidades
esportivas privadas internacionais, como o direito aplicado nos eventos esportivos administrados pela Federao Internacional de Futebol (FIFA) ou pelo
Comit Olmpico Internacional (COI).
Uma teoria jurdica pluralstica readequada s novas fontes do direito,
que considere os processos espontneos da formao de direito na sociedade
mundial independentes das esferas estatais e interestatais, deve ser concebida
(TEUBNER, 2003, p. 32). Apenas uma teoria deste tipo, que trate de um Direito
oriundo de discursos (e no apenas relacionado a grupos) permitiria uma interpretao adequada do Direito Global. Ao lado dela, deve se fazer presente
uma nova teoria das fontes do Direito, reconcebida de forma pluralista em
que as fontes seriam oriundas de processos independentes das instituies estatais (individualmente ou de maneira internacional).
A sociedade mundial globalizada no configurada pela poltica internacional: ela decorre de um processo muito contraditrio e totalmente fragmentado de globalizao cujo impulso se d a partir de sistemas parciais individuais da sociedade em velocidades distintas e a poltica, neste nterim, regrediu quando comparada, alm de ter perdido sua liderana (pois apesar da
existncia de uma poltica e de um Direito internacional, nestes dois mbitos
da sociedade ainda se enfatiza demais o papel do Estado-nao) (TEUBNER,
2003, p. 12). Este retrocesso se expressa na formao de global villages polticas,
regionalizao paradoxal que tambm observvel no Direito.
Em que pese a adequao das consideraes de Teubner acerca de constituies civis globais nos mbitos regulatrios, quando se observa o fenmeno
jurdico na sociedade global notvel que o ideal de acoplamento estrutural
entre os (sub)sistemas funcionais jurdico e poltico expresso nas constituies
(LUHMANN, 2004, p. 487-488), algo muito plausvel no plano nacional, no
encontra correspondentes no plano global:
a) O processo legislativo, no plano global, demorado demais (em
razo das restries impostas pela regionalizao da poltica e pelas formalidades do Direito Internacional) para poder ser considerado bem-sucedido;
304
v. 35.2, jul./dez. 2015
b) As experincias de jurisdio internacional (tais como a Corte Internacional de Justia e o Tribunal Penal Internacional) demonstram que as possibilidades de desastre poltico e financeiro das
suas instituies so, infelizmente, muito elevadas;
c) Mesmo o grande nmero de organizaes internacionais existentes no permite que se argumente acerca de uma Administrao
internacional.
Nada mais lgico, portanto, do que a concluso de Teubner (2003, p. 14)
acerca disto: o direito mundial desenvolve-se a partir das periferias sociais, a
partir das zonas de contato com outros sistemas sociais, e no no centro de
instituies de Estados naes ou de instituies internacionais.
Neste estado de coisas, tem-se que no o convvio de grupos e comunidades distintas que gera as fontes do Direito mundial, mas sim, o conjunto
de discursos acerca daquilo que direito, o que se d no nvel das redes de
comunicao sistmicas globalmente consideradas redes estas que no se referem s comunicaes individuais, mas s redes especializadas, organizadas
formal e funcionalmente (geralmente de natureza cultural, cientfica e tcnica),
criadoras de uma identidade global estritamente setorial, as quais se reproduzem continuamente. Estas redes substituem a tradio de comunidades de
identidade que fundamentam as tradies do Direito do Estado-nao (TEUBNER, 2013, p. 14). O Direito Global, nesta linha de raciocnio, no sinnimo
de Direito Internacional: um ordenamento jurdico distinto do Estado-nao,
acoplado a processos sociais e econmicos, de onde advm seus maiores impulsos. sui generis, impossvel de ser avaliado conforme os critrios jurdicos
nacionais. Trata-se de um direito anacional, em oposio a um direito internacional, entre Estados. Ao contrrio do que se poderia supor, contudo, no
pouco desenvolvido apesar de ainda apresentar, quando comparado ao
Direito nacional, deficits estruturais. Tal ordenamento jurdico global se distingue do Direito tradicional dos Estados-nao por determinadas caractersticas
explicadas por processos de diferenciao no mago da sociedade mundial.
Uma teoria de carter sociolgico e pluralista poderia demonstrar que
no apenas na poltica nacional, nas relaes internacionais, e/ou em Cortes
nacionais (e internacionais) se produzem normas concretas, mas tambm em
outros tipos de processos econmicos e sociais. Assim, seria reconhecido que
processos polticos, jurdicos e sociais, de maneira mais ou menos igualitria,
poderiam constituir categorias produtivas de norma. Contudo, esse carter
igualitrio deve ser relativizado em razo da fragmentao (globalizada) dos
diferentes sistemas sociais, pesos distintos devem ser concedidos aos diferentes tipos de produo de norma. A lex mercatoria, por exemplo, teria sido produzida por um sistema cujo centro subdesenvolvido, mas de periferia altaRevista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC
305
mente desenvolvida: seria um ordenamento jurdico paralegal, criado margem do direito, nas interfaces com os processos econmicos e sociais; aquela
parte do direito econmico global que opera na periferia do sistema jurdico
em acoplamento estrutural direito com empresas e transaes econmicas
globais (TEUBNER, 2003, p. 18).
No possvel, portanto, analisar os mbitos do Direito Global como
sendo oriundo (ou necessariamente identificado) de (ou com) processos poltico-jurdicos de cunho estatal: um discurso jurdico autorreprodutor de dimenses globais que cerra as suas fronteiras mediante recurso ao cdigo binrio direito/no-direito [...] e reproduz a si mesmo mediante o processamento
de um smbolo de vigncia global (TEUBNER, 2003, p. 18) Com isto, categorias importantes para a observao tradicional do Direito tais como norma,
controle social e, especialmente, sano ficam relegados a segundo plano,
sendo seus lugares assumidos por outras como gramtica, enunciao, ato de
fala, paradoxo e transformao de diferenas (que prometem uma capacidade
de compreenso mais aprofundada do pluralismo jurdico emergente). Sendo
assim,
o pluralismo jurdico, ento, no estar mais definido por um
grupo de normas sociais conflitantes num determinado campo
social, mas como coexistncia de diferentes processos comunicativos que observam aes sociais na tica do cdigo binrio direito/no-direito (TEUBNER, 2003, p. 20).
Apesar de estar distanciado da poltica nacional e do direito internacional, o novo Direito Global no apoltico, pois o modus operandi dos novos atores jurdicos globais o repolitiza porm, por meio de processos pelos quais o
Direito acoplado a discursos sociais altamente especializados e politizados,
no de polticas institucionais tradicionais (TEUBNER, 2003, p. 10). A relativa
distncia da poltica e do direito (inter)nacionais no preservar o Direito
mundial sem Estado de uma repolitizao: justamente a reconstruo de
(trans)aes sociais e econmicas como atos jurdicos globais que derruba o
(errneo) carter apoltico do Direito Global, fornecendo assim o fundamento
da sua repolitizao. Ela, porm, ocorrer previsivelmente sob novas formas,
pouco conhecidas at agora mas que, provavelmente, ser por meio dos processos em que o Direito Global acoplado estruturalmente a discursos altamente especializados.
No bojo do sistema social da sociedade mundial encontram-se vrios
subsistemas e organizaes dotados de sentido comunicativo os quais interagem para com os demais de forma irritativa (ou pressionante). Tais organizaes e subsistemas esto para alm daquilo que concirna ao Estado nacional
e seus elementos: tambm est para alm das organizaes internacionais
(fundadas, portanto, a partir da noo estatal). Est, ainda, para alm de qualquer ordem poltica, jurdica e normativa relacionada a este tipo de ente.
306
v. 35.2, jul./dez. 2015
Estes outros entes podem ser organizaes da sociedade civil e assemelhados portanto, que tambm interagem para com as formas estatais e no
estatais. Movimentos sociais, ONGs e demais formas associativas integram a
sociedade mundial de forma a possivelmente causar irritao em qualquer
(sub)sistema social. Mas h, ainda, outra forma de organizao social, dotada
de imenso poder comunicativo (portanto, de produzir sentido), calcada de
forma muito significativa na economia: empresas transnacionais.
Deva (2003, p. 06) caracteriza estas corporaes como entidade econmica, em qualquer de suas formas legais, que possui, controla ou administra
operaes, sozinha ou em conjunto com outras entidades, em dois ou mais
pases. Em sentido similar, Wilkins (1993, p. 24) as define como sendo qualquer empresa que possui sede em um pas e opera em, pelo menos, um pas
estrangeiro. Estas corporaes so compostas por vrias empresas em rede,
em conglomerados cujo campo de comunicao (e de produo de sentido)
ultrapassa as fronteiras estatais, e so muito fluidas para que uma regulao
eficaz at mesmo para o poder normativo de rgos internacionais (TEUBNER, 2012b, 110).
Um exemplo bastante significativo pode ilustrar melhor a teorizao
aqui proposta. Em 1977, a General Motors era a maior empresa transnacional
com atuao na frica do Sul durante o regime do apartheid. Na mesma poca,
articulava-se um forte movimento de desinvestimento no pas para pressionar
uma reforma poltica que pressionasse o fim da segregao. Neste contexto, o
reverendo Leon Sullivan, membro do conselho de administrao da companhia, ofereceu uma alternativa: a criao de um cdigo de conduta interno que
impedisse prticas racistas. O conjunto de princpios, conhecidos como Sullivan Principles, foi bem recebido pelo mundo empresarial, tendo sido reproduzido em vrios cdigos de conduta empresariais ao redor do mundo. Outro
exemplo paradigmtico de iniciativa autorregulatria de conduta empresarial
foram os MacBride Principles, voltados ao respeito aos direitos dos trabalhadores na Irlanda do Norte (1984) (EINHORN, 2007, p. 537-538).
Hoje, vrias empresas transnacionais mantm os seus cdigos de tica
e conduta, que so autnticos representantes do Direito Global. Tais normas
tambm so comumente reproduzidas em contratos com seus parceiros comerciais, com o objetivo de alcanar suas condutas. Estes cdigos e os respectivos mecanismos de monitoramento esto revestidos de juridicidade, uma
vez que descrevem condutas a serem observadas, tornando-se uma espcie de
lei interna, de cumprimento obrigatrio no mbito da empresa. A possvel
sano para o descumprimento desta norma reside em medida disciplinar
(como advertncia, suspenso ou demisso da empresa multinacional ou filial
estrangeira) aplicada pela empresa em seu funcionrio ou rompimento de
contrato, quando se tratar de um parceiro comercial.
307
Muchlinski (2007, p. 113) critica duramente o valor jurdico dos cdigos

de tica de conduta das empresas transnacionais. O autor entende que se trata
de uma estratgia neoliberal para retirar os Estados de alguns setores de regulao, substituindo-os por regramentos gerenciados pelo meio empresrio,
condizente apenas com seus prprios interesses e do capital internacional. Entretanto, casos concretos apontados demonstram reais aprimoramentos e.g.
melhorias nas condies de trabalho, incrementos na proteo ambiental, implementao de padres de direitos humanos (PEREZ et al., 2009, p. 622-623).
No apenas histrias de sucesso, mas tambm especificaes de condies sociais e legais necessrias para o xito desses cdigos so tambm relatadas cientificamente (LOCKE; QUIN; BRAUSE, 2006, p. 37-38). O monitoramento
permanente de organizaes no-governamentais (ONGs) e acordos vinculantes com rgos civis de certificao social so apresentados, inclusive, como
condies mais importantes para o sucesso de tais regulamentaes no estatais (SANTORO, 2003, p. 407). Observa-se assim que, na dinmica do entrelaamento de cdigos corporativos,
ambos os tipos de cdigos corporativos [privados e pblicos] tomados em conjunto representam o advento de constituies corporativas transnacionais especficas concebidas como constituies no sentido estrito. [...] Esse argumento baseado em um conceito de constituio que no est limitado ao Estado nacional e
implica que tambm ordens sociais no estatais desenvolvam
constituies autnomas sob circunstncias histricas particulares (TEUBNER, 2012b, p. 111).
notvel, portanto, que a ideia de eficincia das condutas consideradas

como normativamente corretas podem ser reconsideradas: no apenas aguardar que o Estado venha a organizar por si s todas as possibilidades normativas de conduta. Este importante ator continuar a faz-lo, porm, de modo
mais coerente para com a nova lgica de hipercomplexidade que emerge na
globalizao, se sua atuao se der em paralelo para com a autorregulao de
organizaes transnacionais )e no apenas com o padro linear impositivo). A
observao daquilo que pode ser considerado bem sucedido em termos normativos em um tipo de ordem pela outra pode levar a aprendizados (inter)sistmicos interessantes, bem como a possibilidades maiores de reproduo bem
sucedida tanto das organizaes transnacionais quanto dos Estados no tempo
e no espao.
A globalizao complexifica o mundo, pois as intercomunicaes (miditicas, polticas, jurdicas, econmicas, cientficas, etc.) fazem com que multiplicidades de possibilidades de deciso e interpretao do mundo passem a
ser no apenas perceptveis, mas tambm acopladas. Nota-se, nesta senda, a
308
v. 35.2, jul./dez. 2015
emergncia de ordens jurdicas para alm das fronteiras e competncias estatais em mbito global, possibilitando-se, a partir de um cmbio de paradigma
terico-jurdico, falar em constituies (de organizaes internacionais; de empresas transnacionais; etc.) civis globais, pois seu campo de atuao relativiza
a soberania territorial transfronteiria.
Este cmbio terico possibilita a considerao das organizaes normativas internas dessas organizaes como verdadeiras constituies justamente
porque o deslocamento do centro da ideia constitucional da tradicional ideia
de constitucionalizao do Estado para outros mbitos (muitos deles envolvendo Estados; outros, como as empresas transnacionais, sequer passando
pela ideia estatal) parece representar um fator tnico da globalizao. No
mais possvel, com a emergncia de novos atores complexos na economia e na
poltica atores estes com grande capacidade de presso e influncia na altamente imbricada rede de comunicaes intersistmicas mundiais deter, teoricamente falando, a globalizao apenas aos mbitos econmico e jurdico: o
Direito passa por estes fenmenos, sendo necessrio modificar a compreenso
do seu papel em sociedade na globalizao.
Apesar da qualidade dos argumentos que levam equivalncia constitucional dos cdigos de conduta transnacionais, talvez seja temerrio apresent-los sob a nomenclatura constitucional. Eis uma controvrsia terica
bastante acentuada, dado que sob esta terminologia se tem uma tradio plurissecular, de ligao direta para com o Estado. claro que tradies (ainda
mais no contexto da globalizao) se desmaterializam diante das evolues, e
este pode ser um caso significativo.
Mas no se pretendeu, aqui, entrar em uma discusso acerca desta controvrsia alis, de forma alguma se busca desconstruir tal argumento. O que
se intentou, isto sim, foi apontar para a emergncia de ordens jurdicas de regulao de assuntos hipercomplexos em mbito mundial, de difcil efetividade
regulatria apenas da parte de cada Estado-nao. Pode-se, assim, concluir
que h estes mbitos, que h regramentos para alm daqueles positivados pelo
Estado-nao que se efetivam no tocante a estes assuntos, e que no esto, necessariamente, em desenvolvimento paralelo ao regramento estatal: pode haver uma confluncia entre o Direito de cada Estado-nao, entre o Direito Internacional e o Direito que nasce em mbitos transnacionais, que transbordam a ideia de estatalidade e dela no so dependentes.
Ademais, tais ordens jurdicas de autorregulao global no podem ser
compreendidas como cepas normativas totalmente alheias regulao estatal. A reproduo bem sucedida destas organizaes no tempo e no espao,
diante do atual cenrio hipercomplexo que se demonstra, pode depender em
larga medida da eficincia conjunta, sincronizada e acoplada estruturalmente
entre a ordem jurdica estatal e a ordem jurdica no-estatal de autorregulao.
309
Os reflexos (bem sucedidos ou no) da regulao de condutas por uma delas

pode repercutir na outra, fazendo com que ideais de eficincia econmica e de
justia social possam ser reconcebidas a partir das observaes do gap entre
ambas.
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311
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Corporations: a Historical Perspective. London: Routledge, 1993. p. 23-62.
* Recebido em 16 jun. 2015.
312
v. 35.2, jul./dez. 2015
A CONCEPO METAFSICA DO SER HUMANO EM

ROUSSEAU E A ILEGITIMIDADE DA FORA
COMO FUNDAMENTO DO DIREITO
Regenaldo da Costa
Resumo
Neste artigo pretendemos tematizar a crtica de Rousseau fora como fundamento de
legitimidade do direito. Nele se pretende demonstrar que a os pressupostos metafsico-ontolgicos da concepo de ser humano em Rousseau serve de base para a demonstrao da ilegitimidade da fora como fundamento do Direito.
Palavras-chave
Direito. Legitimidade. Fundamento.
THE METAPHYSICAL CONCEPTION OF HUMAN BEING IN ROUSSEAU AND THE ILLEGITIMACY OF FORCE AS THE BASIS OF LAW
Abstract
This article aims to develop the theme of Rousseau's criticism of the force as the basis of
legitimacy of law. It is intended to demonstrate that the metaphysical assumptions of human being conception in Rousseau serves as the basis for demonstrating the illegitimacy of force as the
basis of law.
Keywords
Law. Legitimacy. Fundation.
1. INTRODUO
Uma das preocupaes fundamentais de Rousseau em Du Contract Social investigar os fundamentos para a legitimidade e a segurana da administrao na ordem poltico-jurdica. Essa preocupao tem como pano de
fundo uma antropologia filosfica, ou seja, uma considerao acerca dos homens tais como so. H, portanto, como pressuposto para se pensar a ordem
Professor da Universidade Federal do Cear.

313
poltico-jurdica e sua legitimidade a necessidade de uma reflexo sobre a natureza humana, uma vez que essa legitimidade tem como pressuposto metafsico-ontolgico uma ideia de natureza humana 1.
2. A CONDIO METAFSICO-ANTROPOLGICA DO SER HUMANO EM

CONTRAPOSIO SUA CONDIO EMPRICA
Como j anunciado antes, Rousseau elabora Du Contract Social tomando como um dos pressupostos de sua reflexo uma antropologia. por
essa razo que ele inicia o primeiro captulo do livro Du Contract Social tecendo consideraes antropolgicas, ou seja, exprimindo a condio natural
do homem (a sua natureza) e a condio em que este homem empiricamente
se encontra; condio essa que no coincide necessariamente com a sua natureza.
A primeira afirmao de Rousseau no primeiro captulo da obra Du
Contract Social a seguinte: Lhomme est n libre, et partout il est dans le
fers. Tel se croit matre des autres, qui ne laisse pas detre plus esclave
queux2. Ora, dizer que o homem nasce livre no significa dizer que de fato,
empiricamente, todo homem nasce livre, pois, sabemos - e Rousseau tambm
o sabe - que em muitas sociedades na histria da humanidade homens tm
nascido na condio de escravido. Nessa perspectiva, esse homem livre no
necessariamente um homem emprico, particular, mas um homem universal,
um homem ideal, um homem concebido pela razo. Alis, Rousseau tem tanta
conscincia disso que ele afirma que esse homem, que por sua natureza - em
sua idealidade metafsica - nasce livre, se encontra, empiricamente, ou seja, na
sua historicidade concreta, acorrentado, sob ferros.
Professor de Filosofia do Estado no Programa de Ps-Graduao em Direito e de Filosofia do

Direito no Curso de Graduao em Direito da UFC, Professor de tica no Mestrado em Filosofia
e no Curso de Graduao em Filosofia da UECE, Lder do Grupo de Pesquisa Filosofia dos Direitos Humanos da UFC e Lder do Grupo de Pesquisa tica e Direitos Humanos da UECE.
1
Para Rousseau, j em sua obra Discurs sur lorigine de lingalit de 1755, anterior obra Du
Contrat Social de 1762, de primordial importncia para sua reflexo sobre a sociedade poltica
legtima e sobre o direito legtimo uma antropologia, a saber, um estudo sobre o homem natural,
uma vez que Cette mme tude de lhomme (...) de ses vrais besoins, et des prncipes fundamentaux de ses devoirs, est encore le seul moyen quon puisse enployer pour lever ces foules
difficults qui se prsentent (...) sur les vrais fundements du corps politique, sur les droit reciproques, et sur mille autres questions semblables. Traduo livre: Este mesmo estudo do homem (...) de suas verdadeiras necessidades, e dos princpios fundamentais de seus deveres,
ainda a nica maneira que ns podemos empregar para superar essa multido de dificuldades
que se apresentam (...) sobre os verdadeiros fundamentos do corpo poltico, sobre os direitos
recprocos e sobre mil outras questes semelhantes (ROUSSEAU, Jean Jacques. Discours sur
lOrigine et les Fundements de lInegalit Parmi les Hommes. Paris: Flamarion, 2008, p. 57).
2
Traduo livre: O homem nasce livre e por toda parte ele se encontra acorrentado. O que se
cr senhor dos outros no deixa de ser mais escravo que eles (ROUSSEAU, Jean Jacques. Du
Contrat Social. Paris: Flamarion, 2001, p. 46).
314
v. 35.2, jul./dez. 2015
H, portanto, para Rousseau, na condio humana uma contradio entre o existente e o ideal, entre o emprico e o metafsico, entre o particular e o
universal, entre o ftico e o ser (que implica em dever-ser). Neste horizonte de
compreenso, podemos sustentar a tese de que um dos objetivos (ou o objetivo
fundamental) do Contrato Social a superao das contradies entre a faticidade e a idealidade, a empiria e a racionalidade, a escravido e a liberdade 3.
nesse contexto de contradio entre o situacional e o ideal, ou seja,
entre a condio emprica e a condio metafsico-ontolgica do homem, que
Rousseau se formula o seguinte questionamento: como o homem que livre
nasceu se encontra acorrentado? Nesse questionamento est expressa uma
constatao ftica, que a constatao da mudana na condio natural do
homem, ou seja, h a constatao de que a construo da condio emprica
do homem tem contrariado a sua condio racional, ideal.
Deste modo, o homem que livre em sua natureza, modificado por sua
situao emprica, se encontra escravizado4. Importa, pois, para Rousseau, no
somente a constatao emprica dessa mudana, mas, tambm, indagar sobre
o que a causou. No entanto, formulando tal questionamento, Rousseau parece
dar a entender logo no primeiro captulo do livro Du Contract Social que ele
no pretende nessa obra responder indagao sobre como aconteceu esse
distanciamento do homem emprico em relao ao homem ideal - metafisicamente concebido.
Que pretende, ento, Rousseau? Sua pretenso fica clara quando, logo
a seguir, quando ele formula um novo questionamento: O que pode tornar
3
Nessa perspectiva, segundo Costa importa (...) investigar qual a possibilidade de um critrio
de validade do direito e do poder poltico, o qual possa orientar a institucionalizao de um
poder poltico-jurdico como forma de dominao legal legtima da sociedade, sob pena de institucionalizarmos um poder poltico arbitrrio e um direito arbitrrio e, desse modo, ilegtimos
do ponto de vista da racionalidade humana (COSTA, Regenaldo da. tica e Filosofia do Direito. Rio-So Paulo-Fortaleza: ABC Editora, 2006).
Nessa perspectiva, Rousseau entra em contraposio concepo metafsica da natureza humana concebida por outros grandes pensadores, como o caso de Aristteles, para quem alguns
homens nascem com a natureza (essncia) de homens livres e outros com a natureza (essncia)
de escravos (no livres). Ora, para Aristteles, claro, portanto, que h casos de pessoas libres
e escravas por natureza, e para estas ltimas a escravido uma instituio conveniente e justa
(ARISTTELES. Poltica. Braslia: Editora da UNB, 3 Edio, 1985, p.20) e, mais, ainda, On
peut donc videmment (...) soutenir qu'il y a des esclaves et des hommes libres par le fait de la
nature; on peut soutenir que cette distinction subsiste bien rellement toutes les fois qu'il est
utile pour l'un de servir en esclave, pour l'autre de rgner en matre; on peut soutenir enfin
qu'elle est juste, et que chacun doit, suivant le vu de l nature, exercer ou subir le pouvoir.
Traduo livre: claro que podemos (...) sustentar que h escravos e homens livres por natureza; podemos sustentar que esta distino subsiste propriamente todas as vezes que til para
um servir como escravo e para o outro comandar como senhor; podemos sustentar, finalmente,
que essa distino justa e que cada um deve, segundo os ditames da natureza, exercer o poder
ou a ele se submeter (ARISTOTE. Poltique. 3e. dition. Librerie Philosophique de Ladrange,
1874, p.22).
315
legtima a condio emprica do homem? Ora, a pergunta central de Rousseau

sobre a legitimidade da condio humana emprica, pois foi na constituio
emprica da condio humana que a natureza do homem foi contrariada, violada. Assim sendo, o que Rousseau pretender resolver a questo da legitimidade da construo emprica do homem que, por essncia, livre e que se encontra em uma condio que contraria sua liberdade, ou seja, se encontra em
uma condio de escravido. Em verdade, ele afirma que acredita que pode
resolver essa questo.
3. A CONDIO METAFSICO-ANTROPOLGICA DO SER HUMANO E A ILEGITIMIDADE

DA FORA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO
Aps essa postulao de uma concepo antropolgica ideal de homem,
na qual o homem concebido como livre em sua natureza, e a constatao de
que em sua condio emprica o homem se encontra escravizado, Rousseau,
no segundo pargrafo do primeiro captulo, comea a refletir sobre a legitimidade do uso da fora e sobre a ordem social como um direito sagrado, que
serve de base a todos os demais direitos sociais. H, por conseguinte, nessa
reflexo a postulao implcita de uma relao necessria entre a liberdade, a
fora, o direito e a ordem social. Rousseau no deixa claro, de modo explcito,
qual essa relao, entretanto, ao tematizar a liberdade, a fora, o direito e
ordem social no mesmo pargrafo, entendemos que, para ele, h uma relao
fundamental entre essas categorias e que, implicitamente, nas entrelinhas, ele
j a expressou como fundamental.
Ao abordar a categoria fora, Rousseau o faz refletindo sobre a relao
da mesma com o povo. Isso significa dizer que ele est refletindo sobre essa
categoria na perspectiva da ordem social e poltica. Segundo ele, se considerarmos apenas a fora e o efeito que dela deriva, tant quun peuple est contraint
dbeir et quil obit, il fait bien5 e, mais, ainda, sitt quil peut secouer le joug et
quil le secoue, il faire encore mieux; car, recouvarnt sa libert par le mme droit qui la
lui a ravie, ou il est fond a la rprendre, ou lon ne ltait point a lui ter6 Com
essas afirmaes, podemos perceber, em primeiro lugar, que para ele a fora
Traduo livre: Quando um povo constrangido a obedecer e que ele o faz, age bem (ROUSSEAU, Jean Jacques. Du Contrat Social. Paris: Flamarion, 2001, p. 46).
Traduo livre: logo que ele pode sacudir o jugo e que ele o faz, ele faz ainda melhor, porque
recobrando sua liberdade pelo mesmo direito que lha tinham arrebatado, ou ele tem razo em
retom-la ou no tinham em lha tirar (ROUSSEAU, Jean Jacques. Du Contrat Social. Op., cit.,
p.46).
316
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pode ser um fator de constrangimento e de submisso de um povo 7 e, em segundo lugar, que a emancipao da fora que constrange e submete o povo
algo possvel e que deve ser feito (sendo, pois, um dever-ser).
No entendimento de Rousseau, atravs do uso da fora se pode subtrair
a liberdade do homem e mant-lo em submisso e escravido, ou seja, a fora
mal-usada pode ser um instrumento de violao natureza humana na medida em que ela pode violar sua liberdade, que sua condio natural. Essa
a razo pela qual se um povo se encontra impotente para recuperar a sua liberdade, que lhe foi roubada pela fora, por no ter condies de se emancipar
dessa fora opressora que o escraviza, ele deve a ela se submeter, no entanto,
logo que ele tenha condies de dela se emancipar e, por conseguinte, de se
libertar da escravido que lhe foi imposta e recuperar seu direito natural liberdade, ele deve faz-lo.
Nesse contexto, podemos afirmar que no segundo pargrafo do contrato social j est expresso que nem todo uso da fora legtimo e que a fora
no deve ser usada para suprimir a liberdade do homem, escravizando-o. Assim sendo, a ordem social e poltica e, por conseguinte o Direito, no deve
meramente ser uma expresso da fora, pois sendo esse o caso, eles carecem
de legitimidade, uma vez que a fora por si no gera a legitimidade de uma
ordem social e jurdica, que tambm pode ser um instrumento de opresso do
homem e de violao de seu direito natural liberdade 8.
Ora, como j foi dito anteriormente, para Rousseau a ordem social um
direito sagrado que serve de base a todos os outros direitos. Nessa perspectiva,
7
No entendimento de Costa, h uma inverso da relao legtima entre poder poltico e direito
quando o poder poltico apenas instrumentaliza o direito (COSTA, Regenaldo da. tica e Filosofia do Direito. Rio-So Paulo-Fortaleza: ABC Editora, 2006), isto , quando o direito se coloca
como mero instrumento da fora (poltica), sendo que O poder ao se institucionalizar, atravs
do mdium do direito para o exerccio de uma dominao legal, instrumentaliza o direito na
mesma medida em que no atende a contento a exigncia de validade deontolgica associada
ao direito legtimo, configurando-se, portanto, como poder ilegtimo (COSTA, Regenaldo da.
Op., cit., p.), validade deontolgica essa que para se justificar como racionalmente legtima necessita de uma justificao racional suficiente (atendendo a um dos critrios da racionalidade:
o princpio de razo suficiente). Ora, segundo Costa, Esse poder poltico instrumentalizador
do direito ilegtimo na mesma medida em que usurpa, em parte, a pretenso validade deontolgica do direito e pressiona o direto para ser, em parte, um mero instrumento da dominao ilegtima da sociedade (COSTA, Regenaldo da. Op., cit., p.).
Importa compreender que a ordem poltico-jurdica, compreendida sob a idealidade da razo
humana, deve ter como fundamento a justia, logo, as normas jurdicas atravs das quais o
direito se expressa devem ser justas para serem legtimas. Conforme Costa, Essa a razo pela
qual a mera positividade da moral e do direito no pode ser critrio suficiente para a aceitao
de sua validade, pois so tambm as normas morais e jurdicas uma vez que feita pelos homens - instrumentos do mal e da injustia; afinal, normas morais e jurdicas, no poucas vezes,
justificaram a escravido, o racismo, o totalitarismo, o sexismo, a intolerncia religiosa, etc (Cf.
a respeito em COSTA, Regenaldo da. Prefcio em WEYNE, Bruno Cunha. O princpio da dignidade humana. Reflexes a partir da filosofia de Kant. So Paulo: Edotora Saraiva, 2013).
317
se a fora por si no legtima, a ordem social e seus direitos no devem ser

meramente uma expresso da fora. Mas, se a ordem social no pode derivar
sua legitimidade da fora e, por conseguinte, da lei do mais forte, o que torna
legtima a ordem social?
Essa uma questo fundamental que a obra Du Contract Social deve
tentar responder, pois, se no h outro fundamento para a ordem social do
que a fora, ento a ordem social ser apenas a expresso do poder do mais
forte, logo, ela ser uma inimiga da liberdade, pois a vontade ilegtima do mais
forte uma ameaa constante liberdade e, por conseguinte, natureza humana e seus direitos naturais.
3.1. Crtica ao direito do mais forte como fundamento do Direito

No captulo terceiro do livro primeiro do Contrato Social Rousseau retoma a reflexo sobre a legitimidade do uso da fora, feita no captulo anterior,
razo pela qual o captulo se intitula: Du droit du plus fort9. Em outras palavras, interessa a Rousseau questionar se o direito e, por consequncia, a ordem
social fundamento de todos os direitos - deve ter como fundamento meramente a fora. Ele inicia essa reflexo com a seguinte afirmao: Le plus fort
nest jamais assez fort pour tre toujours le matre, sil ne transforme sa force en droit
et lobissance en devoir10. Ora, isso significa dizer que s atravs do direito
que se pode exercer um domnio estvel, de modo que a fora sem a mediao
do direito no capaz de constituir relaes sociais estveis e, portanto, uma
ordem social e poltica estvel. Entretanto, importa refletir se o direito deve ser
meramente a expresso da fora, em outras palavras, uma mera expresso do
poder e da vontade do mais forte.
Segundo o iminente filsofo, h quem estabelea o direito do mais forte
como princpio e isso significa dizer que o fundamento da ordem social poltica
e jurdica a fora do mais forte e que a fonte de legitimidade de todo o direito
o poder de quem tem mais fora. Ele, porm, questiona de forma radical essa
tese, que, em seu entendimento, resulta em contrassensos inexplicveis. Que
contrassensos so esses?
Em primeiro lugar, afirma Rousseau: La force est une puissance physique;
je ne vois point quelle moralit peut rsulter de ses effets11. Nessa perspectiva, ele
sustenta a tese de que Cder la force est une acte de necessite, non de volont; cst
10
11
Traduo livre: O direito do mais forte ROUSSEAU, Jean Jacques. Du Contrat Social. Paris:
Flamarion, 2001, p. 49.
Traduo livre: O mais forte no jamais suficientemente forte para ser sempre o senhor, se
ele no transforma sua fora em direto e sua obedincia em dever (ROUSSEAU, Jean Jacques.
Op., cit., p.46).
Traduo livre: sendo a fora um poder fsico, no vejo que moralidade poderia resultar de
seus efeitos (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
318
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tout au plus une acte de prudence12, de modo que ele se questiona se isso poder
ser concebido como um dever, em suas palavras: En quel sens pourra-ce tre un
devoir?13. Pois bem, com essa compreenso Rousseau d a entender que se no
h um ato de vontade em ceder fora, no havendo nesse ato manifestao
da liberdade, no h como pensar legitimidade nele, de modo que onde no
h liberdade no pode haver moralidade.
Em segundo lugar, argumenta Rousseau que se a fora fosse a nica
fonte do direito, no poderia haver estabilidade na ordem social, pois sitt que
cest la force qui fait le droit, leffect change avec la cause; tout la force qui surmonte
la premire succde son droit14. Ora, puisque le plus fort a toujours raison, il ne
sagit que de faire en sorte quon sois le plus fort15; nessa perspectiva, o direito
legtimo seria o resultado de uma luta em que o mais forte se imporia e como
o mais forte agora pode vir a no ser o mais forte no momento seguinte, o
direito e, por conseguinte, a ordem social e poltica ficariam sem qualquer estabilidade e sempre sujeitos ao capricho do mais forte. Alm disso, se a fora
que faz o direito, Sitt quon peut dsobir impunmente on le peut lgitimement16,
por conseguinte, o direito seria mera coao e no dever-ser.
Em terceiro lugar, o direito cessaria ao cessar a fora. Mas, que um
direito que perece quando a fora cessa? Esse seria um direto que no se constituiria em dever jurdico (dever-ser jurdico), pois Sil faut obir par force on
na pas besoin dobir par devoir, et si lon est plus force dobir on ny est plus
oblig17, de modo que o dever de obedecer ao direito cessa quando cessa a
coao, de forma que sem a coao em ato o direito deixaria de ser direito e a
obedincia deixaria de ser um dever. Assim sendo, On voit donc que ce mot de
droit najoute rien la force; il ne signifie ici rien de tout18 ou seja, se o direito se
funda na fora, ento, o direito no legtimo e no legitima a fora e ela, posta
como fundamento da ordem social e poltica, continua sendo ilegtima e arbitrria.
12
13
14
15
16
17
18
Traduo livre: Ceder fora um ato de necessidade, no de vontade; quando muito um

ato de prudncia (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
Traduo livre: em que sentido poderia isso ser um dever? (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op.,
cit., p. 49).
Traduo livre: se a fora que faz o direito, o efeito muda com a causa e toda fora que se
sobrepe primeira a sucede em seu direito (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
Traduo livre: visto que o mais forte tem sempre razo, se trata apenas de agir de tal modo a
ser o mais forte (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
Traduo livre: Logo que se pode desobedecer impunemente, se pode faz-lo legitimamente
(ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
Traduo livre: Se necessrio obedecer por fora no h mais necessidade de obedecer por
dever, e se no se mais forado a obedecer no se mais obrigado a faz-lo (ROUSSEAU,
Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
Traduo livre: Se v que a palavra direito no acrescenta nada fora; ela no significa aqui
absolutamente nada (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 49).
319
Assim sendo, quando se afirma que se deve obedecer aos poderosos, se

isso quer dizer apenas ceder fora, o preceito bom mais suprfluo, pois ele
no ser jamais violado, pois a fora do mais forte em ato, no pode jamais ser
violada pelo mais fraco, a no ser que ele se torne o mais forte, o mais poderoso. Nessa perspectiva, para Rousseau, a fora no gera o direito legtimo e
s se obrigado a obedecer ao poder legtimo. Mas, que mesmo o poder legtimo? Qual o critrio de legitimidade do poder legtimo? So essas questes
que Rousseau se prope a responder ao desenvolver na obra Du Contract Social.
3.2. Os direitos naturais ancorados em pressupostos metafsicoantropolgicos (e as convenes legtimas) em contraposio fora
como critrio de legitimidade do Direito
No captulo quarto do livro Du Contract Social Rousseau desenvolve
sua reflexo sobre a relao entre fora e liberdade, direito e escravido. Como,
para ele, a fora no produz qualquer direto, as convenes so a base de toda
autoridade legtima entre os homens. Assim sendo, podemos compreender
que a ordem social e poltica fundamento de todos os direitos - no deve ter
como fundamento a fora e nessa perspectiva que se pode afirmar que o
fundamento dos direitos tambm no pode ser a fora. Evidentemente, essa
maneira de pensar se funda em uma antropologia filosfica (ou racional), que
concebe todos os seres humanos como naturalmente iguais e livres, de modo
que aucun homme na une autorit naturelle sur son semblable19.
Mas, que homem esse que no tem autoridade sobre seu semelhante
- do qual Rousseau fala? Evidentemente, no o homem meramente emprico,
pois na histria emprica da humanidade alguns homens tm exerccio domnio (???), inclusive, ilegtimo e arbitrrio sobre outros; afinal, Lhomme est n
libre, et partout il est dans le fers20. O homem do qual Rousseau fala um homem
natural em sua condio metafsica. Ele fala, por conseguinte, da natureza humana e de sua condio metafsica. Deste modo, o homem do qual Rousseau
fala um homem concebido racionalmente, ou seja, um homem ideal, um homem metafsico, um homem que s a razo (uma antropologia filosfica) pode
conceber.
Nesse horizonte antropolgico, que diz respeito ao homem enquanto
ser racional, Renoncer sa liberte cest renoncer sa qualit dhomme, aux droits
de lhumanit, mme a se devoirs21, pois Une telle renonciation est incompatible
19
20
21
Traduo livre: nenhum homem tem autoridade natural sobre seu semelhante (ROUSSEAU,
Traduo livre: O homem nasce livre e por toda parte ele se encontra acorrentado (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 46).
Traduo livre: Renunciar sua liberdade renunciar sua qualidade de homem, aos direitos
de humanidade, mesmo a seus deveres (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 51).
320
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avec la nature de lhomme22. A partir dessas consideraes, podemos compreender que h para a antropologia filosfica de Rousseau uma natureza humana, uma qualidade de homem, que tem direitos que lhe so inerentes e
mais, ainda, que renunciar esses direitos significa renunciar sua humanidade
e sobre esse fundamento que no se deve renunciar jamais liberdade. Essa
a razo pela qual Dire quun homme se done gratuitement, cest dire une chose
absurde et inconcevable; un tel acte est illgitime et nul, par cela seul que celui que le
fait nest pas dans son bon sens23.
Assim sendo, h direitos naturais que so inerentes natureza humana
e, por conseguinte, pertencem ao homem independentemente de sua prpria
vontade ou do arbtrio de qualquer outro homem, de modo que renunciar a
eles seria renunciar qualidade de ser humano, de humanidade. Alm disso,
esses direitos independem de qualquer conveno e, portanto, de qualquer
ordem social, que, para Rousseau, se funda em convenes e no na natureza.
Ademais, esses direitos so, tambm, apresentados como deveres, de modo
que se um homem renunciasse a esses direitos, ele estaria renunciando aos
deveres que, naturalmente, tem para consigo prprio enquanto ser humano e,
ao mesmo tempo, deveres que naturalmente tem para com a prpria humanidade, que lhe inerente.
Nesse contexto surgem perguntas fundamentais: como podem haver
direitos naturais se a ordem social, que a base de todos os direitos, se funda
em convenes? Se a ordem social convencional e a base de todos os direitos, ento, todos os direitos sendo fundados em uma conveno, no seriam
tambm convencionais? Ora, parece haver no pensamento de Rousseau uma
contradio, pois, sendo a ordem social a base de todos os direitos e sendo a
mesma convencional, ento, no se poderia falar de direitos naturais, de direitos inerentes natureza humana, de direitos inerentes humanidade, inerentes condio de homem; logo, anteriores ao surgimento da ordem social e
poltica, por conseguinte, anteriores sociedade civil e poltica.
H, portanto, para Rousseau, direitos e deveres naturais que pertencem
aos seres humanos e dos quais eles no tm o poder moral de dispor, pois ao
faz-los estariam loucos, ou seja, estariam fora do uso da prpria razo. Nessa
perspectiva, enquanto o homem estiver usando de sua razo, ele no pode
moralmente renunciar a esses direitos e deveres. Podemos concluir como consequncia dessas teses que o homem por ser racional, por ter uma natureza
22
23
Traduo livre: Uma tal renncia incompatvel com a natureza do homem (ROUSSEAU,
Traduo livre: Dizer que um homem se d gratuitamente dizer uma coisa absurda e inconcebvel; um tal ato ilegtimo e nulo, porque aquele que o faz no est em seu bom senso
(ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 50).
321
racional, um ser que tem direitos e deveres naturais e, por conseguinte, pertence a uma comunidade, anteriormente ao surgimento da ordem social e poltica convencional, que a comunidade de seres que tm direitos e deveres
que lhe so inerentes por natureza.
nesse horizonte de compreenso que Rousseau afirma que um povo
no pode racionalmente (moralmente) alienar sua liberdade, pois dizer isso de
um povo seria supor um povo de loucos e a loucura no pode ser fundamento
do direito. Nessa perspectiva, Rousseau, d a entender que h direitos naturais
que pertencem ao homem e ao povo. Mas, se todo o direito emana da ordem
social a base de todos os direitos - que apenas fruto de conveno, porque
um povo no poderia renunciar sua liberdade? Parece-me que o prprio Rousseau responde a esse questionamento ao afirmar o que segue e que, para
ele, se aplica tanto aos homens como a um povo:
Renoncer sa liberte cest renoncer sa qualit dhomme, aux droits de
lhumanit, mme a ses devoirs. Il ny a nul ddommagement possible
pour quiconque renonce a tout. Une telle renonciation est incompatible
avec la nature de lhomme, cest ter toute moralit ses actions que
dter toute libert a sa volont24
Se um povo no uso de sua razo no pode renunciar sua liberdade,

pois isso seria renunciar sua natureza humana, aos direitos e deveres de humanidade, ento, como pode afirmar Rousseau que a ordem social se funda
somente em convenes, uma vez que a humanidade, os direitos de humanidade, so anteriores ao surgimento da ordem social, ao surgimento da sociedade civil e poltica? Parece haver uma forte contradio em sua argumentao (...), pois impossvel conciliar a tese de que todos os direitos tm como
base uma ordem social convencional e a tese de que h direitos naturais, inerentes natureza humana, anteriores a qualquer conveno que institui a ordem social e poltica.
De qualquer modo, com base nesses pressupostos que Rousseau vai
contestar de forma radical qualquer pretenso de legitimidade escravido.
Para isso ele vai utilizar vrios argumentos, dentre eles o argumento de que os
pais no se tm o direito de alienar os filhos, de modo a torn-los escravos.
Segundo ele, Quand chacun pourrait saliner lui-mme il ne pet aliner ses enfants;
ils naissent hommes et libres; leur libert leur appartient, nul na droit den disposer
queux25. Pois bem, para Rousseau, quanto autoridade dos pais para com os
filhos, Avant quils soient en ge de raison le pre peut em leur nom stipuler des
24
25
Renunciar sua liberdade renunciar sua qualidade de homem, aos direitos de humanidade,
mesmo a seus deveres (...) uma tal renncia incompatvel com a natureza humana e significa
Traduo livre: tirar toda moralidade de suas aes e toda liberdade de sua vontade (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 51).
Traduo livre: Mesmo que cada um pudesse alienar a si mesmo, no poderia alienar seus
filhos; eles nascem homens e livres, sua liberdade os pertence e ningum pode dispor delas a
no ser eles mesmos (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 51).
322
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conditions pour leur conservation, pou leur bien-tre26, porm, h limites para o
poder paterno: o pai no pode lhes dar irrevogavelmente e sem condies,
pois isso seria contrrio aos fins da natureza e ultrapassaria os direitos de paternidade.
Isso significa dizer que os fins da natureza tm legitimidade e se sobrepe vontade dos pais, estabelecendo, assim, limites para os direitos dos pais
e, mais, ainda, estabelecendo deveres dos pais para com os filhos. Nessa perspectiva, h direitos para os filhos, que lhe so atribudos por natureza, e que
implicam em direitos e deveres dos pais para com os filhos, de modo que os
direitos dos filhos so concebidos como naturais e indisponveis, logo, no so
convencionais e nem fruto de uma ordem social convencional. Mas, como conciliar essa tese com outra tese do prprio Rousseau de que a ordem social que
concebida como base de todos os direitos - no natural e sim convencional? Parece-nos que essas duas teses so incompatveis e contraditrias, de modo que
Rousseau se autocontradiz mais de uma vez.
Rousseau tambm argumenta contra a tese que origina o direito de escravido da guerra, logo, da fora do mais forte. nesse momento que Rousseau contesta a tese de Grotius, segundo a qual vencedor tendo o direito de
matar o vencido, ele pode comprar sua vida custa de sua liberdade, o que
seria vantajoso para os dois. Ora, para Rousseau esse pretendido direito de
matar os vencidos no resulta de modo algum do estado de guerra, alis, para
ele, os homens no estado de natureza no podem estar em estado de guerra,
pois nele os homens vivem em uma primitiva independncia, de modo que
entre eles no h relaes constantes para constituir nem um estado de paz e
nem um estado de guerra; assim sendo, no estado de natureza, eles no so
naturalmente inimigos.
No entendimento de Rousseau, o estado de guerra no pode surgir de
relaes pessoais. Nessa perspectiva, no pode existir nem no estado de natureza e nem no estado social guerra privada de homem a homem; pois:
Cest le rapport des choses e non des hommes qui constitue la guerre, et
ltat de guerre ne pouvant natre des simples relations personelles, mais
seulement des relation relles, la guerre priv ou de lhomme homme
ne peut exister, ni dans ltat de nature o il ny a point des propriet
constant, ni dans ltat social o tout est sous lautorit de lois27
26
27
Traduo livre: antes que os filhos estejam na idade da razo o pai pode estipular em seu nome
as condies para sua conservao, para seu prprio bem-estar (ROUSSEAU, Jean Jacques.
Op., cit., p. 51).
Traduo livre: a relao das coisas e no homens que constitui a guerra e o estado de guerra
no pode surgir de simples relaes pessoais, mas somente de relaes reais, a guerra privada
ou de homem para o homem no pode existir, nem no estado de natureza, onde no h nem
323
Ora, para ele, a guerra no uma relao de homem a homem, mas de

Estado a Estado e nela os particulares so inimigos apenas acidentalmente, ou
seja, so inimigos como soldados e no como homens ou como cidados. Assim sendo, as declaraes de guerra so declaraes s potncias e no aos
sditos, razo pela qual Mme em pleine guerre um prince juste sempare bien em
pays ennemi de tot ce qui appartient au public, mais il respecte la personne et les biens
des particuliers28, ou seja, il respecte des droits sur lesquels sont fonds les siens29.
Importa, entretanto, compreender claramente que, no entendimento de Rousseau, Ces principes (...) drivent de la nature des choses, et son fonds sur la raison30.
Nesse horizonte de compreenso, as pessoas particulares tm direitos
naturais que lhe so inerentes, inclusive direito aos seus bens; esses direitos
so derivados da natureza das coisas e so fundamentos na razo, por conseguinte, no so convencionais. Convm lembrar que Rousseau j afirmara antes que a ordem social o fundamento de todos os direitos e ela convencional, de onde se pode inferir que todos os direitos tm como base convenes;
no entanto, Rousseau mais uma vez se contradiz, pois, ao contestar o direito
escravido a partir da guerra, ele invoca a existncia de direitos naturais (no
convencionais) que tornam ilegtima a escravido, mesmo a partir da guerra.
, porm, nessa perspectiva da existncia de direitos humanos naturais
que Rousseau contesta o chamado direito de conquista, uma vez que este no
tem outro fundamento que a lei do mais forte. Ora, para ele, a fora por si no
gera legitimidade, alis, o uso ilegtimo da fora que pode violar a liberdade
e com isso violar a natureza humana e seus direitos naturais. Assim sendo, o
direito de conquista, sendo apenas uma expresso da fora, quando viola a
liberdade no direito algum, ou seja, antes uma violao arbitrria do direito natural liberdade.
Alm disso, argumenta Rousseau, o fato de ser vencedor em uma
guerra, de conquista ou no, no d aos vencedores o direito de matar os vencidos, de modo que o direito natural vida um limite para o uso da fora.
Essa a razo pela qual, para ele, a guerra no d ao vencedor o direito de
massacrar os povos vencidos.
28
29
30
proprit constante, nem no estado social, onde tudo est sob a autoridade das leis (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 52).
Traduo livre: Mesmo em plena guerra um prncipe justo se apodera em pais inimigo de tudo
que pertence ao pblico, mas ele respeita as pessoas e os bens dos particulares (ROUSSEAU,
Traduo livre: ele respeita os direitos sobre os quais so fundados os seus (ROUSSEAU, Jean
Jacques. Op., cit., p. 53).
Traduo livre: Estes princpios (...) no so fundados sobre a autoridade dos poetas, mas eles
derivam da natureza das coisas e so fundados na razo (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit.,
p. 53).
324
v. 35.2, jul./dez. 2015
Pois bem, se a guerra no d aos vencedores o direito de matar os vencidos, menos ainda lhes d o direito de conservar a vida dos vencidos em troca
de sua liberdade. Desse modo, Cest donc une change inique le lui faire acheter
au prix de sa liberte sa vie sur laquelle on na aucan droit31, pois como no se tem
direito vida dos vencidos, no se pode trocar algo que no se tem (o direito
vida dos vencidos) direito que no se deve ter pelo fato de ter sido vencedor
- por algo que no se pode moralmente ter, a liberdade de outrem (um direito
humano natural indisponvel).
Assim sendo, querer estabelecer o direito de vida e morte a partir do
direito de escravido e o direito de escravido a partir do direito de vida e
morte , para Rousseau, se enredar em um crculo vicioso. Conclui ele, ento,
qualquer defesa do direito escravido ser sempre insensata, arbitrria e irracional, de modo que Ces mots, esclavage, et, droit, sont contraditoires; ils se excluent mutuellment. Soit dun homme un homme, soit dun peolpe un people, ces
discurs sera toujours galement insens32.
nesse horizonte de compreenso que h, para Rousseau, uma grande
diferena entre submeter uma multido e governar uma sociedade. O fato de
um homem submeter outros homens ao seu domnio, em qualquer nmero
que possa ser, no constitui nem um bem pblico e nem um corpo poltico.
Mesmo que um homem submeta a metade do mundo, ele no passa de um
particular e seu interesse sempre privado e no pblico. Haveria nesse caso
apenas senhor e escravos, mas, no um povo e seu governante; haveria apenas
uma agregao, mas, jamais uma associao, um corpo poltico.
No entendimento de Rousseau, em se tratando da sociedade poltica
legtima e, por conseguinte, de uma ordem jurdica legtima, h sempre a necessidade de se ir alm da fora e se remontar a uma primeira conveno. Ora,
para ele, La loi de la pluralit des suffrages est ele mme un tablissement de convention, et supose au moin une fois lunanimit33, ou seja: se no houver uma conveno anterior, ao menos que a eleio seja unnime, de onde se tiraria a
obrigao de um pequeno nmero se submeter ao grande? Assim sendo, a formao do corpo poltico e, por conseguinte, da ordem jurdica na sociedade
poltica, pressupe o consentimento daqueles que dele faro parte, sem o qual
31
32
33
Traduo livre: uma troca inqua os fazer comprar ao preo de sua liberdade sua vida sobre
a qual no se tem nenhum direito (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 53).
Traduo livre: Essas palavras escravido e direito so contraditrias e se excluem mutuamente, seja de um homem a um homem, seja de um homem a um povo (ROUSSEAU, Jean
Jacques. Op., cit., p. 54).
Traduo livre: A lei da pluralidade dos sufrgios ela prpria um estabelecimento de conveno, e supe ao menos uma vez a unanimidade (ROUSSEAU, Jean Jacques. Op., cit., p. 55).
(C.S.p.50)
325
o exerccio de qualquer domnio, mesmo o da maioria, seria meramente pautado pela fora e, por conseguinte, arbitrrio e injusto.
4. CONCLUSO
Em consonncia com os pressupostos metafsico-antropolgicos da liberdade e da igualdade natural de todos os seres humanos, na ordem poltica
legtima todos os seres humanos so concebidos como iguais e livres e s alienam sua liberdade natural em funo de sua utilidade e em funo da garantia
da efetivao de sua liberdade e de sua igualdade na sociedade poltica. Por
consequncia, uma vez que s se deve obedincia aos poderes legtimos, podemos concluir, com Rousseau, que a fora de modo algum pode ser legitimamente, isto , racionalmente, considerada fundamento do direito legtimo,
que, sob o prisma da razo, sempre necessita de uma justificao racional suficiente para ser considerado vlido34.
REFERNCIAS
ARISTTELES. Poltica. Braslia: Editora da UNB, 3 Edio, 1985
COSTA, Regenaldo da. tica do Discurso e Verdade em Apel. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.
______. tica e Filosofia do Direito. Rio-So Paulo-Fortaleza: ABC Editora,
2006.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Discours sur lOrigine et les Fundements de
lInegalit Parmi les Hommes. Paris: Flamarion, 2008.
______. Du Contract Social. Paris: Flamarion, 2001.
WEYNE, Bruno Cunha. O Princpio da Dignidade Humana. Reflexes a
Partir da Filosofia de Kant. So Paulo: Saraiva, 2013.
34
Segundo Costa, em concordncia com Apel, a validade racional das normas pressupostas no
pode ser fundamentada no mero fato da aceitao das mesmas, pois isso implicaria em cair no
sofisma do liberalismo tico. (Cf. em COSTA, Regenaldo da. tica do Discurso e Verdade em
Apel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 209 e 210)
326
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A LEI 12.546/2011: PONDERAES SOBRE O

INSTITUTO DAS CONTRIBUIES (ENCARGOS) SOCIAIS E
O NECESSRIO DILOGO ENTRE AS FONTES
Sheila Stolz
Rodrigo Galia
Resumo
Na presente pesquisa, agora transformada em artigo, defender-se- a ideia de que as polmicas sobre o que so e em que consistem os percentuais de despesas sobre a folha de pagamentos
de empregadas e empregados contratados formalmente tm origem nas diferentes conceituaes
dos componentes que integram o chamado custo real do trabalho. De um lado do debate se encontram os que consideram elevadssimas as contribuies sociais (tambm chamados de encargos
sociais) pagas pelas empresas sobre os salrios das empregadas e dos empregados, e, de outro
lado, esto aqueles que consideram que as contribuies sociais representam pouco mais de 1/4
da folha salarial das empresas. O objeto de estudo ser delineado desde as perspectivas legais e
doutrinrias para, a partir, dos conceitos de salrio e de remunerao e a respectiva diferenciao
destes institutos jurdicos dos benefcios , compreender a conformao das contribuies sociais.
Com base nestes aportes, analisar-se- a Lei 12.546 de 14/12/2011 que instituiu alteraes significativas no clculo do INSS sobre a folha de pagamento para os setores de Tecnologia da Informao
(TI) e Tecnologia da Informao e Comunicao (TIC); exame que servir como base para averiguar se, em efeito, dita variao tributria reduz o Custo Brasil.
Uma verso inicial deste artigo foi apresentado nos seminrios da disciplina de Tributao e
Estado Socioambiental ministrada pelo Professor Dr. Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira vinculada ao Programa de Ps-Graduao em Direito (Doutorado) da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), rea de Concentrao Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado.
Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande (FaDir/FURG). Mestre em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF/Barcelona/Espanha). Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Coordenadora Geral do Ncleo de Pesquisa e Extenso em Direitos Humanos (NUPEDH/FURG).
Coordenadora do Curso de Ps-Graduao em Educao em Direitos Humanos
(PGEDH/FURG-UAB-CAPES). Pesquisadora dos Grupos de Pesquisa: Cooperao e Relaes
Contratuais (UNICURITIBA) e Estado, Processo e sindicalismo (PPGD/PUC-RS).
Advogado, Doutorando em Direito (PUC/RS), Mestre em Direito (PUCRS), Professor de Direito
do Trabalho II e de Estgio III (Prtica Processual Trabalhista) da UNISINOS. Professor de Direito do Trabalho I e II do Curso de Direito das Faculdades Integradas So Judas Tadeu.
327
Palavras-chave
Dilogo entre as Fontes. Contribuies Sociais. Direitos Fundamentais. Direito do Trabalho. Direito Tributrio.
BRAZILIAN LAW 12,546 / 2011: THOUGHTS ON THE INSTITUTE OF SOCIAL CONTRIBUTIONS (CHARGES) AND THE NECESSARY DIALOGUE BETWEEN SOURCES
Abstract
This research now reflected in this article defends the idea that the controversies over
what the percentages of expenditures over companies payroll to employees are and what they
consist of are rooted in the different conceptions of the elements that build the so-called real cost
of labor. On one side of the debate are those who consider the costs of social security contributions
(also called social charges) paid by businesses on the salaries of the employees very high and on
the other side are those who believe that these contributions account for just over one quarter of
the companys payroll. The object of study is outlined from the legal and doctrinal perspectives
to understand, based on the concepts of salary and remuneration - and the respective differentiation of these legal institutes from social benefits - the formation of social contributions. Based on
these contributions, it analyzes Brazilian Law 12,546 of 12/14/2011 establishing significant changes
in the calculation of the social contribution on payroll for the sectors of Information Technology
(IT) and Information Technology and Communication (ICT); this examination will serve as the
basis to determine if in fact this tax change reduces the Brazil cost.
Keywords
Dialogue between sources. Social contributions. Fundamental rights. Labour Law. Tax Law.
Todo o sistema tributrio deve ser dirigido ao grande problema

do financiamento dos Direitos Fundamentais e deve existir um
deslocamento do problema do Estado para o Indivduo, uma passagem do paradigma da ordem e do poder para o paradigma da
liberdade. [...] Trata-se de um modelo de promoo dos direitos
fundamentais sociais que reconhece as virtudes de uma esfera
econmica privada autonma ao lado de uma esfera pblica reguladora forte. (Paulo Antonio Caliendo Velloso da SILVEIRA,
2009, p. 148).
1. INTRODUO
As polarizadas divergncias e estendidas polmicas sobre o que so e em
que consistem os percentuais de despesas sobre a folha de pagamentos de empregadas e empregados contratados1 formalmente (sob os auspcios da Consolidao das Leis Trabalhistas - CLT) tm sido, em efeito, o Tendo de Aquiles
das polticas pblicas de fomento ao emprego e a renda.
No portugus, assim como eu outros idiomas, comum o uso exclusivo do gnero gramatical
masculino para designar o conjunto de homens e mulheres, ainda que morfologicamente existam formas femininas. Admite-se que o gnero masculino engloba o feminino, como o caso
da usual utilizao das expresses o Homem ou os Homens como sinnimos de a Humanidade.
Tomando a parte pelo todo, identificam-se os Homens com a universalidade dos seres humanos. No obstante a padronizada utilizao no vernculo do gnero masculino como genrico,
entende-se que subsumidas na referncia lingustica aos homens, as mulheres tornam-se praticamente invisveis na linguagem e, quando visveis, continuam marcadas por uma assimetria
328
v. 35.2, jul./dez. 2015
Acredita-se que ditas polmicas tem origem nas diferentes conceituaes dos componentes que integram o chamado custo real do trabalho.
De um lado do fiel da balana se encontram os que consideram elevadssimas as contribuies sociais (tambm chamados de encargos sociais 2) pagas pelas empresas sobre os salrios das empregadas e dos empregados, o que
colocaria o Brasil em situao desfavorvel na comparao internacional. De
outro, esto os que consideram que as contribuies sociais representam
pouco mais de 1/4 da folha salarial das empresas, argumentando que uma
grande parcela do que se costuma chamar de contribuio social/encargo social , na verdade, parte integrante da prpria remunerao da empregada e
do empregado.
Na base destas discusses existe, no obstante, um tema de fundo que
no pode ser elidido: as contribuies sociais sobre a folha de pagamento das
empregadas e dos empregados tem por fito financiar a Seguridade Social fundamentada, segundo o artigo 194 da Constituio Federal brasileira, em trs
pilares bsicos: sade, previdncia e assistncia social.
No menos controvertido o debate acerca do impacto que uma eventual reduo das contribuies sociais teria sobre o mercado de trabalho sobretudo em termos de criao de novos postos de trabalho, pois, segundo alguns
especialistas, o peso excessivo das mesmas e a impossibilidade de sua flexibilizao em casos de reduo dos negcios levam as empresas a tomar, no raras
vezes, uma atitude conservadora na criao de novos postos de trabalho ou a
utilizar-se de mo de obra informalmente contratada. No obstante, para outros especialistas, os fatores inibidores do crescimento do emprego mais do
que vinculados ao peso das contribuies sociais, esto situados em outra esfera, isto , atrelados s condies macroeconmicas que inibem o investimento como, por exemplo, nas altas taxas de juros, o arrocho monetrio e fiscal, a ausncia de polticas setoriais consistentes e, principalmente, em um ambiente de incertezas econmicas tanto a nvel nacional como internacional.
que as encerra em especificidades: uma diferena natural (o sexo) e uma humanidade de um

outro tipo. Ademais, em se tratando das relaes de trabalho onde existem reais abismos entre
homens e mulheres, entende-se por bem utilizar-se a linguagem aqui expressa como meio promotor da igualdade.
No h consenso no meio acadmico quanto denominao que se d aos encargos. Entre os
cientistas sociais e, em particular, entre os economistas, alguns os chamam genericamente de
encargos sociais, outros, em particular os operadores do direito, os subdividem em contribuies sociais e encargos trabalhistas; outros ainda se referem a encargos sociais, encargos tributrios e contribuies parafiscais. Menor o consenso existente quanto ao que se refere aos itens
que compem cada um desses grupos, o que dificulta uma anlise comparativa e efetiva entre
eles.
329
A este contexto soma-se o fato de que as empresas gozam da prerrogativa de ampliar a produo sem que exista a reciprocidade de novas contrataes, atravs, por exemplo, da utilizao de grande volume de horas extras de
trabalho. E, ademais, no que concerne ao chamado mercado informal de trabalho, para esse segundo grupo de analistas, sua robusta existncia se explicaria,
antes de tudo, por caractersticas do atual sistema brasileiro de relaes de trabalho e pelo desaparelhamento da mquina estatal de fiscalizao, circunstncias que tornam o risco da contratao ilegal baixssimo. A contratao ilegal
encontra campo frtil num ambiente de poucas garantias sociais de subsistncia (renda mnima, por exemplo) o que leva um grande contingente de pessoas
a se submeter a qualquer relao de trabalho, ainda que contraria a legislao
trabalhista3.
Dado a intrincada natureza do tema em tela de anlise, tomar-se-,
como ponto de partida, os ensinamentos de Erik Jayme que, preocupado com
as transformaes das relaes econmicas e interpessoais, com a multiplicao de leis regulando amplos setores da vida em sociedade e a complexidade
dos ordenamentos jurdicos em mbito nacional e internacional, insiste na importncia de que se promova o dilogo entre as fontes as mais heterogneas na
busca de coordenao e coerncia do sistema jurdico-poltico norteado (no
caso brasileiro pelo telos Constitucional) pela proteo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, pretende-se inicialmente resgatar a dinmica que a Constituio Federal imprime ao Sistema Tributrio Nacional e, no que couber, estabelecer ao longo do texto o necessrio
dilogo que tal Sistema deve ter (no que diz respeito questo aqui discutida)
com a legislao laboral. Na terceira seo ser apresentada de forma concisa
a polmica sobre o conceito e os respectivos elementos constitutivos das contribuies/encargos sociais.
Corroboram a assertiva de que a contratao ilegal encontra campo frtil num ambiente de
poucas garantias sociais, os dados apresentados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) em sua Sntese de Indicadores Sociais Uma anlise das condies de vida da populao brasileira 2012, ao demonstrar que a parcela de pessoas com 16 anos ou mais de idade
ocupadas no mercado de trabalho brasileiro passou de 45,3% para 56% entre o perodo de 2001
a 2011. Entretanto, o mesmo relatrio adverte que, em 2011, o contingente de mo de obra informal somava 44,2 milhes de pessoas, aproximadamente 22% do total da populao brasileira,
estimada em cerca de 193 milhes. Outra compilao de dados organizado pela OIT/Brasil e
denominado Trabalho Escravo no Brasil do Sculo XXI, revela que persiste no Brasil uma mentalidade discriminatria e excludente apontando que no perodo de 1995 ate 2005, 17.983 pessoas foram libertadas em aes dos grupos mveis de fiscalizao integrados por auditores fiscais do Trabalho, procuradores do Trabalho e policiais federais. No total, foram 1.463 propriedades fiscalizadas em 395 operaes. As aes fiscais demonstram que quem escraviza no Brasil
no so proprietrios desinformados, escondidos em fazendas atrasadas e arcaicas. Pelo contrrio, so latifundirios, muitos produzindo com alta tecnologia para o mercado consumidor interno ou para o mercado internacional. No raro nas fazendas so identificados campos de
pouso de avies. O gado recebe tratamento de primeira, enquanto os trabalhadores vivem em
condies piores do que as dos animais. (OIT/Brasil, 2006, p. 24).
330
v. 35.2, jul./dez. 2015
Apoiado neste panorama geral na quarta seo delinear-se-o, desde as

perspectivas legais e doutrinrias os conceitos de salrio e de remunerao e a
respectiva diferenciao destes institutos jurdicos dos chamados benefcios,
posto que se acredita ser indispensvel esta aproximao a fim de que se compreenda a conformao das contribuies/encargos sociais. Na quinta seo
restaurar-se-, de forma substancial e abalizada, o debate acerca das contribuies/encargos sociais para, logo a continuao, na sexta e ltima seo, examinar a Lei 12.546 de 14 de dezembro de 2011 que, entre outros aspectos, instituiu
alteraes significativas no clculo do INSS sobre a folha de pagamento para
os setores de Tecnologia da Informao (TI) e Tecnologia da Informao e Comunicao (TIC). A partir da anlise legal, indagar-se-, a guisa de concluso,
se dita reduo das contribuies/encargos sociais diminui, de fato, o que se
convencionou chamar de Custo Brasil.
2. O NECESSRIO DILOGO ENTRE AS FONTES

Antes de adentrar-se no estudo das contribuies sociais, faz-se necessrio um sucinto resgate da dinmica que a Constituio Federal imprime ao
Sistema Tributrio Nacional formado por um significativo e ordenado conjunto de princpios e normas jurdicas que se destinam a guiar o exerccio do
poder fiscal e a capacidade efetiva de tributar dos entes tributantes. Alm dos
fundamentos constitucionais, o Sistema Tributrio encontra-se estruturado na
Lei 5.172 de 1966, mais conhecida como Cdigo Tributrio Nacional. Com o
objetivo de construir uma relao tributria harmoniosa, segura e certa entre
o fisco e o contribuinte, o Direito Tributrio se socorre, inmeras vezes, de figuras alheias ao seu corpo normativo, mas pertencentes a outros ramos do
Direito, passando a utilizar-se, quando cogente, de alguns princpios gerais do
direito pblico e privado e, neste sentido, pode-se afirmar que apresenta um
rico dilogo com as demais fontes jurdicas, conforme preceitua o Cdigo Tributrio Nacional, in verbis
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizado, expressa ou implicitamente, pela Constituio federal,
pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Direito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
Alm das fontes que a prpria Lei reconhece como balizadoras de seus
atos e aes, cabe, na esteira dos ensinamentos de Erik Jayme (2003, p. 109),
promover o dilogo entre as fontes as mais heterogneas posto ser este um requisito indispensvel coerncia dos sistemas jurdicos contemporneos per-
331
passados pela complexidade e pluralismo4 de fontes, mas ordenados pelos Direitos Humanos e Fundamentais, assim como pelos valores fundantes da ordem Constitucional de cada pas.
Segundo Claudia Lima Marques, divulgadora no Brasil da obra do professor Erik Jayme, o termo dilogo das fontes empregado por ele
[...] uma expresso simblica, simblica de um novo paradigma
de coordenao e coerncia restaurada de um sistema legal, sistema hoje de fontes plrimas, com diversos campos de aplicao,
a criar, na era ps-decodificao, uma grande complexidade no
antes simples fato ou ato de o aplicador da lei escolher entre
as fontes (em aparente conflito) a lei ou leis a serem aplicadas ao
caso concreto. (MARQUES, 2012, p. 27. Grifos da autora).
O idealizador da teoria do dilogo das fontes enfatiza que, no momento

atual, a aplicao e interpretao do Direito requerem no mais a superao
de paradigmas, mas a convivncia de paradigmas e, como consequncia, a
convivncia de normas jurdicas (amplo sentido) com campos de aplicao diferentes, e, assim sendo, mais convergentes e unssonos com um sistema jurdico plural, mutvel, fludo e complexo. O dilogo das fontes como mtodo
tem por escopo a ratio das normas jurdicas, ou seja, busca alcanar a finalidade narrada ou comunicada em ditas normas sob a luz da Constituio e de seu
sistema de valores, princpios e direitos particularmente dos Direitos Fundamentais. Em outros termos, dita teoria uma viso atualizada e coerente do
denominado conflito de normas jurdicas e, neste sentido, serve, segundo Claudia Lima Marques (2012), para iluminar a teoria geral do Direito, pois, como
mtodo, eleva a viso do intrprete para o telos do conjunto sistemtico de
normas e dos valores constitucionais.
No que segue, procurar-se- dialogar no somente com as fontes do Direito, mas em face da complexidade do tema em discusso, com outras reas
do conhecimento.
3. A RECORRENTE POLMICA SOBRE O CONCEITO DE CONTRIBUIES/ENCARGOS

SOCIAIS
O Direito, a Economia e a Sociologia do Trabalho so reas de conhecimento que se encontram no campo das cincias sociais aplicadas, no qual os
conceitos (essentially contested concepts 5) e postulados esto, normalmente, cercados de controvrsias. Essa caracterstica, entretanto, no lhes retira qualquer
4
Segundo o professor alemo, "Na linguagem do Direito, o pluralismo significa ter disposio
alternativas, opes, possibilidades (JAYME, 2005, p. 29) .
Segundo Sheila Stolz, os conceitos em tornos dos quais se suscitam de maneira inevitvel disputas e controvrsias com relao aos usos mais convenientes que deles possam fazer os sujeitos
que intervm no debate so denominados conceitos essencialmente controvertidos (essentially
332
v. 35.2, jul./dez. 2015
mrito, posto que, ao contrrio, torna mais transparente o limite da cincia enquanto aproximao com a realidade, aproximao que inevitavelmente imperfeita, parcial, contestvel, atrelada ao ponto de vista da cientista e do cientista, da pesquisadora e do pesquisador.
Com base neste esclarecimento inicial, faz-se necessrio arrolar e contrapor as distintas concepes plausveis sobre o tema em foco de exame, explicitando o ponto de vista do qual se est partindo para interpretar a realidade social.
Os conceitos de contribuies/encargos sociais chegam a ser to dspares que, dependendo da tica da observadora e do observador, justificam-se
concluses radicalmente opostas e, em alguns casos, absurdas. Afirmao de
fcil averiguao quando as discusses remetem a temas do mundo do trabalho como, verbi gratia, os referentes aos direitos das trabalhadoras e dos trabalhadores, da continuidade da relao de emprego, da ampliao dos posto de
trabalho, entre outros.
Dos distintos pontos de vista sobre o tema encargos sociais, podem-se
destacar duas grandes vertentes.
A primeira delas, de grande aceitao entre os empresrios e alguns crculos acadmicos que exercem influncia destacada sobre o pensamento empresarial, parte de um conceito restrito de salrio e conclui que os encargos
sociais so muito elevados, atingindo, segundo os clculos apresentados, mais
de 100% da folha de pagamentos. A esta vertente de pensamento encontra-se
afiliado, entre outros, o professor Faculdade de Economia e Administrao da
Universidade de So Paulo (USP) e consultor de empresas Jos Pastore. Segundo essa viso, o Brasil tem uma elevada incidncia de encargos trabalhistas
sobre a folha de pagamento, pois uma empregada/um empregado custa para
o empregador duas vezes o valor de seu salrio o que, segundo Pastore, faz do
pas o campeo de impostos e de encargos sociais. Argumenta-se que o Brasil
um pas de encargos altos e salrios baixos, o que faz o trabalhador receber
pouco e custar muito para a empresa" (PASTORE, 1994, p.133). ndices que,
contested concepts). De acordo com Gallie (1965), os conceitos essencialmente controvertidos

habitualmente utilizados nas cincias humanas e sociais , se caracterizam por possurem os
seguintes contornos:
Uma forte carga valorativa;
Fazem referencia a realidades que tambm so valoradas tanto positiva como negativamente;
Possuem uma estrutura interna complexa, composta de distintos elementos a partir dos quais
se conforma uma entidade que recebe uma determinada valorao;
Ditos elementos configuradores da entidade no possuem entre eles uma hierarquia predeterminada, circunstancia que permite perspectivas distintas sobre o conceito;
Possuem um carter eminentemente aberto e a sua importncia e aplicabilidade varia de acordo
com o contexto (STOLZ, 2010, p. 313)
333
em contra partida, no se averiguam, segundo Pastore, em pases como a Alemanha (60%), a Inglaterra (58,8%), a Holanda (51%) e os Estados Unidos (9%).
J na segunda interpretao, adotada, entre outros, pelo professor
Edward Amadeo6, pelos pesquisadores Carlos Alonso B. de Oliveira, Paulo
Eduardo de A. Baltar e Mrcio Pochmann 7 e por Jorge Jatob8 e seguida tambm pelo Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Scio-Econmicos DIEESE, conclui-se que o peso dos encargos sociais de 25,1% sobre o
salrio.
Dado que as concepes apresentadas so dspares faz-se necessrio,
antes de chegar a alguma concluso plausvel acerca do tema, esboar, j na
prxima seo, os respectivos conceitos e elementos constitutivos do salrio e
da remunerao.
4. SALRIO E REMUNERAO: CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

4.1. Origens
A origem da palavra remunerao vem de remuneratio, composta de re,
que para o portugus tem como sentido e equivalencia a ideia de reciprocidade
e que significa, entre outras coisas, a noo de obrigao, de um lado, e dever,
por outro. E muneror, que tem o sentido de recompensar ou compensar. J, a
palavra salrio, tem sua origem na palavra latina salarium, que vem de sal, produto utilizado para o pagamento das prestaes de servio na Antiguidade.
Porm, essas palavras, remunerao e salrio, acabam sendo cotidianamente utilizadas como se de sinnimos se tratassem. Certo que ambas absorvem a ideia de pagamento feito pelo empregador ao prestador do servio: a
empregada ou ao empregado. E, como bem manifesta Srgio Pinto Martins,
Vrios nomes so empregados para se referir ao pagamento feito
pelo que recebe a prestao de servio e por aquele que os presta.
Usa-se a palavra vencimento para denominar a remunerao dos
professores, magistrados e funcionrios pblicos; ultimamente,
tem sido empregada a palavra subsdios para designar a remunerao dos magistrados (art. 95, III, da Constituio). Subsidio era
pagamento feito a quem exercia cargo eletivo; honorrios em relao aos profissionais liberais; soldo, para militares; ordenado,
quando prepondera o esforo intelectual do trabalhador em rela-
6
7
Vinculado a Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ).

Estes trs ltimos, pesquisadores do Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp).
Ex-assessor especial do Ministrio do Trabalho durante o governo Fernando Henrique Cardoso
e professor da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
334
v. 35.2, jul./dez. 2015
o aos esforos fsicos; salrio, para os trabalhadores que no desenvolvem esforo intelectual, mas apenas fsico. Proventos a
palavra empregada para estabelecer o recebimento dos aposentados ou de funcionrios pblicos aposentados. (MARTINS, 2008,
p. 202)
Ademais e como se verificar mais adiante, para o autor, o uso do termo

remunerao, compreende o conjunto de vantagens pagas pelo empregador
diretamente a emprega ou ao empregado como tambm o pagamento feito
por terceiros das gorjetas.
4.2. Conceituao
Cabe lembrar, na esteira da advertncia feita por Carlos Alberto da Mota
Pinto, que
[...] os problemas de conceituao ou construo jurdica so problemas cuja soluo e cujos resultados permitem uma exposio
sucinta e resumida do contedo das normas jurdicas, mas no
servem como fundamento de solues prticas. Os conceitos jurdicos tm um mero valor de formulao e no um valor prtico;
no esto antes das solues jurdicas como seu fundamento, mas
inferem-se das solues como resultados a posteriori (PINTO,
1996, p. 196).
Seguindo, portanto, as sugestes de Pinto, convm averiguar a pertinencia dos conceitos jurdicos em face ao seu enquadramento jurdico.
4.2.1. Salrio
O artigo 458 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) esclarece o
que integra o salrio ao estabelecer que: Alm do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado, porm, no o
conceitua.
A doutrina criou algumas teorias com relao ao conceito de salrio, no
obstante, nenhuma delas foi verdadeiramente exitosa. Conseguiram, no entanto, aportar alguns esclarecimentos sobre a matria. A primeira delas, denominada de teoria da contraprestatividade, procurou explicar o salrio a partir
do mbito da relao de emprego relacionando troca do trabalho da empregada/do empregado pela contraprestao salarial paga pelo empregador.
A segunda teoria, a da contraprestao da disponibilidade da empregada/do empregado, sugere que ela/ele receba do empregador por todo o
335
tempo em que esteja disponvel para o trabalho, mesmo que no trabalhando

efetivamente.
Uma terceira teoria encontrada a que fixa o fundamento da contraprestao no prprio contrato de trabalho, ou seja, desvincula a ideia de que o
pagamento do salrio deva ser feito em razo da energia despendida pela empregada/pelo empregado, mas sim na noo mesma de reciprocidade prevista
no contrato de trabalho pactuado entre as partes e que efetivamente vincula o
empregador a contraprestar o salrio em razo da prestao do servio realizado, bem como pelo tempo em que a empregada/o empregado esteve sua
disposio. Essa ltima teoria prepondera sobre as demais por ser mais aceitvel em razo de sua delimitao do que efetivamente o salrio, isto , por
configurar o salrio como o pagamento realizado como contraprestao no
apenas pelo servio prestado como tambm pelo tempo em que a empregada/o empregado esteve disponvel, sendo, no obstante, criticada por desconsiderar as interrupes do contrato de trabalho ou outros interstcios que a
lei indica que devero tambm ser pagos.
O conceito de salrio entendido como a retribuio devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, no s pelos
servios prestados, mas pelo fato de se encontrar disposio daquele, por
fora do contrato de trabalho (BARROS, 2006, p. 712) oferecido por Alice
Monteiros de Barro, ser o conceito aqui adotado.
4.2.2. Remunerao
O artigo 457 da CLT omisso quanto ao conceito de remunerao traz em
seu texto os elementos que a integram ao estabelecer que compreende-se na
remunerao do empregado, para todos os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio,
as gorjetas que receber.
De acordo com a doutrina jurdica, constitui a remunerao o conjunto
de prestaes recebidas habitualmente pela empregada/pelo empregado pela
prestao de servios, seja em dinheiro ou em utilidades, pagas pelo empregador ou por terceiros (mas decorrente do contrato de trabalho), de modo a satisfazer suas necessidades bsicas e de sua famlia. A remunerao composta
por duas partes: a primeira delas, pelo o salrio, e, a segunda, pelos demais
benefcios que compem a remunerao. Nesta mesma acepo afirma Carmem Camino que a remunerao contempla
[...] alguns tipos de salrio em sentido prprio (importncia fixa,
comisses, percentagens) e no partes integrantes do salrio,
alm de outros tipos de natureza salarial, mas em sentido lato
(gratificaes ajustadas, abonos) (CAMINO, 2004, p. 341).
336
v. 35.2, jul./dez. 2015
Sendo doutrinariamente claro o conceito de remunerao, dele pode se

extrair o conceito de salrio. Quanto ao conceito de remunerao, pode-se dizer que mais amplo do que o de salrio, pois ele compreende mais benefcios
em contrapartida aos servios prestados e no apenas aqueles pagos diretamente pelo empregador como tambm aqueles pagos por terceiros.
4.2.3. Salrio Mnimo

O salrio mnimo encontra-se previsto, alm do artigo 76 da CLT, na
Constituio Federal no seu artigo 7, IV, que o define como aquele pagamento
feito a trabalhadora ou ao trabalhador [...] fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Pode-se arguir,
com Mozart Victor Russomano (2003, p. 376), que o salrio mnimo diz respeito
linha divisria e abaixo da qual no se pode descer a remunerao da trabalhadora/do trabalhador, posto que aqum dela, se abre caminho ao domnio
da explorao humana e da excluso social.
Precisamente aqui se averigua o carter protetivo do Direito do Trabalho em consonncia com o esprito teleolgico da Constituio brasileira que
incorpora um certo ideal de vida humana boa explicitado na enumerao
constitucional dos Direitos Fundamentais garantindo, ademais, o bem comum
da sociedade na medida em que assegura em seu Prembulo a realizao dos
valores da liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia.
4.3. A distino entre remunerao e benefcios

H vrias distines a serem feitas quanto remunerao e os benefcios. A primeira delas decorre da diferena existente entre a remunerao e a
indenizao. A indenizao tem sua origem no Direito Civil e, para que ela se
configure, faz-se necessria a conjugao de uma causa (inexecuo de obrigao, inadimplemento, ofensa lei, abuso de direito), de um dano (leso patrimonial) ou de uma ameaa (nos caso de direitos da personalidade) e de nexo
causal (o dano tem que ser resultado da causa). Entende-se por indenizao
compensao devida a algum de maneira a reparar, recompor, reduzir ou
anular um dano de natureza moral ou patrimonial originado por cumprimento deficiente ou incumprimento de uma obrigao ou tambm por ameaa, leso ou violao de um direito.
E, no que concerne a indenizao paga pelo empregador e/ou terceiro a
empregada ou ao empregado, ela mantm o mesmo sentido estipulado pelo
337
Direito Civil e costuma ser paga, mas no somente, quando no mbito das relaes de emprego houver ameaa ou leso aos direitos da personalidade (previstos nos artigos 11 a 21 do Cdigo Civil) e a respectiva reclamao por perdas
e danos. Os Direitos da Personalidade dizem respeito aos atributos que definem e individualizam o indivduo e esto diretamente vinculados sua dignidade, mas tambm englobam, segundo Srgio Cavalieri,
[] a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes
afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos autorais. Em suma, os direitos de personalidade podem ser realizados em diferentes dimenses e tambm podem ser violados em diferentes nveis. Resulta da que o
dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violao dos direitos de personalidade, abrange todas as ofensas
pessoa, considerada esta em suas dimenses individual e social,
ainda que sua dignidade no seja arranhada (CAVALIERI, 2007,
p. 77).
Em se tratando do mbito laboral a tutela dos direitos da personalidade

nas relaes de emprego tambm se faz presente (STOLZ, COSTA e COSTA,
2013). Entendimento pacificado, ademais, pelo Tribunal Superior Trabalho
(TST), posto que se h de preservar, segundo seu entendimento, o respeito
conscincia da trabalhadora/do trabalhador, zelar pela sua sade mental e liberdade de trabalho, bem como sua intimidade, vida privada, honra e imagem, erradicando prticas que exponham as empregadas/os empregados a situaes humilhantes, constrangedoras, ridculas, degadantes, vexatrias, causando-lhes perturbaes psquicas ou sentimentos de incapacidade profissional, atingindo, sobremaneira, sua autoestima9.
Outro beneficio pago a empregada/ao empregado e que distinto da
remunerao, a complementao de aposentadoria. Nesta o empregador ou
empresa especializada paga a diferena entre o benefcio previdencirio do
INSS e a remunerao que o empregado receberia se estivesse trabalhando.
Cabe ressaltar, com base no pargrafo 2 do artigo 202 da CLT, e do artigo 68
da Lei Complementar n 109/2001, que os benefcios e as condies contratuais
prevista nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de
Previdncia Privada no integram o contrato de trabalho pactado entre o empregador e as empregadas/os empregados nem, to pouco, sua remunerao.
Com base na delimitao dos conceitos de salrio e remunerao aqui
realizada, incumbe agora retomar a polmica discusso sobre as contribuies/encargos sociais.
TST RR 985-2006-025-03-00 (3 Turma) Ministro Relator Alberto Luiz Bresciani de Fontan

Pereira 29.04.09.
338
v. 35.2, jul./dez. 2015
5. REVISITANDO A POLMICA SOBRE O CONCEITO DE CONTRIBUIES/ENCARGOS

SOCIAIS
O grupo de especialistas que concluem ser elevado o percentual brasileiro concernente s contribuies/encargos sociais parte do conceito de salrio
como sendo o pagamento referente apenas das horas efetivamente trabalhadas. Em alguns trabalhos, a base de clculo dos encargos chega a ser definida
pelo conceito de unidade salarial. Nesse sentido, a base de comparao dos encargos no a remunerao total da empregada/do empregado, nem mesmo
o seu salrio contratual, mas apenas uma parte dele. A base de clculo assim
estipulada, exclui do salrio contratual a parte relativa ao descanso semanal
remunerado, aos dias de frias e feriados, ao 13 salrio, aos dias de afastamento por motivos de doena e acidente de trabalho pagos pela empresa, ao
aviso prvio e terminao do contrato de trabalho por resciso contratual.
J os que se alinham a outra forma de interpretao do que so os encargos sociais partem de um conceito mais amplo de salrio e que se equipara
ao conceito de remunerao anteriormente exposto. Entendendo que esta contraprestao se subdivide em trs partes, a saber:
- o salrio contratual recebido mensalmente, inclusive frias;
- o salrio diferido (ou adiado), recebido uma vez a cada ano (13 salrio
e 1/3 de frias);
- o salrio recebido eventualmente (FGTS 10 e outras verbas rescisrias).
Para os representantes desse pensamento, todas essas so contraprestaes pagas integral e diretamente a empregada/ao empregado. Constituem
aquilo que elas/eles ganham diretamente ou na forma de espcie e tambm de
conta poupana aberta em seu nome pelo empregador (verbi gratia o FGTS que
constitui um patrimnio individual da empregada/do empregado).
Tal com o anuncia-se desde o comeo deste texto, precisamente em
torno dos encargos incidentes sobre a folha de pagamentos das empresas que
se concentra toda a polmica em apreciao. Segundo Pastore, integra o conceito de encargos sociais tudo o que a empresa desembolsa e que excede o
custo da hora efetivamente trabalhada. Neste caso, encargos sociais incidentes
sobre a folha restringem-se s contribuies sociais pagas pelas empresas como
parte do custo total do trabalho, mas que no revertem em benefcio direto e
integral da empregada/do empregado. Alm das obrigaes sociais recolhidas
pelo Governo sobre a folha de pagamentos (INSS, salrio-educao, seguro de
10
Existe uma discusso na doutrina que entende que o FGTS pode tambm ser includo como
salrio diferido, uma vez que a empregada/o empregado tem o direito de sac-lo, entre outros
casos, quando de sua aposentadoria ou para a aquisio da casa prpria (e no apenas na eventualidade de uma demisso sem justa causa).
339
acidentes do trabalho, contribuies repassadas ao Sesi/Sesc, Senai/Senac, Incra e Sebrae), entram tambm neste cmputo os vrios itens que compem a
remunerao da empregada/do empregado, motivo pelo qual os encargos chegam a 102% do custo de cada empregada/empregado.
Tabela 1 - Composio dos encargos sociais para uma incidncia de 102%
Tipos de encargos
A - Obrigaes sociais
Previdncia Social 20,0
FGTS
Salrio educao
Acidentes do trabalho (mdia)
Sesi
Senai
Sebrae
Incra
% sobre o salrio
35,80
20,0
8,0
2,5
2,0
1,5
1,0
0,6
0,2
B - Tempo no trabalhado I
Repouso semanal
Frias
Feriados
Abono de frias
Aviso prvio
Auxlio-enfermidade
18,91
9,45
4,96
3,64
1,32
0,55
C - Tempo no trabalhado II
13 salrio
Despesa de resciso contratual
10,91
2,57
D - Reflexos dos itens anteriores

Incidncia cumulativa do grupo A sobre o B
Incidncia do FGTS sobre o 13 salrio
13,68
0,87
TOTAL
Fonte: Pastore (1996).
38,23
13,48
14,55
102,06
Em oposio a esta forma de conceber os encargos sociais, encontra-se

aquele grupo que entende que o salrio , em efeito, a remunerao total recebida direta e integralmente pelas/os empregadas/os e, sendo assim, os encargos sociais totalizam 27,8% sobre o valor da folha (nela includos o salrio mensal contratual e a proporo mensal do 13 salrio e do adicional de 1/3 sobre
as frias). Cabe mencionar que alguns das defensoras dos defensores deste
conceito de salrio trabalham com o percentual total de 35,8%, ao manterem,
neste caso, o FGTS entre os encargos sociais. Advertindo, entretanto, que o
FGTS, a rigor, compe o que a empregada/o empregado recebe direta e inte-
340
v. 35.2, jul./dez. 2015
gralmente, j que a conta individualizada. Ao contrrio, por exemplo, do recolhimento ao INSS, que encaminhado para um fundo cujo retorno no tem
necessariamente a ver com o valor do recolhimento11.
Em estudo realizado em 2007, o DIEESE aponta tambm para as formas
de cmputo utilizadas pelo Bureau Estatstico do Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho (OIT, Estados Unidos) e, tambm, pelo Centro de Estudos sobre Renda e Custos (CERC, Frana) que aplicam outra metodologia e,
segundo a qual, o custo do trabalho se divide em contribuies sociais e rendimentos do trabalho.
De acordo com essa metodologia, as contribuies sociais seriam todas
as imposies legais ou convencionadas por acordos que visam financiar fundos para as polticas pblicas, enquanto os outros seriam considerados rendimentos do trabalho. Adotada no Brasil, essa metodologia modificaria totalmente os conceitos sobre encargos, visto que vrios itens, como o FGTS, por
exemplo, no seriam considerados encargos, mas rendimentos do trabalho,
embora seja um custo a ser assumido pelo empregador. Isto porque o percentual de 8% referente ao FGTS calculado sobre o valor final da remunerao da
empregada/do empregado e pago pelo empregador repassado mensalmente
a uma conta bancria prpria da empregada/do empregado, diferentemente
do que ocorre com os percentuais relativos ao INSS que so encaminhados a
Previdncia Social para serem aplicados, entre outros, em gastos com sade
pblica, aposentadorias e penses; nesse caso compondo o que se entende por
encargos.
Uma panorama mais claro da questo encontra-se na tabela do Dieese
abaixo transcrita.
Tabela 2 - Desembolso total para empregar uma empregada/um empregado
com salrio contratual hipottico de R$ 100,00
Itens de despesa
1. Salrio contratual
2. 13 e adicional de 1/3 de frias
(como proporo mensal)
3. Folha de pagamentos mdia mensal
(base de clculo dos encargos sociais)
4. FGTS e verbas rescisrias
(proporo mensal)
5. Remunerao mdia mensal total do trabalhador (3+4)
Sub parcelas Desembolso

(em $)
(em $)
100,00
11,11
6. Encargos Sociais (incidentes sobre R$ 111,11)

11
111,11
11,38
122,49
30,89
Neste sentido veja-se: FIOCCA, 1996.

341
6.1 - INSS (20%)

6.2 - Seguro de acidentes trabalho (2% em mdia)
6.3 - Salrio-educao (2,5%)
6.4 Incra (0,2%)
6.5 Sesi ou Sesc (1,5%)
6.6 - Senai ou Senac (1,0%)
6.7 - Sebrae (0,6%)
7. Desembolso total mensal do empregador (5 + 6)
Fonte: DIEESE, 2007, p. 15.
22,22
2,2
2,78
0,22
1,67
1,11
0,67
38,23
153,38
Entre as pesquisadoras/os pesquisadores nacionais que seguem a metodologia da OIT encontra-se Jos Camargo (1996). No obstante, em seus estudos, acabem encontrando outro percentual final. Para o autor, os custos no
salariais com a mo de obra (e que e incluem o tempo pago no trabalhado e
as contribuies do empregador Previdncia Social) equivalem aproximadamente 90% do salrio total de uma empregada/um empregado. Levando em
considerao metodologia da OIT, 45% destinam-se a empregada/o empregado como salrio indireto; 28% vo para o Governo a ttulo de financiamento
da Previdncia Social e do ensino formal; e, 17%, s Organizaes Patronais
com o intuito de custear despesas com a capacitao profissional e demais servios prestados a empregadas, empregados e, tambm, a empregadores. Portanto, os encargos sociais efetivos so de 45% sobre a folha de pagamento.
Verificam-se, por conseguinte, intensas contradies tanto no que concerne a definio e os elementos constitutivos dos encargos sociais como no
que representam seus percentuais finais. No entanto, independentemente do
custo do trabalho, quando se prope a reduo dos encargos sociais preciso
analisar se o que se almeja efetivamente a reduo dos encargos sociais propriamente ditos, ou a eliminao, pura e simples, de itens que compem a remunerao das empregadas/dos empregados, como, por exemplo, a parte do
salrio relativa ao descanso semanal remunerado, aos dias de frias e feriados,
ao 13 salrio.
6. COMENTRIOS A LEI N 12.546 DE 14 DE DEZEMBRO DE 2011

Como forma de enfrentamento ao chamado custo Brasil dos encargos
sociais o Governo Federal instituiu alteraes significativas no clculo do INSS
sobre a folha de pagamento para os setores de Tecnologia da Informao (TI)
e Tecnologia da Informao e Comunicao (TIC). Tal diretriz, promovida pela
Medida Provisria n. 540/2011, foi convertida na Lei 12.546/2011 publicada no
Dirio Oficial da Unio (D.O.U) em 15.12.2011. A referida Lei cria o denominado Regime Especial de Reintegrao de Valores Tributrios para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispondo, igualmente, sobre a reduo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) concedido indstria automotiva
342
v. 35.2, jul./dez. 2015
e alterando, ademais, a incidncia das contribuies previdencirias devidas

pelas empresas que menciona em seu texto.
A principal mudana introduzida pela Lei 12.546/2011 encontra-se na
base de clculo que passa a incidir sobre o faturamento da empresa e no mais
sobre a remunerao da empregada/do empregado. Salienta-se que essa alterao no uma opo da contribuinte/do contribuinte, mas uma determinao legal independentemente de ser factivelmente benfica ou no, circunstncia que depende, em ltima instncia, do peso da folha de pagamento em
relao receita bruta. Como regra geral se est buscando a desonerao do
custo dos encargos sociais especificamente para aqueles casos em que o custo
do pagamento dos encargos sobre as remuneraes represente mais do que
12,5% do faturamento da empresa.
Em decorrncia do objetivo precpuo da Lei no perodo de 01.08.2012 a
31.12.2014 devero ser observadas as seguintes regras de imposio de tributos:
i) alquota de 2% sobre o valor da receita bruta - para as empresas que
prestam servios de TI, de TIC, call centers e as empresas do setor hoteleiro;
ii) alquota de 1% sobre o valor da receita bruta - para as empresas que
fabricam fludos para freios hidrulicos, plsticos, vesturio e seus acessrios,
peles, couros, sedas, ls, tapetes e outros revestimentos para pisos, chapus e
artefatos de uso semelhante, mquinas e aparelhos, vlvulas redutoras de
presso, dentre outros. A relao dos cdigos abrangidos encontra-se no anexo
nico da Lei 12.546/2011, institudo pela prpria Medida Provisria 563/2012.
6.1. O clculo do INSS sobre a folha de pagamento e o respectivo afastamento

das Contribuies previdencirias
A Lei 12.546/2011 ao instituir a nova contribuio sobre a receita bruta
operacional afasta as contribuies previdencirias patronais previstas nos incisos I e III do artigo 22 da Lei 8.212/1991, quais sejam:
i) vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou creditadas a qualquer ttulo, durante o ms, as seguradas empregadas, aos segurados empregados e as trabalhadoras e trabalhadores avulsos que lhe prestem
servios, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios,
nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo
de trabalho ou sentena normativa.
343
ii) vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas a
qualquer ttulo, no decorrer do ms, aos segurados contribuintes individuais
que lhe prestem servios.
6.2. As contribuies Previdencirias no Abrangidas pela Substituio

No foram substitudas as seguintes contribuies:
i) para o financiamento do benefcio previsto nos artigos 57 e 58 da Lei
8.213/1991 (aposentadoria especial) e daqueles concedidos em razo do grau
de incidncia de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho (RAT), sobre o total das remuneraes pagas ou creditadas, no decorrer do ms, as seguradas empregadas, aos segurados empregados e as trabalhadoras e trabalhadores avulsos.
ii) de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestao de servios, relativamente a servios que lhe so prestados por cooperados por intermdio de cooperativas de trabalho.
iii) destinadas para outras entidades (SENAI, SESI, SESC, INCRA, etc.)
conforme enquadramento da empresa no respectivo FPAS.
6.3. Receita Operacional Bruta: configurao legal

Para a determinao da receita bruta esta deve ser considerada sem o
ajuste o valor presente de que trata o inciso VIII do art. 183 da Lei 6.404/1976,
admitindo-se as seguintes excluses da base de clculo:
a) A receita bruta de exportaes;
b) As vendas canceladas, e;
c) Os descontos incondicionais concedidos.
No texto da Medida Provisria no est expresso, mas, por uma questo
de conceito, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) tambm deve ser
excludo da base de clculo por no compor receita da pessoa jurdica. No texto
normativo consta apenas a expresso vendas canceladas, a qual parece ter sido
empregada como sinnimo de devoluo de vendas.
6.4. Empresas de Tecnologia da Informao TI e Tecnologia da Informao

e Comunicao - TIC
A Lei estabelece que as empresas que prestam exclusivamente servios
de Tecnologia da Informao (TI) e Tecnologia da Informao e Comunicao
344
v. 35.2, jul./dez. 2015
(TIC) em substituio as contribuies patronais previdencirias sobre a remunerao do trabalho, recolhero uma contribuio incidente (alquota de 2%,
dois por cento) sobre o valor da receita operacional bruta.
Estas modificaes na base de contribuio foram institudas prioritariamente para as empresas do ramo de TI e TIC, mas atualmente se beneficiam
desta diretriz pblica tambm as empresas dos ramos de confeces, couro,
calados e dos setores de plsticos, material eltrico, mecnico, autopeas, naval, areo, mveis, hotis, design houses (chips) e nibus. Para uma melhor visualizao aconselha-se ver a tabela abaixo.
Tabela 3 - Base de Clculo da Lei 12.546/2011
Itens
Base de clculo
Alquota
Aplicao para empresas

que prestam exclusivamente as seguintes atividades de TI

que prestam exclusivamente as seguintes atividades de TIC
Lei 12.546/2011
O INSS passa a ser calculado com base na receita bruta:
- lquido das vendas canceladas e descontos incondicionais;
- exclui-se as receitas das exportaes;
- no ser permitido o ajuste ao valor presente previsto na
Lei das S/A;
Este substitui o INSS empresa de 20% sobre as remuneraes dos empregados, pro-labore e autnomos, conforme
incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/1991.
O INSS sobre terceiros e SAT permanecem em vigor, calculando sobre a folha de pagamento.
Alquota 2,5% sobre a base de clculo acima.
I - anlise e desenvolvimento de sistemas;
II - programao;
III - processamento de dados e congneres;
IV - elaborao de programas de computadores, inclusive
de jogos eletrnicos;
V licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao;
VI - assessoria e consultoria em informtica;
VII - suporte tcnico em informtica, inclusive instalao,
I - anlise e desenvolvimento de sistemas;
II - programao;
III - processamento de dados e congneres;
IV - elaborao de programas de computadores, inclusive
de jogos eletrnicos;
V licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao;
VI - assessoria e consultoria em informtica;
VII - suporte tcnico em informtica, inclusive instalao,
configurao e manuteno de programas de computao
e bancos de dados; e
345
VIII - planejamento, confeco, manuteno e atualizao

de pginas eletrnicas.
No se aplica: empresas com atividades exclusivas de representante, distribuidor ou revendedor de programas de
computador.
As empresas que possuem atividades mistas, ou seja, possuem parte das atividades listadas anteriormente, aplicase a regra da proporcionalidade:
a) sobre as receitas das atividades de TIC aplicar-se- o
INSS sobre a receita bruta;
com atividades mistas
b) sobre as demais atividades, mantm o clculo sobre a
folha de pagamento. Neste caso fundamental ter a segregao tanto da receita como do custo de pessoal de
acordo com as atividades
Incluso de outros setores - Call Center
de atividade
- empresas do setor hoteleiro
Para empresas com atividades exclusivas de TIC, a partir
Vigncia
de 01.08.2012 a 31.12.2014
A partir da anlise legal concretizada cabe perquirir-se se as mudanas

realizadas pela Lei 12.546/2011 na base de clculo que passou agora a incidir
sobre o faturamento das empresas de TI e TIC (e outras mencionadas) e no
mais sobre a remunerao da empregada/do empregado e a consequente diminuio das contribuies/encargos sociais, conseguiu, em efeito, amortecer
o Custo Brasil.
7. CONCLUSO
A ideia de que a diminuio dos encargos sociais favorece a criao de
empregos parte da concepo terica que se afilia a teoria econmica neoclssica. Conforme dita teoria, os fatores de produo capital e trabalho podem
ser combinados em distintas e variadas propores e, se o fator trabalho equivaler a um preo final reduzido e/ou mdico, haver uma predisposio do
mercado a empregar tcnicas de produo que necessitem intensiva contratao de mo de obra. Caberia, no obstante, realizar-se as seguintes perguntas:
1) de fato o pagamento de salrio e remuneraes pouco elevado aumentaria
a contratao formal de trabalhadoras e trabalhadores?; e, 2) Ser que a reduo dos encargos sociais consiste na nica e a mais acertada medida a ser tomada como forma de estmulo a gerao de empregos?
A resposta a primeira pergunta j foi dada no incio deste texto e os dados do IBGE (entre outros) sobre o mercado de trabalho brasileiro desmentem
a ideia de que baixos salrios/remunerao e relaes de trabalho mais flexveis
346
v. 35.2, jul./dez. 2015
e menos garantes dos direitos humanos e fundamentais das trabalhadoras e

trabalhadores12 ampliariam o mercado de trabalho.
As defensoras e os defensores da drstica reduo dos encargos sociais,
esto desconsiderando as incontveis transformaes por que tm passado a
economia mundial (celeridade do progresso tecnolgico, solidificao da integrao dos mercados financeiros, de produtos e servios, extenuao de modelos econmicos assentados na substituio de importaes e na planificao
central) e que vm atingindo de forma abrupta e brutal a vida de milhes de
trabalhadoras e trabalhadores em todo o mundo.
Atuar neste cenrio complexo, mutvel e altamente competitivo exige o
enfrentamento, por parte do Estado, de uma srie de desafios e, no que tange
as organizaes, que sejam mais dinmicas em face da instabilidade do mercado global.
Quanto ao Estado, tais desafios envolvem a necessria continuidade das
reformas j realizadas e/ou em processo de implantao, bem como de novas
mudanas aliceradas em estratgias sustentveis, consistentes a mdio e
longo prazo e que compatibilizem o crescimento equitativo e sustentvel, o
direito a um ambiente ecologicamente equilibrado e a dignidade da pessoa
humana (artigo 1 da Constituio, inciso III), telos do Estado Democrtico de
Direito brasileiro, com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigo
1 da Constituio, inciso IV).
Se, tal qual afirmado, compete ao Estado brasileiro promover o necessrio equilbrio entre as finalidades a ele adjudicadas e os interesses do mercado,
pode-se deduzir, sem temor a erro, que os desafios presentes e futuros a que
ter que fazer frente so, de fato, muito mais amplos e complexos que uma
mera reduo de encargos sociais pode ocasionar.
Aes que visem desenvolver sustentvel e eficientemente a infraestrutura logstica bsica concernente ao trinmio energia/transportes/telecomunicaes, a fortalecer a estrutura poltico-institucional (atravs de reformas polticas, da Administrao Pblica e do Poder Judicirio) e a promover a autodeterminao, emancipao (por meio de esforos em prol de educao, de sade, de cincia e de tecnologia) e tambm a participao cidad nas questes
fulcrais a cargo do Estado (como, por exemplo, na composio e direcionamento dos gastos pblicos13), so todas elas medidas mais eficientes e eficazes
de incentivo gerao de novos postos de trabalho e de investimentos produtivos que a reduo, a secas, dos encargos sociais pode ser.
12
13
Veja-se, neste sentido, STOLZ (2013) e STOLZ e GALIA (2013).

Veja-se neste sentido Juarez Freitas (2011, p. 11-39).
347
Acredita-se, portanto, que apontar os encargos sociais incidentes sobre

a folha de pagamentos como o grande obstculo a maior competitividade das
empresas um equvoco no somente pelos fatores j descritos, mas tambm
porque tais medidas podem, a longo prazo e se aplicadas indistintamente,
comprometer a arrecadao do Estado (tanto que a Lei 12.546/2011 restringiu
seu mbito normativo a alguns tipos de empreendimentos econmicos e no
a todos, tomando o cuidado, ademais, de ser progressivamente ampliada e
avaliada em suas consequncias). Convm retomar, neste contexto, a expresso Estado Tributrio entendido no sentido dado por Paulo Antnio Caliendo
como aquele modelo de Estado
[...] governado pela proteo e promoo dos Direitos Fundamentais onde j no importa somente o financiamento do Estado
seja este mnimo ou mximo mas de como sero mais bem
efetivados os Direitos Fundamentais e Sociais. (SILVEIRA, 2009,
p. 148).
Dito de outra forma, pensar em reduzir o Custo Brasil nica e exclusivamente atravs da reduo dos encargos sociais deixar de lado, entre outros, o valor justia em particular a justia social preconizado na Constituio Federal. No possvel concretizar-se a justia neste caso particular
aquela que advm da distribuio das riquezas sem que todos os membros
da sociedade contribuam equitativa e solidariamente para a sua concretude.
No se pode perder de vista que a tributao um instrumento eficaz para
alcanar a justia material no podendo constituir-se, assim, em um mecanismo a ser utilizado para a manuteno das desigualdades e excluses sociais.
REFERNCIAS
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350
v. 35.2, jul./dez. 2015
O CONFLITO ARMADO SRIO LUZ DAS ARMAS QUMICAS:

PERSPECTIVAS PARA O CONSELHO DE SEGURANA DA ONU
Robson Anto de Medeiros
Resumo
Este artigo tem por foco a atuao do Conselho de Segurana no conflito armado srio, em
especial a partir dos episdios de utilizao de armas qumicas no pas. Problematiza-se quais as
medidas poderiam ser adotadas pelo Conselho para encerrar a guerra civil mencionada, bem
como quais as consequncias da sua contnua omisso nesse aspecto. O estudo importante em
razo do conflito j se estender por cinco anos e ser responsvel pela morte de mais de trezentas
mil pessoas, sendo atribuio do Direito Internacional resolver tal situao. Parte-se do mtodo
dedutivo sujeito ao procedimento hermenutico das disposies da Carta da ONU, com apoio em
fontes bibliogrfica e documental. O trabalho divide-se em quatro momentos. No primeiro, ser
apresentada a origem e a regulamentao internacional do uso de armas qumicas. Em seguida,
os traos do conflito armado srio sero esboados. O terceiro revelar o contexto da utilizao das
armas qumicas nesta conflagrao e as medidas adotadas pelas Naes Unidas para impedir tal
continuidade. Na ltima parte, sero abordadas as possibilidades de atuao do Conselho de Segurana para suspender as hostilidades na Sria e a possvel razo para a sua omisso, bem como
a provvel consequncia de sua postura. A pesquisa permite deduzir que, se mantida a paralisao
do Conselho quanto finalizao desta guerra civil, provavelmente algum pas realizar interveno unilateral na Sria, o que, alm de ser proibido, pode ensejar a morte de inmeros civis. Consequncia disso ser a atrao da responsabilidade poltica do Conselho de Segurana.
Palavras-chave
Sria. Conflitos armados. Armas qumicas. Conselho de Segurana da ONU.
Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da

Universidade Federal da Paraba (PPGCJ/UFPB). Especialista em Direitos Humanos e Bacharel
em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Professor Substituto
da Universidade Federal Rural do Semirido (UFERSA).
Doutor em Cincias da Sade pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias da Sade da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (PPGCSA/UFRN). Mestre em Cincias Jurdicas pelo
Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba
(PPGCJ/UFPB). Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal da Paraba
(UFPB). Professor Associado do Curso de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Cincias
Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB).
351
THE SYRIAN ARMED CONFLICT IN THE LIGHT OF CHEMICAL WEAPONS: PROSPECTS FOR UN SECURITY COUNCIL
Abstract
This paper focuses on the Security Councils role in the Syrian armed conflict, especially
from episodes of use of chemical weapons in the country. It questions to what measures could be
adopted by the Council to end the mentioned civil war and the consequences of its continued
omission in this regard. The study is important because of the conflict has extend for five years
and its responsible for the deaths of more than three hundred thousand people, as well its assignment of international law to resolve this situation. It starts with the deductive method by
hermeneutical procedure of the provisions of the UN Charter, supported by bibliographic and
documentary sources. The work is divided into four stages. In the first, the origin and the international regulation of the use of chemical weapons will be displayed. Then, traces of the Syrian
armed conflict will be outlined. The third will reveal the context of the use of chemical weapons
in this conflagration and measures adopted by the United Nations to prevent such continuity. In
the last part, the Security Council possibilities of action to suspend hostilities in Syria will be addressed and the possible reason for its omission, and the likely consequence of his stance. The
research can be deduced that, if maintained the stoppage of the Council on the end of this civil
war, probably some country will carry out unilateral intervention in Syria, which, besides being
prohibited, may give rise to the death of countless civilians. The result will be the attraction of the
political responsibility of the Security Council.
Keywords
Syria. Armed conflicts. Chemical weapons. UN Security Council.
1. INTRODUO
Nos ltimos anos, a mdia internacional vem registrando uma tenso
poltica no Oriente Mdio caracterizada por conflitos intestinos dentro de vrios dos pases abrangidos no cenrio da chamada Primavera rabe. Dentre estes Estados, destaca-se a proeminncia do morticnio crescente ocorrido desde
2010 na Sria, pas onde atualmente desenvolvem-se hostilidades cuja conjuntura envolve o regime do Presidente Bashar al-Assad e o seu grupo oposicionista, respectivamente apoiados pela Rssia e pelos Estados Unidos da Amrica (EUA), sem olvidar da participao ativa do grupo terrorista Estado Islmico do Iraque e da Sria (ISIS), tambm conhecido como Estado Islmico do
Iraque e do Levante.
Para piorar a situao, desde 2013 h registros tanto do Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV) quanto do Conselho de Segurana das Naes Unidas (CSONU) confirmando a utilizao de armas qumicas em tal conflito armado, as quais j foram responsveis pelo extermnio da vida de milhares de pessoas, dentre elas especialmente civis (mulheres, crianas, idosos etc.).
Diante de tal cenrio em que figura o uso de armas qumicas e comuns,
buscaremos identificar quais as medidas elencadas no Captulo VII da Carta
de So Francisco seriam suficientes para pr fim a tal morticnio, bem como
quais os entraves existentes para a consecuo de tal objetivo. Justifica-se a
busca de respostas a tais perguntas em razo do pavor experimentado pela
352
v. 35.2, jul./dez. 2015
sociedade internacional em decorrncia de um conflito que, alm de ter ceifado j centenas de milhares de vidas, no apresenta indicativos de trmino.
Para obt-las, utilizaremos o mtodo dedutivo sujeito ao procedimento hermenutico para a interpretao do tratado mencionado, amparando-se precipuamente em pesquisa bibliogrfica e documental.
Dividiremos o artigo, alm das etapas introdutria e de concluso, em
quatro partes. Num primeiro instante, apresentaremos a evoluo da proscrio do uso de armas qumicas no plano internacional. A seguir, explanaremos
brevemente acerca do contexto dos conflitos internos exsurgidos na Primavera
rabe, bem como o desenvolvimento especfico do problema poltico srio. No
item seguinte, apresentaremos os relatos comprobatrios da utilizao de armas qumicas no pas e as medidas j adotadas nesse quadrante por parte do
CSONU, alm do nmero de mortos totais no conflito por uso de armamento
qumico e comum. Ao final, analisaremos se as medidas elencadas no Captulo
VII da Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU) podem ensejar a adoo de medidas capazes de pr termo chacina elucidada.
O horror vivenciado na Sria e diariamente apresentado na mdia internacional no pode ser tratado com indiferena pela comunidade acadmica
que discute o ramo internacional da cincia jurdica. Com este artigo, procuramos contribuir, a partir de um raciocnio crtico, com a construo de possibilidades para a superao de tamanho problema.
2. A ORIGEM DA UTILIZAO DAS ARMAS QUMICAS E A SUA PROSCRIO NO

MBITO DOS CONFLITOS ARMADOS NACIONAIS E INTERNACIONAIS
As conhecidas armas qumicas diferem das convencionais especialmente porque o seu potencial destrutivo no advm da sua capacidade explosiva, mas sim da toxicidade das substncias especficas utilizadas em sua composio. Exemplos mais comuns desta categoria so o gs mostarda, o cloro, o
cido ciandrico, o gs sarim e o agente laranja (napalm).
comum a utilizao de armamento qumico em conflitos armados no
com o objetivo de exterminar instantaneamente a vida dos inimigos, mas sim
como forma de obter-se uma morte lenta ou um estado de incapacitao prolongado1. Explica-se isso em razo de o Estado responsvel pela vida dos atingidos ser obrigado a cuidar deles enquanto perdurar a sua incapacidade, pois
os efeitos do atingimento so em geral longos e incertos.
A doutrina registra formas de utilizao de armas qumicas das mais diversas. Durante a I
Guerra Mundial, p. ex., elas foram utilizadas prioritariamente no para matar, mas sim como
meio de forar os militares inimigos a sarem de suas posies originais em trincheiras e, assim,
tornarem-se alvos mais fceis de serem capturados ou mortos (ILCHMAN, Kai; REVILL, James.
353
Os efeitos longevos do atingimento por armas qumicas costumam ensejar proliferao de doenas e leses graves seguidas ou no de mortes. H
casos em que tais efeitos demoram at mesmo anos para se tornarem evidentes. Estas reaes podem ainda ser exacerbadas pela incerteza sobre a extenso
ou os efeitos da exposio humana aos agentes qumicos.
A histria aponta na I Guerra Mundial (1914-1918) o primeiro marco de
utilizao sistemtica de armas com propriedades qumicas. O exrcito alemo, a partir das criaes do Prof. Fritz Haber2, em 22 de abril de 1915, descarregou cento e oitenta toneladas de cloro gasoso em territrio francs (Ypres)
matando e causando a fuga de soldados franceses e argelinos. Dois dias aps,
tropas canadenses sofreram o mesmo tratamento. Houve quase duzentos ataques desta natureza durante o conflito. Num deles, ocorrido em outubro de
1915, os alemes liberaram quinhentas e cinquenta toneladas de cloro. Desta
poca para os dias atuais, tais tcnicas de produo de armamento evoluram
consideravelmente3.
Terminada a conflagrao, o CICV iniciou uma campanha macia contra o emprego de armas qumicas em qualquer tipo de conflito armado, seja
interno ou internacional4. A inteno do Comit era a de costurar um tratado
capaz de proscrever definitivamente a possibilidade de uso ou fabricao desta
modalidade de arsenal. Neste esprito, foi firmado o Protocolo de Genebra de
1925, o qual, no entanto, limitou apenas a possibilidade de uso destas armas,
no a sua fabricao5.
Chemical and Biological Weapons in the New Wars. In: Science and Engineering Ethics. Vol.
20, issue 3, September 2014, p. 761).
O Prof. Dr. Fritz Haber foi vencedor do Prmio Nobel de Qumica e considerado o Pai da
Guerra Qumica. A premiao lhe foi concedida em razo da sua descoberta da sntese do amonaco, importante para fertilizantes e explosivos, sendo que, at atualmente, a produo alimentar de metade da populao mundial depende desse procedimento. Foi responsvel pela organizao do Departamento Blico de Qumica alemo na I Guerra Mundial. Aps ser condecorado Capito, a sua esposa, pacifista declarada, suicidou-se. Na Segunda Guerra Mundial, por
sua ascendncia judia, foi obrigado a abandonar a Alemanha, quando passou a trabalhar na
Universidade de Cambridge. Mais detalhes de sua biografia podem ser encontrados em NOBEL
PRIZE. Fritz Haber: Biographical. Disponvel em: <http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/chemistry/laureates/1918/haber-bio.html>. Acesso em: 24 nov. 2015.
Para uma anlise especfica sobre o aprimoramento dos armamentos blicos com auxlio das
cincias biolgica e qumica, redundando no uso da biotecnologia no contexto dos conflitos
armados, cf. ALMEIDA, Maria Eneida de. A permanente relao entre biologia, poder e guerra:
o uso dual do desenvolvimento biotecnolgico. Cincia & Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.
20, n. 7, jul. 2015, p. 2255-2266.
SOUSA, Mnica Tereza Costa. Direito Internacional Humanitrio. 2 ed. (ano 2007), 4 reimpr./Curitiba: Juru, 2011, p. 132.
Cf. trecho inicial do Protocolo: That the High Contracting Parties, so far as they are not already
Parties to Treaties prohibiting such use, accept this prohibition, agree to extend this prohibition
to the use of bacteriological methods of warfare and agree to be bound as between themselves
according to the terms of this declaration.. (Traduo livre: As Altas Partes Contratantes,
desde que eles no sejam j Partes de Tratados que probam tal uso, aceitam esta proibio,
354
v. 35.2, jul./dez. 2015
A Sria aderiu ao tratado em 17 de dezembro de 19686. A interpretao

do CICV a de que mesmo os pases a ele no integrados devem obedincia
disposio da proibio da utilizao de armas qumicas em conflitos armados
por fora do direito internacional costumeiro. Esse posicionamento no
imune a crticas, como ainda veremos.
Anos aps, o CICV, atuando em conjunto com a ONU, conseguiu estabelecer um tratado determinando a proibio do uso, do desenvolvimento e
da estocagem de armas qumicas7. A Conveno sobre as Armas Qumicas de
1993 detalhou vrias situaes responsveis por tornar ilcito o manejo destes
armamentos, inclusive determinando que os Estados que os possussem entregassem-nos para destruio. Inicialmente, a Sria no ratificou o tratado.
Por meio da Conveno de 1993, foi criada a Organizao para a Proibio de Armas Qumicas (OPAQ), entidade responsvel pela fiscalizao do
cumprimento dos propsitos do tratado. Entre suas principais atribuies,
consta a do recolhimento de armas qumicas existentes nos Estados e a sua
destruio. Pelo desenvolvimento de suas aes, a OPAQ foi agraciada com o
Prmio Nobel de 2013. Segundo informaes da Organizao, 90% (noventa
por cento) das armas qumicas existentes no mundo j foram incineradas 8.
Apesar da quase universalidade dos tratados citados, subsistem Estados
que no aderiram a eles ou ratificaram-nos. A interpretao do CICV, com base
no Direito Internacional Humanitrio Costumeiro, a de que mesmos estes
estariam forados a adotar as diretrizes do Protocolo de 1925 e da Conveno
concedem o prolongamento da proibio para o uso de mtodos bacteriolgicos de guerra e

concordam em ser vinculadas entre si de acordo com os termos da presente declarao.)
6
Informao sobre os pases que ratificaram e/ou aderiram a tal protocolo disponvel em:
<https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=0800000280167ca8>. Acesso em: 25
nov. 2015.
7
Artigo I. Obrigaes Gerais. 1. Cada Estado-Parte na presente Conveno se compromete, em
quaisquer circunstncias, a: a) No desenvolver, produzir, adquirir por qualquer outro modo,
estocar ou conservar armas qumicas, nem transferir essas armas a quem quer que seja, direta
ou indiretamente; b) No usar armas qumicas; c) No dar incio a preparativos militares para o
uso de armas qumicas; d) No ajudar, encorajar ou induzir por qualquer meio a ningum para
realizar qualquer atividade proibida aos Estados-Partes por esta Conveno.
2. Cada Estado-Parte se compromete a destruir as armas qumicas de sua propriedade ou das quais
tenha posse, ou que existam em qualquer lugar sob sua jurisdio, em conformidade com as
disposies desta Conveno.
3. Cada Estado-Parte se compromete a destruir qualquer instalao de armas qumicas que tiver
abandonado no territrio de um outro Estado-Parte, em conformidade com as disposies desta
Conveno. [...]
8
G1. Opaq diz que 90% das armas qumicas do mundo foram destrudas. Disponvel em
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/05/opaq-diz-que-90-das-armas-quimicas-domundo-foram-destruidas.html>. Acesso em: 20 nov. 2015.
355
de 1993, pois existiria uma regra no-escrita9 vedando a possibilidade de uso

ou armazenamento de armas qumicas em nvel de conflitos armados, sejam
nacionais ou internacionais.
O posicionamento do Comit no imune a crticas. Apesar do desejo
poltico geral da erradicao das armas qumicas, fato que ainda se registram
episdios do seu uso. No mais, nem todos os tratados que de alguma forma
proscrevem tal utilizao foram ratificados por grande nmero de pases. Assim, pelo menos em tese, no se encontrariam presentes os requisitos da constante prtica dos Estados e da opinio juris clara para a formao de um direito
costumeiro internacional nessa matria, o que justificaria a sua no incluso
no rol destas regras humanitrias no escritas 10. Claro que este ponto de vista
vai de encontro s diretrizes do CICV.
Alguns dos mais recentes casos de emprego de armas qumicas em conflito armado deram-se na Sria, Estado cujo territrio palco de guerra civil
desde meados de 2011. O uso indiscriminado destes agentes txicos resultou
na morte de dezenas de milhares de pessoas, incluindo civis, os quais, somados s pessoas assassinadas em razo da utilizao de armas comuns, somam
centenas de milhares de indivduos, o que enseja a necessidade de compreendermos como surgiu e se desenvolve o ambiente de tenso vivido no pas.
3. ASPECTOS CONJUNTURAIS DO CONFLITO ARMADO SRIO

O conflito armado existente na Sria teve gnese no bojo dos movimentos de reivindicao denominados genericamente de Primavera rabe. A partir
do estopim ocorrido em 2010 na Tunsia, onde um jovem ateou fogo ao prprio corpo como forma de manifestao contra o governo e deu ensejo ao exlio do Presidente local por dez dias na Arbia Saudita, vrios pases 11 das regies norte africana e do Oriente Mdio, durante os anos 2010 e 2011, testemunharam a ecloso de ondas de protestos pelas suas populaes.
As causas da insatisfao popular, apesar de diferirem de um pas para
o outro, podem ser agrupadas genericamente pela crise econmica e pela falta
de democracia. Some-se a isso a dificuldade hdrica enfrentada pela maioria
destes Estados, os quais no conseguem garantir o acesso gua potvel aos
10
11
Rule 74. The use of chemical weapon is prohibited. (Traduo: Regra 74. O Uso de armas qumicas
proibido.)
Disponvel
em
<https://www.icrc.org/customaryihl/eng/docs/v1_rul_rule74>. Acesso em: 17 dez. 2015.
BLAKE, Jillian; MAHMUD, Aqsa. A Legal Red Line?: Syria and the Use of Chemical Weapons
in Civil Conflict. UCLA Law Review Discourse, 61, 2013, p. 244-260.
Os pases cujos movimentos de reivindicao de direitos civis, polticos e sociais associaram-se
ao chamado quadro da Primavera rabe foram Tunsia, Arglia, Jordnia, Om, Egito, Imen,
Djibouti, Somlia, Sudo, Iraque, Bahrain, Lbia, Kuwait, Marrocos, Mauritnia, Lbano, Arbia
Saudita, Sria, Khuzisto, Israel, Emirados rabes Unidos e Palestina.
356
v. 35.2, jul./dez. 2015
seus cidados. A utilizao das redes sociais representou fator de considervel

importncia para o sucesso da organizao reivindicatria.
Os movimentos no tardaram em chegar ao territrio srio, o que se deu
em meados de 2011. A partir de ento, grupos rebeldes desafiaram a autoridade do Estado e do Presidente Bashar al-Assad, acusado de violar os direitos
humanos dos seus prprios nacionais. Em 14 de julho de 2012, o CICV reconheceu a situao de conflito armado vivenciado na Sria. Neste entremeio,
alm da coliso entre rebeldes e Governo, um terceiro elemento ingressou no
pas com poder de fogo: o ISIS 12.
Para agravar ainda mais a crise existente dentro do territrio srio, as
potncias globais historicamente rivais no perodo da Guerra Fria tomaram lados opostos quanto ao apoio dado para cada faco em conflito. Enquanto os
EUA, com base no seu j conhecido discurso de necessidade de alastramento
da democracia por todo o mundo, endossou a bandeira dos revoltosos, a Rssia optou por apoiar a gesto do Presidente Bashar al-Assad. O estreitamento
do relacionamento entre este ltimo e o Presidente russo Vladimir Putin reverberou na mdia. Ambos os lados, entretanto, concordam com relao necessidade de reprimir a ao do grupo terrorista Estado Islmico.
Constata-se que, mesmo aps a aferio dos males causados por tantos
conflitos armados vivenciados pela humanidade desde as suas origens, especialmente com o testemunho de duas guerras mundiais cujo saldo superou
mais de cinquenta milhes de mortos, pases com o peso geopoltico dos EUA
e da Rssia ainda no amadureceram politicamente de forma a tentar inibir
tais hostilidades, ao invs de estimula-las por meio de treinamento de combatentes e fornecimento de material blico, qui envio de efetivos prprios. Ambos os Estados, ocupantes de lugares de proeminncia no CSONU, deveriam,
a partir do que se espera da misso da entidade, apresentar postura de coibio
das hostilidades, no de manuteno13.
12
13
O ISIS, tambm conhecido como Estado Islmico e formado a partir de dissidncia da Al-Qaeda,
compe-se de um grupo de pessoas que se afirma o verdadeiro propagador da religio mulumana e com autoridade sobre todos os adeptos do islamismo. As suas prticas comumente descabam para o terrorismo, inclusive com aes radicais e causadoras de diversas mortes, como a
vista em Paris no dia 13 de novembro de 2015 (FOLHA DE SO PAULO. Ataques coordenados
aterrorizam Paris e deixam 129 mortos. 13/11/2015 19h29 Atualizado em 14/11/2015 s 17h25.
Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2015/11/1706236-policia-francesa-registra-tiroteio-e-explosao-em-paris.shtml>. Acesso em: 10 dez. 2015). Algumas teorias expem que
o ISIS foi formado por ao dos EUA, pois o agrupamento teve gnese a partir do contato entre
pessoas presas em campos no Iraque pelo exrcito norte-americano sem acusao formal ou
acesso a qualquer tipo de instncia judicial ou administrativa.
Apesar dos belos discursos contidos na Carta de So Francisco no sentido de ser o CSONU o
responsvel pela manuteno e promoo da paz mundial, consoante veremos com mais detalhes nos itens seguintes, o fato que os seus membros permanentes, especialmente polarizados
em torno dos EUA e da Rssia, dificilmente conseguem cumprir tal objetivo. como se, embora
357
Com o acirramento das batalhas entre as tropas governamentais, os rebeldes e o ISIS, surgiram denncias de utilizao de armas qumicas. O chefe
de operaes do CICV para o Oriente Mdio, Robert Mardini, deu uma entrevista14 em 18 de julho de 2013 alertando para a possibilidade concreta deste
uso e ressaltando a preocupao do Comit em colocar-se disposio para a
realizao de investigaes destinadas a constatar a veracidade dos fatos, bem
como para, se for o caso, colaborar no recolhimento e na destruio das armas
existentes.
Menos de um ms aps a concesso da entrevista citada, em 21 de
agosto de 2013, surge a confirmao. Cerca de mil e trezentas pessoas foram
mortas em consequncia de bombardeios com armas qumicas (gs sarin) na
capital Damasco. Tanto o regime srio quanto os rebeldes negaram a utilizao
do armamento qumico.
Embora o morticnio de seres humanos por armas comuns j fosse causa
suficiente para a tomada de ao por parte do CSONU para o estancamento
do conflito, os interesses geopolticos dos EUA e da Rssia impediam uma ao
efetiva do rgo. Essa situao foi parcialmente modificada a partir da confirmao do manejo de armas qumicas, verificando-se a sobreposio do desejo
coletivo de conter tal uso em detrimento de convenincias particulares.
4. A UTILIZAO DE ARMAS QUMICAS NA SRIA E AS MEDIDAS ADOTADAS PELO

CONSELHO DE SEGURANA DAS NAES UNIDAS
A ONU, por meio do Conselho de Segurana, reconheceu formalmente
a utilizao de armas qumicas no conflito srio15. O mais grave que, segundo
14
15
o discurso formal almeje pela paz, h sempre uma maneira discursiva de legitimar a deflagrao
de um conflito. Nunca pareceu to atual o pensamento de Bobbio neste tocante: Nenhuma
condenao, pronunciada de qualquer plpito, jamais deteve a guerra, e o que mais grave,
jamais impediu a sua justificao no s em matria de julgamento histrico, mas tambm em
matria de julgamento moral. No nos deixamos levar pelo horror que suscita a guerra em geral,
a guerra como arqutipo, sobretudo para quem est fora do conflito. Quando se considera a
guerra no em abstrato, mas esta ou aquela guerra determinada, no h nenhuma, digo nenhuma, que no tenha encontrado bons argumentos para a sua prpria justificao. bem sabido que uma das causas da crise da guerra justa, cujo problema preocupou durante sculos
telogos e juristas, foi que de fato jamais foi travada uma guerra que no fosse considerada
justa, com base nas mais doutas dissertaes de ambos os contendores. (BOBBIO, Norberto. O
problema da guerra e as vias da paz. So Paulo: Unesp, 2003, p. 168-169).
A entrevista pode ser vista em INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. Chemical weapons: An absolute prohibition under international humanitarian law. 18-07-2013 Interview. Disponvel em <https://www.icrc.org/eng/resources/documents/interview/2013/07-18syria-chemical-weapons.htm>. Acesso em: 25 nov. 2015.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Report of the United Nations Mission to Investigate
Allegations of the Use of Chemical Weapons in the Syrian Arab Republic on the alleged use of
chemical weapons in the Ghouta area of Damascus on 21 August 2013. General Assembly. Security Council. Doc. A/67/997-S/2013/553. Atentar para a concluso elencada no 27 do documento: On the basis of the evidence obtained during our investigation of the Ghouta incident,
358
v. 35.2, jul./dez. 2015
relatrio da entidade, dentre os atingidos pelo uso deste armamento estavam

civis e crianas. A sociedade internacional repudiou tal ato e, em que pese o
conflito de interesses geopoltico no conflito como um todo, EUA e Rssia adotaram uma agenda de convergncia no que toca tentativa de impedir a continuidade desta prtica na Sria.
O efeito imediato da constatao feita pelo Conselho de Segurana foi a
adeso, em 14 de setembro de 2013, por parte da Sria, da Conveno de 1993
relativa proibio do uso e destruio de armas qumicas. Essa atitude levanta o questionamento: era mesmo necessria tal assinatura para que se evitasse a utilizao destas armas, j que o CICV apregoa a existncia de um costume internacional humanitrio proibitivo em tal matria?
Havendo ou no a norma costumeira, o fato que, pelo menos no mbito das suas relaes diplomticas, o Governo deu mostras de repdio utilizao destes armamentos, visto que assinou a Conveno de 1993. Claro que
essa adeso no teria sido realizada sem o peso da presso poltica internacional.
Ainda no mesmo ms, em 27 de setembro de 2013, j tendo a Sria aderido aos ditames da Conveno de 1993, o Conselho de Segurana apresentou
mais uma vez momento de harmonia entre os EUA e a Rssia e emitiu uma
resoluo16 determinando a realizao de visitas no primeiro pas pela OPAQ
para que os seus funcionrios recolhessem todo e qualquer armamento qumico encontrado, o qual deveria ser destrudo. Ao todo, estima-se que mais de
1.180 toneladas de armamentos qumicos e bacteriolgicos tenham sido encontradas e recolhidas. Neste documento no se fala em interveno ou qualquer
outra medida de natureza congnere ao uso da fora.
Salientamos que, mesmo com o avano das aes da ONU, por intermdio do Conselho de Segurana, com relao ao uso de armas qumicas na Sria,
os EUA defenderam a adoo de uma interveno humanitria no territrio
do pas para fins de tentar erradicar tal problema. Houve inclusive publicaes
oficiais do Executivo, do Senado e da Cmara dos Deputados estadunidenses
16
the conclusion is that, on 21 August 2013, chemical weapons have been used in the ongoing
conflict between the parties in the Syrian Arab Republic, also against civilians, including children, on a relatively large scale. (Traduo livre: Com base nos elementos de prova obtidos
durante a investigao do incidente Ghouta, a concluso que, em 21 de agosto de 2013, as
armas qumicas foram usadas no conflito em curso entre as partes na Repblica rabe da Sria,
tambm contra civis, incluindo crianas, numa escala relativamente grande.)
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resolution 2118 (2013). Security Council. Doc.
S/Res/2118 (2013).
359
sinalizando em tal sentido17. A falta de apoio internacional freou os impulsos

norte-americanos.
esta mais uma daquelas vrias situaes em que os EUA utilizam o
discurso da necessidade de proteo de inocentes para acobertar uma agresso
contra outro Estado. Para o Direito Internacional atual, especialmente o ramo
criminal, no se confundem a responsabilidade de proteger com a interveno
militar agressiva. A no diferenciao correta destes institutos pode levar a
problemas de imiscuio de um pas em outro sem o respaldo das Naes Unidas18.
Aps estas aes iniciais, a ONU continuou enviando especialistas para
obter relatrios sobre o desenvolvimento do conflito srio. Em 05 de maro de
2014, a misso liderada pelo diplomata brasileiro Paulo Pinheiro constatou
que, pelos dados colhidos, as armas qumicas utilizadas foram de origem do
Exrcito local19. Para o seu uso, era tambm indispensvel a deteno de conhecimentos confiados apenas a membros das Foras Armadas. Analistas aduziram que, nesse cenrio, dificilmente os rebeldes poderiam ter feito manejo
de tal arsenal. Ambas as faces em luta permaneceram negando aes com
armas qumicas.
Quando tudo aparentava estar apascentado com relao ao uso de armas qumicas (mas no com relao ao conflito propriamente dito), em abril
de 2014, uma misso da OPAQ confirmou mais uma vez o uso reiterado de
cloro responsvel por atingir a populao civil na Sria. Por todo o ano foram
constatadas denncias de repetio deste incidente. J em 2015, foi a vez da
organizao Mdicos Sem Fronteiras endossar tal acusao.
A partir da confirmao do reiterado uso de cloro mesmo aps a destruio considervel de armas qumicas na Sria pela OPAQ em 2013, o Conselho de Segurana aprovou outra resoluo determinando a realizao de
17
18
19
CARDOZA ZIGA, Rben. El uso de armas qumicas en Siria, un desafo para el derecho
internacional. ACDI Anuario Colombiano de Derecho Internacional, 8, 2015, p. 25-29. Para
anlise dos documentos oficiais norte-americanos, cf. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. US
Government and Congress Response to Syria. SNIA 6721; e ESTADOS UNIDOS DA AMRICA.
S.J.Res.21: Authorization for the Use of Military Force Against the Government of Syria to Respond to Use of Chemical Weapons. 113th Congress (2013-2014). Interessante notar que,
quando foi eleito para o seu primeiro mandato nos idos de 2008, o Presidente Barack Obama
levantou uma bandeira pacifista e de respeito autonomia dos povos. Com o tempo, esse discurso foi sendo esvaziado por suas aes. Exemplo notvel do que afirmamos deu-se em 2011,
quando os EUA invadiram o territrio do Paquisto com o objetivo de matar o ex-lder da alQaeda, Osama bin Laden, sem garantir a este ltimo qualquer direito de defesa.
O foco deste trabalho no contextualizar tais institutos de Direito Internacional. Para uma
anlise mais detalhada, cf. STAHN, Carsten. Syria and the Semantics of Intervention, Aggression and Punishment. Journal of International Criminal Justice. Vol. 11, 2013, p. 955-977.
As Foras Armadas srias tinham estoque de armamento qumico em razo da produo realizada na passagem das dcadas de 1960/1970, quando da ecloso dos conflitos do pas contra o
Estado de Israel, notadamente na Guerra dos Seis Dias e na Guerra do Yom Kippur.
360
v. 35.2, jul./dez. 2015
nova investigao para a apurao das responsabilidades por tais atos 20. Estes
trabalhos, haja vista a determinao ter sido adotada em 08 de agosto de 2015,
ainda no foram concludos.
Embora o debate sobre a utilizao de armas qumicas na Sria paire sobremaneira entre os atores governamentais e rebeldes, no est fora de cogitao a possibilidade desta manobra ser utilizada pelo ISIS. Autoridades dos
EUA afirmam possuir fortes indcios de que o grupo terrorista fabrica e utiliza
armamento desta natureza tanto na Sria quanto no Iraque, especialmente na
forma de gs mostarda em p, o qual causa mucosas e bolhas na pele 21. Nada
ainda foi comprovado definitivamente neste assunto.
Outro dado j anunciado merece ser levantado. Apesar do terror causado pela utilizao de armas qumicas, certamente este no o nico problema vivenciado na Sria, mas igualmente o morticnio promovido por armamentos convencionais.
Segundo informaes obtidas pelo Observatrio Srio de Direitos Humanos, j foram registrados, at agosto de 2015, mais de 330.000 mortos desde
o incio do conflito, sendo que deste nmero 111.624 so civis e 11.964 so crianas22. A constatao clara disso que as armas convencionais so numericamente mais letais no conflito que as qumicas. No obstante, a sociedade inter-
20
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resolution 2235 (2015). Security Council. Doc.
S/Res/2235 (2015). Cf. importantes trechos do prembulo e o 4 da Resoluo: Recalling that
the Syrian Arab Republic acceded to the CWC, noting that the use of any toxic chemical, such
as chlorine, as a chemical weapon in the Syrian Arab Republic is a violation of resolution 2118,
and further noting that any such use by the Syrian Arab Republic would constitute a violation
of the CWC, []
4. Expresses its determination to identify those responsible for these acts and reiterates that those
individuals, entities, groups, or governments responsible for any use of chemicals as weapons,
including chlorine or any other toxic chemical, must be held accountable, and calls on all parties
in the Syrian Arab Republic to extend their full cooperation in this regard. []. (Traduo livre:
Recordando que a Repblica rabe da Sria aderiu CAQ, observando que o uso de qualquer
produto qumico txico, tal como cloro, como arma qumica na Repblica rabe Sria uma
violao da resoluo 2118, e notando, ainda, que tal uso pela Repblica rabe da Sria constituiria uma violao da CAQ, [...]
4. Manifesta a sua determinao para identificar os responsveis por esses atos e reitera que os
indivduos, entidades, grupos ou governos responsveis por qualquer uso de produtos qumicos como armas, incluindo cloro ou qualquer outro produto qumico txico, devem ser responsabilizados, e exorta todas as partes na Repblica rabe da Sria para aumentar a sua plena
cooperao a este respeito.)
21
DIRIO NACIONAL. EUA acusam Estado Islmico de usar armas qumicas na Sria e no Iraque.
Disponvel em <http://www.dn.pt/globo/interior/eua-acusam-estado-islamico-de-usar-armasquimicas-na-siria-e-no-iraque-4772950.html>. Acesso em: 26 nov. 2015.
22
SYRIAN OBSERVATORY FOR HUMAN RIGHTS. More than 330000 people die while about
13000000 wounded and displaced since the beginning of Syrian revolution. Disponvel em
<http://www.syriahr.com/en/2015/08/more-than-330000-people-die-while-about-13000000wounded-and-displaced-since-the-beginning-of-syrian-revolution/>. Acesso em: 30 nov. 2015.
361
nacional, representada pelo Conselho de Segurana, parece somente se compadecer com a problemtica local e resolve agir de maneira harmnica para
aplacar o conflito quando est envolvido o uso de agentes qumicos. como
se, quando no envolvido o uso de elementos txicos de assassinato, os membros do CSONU preferissem estabelecer um pacto interno de omisso e deixar
os civis srios prpria sorte, conquanto o sistema das Naes Unidas conte
com ferramentas capazes de solucionar tal impasse.
A situao no deveria ser tratada de tal forma. As vtimas do conflito,
especialmente civis, nesse grupo idosos e crianas, merecem ser respeitadas e
protegidas independente do meio blico empregado. Os interesses geopolticos, principalmente dos EUA e da Rssia, devem ceder em prol do alcance da
paz e da reconstruo deste pas j to atingido.
5. A POSSIBILIDADE DE UMA INTERVENO ENRGICA POR PARTE DO CSONU A

PARTIR DAS MEDIDAS ELENCADAS NO CAPTULO VII DA CARTA DE SO FRANCISCO
Em breve digresso quanto discusso principal, podemos dizer que,
diferentemente das demais espcies, o homem capaz de planejar e sistematizar a aniquilao dos seus semelhantes 23. Acresce-se a esse fato um problema:
enquanto as guerras ocorridas at antes da Revoluo Industrial aniquilavam
apenas as unidades civis e militares existentes dentro do campo de batalha,
caracterstica da sua modernizao, especialmente aps a Segunda Guerra
Mundial, a capacidade de morticnio coletivo pelo acionar de um mecanismo
informatizado.
Dentro deste cenrio ingressa o uso de armas qumicas. A sua utilizao,
como verificamos em itens anteriores, responsvel por atingir um nmero
de pessoas impossvel de ser previsto por parte de quem a aciona. D-se isso
especialmente porque os seus agentes condutores, em regra ar e gua, alastrarem-se involuntariamente ao humana. Consequncia disso o atingimento de civis, mormente os mais vulnerveis (idosos e crianas).
Cientes dos flagelos causados pelos conflitos armados, filsofos e juristas, do perodo iluminista at ento, tentam criar e fundamentar mecanismos
afetos ao Direito Internacional capazes de estancar a possibilidade de agresses armadas interestatais e internas. Enquanto no perodo clssico o ramo internacional da cincia jurdica sempre preconizou como lcitas as guerras, foi
a partir da razo kantiana que se consagrou essa virada funcional para fim de
tornar tal disciplina a ferramenta responsvel pela manuteno da paz 24.
23
24
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15 ed. rev. e ampl. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, 2 v., p. 1500.
Sobre o desenvolvimento do Direito Internacional antes de Kant, cf. Galindo: Na doutrina anterior a Kant, a guerra no era vista como uma anttese do prprio direito. Ao contrrio, ela era
legalizada. No toa que o primeiro item do Livro I de Jure Belli Ac Pacis, de Grocius, j
362
v. 35.2, jul./dez. 2015
Seguindo o pensamento inaugurado pelo Filsofo de Knigsberg, Kelsen, jurista de reconhecida expresso intelectual e com histrico de exlio da
Europa para os EUA no contexto da Segunda Guerra Mundial, traou a formatao de um Direito Internacional responsvel pelo estabelecimento da paz
por meio de um rgo judicirio forte, centralizado e com capacidade de impor coativamente as suas decises. Na obra A Paz Pelo Direito, o vienense inclusive esboa a estrutura normativa de um rgo cuja atribuio seria manter
a paz nvel internacional.
O fato que, com as devidas ressalvas, o final da Segunda Guerra Mundial deu ensejo formatao de um rgo internacional com estrutura pelo
menos similar idealizada por Kelsen. Embora no seja um ente jurisdicional,
mas sim poltico, o Conselho de Segurana das Naes Unidas compe-se de
quinze membros, sendo cinco permanentes e dez rotativos (art. 23(1)) 25. A existncia desses pases com poder geopoltico acima dos demais casa com a ideia
kelseniana de que a proeminncia de alguns Estados mais fortes no rgo seria
suficiente para inibir qualquer tentativa dos pases geopoliticamente menos
relevantes de tentar dar incio a algum conflito26.
Antes de tecer as crticas pertinentes, salientamos que a misso principal
do CSONU consiste na manuteno e promoo da paz (art. 24(1)). Para tanto,
preferencialmente o Conselho tentar encontrar solues pacficas para as
controvrsias lhe submetidas (Captulo VI), especialmente a partir da utilizao das medidas tradicionais de resoluo de controvrsias entre os Estados
(art. 33(1)) ou outras porventura mais pertinentes ao caso (art. 36(1)). No
sendo possvel a extino da controvrsia destas maneiras, a entidade dispe
das medidas elencadas no Captulo VII da Carta, as quais podem, ou no, envolver o emprego de fora armada (arts. 41 e 42).
Com relao problemtica vivenciada na Sria, chamamos ateno
para o fato de o CSONU no ter ainda utilizado qualquer meio lhe disponvel
para erradicar o conflito. No foi determinado o corte das relaes econmicas
do pas com outrem, o rompimento das relaes diplomticas ou dos meios de
25
26
deixava claro que 'a guerra empreendida em prol da paz' e [a] prpria guerra nos levar em
seguida paz como a seu ltimo fim (Grotius 2004, 71). A doutrina da guerra justa no apenas
permitia o uso da guerra como resposta a um ilcito, ela tornava a guerra um instrumento de
suporte e efetividade do direito. justamente em virtude do apoio, recorrente ao seu tempo, s
doutrinas de autores como Grocius, mas tambm Puffendorf e Vattel, para justificar uma ofensiva de guerra, que Kant chama esses pais do direito internacional de tristes consoladores
(Kant, 2008, 33). (GALINDO, G. R. B. A Paz (ainda) pela Jurisdio Compulsria?. Revista Brasileira de Poltica Internacional (Impresso), v. 57, n. 2, Braslia, Jul./Dez. 2014, p. 82)
Os membros permanentes so os EUA, a Rssia (herdeira do assento da ex-URSS), a China, a
Frana e o Reino Unido.
KELSEN, Hans. A paz pelo direito. Traduo Lenita Ananias do Nascimento. - So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 8 e 54.
363
comunicao mais diversos27. Ademais, no houve tambm determinao do

Conselho, com base na autorizao da qual dispe para convocar efetivos dos
membros componentes da ONU, para a realizao de qualquer tipo de ao
terrestre, area ou naval, ou mesmo bloqueio, para fins de restabelecimento da
paz no seio do conflito estudado28.
Como vimos, mais de trezentas mil pessoas j morreram no conflito srio. Deste nmero, no menos que cento e onze mil pessoas so civis. Resta
caracterizada uma ntida violao dos direitos humanos destes indivduos cujo
Estado da Repblica da Sria j se mostrou incapaz de garantir. Some-se a tanto
o volume de refugiados criado pelas hostilidades e que tentam, por todos as
formas, migrar ilegalmente para a Europa a fim de tentar alcanar meios de
sobrevivncia, situao que chocou o mundo especialmente em meados de
2015.
Em razo de o Conselho ter a prerrogativa de emitir resolues para
estancar conflitos armados no apenas interestatais, mas tambm intestinos
(guerras civis)29, consideramos incabvel a sua omisso neste episdio. Destacamos, porm, dois fatores que entrelaam esta conjuntura, sendo um a possvel causa e o outro uma provvel consequncia.
Como decorrncia da prpria estruturao de foras de coalizo elencadas acima, tendo de um lado os EUA e do outro a Rssia apoiando respectivamente os rebeldes e o Presidente srio, tudo indica que a manuteno da letargia do CSONU se prolongar em razo da indisposio das duas potncias em
costurar uma alternativa para o conflito. Diferentemente do episdio da premncia da destruio das armas qumicas, que apelou para uma necessidade
humanitria mais sensvel, o morticnio numericamente maior de civis por armas convencionais no parece ser suficiente para pressionar estes polos antagnicos ao objetivo razovel do fim das hostilidades.
O mecanismo de votao das resolues do CSONU tendo como necessria, alm da votao afirmativa de nove membros, a aquiescncia dos representantes dos cinco Estados com assento permanente no rgo (art. 27(3)) obstaculiza a tomada de uma diretriz capaz de ensejar fim definitivo ao conflito
27
28
29
Artigo 41. O Conselho de Segurana decidir sobre as medidas que, sem envolver o emprego
de foras armadas, devero ser tomadas para tornar efetivas suas decises e poder convidar os
Membros das Naes Unidas a aplicarem tais medidas. Estas podero incluir a interrupo completa ou parcial das relaes econmicas, dos meios de comunicao ferrovirios, martimos,
areos, postais, telegrficos, radiofnicos, ou de outra qualquer espcie e o rompimento das
relaes diplomticas.
Artigo 42. No caso de o Conselho de Segurana considerar que as medidas previstas no Artigo
41 seriam ou demonstraram que so inadequadas, poder levar a efeito, por meio de foras
areas, navais ou terrestres, a ao que julgar necessria para manter ou restabelecer a paz e a
segurana internacionais. Tal ao poder compreender demonstraes, bloqueios e outras
operaes, por parte das foras areas, navais ou terrestres dos Membros das Naes Unidas.
MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror Os Novos Desafios do Direito Internacional
ps 11 de Setembro. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 51-52.
364
v. 35.2, jul./dez. 2015
armado srio30. Isso porque os EUA e a Rssia no conseguem dialogar a respeito do assunto tendo como fim a salvaguarda dos interesses dos civis atingidos pela conflagrao, pois as suas ambies estratgicas preponderam na regio do Oriente Mdio.
Essa estrutura do Conselho, da forma como pensada originalmente e
ainda em prtica, desconsidera os direitos humanos das vtimas31. A colocao
dos problemas da segurana internacional e da possibilidade de dissipao de
guerras civis sob o interesse de apenas cinco pases incapaz de representar
os verdadeiros anseios da sociedade formada por todos os Estados. Consideraes desta natureza talvez fossem bem melhor analisadas na Assembleia Geral, espao em que todos os membros da ONU possuem voz e assento. As naes mais geopoliticamente relevantes, contudo, dificilmente aceitaro tal mudana de cenrio.
A consequncia desta incapacidade de solucionar coletivamente o problema do conflito srio enseja a infeliz possibilidade de realizao de uma interveno unilateral32, atuao proscrita pela Carta de So Francisco (art. 2(4))
justamente por violar a soberania e a integridade territorial dos Estados. No
obstante, expediente que j foi utilizado algumas vezes sem a prvia autorizao do CSONU, embora a posteriori a entidade tenha ratificado a prtica 33.
30
31
32
33
Quanto ao mecanismo do poder de veto, rendemos elogios ao trabalho de Kelsen, pois o autor,
no seu anteprojeto do rgo jurisdicional mundial, no imaginou tal figura normativa. Para a
ntegra da normatizao, cf. KELSEN, Hans. A paz pelo direito. Traduo Lenita Ananias do
Nascimento. - So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011, p. 117-129.
ZOLO, Danilo. Reforar e democratizar as instituies internacionais? O caso das Naes Unidas. In: Direitos humanos em uma poca de insegurana. Organizado por Emilio Santoro, Gustavo Mesquita Batista, Maria de Nazar Tavares Zenaide e Rafaella Greco Tonegutti. - Porto
Alegre: Tomo Editorial, 2010, p. 21.
No nos esqueamos que, quando das primeiras notcias de utilizao de armas qumicas na
Sria em 2013, os EUA, atravs do Presidente Barack Obama, j anunciavam o seu interesse de
enviar unilateralmente efetivos para a Sria. O seu intento ocasio, contudo, foi barrado pela
presso internacional e pela prpria atuao do CSONU. Nada obstante, no se sabe o que pode
vir a ocorrer no futuro, especialmente com o acirramento de interesses na regio. Para uma
crtica dessa postura estadunidense, cf. CARDOZA ZIGA, Rben. El uso de armas qumicas
en Siria, un desafo para el derecho internacional. ACDI Anuario Colombiano de Derecho
Internacional, 8, 2015, p. 26-29.
Exemplo da realizao de interveno humanitria ao alvedrio de autorizao prvia do Conselho ocorreu no Kosovo por parte da OTAN (1999). Infelizmente, de humanitria no teve
nada a ao da Organizao liderada pelos EUA, uma vez que as bombas atiradas pelas aeronaves acabaram por matar vrios inocentes, em especial civis e refugiados, e destruir escolas,
hospitais, estaes de TV, embaixadas etc. (DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos.
Tradutora Luzia Arajo. - So Leopoldo: Unisinos, 2009, p. 146) A ratificao posterior exarada
pelo CSONU no caso pode ter sido inclusive temerria para o Direito Internacional, uma vez
que, em outras oportunidades, pode ensejar justificativa para os EUA ou outros pases realizarem novamente intervenes desautorizadas a fim de conseguir a chancela posterior com base
no precedente.
365
Alm de violar a soberania e a autodeterminao do Estado sobre o qual

se realiza a interveno, esta ao fere igualmente a proibio do uso da fora
nas relaes internacionais. Em regra, a sua realizao, sob o pretexto de garantir, acaba privando os atingidos pelo conflito armado dos seus direitos fundamentais, uma vez que o pas interventor comumente ataca de forma indiscriminada alvos civis e militares, como ocorrido no Kosovo. Filiamo-nos corrente doutrinria da no aceitao do uso da interveno humanitria seja
com base na normatizao atual do Direito Internacional Pblico ou com base
em normas costumeiras de igual natureza 34.
O vcuo deixado pela omisso do CSONU quanto ao encontro de uma
maneira efetiva para estancar o desenvolvimento do conflito armado na Sria,
em especial pela presena em tal cenrio do ISIS, pode ensejar atitudes intervencionistas unilaterais de pases como os EUA e seus histricos aliados (p. ex.
Reino Unido e Frana) que acabem por, sob o pressuposto de estabelecer a paz,
ceifar ainda mais as vidas de civis presentes na regio. De uma maneira ou
outra, a assuno da responsabilidade por essas vidas cair nos ombros da
ONU.
Mantida a configurao instvel de interesses que prepondera h mais
de setenta anos a partir das disposies da Carta de So Francisco, no enxergamos uma sada efetiva e iminente para o conflito existente na Sria e para a
cessao das mortes ocorridas no pas. Embora os episdios do uso de armas
qumicas clamem por ateno, no foram eles os responsveis pelo maior saldo
de assassinatos na versada guerra civil. Se os membros do CSONU descartarem a ao coletiva institucional quando os morticnios forem provocados com
o uso apenas de armas comuns, estar consagrada a ineficcia das Naes Unidas para a promoo da paz.
Desde a primeira vez que foram utilizadas, as armas qumicas levantaram a ateno das organizaes internacionais e dos governos no tocante ao
34
MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror Os Novos Desafios do Direito Internacional

ps 11 de Setembro. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 96. Ao nosso ver, a interveno humanitria, aps a promulgao da Carta de So Francisco, consiste, alm de numa violao a princpio da soberania e da proibio do uso da fora, na caracterizao de uma agresso. Para um
estudo sobre a evoluo do conceito de agresso, especialmente tendo como parmetro as resolues do CSONU, cf. LOBO DE SOUZA, I. M. O conceito de agresso armada no Direito
Internacional. Revista de Informao Legislativa, n. 129, jan./mar. 1996, p. 145-156. possvel
encontrar srios artigos cientficos, entretanto, que defendem o posicionamento da possibilidade de realizao de uma interveno humanitria na Sria, seja por parte dos EUA ou de
qualquer outro pas, desde que com o objetivo de aplacar o conflito l existente (BLAKE, Jillian;
MAHMUD, Aqsa. A Legal Red Line?: Syria and the Use of Chemical Weapons in Civil Conflict. UCLA Law Review Discourse, 61, 2013, p. 257-260).
366
v. 35.2, jul./dez. 2015
seu potencial destrutivo da vida humana. Sucessivamente, tratados internacionais surgiram de modo a tenta inibir o seu uso, especialmente o Protocolo de
Genebra de 1925 e a Conveno de Armas Qumicas de 1993, sendo que esta
ltima previu inclusive a criao de uma organizao para fiscalizar o seu cumprimento.
A proscrio utilizao de armas qumicas em conflitos armados nacionais e internacionais considerada um direito costumeiro internacional humanitrio pela CICV. Logo, mesmo um pas que no tenha ratificado ou aderido aos instrumentos citados, deve se abster de fazer uso de tais armamentos.
Esse posicionamento encontra resistncia doutrinria, mas defendido pelo
Comit.
O conflito na Sria, nascido em meio s revoltas do norte africano e do
Oriente Mdio conhecidas pelo contexto da Primavera rabe, se arrasta h cerca
de cinco anos e j ceifou a vida de mais de trezentas mil pessoas, com largo
nmero de civis e crianas nesta cifra. Entidades internacionais registram a
utilizao de armas qumicas nos anos de 2013, 2014 e 2015, especialmente o
cloro. Por conta disso, sucessivas investigaes so feitas no pas em busca da
punio dos responsveis.
O fato concreto de maior amplitude oriundo das acusaes feitas com
relao ao emprego de armas qumicas na Sria consistiu na adeso do pas
Conveno de 1993. A partir da, a OPAQ foi autorizada a visitar a arena do
conflito a fim de recolher para destruio quase duas toneladas de armamento
qumico que estavam em poder do Governo local. Infelizmente, mesmo aps
esse fato houve registro de novo uso deste tipo de material, ensejando, assim,
a determinao de novas investigaes pelo Conselho de Segurana.
Apesar da comoo ensejada pelos efeitos degradantes no corpo humano do uso de armas qumicas, figuramos o uso dessa modalidade de arsenal
neste trabalho a ttulo ilustrativo do problema srio. A maioria dos bitos, inclusive de civis e crianas, ocorre diariamente por fora de armas convencionais. Mesmo cientes de tais fatos, os componentes do Conselho de Segurana
mostram-se incapazes de dialogar construtivamente no fito de encontrar uma
soluo para o fim das hostilidades e a reconstruo deste pas j to dizimado.
imperativo o encontro de um meio de encerrar o conflito vivenciado
h anos na Sria, sob pena de no restar mais uma populao para reconstruir
o pas. Alm disso, a manuteno desta inrcia, a qual fruto principalmente
dos interesses antagnicos dos EUA e da Rssia no desenvolvimento da contenda protagonizada pelos rebeldes e pelo Governo, pode ensejar a adoo de
um discurso de interveno humanitria por alguma nao com forte potencial blico, em especial aps a comoo mundial causada pelo ataque protagonizado pelo ISIS na capital francesa em novembro de 2015.
367
Com o pretexto de finalizar a guerra civil e, ao mesmo tempo, atingir

unidades do ISIS, o governo norte-americano ou francs podem praticar uma
interveno na Sria e serem responsveis por ceifar vidas de mais milhares de
civis, tal como ocorreu em episdios anteriores da histria (Kosovo, p. ex.).
Caso isso venha realmente a ocorrer, no podemos negar a responsabilidade
do CSONU, que detinha a obrigao original de encontrar as medidas responsveis por estancar o conflito.
Alm disso, se mantida a inefetividade das Naes Unidas quanto ao
encontro de uma soluo para o fim da conflagrao interna na Sria, o volume
de mortes registradas no pas aumentar em detrimento dos direitos humanos
(especialmente a vida) das pessoas l residentes. Cenrio desta magnitude representar a certificao da falncia do modelo desenhado para as instituies
da ONU, em especial o Conselho de Segurana.
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370
v. 35.2, jul./dez. 2015
DOUTRINA ESTRANGEIRA
LA TECNICA DE LA LIBERTAD.
EL ORDEN REPUBLICANO EN EL FEDERALISTA
Antonio Hermosa Andjar
Resumen
El presente artculo intenta poner de relieve cmo para los autores de El Federalista la presencia de ciertos principios e instituciones en la Constitucin -la soberana popular, la divisin de
poderes, la representacin o el federalismo-, constituyen la condicin necesaria para hacer del
poder un medio para preservar la libertad (as como tambin la seguridad y cierta igualdad) en
lugar del instrumento que la reprime. As mismo, se intenta poner de relieve cmo el poder slo
puede ser eficaz a la hora de llevar a cabo su funcin constitucional si se le dota de ciertos recursos
que lo fortalezcan y aumenten su capacidad de accin. En suma, se trata de hacer ver que el Orden
Republicano apuesta por un poder fuerte que garantice su eficacia, pero a la vez sujeto a determinados lmites inviolables que lo mantengan en su condicin de medio sin hacer de l nunca un
fin. A ese delicado equilibrio entre fuerza e instituciones denominamos la tcnica de la libertad.
Palabras clave
El Federalista. Soberana popular. Divisin de poderes. Representacin. Federalismo.
THE TECHNIQUE OF FREEDOM. REPUBLICAN ORDER ON THE FEDERALIST
Abstract
In this article we try to highlight how for the authors of The Federalist the presence of
certain constitutional principles and institutions popular sovereignty, division of power, representation or federalism- constitute the necessary condition to use power as a mean to preserve
freedom, security and some extent of equality instead of being a repression instrument. Likewise,
we intend to highlight how power can only be effective to fulfil its constitutional function if it is
provided with certain resources to strengthen it and increase its action capacity. In summary, we
try to show that the Republican order seeks a strong power to guaranty its eficacy being subject
at the same time to certain inviolable limits which assure it remains a medium and never becoming into an end. We call the freedom technic to this delicate equilibrium between force and institutions.
Keywords
The Federalist. Popular sovereignty. Division of powers. Representation. Federalism.
Universidad de Sevilla
373
La mano de la Providencia1 que Madison adivinara tras los acontecimientos cristalizados en la Constitucin de 1787, y que ya agitara las banderas
de los colonos durante la revolucin, no slo deba ser visible para el hombre
religioso que mirase el resultado; el cmulo de circunstancias vencidas, y su
dificultad, haban sido tales que quiz el agnstico, y hasta el nihilista, siendo
sinceros, hubieran podido divisar a partir de su natural asombro la tramoya desde la que aquella inefable mano transfiguraba la realidad en leyenda.
La Repblica Federal, el Estado nico conformado por los trece Estados originarios de los actuales Estados Unidos, y del que la citada Constitucin era su
expresin y su orden, constitua la radical novedad histrica cuya mera formacin significaba a la vez la derrota del imperio de la naturaleza, la refutacin
de las lecciones de la historia y el desafo a los lmites de la poltica a la hora de
configurar la ordenacin de una sociedad. Por explicarnos con ejemplos: la
vastedad de un territorio ya no ser el espacio por el que se pierda la imaginacin poltica o sus ideas, ni el fracaso de ligas y confederaciones en el pasado
se perpetuar, por la inercia de las cosas, en el fracaso de futuras asociaciones
estatales, ni la necesidad de conjugar series de intereses opuestos conjurar
fatalmente contra el orden racionalmente obstinado en alcanzar su equilibrio.
La Federacin, en efecto, al disolver prcticamente el vnculo que la teora poltica estableciera por siglos entre territorio grande y monarqua (o tirana); o al tener jurisdiccin directa sobre los ciudadanos de los Estados que la
integran, y no slo sobre stos 2; o bien al mostrar su capacidad de aunar los
intereses de los Estados grandes con los de los pequeos, o la estabilidad y
energa de un gobierno fuerte con la libertad republicana por quedarnos con
dos de las cuatro magnas dificultades elencadas por Madison 3-; o, incluso, y
por hacer tambin referencia al mbito internacional, por representar su sola
existencia la anulacin de ciertos factores susceptibles de provocar conflictos
entre los Estados4, la Federacin, decimos, dibujaba en la conciencia de sus
partidarios el primer amago de respuesta positiva a la eterna cuestin de si es
o no posible que un pueblo quiera y funde racionalmente un buen gobierno5. El pueblo que por su propia voluntad ilustrada irrumpe en la historia
destrona con ese solo hecho a los viejos dspotas, el azar o la fuerza, que tan
1
3
4
5
El Federalista, n 37. Hay espaola en FCE, Mxico, 1998 (tr. de Gustavo R. Velasco) y otra de
Daniel Blanch y Ramn Miz, recentsima, en Akal, Madrid, 2015.
La federacin, tal y como la define Hamilton por los tres autores del libro, es la asociacin de
dos o ms Estados en uno solo (n 9). Y en cuanto Estado ejerce imperio precisamente sobre sus
ciudadanos. Igualmente, en cuanto Estado se diferencia tanto de las confederaciones como de
las mismas repblicas unitarias, al igual que en cuanto repblica representativa tambin se diferenciar de las democracias (como dice Madison en el cap. siguiente). Justo por ello todo sern
ventajas, dicen ambos citando a Montesquieu: las de los Estados pequeos combinadas con las
de los Estados grandes, la fuerza de aqullos sumada a la libertad de stos.
Ibidem.
Cf. los artculos de Jay, especialmente los nmeros 3 y 4.
Hamilton, n 1.
374
v. 35.2, jul./dez. 2015
violentamente han regido y rigen los destinos de los hombres, imprimiendo

en la accin poltica un sello de madurez y previsibilidad desconocidas al arbitrio, con la consecuencia de reincorporar el futuro al quehacer poltico cotidiano esa figura central del republicanismo cuyo descuido por parte del gobernante ya fuera sealado por Tcito como indeleble sea de identidad de la
autoritaria concentracin del poder 6 (y antes por Tucdides como una de las
seales de la descomposicin de un gobierno7).
La Federacin, decamos, era una novedad histrica radical. No lo es,
pues, slo por su contenido, sino tambin por su mtodo de formacin. El
pueblo sabio y libre, como Jay consideraba al suyo, y que estaba distribuido
en trece Estados, construy la Federacin en virtud de una decisin colectiva
tomada mediante procedimientos democrticos, pues la Constitucin resultante, que la creaba, sera ms tarde ratificada por las correspondientes asambleas estatales elegidas al respecto. Su origen, por tanto, no fue un acto de
fuerza, del que la historia ofreca modelos para todos los gustos, como tampoco
la voluntad originaria fue la de uno de aquellos grandes hombres Teseo, Ciro,
Moiss8- de los que dan fe mtica los anales de los diversos pueblos 9; hombres
que casi parecen dioses, y que en algunos casos, como el propio Teseo o Rmulo, hasta llegaron a serlo10. Ni se trat sin ms de una simple declaracin de
voluntad tomada por una multitud de individuos a ttulo personal en condiciones de inexistencia material de derecho y de poder, a partir de la cual el
Estado era creado ex nihilo, segn se preconizara en las doctrinas del contrato
social. Por el contrario, cuando los miembros de la Convencin aprueban su
Constitucin, prembulo para la creacin de un Estado ex novo, lo hacen como
delegados de un pueblo ya constituido, y por tanto en una situacin histrica
6
10
Historias, I-1. Cf. EF, n 34 (Hamilton). Esa fue tambin la imborrable leccin que la prudencia
romana legara al ejercicio del poder, incluido el del prncipe (El Prncipe, Madrid, Istmo, 2000,
cap. 3). (Para Tocqueville la prudencia sera igualmente necesaria porque el inters, la palanca
que de modo cada vez ms absoluto rega la conducta del americano medio, produce sobre todo
ovejas).
Historia de la guerra del Peloponeso, II-53 3/4. Tucdides narra en esos pargrafos algunos de los
efectos morales de la peste cada como una maldicin sobre Atenas, y entre ellos destaca, con la
prdida de las esperanzas por el hombre los atenienses-, la desaparicin del futuro del horizonte de su tiempo.
Cf. Levi, La federazione: costituzionalismo e democrazia oltre i confini nazionali (introduccin a Il Federalista, Bologna, Il Mulino, 1998, pgs. 9-116), pgs. 22 s.
Fue la Historia la que en Amrica supli a los sacros legisladores del pasado; el ser ya una sociedad libre en el momento de su fundacin los hizo innecesarios (Hartz, La tradicin liberal en
los Estados Unidos, FCE, Mxico, 1994, pgs. 57-60).
Cf. Tito Livio, Historia de Roma desde su fundacin, I-16; cf tambin Jenofonte, Ciropedia, I-6 (la
excelencia de Ciro le hace ser nico, es decir, no puede ser modelo para sus sbditos, pues basa
precisamente su legitimidad en el hecho de ser el mejor; cf. tambin V-, 5, 8/36 donde Jenofonte
escenifica ejemplarmente en el dilogo de Ciro con Ciaxares ese autntico drama del honor
regio, una versin por lo general descuidada de la soledad del poder. Una soledad de carcter
personal que, por lo dems, parte de otra, de naturaleza poltica: la inexistencia de espacio pblico por la inexistencia de ciudadanos).
375
en lugar de natural. El poder constituyente tena ya detrs una serie de poderes constituidos de los que obtena la legitimidad suficiente y necesaria para
crear una nueva legalidad11.
La Federacin diseada por la Constitucin era, al igual que los trece
Estados fundadores con los que pasaba a constituir un nico Estado, una repblica. Es decir, se basaba en el principio republicano por excelencia, el de
que cada uno est capacitado para autogobernarse, que en su traduccin poltica significa establecimiento de la soberana popular 12. El esfuerzo por aplicarlo y conservarlo le dot de un grado de lucidez normativa muy superior al
de cualquiera de los Estados particulares, pese a las notables analogas de su
estructura respecto a las de aqullos, sus modelos organizativos. El pueblo
americano quera ser tan dueo de su destino despus de la Unin como antes,
y al respecto ide una original serie de instituciones en la que parapetar sus
valores e intereses, regida siempre por la divisa de que la circulacin del poder
por ellas no deba en ningn momento saldarse con la servidumbre de la voluntad colectiva de la que parti. El modelo estableca una tupida red de garantas primarias la estructura propia de la Constitucin, con su cohorte de
rganos distintos pero coordinados- y de garantas secundarias el modo de
funcionamiento de cada uno; si con las primeras el poder prometa al pueblo
respetar los lmites que se le imponan, con las segundas l mismo se garantizaba respetar sus promesas, pues stas representaban las condiciones mediante las cuales el poder se hallaba en grado de acometer con xito las tareas
para las que haba sido creado. Veamos tal disposicin.
Los antiguos colonos hoy ya independientes no han cambiado de fines
al constituir la Unin; tienen, en todo caso, motivos para deplorar el fracaso
de la reciente experiencia poltica ideada para lograrlos, la antigua Confederacin13; pero sus objetivos personales y sus aspiraciones sociales siguen siendo
las mismas: en el mbito pblico la libertad, la paz, la seguridad, la prosperidad; y en el privado la dignidad, la libertad y la felicidad, es decir, los mismos
11
12
13
Resultara extremadamente sugerente dilatar aqu la originalidad de la Federacin americana

en relacin a problemas esenciales de la historia y la prctica polticas, como el de la solucin
dada a la correlacin entre ambos poderes, tan diferente en la prctica constitucional americana
a la terica de Sieys, o a la cuestin del absoluto. Pero remitimos al lector a las luminosas pginas dedicadas por H. Arendt (Sobre la Revolucin, Alianza Editorial, Madrid, 1988, especialmente
IV-3 y V-1), en relacin con esos problemas que no son objeto de nuestro estudio. Cf. tambin
Madison, n. 40).
EF, n 39 (Madison).
Acerca del peso de dicha experiencia sobre el origen de la idea de un gobierno central fuerte,
vase el excelente texto de Abbattista La rivoluzione americana, Laterza, Roma-Bari, 1998 (cap. IX).
376
v. 35.2, jul./dez. 2015
derechos que, con ligeras variaciones, eran considerados como verdades autoevidentes por la famosa Declaracin de Independencia14, y tomados por naturales. Tampoco aqu hay una definicin de dichos valores, y menos una exploracin en torno a su esencia, como tampoco indicacin alguna acerca de si todos ellos poseen el mismo estatuto ontolgico o no (y ello a pesar de que el
discurso al respecto no siempre es claro, por cuanto la supuesta identidad ontolgica a veces queda en entredicho para los primeros, o bien diluida su autonoma para los segundos; aqullos, en efecto, ocasionalmente reducen su
nmero a dos al integrarse la libertad y la paz en los dominios de la seguridad,
y stos pasan a ser la triloga en la que se ramifica el concepto de inters 15).
Tambin aqu, pues, la evidencia ve la verdad al mirarse en el espejo de sus
nombres.
Los autores del El Federalista no slo saban, al igual que Maquiavelo,
que el poder es necesario para preservar el orden social 16, sino que saban as
mismo, como Aristteles, algo que ha sido gravemente olvidado o incomprendido despus: que el poder es necesario para preservar la libertad 17. La visin
del hombre manejada en esta doctrina poltica es la del realismo de la naturaleza humana, cuya inevitable dosis de pesimismo18, que tanto escndalo hipcrita y tanta bienintencionada miopa ha suscitado entre sus crticos, no hace
sino resaltar la colosal dosis de optimismo antropolgico inherente a ella. Pues
que el individuo, aisladamente considerado, sea un ser ms egosta que sociable, ms interesado que racional, no significa que no pueda vivir en sociedad;
al revs, es precisamente la vida social la que refrena en parte esos instintos
egostas, contenindolos en un punto de equilibrio que aunque conflictivo no
14
15
16
17
18
Cf. Jefferson, Autobiografa [en Autobiografa y otros escritos, Madrid, Tecnos, 1987], pg. 24. Cf.
tambin EF, n 1 (y n 23).
Cf. n 9 y n 1 respectivamente. Aadamos que en una ocasin ese doble mundo parece raquticamente identificado con el de la justicia y el bien comn (n 51).
EF, n 15 (Hamilton). Paine, por citar un caso, haba sido uno de los ltimos personajes en incorporarse a la fatdica lista con su famosa afirmacin de que mientras la sociedad proviene de
la bondad del hombre el gobierno lo hace de su maldad. De ah que todo sean frenos a su marcha antes de haber siquiera echado a andar.
La vitalidad del gobierno es esencial para la salvaguardia de la libertad, exclama Hamilton
casi al exordio de la obra. E insiste cuando se lleva recorrido casi un tercio de la misma al vincular la energa del gobierno con la seguridad en el disfrute de los derechos individuales
(n 26).
El hombre dice Hamilton- es ambicioso, vengativo y rapaz, lo que acabar garantizando la
guerra incluso entre repblicas (n 6; cf. tambin el n 70). Con todo, no era sa la primera ocasin en la que el republicanismo abandonaba su virtuosa matriz histrica para pasarse al bando
absolutista rival, pues aparte el caso de Maquiavelo, que siempre vio al mismo hombre aun
cuando cambiaba de rgimen, tambin Giannotti operaba con una antropologa similar (La Repblica de Florencia, CEPC, Madrid, 1997), y con una idea de la poltica que anticipaba la de El
Federalista, pues tambin el orden republicano refrenaba las pasiones naturales de los hombres
volvindolos no slo sociables, sino aspirantes legtimos a alcanzar la virtud (libro I, caps. 3 y 4,
pgs. 17 s).
377
por ello, como expusiera magistralmente Maquiavelo en su da 19, es necesariamente precario. En este sentido, cabra decir, como ya se ha hecho en alguna
ocasin, lo contrario del tpico ilustrado, roussoniano sobre todo: que si el
hombre es malo por naturaleza, la sociedad lo vuelve bueno, vale decir: sociable20. Sin duda, su belicosidad es tal que la guerra es ineliminable del panorama
humano, como afirma Jay, y de esa quema no se salvan ni repblicas ni monarquas, pues ambas guerrean por igual; pero no es menos cierto que su inters y su inteligencia se concitan para forjar instrumentos capaces de erradicar la violencia tanto del orden interno como del internacional; o, por decirlo
con otras palabras, el hombre est en grado de transformar la fuerza en poder
y el poder en derecho, y de garantizarse con ello su libertad en sociedad 21.
Cmo lo logra? Descontada la necesidad del poder al respecto, cmo
es posible ese invocado milagro de su transformacin en Derecho? Cmo
puede el hombre contener con sus acciones sus instintos, y los hombres, juntos, salir indemnes de la dominacin establecida por ellos mismos? Cmo es
posible al pueblo, reconocido soberano cuando se mira al poder en su fuente,
seguir siendo soberano cuando dicho poder ha redondeado su ciclo; evitar que
el instrumento ideado para su proteccin acabe sindolo de su servidumbre?
En suma: puesto que se anhelan los fines pblicos y privados antevistos, cules sern los medios al respecto?
El mundo moderno sostienen los federalistas- ha trado consigo, en el
pensamiento y en la accin, una serie de novedades que permiten afrontar con
cierto optimismo el desafo del futuro; la ciencia poltica especialmente ha podido deducir ya de las recientes experiencias los principios con los que articular una red normativa susceptible de atrapar la libertad, y de hacerla vivir por
siempre en medio de los hombres. Tales seran la representacin, la divisin
de poderes y su consiguiente equilibrio, el propio bicameralismo o la creacin
de un poder judicial independiente. La suma de todos ellos se llama repblica,
si bien sta admite una ulterior correccin en aras de su perfecta configuracin: el federalismo, el aporte excepcional de los nuevos Estados Unidos al
presente y a la posteridad22. El orden republicano resultante de la conjuncin
19
Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio, AE, Madrid, 1987, I-4.
Arendt, op. cit., pgs. 179-80. Cf. tambin Pocock, The Machiavellian Moment... Pinceton University
Press, Princeton, 1975, para comprender la novedad de semejante concepcin antropolgica en
el interior de la tradicin republicana; y Botana, La tradicin republicana, Suramericana, Buenos
Aires, 1997, cap. 2.
21
EF., n 4 (Jay); cf. Tambin el n 10, de Madison; y Levi, cit., pgs. 39-40.
22
La repblica federal, en efecto, tendr carcter de modelo, es decir, ser reproducible. La orgullosa confianza de Publius de que el futuro rendir homenaje al presente estadounidense actual es heredera, y por la misma razn, de la de Pericles (en Tucdides, II, 37). Por lo dems, esta
idea completa otras acerca del modelo de sociedad y de mentalidad que acercan a aquellos norteamericanos a la Atenas clsica, y que Pocock resume con la preferencia de Pericles frente a
20
378
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de los principios sealados, a saber, la Unin, es as la sntesis armnica de las

exigencias de la libertad con las exigencias del poder: del fin y sus medios, de
la voluntad con la necesidad. Ambos tipos de exigencias aparecen tan entremezcladas que cuesta trabajo a veces deslindar con claridad qu pertenece a
unas y qu a otras, pero en todo caso demuestran que ni la libertad podra ser
sin el poder ni el poder sin la libertad. Empecemos por las primeras de esas
exigencias, las de la libertad.
Su primera gran cita con los medios republicanos se personifica en el
concepto de representacin, sobre todo cuando sta se ampla hasta englobar
junto a la eleccin directa del representante su eleccin indirecta. Pero antes
de elegir debemos saber quin elige, quin debe ser el sujeto representado. Y
al respecto la respuesta es terminante: para la Unin los electores sern los
mismos que en cada Estado miembro, es decir: el entero pueblo de los Estados
Unidos23. La soberana popular no admite que las diferencias econmicas, sociales o culturales de los sujetos las relativas al nivel de riqueza, al linaje o al
saber- se traduzcan en diferencias polticas susceptibles de establecer dos tipos
de individuos o dos grados de ciudadana, a las que cumplidamente se abonara y se abonar el pensamiento europeo24, desde Locke y Spinoza a Diderot
y Kant o Constant y Mill. La ausencia de discriminacin entre los electores se
traslada tal cual a los electos, pues si bien se fijan condiciones para su eleccin25, entre stas no se hallan las concernientes al ideario poltico ni a la confesin religiosa, como tampoco a las de linaje, riqueza o cultura recin indicadas, o a la profesin, etc., (s persisten, en cambio, las de gnero).
Al igual que todos eligen, cualquiera puede ser elegido, y la eleccin
ser directa o indirecta, segn se apunt. Representantes sern todos los electos, con independencia de la modalidad de eleccin, si bien los vnculos entre
mandante y mandatario sern ms inmediatos, estrechos y complejos en el
primer caso que en el segundo, por cuanto el deber, la gratitud, el inters
personal y hasta la propia ambicin (pg. 493) vincularn frreamente a unos
con otros.
Eligiendo todos libremente a sus representantes, y pudiendo elegir en
condiciones de igualdad a cualquiera, el pueblo ciertamente gobierna. Ahora
bien, de un lado en la idea de representacin se subsumen otras dos, la de la
23
24
25
Licurgo (op. cit., XV-4). En cuanto a la influencia sobre la posteridad del citado aporte americano, la lectura del clebre texto de Elazar Exploring Federalism (The University of Alabama Press,
1987) nos proporciona, aunque exagerada, una amplia perspectiva de las virtualidades del concepto.
EF., n 57; cf. tambin n 54 y n 46.
En la Antigedad tambin Pericles insisti en la que la oscuridad del pobre no deba discriminarle (II-37).
Tanto fsicas edad- como polticas: la nacionalidad. Condiciones que se extreman algo ms a la
hora de seleccionar a los candidatos de la segunda cmara.
379
separacin entre titularidad y ejercicio del poder, y la de que este ltimo es en

puridad el poder; de otro, la participacin del pueblo en el gobierno, en gran
medida se agota ah26: qu garantas tiene entonces de seguir siendo el sujeto
del poder? Es decir, cmo se asegura el buen gobierno, objetivo natural de
toda constitucin? La americana ha reforzado la autoridad del pueblo, principio republicano cardinal, con un conjunto de garantas subsidiarias (Madison) al objeto de evitar sea que el uso del poder se salde con su abuso, sea el
sacrificio de la libertad en el altar de la eficacia 27. La dimensin positiva del
buen gobierno su ejercicio por los mejores- el pueblo norteamericano la resuelve recurriendo a la sociologa y a la psicologa antes incluso que a la misma
poltica, es decir: seleccionando a aqullos de quienes conoce los mritos y las
capacidades para actuar en su nombre y por su cuenta, y eligiendo a quienes
la eleccin, halagando su propia vanidad, los identifica con un rgimen en el
que creen ver reconocidas sus cualidades personales. Despus, ya en el cargo,
los tendr all el tiempo suficiente para familiarizarse con sus tareas, y hasta
los recompensar con la reeleccin si cumplieron como se esperaba de ellos.
Sociologa y poltica terminan de redondear su contribucin al buen gobierno con dos nuevas aportaciones; la infinitud de intereses, de ideas y valores existentes en una sociedad se halla presente cuando cada uno de sus miembros deposita su voto. El elector, mxime si posee la madurez ya demostrada
por el norteamericano, al manifestar as sus preferencias no las hace recaer
nicamente sobre un candidato validado por su capacidad y su buen comportamiento, sino ms en concreto en aqul con quien adems cree compartir 28 en
mayor o menor grado gustos, opiniones o intereses. Ese ser idealmente su
representante fiduciario, al que dejar hacer libremente en el desempeo de
su cargo, y al que renovar o no su confianza al final de su mandato dependiendo, entre otros factores, de la satisfaccin obtenida con el mismo. Ello garantiza la formacin de una cmara en la que est presente la sociedad 29; la
26
El pueblo de la Unin tiene ms cauces aparte del representativo para seguir participando activamente en el gobierno, como es el caso del jurado. Pero el imperio del pueblo sobre el gobierno
conoce otros modos an ms refinados de ejercerse, como ms tarde pondr de relieve Tocqueville (De la dmocratie en Amrique, Gallimard, Paris, 1986, I-II, 1).
27
No hay que olvidar lo que deca Hamilton: que el abuso del poder puede venir de todo poder,
tambin del necesario, y no slo del superfluo.
28
Identidad, por cierto, que no degenerar en corporativismo, haciendo que al comerciante lo
represente el comerciante, etc.: la tcnica jurdica sabe que diversos intereses profesionales
pueden aunarse en una sola categora profesional (n 35) (con todo, ste ser uno de los blancos
preferidos por los enemigos que la Constitucin se crea -junto al de la supremaca de la Unin
frente a los Estados-, que abogarn por la representacin de los intereses sectoriales; al respecto,
Abbattista, op. cit., pgs. 119 s).
29
Como garantizar tambin su peligro, a saber: la coincidencia absoluta en la misma fe liberal,
aade- contiene en su tentacin la de generar una unanimidad que por absoluta deviene absolutista- los grmenes de su cada: el otro, lo distinto, corre el riesgo de ser estigmatizado.
Riesgo que en los aos 50 del pasado siglo, cuando la excentricidad devino pecado, se volvi
deletreo para quienes no comulgaban con los mismos dogmas (cf. Hartz, op. cit., cap. I). Contra
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proporcionalidad adoptada como criterio para su composicin asegura, con

independencia del nmero de sus miembros, la representatividad del entero
territorio, tanto como la pluralidad de los mismos asegura, con independencia
de sus caractersticas personales, la representatividad del conjunto de la poblacin. El pluralismo de opiniones e intereses, llevado como quera Burke
desde la sociedad hasta la instancia de representacin constituir de este modo
el mayor obstculo tanto a la formacin de un inters propio y separado del
mandatario con respecto al mandante, como a la prevalencia de una opinin
o de un inters sobre los dems, enfermedades ambas indicativas del imperio
de la corrupcin sobre la totalidad del tejido social. As, la pervivencia del pluralismo poltico, consecuencia en sus orgenes del buen funcionamiento de los
mecanismos de seleccin del representante en una sociedad plural, revierte
sobre sus orgenes preservando los dos. Frente al peligro de aislamiento de la
esfera poltica en relacin a la sociedad, o al de que un inters se cierre a cal y
canto sobre s mismo en forma de faccin, y frente a sus consecuencias, es decir, que la esfera poltica se convierta en una burbuja que flote como una corte
sobre la sociedad, o que el inters cerrado alcance tal fuerza que no slo impida
la circulacin de diferencias en su interior, sino que por lo mismo acente las
tendencias uniformizadoras latentes en toda sociedad, o imponiendo su nmero en las decisiones polticas vuelva con eso facciosa la decisin mayoritaria;
frente a todo ello, decimos, la pervivencia del pluralismo poltico deviene la
garanta de la fortaleza del sistema, en tanto que testimonio de que en un rgimen donde contienden pacficamente numerosos intereses potencialmente
conflictivos ningn antdoto mejor que la libertad para conjurar los peligros
derivados de la propia libertad30, filosofa sa ms tarde puesta tambin en
prctica por Tocqueville.
El ltimo aporte positivo al buen gobierno provena de la poltica. Al
respecto son varias las medidas ideadas. Que el representante sea renovable
es una de ellas. Su buen obrar, en efecto, le hace meritorio de ser reelegido
para el cargo, medida sa que beneficia tanto a la persona como al sistema,
pues al tiempo que recompensa la pericia y lealtad de la primera al segundo,
favorece ste al impedir que los conocimientos acumulados durante el ejercicio del cargo no rindan su fruto si se le aparta definitivamente del mismo. Otra
sera la eleccin indirecta de representantes, endureciendo las condiciones de
los candidatos, que formaran parte de una instancia separada de la anterior,
ms elitista y por ende ms instancia de cualidad, donde estuvieran presentes
aquellos caracteres que los hombres van adquiriendo con la edad, como una
mayor racionalidad, ms conocimientos, ms sentido de la responsabilidad,
30
esos mismos peligros, y su bifurcacin en los terrenos moral y jurdico, ya haban advertido los
propios federalistas, bien que con mucho menor nfasis del puesto por Jefferson y ms tarde
por Tocqueville.
Nros. 56, 57, 10 y 60.
381
etc. El benfico influjo ejercitable por las decisiones adoptadas en dicha instancia sobre las de la anterior redundaran sin duda, al decir de Publius, en la
eficacia del instrumento y en la preservacin de su fin.
La dimensin negativa del buen gobierno consiste en evitar el abuso de
poder, su confesada tentacin, cuando no su naturaleza misma, en todo rgimen poltico; al objeto de prevenir el citado mal la poltica saca a la palestra
aportaciones de relieve. Reseemos dos; la primera es el principio de legalidad, en virtud del cual las leyes promulgadas por los representantes tienen
por destinatarios a todos los sujetos de la comunidad, es decir, son tan vinculantes para quienes las hicieron como para quienes se hicieron. De esta manera, la comunin de intereses y la armona de sentimientos expresada
durante la eleccin se refuerza con el ejercicio del poder, la permanente identidad entre unos y otros fortalece el sentimiento de igualdad en la libertad en
cada individuo. La otra, quiz la ms efectiva de todas, ya ha sido aludida.
Decamos que el representante es renovable, que es bueno que lo sea pues el
tesoro de experiencia acumulado en el desempeo de su cargo no tiene por
qu depreciarse intilmente, y de ah que los dos aos del mandato inicial
puedan ampliarse a voluntad. El peligro del poder es esa imperceptible sustancia segregada por l que adhiere al cargo a quien lo ejerce, cuya viscosidad
aumenta conforme se prolonga su ejercicio y que echa races en la persona del
ejerciente como, a veces, en las personas sobre las que se ejerce; el resultado
suele ser que quien accediera a l mediante el procedimiento de la eleccin se
perpeta en l mediante la sugestin de la costumbre, y que quien fuera una
pieza ms en el movimiento de rotacin del cargo acabe transformado en prncipe natural31. Ahora bien, el expediente con el que el orden republicano autoriza a la voluntad a reconfirmar en el cargo a quien lo administra es la eleccin, un expediente que debe repetirse puntualmente cada dos aos, y sin el
cual ni es posible la renovacin ni, cuando tiene lugar, es posible sin que el
candidato haya declarado con hechos la idoneidad para recibirla. Las elecciones peridicas constituyen en suma el recurso mediante el que el pueblo se
garantiza la lealtad de su representante, y en ltimo trmino la conciencia de
seguir siendo dueo del gobierno sin estar fsicamente presente en l (n 57).
Junto a las de la libertad, el orden republicano responda igualmente a
las exigencias del poder. Ya hemos visto cmo ste era de por s una exigencia
de la naturaleza humana, cuya propensin y capacidad para el bien slo era
posible en sociedad. Pero a su vez el instrumento invocado para hacer posible
la sociedad, el poder, era al tiempo un medio cuya eficacia dependa de una
31
Nos valemos de la imagen utilizada por Maquiavelo en el cap. 2 de El Prncipe, donde el uso de
dicho apelativo apunta al olvido de la circunstancia histrica que dio origen a un determinado
poder, el cual, a fuerza de ejercerse, devino costumbre, vale decir, naturaleza, para el pueblo
sobre el que se ejerca.
382
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serie de condiciones32. En realidad, el lector avisado habr podido percibir algunas de ellas en pleno mbito de la libertad, pues al explorar el concepto de
representacin como medio de la misma nos topamos con ciertos requisitos las elecciones peridicas para elegir o renovar representantes, la rotacin de
los cargos, los mritos que hasta ah llevan, las posibles instancias de la representacin- que pertenecen de suyo a la naturaleza del poder tal y como ste
debe ser en una sociedad democrtica, y sin los cuales aqulla no sera posible.
Es decir, que estbamos hablando de libertad y ya hablbamos del poder: de
un poder dividido, adems. En su fuente, el pueblo, el poder necesariamente
se halla constituido en un todo: la misma necesidad exige dividirlo en su ejercicio al objeto de no traicionar la fuente.
Con la divisin del poder llegamos al segundo de los grandes principios
del orden republicano, que completaremos ms tarde con el de federalismo 33.
Se trata de un concepto de poder radicalmente diverso al de los partidarios de
la soberana, quienes a veces lase Bodin- se muestran capaces de limitarla
con vnculos extralegales, aunque no sea ni la norma ni la lgica de la misma,
pero que en cualquier caso renen en ese poder todo el derecho del Estado,
del cual forman parte las funciones legislativa, ejecutiva y judicial 34. Para Publius, por el contrario, la concentracin de los poderes que las administran
equivale sin ms a dictadura; no importa sobre quin recaiga la titularidad del
poder, si el pueblo, la aristocracia o el monarca; y no importa cmo se acceda
al poder, si por eleccin o por herencia: lo nico que cuenta es que es dictador
quien concentra en sus manos todo ese poder (n 47). A primera vista, empero,
ser dicho poder el que ms eficazmente cumplir su objetivo, es decir, el ms
eficaz, y as lo miraron sus ms decididos y honestos partidarios, como Hobbes, quien saba que un poder fuerte es aqul que logra los objetivos en virtud
de los cuales ha sido creado, pero ignoraba que el poder fuerte es el poder
dividido, porque el poder o bien se destruye a s mismo cuando se concentra,
o bien destruye la libertad o el orden, amos a los que sirve. No hay que confundir por tanto poder absoluto con poder fuerte, como con tanta brillantez
distinguiera Tocqueville tras la estela, precisamente, de Publius, en su anlisis
de la Constitucin defendida por ste 35.
El establecimiento de un poder fuerte fue una de las mximas preocupaciones del constituyente americano, es decir, de la Convencin reunida en
32
33
34
35
Esto es as siempre, en cualquiera de los tericos del poder, desde Aristteles a Maquiavelo. Ello
conlleva que algunas de esas condiciones sean necesariamente comunes, y que otras cambien
dependiendo del tipo de sociedad que el poder quiera conservar.
En realidad, y en gran medida, cabra incluir este ltimo en los dos primeros, como hemos hecho y haremos respecto de los citados ms arriba como segundo y tercer principios, a saber: el
bicameralismo y la independencia del poder judicial. Con todo, existen sobradas razones para
hacerle ms justicia tratndolo por separado.
Hobbes, Leviatn, Madrid, Alianza Editorial, 1998, cap. XVIII.
Op. cit., pgs. 193 s.
383
Filadelfia, y su defensa, llevada a cabo con eficaz brillantez, una de las ms

convincentemente desarrolladas por los autores de El Federalista, saldada con
una teora poltica que conjugaba poder y libertad como nunca antes en la historia. El genio de Madison, en efecto, sita la divisin del poder en el interior
de una teora que aspira a resolver desde su estructura interna el problema del
orden poltico republicano, para lo que una vez creado el poder era menester
evitar que los poderes en los que ste se distribuye rivalicen entre s por alcanzar la supremaca. La solucin a ese enigma poltico oculto a un sinfn de generaciones no se bas en prstamos tomados de fuera, como la perfecta delimitacin competencial36, de tecnocrtico aroma, o bien recurriendo ocasional
o frecuentemente al pueblo, de tan jeffersoniano gusto; se bas ms bien,
como ya se ha visto, en un orden que empezaba acatando la autoridad del
pueblo y terminaba, tras pasar por la divisin de poderes, en la federacin. Es
en el interior de ese cuadro donde los respectivos poderes deben hacerse fuertes cada uno, y sumando sus fuerzas demostrar su fortaleza, es decir, su eficacia, manteniendo la libertad. Y lo logran tanto distribuyndose en rganos,
con las competencias frreamente delimitadas cada uno, como acaparando todos los recursos especficos para su funcionamiento. Echemos ahora una detenida ojeada al interior de este nuevo mundo, a fin de comprobar cmo son
esos poderes y qu los hace fuertes.
La exigencia impuesta por la libertad de elegir representantes el poder
la reinterpreta distribuyndolos en dos cmaras (la Unin imita en este punto
a la mayora de los Estados). La funcin principal de los representantes consiste en legislar, tarea que desempean desde el Congreso y el Senado, las dos
cmaras distintas y separadas en las que se subdivide la asamblea legislativa.
El principio de la divisin de poderes ha hecho as su entrada por la puerta
grande en la Constitucin. Busc, desde luego, inspiracin en la historia y hall en la constitucin britnica el modelo del que seguir los pasos, aunque stos, en Amrica, llevaban por fuerza hacia otra direccin, habida cuenta de la
inexistencia de aristocracia y de la prohibicin de recrearla37. La mayora de las
caractersticas anteriormente enumeradas al hablar de la representacin se referan al Congreso; en efecto, de l hablbamos, aunque sin nombrarlo, al referirnos a las elecciones directas y peridicas, a la representatividad de opiniones e intereses, a la duracin de dos aos en el cargo, a la proporcionalidad del
nmero, etc., como tambin hablbamos en parte de l pero era la cabeza del
ratn y no la cola del len- al aludir a las capacidades y mritos personales, as
como al autodominio racional.
36
37
Los poderes tienden siempre a invadirse mutuamente, sea cual sea el rgimen en el que operen:
en uno absolutista el que tender a invadir es el poder ejecutivo; en la democracia directa, la
asamblea, y en la repblica representativa, el poder legislativo (n 48).
Cf. el Art. I, Secc. 10 de la Constitucin.
384
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Cabe plantear aqu una cuestin ampliamente debatida por algunos detractores de la Constitucin: por qu duplicar las funciones? Y cabe tambin
complicar la pregunta, antes an de amagar una respuesta, con otra nueva
cuyo simple planteamiento parecera poner en duda la coherencia interna del
principio de la divisin de poderes, tanto cuanto aqulla parece situar su origen en el mero capricho: y por qu varias funciones para una misma cmara
(o bien para un solo poder)? Recurdese, en efecto, que unas lneas ms arriba
indicbamos la funcin de legislar como la principal del poder legislativo, es
decir: que hay otras. Vayamos pues paso a paso, empezando por contestar la
primera. Explicar el duplicarse de la funcin legislativa significa justificar la
necesidad del Senado. Tal empresa empieza a llevarse a cabo desde su composicin, con el endurecimiento de las condiciones para el nombramiento de
senador. Hamilton, el autor de la misma, se vale al respecto de toda una batera
de razones, cuya argumentacin no siempre alcanza el rigor ni la brillantez
habituales del autor. El Senado, dice, ayuda a obstaculizar la posibilidad siempre presente de corrupcin por parte de la asamblea legislativa, menor en las
repblicas, pero mayor cuando es nica; siendo su concurso necesario a la
hora de legislar, ser ms difcil la corrupcin de dos, por lo que el pueblo y su
libertad saldrn ganando con la escisin de la asamblea legislativa y el control
que de hecho, y de derecho, supone para la primera cmara compartir tarea
con la segunda38. As mismo, siendo ms reducido el nmero de sus miembros
resulta ms factible dominar las pasiones que dificultan su cometido, y siendo
ms amplio el volumen de sus conocimientos en materia de legislacin lo favorecen. Restituye adems al gobierno la estabilidad de la que le priva la frecuencia de elecciones para el Congreso, lo cual, por otro lado, contribuye a
hacerle suplir tanto la carencia de un profundo sentimiento de carcter nacional, cuanto el usual vaco de responsabilidad del gobierno ante los ciudadanos. Por si fuera poco todo ello, esa cmara cualitativa cual es el Senado
muestra adems su razn de ser en la facultad de defender al pueblo de los
errores que ste de vez en cundo comete, o de las ocasionales desilusiones
que padece. Y hasta la historia misma se le vuelve cmplice cuando, hechos
en mano, arguye que slo las repblicas con senado vencieron por siglos al
tiempo39. Con ese arsenal de motivos Hamilton cree ms que probada la necesidad del Senado, esto es, respondida la primera cuestin. Pasemos a la segunda.
38
39
El espritu de ese razonamiento volvera entonces ms razonable an la propuesta de Giannotti,

para quien todas las leyes eran el resultado de las decisiones de tres rganos distintos (cf. su
libro II).
Cf. Ns. 62 y 63. Tambin el mismo Presidente ser investido con poderes para desempear tan
ingrata tarea, y deber oponerse a veces contra los deseos del pueblo expresados personalmente
por l o por boca de sus representantes (n 71).
385
Cmo es posible postular la divisin y separacin de poderes al tiempo

que se apuesta por acumular funciones en sus rganos? El Senado, lo hemos
visto, participa de la funcin legislativa junto con el Congreso, pero su vida no
termina ah. Con el Presidente comparte la funcin ejecutiva al participar del
nombramiento de determinados funcionarios y codirigir la poltica internacional, al aprobar los tratados estipulados por el presidente con terceros pases.
Por ltimo, hace las veces de tribunal cuando se juzga al Presidente por el delito de impeachment, tarea sa compartida con la otra cmara40. Se ha respetado
la divisin de poderes, es una dictadura la Constitucin? Se dira que el objetivo fundamental en virtud del cual se establece la divisin de poderes, a saber,
evitar que un poder invada el campo de accin de otro, fuera el objetivo contra
el cual apunta el ordenamiento de la Constitucin de los Estados Unidos, al
prescribir que un poder se una a otro para hacer determinada tarea. Y sin embargo es aquel objetivo lo que queda justamente salvado con este ordenamiento. Porque, como bien dice Madison recordando tanto a Montesquieu
como a su referencia emprica, la Constitucin britnica, divisin y separacin
de poderes no significa crear varios soberanos en un mismo ordenamiento,
pues o se paralizara o se destruira, o las dos cosas a la vez. Significa que
quien posee todos los poderes de un determinado sector no debe poseer tambin todos los poderes de otro, pues en tal caso s se subvertira el orden establecido. Vale decir, s es posible que poderes separados se toquen en algn
punto, porque en ninguna parte la justicia o la verdad han escrito que dividir
los poderes equivalga a separar las funciones, que cada funcin estatal deba
ser realizada por su correspondiente rgano; sobre todo porque el punto en el
que confluyen es el punto tanto de cooperacin como de control recprocos, y
es a travs de ese juego de controles de unos poderes sobre otros la verdad
de la divisin de poderes- como el ordenamiento alcanza su equilibrio41. A fin
de cuentas es una cuestin de delimitacin precisa de competencias, porque si
la diversidad de las funciones responde a las necesidades ontolgicas del orden social y exige para su cumplimiento la aplicacin del principio, tan escasamente republicano, de la divisin del trabajo al ordenamiento la divisin
del poder-, los poderes resultantes nicamente podrn desempear finalmente su cometido cooperando entre s. De hecho, mientras los poderes se
40
41
El propio Presidente, sin ser, ni mucho menos, el rey ingls tampoco ve limitada su actuacin
al mbito ejecutivo, pues posee poder de iniciativa legislativa y para ejercer, en ciertas condiciones, el veto: poderes ambos que lo introducen de pleno derecho en ese mbito. Hasta el
poder judicial, que es slo poder judicial, al tener la facultad de declarar inconstitucional una
ley est, de hecho, influyendo en el legislativo del Estado que la aprob para que la modifique
o la derogue.
No. 47. La idea, con el mismo objetivo, fue ya esgrimida por Polibio en su apologa de la constitucin romana, y su virtualidad ha sido rescatada por Pettit para el republicanismo contemporneo cuando indica la dispersin de poder como una de las condiciones para evitar que
la arbitrariedad se aduee del poder: idea para la que El Federalista se convierte en ejemplo
(Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el gobierno, Paids, Barcelona, 1999, pgs. 233 s).
386
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controlan en su funcin de medios estn simultneamente cooperando en aras

del fin que les justifica y sujeta; pero, igualmente, tambin en su propia condicin de medios la ocasional cooperacin exigida es al mismo tiempo la forma
de autocontrol practicada por el poder.
As pues, una correcta delimitacin de competencias salva la cooperacin de los poderes, vale decir, que se postule simultneamente la divisin del
poder y la acumulacin de funciones. Pero es a travs de la puerta abierta por
la distribucin competencial como se accede a la siguiente cuestin antes planteada, la de cmo los poderes llegan a ser fuertes. Visto desde la libertad, el
poder es un medio; visto por s mismo, el poder es un fin. Su razn de ser no
se cumple con su existencia, sino con su eficacia, y en aras de la misma el poder
exige sus propios medios. Forman parte de esas garantas auxiliares, meramente tcnicas, sin las cuales los poderes constituidos no funcionaran como
garantas primarias. No es que gracias a ellas tales poderes eviten la tentacin
del abuso o la posibilidad abusar, pero s es cierto que sin ellas abusaran necesariamente y nunca llegaran a cumplir con su deber de eficacia, que en el
conjunto del ordenamiento no es sino la libertad expresada como tcnica. El
contexto es aqu la casustica interna de los poderes establecidos, su organizacin y funcionamiento, y la cuestin planteada es, en definitiva, la de las condiciones de la eficacia. Las reglas que presiden el funcionamiento de los poderes son en algn caso comunes, y en otros, por fuerza de cosas, especficas. Al
objeto de abreviar nuestra exposicin nos limitaremos a dejar constancia de la
mxima que rige las primeras, y prescindiremos del detalle de las segundas,
para acabar reuniendo unas y otras en el ejemplo de la Unin. En tal modo
habremos entrado ya en la exposicin del tercer y ltimo principio de la libertad: el de Federacin.
No habr eficacia en el poder si no se le conceden los medios adecuados
a su fin. Lo que, aplicado a cada uno de los poderes, significa que es menester
sobre todas las cosas preservar la autonoma de la voluntad de cada uno de
ellos42. Cmo? Podra llamarse libre, esto es, considerarse autnoma, una
asamblea legislativa que detentando el poder supremo del Estado dependiera
para su reunin de la voluntad del titular del ejecutivo? Es slo un caso, pero
hay muchos otros en los que una mala regla boicotea un buen orden, y es entonces cuando los sueos de la razn pueden producir monstruos. Prevenirse
contra ellos depende entonces de que los nombramientos de los miembros de
un sector, como sus emolumentos, competan muy poco o nada a otro,
pues estaran literalmente a la merced del mismo los debera nombrar la autoridad de todos ellos, el pueblo, pero es un deber impracticable. Mas la garanta suprema reside en la creacin de las condiciones necesarias para que los
42
N 51.
387
mximos responsables de cada sector se hallen en grado de resistir los intentos abusivos provenientes de los dems; lo cual se logra proporcionndoles,
de un lado, todos los recursos necesarios al respecto, y de otro un inters personal en hacerlo. Se parte pues del supuesto, parcialmente aristotlico, de la
plausible coincidencia de los intereses personales de quien desempea el
cargo con los derechos constitucionales del mismo, y se trata de conseguir
que quienes se hallan ocupando cargos pblicos vean su ambicin personal
satisfecha con dicho ejercicio: se trata, en suma, usar la ambicin como antdoto de la ambicin43, en la grfica expresin de Madison henchida de resonancias montesquianas44. Es as como cada poder, asegurndose su propio dominio sobre s, pone las bases45 de su igualdad con los dems y de su libre
cooperacin con ellos: las mismas bases que convertirn al poder en garanta
de la libertad46.
43
44
45
46
Ciertamente, est aqu presente la idea, esbozada por Hobbes y Locke, de que la perfeccin de
un ordenamiento nunca satisfar la aspiracin, transformada por Spinoza en su primer objetivo
jurdico-poltico, de impedir el mal, pues siempre habr resquicios normativos que slo una
decisin humana entre otras posibles, es decir, un acto subjetivo, habr de cubrir; como tambin
lo est la anexa a ella, a saber, que siendo la naturaleza humana como es nada garantiza el mejor
mvil tras la decisin; de ah que se invoque el inters personal en pleno mbito pblico. Pero
el pesimismo exudado por esa tal invocacin, y la conclusin deducida de qu es el gobierno
sino el ms poderoso anlisis de la naturaleza humana?, que lo acenta, no termina de hacer
justicia a la conviccin de Madison. Primero porque contraviene una de las ms grandes verdades, casi cabra decir descubrimientos de no ser porque antes escribieron Hume o A. Smith,
expuestos a lo largo del libro, a saber, que el inters personal no tiene por qu recluirse en el
ciego egosmo del sujeto; y en segundo lugar, porque semejante idea, la anttesis de la moral
religiosa y metafsica ms comn de todas las tradiciones culturales, implica en su propia formulacin el reconocimiento de que lo personal y lo pblico pueden ser las dos caras de la misma
moneda, que no hay contradiccin inmanente entre el inters personal y el bien comn. Es
decir, el gobierno seguir siendo, desde luego, un anlisis de la naturaleza humana: pero en el
mismo no habr slo elementos negativos.
N 51. Tambin ciertas garantas primarias operan a favor del fortalecimiento del poder: la representada por la misma Constitucin, superior a cualquiera de sus rganos; o el sealado principio de legalidad, que sometiendo por igual a todos los poderes, incluido el supremo que las
hace, a las leyes posibilita a los dems, sometindose a su voluntad, liberarse de su arbitrio,
seran dos de ellas.
Ibidem.
Hablbamos tambin de reglas especficas operantes en el seno de cada poder en pro de su
fortalecimiento; originariamente, en una repblica representativa, el poder ejecutivo es un poder menos fuerte que la asamblea legislativa, por lo que se debe hacer lo imposible por dotarle
de la energa necesaria para no sucumbir ante las presiones de aqulla y contribuir as a la salvaguardia de la sociedad. De ah que su poder deba reunir requisitos como la unidad y la duracin adems de los antevistos (Ns. 71 y 72). En cambio, en su eleccin se velar por impedir
que sta recaiga sobre sus posibles favorecidos y que pueda, elegido, gratificar a quienes lo eligieron (Ns. 67 y 68). En relacin al poder judicial cabe decir que se precisa la amovilidad de sus
miembros requerida por su independencia, sin la cual la libertad sera sin ms expulsada de la
Constitucin y de la sociedad (N. 78).
388
v. 35.2, jul./dez. 2015
La tercera y ltima de tales garantas, y la ms innovadora de todas las

provenientes de suelo americano, la constitua la federacin. Ya hemos hablado cumplidamente de ella, tanto al referirnos a las exigencias de la libertad
como a las del poder, pues al tratar de la representacin y de la divisin de
poderes, en ambos casos era nuestro objeto la repblica federal aun sin nombrarla expresamente. Virtud de la federacin es extremar los efectos benficos
que para la convivencia destilan las repblicas unitarias; stas, por ejemplo,
coartan los eventuales intentos de la tirana por apoderarse de la sociedad
subdividiendo el poder al que renuncia el pueblo en diversos rganos separados y distintos, y los abusos probables de una parte sobre otra de la misma
sociedad multiplicando sin tregua los intereses y las categoras de ciudadanos,
hasta impedir la formacin de una mayora facciosa en grado de atentar contra
los intereses de una minora. La repblica federal, por su parte tal es el caso
de la Unin-, cumple con las exigencias del poder multiplicando por dos la
subdivisin de los poderes, ya que aade un gobierno central comn a los respectivos gobiernos particulares, y tan dividido internamente como stos; es
decir, duplica las garantas de libertad de la sociedad frente al gobierno. Y
cumple con las exigencias de libertad no slo aadiendo cantidad a la cantidad
la derivada de juntar la poblacin de trece Estados en uno-, sino sumando la
calidad que deriva de dicha adicin hay ms intereses en juego, etc.- a la otra
calidad inherente al sistema, a saber: la de la seleccin en la eleccin de representantes, pues los que acceden a los rganos de la Unin sobresalen de los
dems por sus facultades intelectuales y morales, as como por su mayor cualificacin profesional47. Impidiendo la formacin de mayoras facciosas y ampliando el nmero de filtros por los que un individuo llega a estar por otros, la
federacin fortalece las garantas de libertad de una parte de la sociedad respecto de otra48.
Hasta el presente hemos subsumido idealmente el conjunto de fines supremos de que se dota el ordenamiento republicano en el mayor de todos, el
de libertad. Semejante simplificacin, deliberadamente adoptada, la cremos
justificada porque, tradicionalmente, la libertad ha sido el prncipe normativo
del republicanismo, as como el valor donde por excelencia encarna la dignidad humana, pues de todos los fines elencados es el nico que no puede coexistir materialmente con su contrario, la proteica tirana, mientras que paz,
seguridad y prosperidad s pueden hacerlo en mayor o menor grado, y por
47
48
Esa al menos es la creencia profesada por Madison; cf. n. 51 y n 10. Cf. tambin n 3.
Con razn dice Raynaud que ni el reconocimiento positivo de las facciones ni la defensa de los
intereses impide que se haya de considerar la Constitucin americana como la constitucin de
la libertad; en ello, por lo dems, pormenoriza una originalidad que se manifestaba en el hecho
de haber sido capaz de disociar el equilibrio de poderes de las divisiones orgnicas caractersticas del rgimen mixto, tal y como pueden verse en un Giannotti (vase su contribucin, Lide
republicaine et The Federalist, al volumen dirigido por Furet y Ozouf sobre la idea de repblica en
la Europa moderna, Gallimard, Paris, 1993, Parte I, cap. 2).
389
mayor o menor tiempo, con ella. Igualmente, representamos el mundo de los

fines en el de libertad porque, como apuntramos al principio, los autores de
El Federalista en algn caso transforman en sinnimos el orden de la seguridad
y el orden de la libertad (aunque ellos subsumen paz y libertad en la seguridad)49; y, sobre todo, porque mientras la libertad ech races desde el principio
en suelo americano y nunca fue desarraigada, seguridad, paz y prosperidad
han vivido momentos convulsos siguiendo el ritmo de las circunstancias, las
ltimas de las cuales, la guerra de Independencia y las vicisitudes sufridas por
la Confederacin, las han expulsado desde el terreno de los hechos al de los
ideales50. Pero ha llegado el momento de corregir parcialmente el ngulo de
visin. En efecto, el poder reclama la federacin para realizar los dems valores
citados, que completaban, junto a la libertad, el telos normativo republicano,
no porque sean contradictorios o porque no quepa integrarlos entre s, sino
porque su realizacin, singular o conjunta, respira con dificultad en el interior
de la trama socio-institucional de una repblica unitaria51.
A decir verdad, en materia de seguridad, El Federalista no habla con una
sola voz; la exposicin de la doble vertiente, interna y externa, de la seguridad
se la reparten respectivamente Hamilton y Jay, y aunque las posiciones comunes abundan, las divergentes no les van a la zaga. El anlisis de la naturaleza
humana y de sus consecuencias sobre la socialidad interestatal, pese al mayor
nfasis puesto por aqul en las virtudes de la maldad, constituye el mayor espacio comn construido por las respectivas doctrinas en el mbito internacional. Pero en el diagnstico de las causas de los conflictos interestatales, y ms
especialmente en las soluciones ideadas para conjurarlos, las diferencias adquieren relieve sobre el fondo plano de las concomitancias. Hamilton, quien,
como dijimos, debate acerca del futuro de las relaciones de los trece Estados
soberanos o de las varias confederaciones a que podran dar lugar, es decir, de
los peligros que les amenazan de no reunirse en uno solo, no duda en afirmar
que en una smil situacin de independencia las pas intenciones de pacfica
coexistencia acabaran saltando por los aires sin mucha dilacin. En efecto, las
disputas por el territorio, eternas como la historia y que en el Nuevo Mundo,
con sus espacios ilimitados por desconocidos y el deseo ferviente de explorarlos, se prestan como en pocas partes a degenerar en conflictos tras cada proyecto de expansin, sin contar la permanente espada de Damocles que pende
sobre las cabezas de los Estados pequeos de verse anexionados por los gran-
49
50
51
No. 9.
Cf. uno de los lapidarios resmenes de las actuales circunstancias por las que, al decir de Hamilton, pasan las repblicas norteamericanas en el n 6.
En principio, la coexistencia entre todos ellos no entra en el terreno de lo problemtico, pero
Hamilton no deja lugar a la duda cuando afirma que de fallar la seguridad, y fallara si se deshace la Unin, tambin la libertad acabara por faltar a su cita con la poltica republicana (n 8).
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v. 35.2, jul./dez. 2015
des. Una tentacin sa en la que les sera fcil sucumbir por su inmediata asociacin con el aumento de su seguridad. De igual modo, la competencia comercial en absoluto posee segn Hamilton las propiedades taumatrgicas descubiertas por Adam Smith, quien ve en su extensin la mayor garanta de paz
para el mundo, la sustitucin de la poltica por la economa tambin en el mbito internacional52; ms bien descubriramos ah no slo otra puerta abierta a
la guerra en las relaciones entre las repblicas, sino as mismo un nuevo envite,
ofrecido en otro escenario, para que el pez grande devore al chico. Las tensiones inherentes a la cuestin de la deuda pblica, o las generables por determinadas alianzas polticas, no haran sino arrojar lea al fuego de los conflictos,
hasta hacerlos estallar en una guerra segura en cuyas llamas no slo ardera su
libertad sino incluso su misma existencia.
Antes de llegar a ese punto de no retorno al que habra conducido la
debilidad en la que se hallaran los trece Estados por no constituirse en uno, o
por agruparse slo en varios, aqullos pasaran por varias guerras antes de la
ltima, o antes de la servidumbre, y por algunas de las consecuencias de stas
cuando son civiles, como la mayor crueldad, una ms amplia destruccin de
bienes y personas, la renuncia a la libertad en aras de la seguridad, el empobrecimiento de la poblacin y la paulatina militarizacin de la paz hasta que
de ella slo quedara su recuerdo y el sometimiento del poder civil al poder
militar. Hamilton basaba su argumentacin, desenvuelta con apasionada contundencia, en la fe que la experiencia aporta al conocimiento, y la conduca
con la esperanza de hacer tesoro de sus enseanzas pero sin pagar el precio. De ese manantial de verdades los amigos de la paz y de la concordia deban quedarse al menos con dos: que la naturaleza humana gusta regalarse
con la sed de poder o de preeminencia, siendo la hostilidad la criatura que
mejor se adapta a ese suelo; y que, como tal, la naturaleza humana no entiende
de regmenes polticos, por lo que actuando en una repblica o en una monarqua los efectos son los mismos: y, de hecho, historia dixit, los hbitos de la primera han sido tan belicosos, y sus efectos tan belicistas, como los de la segunda53. Lgicamente, esa naturaleza humana tampoco entiende de pases, y
lo que hizo en otras partes del viejo mundo lo repetir, en idnticas circunstancias, en el nuevo: el destino de hambre, miseria, esclavitud y guerra, que
52
53
Destino se que tambin le preparaba en el mbito nacional, pero para el que se revel finalmente insuficiente, como se aprecia en las tareas que asigna al Estado justicia, defensa, obras
pblicas-, blasn de su necesidad para el orden social (Investigacin sobre la riqueza y causas de la
riqueza de las naciones, FCE, Mxico, 1979); sus ideas sobre los beneficios del comercio para la
sociedad internacional fueron en cierta medida anticipadas por Montesquieu y Hume (cf. Rosanvallon, Le Libralisme conomique, Paris Editions du Seuil, 1989, cap. 3, y Pocock, op. cit., XV4). Aadamos que el beneficio comercial tambin para las parte adversaria los espaoles- ser
uno de los argumentos esgrimidos por Jefferson en su reclamacin del derecho a navegar por
el Mississip (1792) [cf. el Documento..., op. cit., pg. 327].
EF, Nos. 5-8.
391
tanto imperio ejerci y ejerce en Europa, ser igualmente el suyo si las voluntades de los trece no acaban sumando uno.
Para Jay, ese mismo destino cambiar poco si en vez de contemplar el
horizonte intrarrepublicano divisamos el de sus relaciones con el mundo exterior. Divididas en unidades soberanas, la violacin de los tratados, el uso de la
fuerza o los intereses econmicos representan otros tantos polvorines a los que
la mecha de la naturaleza humana, invariablemente prendida por sus pasiones, sus intereses o su desconocimiento, terminar haciendo estallar. Como
para Hamilton, la unin es para Jay el nico remedio posible a esa situacin.
Un nico buen gobierno constituye la sola salida viable al enigma de la existencia, cuyo drama empieza en su propia constitucin y del que la federacin
repblicas es el modo no slo de evitar que el drama termine en tragedia, sino
merced a la capacidad que tiene el hombre de conseguir la paz en sociedad
transformando la fuerza en derecho- de procurarle un final feliz, es decir, en
consonancia con las aspiraciones de la sociedad a la libertad, la paz, etc., y las
personales a la dignidad y la felicidad. Constituida la federacin, aduce Jay, el
automatismo de su existencia reduce a una las diversas interpretaciones de los
tratados que proliferan donde abundan las voces y los intereses, y extingue el
mal uso de la fuerza al tiempo que menoscaba los motivos de discordia esparcidos por la economa en el mundo interestatal por la va del comercio; el mal
del mundo internacional queda as sensiblemente disminuido en su potencial,
al menos el que puede ejercer contra los nuevos Estados unidos. Guiado por
los mejores hombres de la sociedad, el gobierno federal cifra en sus capacidades la garanta de la obtencin y el mantenimiento de la paz 54.
As pues, en el punto comn de la Federacin confluyen los esfuerzos
de Hamilton y Jay por construir un futuro para la seguridad (el mismo, recurdese, que compartir la libertad). Con todo, hablbamos de diferencias entre
ambos y es aqu donde se hacen notar con mayor vigor. Porque en dicha solucin nica, lo que aqul tiene in mente es el orden republicano, cuya divisin de
poderes, bicameralismo, representacin, etc., completa con la federacin.
Mientras ste, segn hemos visto, fa el remedio ms que al propio orden republicano a la certeza de que sern los hombres mejores 55 quienes estn al
frente del mismo, es decir, ms a las personas que a las instituciones sensu
54
55
Nos. 3-5. Aadamos que el gran poder que materialmente es la federacin no slo disuade potencialmente a las potencias extranjeras de perpetrar un ataque contra ella, o al menos le hace
pensrselo dos veces, sino que le garantiza ese derecho a la neutralidad del que se vale para
aplicar la poltica econmica agente de su prosperidad (Nos. 11-13).
N 3.
392
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stricto. Diferencia sa que est en el origen de otras ms; si en Hamilton la solucin democrtica al problema de la seguridad est clara56, aunque sus efectos
se limiten al campo de accin de las relaciones de las repblicas norteamericanas entre s, en Jay el referente democrtico es slo un supuesto, es decir, algo
dado, pero que deja sin demostrar57. Su argumentacin resulta ms probatoria
cuando vincula seguridad y federacin, pero no lo es tanto a la hora de fijar el
nexo democrtico que debiera unir ambos conceptos. De hecho, concentrar en
la figura del monarca absoluto los defectos de la naturaleza humana que impulsan a su titular hacia la guerra es reproducir con idntico simplismo un
viejo argumento esgrimido por Locke, pero que, como hemos visto, ha sido
categricamente rechazado por Hamilton basndose en el orculo de la experiencia; y los otros hroes de su argumentacin, aunque ms consistentes, tampoco dejan sentir ninguna predileccin especfica por la democracia. La unidad de interpretacin de los tratados, por ejemplo, que dar firmeza y coherencia a la conducta gubernamental frente al guirigay de opiniones fue una de
las opciones en las que Hobbes ciment tcnicamente la superioridad del poder monrquico frente al asambleario (que hara en cualquier caso las delicias
de cualquier tirano), y la sabidura y prudencia que adornan a sus gobernantes preferidos, los hombres mejores de un nico buen gobierno, no son
sino las calidades que adornan al soberano lockiano, vale decir, al titular del
ejecutivo que ejerce funciones jurisdiccionales facultado por el poder extralegal de la prerrogativa58. En ningn caso, ni en Hamilton ni en Jay, tenemos
una respuesta claramente democrtica al problema de la seguridad, pues el
orden republicano invocado por aqul detiene sus efectos en el interior de la
federacin norteamericana, pero no puede dar respuesta clara a la cuestin de
la seguridad la paz- en el entero mbito internacional, pues bajo los presupuestos de ambos no hay respuesta completa a la cuestin de qu permite a
56
57
58
Desde luego, de ser cierto el duro juicio de Jefferson sobre Hamilton, al acusarle de ser partidario de un rey hereditario, con una Cmara de los Lores y una Cmara de los Comunes corrompidas a voluntad e interpuestas entre el pueblo y l (Anotaciones, en op. cit., pg. 132) sera
menester considerarlo como la reedicin del dios Jano.
Sin duda resulta honesto y, desde luego, legtimo construir un pensamiento sin explicitar los
supuestos, pues como dira Hartz slo cuando se da por supuesta la tica, todos los problemas
surgen como problemas de tcnica (op. cit., ibidem); con todo, resulta desaconsejable, porque
es fcil topar con quien defendiendo ideas anlogas no los tiene iguales, o con quien s los tiene
pero extrae de ellos consecuencias diferentes (el reproche de Jefferson a Hamilton de creer salvaguardados los derechos individuales por la Constitucin aun sin incluir en ella ninguna declaracin, y la defensa de ste, que los consideraba preservados en su condicin de constitutivos
de la naturaleza humana y por la tcnica constitucional, dan cumplida cuenta de cuanto decimos. Sin duda, los norteamericanos, empezando por el propio Hamilton, habran acabado perdiendo de no haberse incluido las 10 primeras Enmiendas apenas dos aos despus de ratificada la Constitucin).
Nos. 3 y 4. Cf. Locke, Segundo tratado sobre el Gobierno Civil, Madrid, Alianza Editorial, 1994, cap.
XIV.
393
un pueblo includo el democrticamente constituido- oponer sus ideales, intereses y hasta ciertas pasiones, mxime si constituye de suyo una potencia, a
las otras pasiones dominantes que arrastran a las sociedades a la dominacin
de otras. La cuestin, por lo dems, no tiene respuesta vlida dentro de ese
esquema intelectual, en el que la naturaleza humana provocar ineluctablemente la guerra entre los Estados y la nica respuesta legal en grado de controlarla se limita a la constitucin de federaciones republicanas, un modelo
ciertamente exportable a otras regiones, pero sin fuerza suficiente para reunir,
como quiso Kant, al conjunto de los Estados del mundo bajo el palio del Derecho. Esta ausencia la saldaron ambos amigos de la paz con la apuesta por el
mximo aislamiento internacional amparndose en el escudo que ofreca la
geografa, en el caso de Hamilton59, y con la buena fe, traducida en una buena
gestin, en el caso de Jay: la incauta buena fe del que cree que para no guerrear
es suficiente con que uno no desee hacerlo.
La federacin, en definitiva, constitua para los americanos el futuro
donde hallaran cobijo los ideales de seguridad, interna y externa, y prosperidad, as como la confirmacin de que el de libertad, tan asociado al primero,
no habra de exiliarse de su suelo. Ahora bien, de dnde sacara aqulla la
energa suficiente para no defraudar ese semillero de esperanzas?, cules
eran sus recursos para tan loable cometido? O, si se prefiere, de qu poder
dispona la federacin al objeto de satisfacer sus objetivos?, qu la hace
fuerte? Nos las vemos aqu con el principio de eficacia, es decir, con la garanta
tcnica de la libertad. De lo que se trata es de reunir en las mismas manos los
fines y sus medios, es decir, de dotar de autonoma al poder federal. Cul fue
la solucin ideada a tan conspicuo problema la fuerza, puesta al servicio de
la libertad- por el constituyente americano y defendida por los autores de El
Federalista? Aqulla se articul en dos tiempos: por un lado, la fijacin de los
objetivos; por el otro, la determinacin de la cantidad de poder necesaria al
respecto.
El primer aspecto se resolvi reservando para la federacin todas las
competencias en materia de defensa diplomacia y guerra-, comercio, finanzas
y paz pblica. Las dems competencias recaeran, de manera igualmente exclusiva, en los gobiernos locales60. El segundo aspecto no fue, en el sentir de
Publius, sino la lgica consecuencia del primero, y constituye una verdad simple y universal resumible en el siguiente axioma: los medios deben ser proporcionados al fin61; lo cual, aadamos, comprende la plena titularidad legislativa
59
60
61
N 8.
Cf. Nos. 17, 23 et al.
Y prosigue: ... aqullos a quienes se les pide la obtencin de un fin cualquiera deben poseer los
medios para hacerlo (n. 23).
394
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sobre los procedimientos tendentes a facilitar la ejecucin de los fines sealados. Tan estricta delimitacin competencial se hallaba presidida, en efecto, por
dos supuestos, el de la supremaca del gobierno federal sobre el otro sujeto de
la relacin -esto es, los gobiernos perifricos- en los citados mbitos, y el de la
conviccin de su eficacia, avalada histricamente por el ejemplo de Roma, en
el que la exclusividad de las competencias no supuso mayor obstculo para la
cooperacin de los poderes ni para el logro de su celebrada grandeza. Al objeto
de realizar los fines que la esperanza americana pone en ella, la federacin
debe legislar sin interferencias acerca de los medios al respecto; sus leyes, de
las que es dueo de su contenido y juez de su nmero, sern as supremas,
vinculantes para el conjunto de los ciudadanos, sin que ningn Estado posea
la facultad de emitir normas contrarias en grado de derogar la vigencia de
aqullas en su territorio; su soberana en el mismo, aunque plena, es relativa a
su mbito, y si en ste el poder de la federacin es nulo, en el de ella es nulo el
suyo. La supremaca poltica del poder federal, con todo, slo se ejerce mediante leyes que toman por base la Constitucin 62, por lo que cualquier decisin central lesiva de intereses particulares, as como las que pudieren afectar
a normas estatales ajenas a su poder, entrara de lleno en el captulo que la
tirana tambin gustara de escribir en la poltica americana, y contra lo cual la
Constitucin dota a los ciudadanos con el derecho de resistencia 63. Por lo dems, la divisin competencial no slo garantizaba al pueblo americano la realizacin de los fines perseguidos, sino que por lo mismo representaba para los
Estados el reconocimiento de su autonoma en el interior de la federacin; su
soberana quedaba intacta en lo relativo a la vida, la libertad y la propiedad
de los ciudadanos, y su participacin en el funcionamiento de la federacin
la eleccin del ejecutivo era un ejemplo entonces vlido- revalidaba la necesidad de su poder para la existencia de la misma, en tanto lo contrario no tena
lugar. Los Estados, por el espacio que ocupan en la vida del ciudadano, y por
las parcelas que rigen de su actividad, continuarn manteniendo en su pecho
un lugar ms cercano al corazn de ste que la federacin, que slo reglamenta
intereses ms generales64.
El fortalecimiento de la federacin pasaba por determinar sus objetivos
especficos, mas no se detena ah. Si aspiraba a ser algo ms que un solemne
brindis al sol necesitaba igualmente procurarse los medios al respecto. El problema, pues, es ahora el de saber cunto poder necesita detentar el gobierno
federal para cumplir el mandato popular en lo concerniente a su defensa, al
comercio, a la guerra y a su seguridad. Nos cerniremos en nuestra exposicin
al primer punto, y la cuestin es la siguiente: puesto que la regla a la que ha
de atenerse el poder es su adecuacin al fin, cunto poder deber reclamar la
62
63
64
N 33.
Nos. 33 y 28.
N 17.
395
federacin en aras de la defensa de sus ciudadanos? La respuesta es contundente: ilimitado. Ahora bien, qu justifica una exigencia semejante, en la que
el pueblo parece hablar con la voz del tirano y la democracia defenderse incluso con el amoral secretismo de la razn de Estado? La exigencia, adems,
contina su curso, por cuanto la contundencia del contenido se traslada tambin a la forma de reclamarlo: se trata de otra verdad elemental, que ni las
leyes pueden prohibir65 ni la razn ocultar, y cuya violacin no slo rompera
el delicado y necesario equilibrio poltico entre gobierno fuerte y derechos
individuales66, sino que privara al rgano de la posibilidad de realizar la funcin para la que ha sido creado. De otro modo, por qu, en materia de defensa, un gobierno es fuerte slo si posee un poder ilimitado?
La defensa se centra bsicamente en dos tipos de objetos: la puesta en
acto de una fuerza organizada y el poder de hacerlo, lo que se concreta en
poder formar un ejrcito y en los poderes anexos, sin los cuales sera un mero
ignis fatuus, en especial el poder de tasacin: un gobierno debe poder tasar
para formar un ejrcito: y que tal poder sea ilimitado es el medio de cubrir tal
necesidad. Adecuando el principio que rige la concesin de poder a este contexto diramos que nicamente en tal forma ambos medios, ejrcito y tasacin,
se adecuaran a su objeto: la seguridad de la federacin frente a cualquier amenaza exterior o interior. La sencillez cartesiana de semejante verdad convierte
en una misma operacin la explicacin y la justificacin de la misma; aunque
ya el fracaso de la reciente experiencia de la Convencin sera suficiente para
enviar al limbo todo proyecto que cifre la defensa de una federacin en la
buena fe o el supuesto inters ms propio de sus miembros 67, existen otros elementos mediante los que avalar positivamente la reivindicacin de un poder
ilimitado en dicha materia. El primero de ellos es que cuando est en juego la
supervivencia de nada valen los subterfugios legales con los que se pretendiera proveer a la defensa; otro es el cambio constante de las circunstancias y
el anonimato de la direccin emprendida, lo que envuelve en una nube de
incertidumbre el futuro de la vida humana, frente a la cual una cierta prevencin es siempre ms que aconsejable; otro provendra de la fuerza enemiga,
que poda refugiarse en la misma nube al objeto de descargar toda su furia
sobre la federacin a fin de impedirle, en la economa como en la poltica, llegar a ser lo que puede ser, y que obliga a sta a tener preparada otra fuerza de
defensa en grado de repeler la posible ofensa; finalmente -por poner lmite a
este recuento, no porque no hayan ms-, porque la poltica republicana debe
hacer uso de aquel instrumento tan ensalzado desde antiguo como una de las
65
66
67
Sera vano -quin puede ponerle puertas al campo de la supervivencia?-, y algo peor, esgrime
Madison: un error imperdonable e irreparable: qu defensa cabe oponer a un peligro ya consumado? (N 41).
N. 26.
N 23.
396
v. 35.2, jul./dez. 2015
mximas virtudes del gobernante, la prudencia, entre cuyos mecanismos se

halla el de tener la mirada puesta constantemente en el horizonte adems de
en el presente; lo que en este campo significa tanto intentar prever las diversas
combinaciones adoptables por las potencias extranjeras en el escenario internacional, cuanto organizar una fuerza en grado de oponerse a la omnmoda
del azar68. Todos esos caminos convergen en un mismo punto: la necesidad de
un ejrcito regular69: incluso en tiempos de paz. He ah uno de los vrtices en
los que se concreta el ejercicio del poder ilimitado para la defensa.
Empero, la naturaleza cartesiana de semejante verdad poltica no se impone con el automatismo de las proposiciones claras y evidentes ni al sentido
comn ni a las mentes forjadas en una cultura poltica pretrita, por dominante que an pueda ser, y curtidas en sus prejuicios, por no hablar de quienes
deliberadamente velan sus intenciones en discursos inapropiados. Hamilton
y Madison, plenamente conscientes del fenmeno, dejan para otro tiempo
ms maduro la proclamacin de la autoevidencia de la verdad y se aprestan a
arroparla con varios argumentos a fin de hacerla ms accesible a los hombres
de su poca. Objetivo primario al respecto es cancelar de la razn poltica el
nexo entre poder ilimitado y monarqua absoluta (la inglesa, que como la mayora de las europeas adoleca del rasgo ms autoritario de todos, al decir de
Rousseau: su carcter hereditario). Con idntica pasin a como antao hablara
de la maldad del hombre o de la natural psicologa invasora de los poderes,
contra lo que invitaba a la libertad a precaverse con el escudo republicano,
federacin includa, Publius habla hogao de la bondad que supone para todo
pueblo libre ceder el ejercicio de su poder, o de la gran sabidura del pueblo americano para evitar la anarqua, que se traducir en otorgar a sus representantes, en aras de su seguridad, el poder ilimitado requerido. Delegar el
poder, aade Publius, significa de hecho confiar en otro, y en las repblicas
contemporneas es la propia libertad quien establece la necesidad de delegarlo70; no ignora con ello el riesgo del abuso, pero prefiere afrontarlo a dejarse
sumir en la impotencia o vencer por la anarqua. Pero no es nicamente en el
68
69
70
Nos. 23, 25, 34 y 41.

Que en la federacin americana no significa la derrota definitiva de la milicia popular, de hecho
an reconocida por la Constitucin (Art. II, secc. 2), pero s de su inviabilidad para una misin
de tanta envergadura como es la defensa.
A decir verdad, y como bien sostiene Pettit (op. cit., pg. 47), la participacin directa en el gobierno dista de ser una exigencia histrica del republicanismo. La historia romana contada por
Tito Livio es elocuente a este propsito, pero incluso Salustio, que haba denunciado la apata
del pueblo romano y culpado de la ascensin de Sila, instndole a luchar por recuperar la repblica, reconoce igualmente que aqul, ni siquiera cuando quiere libertad, est con ello exigiendo siempre participacin (cf. Historias, I-55). Pocock, para quien la escisin entre titularidad
y ejercicio del poder significaba el final de la teora poltica clsica y, en parte, el paso del
republicanismo al liberalismo, haba remarcado en cambio, de manera errnea, que fue precisamente durante ese trayecto cuando el pueblo perdi la virtud y, con la virtud, el derecho a
gobernar sancionado por el republicanismo (op. cit., XV-2).
397
mbito poltico donde la materia humana vive entre abismos, aunque no sean
los pascalianos del ser y de la nada, imposibilitada como est de optar por lo
mejor; es toda su existencia la que se halla cruzada por el bien y el mal, fundidos ambos de manera inextricable hasta en los momentos ms inocentes del
existir. Es ese poso de dolor presente en toda felicidad, incluida la ms pura,
que se multiplica en el mbito poltico al necesitar el pueblo, para su felicidad,
ceder un poder del que se puede abusar, lo que deja al hombre, desterrado del
paraso de la perfeccin, como mucho la opcin un bien mayor frente a otro
menor lo que no es poco, tenindose en cuenta que la preferencia alternativa
se da entre un mal menor y otro mayor 71. En resumen: el argumento poltico
con el que la razn pretende disolver el contubernio histrico entre poder ilimitado y poder absoluto presente en la monarqua hereditaria inglesa, se
blinda con otro de raz ontolgica que sita al hombre ante la sola posibilidad
de elegir entre dos bienes relativos, argumento que le viene como anillo al
dedo en el mbito poltico, como ya enseara Hobbes, del que nuevamente se
profesan discpulos sin quererlo los federalistas, para quien la opcin de la seguridad nicamente significaba para el hombre decantarse por el absolutismo
frente a la anarqua72.
Hasta cierto punto podra resultar paradjico despus de lo anterior formularse la siguiente pregunta: es realmente ilimitado el poder utilizable en la
defensa? Las consideraciones que siguen, con las que cerraremos nuestro trabajo, demostrarn que se trata slo de un poder arbitrario, pero no de un poder ilimitado; o mejor, que dicho poder no es ms que un ejercicio arbitrario,
alegal, en el interior de un marco de constricciones que lo limitan. A decir verdad, ya hemos pasado de refiln por uno de tales lmites, y tocado plenamente
otro. El poder, veamos, deba ser adecuado a su fin; en el mbito de la defensa,
donde se retraduca por la adecuacin a su objeto, se concretaba principalmente en la formacin de un ejrcito permanente incluso en tiempos de paz.
Pues bien, esa ltima adecuacin se articula en el curso expositivo de los autores de El Federalista, por un lado, en su proporcionalidad a los recursos del
pas, lo que, hoy por hoy, impide al poder ilimitado instituir un ejrcito
grande; y, por otro, relacin a los peligros, que el gobierno prudente determinar, segn su arbitrio, s, pero guiado por las circunstancias: que, hoy por
hoy, tampoco lo reclaman grande73. El arbitrio, por lo dems, no slo no puede
prescindir de la prudencia: a diferencia del de Locke 74, tampoco puede hacerlo
de la legalidad. Ms arriba qued sealado el mbito de las leyes derivadas de
la propia Constitucin como el nico en el que competa al gobierno federal
ejercer sus poderes, incluidos los ilimitados. Y lo que presumiblemente har
71
72
73
74
Nos. 26 y 41.
Leviatn, cit., cap. XVIII.
Nos. 28 y 41 (cf. tambin n. 30).
Op. cit., caps. XIII y XIV.
398
v. 35.2, jul./dez. 2015
que esto sea as es el hecho de que los nicos individuos con ttulo para un
semejante ejercicio del poder son justamente los propios representantes del
pueblo, elegidos por l a su imagen y semejanza, y que lo mejoran; representantes que no pueden rebasar en ningn tramo de su accin el cauce constitucionalmente establecido, por lo que, entre otras cosas, no estarn facultados
para ceder enteramente sus poderes a los rganos ejecutivos 75. Un proceder
como el indicado, se sabe, activara de manera automtica el derecho de resistencia76. La federacin aade a la legalidad republicana singularmente considerada las ventajas de reunir mayor territorio, mayor poblacin y un nmero
notablemente ms amplio de poderes con intereses propios. Todo ello no slo
conforma un mayor poder disuasorio en s mismo, con el que las potencias
extranjeras habrn de hacer clculos, sino otras tantas barreras contra las veleidades autoritarias siempre posibles del gobierno central o contra los levantamientos y tumultos de quienes en uno de los Estados cortejan la arbitrariedad o la sedicin. De ah que los federalistas depositen en ella sus esperanzas
de que, tras el necesario poder ilimitado requerido en el entero mbito de la
seguridad, nunca la libertad haya de quedar prisionera de la tirana 77.
Para acabar. La historia no suele gustar de leyes naturales, de verdades
eternas o de dogmas de fe. Su burla ms usual contra esas formas de absoluto
consiste en volver maana problemticos los principios del saber declarados
actualmente axiomas por la razn, en descubrir hoy los peligros nsitos en las
realidades que ayer traan la paz. A ninguno de los revolucionarios franceses
presentes en la Asamblea Nacional se le pas por la mente en su combate contra un rgimen absolutista y jerrquico que al oponer a semejantes iniquidades
la libertad y la igualdad estaban sembrando el futuro de fuerzas hostiles entre
s, como tampoco concibieron los primitivos pastores de naciones que sus nuevos rebaos esas creaciones directas de la naturaleza, cada una con sus propias musas y todas regalo de la historia, de una historia que dejaba traslucir as
el cayado de la Providencia tras ella-escondan ejrcitos de lobos dispuestos a
aniquilar totalmente al adversario. Tampoco los federalistas pensaron que el
pueblo valiente que haba alzado su voz contra la tirana del Parlamento ingls, y acto seguido levantado en armas contra la madre patria que ignoraba
sus demandas y las subyacentes razones; ese pueblo que, al decir de Adams,
ya haba hecho su revolucin en su mente y en su corazn antes de levan-
75
76
77
Nos. 24, 28 y 41; cf. tambin n 26.

Los argumentos, como se ve, estn basados en parte en la naturaleza de las cosas: en la visibilidad de las medidas adoptadas a tal fin, y por tanto fcilmente contestables, razn por la cual al
autor no preocupa el ejercicio del arbitrio en el interior de la esfera sealada, pues sta es de
suyo un muro de contencin a su poder.
N 28.
399
tarse, cuyo cambio radical en cuanto a los principios, las opiniones, los sentimientos y los afectos... constitua la genuina Revolucin Americana 78, pero
del que Hamilton lamentaba la ausencia de sentimiento nacional, ser un
pueblo que cuando ms tarde lo forme y consolide, saltar al escenario internacional con rasgos que recuerdan mejor al nacionalismo tnico que al patriotismo republicano, supuestamente ms en consonancia con su fuente histrica y con su orden poltico79; un pueblo, adems, del que buena parte de sus
miembros deje pasar de largo dicha condicin a causa de su dedicacin exclusiva a sus intereses privados. Tampoco pensaron nunca que la Constitucin se
llegara a desarrollar en un marco en el que algunas leyes ordinarias subvirtieran, aunque sea ocasionalmente, la condicin soberana de dicho pueblo; ni
que tantas reglas establecidas para preservar la pureza del representante, y tantos obstculos puestos contra su corrupcin, pudieran ser sorteados tan fcilmente; o que las circunstancias alterasen la correlacin institucional de fuerzas, haciendo caer el platillo de la balanza del poder hacia el lado presidencial
sin que por ello se modifique la Constitucin o, al menos, la ley electoral, y se
busquen nuevos contrapesos legales frente a la nueva potencia surgida. O, por
acabar, que la mismsima libertad y su tabla de derechos, el santo y sea de la
Revolucin Americana, la diosa a la que su historia consagr una estatua y
vendi su culto, el fin para cuya preservacin se elabor esa obra magna del
Derecho que es la propia Constitucin, pudiera un da sentirse en peligro a
causa de una posible militarizacin hoy creciente- de la vida pblica ideada
por los titulares de los poderes creados para servirla. Los federalistas, desde
luego, nunca previeron un camino de rosas para la recin inaugurada repblica, pues su concepcin de la naturaleza humana les prevena contra ello, ni
su elogio y homenaje a la Constitucin en la que se basaba les obnubil lo bastante como para ver en ella el orden de la utopa hecho realidad, meta de por
s improbable tanto como indeseable. Les bast con ser conscientes de que su
lucha por la independencia se prolongaba en la de la libertad, y que sta podra
crearse en Amrica de una manera enteramente nueva a cualquier otra de las
habidas en la historia; no ahorraron medios para realizar la proeza; su razn
les hizo saltar por encima de todas las verdades establecidas, y su deseo les dio
alas para volar por encima de las barreras que aqullas ponan al horizonte de
la imaginacin. El resultado fue combinar las verdades recin extradas por la
ciencia poltica moderna la soberana popular, la representacin, el bicameralismo, un poder judicial independiente- de la cantera de la experiencia con
78
79
Carta a H. Niles del 13 de febrero de 1818 (en Works, vol. IV, pgs. 282-284) (la segunda cita est
en cursiva en el original).
Los conceptos son los de Mauricio Viroli, quien en su artculo El sentido olvidado del patriotismo
republicano (Isegora, n 24, junio 2001, pgs. 5-14) contrapone dicho patriotismo tanto a ese nacionalismo como al nacionalismo cvico, un mito a su entender (mito, sin embargo, que a
nosotros nos parece el correctivo cosmopolita en grado de impedir que el patriotismo abandone
la repblica para instalarse en la etnia).
400
v. 35.2, jul./dez. 2015
el hecho que su recin inaugurada historia pona como posible ante sus ojos,
esto es, la reunin de todos los trece Estados en uno: la Federacin que de ah
surgi, cuyo orden incorporaba las verdades antedichas, termin por hacer
realidad la creencia de que, junto a la idea, y para protegerla, era tambin factible crear la tcnica de la libertad.
401
ASPECTS ACTUELS DE LA PROTECTION

DES PEUPLES AUTOCHTONES EN FRANCE
Julia Motte-Baumvol
Rsum
La Convention n 169 de lOIT est le seul instrument juridique contraignant ouvert ratification qui porte spcifiquement sur ladoption de mesures spcifiques pour protger les
peuples autochtones, leurs institutions, leur proprit, leur culture et leur environnement. Si la
France compte sur son territoire plusieurs peuples autochtones, dans des conditions sociales et
sanitaires souvent critiques, le principe d'indivisibilit du peuple franais tel qu'il est inscrit dans
l'ordre constitutionnel s'oppose l'octroi d'un statut juridique propre une minorit au sein de
l'Etat, et de ce fait, empche la ratification de la Convention. Face cette impasse, il est possible
de sinterroger sur un changement de stratgie et dune ventuelle responsabilisation des entreprises multinationales franaises pour les atteintes commises lgard de la vie, du territoire et
des ressources naturelles de ces peuples. Les Principes directeurs de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economiques lintention des entreprises multinationales, dans leur
version rvise de 2011, reprsentent en ce sens un changement de cap par rapport aux autres
textes en la matire. Loriginalit des Principes directeurs tient un mcanisme de rglement des
diffrends qui nchappe pas la dfaillance tatique et ne dpend pas de la volont exclusive des
entreprises multinationales.
Mots-cls
Peuples autochtones. Convention n 169 de lOIT. Principe dindivisibilit. Principes directeurs lintention des entreprises multinationales de lOCDE. Points de contact nationaux.
CURRENT ASPECTS OF PROTECTION OF ABORIGINAL PEOPLE IN FRANCE
Abstract
The ILO Convention No. 169 is the only binding legal instrument open to ratification,
which deals specifically with the adoption of specific measures to protect aboriginal peoples, their
institutions, their property, their culture and their environment. If France is counting on its territory several aboriginal peoples, often critical social and health conditions, the principle of indivisibility of the French people as enshrined in the constitutional order is opposed to the granting of
Professora da Universidade de Nice Sophia-Antipolis. Diretora da Clnica jurdica Empresas e

direitos humanos no mbito do Mestrado 2 Direitos humanos e direito humanitrio da Universidade de vry Val dEssonne. Coordena atualmente um projeto de pesquisas financiado
pela Misso de pesquisas Direito e Justia do Ministrio da Justia da Frana sobre A efetividade dos cdigos de governana de empresas: o interesse do Direito Internacional para apreciar
a oportunidade de uma reforma legislativa sobre a matria. Ps-doutorado na Universidade
de Genebra e PhD Fellow da Organizao Mundial do Comrcio.
403
status legal to own a minority within the state, and thereby prevents the ratification of the Convention. Faced with this impasse, it is possible to consider a change in strategy and a possible
accountability of French multinational companies on Crimes against life, territory and natural resources of aboriginal peoples. The Guiding Principles of the Organisation for Economic Cooperation and Development for multinational companies, as revised in 2011, are in this sense a change
in relation to other texts on the subject. The originality of the Guidelines due to a dispute settlement mechanism that is not immune to state failure and does not depend on the exclusive will of
the multinationals.
Keywords
Aboriginal Peoples. ILO Convention No. 169. Indivisibility principle. Guidelines for
OECD multinationals. National Contact Points.
ASPECTOS ATUAIS DA PROTEO DOS POVOS AUTCTONES EM FRANA
Resumo
A Conveno 169 da OIT o nico instrumento jurdico obrigatrio aberto ratificao,
que lida especificamente com a adoo de medidas especficas para proteger os povos indgenas,
as suas instituies, os seus bens, sua cultura e seu ambiente. Se a Frana apresenta em seu territrio diversos povos indgenas, geralmente em ms condies sociais e de sade, o princpio da
indivisibilidade do povo francs, tal como consagrado na ordem constitucional, se ope concesso do estatuto legal de minoria dentro do Estado, e, assim, impede a ratificao da Conveno.
Diante deste impasse, possvel considerar uma mudana de estratgia e uma possvel responsabilizao das empresas multinacionais francesas em relao a atos contrrios vida, ao territrio e
aos recursos naturais dos povos indgenas. As Linhas diretrizes para empresas multicionais da
Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico para as empresas multinacionais,
na sua verso de 2011, apresentam, nesse sentido, uma verdadeira evoluo em relao a outros
textos sobre o assunto. A originalidade das Linhas diretrizes estabelece um mecanismo de resoluo de controvrsias que no imune incapacidade do Estado e no dependem da vontade
exclusiva das empresas multinacionais.
Palavras-chave
Povos Indgenas. Conveno 169 da OIT. Princpio da indivisibilidade. Linhas diretrizes
para empresas multinacionais da OCDE. Pontos de contato nacionais.
1. INTRODUCTION
Ltude de la protection des peuples autochtones en France rencontre
deux dfis principaux. Le premier dfi porte sur la dfinition mme du concept de peuple autochtone. Certains instruments internationaux, dont la Dclaration sur les peuples autochtones des Nations unies, ne comportent aucun
critre didentification1. Larticle premier de la Convention n 169 de lOIT
concernant les peuples indignes et tribaux dans les pays indpendants, en
revanche, dfinit les peuples indignes et tribaux comme tant ceux qui soit
()se distinguent des autres secteurs de la communaut nationale par leurs conditions sociales, culturelles et conomiques et qui sont rgis totalement ou partiellement
Nations Unies, Assemble gnrale, Dclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones, Rsolution A/61/L.67, 13 septembre 2007.
404
v. 35.2, jul./dez. 2015
par des coutumes ou des traditions qui leur sont propres ou par une lgislation spciale ou qui descendent des populations qui habitaient le pays, ou une rgion gographique laquelle appartient le pays, l'poque de la conqute ou de la colonisation
ou de l'tablissement des frontires actuelles de l'Etat, et qui, quel que soit leur statut
juridique, conservent leurs institutions sociales, conomiques, culturelles et politiques
propres ou certaines d'entre elles. Ce mme article indique que Le sentiment d'appartenance indigne ou tribale doit tre considr comme un critre fondamental pour
dterminer les groupes auxquels s'appliquent les dispositions de la prsente convention2.
Cette dfinition, qui sera employe dans le cadre de cette tude, peut
tre critique, en ce que le concept de peuple autochtone na pas seulement
pour objet dvoquer une antriorit sur un espace, mais un processus de mise
en infriorit quil sagit de corriger 3.
Le deuxime dfi de ltude de la protection des peuples autochtones
en France porte sur labsence de donnes statistiques en la matire. La France
bannit, dans sa Constitution, toute distinction de race, de religion ou de croyance
entre citoyens4. Ce principe a t dclin dans la Loi relative linformatique,
aux fichiers et aux liberts de 1978, qui interdit la collecte et le traitement de
donnes caractre personnel qui font apparatre, directement ou indirectement, les
origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses 5.
Certes, la loi prvoit des drogations, notamment pour les travaux de recherches. La Commission nationale de linformatique et des liberts (Cnil) tudie au cas par cas les demandes de chercheurs ou sondeurs, en fonction de la
finalit de ltude et de linstitution qui la ralise, du consentement des personnes interroges et de lanonymat des donnes. Nanmoins, les dbats sur
le sujet ont cr une forme dautocensure des chercheurs6.
Malgr ces obstacles, le gouvernement franais a rcemment indiqu
dans un rapport adress au Comit des Droits conomiques sociaux et cultures
des Nations unies que les populations autochtones franaises vivent en outremer, c'est--dire en Amrique du sud (Guyane), en Ocanie (Nouvelle-Caldonie, Polynsie Franaise et Wallis et Futuna) et dans lOcan Indien
(Mayotte) et que leur nombre varie selon le territoire: alors quen Guyane, les
2
4
5
Convention concernant les peuples indignes et tribaux dans les pays indpendants, adopte
Genve le 27 juin 1989 et entre en vigueur le 5 sept. 1991.
Albane Geslin, La protection internationale des peuples autochtones : de la reconnaissance
dune identit transnationale autochtone linterculturalit normative, Annuaire Franais de
Droit International, 2011, pp.658-687.
Article premier de la Constitution franaise de 1958.
Article 8 1 de la Loi n 78-17 du 6 janvier 1978 relative l'informatique, aux fichiers et aux
liberts.
Voir Simon Patrick, Les statistiques, les sciences sociales franaises et les rapports sociaux ethniques et de race , Revue franaise de sociologie, 2008, p. 153-162.
405
amrindiens ne reprsentent que 5% de la population, en Nouvelle-Caldonie, les kanak

reprsentent un peu moins de 50% de la population, Wallis et Futuna, Mayotte et
en Polynsie franaise les populations autochtones sont toujours majoritaires dans la
population locale7.
Le dni des droits fondamentaux des peuples autochtones sur le territoire franais est illustr par la situation actuelle en Guyane. LOrganisation
non-gouvernementale Survival France met en lumire l'empoisonnement au
mercure des communauts amrindiennes victimes de l'orpaillage, la pollution de prs de 6 200 kilomtres de cours d'eau ncessaires la pche et l'approvisionnement en eau des villages et enfin un taux de suicide allant jusqu'
seize fois la moyenne nationale chez les Wayana. En 2005, malgr une forte
mobilisation, 27 compagnies minires taient lgalement installes dans le sud
de la Guyane et 11 500 hectares de forts tropicales taient dtruits pour l'activit aurifre () 8. Ces diffrents enjeux qui touchent la survie de la population autochtone appellent une ratification dun instrument international
contraignant capable de garantir la survie de cette population. En ce sens, la
Convention n 169 de lOIT est lheure actuelle le seul instrument juridique
contraignant ouvert ratification, qui porte spcifiquement sur les droits des
peuples indignes et tribaux9.
A ce sujet, larticle 3 de la Convention stipule que les peuples indignes
ont le droit de jouir des droits de lhomme et des liberts fondamentales sans
entrave ni discrimination. En rponse la situation vulnrable des peuples
indignes et tribaux, larticle 4 de la Convention appelle ladoption de mesures spcifiques pour protger les personnes, les institutions, la proprit, le
travail, les cultures et lenvironnement de ces peuples. En outre, la Convention
n 169 stipule que ces mesures spcifiques ne doivent pas entraver la libert
des peuples indignes. Mais plus particulirement, lesprit de consultation et
de participation constitue la pierre dangle de la Convention n 169 sur laquelle reposent toutes ses dispositions. La Convention exige que les peuples
indignes et tribaux soient consults sur les questions qui les affectent. Elle
exige galement que ces peuples soient en mesure de sengager dans une participation libre, pralable et informe dans les processus politiques et de dveloppement qui les affectent10. Larticle 7 de la Convention n 169 stipule que
7
10
Voir larticle premier du 4e Rapport sur la mise en uvre du PIDESC, France, 2013, disponible
sur http://www.assemblee-nationale.fr/.
M. Pecot, La France doit ratifier la Convention 169, Les nouvelles survival, octobre 2007, numro
65, p. 7.
Certes, la Convention ne dfinit pas qui sont les peuples indignes et tribaux, mais elle utilise
une approche pratique et fournit des critres pour dcrire les peuples quelle vise protger.
Lauto-identification est considre comme un critre fondamental pour lidentification des
peuples indignes et tribaux, ainsi que les critres indiqus ci-dessous.
A larticle 6, la convention fournit des directives sur la faon dont doit tre mene la consultation
des peuples indignes et tribaux: La consultation des peuples indignes doit tre mise en place
406
v. 35.2, jul./dez. 2015
les peuples indignes et tribaux ont le droit de dcider de leurs propres priorits
en ce qui concerne le processus de dveloppement dans la mesure o celui-ci a une incidence sur leur vie, leurs croyances, leurs institutions et leur bien-tre spirituel et les
terres quils occupent ou utilisent dune autre manire, et dexercer un contrle sur
leur dveloppement conomique, social et culturelpropre .
A ce jour, la Convention est en vigueur et a t ratifie par 20 tats,
dont quatre europens (Danemark, Espagne, Norvge et Pays-Bas). Parmi les
tats rfractaires nombreux sont ceux qui, comme la France, comptent pourtant sur leurs territoires plusieurs peuples indignes qui subsistent dans des
conditions sociales et sanitaires souvent critiques. Nanmoins, en France, le
principe d'indivisibilit du peuple franais tel qu'il est inscrit dans l'ordre constitutionnel s'oppose l'octroi d'un statut juridique propre une minorit au
sein de l'Etat, et de ce fait, empche loctroi de cette catgorie des droits aux
peuples autochtones.
2. LES OBSTACLES LA RATIFICATION DE LA CONVENTION N 169 DE LOIT PAR LA

FRANCE
Le principal obstacle la ratification de la Convention n 169 de lOIT
par la France est larticle premier de la Constitution de 1958, qui affirme que la
France est une Rpublique () indivisible, laque, dmocratique et sociale ().
Laffirmation de lindivisibilit de la Rpublique nest pas rcente dans lhistoire constitutionnelle et politique franaise. Malgr son caractre rpublicain,
cette affirmation nest pas propre la Rpublique, comme latteste larticle 1er
du Titre II de la Constitution du 3 septembre 1791 selon lequel Le Royaume
est un et indivisible , reprenant les principes de la monarchie absolue. Comme
lindique M. Verpaux, sur ce point, lAncien rgime et la Rvolution forment
une continuit quasi parfaite. La Rvolution de 1789 na fait que parfaire ce
mouvement, en effaant toutes les contraintes juridiques et conomiques de
lAncien Rgime pour que cette unit se ralise11. Les dcrets adopts lors de
la nuit du 4 aot 1789 relatifs labolition des privilges, aussi bien ceux attachs aux personnes et aux ordres que les privilges territoriaux au profit de
villes ou communauts dhabitants ou de provinces, ont ainsi favoris lunit
de la nation franaise. Le dcret de la Convention nationale du 22 septembre
11
selon des procdures appropries, de bonne foi, et travers les institutions reprsentatives de ces
peuples; Les peuples impliqus doivent avoir la possibilit de participer librement tous les niveaux la formulation, la mise en uvre et lvaluation des mesures et des programmes qui les
touchent directement; Un autre lment important du concept de consultation est la reprsentativit. Si un processus de consultation appropri nest pas mis en place avec les institutions ou
organisations indignes et tribales qui reprsentent vritablement les peuples en question, les
consultations qui en rsultent ne seront pas conformes aux exigences de la convention.
Michel Verpeaux, L'unit et la diversit dans la Rpublique , Les Nouveaux Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2014, p. 7-16.
407
1792, qui a abolit la royaut lors de sa premire sance, a proclam ds le 25

septembre 1792 la fois lunit et lindivisibilit de la Rpublique franaise,
afin de lutter contre les ennemis de la Rvolution, accuss dun fdralisme
qui menaait lunit du nouveau pouvoir rvolutionnaire.
Loin de se retrouver en plein dclin, le principe de lindivisibilit du
peuple franais perdure au travers des Constitutions et amendements constitutionnels et est souvent mise en uvre par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Dans une premire dcision sur le projet de Loi portant statut de
la collectivit territoriale Corse, le Conseil constitutionnel dclare non conforme la Constitution les dispositions de l'article 1er de la loi en ce qu'elles
comportent la reconnaissance du peuple corse. Selon le Conseil constitutionnel, () la mention faite par le lgislateur du "peuple corse, composante du
peuple franais" est contraire la Constitution, laquelle ne connat que le peuple franais, compos de tous les citoyens franais sans distinction d'origine, de race ou de religion12. En ce mme sens, la Constitution franaise ne connat pas les
peuples autochtones, ce qui empcherait la ratification de la Convention de
lOIT par la France.
La relation entre le principe dindivisibilit du peuple franais et la ratification dun instrument international a t mise en lumire dans une deuxime dcision du Conseil constitutionnel, portant sur la ratification de la
Charte europenne des langues rgionales et minoritaires 13. Cette Charte reconnat entre autres chaque personne un droit imprescriptible de pratiquer
une langue rgionale ou minoritaire dans la vie prive et publique. Selon le juge
constitutionnel, ces dispositions confrent des droits spcifiques des
groupes de locuteurs de langues rgionales ou minoritaires, l'intrieur de
territoires dans lesquels ces langues sont pratiques, et de ce fait porte atteinte aux principes constitutionnels d'indivisibilit de la Rpublique, d'galit
devant la loi et d'unicit du peuple franais14.
Malgr cette dcision, au moment des lections prsidentielles de 2012,
le candidat Franois Hollande avait fait de la ratification de la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires par la France lune de ses promesses de campagne. Le Premier ministre a ainsi propos en 2015 un Projet
de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte europenne des
langues rgionales ou minoritaires. Le projet comporte un article unique insrant dans la Constitution une disposition qui indique que La ratification de la
Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires adopte Strasbourg le 5
12
13
14
CC, Dcision n 91-290 DC, Loi portant statut de la collectivit territoriale de Corse, 9 mai 1991, 13.
Voir ltude de Laurent Malo, Les langues rgionales dans la Constitution franaise : nouvelles donnes, nouvelle rponse ? , Revue franaise de droit constitutionnel, 2011, pp. 69-98.
CC, Dcision n 99-412 DC, Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires, 15 juin 1999,
12.
408
v. 35.2, jul./dez. 2015
novembre 1992, complte par la dclaration interprtative annonce le 7 mai 1999 au

moment de la signature, est autorise 15. La Dclaration interprtative affirme,
dune part, quil n'est pas confr de droits spcifiques des groupes de locuteurs
de langues rgionales ou minoritaires et, dautre part, que l'usage du franais s'impose aux personnes morales de droit public et aux personnes de droit priv dans l'exercice d'une mission de service public et aux usagers dans leurs relations avec les administrations et services publics16.
La dclaration interprtative na pas t suffisante pour autoriser la ratification de la Charte, puisque le projet de loi constitutionnelle a t rejet par
le Snat17. Les raisons ont t prsentes par le Conseil dEtat, saisi par le Gouvernement pour savoir si la dclaration permettait de lever les objections la
ratification de la Charte,
Cette dclaration contredit lobjet de la Charte qui vise, dans des stipulations
qui, en vertu de larticle 21 de ce trait, ne peuvent faire lobjet de rserves, donner
des droits aux groupes de locuteurs de langues rgionales ou minoritaires et permettre
ces locuteurs dutiliser leur langue dans la sphre publique. Sa mention dans la Constitution aurait une double consquence. En premier lieu, la rfrence deux textes, la
Charte et la dclaration, difficilement compatibles entre eux, y introduirait une contradiction interne gnratrice dinscurit juridique. En second lieu, elle produirait une
contradiction entre lordre juridique interne et lordre juridique international, exposant tant des incertitudes dans les procdures contentieuses nationales qu des critiques manant des organes du Conseil de lEurope chargs du contrle de lapplication
de la Charte en application de sa partie IV18.
Lavis du Conseil dEtat permet en revanche denvisager une ratification de la Convention n 169 de lOIT, dment accompagne dune dclaration interprtative. En effet, contrairement la Charte des langues rgionales
et minoritaires, la Convention n 169 de lOIT ne comporte pas de disposition
interdisant des rserves. Il serait ainsi possible, pour la France, de ratifier le
texte tout en indiquant raffirmant le principe constitutionnel de lindivisibilit du peuple franais. Il nexiste pas, lheure actuelle, proposition de ratification de la Convention n 169 de lOIT.
Serait-il possible en ce sens de contourner cette absence de ratification
de la Convention n 169 de lOIT et de promouvoir la protection des peuples
15
16
17
18
Projet de Loi du Snat n 662, 31 juill. 2015, Projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification
de la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires, disponible sur www.legifrance.gouv.fr.
Voir le dossier lgislatif du Projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte
europenne des langues rgionales ou minoritaires sur www.legifrance.gouv.fr.
A ce sujet, voir M .Verpaux, Loccasion manque, propos de la ratification de la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires, JCP La semaine juridique, 21 dcembre 2015.
Conseil dEtat, Assemble gnrale, Avis sur le Projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification
de la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires, Sance du 30 juillet 2015.
409
autochtones sur le territoire franais, malgr labsence de documents contraignants en la matire? La rponse peut tre apporte par le biais de la soft law.
3. LA PROTECTION DES PEUPLES AUTOCHTONES PAR LA RESPONSABILISATION DES

ENTREPRISES MULTINATIONALES
La ratification de la Convention n 169 de lOIT nest pas lordre du
jour du gouvernement franais. Toute la problmatique repose sur le fait que,
part cette Convention, il ny a pas, lheure actuelle, dautre texte contraignant qui pourrait apporter une protection spcifique aux peuples autochtones sur le territoire franais19. Face cette impasse, il est possible de sinterroger sur un changement de stratgie et dune ventuelle responsabilisation
des entreprises multinationales franaises pour les atteintes commises
lgard de leur vie, de leur territoire et de leurs ressources naturelles.
Certes, les instruments de droit international en matire de responsabilisation de lactivit des entreprises multinationales sont non contraignants.
Au sein des Nations unies le cadre Protger, respecter et rparer est le point
de dpart pour laction venir de lorganisation. Ce cadre multilatral repose
nanmoins essentiellement sur lEtat, qui doit prendre des mesures appropries pour assurer, par le biais des moyens judiciaires, administratifs, lgislatifs et autres, que lorsque de telles atteintes se produisent sur leur territoire
et/ou sur leur juridiction, les parties touches ont accs un recours effectif .
En ce sens, les travaux du Reprsentant spcial nont pas dimpact sur la responsabilisation des entreprises multinationales oprant dans des Etats daccueil dfaillants ou peu cooprants.
Nanmoins, depuis les annes 2000, les entreprises multinationales,
dans un effort dautorgulation, ont particip llaboration des codes de conduite comportant des dispositions explicites lgard de la protection des
droits de lhomme. Les Principes de lEquateur, adopts par des banques in-
19
Parmi les textes non contraignants, on cite la Dclaration des droits des peuples autochtones de
2007, Dclaration des droits des personnes appartenant des minorits nationales ou ethniques, religieuses et linguistiques de 1992, la Dclaration Universelle des Droits de l'Homme
de 1948, Dclaration de Rio sur l'environnement et le dveloppement de 1992. La Convention
europenne des droits de lhomme, de 1950, quant elle, ne comporte pas de protection spcifique lgard des peuples autochtone. A priori, seuls les droits individuels garantis pourront
tre invoqus et protger indirectement ces communauts. Si le Conseil de lEurope na pas
labor de normes ni cr de mcanismes concernant expressment les peuples autochtones, la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales
comporte des dispositions relatives aux droits de lhomme juridiquement contraignantes, notamment sagissant de la non-discrimination et du droit au respect de la vie prive et familiale,
et la Cour europenne des droits de lhomme a rendu des dcisions concernant les peuples
autochtones.
410
v. 35.2, jul./dez. 2015
ternationales, impliquent la prise en compte des critres sociaux et environnementaux dans les oprations de financement de projets, conformment aux
standards dicts par la Banque mondiale. Le Pacte mondial, labor aux Nations unies, invite les entreprises multinationales adopter, soutenir et appliquer, dans leur sphre d'influence, un ensemble de valeurs fondamentales
dans les domaines des droits de l'homme, des normes de travail et de l'environnement et de lutte contre la corruption. Ces deux codes de conduite invitent les entreprises produire des rapports annuels au sujet de la conformit
de leurs pratiques avec ces normes. En labsence dun tel rapport, la seule consquence prvue est la suppression de lentreprise de la liste des participants
du code. En ce sens, sur le fondement de ces deux codes, le mcanisme de mise
en uvre repose exclusivement sur lentreprise qui rdige unilatralement le
rapport annuel. Lentreprise se conduit plus au moins en conformit avec ces
codes de conduite selon sa volont de communiquer avec les parties intresses et de garder une bonne image de marque lgard de ses partenaires et
des consommateurs.
Les Principes directeurs de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economiques lintention des entreprises multinationales (les
Principes directeurs), dans leur version rvise de 2011, reprsentent en ce
sens un changement de cap par rapport aux autres textes en la matire. Certes,
sur le fond, les Principes directeurs comportent des caractristiques proches
des autres textes internationaux. Adopts en 1976 par les Membres de OCDE,
ils ont une valeur non contraignante et ont pour objectif de favoriser une
conduite raisonnable des entreprises dans un environnement mondialis, en
conformit avec les lgislations applicables et les normes internationalement
admises . Diviss en onze chapitres, ils portent notamment sur les droits de
lhomme, lemploi et les relations professionnelles, lenvironnement, la lutte
contre la corruption, lintrt des consommateurs, la concurrence et la fiscalit.
Loriginalit des Principes directeurs, tels que rviss en 2011, tient plutt un mcanisme de rglement des diffrends qui nchappe pas la dfaillance tatique et ne dpend pas de la volont exclusive des entreprises multinationales. Ce mcanisme est pilot par des Points de contact nationaux (les
PCN), qui consistent dans un organe tabli par chaque Etat adhrant la Dclaration de lOCDE sur linvestissement international, dont notamment la
France. Les PCN doivent notamment contribuer la rsolution des questions
souleves par la mise en uvre des Principes directeurs dans des circonstances
spcifiques () et offrent une enceinte o ces questions pourront tre examines et [qui] aidera les milieux daffaires, les organisations reprsentant les
travailleurs et dautres organisations non gouvernementales et les autres par-
411
ties intresses rgler ces questions efficacement et promptement, et en conformit avec les lois applicables 20. Ces instances danalyse des circonstances
spcifiques consistent dans une plateforme de mdiation et de conciliation.
En ce sens, les PCN sont un mcanisme de rglement de diffrends lamiable,
qui tente dapporter une solution au fond, sur le fondement des thses prsentes par les parties.
Ce mcanisme de mdiation comporte diffrents atouts. La saisine du
PCN franais est entirement gratuite et se droule Paris, sige social de la
majorit des entreprises multinationales franaises. Mais au-del de laspect
conomique de la procdure, celle-ci comporte des atouts majeurs pour la responsabilisation des entreprises multinationales 21.
3.1. La comptence du Point de contact national franais

En ce qui concerne les parties demanderesses, les Lignes directrices de
procdures apportent une dfinition trs large, indiquant que le PCN aidera
les milieux daffaires, les organisations reprsentant les travailleurs, dautres
organisations non gouvernementales et les autres parties intresses rgler
ces questions efficacement et promptement () 22. A ce sujet, les Commentaires des Lignes directrices de procdure indiquent simplement que le PCN
tiendra compte de lidentit de la partie concerne et de son intrt dans laffaire23. Depuis leur cration, les PCN ont interprt cet intrt de faon large,
sans se proccuper spcialement de la lgitimit des parties demanderesses.
En pratique, ce sont notamment des organisations non-gouvernementales qui
sont partie demanderesses. Les Principes directeurs imposent en revanche
que la partie dfenderesse soit une entreprise. Les Principes directeurs ne dfinissent pas ce terme et indiquent simplement que ces dernires sont prsentes dans tous les secteurs de lconomie et que leur actionnariat peut tre
priv, public ou mixte24. Leur caractre multinational nest pas ainsi indispensable.
La comptence territoriale des PCN est galement un autre atout capable de prendre en compte la diversit de lactivit des entreprises multinationales. Les Principes directeurs indiquent clairement que les entreprises
multinationales doivent respecter les Principes directeurs partout o elles
20
21
22
23
24
Lignes directrices de procdure, p. 84, in OCDE, Principes directeurs de lOCDE lintention des
entreprises multinationales, 2011.
Pour une tude plus approfondie, voir J. Motte-Baumvol, Le rglement des diffrends lintention des entreprises multinationales: rflexions partir des principes directeurs de lOCDE
, Revue gnrale de droit international public, 2014/2, pp. 303-331.
Lignes directrices de procdure, I) C)
Commentaires des Lignes directrices de procdure, 25.
Principes directeurs, Chapitre II, Commentaire 10.
412
v. 35.2, jul./dez. 2015
exercent leurs activits en tenant en compte la situation particulire de chaque

pays daccueil25. Aussi, les entreprises multinationales sont tenues de respecter les Principes directeurs, et elles peuvent voir leur responsabilit engage
du fait que lune de ses filiales ou relation daffaires ne les respecte pas, indpendamment de la question de savoir si lEtat o agissent ces fournisseurs a
adhr aux Principes directeurs. Pour lONG Survival France, cela signifie que
le PCN peut tre saisi indpendamment du lieu de lactivit de lentreprise
multinationale franaise.
3.2. La nature et la porte des obligations contenues dans les Principes

directeurs de lOCDE
Les Principes directeurs de lOCDE appellent les entreprises respecter
le droit international plusieurs reprises; Ils tablissent notamment que les
entreprises ont la responsabilit de [respecter] les droits de lhomme internationalement reconnus vis--vis des personnes affectes par leurs activits
(Chapitre II, 2). Les droits viss ici sont, a minima, ceux que protgent la Dclaration universelle des droits de l'homme (DUDH), le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), le Pacte international relatif aux
droits conomiques, sociaux et culturels (PIDESC) et la Dclaration de l'Organisation internationale du travail (OIT) de 1998 sur les principes et droits fondamentaux au travail (Chapitre IV, 39).
En outre, les principes directeurs tablissent galement que eu gard
aux accords, principes, objectifs et normes internationaux pertinents, (...) conduire leurs activits d'une manire qui contribue l'objectif plus large de dveloppement durable (Chapitre VI, paragraphe d'ouverture). On pense ici
notamment la Convention n 169 ratifie par le Brsil. Ainsi, dans sa dclaration finale sur l'affaire Survival International contre Vedanta ressources plc,
le PCN britannique a constat et dnonc la violation par Vedanta des droits
et liberts reconnus aux Dongria Kondh par certains textes internationaux
liant l'Inde, savoir le PIDCP, la Convention des NU sur l'limination de
toutes les formes de discrimination raciale, la Convention sur la diversit biologique et la Dclaration des NU sur les droits des peuples autochtones.
Il arrive nanmoins que les efforts de mdiation des PCN aboutissent
un accord entre les parties dans lequel les entreprises attaques s'engagent
respecter des instruments internationaux spcifiques. C'est dans ce cadre que
Cermaq ASA, par exemple, s'est engage respecter les droits protgs par la
Dclaration des NU sur les droits des peuples autochtones et la Convention
25
Principes directeurs, Chapitre I, paragraphe 3.

413
169 de l'OIT, ratifie la fois par le Chili, o uvre l'entreprise, et par la Norvge, pays de nationalit de celle-ci (affaire ForUM and Friends on the Earth
Norway contre Cermaq ASA).
Enfin, les Principes directeurs encouragent galement les pratiques
d'auto-rgulation au sein des entreprises. Ils disposent ainsi que les entreprises
devraient laborer une politique formulant leur engagement respecter les
droits de lhomme (Chapitre IV, 4). Selon les Principes directeurs, [en]
fonction des circonstances, les entreprises commerciales peuvent tre amenes
envisager ladoption de normes supplmentaires , notamment en vue de
respecter les droits de lhomme des personnes qui appartiennent des catgories spcifiques ou de populations qui mritent une attention particulire ,
telles que les populations autochtones (Chapitre IV, 40). Sur la base de
l'expression en fonction des circonstances , un PCN pourrait recommander
une entreprise dont les activits feraient peser une menace sur des populations autochtones de Guyane d'adopter des normes d'auto-rgulation visant
protger les droits de ces peuples en tant que tels. Les circonstances du cas
d'espce justifieraient effectivement une telle attitude pour deux raisons : les
activits de l'entreprise seraient susceptibles d'avoir une incidence ngative
sur ces populations, et la France ne peut reconnatre leurs droits en tant que
peuples autochtones du fait du libell de l'article 1 de sa Constitution.
Dans la perspective des Principes directeurs, les dclarations et normes
d'auto-rgulation adoptes par une entreprise doivent [se traduire] par des
politiques et procdures oprationnelles qui donnent cet engagement une
dimension concrte (Chapitre IV, 44).
Ainsi, des organisations non-gouvernementales franaises peuvent soutenir ladoption par les entreprises franaises des codes de conduite et des
normes internes et/ou adhrer des standards internationaux tels Global Reporting Initiative (GRI), le Pacte mondial ou lesNormes de performance en
matire de durabilit environnementale et sociale de la Socit financire internationale (SFI).
Les PCN attachent une importance particulire au respect de ce type
d'engagement. Le PCN norvgien, par exemple, a indiqu dans sa dclaration
finale sur l'affaire Framtiden i vre hender contre Intex ressources qu'il s'attendait
ce que l'entreprise Intex respecte non seulement les engagements qu'elle
avait dj pris, mais galement ceux qu'elle avait dclar avoir l'intention de
prendre. Ainsi, parce qu'Intex avait annonc son intention d'adhrer aux Principes Equateur et aux Normes de performance de la SFI, le PCN norvgien
s'attendait ce qu'elle respecte ces standards et principes, par ailleurs largement reconnus. Notons que le constat de violation des normes de la SFI (notamment le principe n 7) et des Principes Equateur tabli par le PCN offre
414
v. 35.2, jul./dez. 2015
une base sur laquelle de grandes banques internationales devraient refuser de

financer Intex.
A ce sujet, il est important dattirer lattention sur les engagements de
certaines entreprises franaises, telles que Alstom et Engie en matire de protection des droits de lhomme. Alstom a en effet adhr au Pacte mondial, par
lequel il s'engage notamment promouvoir et respecter la protection du
droit international relatif aux droits de l'Homme et ne pas se rendre complice de violation de ces droits (principes 1 et 2). Dans son Code d'thique,
disponible sur son site internet, Alstom dit respecter les lois et obligations en
vigueur dans les pays o il est tabli, ce qui inclut notamment la Convention
169 de l'OIT dans le cas du Brsil. Alstom dclare galement qu'il entend
[respecter] les cultures des communauts avec lesquelles il interagit et [prendre] en compte les attentes des diffrentes parties prenantes ainsi que les
aspirations des communauts locales sur le plan social, conomique et environnemental 26. De mme, le groupe Engie a adhr au Pacte mondial ainsi
qu' la Global Reporting Initiative et il s'engage respecter les droits de
l'homme ainsi qu' promouvoir l'acceptabilit locale de ses activits 27.
Un recours devant les PCN contre ces deux dernires entreprises serait
d'autant plus susceptible d'aboutir une issue concluante que l'Etat franais
est un actionnaire important d'EDF et GDF Suez.
4. CONCLUSION
Si la France semble en mesure de ratifier la Convention n 169 de lOIT,
en utilisant le mcanisme de la dclaration interprtative, tel quemploy dans
le cadre de la Charte des langues rgionales, il ny a pas, lheure actuelle,
dinitiative politique ce sujet. La protection des peuples autochtones en
France, peut tre faite, ainsi, notamment par le biais dun texte de droit soft, les
Principes directeurs de lOCDE.
26
27
Code dthique dAlstom, novembre 2015, p. 19, disponible sur http://www.alstom.com/fr/integrite/code-dethique/.

Voir les renseignements sur le site institutionnel, http://www.engie.com/breves/gdf-suez-et-lepacte-mondial-dix-ans-dengagement/.
415
LA PRUEBA TESTIFICAL Y ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
EN ROMA Y EN EL ANTIGUO RGIMEN
Luis Rodrguez Ennes
Resumen
La prueba testifical constituy el medio probatorio prevalente en el proceso romano arcaico y clsico. Con el tiempo, debido a influjos orientales, los testimonios dejaron de ser solventes.
Esta desconfianza se mantiene durante todo el Antiguo Rgimen y pervive en la Espaa de hoy.
Se analiza tambin cmo perviven hasta los cdigos penales modernos las concepciones romanas
respecto de algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Palabras clave
Testes. Falso testimonio. Prueba testifical. Edad penal.
WITNESS TESTING AND SOME MODIFYING CIRCUMSTANCES OF PENAL RESPONSIBILITY IN ROME AND IN THE OLD REGIME
Abstract
Witness testing constituted the average probationary prevalent in archaic and classical
Roman process. Eventually, due to oriental influences, the testimonies left solvent. This distrust
is maintained throughout the old regime and survives in the Spain of today. The Roman conceptions are analyzed also like keeps up to the penal modern codes respect of some modifying circumstances of the penal responsibility.
Keywords
Testes. Witness proof. Perjury. Penal age.
1. INTRODUCCIN
Los testigos constituyen el medio de prueba prevalente en Derecho Romano arcaico y clsico, debido, sobre todo a su veneracin por la fides, por la
fidelidad a la palabra dada. Con todo, como consecuencia del desplazamiento
del centro de gravedad del Imperio hacia Oriente va perdiendo progresivamente importancia en beneficio de los documentos pblicos. Se analizan estos
Catedrtico de Derecho Romano Universidad de Vigo (Espaa). Reales Academias de Jurisprudencia y Legislacin y de la Historia. E-mail: ennes@uvigo.es
417
extremos y se estudia tambin la evolucin histrica de otras circunstancias

modificativas de la responsabilidad penal.
2. PRUEBA TESTIFICAL Y FALSO TESTIMONIO EN ROMA Y A FINALES DEL ANTIGUO

RGIMEN
En la poca antigua y por la decisiva influencia atribuida a la fides el
testimonio oral de los testigos constitua el medio de prueba ms apreciado 1,
por no decir el nico2. Segn una praxis de larga tradicin, los testigos, previo
juramento de decir la verdad iurati testimonium dicunt- deponan oralmente
ante el iudex lo que hubieran visto u odo por s mismos. Tambin sabemos por
la Ley de las XII Tablas que estaba permitido al litigante que se hubiera visto
defraudado por su testigo realizar una extraa vindicta sacral consistente en
acudir durante tres das delante de la casa del fallido testigo, realizando all
una especie de conjuro verbal obvagulare-3. Esta suerte de maldicin claramente de origen y contenido mgico-religioso y sin duda antiqusimo, ir perdiendo poco a poco con la secularizacin del ordenamiento aquel su primer
sentido sacro transformndose en un mero instrumento de reprobacin social
y pblica4. Primitivamente el falso testimonio era castigado arrojando al culpable por la roca Tarpeya5. En principio no existi ninguna limitacin con relacin al nmero de testigos que podan presentar las partes, si bien algunas
constituciones imperiales, segn parece desprenderse de un pasaje de Arcadio
Carisio (D. 22, 5, 1, 2) concedieron a los propios jueces la posibilidad de limitar
el nmero de los testigos seguramente con el fin de evitar los abusos y la excesiva duracin del proceso.
Con el tiempo, sin embargo, llegaron a admitirse testimonios jurados o
no jurados, prestados extrajudicialmente y reflejados en documentos aunque
posiblemente nunca tuvieron excesivo valor probatorio. Este decrecimiento,
1
U. LVAREZ, Curso de Derecho Romano, vol. I, Madrid, 1955, p. 431; J. L. MURGA GENER, Derecho Romano Clsico, vol. II, El proceso, Zaragoza, 1980, p. 140.
Es curiosa la preferencia que se otorga a la prueba testifical frente a la documental cuando, por
influjos provinciales, va admitindose esta ltima, que no logra vencer una general desconfianza; as dice Cicern en Pro Archias, 4, 8: Es ridiculum... cum habeas amplissimi viri religionem
integerrimi municipio ius iurandum fidemgne ea, quae depravari nullo modo possunt repudiare, tabulas
quas idem dicis solere corrumpi, desiderare. Sobre la prevalencia de la prueba testifical, vid., A. FERNNDEZ DE BUJN, Testigos y documentos en la prctica negocial y judicial romana, en
IVRA 54 (2003, publ.l en 2006) p. 21 ss.
XII Tab. II, 3: Cui testimonium defuerit, in tertiis diebus ob portum obvagulatum ito. Para el significado
de portum y obvagulatio, vid. Fest. de verborum significatu, ed. Lindsay, Leipzig, 1913, p. 262-263.
Cfr. T. MOMMSEN, Rec. A Escher, De testium ratione quae Romae Ciceronis aetate obtinuit,
en Juristische Schriften 3 (Berln-Dubln-Zurich, 1965) p. 407.
La referencia proviene de Aulo Gelio, Noctes Atticae, 20, 1, 53: An putas, Favorine, si non illa etiam
ex Duodecim Tabulis de testimoniis falsis poena abolevisset et si nune quoque, ut anteza, qui falsum testimonium dixisse convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur, mentituros fuisse pro testimonio tam multos
quam videmus.
418
v. 35.2, jul./dez. 2015
adems de a influjos orientales que destacaron el valor de la prueba escrita y

del documento en general, se debi tambin a una gradual desconfianza hacia
las declaraciones de los testigos, como nos testimonian abundantemente las
fuentes literarias6. Hasta tal punto estaba extendida y era frecuente esta prctica, que uno de los mayores elogios que se podan dedicar a una persona era
afirmar que constitua un testigo solvente 7. No tiene nada de extrao, pues,
que en el Bajo Imperio numerosas disposiciones revelen esta hostilidad a la
prueba testifical regulando minuciosamente la valoracin que el juez debe
otorgar a tal medio probatorio8.
Tradicionalmente el delito de falso testimonio fue reprimido en cuanto
que perjurio y sacrilegio, al constituir una violacin del juramento prestado,
carcter que ostent en el Derecho imperial romano, en nuestras Partidas y
que todava conserva, siquiera de nombre en las legislaciones germnicas y
anglosajonas9. A esta sancin sacral alude el Padre Feijoo con su incomparable
pluma:
Notables palabras las de Dios a Moiss, al captulo nono del Deuteronomio, hablando del testigo falso: Non miseraberis eius, le dice:
No Moiss, no te apiades, no te compadezcas, no tengas misericordia con l. Rgido parece el decreto. Rgido s; pero preciso.
Con el testigo falso toda ha de ser rigor, nada clemencia: Non miseraberis eius10.
7
8
10
Isid. Orig. 18, 15, 10 afirma que tal conducta poda consistir, bien en comprometerse el testigo a
prestar falso testimonio, o bien a guardar silencio sobre la verdad: Duobus autem modis testes
delinquunt: quum aut falsa promunt, aut vera silentio obtegunt. Esta clasificacin tiene races mucho
ms antiguas pues Aulo Gelio la pone tambin en boca de Catn quien le reprochaba al tribuno
de la plebe M. Celio vender a bajo precio no slo sus palabras, sino tambin su silencio non
loquendi tantum, verum etiam tacendi- (Gel. Noctes Atticae 1, 15, 10). En cualquier caso, ya fuera de
un modo activo o pasivo tales conductas se encontraban muy extendidas en la praxis judicial
cotidiana (Juv. Sat. 14, 216-219: falsus erit testis y, como ya denunciaba con anterioridad Cicern:
falsis testes, pro Lig. 10, 30; testes in hunc et accusatores huiusse pecunia comparant, pro Ros. 11, 30;
saductiones testiu, pro Mur 24, 39; instruit testis, pro Cluent. 6, 18; pecunia testibus deset, ibid. 67, 192.
Numeroso acopio de referencias literarias en,: C. GUTIRREZ GARCA,- J. A. MARTNEZ
VELA, La prueba testifical en las fuentes literarias, en La prueba y medios de prueba de Roma al
Derecho moderno, Armando Torrent (ed.), Madrid, 2000, p. 339 ss.
...Seu centurio seu praefectus incorruptum facti testem habebat (cfr. Tac. Agricola, 22, 4).
El testimonio de un solo testigo carece de valor probatorio, cualquiera que sea la calidad de la
persona que lo preste y la credibilidad que merezca: C. Iust. 4, 20, 9 de ah procede el viejo y
conocido aforismo: testis unus, testis nullus que tan diferente desarrollo va a experimentar como
tendremos ocasin de ver- en el antiguo Derecho castellano. En los pleitos seguidos contra cristianos no se debe otorgar fe alguna a los testimonios prestados por herejes y judos (C. Iust. 1,
5, 21). Se restringe la obligacin de prestar juramento a los testigos pertenecientes a las clases
inferiores (Ibid. 40, 20, 9) y se admite la aplicacin de la tortura a los sospechosos de no decir
verdad (Nov. 90, 1).
En la legislacin punitiva hispana el nombre de perjurio figur por ltima vez en el Cdigo
de 1822, desapareciendo en el de 1848.
Discurso undcimo: Balanza de Astrea, [43], en Teatro Crtico Universal, vol. III, Madrid, 1726.
419
Norma bsica de los doctores del Derecho comn es que bastaba el testimonio coincidente de dos testigos para hacer prueba plena de cualquier delito por atrocsimo que fuera. Y dado que el juez haba de valorar previamente
la prueba con arreglo al criterio dominante en Derecho prueba tasada o reglada- el acuerdo de dos testigos contra alguien le obligaba a condenarlo 11.
Pero lo peor era que, en contravencin del principio romano testis unus testis
nullus12, el testimonio de un solo testigo era legalmente suficiente para dar tormento13. Es obvio que las normas del antiguo Derecho castellano castigaban
con severidad el falso testimonio14 pero al igual que acaece en nuestros das, el
precepto punitivo quedaba en pura letra muerta. A esta manifiesta impunidad
se refiere Feijoo:
Ninguna de estas penas me horroriza, por contemplar cun necesario es en esta materia el rigor. Pero la ms justa y razonable,
al fin como dictada por boca divina, fue la del Talin, que Dios
estableci en el pueblo de Israel. Esta misma recomiendan varios
textos del Derecho civil. En Espaa tuvo su uso por las Leyes de
Toro15. Ms ltimamente por no ser adaptable a todos los casos,
el Seor Felipe II, dejndola en su vigor para las causas de sentencia capital, en que el testigo debe ser siempre castigado con la
misma pena correspondiente al delito que falsamente asevera,
constituy para todos los dems casos la pena de vergenza pblica y galeras perpetuas16. Justsimo castigo Pero cundo se ejecuta? No s si en la prolija carrera de mi edad le he visto aplicar alguna
vez17. Lo que comnmente sucede es que al tiempo de votar entra
intempestivamente la piedad en la Sala, y a contemplacin de
esta serensima Seora, en vez de vergenza pblica y galeras
perpetuas, se decreta una multa pecuniaria 18.
11
12
13
14
15
16
17
18
ANTONIO GMEZ, Variae resolutionis, iuris civilis, communis, et regii, tomis tribus distinetae, vol.
III, Madrid, 1780 p. 245 y las numerossimas citas de doctores all includas.
Vid. nt. 8
P. VII, 30, 3: o seyendole probado por un testigo que sea de creer (...) puede lo mandar a tormentar el judgador. Gregorio Lpez, en su glosa ad h. t. escribe: quando testis deponit de visu:
nam alias iudicium debet probari per duos testes.
P. III, 11, 26: bajo la rbrica Que pena merece quien jura mentira se dispone: E si por su
testimonio mentiroso, o lisiado, que reciba el mismo otra tal pena. Part. III, 16, 42: Pena muy
grande merecen los testigos que a sabiendas dan falso testimonio contra otros o que encubren
la verdad por mal querencia que han contra algunos.
El Padre Maestro tena cabal conocimiento de la Ley 83 de Toro, en cuyo tenor literal: Quando
se provare que algn testigo depuso falsamente contra alguna persona o personas en alguna
causa criminal (...) le sea dada la misma pena en su persona y bienes como se le deviera dar
aquel aquellos.
Feijoo trae a colacin la Ley de Felipe II de 1566, recogida en NR, VIII, 17, 1.
La cursiva es nuestra. De ah que ante tamaa impunidad era muy elevado el nmero de personas, que pagndoselo, juran en cualquier cosa que les piden.
FEIJOO, F. B. J., loc. cit. en nt. 10 [42]
420
v. 35.2, jul./dez. 2015
Otra de las causas de la falibilidad de la prueba testifical descansaba en

el quebrantamiento del principio de inmediacin a la hora de practicarla. En
principio en la actuacin del juez entraba el requisito de inmediacin, en cuya
virtud era l personalmente quien deba recibir la prueba testifical dentro de
la sede judicial. Pero, de la misma forma que hoy ocurre, la aglomeracin de
pruebas origin el desentendimiento de los jueces de su prctica directa, salvo
casos de muy notoria importancia. Quedaban relegadas a los escribanos, a los
auxiliares de stos y an a otro personal no judicial de los tribunales de las
Audiencias, fueron regulando las obligaciones de los jueces y miembros de los
tribunales en la recepcin de las pruebas 19. Hasta qu punto lleg el cumplimiento de estas obligaciones por los jueces? Lo normal debi ser el incumplimiento estricto de la normativa, de la misma forma que hoy se sigue incumpliendo en los juzgados. A esta mala praxis multisecular alude Feijoo con su
inimitable estilo:
Los Escribanos tienen mil modos de daar. Raro hay tan lerdo,
que d lugar a que le cojan en falsedad notoria. Pero lo que se ve
es, que todo el mundo, est persuadido a que en cualesquiera
causa, que civil, que criminal, es de suma importancia tener al Escribano de su parte. El modo de preguntar ladino, hace decir al
que depone ms, o menos de lo que sabe. La introduccin de una
voz que parece intil, o de pura formalidad al formar el proceso,
19
As, en las Ordenanzas de la Real Academia del Reyno de Galicia (en lo sucesivo ORGA) de 1769 se
establece en I, 3, 19: En las causas graves y de calidad los Alcaldes Mayores tomen por sus
personas las confesiones a los reos, y asimismo examinen los testigos, sin cometer lo uno, ni lo
otro a los Escrivanos de asiento, para que as mas bien se averigue la verdad. Cito por la edicin
impresa en la ciudad de La Corua por Antonio Fraiz. Ao de 1679, pero esta edicin es muy
disentida, M.MURGUA, en su Diccionario de Escritores Gallegos, Vigo, 1862, p. 19-20 as lo afirma
y el P. ATANASIO LPEZ en La imprenta en Galicia. Siglos XVI a XVIII, Madrid, 1953, p. 145-146
se ratifica en la sospecha. C. MARTNEZ-BARBEITO, en su El auto gallego en los tratadistas y en
la prctica forense, A Corua, 1984, p. 38-39 dice: Ocurra, y abundan los ejemplos, que algunas
veces convena por razones de seguridad, de prestigio y asn de halago, fingir que se imprima
un libro donde en realidad no se haba impreso. Unas veces, porque el libro se imprima clandestinamente y haba que burlar la vigilancia de la autoridad confundindola; otras veces porque, como en este caso, podra agradar a la Audiencia que sus ordenanzas aparecieran impresas
en la capital de su demarcacin y concluye: No existiendo ninguna prueba de que haya habido imprenta en La Corua hasta 1806, yo me inclino a creer que la edicin es compotelana y
no coruesa. Con todo, este aserto final se contradice con lo que seala E. CARR ALDAO.
Interin no contemos con otras pruebas, tenemos que concretarnos a sealar la fecha de 1679
como la del primer libro que se conoce impreso en La Corua por Antonio Frayz (...) nos inclinamos a creer que se hubiera trasladado con alguna anterioridad a esta ltima ciudad, aunque
volviese luego a Compostela, de no tener establecimiento en los dos lugares, pues aparece con
fecha igual y posterior a la de La Corua en libros impresos en Santiago [cfr. El primer libro
impreso en La Corua, en BRAG 1 (1906-1907) p. 36-39=A imprenta en Galicia (A Corua, 1991)
p. 9 ss.]. Amplias referencias al contenido de las Ordenanzas en L. RODRGUEZ ENNES, Aproximacin a la Historia Jurdica de Galicia, Santiago de Compostela, 1999, p. 80 ss.; ID., Estilo de la
Real Audiencia de Galicia, en AHDE, LXIX 1996, p. 485 ss.
421
hace despus gran eco en la Sala: la substitucin de otra, que parece equivalente a la que dijo el testigo, altera tal vez todo el
fondo del hecho20.
Al existir entonces las mismas condiciones y causas que en la actualidad

la aglomeracin de trabajo, lo rutinario y desesperante de la mayora de las
probanzas, la dispersin en el tiempo de este tipo de pruebas, que requera
que el juez tuviese en la mente en todo momento la totalidad de los pleitoslas soluciones, prcticamente, seran las mismas de ahora: dejar a un lado la
norma y encauzar de la mejor forma posible la actividad judicial, en la manera
ms operativa que se pudiese. Si hoy la intervencin judicial se suele limitar a
recibir por s las declaraciones en las causas ms graves, o de los testigos ms
decisivos, limitndose a ratificar el resto, realizadas ante el funcionario subalterno, lo mismo parece haber ocurrido con el juez del Antiguo Rgimen 21; la
irrisoria pena pecuniaria que se impona raramente- coadyuvaba sin duda al
incumplimiento del deber de inmediacin, de qu que Feijoo propugnase un
endurecimiento de las sanciones:
Todos los ojos de Argos, colocados en cada Togado, son pocos
para observar las innumerables falacias de un Notario infiel. Pero
a proporcin de la dificultad del conocimiento, se debe aumentar
el rigor. De mil infieles slo ser descubierto uno; y es menester
proceder con tanta severidad con este uno, que en el escarmiente
todo el resto de los mil. Hgase tener el castigo por grande, ya
que no puede por frecuente22.
La legislacin decimonnica mantuvo y an endureci los mismos criterios. No poda ser menos en una normativa en que los derechos de los ciudadanos cobraban significado y en que la justicia, como institucin imparcial
al servicio de la sociedad requera un exquisito cumplimiento de las garantas
procesales. De esta forma, el Reglamento Provincial de la Administracin de
Justicia, en su artculo 8 estipul que en toda causa criminal, as los procesados como los testigos sern precisamente juramentados y examinados por el
juez de la causa y ante el escribano de ellas. Sin embargo, la situacin haba
tomado un rumbo difcil de cambiar. Y as contina...
20
21
22
FEIJOO, F. B. J., loc. cit en nt. 10 [47]. Coincide el sabio de Casdemiro con la opinin de CASTILLO DE BOVADILLA, buen conocedor de la mecnica y estilo de los juzgados: ay escribanos
que tiene las plumas venales y pervierten la verdad, o son tan necios o malignos que no representan al testigo para saber quien fue el agresor [cfr. Poltica para Corregidores y seores de vasallos, vol. II, Amberes, 1750, p. 262, II, p. 262]. Lo peor era que, en muchas ocasiones, los que
tomaban declaracin a los testigos eran los escribientes de los escribanos siendo los tales escribientes moos y pobres y de poca confianza y que con facilidad las partes los puedan corromper, como denuncian las Cortes de Madrid de 1571.
R- ROLDN VERDEJO, Los Jueces de la Monarqua Absoluta (La Laguna, 1989) p. 279 ss.
F. B. J. FEIJOO, loc. cit. en nt. 10
422
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Sin que sirva de disculpa a esta viciada praxis procedimental, es indudable que la ingente masa de materiales que tenan que manejar los operadores jurdicos, constitua un acicate a la confusin negligente o dolosa a la hora
de concretar la norma aplicable o invocar la doctrina legal pertinente. El modelo que rega en el Antiguo Rgimen estaba formado por estratificaciones de
material jurdico heterogneo (costumbres locales, fueros municipales, estatutos locales y corporativos, decisiones judiciales, edictos de los soberanos, leyes
feudales, cannicas y romanas, opiniones doctrinales e interpretaciones de la
jurisprudencia) que reflejaban el particularismo institucional de una sociedad
basada en el carcter autnomo de los ordenamientos jurdicos y la diferenciacin estamental. Las recopilaciones legislativas realizadas en los siglos XVI y
XVII no haban logrado modificar la situacin, que en el umbral del siglo XVIII,
segua caracterizndose por un desorden y una contradiccin extremos, causa
de perpetua incertidumbre en el derecho y de un grave malestar en la justicia
y contrastaba ahora fuertemente con las tendencias del Estado moderno a la
centralizacin y la igualacin23.
Por otra parte, el derecho nacional, desde fines de la Edad Media, se
hallaba relegado a un segundo plano en las Universidades y tribunales del
reino en beneficio del derecho comn romano-cannico, aumentando su retraccin la dificultad de su conocimiento disperso como se hallaba en cdigos
y leyes de diferente poca y autoridad24. Otro factor contrario a la doctrina del
viejo ius commune era intrnseco a la misma y consista en su propia rutina25.
Falta de renovacin, la doctrina romanista permaneca lastrada por su rancio
e irreversible envejecimiento. No es de extraar, en consecuencia, que a mediados de siglo se posea conciencia clara de que los tesoros de la interpretacin
jurdica se haban tornado en gruesa carga para los juristas. Los libros de los
intrpretes son ridos, dificultosos de leer, las glosas o los tratados sobre una
materia entre las que se entrelazaban otras muchas- las decisiones o consejos
explican oscuramente las cosas e introduzcan no pocos errores por la variedad
23
24
25
Diccionario Histrico de la Ilustracin, Ferrone y Roche (eds.), Madrid, 1998, p. 124.

En 1765 sale la primera edicin de Juan Francisco DE CASTRO, Discursos crticos sobre las leyes y
sus intrpretes, en la que condena el exceso en el Derecho romano como uno de los enemigos
capitales de la prctica: Entre la inmensidad de leyes civiles y cannicas, entre el inexplicable
nmero e inagotable fluxin de buenos y malos libros nacionales o extranjeros, opiniones del
mismo dictado y patria, escritas y no escritas costumbres, sumergida toda humana capacidad,
le hace detestar una profesin en que nada hay apenas cierto y seguro, y en el que ms alcanza
slo llega, despus de encontrarse en los ltimos perodos de su vida, destruida su salud con
tantos y tan penosas tareas, o poder ms que otros por propia experiencia certificar esta verdad
y asegurar lo inextricable de este laberinto [f. I, p. III, cito por la segunda edicin (Madrid,
1821)].
Cfr., a este respecto, L. RODRGUEZ ENNES, El antirromanismo ilustrado, en SDHI LXXIV
(2008) p. 663 ss., con abundante literatura.
423
de opiniones que traen; otros incluyen grandes listas de doctores para aumentar la confusin...
A los abusos forenses que genera este mundo extenssimo, farragoso y
complicado se refiere, sin ambages, Feijoo, que manifiesta su honda preocupacin por la proclividad de letrados, procuradores y escribanos a emitir informes falsos:
Por tanto mi sentir es, que no haya indulgencia o remisin alguna, ni con el Abogado que supone citas, o doctrinas (dejando a
la prudencia los casos en que esto se pueda atribuir a equivocacin, o falta de memoria); ni con el Escribano, o Recetor, que dolosamente colorea los dichos de los testigos; ni con el Relator, que
suprime clusulas. Semejantes atentados, si se encamina su contrariedad a la virtud de la Justicia, tanta malicia como una deposicin26.
Conspicuos contemporneos de Feijoo van a abundar en la denuncia

de este estado de cosas como el ya citado De Castro27 o Medina y Flores28. Con
todo, Sarmiento afronta una crtica mucho ms radical que su sabio maestro.
En efecto, es l quien seala el quid de la cuestin: Las Leyes deben ser puras,
sin comentos, ni pegotes, ni frragos29 y abunda en la necesidad de denunciar
los excesos interpretativos a los que haba conducido la inflacin comentarista
26
27
28
29
F. B. J FEIJOO, loc. cit. en nt. 10 [45].

F. DE CASTRO, escribe: El trabajo de nuestros intrpretes es inmenso. Entrando cualquiera en
casa de un abogado que, o sea verdaderamente exacto en su empleo, o slo tenga el gusto de
hacer de la ostentacin, viendo las paredes de su estudio cubiertas de libros, se confirmar en
esta verdad, y mucho ms si se reserva la reflexin de que all falta la mayor parte de estos
escritos (...) Esta multitud crece con los siglos, cada ao produce nuevos intrpretes y nuevos
escritores (...) No slo los escritores espaoles ocupan nuestras bibliotecas jurdicas, sino que
tambin en ellas los autores extranjeros tienen un muy distinguido lugar y con ellos enriquecemos nuestra Jurisprudencia. Con la ocasin de que nos exponen el derecho romano y cannico,
los leemos, citamos, y de ellos nos valemos para patrocinar nuestras causas en asuntos diferentes, sin advertir la confusin en que nos envuelven y los engaos que en su lectura recibimos
[Cfr. Discursos, cit., I, p. 201 ss.).
MEDINA Y FLORES, Representacin para promover el estudio de el derecho espaol y facilitar su
observancia (1744) editada de nuevo por F. Canella Secades, El Derecho Espaol en 1744 en
RGLJ 52 (1878) p. 353 ss.: Pero por el siglo decimocuarto introducido en la jurisprudencia el
mtodo escolstico, se hicieron sus profesores linces en las disputas y topos para las resoluciones, quedaron ms sutiles, pero menos slidos; abranse ya los Digestos y se escudriaban sus
leyes, no para retener lo que disponen, sino es para ver en lo que se contradicen; desde entonces
ms se aprecia el hallazgo de una antinomia que el de cien verdades. Trocaron lo til por lo
deleitable y la doctrina por el lucimiento, y como estos avisos se hicieron naturaleza con el largo
uso, quedaron tanto ms perjudiciales cuanto ms desconocidos.
F. M. SARMIENTO, Obra de Seiscientos Sesenta Pliegos que trata de Historia Natural y de todo gnero
de Erudiciba con motivo de un papel que parece se haba publicado por los Abogados de La Corua contra
los foros y tierras que poseen en Galicia los benedictinos, Col. Dvila, Biblioteca Nacional, ms. 20.392,
fol. 2495.
424
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y que, en realidad, fueron los causantes de que el antirromanismo se eriegiese

como una de las banderas programticas de la Ilustracin 30.
3. ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

3.1. Edad
En el Derecho romano el elemento subjetivo del delito puede faltar por
la temprana edad del autor del mismo. Ya en las XII Tablas se haca distincin
entre pberes e impberes. Las leges iudiciorum publicorum31, exigan que el
agente fuese pubes para aplicarle la pena y tambin el senadoconsulto silaniano exclua de sus sanciones a los servi impuberi32. Es muy conocida la enunciacin general de Pomponio neque impuberem... capitalem fraudem videri admisisse33.
Una gran influencia sobre toda esta materia debe atribuirse a Salvio Juliano quien discrimina plenamente los actos cometidos por el infans34. La infancia dura hasta que el nio habla correctamente, y su trmino debe fijarse
caso por caso. Sobre este particular hay que hacer notar que no se atenda tanto
al hecho material de que el nio supiera palabras como, al haber adquirido
conciencia de su significado35. Justiniano, generalizando quiz alguna decisin
anterior, estableci que se considerase infans a todo hombre que no hubiese
cumplido todava los siete aos 36. Durante este tiempo, el infante, puesto que
carece de uso de razn, es incapaz de ejercer sus derechos, ni se hace responsable por sus acciones. Los impberes infantia maiores, desde los siete aos a
los catorce en los varones y hasta los doce en las mujeres, se subdividen en
infantiae proximi y pubertati proximi segn su mayor o menor desarrollo de la
inteligencia, fijndose la imputabilidad penal en torno a los nueve o diez aos;
en consecuencia, para los proximi infantiae se estableci la irresponsabilidad37.
Paulo considera como inaplicable la pena del crimen falsi a los impberes sin
distincin, no reputndolos capaces del dolo especfico requerido para este
acto delictivo38.
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38
Ibid, fol. 247. La cita, muy amplia, est recogida en nuestro Fray Martn Sarmiento y el mundo del
Derecho, Santiago de Compostela, 2005, p. 150,nt. 316.
D. 48, 6, 3, 1.
D. 29, 5, 14.
D. 21, 1, 23, 2.
H., BUHL, Salvius Julianus I, Heidelberg, 1886, p. 149 ss.
DAZA-RODRGUEZ ENNES, Instituciones de Derecho Privado Romano 4 (Valencia, 2009) p. 42.
D. 23, 1, 14.
Ya en tiempos de Gayo, 3, 208: Plerisque placet, quia furtum ex adfecu consistiti, ita demum obligare
eo criminare impuberem, si proximus pubertari sit et ob id intellegat se delinquere. A esta regla se refiere
tambin D. 50, 17, 108.
C. FERRINI, Diritto Penale Romano, Roma, 1976, p. 64.
425
En las Partidas se establecen para toller (diez aos y medio) o menguar (diecisiete aos) la pena39 que no coinciden con las de otros textos legales. De modo que ni siquiera esta ley, la ms general en este punto, ofrece un
criterio sistemtico ni una valoracin utilizable en todo caso 40. En los llamados
delitos de luxuria, estaban excusados de toda pena el varn menor de catorce aos o la mujer menor de doce porque no han entendimiento. En todos
los dems delitos quedaba exento de pena el menor de diez aos y medio 41.
Gregorio Lpez recordaba en una de sus glosas que el derecho comn distingua en orden a este ltimo lmite entre varones y hembras, rigiendo para
aquellos la edad mnima de diez aos y medio y para stas la de nueve aos y
medio42 pero haca ver que tal diferencia no haba pasado a ninguna de las
leyes de Partida43, llegando a proponer incluso el castigo del menor de tan
temprana edad justificndolo sobre la base del aforismo cannico malitia suplet
aetatis44.
Esta sistemtica del discernimiento fue prctica desarrollada e impuesta
a lo largo del Medievo y la Edad Moderna y persisti casi por doquier hasta el
pleno desarrollo de las jurisdicciones de menores y el nuevo sentido adoptado
por su funcin eminentemente tutelar.
A esta doctrina punitiva se adscribe Feijoo:
Soy que esta razn no valga, sino que precisamente se regule la
pena por la mayor malicia y reflexin con que se comete la culpa.
Esa mayor reflexin no est adicta a determinada edad; an
cuando, segn el curso ordinario, lo estuviese, se deber hacer
excepcin en todos aquellos casos, en que la malicia se anticipa al
plazo ordinario. Para contraer matrimonio es regla Cannica que
la malicia suple a la edad Por qu no la ha de suplir para padecer
el establecido suplicio?45.
39
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43
44
45
P. VII, 31, 8.
TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal, cit., p. 339.
P. I, 1, 21; VI, 19.4; VII, 21, 2, VII, 1, 9; VII, 9, 8; VII, 14, 17; VII, 7, 10 y VII, 31, 8.
El derecho comn recoga as la opinin de Gayo, 3, 208.
GREGORIO LPEZ, Glosa de diez aos y medio a P. VII, 1, 9. En su opinin era sta una
materia en la que las leyes fijaban los citados lmites por presumir que por debajo de esas edades
el impber non sit dolo capax; pero si en algn caso concreto el juez crea que el menor de diez
aos y medio haba actuado con dolo poda castigarlo arbitrariamente.
La dureza de Gregorio Lpez respecto a la infancia es evidente, pues nos refiere entre nostlgico, exagerado y malicioso, que lo que en la antigedad saban y hacan los hombres en punto
a vicios a los quince aos, hoy lo hacen los muchachos a los seis o siete [Ibid., loc. cit. en nt.
anterior, donde escribe: ... quod antiquites sciebant et faciebant homines, circa vitia et fallatias
in quidecim anno, faciunt nunc infantes in sexto vel septio anno...]FEIJOO, Paradoja Sptima La edad corta es mas favorecida de los Jueces, en las causas criminales, de lo que debera ser [59] en TCU. El ttulo no deja lugar a dudas del alineamiento del
Padre Maestro con las tesis tradicionales de que maliti a suplet aetatis.
426
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Y aade:
Esta consideracin se esfuerza con otra. Si la malicia de un joven
es superior a la que corresponde a su corta edad, se debe tener,
que llegando a edad ms adulta, sea extraordinariamente excesiva. Luego dicta la razn que se arranque esta planta venenosa
del terreno de la Repblica, antes que pueda serle ms nociva.
Y noto aqu, que a veces la mitigacin de la pena, en atencin a la
corta edad del reo por accidente, suele aumentar su malicia. Un
mozo de veinte aos comete un delito, a quien corresponde pena
capital; pero por el favor de la edad de conmuta la horca en seis,
o siete aos de galeras. Y qu es enviarle a galeras, sino a colocarle en la mayor escuela de malicia que tiene el mundo? Con
quin trata en la galera, sino con unos consumados maestros de
maldades, surtidos de industrias para cometer todo gnero de infamias? Tales son los que le acompaan en la fatiga del remo: con
que cumplido el plazo, sale de la galera ms perdida la vergenza, ms fortalecida la osada y ms instruida la astucia46.
La pretendida razn de ser de la sistemtica del discernimiento -que

Feijoo defiende sin ambages, como se infiere de la rbrica de la Paradoja Sptima47- era una arbitraria medicin del grado de libertad de eleccin entre el
bien y el mal coordinada con la responsabilidad; es decir, una entre el bien y
el mal coordinada con la responsabilidad; es decir, una cuestin que ha quedado rebasada con los nuevos propsitos de correccin y defensa social, a la
vez, que los modernos ordenamientos punitivos postulan. No obstante lo dicho, el procedimiento extremadamente rgido de la prefijacin de una minora
de dad absoluta, cualquiera que sea, pues ello ha de variar con las costumbre
y an con las condiciones raciales y climatolgicas del pas, adolece del defecto
de generalizacin, susceptible de grandes injusticias48. A nadie se le oculta el
46
47
48
Ibid. [60-61].
Vid. la nt. 45. Para un anlisis crtico del criterio del discernimiento como fundamento de la
inimputabilidad del menor vid.: A, MARTNEZ CRUZ, Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad penal por razn de la edad , Granada, 2004, pp. 52 ss.
Baste, a ttulo ejemplificativo, con traer a colacin que al mayor de diez aos y medio y menor
de diecisiete, la P. VII, 31, 8 deca que deba mengursele la pena ordinaria. Pero en la prctica
parece que se ampliaba el lmite de los diecisiete aos, pues cuenta ALONSO DE VILLADIEGO
que al mayor de esa edad y menor de veinticinco aunque no haba precepto legal sobre ellolos jueces le solan aminorar la pena ordinaria [Cfr. Instruccin poltica y prctica judicial, Madrid,
1747 p. 73, nms. 162-163]. Y es seguro que tal prctica segua viva en pleno dieciocho, pues
FEIJOO opinaba en contra de ella afirmando que precisamente entre los dieciocho y los veinticinco se cometen muchos delitos (especialmente adulterios, estupros y homicidios en pelea) por
ser entonces ms furiosa la concupiscencia y ms violenta la ira, razn por la cual ha de ser
ms fuerte la mano en el uso de la rienda para detener y corregir esas pasiones en edad tan
critica [cfr. TCU, VI, primero, quinta parte, p. 27 ss). Felipe V castigaba en 1734 al ladrn cortesano a pena de muerte si era mayor de diecisiete ao sy si mayor de quince sin llegar a diecisiete,
a doscientos azotes y diez aos de galeras (cfr. N. R. VIII, 11, 7). Como se ve a travs de estas
427
preponderante papel de lo individual en estas materias de desarrollo psquico,

intelectual y hasta fisiolgico, por lo que todo lmite fijo ha de ser forzosamente
una ficcin. Explicable en el Derecho privado, de matiz predominantemente
formalista, no lo es tanto en el penal, donde la individualizacin se estima
como tcnica judicial prevalente, por lo que el Juzgador pudiera determinar
en cada caso cuando el agente es susceptible o no de imputabilidad, asesorado
por los datos periciales, ni ms ni menos que en las otras circunstancias de
inimputabilidad, como la enajenacin mental. Y aqu s que surge como un
egregio precursor de la nueva doctrina en punto a la aplicacin individualizada de la pena, el pensamiento de Feijoo:
Por todo lo dicho me parece que esta materia no se debe ligar a la
letra de la ley comn, sino remitirse al arbitrio de los Jueces, los
cuales considerando la edad, y capacidad del delincuente, la gravedad y circunstancias del delito, y mucho ms que todo, el nmero de veces que ha pecado, pueden determinar la pena, que
segn buena razn corresponde. Bien s, que algunos Jueces,
aunque muy pocos, lo ejecutarn as49.
3.2. Reincidencia
Entre las circunstancias agravantes ocupa un puesto preeminente la reincidencia. Su etimologa es clara, proviene de recidere, recaer, es, pues, la repeticin de la actividad delictiva por parte de un mismo sujeto 50. Sin embargo,
en el lenguaje jurdico penal, dicho trmino presenta una acepcin mucho ms
restringida, referida a la pluralidad de delitos mediando entre ellos sentencia
condenatoria. El continuo aumento de la reincidencia y de la criminalidad profesional, que en todas partes se seala, prestan cada da mayor inters a esta
cuestin. As ha surgido la nocin del delincuente habitual. An cuando este
concepto fue elaborado principalmente por la doctrina y la legislacin penal
de la pasada centuria ya aparecen en el Derecho Romano nociones equivalentes como la consuetudo delinquendi51, que por costumbre forense determinaba
49
50
51
leyes, el tope de la mayora de edad penal oscilaba entre los diecisiete y los veinte aos, respetando siempre el de la edad mnima de los diez aos y medio.
FEIJOO, loc. cit. en nt. 45 [62]. Para MARTNEZ RISCO : El cotejo no puede ser ms elocuente
y decisivo para comprender y afirmar que el P. Maestro puede ser considerado como el precursor de esa moderna tcnica punitiva que, entraando una manifestacin del arbitrio judicial
ms o menos puro, ha cristalizado en norma positiva general, universalmente formulada, para
la determinacin de la pena con fundamento en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con respecto a los delincuentes en general incluso, naturalmente, a los menores de edad penal (cfr. Las Ideas Jurdicas, cit., p. 59)
Cfr. LEWIS-SHORT, A Latin Dictionary, Oxford, 1980, s. v. recido: to fall back, return, p. 1531.
En el ius novum, a propsito de la aplicabilidad de la abolicin general, se establece: remissionem
veniae crimine nisi semel commissa non habeant (cfr. C. Th. 9, 38) o sea que el perdn es concedido
a quien no ha sido condenado antes por otros delitos. Este principio se manifiesta en diversas
pocas: Arcadio y Honorio siglo V_: indignum est humanitate qui post damnationam commissit in
428
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en ciertos delitos en el hurto especialmente- una considerable agravacin de

la pena52.
As las cosas, la insistencia en delinquir era considerada como causa suficiente para aumentar la pena. Como afirma Toms y Valiente 53 No es ste
un problema terico que exija puntualizaciones de entronque filosfico-escolstico, y por ello es cuestin relativamente poco o nada atendida por los Doctores y los penalistas castellanos. Se trata, ante todo, de un problema prctico:
el de que hay delitos tan generalizados que muchos ciudadanos los cometen
no una sino varias veces; o tan profesionales que hay quienes hacen de ello su
modus vivendi. La reincidencia es enfocada siempre en relacin con un mismo
delito, de ah que sea en relacin con los delitos por ofensas a la divinidad
perjurios, blasfemias menores...54 o contra la propiedad hurtos, robos- donde
de un modo ms constante las leyes imponen penas ms graves a quienes las
perpetran reiteradamente55. En febrero de 1734, Felipe V impona la pena de
muerte para todo aquel mayor de diecisiete aos a quien se probara haber
robado a otro en la Corte o en las cinco leguas de su Rastro, ya sea entrando
en las casas, o acometindose en las calles y caminos, ya con armas o sin ellas,
solo o acompaado, y aunque no se siga herida o muerte en la execucin del
52
53
54
55
legem (C. Th. 9, 38). Ms textos en C. FERRINI, Diritto Penale, cit., pp. 131 ss. Otras veces la reincidencia en cuanto indicio de un propsito malvolo- hace que si el hecho fue primero objeto
de medidas meramente disciplinarias o de polica se convierta en objeto de verdadera y propia
pena. El monge que abandona de nuevo la clausura, no obstante la coercin de su primera
desercin, es encarcelado por el gobernador de su provincia y condenado a la pena de trabajos
forzados (Nov. 123, c. 42). Los autores de desrdenes, manifestaciones y tumultos son castigados, por primera vez, con sanciones policiales; en caso de reincidencia se les condena con verdaderas penas- fustigatio [sobre sta poena vid., nuestro: Algunas Observaciones en torno a la
verberatio, en Revue Internationale des Droits de lAntiquit (Bruselas, 2011) p. 147 ss. ], encarcelamiento o deportatio in insulam (P. S. 5, 21, 1). Probablemente se refieren a la reincidencia los
fragmentos que castigan con la pena de muerte a los autores de violencia o de rapina que frecuentemente (saepius) haban cometido el delito.
En Espaa, en el Fuero de Caparroso, dado por el rey de Navarra Pedro Snchez en 1102, se
dispone que el que habindose probado que ha robado tres veces sobre la cuarta sea ahorcado.
Otros fueros contienen anloga disposicin. Este rigor se mantiene en siglos posteriores, en el
siglo XVII por el tercer hurto... y aunque este caso no est determinado por derecho, por la
general costumbre se les da pena de muerte, son ahorcados, escribe FRANCISCO DE LA PRADILLA BARNUEVO, Tratado y suma de todas las leyes penales, Sevilla, 1613, p. 40; todava a fines
del siglo XVIII, segn noticia de ELIZONDO, Prctica Universal forense de los Tribunales superiores
de Espaa y de las Indias I, Madrid, 1784, p. 299, se impona igual pena al culpable en caso del
tercer huerto: mediante la costumbre dice de ser ahorcado.
TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal, cit., p. 343.
En consecuencia, al que profiere ciertos votos o juramentos, por la primera vez que se le
procesare se le castigaba a un mes de crcel, pero por la tercera vez se le penaba a que se le
enclave la lengua y a seis aos de galeras (NR VIII, 4, 5 y NR VIII, 4, 7).
Tanto los Austrias como los Borbones persiguieron dura y casi obsesivamente los hurtos cometidos en la Corte agravando las penas de la legislacin anterior (vid., para una exhaustiva exposicin de la normativa en punto a esta cuestin: TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal, cit.,
p.252 ss.
429
delito, y la misma pena impona a los cmplices56. El primer rey Borbn justificaba tan expeditiva medida por la ineficacia de las leyes vigentes y por su
benignidad. Ante la ausencia de claridad de la ley en su tipificacin de los delitos no distingua el hurto del robo, impona idntica penal capital a los autores que a los cmplices- la Sala de Alcaldes pidi aclaraciones que fueron
desodas por el rey calificndolas de una mal entendida compasin 57.
Esta Pragmtica Sancin, en su redaccin primigenia de 1734, fue defendida sin ambages por Feijoo, lo que le vali una dura crtica de su censor el
franciscano Fray Francisco Folch de Cardona58 quien con rotundidad- afirma:
El da veinte y cinco de febrero de 1734 se public en Madrid una
Pragmtica Sancin y Ley, en que el Catlico Monarca D. Felipe
V resuelvo: Que a cualquiera persona, que teniendo diecisiete
aos cumplidos, dentro de mi Corte, y en las cinco leguas de su
Rastro y Distrito, le fuera probado haber robado a otro, ya que sea
entrando en las casas o acometindole en las calles, se le deba imponer pena capital. El censor apostilla: Luego no faltar un Juez
a su ministerio, condenando a pena capital por un hurto simple,
o solo. Parece buena la consecuencia que cualquiera Lgico deber admitir. Mas respondo que la ilacin no es buena, siendo
verdadero el antecedente. De una ley promulgada, o renovada
con justicia, que manda se exponga al ltimo suplicio a cualquiera
persona, que probar en haber robado a otro, no le condenar el
Juez por un hurto simple, o solo, si mira bien, y premedita las
clusulas del Decreto. Motiv el soberano su resolucin justsima
diciendo: Por cuanto reconocimiento, con lastimosa experiencia,
la REITERACIN [sic., con maysculas, en el original] con que se
cometen en la mi Corte, y caminos inmediatos, y pblicos de ella
los delitos de hurto y violencias; enterado de que igual desenfreno puede motivarse de la Benignidad con que se ha practicado
lo dispuesto por algunas leyes del Reino. El hurto, acompaado
de las circunstancias que su Majestad expresa, no es solo como
entiende el Maestro citado, ni simple, con que se explican los Jurisconsultos, siendo al intento sinnimo, los trminos. Hurto simple, o solo, se distingue del hurto curcunstanciado o cualificado.
Mira el primero a solo el dao, que ocasiona en cuatro, o ms
reales que usurpa, sin otra circunstancia agravante, o que mude
especie. El segundo atiende al hurto, vestido de una o muchas
circunstancias: la frecuencia de hurtos, que se experimenta; la
dignidad del Lugar en que se comete el delito; la persona que se
56
57
58
NOR., XII, 14, 3.

Ibid. XII, 14, 5 donde el rey, con rotundidad dice: que todo hurto calificado o no de poca o de
mucha cantidad, debe estar sujeto a la pena de la Pragmtica.
Aprobacin del Rmo. P. M. Fr. Francisco Folch de Cardona, Colegial Mayor que fue de Alcal,
etc. Al T. VI del TCU, X.
430
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ultraja; el invadir, determinado a vulnerar, o quitar la vida si resiste, y otras a este modo. De la jerarqua segunda (m de la primera) son los delitos que su Majestad dispone se paguen con la
vida. La reiteracin de semejante delito es mucha circunstancia,
su Corte y caminos inmediatos deben asegurar los bienes temporales a sus dueos. La menteria, ya jocosa, ya oficiosa, por s sola
a nadie daa, nos dice el Rmo. Al Discurso nono; pero la impunidad o frecuencia con que se miente, es muy perjudicial al pblico,
porque priva al comn de los hombres de un bien muy apreciable. Qu diremos de la frecuencia del hurtar? Un hurto simkple,
o solo, es un perjuiucio de bienes de inferior orden a los de vida,
y honra; mas si se desordenan los hombres reiterando a cada paso
y casa la rapia, pida la seguridad pblica, la paz comn, e incorregibilidad de los mortales, se apliquen custicos, no sea que de
la impunidad se sigan ms perjudiciales excesos 59.
La opinin de Fray Francisco Folch fue mucho ms crtica que la de Feijoo respecto de la tipificacin del delito de hurto en la Corte y sus aledaos y
contribuy a la derogacin de la dursima pragmtica de 1734 y su sustitucin
por la ms benigna de 174460. Sin duda, Felipe V tuvo muy en cuenta para esta
mutacin de criterio que la inmensa mayora de los hurtos cortesanos eran cometidos por profesionales; y es que entre otros mviles ms poderosos que les
impulsaban a delinquir, la misma ley penal casi incitaba a reincidir en estos
delitos. En efecto, siendo la pena ordinaria para el hurto no cualificado la de
azotes y destierro, el ladrn agotaba una ciudad cuando reciba una pena,
pero se marchaba a otra huyendo de la posible futura apreciacin de reincidencia, pues siendo desconocido en la segunda ciudad, no era fcil que se le
tuvieran en cuenta los hurtos cometidos en otras 61. Es este uno de tantos pro-
59
60
61
Ibid. [XLI-XLII].
Los Alcaldes de Casa y Corte propusieron en 1744 a Felipe V como forma de mitigar la dureza
de la pragmtica de 1734 que a los autores de hurtos simples se les penase no a muerte, sino a
doscientos azotes y diez aos de galeras; y al que delinquiera por vez primera el verdugo los
marcase las espaldas con un hierro ardiendo, hecho en figura de una L, para que si despus
volviese a incurrir en igual detestable delito, tuviese ya hecha la prueba de haberle cometido
antecedentemente [cfr. NOR., XII, 14,6]. Con todo, Felipe V se neg a utilizar este sistema de
prueba de la reincidencia resolviendo que las penas de los hurtos simples sean arbitrarias, segn y como la Sala regulare la qualidad del hurto, teniendo presente para ello la repeticin o
reincidencia, el valor de lo que se regule del robo, la calidad de la persona a quien se rob, y la
del delinqente, con lo dems que se haya prevenido por el Derecho, no habindose conformado con los otros puntos que la Sala expuso en su citada representacin. La rbrica de la Ley
VI qued redactada, en consecuencia, de este modo: Imposicin de penas arbitrarias en los
hurtos simples, segn la calidad de las personas y circunstancias de ellos.
TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal, cit., p. 345. Mateo Alemn opinaba que tal disposicin
legal equivala a decir al ladrn: Amigo, ya de aqu te aprovechaste como pudiste y te holgaste
a nuestra costa, otro poquito a otro cabo; djanos a nosotros y psate a robar a nuestro vecino.
Y as era posible, como el mismo autor deca que hubiera ladrones dichosos que mueren de
431
blemas en que demuestra su impotencia el Estado puesto que, si bien se evitaba ciertamente la aplicacin de un medio nada humanitario para conocer los
antecedentes delictivos, tambin es cierto que se dejaba prcticamente impune
la reincidencia y profesionalidad en materia de hurtos y robos.
As las cosas, la razn de ser de la agravante de reincidencia ha sido sumamente discutida por los penalistas contemporneos ya que, en principio,
viene a contradecir el punto de vista del purismo clsico, para el que cada delito es una violacin del orden jurdico que la pena restablece en su integridad,
saldando con ella el culpable la deuda contrada con la sociedad. En consecuencia, el hacer revivir efectos agravatorios por hechos pasados y saldados,
vendra a contradecir la mxima del non bis in idem computndose doblemente
una misma conducta. Incluso, por algunos se lleg a considerar la reincidencia
ms bien como ttulo de atenuacin, al delatar en el sujeto una acendrada tendencia al mal que demostraba una disminucin de su voluntad y, por ende,
de su imputabilidad. Para tales doctrinarios, el hecho de computarse como
agravante como vena hacindose en el Derecho desde tiempo inmemorialera debido a consideraciones pragmticas de represin inconciliables con los
dictados de la ciencia jurdica pura 62.
El positivismo, al menospreciar como entelequias estas disquisiciones
escolsticas y poner el acento sobre la peligrosidad del individuo y la defensa
social, no tuvo inconveniente alguno en aceptar la virtualidad agravatoria de
la reincidencia, si bien exigi que la misma fuese ndice de una mayor capacidad criminal del sujeto sobre la base del estudio de su personalidad ms que
de los expedientes de antecedentes penales63.Pero no esto ltimo no se quiere
admitir por dos rdenes de razones; primero, porque significara una ruptura
con el Derecho penal de culpabilidad; segundo, porque implicara una presuncin iuris et de iure en el sentido de que siempre que se produjese la reincidencia haba que afirmar tambin una mayor peligrosidad y esto, segn se
dice, no es cierto, pues puede darse aquella y no necesariamente esta ltima 64.
En consecuencia, el Cdigo Penal de 1995 suprimi la reincidencia genrica,
denominada reiteracin antes de la reforma de 1983, que no exiga analoga
ni ninguna otra relacin cualitativa entre la anterior y la actual infraccin, sino
slo que la condena anterior lo fuera por delito a que la ley sealara igual o
mayor pena, o por dos o ms delitos a que la ley sealare pena menor. Por otra
parte, la reforma de 1983 haba suprimido ya la multirreincidencia, que permiti la imposicin de la pena superior en grado a la sealada al delito (nica
62
63
64
viejos [cfr. MATEO ALEMN, Aventuras y vida de Guzmn de Alfarache, atalaya de la vida humana
(cito por la ed. de Madrid, 1846), II, 1, 8, p. 285 y I, 2, 6, p. 227, respectivamente].
Amplia exposicin del status quaestionis en S. MIR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Penal, Barcelona, 1974, p. 8-13.
M. COBO DEL ROSAL T. VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1999, p. 900.
G. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1977, p. 743.
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circunstancia en que ello era posible). La evolucin legislativa mencionada supuso una tendencia a limitar los efectos agravatorios de la reincidencia 65.
En el Derecho Romano no era desconocido el concepto de las atenuantes genricas referidas sobre todo a la conducta del delincuente antes y despus de la comisin del delito. As, en D. 49, 16, 2 pr. Se dice: habetur... ratio...
et anteactae vitae y en ibid. 2, 1 se mitiga la pena del desertor si fuerit ultro reversus66. Esta concepcin se transmite a los penalistas hispanos del Antiguo Rgimen como Antonio de la Pea que entre las circunstancias atenuadoras de la
gravedad de la accin delictiva y por ello suficientes para disminuir la pena al
delincuente aluda, entre otras, a la buena fama del reo67. Por su parte, Castillo
de Bovadilla se refera a muy diversas circunstancias con o sin apoyo legal
expreso- entre las que inclua las referentes a la persona del delincuente 68. A
esta lnea se adscribe nuestro Feijoo quien apunta a este respecto:
Los motivos justos para minorar la pena en varios casos son muchos. Los mritos antecedentes del reo, su utilidad para la Repblica, su conocida ignorancia, o inadvertencia, que la moderacin
de la pena fructifique al pueblo o al Estado, etctera. Aquel
grande Hroe Asturiano Pedro Menndez de Avils, Adelantado
de la Florida, en varias ocasiones obr en materias de suma importancia para el Estado contra las rdenes, que le haba dado el
Rey, y un Rey tan celoso de su autoridad como Felipe II se las
perdon todas (...) debido a sus esclarecidos mritos. Fue el Prncipe clemente de este modo de proceder; y sera inicuo, cruel, y
feroz por muchos captulos, si atendiese para el castigo a la ley
comn. Perdera el Estado un hombre utilsimo, quedaran sin
premio alguno unos mritos excelentes; ocasionaranse con tan
funesto ejemplar grandes prdidas a la Repblica...69.
En la prctica sola alegarse tambin la rusticidad del reo, su ignorancia o pocas luces como atenuante, entendindose que su escaso conocimiento impidi al justiciable detenerse a tiempo en su accin, o que por su
poca inteligencia no se percat de que incurra en delito 70. Dado el carcter
vago, abierto y propicio a la interpretacin extensiva de estas enumeraciones,
65
66
67
68
69
70
S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General7 (Barcelona, 2004).

C. FERRINI, Diritto Penale, cit, p. 131.
A. DE LA PEA, Tratado muy provechoso, til y necesario de los juezes y orden de los juicios y penas
criminales (BN, Ms. 6379, cap. XII). A pesar de su importancia el texto sigue sin publicar.
J. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica para Corregidores y seores de vasallos II, Amberes, 1750,
p. 262-264.
FEIJOO, Paradoja Tercera: Lo que se llama clemencia de Prncipes y Magistrados, perniciosa a
los pueblos, en TCU, VI, p. 12.
Cartas de algunos Padres de la Compaa de Jess, sobre los sucesos de la monarqua entre
los aos 1634 y 1648, en el Memorial Histrico Espaol, tomo XVIII, p. 160.
433
no es de extraar su rechazo por la jurisprudencia desde la lejana Sentencia

del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1871.
4. CONCLUSIONES
La falta de fiabilidad de la prueba testifical proviene no solo de la decadencia
de los principios ticos, sino tambin del no respeto por la judicatura del
requisito de la inmediacin en la toma de declaraciones y la no aplicacin del
tipo delictivo del falso testimonio. La circunstancia de la edad debe regirse por
el moderno derecho penal de autor que la fija caso por caso.
434
v. 35.2, jul./dez. 2015
NORMAS PARA PUBLICAO

Desde o segundo semestre de 2014, a Nomos: Revista do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear passou a compor
o Portal de Peridicos da UFC (http://periodicos.ufc.br/index.php/nomos),
funcionando pelo Sistema Eletrnico de Editorao de Revistas (SEER), plataforma integrada ao Open Journal Systems (OJS). Para submisso na Nomos, os
interessados devero realizar o cadastro no Portal como Autor e realizar os
cinco passos para submisso do artigo. A seguir, so apresentadas as regras
para publicao, que tambm podero ser encontradas na pgina da Nomos.
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em portugus, ingls, espanhol, italiano, francs ou alemo.
2. Os trabalhos devero ser enviados em formato .DOC, .DOCX ou .ODT,
preferencialmente redigidos em fonte Times New Roman e os pargrafos
justificados, salvo o ttulo do artigo e a autoria.
3. As margens da pgina devem ser: superior 3 cm, inferior 2 cm, esquerda 3
cm e direita 2 cm.
4. A estrutura do trabalho deve estar formatada da seguinte maneira:
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No deve constar no texto indicao de autoria.
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e Referncias. Todos os ttulos primrios devem ser escritos em caixa
alta, fonte 12 e em negrito. Os pargrafos devem possuir recuo de 1,25
435
cm, o espao entre linhas deve ser de 1,5 linha. Os ttulos secundrios
devem ser regidos em caixa baixa, fonte 12 e em negrito. Os ttulos tercirios devem ser redigidos em caixa baixa, fonte 12 e em itlico.
-
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sem uso de itlico. As citaes longas devem ser destacadas do pargrafo e
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Doutorando, mestre em direito econmico pela PUCPR. Possui graduao

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Ulisses Levy Silvrio dos Reis

KANT E A CONCEPO CONTEMPORNEA DE DIREITOS HUMANOS: CONQUISTAS E DESAFIOS TEORIA

MELHOR VER DO QUE JULGAR:

Professora da Graduao e Ps-graduao stricto sensu em Direito do Centro Universitrio de

Expresso utilizada, durante entrevista, por um diplomata da Misso do Brasil na OMC.

v. 35.2, jul./dez. 2015

2. PRINCIPAIS OBSTCULOS E FRACASSO NA AVALIAO DA COMPATIBILIDADE DOS

v. 35.2, jul./dez. 2015

2.1.1. Esclarecimentos trazidos pelo Memorando do acordo sobre a

para o clculo das barreiras: as tarifas efetivamente aplicadas pelos membros

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2.1.2. Expresses ambguas do artigo XXIV

2.1.3. Elementos de ordem tcnica e procedimental

v. 35.2, jul./dez. 2015

2.2 Os fracassos na busca pela compatibilidade dos ACR

2.2.1. Avaliao da compatibilidade do bloco europeu

v. 35.2, jul./dez. 2015

percebido ao longo dos anos, comprometendo inclusive sua eficcia, alm de

O exame de compatibilidade do bloco europeu com as regras do

2.2.2. Avaliao da compatibilidade do NAFTA

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. . Inventaire des questions relatives aux accords commerciaux