UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DEL DIVORCIO TCITO

JULIA EMPERATRIZ POLANCO CATALN

GUATEMALA, AGOSTO DE 2013

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAO DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ANLISIS JURDICO DEL DIVORCIO TCITO

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

dela
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
dela
Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

JULIA EMPERATRIZ POLANCO CATALN

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y los ttulos profesionales de

ABOGADA Y NOTARIA

Guatemala, agosto de 2013

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA

DELA
FACULTAO DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
DELA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO:
VOCAL 11:
VOCAL 111:
VOCAL IV:
VOCAL V:
SECRETARIO:

Lic.
Lic.
Lic.
Br.

Avidn Ortiz Orellana

Mario Ismael Aguilar Elizardi
Luis Femando Lpez Diaz
Vlctor Andrs Marroquln Mijangos
Br.
Rocael Lpez Gonzlez
Licda. Rosario Gil Prez

TRIBUNAL QUE PRCTICO

EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:
Presidente:
Vocal:
Secretaria:

Lic. Edgar Manfredo Roca Canet

Licda. lrma leticia Mexicanos Jol
Licda. Jaqueline Ziomara Archila Chvez

Segunda Fase:
Presidente:
Vocal:
Secretario:

Lic.
Lic.
Lic.

Jorge Eduardo Avils Salazar

Pablo Xitumul de Paz
Jaime Rolando Montealegre Santos

RAZN: ''nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido

de la tesis. (Articulo 43 del Normativo para la Elaboracin de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales y del Examen General
Pblicor.

J:.iccfa.. .'Mriitm .J\da Sa.nte.C.z:

:A.6oga y :Notara
Cof5957
.Jl'V. pfuna C 15~65 Zdna 1 <fUatema.ia, CiUIat.

'Tefs. 22515482 - 22530995 - 58991000

Guatemala, 16 de septiembre d 2009

Ucenciado
Carlos Manuel Ca$fro Monroy
Jefe de Unidad de Ase.aoria de Tesis

F-a cultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Universidad de San Carios de Guatemafa

Respetable Jefe. d la Unidad de Asesoria de Tesis~

Tengo el honor _de drigirme a usted, para dar cumplimiento a fa resolucin
emanada por su digno cargo, a travs de la cual se me design asesora de fa tesis
de !a Bachiller JULIA EMPERATRIZ POLANCO CATALN, con el intitutado: "

ANLJSm JURfDJCO DEL DIVORCIO TCITOJ) del cual al respecto me permito

manifestar:

x;.,.n ten.,,.uo
.,. -- u
~e t"de. tess. s" aJ'Ust
1) El <...u
ra baio
:1
.
a .a los ret1uerirnie'
1 '1
. ntos cientlflicS
. .. .. .y
tcnicos desarrollando correctamente los pasos del proceso investigativo.

2) La metodologta inductiva, deductiva y analitica asi como las tcnicas cie

1

investigacin de carcter documental y bibJogrfico que han sido utlfzadas,

han sido las correctas ya que se ha visto en el resultado de la investigacin
el correcto desempeo y utilizadn de estas.

3) La redactin en el trabaj d~ invstigacin ha sido empleada de manera

correcta, ye. que se enmarca una buena calidad de trabajo en cuanto a ,efla
y qu esa informacin ha contribuido cientficamente a enriqueceir las
ciencias juridicas y sociales.
-4) El trabajo de investigacin pre-senta

una

temtica especial e irp0rtante

sobre el terna desarrollado, puesto que la investigac16n realizada sirve de

apoyo para aquellos profesionales que se interesen en et estufio de'I
Derecho Civil.

5) Las conclusiones y recomendaciones fuertin redactadas de tal forma

que constituyen supuestos valdos relacionados con el divorcio tcito.
6) Con la estudiante, sostuvimos varias sesiones de trabajo durante las
cuales fue sugerida la bibliografa que en el desarrollo de la
investigacin se considera la ms adecuada al tema, habindose
consultado textos doctrinarios de autores extranjeros y nacionales que
refieren en forma precisa a la temtica contenida en la investigacin
realizada. En concordancia al plan de investigacin con base al cual se
desarrollo el presente trabajo de tesis, se comprob sucientemertte la
hiptesis planteada.

7) En definitiva el contenido del trabajo de tesis, se ajusta ai tos

:requerimientos que se deben de cumplir de conformidad con la
normativa respectiva, es por ello que al. haberse cumpHdo con los
requisitos establecidos en el Articulo 32 del NormatiiVO para la
Elaboracin de Tesis de licenciatura en Ciencas Jurdicas y Sociales
del Examen General Pblico.
8) Por lo anterionnente expuesto. estimo que et trabajo en cuestin debe
ser aprobado, por lo que resulta procedente emitir DICTAMEN
FAVORABLE, debiendo en con_seeuencia nombrar al revisor de tesis a
efecto que el presente trab.ajsea_~E>-' discutido posteriormente
1
en el examen publico corr~narente.

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S1bo9Jy~ ?lrtff/Ha
1.1
Ucda. Mirim Alicia Santeliz
bogada y Notara
Colegiado 5957

Asesor de Tesis

~
UNlVEltS lAO DE SAN CARLOS
DE

GUATEMl\L~

FACU LTA D DE llF.'.'\t ' S

J\lHDICAS Y SOCIALES
f;ljiclo S 7, C:/11do U11l11tJ'Slrarla
Cu11tt:n111Ju, Gut1ltt11r1u

UNIDAD ASESORtA DE TESfS DE LA FACUL TAO DE CIENCIAS

JURDICAS Y SOCIALES. Guatemala, veintiocho de septiembre de dos mil
once.

Atentamente pase al (a Ja LICENCIADO (A ) MANUEL ROLANDO

CAlVILlO DE LEN, en sustitucn del (de la) revisor (a) propuesto (a)
con anterioridad LICENCIADO (A) LUIS ALFONSO AGUIRRE MEJA para
que proceda a revisar el trabajo de tesis del (de la) estudiante JULIA
EMPERATRIZ POLANCO CATALN intitulado ''ANLISIS JURDICO DEL
DIVORCIO TCITO'' .

Me permito hacer de su conocimiento que est f acultado (a ) para

recomendar al (a la) estudiante, si as lo estima conveniente Ja
modificacin del bosquejo preliminar de temas y de tas fuentes de
consulta ori1ginatmente contempladas, asimismo, el titulo deJ punto de
tesis propuesto. En el dictamen correspondiente debe h acer constar el
contenid o del Artculo 32 del Normativo para la Elaboracin de Tesis de
licenciatura en Ciencias Jurtdicas y So ciales y del Examen General
Pblico.

~'- "'7E i.s;~t- c.

e.e. Unidad de Tesis

CMCM/jrvch.

,_

MANUEL ROLANDO CAL VIU..O DE /..EON

ABOGADO Y NOTARIO
Col. 6511
10Q Calle 7-43 :rona 1. Of . 31 t.dif ido To,.n
TEL. 2253-4335 / 5203- 5643

FACULTAD DE CIENCIAS
JURIOICAS Y SOCI A~ES

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UNIDAD DE A

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DE TSIS

.......- -- --H ?"--- -- -

F.-rN ---:?--~l-4-----

Guatemala, 24 de octubre de 2011.

Lic. Carlos Manuel Castro Monroy

Jefe de la Unidad Asesora de Tesis
Facultad d e C iencias Jurdicas y Sociale.s
Universidad de San Carlos de Guatemala

De acuerdo con el nombramiento tlmitido por esa jefatura, el veintiocho de

septiembre del afio dos mil once, en el que se me faculta para que corno Revisor pueda
realizar modificaciones que tengan por objeto mejorar el trabajo de tesis d~ grado
acadmico del bachiller Julia E mperatriz Polanco Catalan, intitulado '~ ANALISIS
J URDICO DEL DIVORCIO TCITO", en relacin al mismo procedo a emitir
dictamen favorable aprobando el trabajo.
t . Se establece que el trabajo de tesis reafado contribuye grru1demente y de una
manera tcnica y cientfica con los estudios del derecho civil. As( 1JJis1110 para
una m~jor certeza de la misma mane ra tengo el agrado de manifestarle que
proced conforme al requerimiento antes indicado, habiendo detenninado que el
terna propt1esto es de significativa importancia ya que la hiptesis planteada fu
comprobada en el desarrollo del trab~jo realizado.
2. Tengo eI agrado de manifestarJe que e] contenid() del trabajo de tesis en civil se
refiere al divorcio. siendo qut! una de las caractersticas del matrnono es 1a
permanencia, y al ya no estarlo, estamos hablando de un divorcio tcito, lo cua l
t!S una aJtemativa para las personas que por una u otra razn ya ao quieren n i

pueden vivir como pareja.

3. lle realizado la revisin del trabajo de tesis y en su oportunidad he sugerido
algunas correcciones de tipo grarnatcal y de redaccin, que cnsidere en su
momento necesanas para mejor com prensin de los temas, las cuales fueron
debidamente atendidas por la bachiller Julia Emperatriz Polanco Cataln.
4. En la

estructura fo nnal de la tesis se aprecia la utilizacin de l os mtodos

cientifJcos utilizados ~ inductvos y deductivos, y La tcnica de la investigacin
bibliogrfica lo cual comprueba que se hiw la recoleccin de informacin con
la bibliografia actualizada; por lo que puedo establecer que en el p re~ente trabajo
de tesis se observaron todas las exigencias reglamentarias.

5, Las conclusiones emitidas por la bachiller son el resultado del estudio e

investigacin realiza.do, adelS derivan del dtsarrollo del mismo ya que se fue

comprobando la hiptesis planteada en el trabajo.

6. As como las recomenda.t:iones son una contribucin c.ient fica para el
ordenam iento jurdico de Guakmala; siendo que el trabajo rene los requisitos
requeridos y cmpk especialmente lo establecido en el Articulo 32 del
Nonnativo para la Elaboracin de Tesis de Licencatura en Ciencras Juridicas y
Sociales y del Examen Genernl Pblico.
7. La bihliografa consultada es actualizada, adecuada y suficiente, ya que tiene
relacin con el fondo de la investigacin realizada por la Bachiller.

Con base en lo anterionnente citado; emito dic-tamen favorable. para que se autor.ice
la imprt:sn de la tesis: "ANLISIS .ITTRDICO DEL DIVORCIO TCITO" qut:
presento la bachiller Julia Emperatriz Polanco Cataln, para que sea discutida y
defendida en su examefl pbl ico dc. graduacin profesio nal.

Sin otro particular, me suscribo

Atentamente,

'!JtjHH S C1u,Jal l.inrYttrsir.ad~

{lua1.tnw~ ... tj:ui:.rtnuli.J

OECA~J A f O OC LA FACULTAD DE CIENCIAS JURiDICAS Y SOCIALES. Guatemala. 11 de

ulio de 2013.

Con v1stei en los dictmenes oue entecc:Jcn ~;e m11oriza la 1mprcs1r- del trabajo de ;esis dE la

estL.dlante JU:...IA E IVl::JERAP~IZ f'OL.A.NCO CATALN . titulado ANALISIS JURDICO DE.

DIV:>RCIO TCITO. Artculos 31. 33 y 34 del Normativo para la Ela boracin de Tesis de
L1cenet::itura en Ciencias Jurfd1cas y Sociales y del Examen General Pblico .

C'v1C ~vl /s llh

t#

D~DICATORIA

ADIOS:

Ser supremo de quien proviene la sabidura, grQ.cas

por permitir este iogro ell m vida, a t sea toda la honra

y la gloria.

A MIS PADRES:

Pedro Polanco (Q .E.P.D), gracis porque siempre me

motiv a lczar rnis metas, Carmen Cataln, por todo
el apoyo. que he recibi.d de l!Jsted en los proyectos que

emprendo f\ mi
perseverancia y

v~da.

Por ser ese ejemp lo de lucha,

va ~enta,

gracias por ensearme a no

darme pN vencida ante las adversidades de la vida.

A MIS HERMANOS~

Mara del Carmen, Mirna Susana , Amrica del Pllar,

Rudy Alejandro, Pedro de Jess, con todo mi arnor,

especialmente a mis hermanas que simprn me han

apoydo en l.o econmico como en lo espiPitual.

A MIS SOBRINOS:

Gabriela, Alejandra, Josu, Daniela, que la meta que

otos me ha permitldo alcanzar hoy sea un ejemplo de

luch y perseverancia para lllos y prqUe s que h

sembrado en tierra frtil.

A MIS AMIGOS:

Que son todos aquellos que hoy estn presentes o que

Ci

travs de la distancia celebran este trlurtfo cnmigo,

gracias Dios por bendlecirme con lindas amistades,

especialmente a Norma Prez, Blanca Ag1ulrr.e, Claudia

Hernndez y Jeremas Lutin, y a todos aquellos que

han sido parte Importante de mi vida, gracias por su

amistad sincera.

A:

La tres veces gloriosa, grande entre la:s grandes,

Universidad

de

San

Ca das

de

Guatemala,

especalmente a la Facultad Cienctas Jurdicas y

Sociales; prometo honrar tu nombre en el ejercicio de
mi profe-sin.

ESPECIALMENTE:

A los esposos Castellanos Gemmeft1 Ucda. :Blanca

Elizabeth Estrada y Lic. Mario Alexainder Florin, por
su apoyo incondicionl

NDICE
Pg .

Introduccin ........ ... .... ................... .. ..... .... ... ... .......... .... ...... ... ............ .
CAPTULO 1

1. El matrimonio.. ... ........ .. ..... ......... .... ...... ............... .... .............. ... .......

1.1 . Consideraciones pre1iminares sobre la familia........ ... ... .... ............... ...

1.2 Definicin del matrimonio... ...... .... ........... ................................. .....

1.3. Antecedentes del matrimonio...... ...... .... .... .............. .... .......... .. ... .....

1.4. Efectos jurdicos ..... ........ .. .. ....... ..... ... ........ ............ ..... , ..... , .. , ...... ..

1.5. Caractersticas y elementos .. . .. . ... . .. . ... .. . .. . ... .. . .. . .. ... . ... . . . . . . . .. . .. ......

1.6. Derecho de familia en sentido amplio. ........... .. .......... ............. .. . ... .. .

1.7. lmportanciadelafamilia.. ...... ........... ........... ..... .. ... ... ... ..................

10

1.8 . Etimologa de la palabra matrimonio.. .. ... .. ......... ....... ............. . ...... ...

12

1.9. Evolucin de la institucin de la fam!lia.......... ........ ........ ...... . ... ........

12

CAPITULO 11
2. El di vo rcio y la separacin........... ...... .......... .. .. ........... .. .. ......... . ..... .. .. ..

17

2.1 . Definicin de divorcio.. ..... ........ ....... .............. ..... ...... .... .................

17

2.2. Antecedentes histricos.. ......... ... .. .. ... ...... ............ . ..... ... .................

18

2.3. El divorcio en Guatemala.. ... .. .............. .. ..... ........ .. ...... . .. ......... .......

25

2.4. Clasificacin de divorcio......................... ... ................................ ....

26

2.5 . De la separacin y su clasiffcacin ... .... .. .. . . . ... . .. . .. . .. .. .. . .. .. . . .. . .. . . . .. ...

26

2.6 . Antecede ntes histricos de Guatemala. ... ... ... ........ ...... ...... ......... ......

27

2.7. Efectos de la separacin y el divorcio...... .......... ... .. .................. ...... ,..

30

2.8. Efectos de la separacin y el drivorcio sobre la patria potestad...............

31

2.9 . Efectos de la separacin y el divorcio sobre el rgimen de bienes....... .....

32

2.1 O. El divorcio en el derecho comparad o espaol. .......... ........ ...... ..... .....

33

2.1 1. El rgimen dual por la va concordataria del divorcio en distintas

legislaciones ... . . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . .. . . . . . . . . . . ..

40

Pg.
2.12. El divorcioexpress......... ...... ..... ... ... .................................... .... ...

51

2.13. Divorcio vincular. .. .... .. ...... .............................................. ..... .......

52

2 .14. Divorcio tcito... .... .. .... .. .... ...... ........... .. ................. ... ..... ... ....... ... .

52

CAPTULO 111

3. Diferenc ias entre separacin y divorcio t cito ... .. ........... ...... ...... ... .. .....

53

3.1. Efectos .. ..... .. ........ ... ..... ...... ......................... ,..............................

53

3 .2. Aspectos sobre la separacin y el divorcio en Guatemala..... ........... ....

55

3 .3. Principios del orden jurdico en relacin al divorcio....... .. .... ..... .. .... .....

59

CAPTULO IV

4. Formas de solventar el vaco legal referente al divorcio tcito ............. . .

67

4.1. La reforma a las leyes sustantivas que regulan el d ivorcio .... .. ... .... ... .. .

67

4.2. Reformas a la ley procesal que regula el divorcio ...................... .. .. .... .

68

4.3. Creacin de la figura jurdica del divorcio tcito... ........... .. .. ...... ...........

69

4.4. Aspectos a regular en el divorcio .. . ...... ....................... ... ................. .

69

4.5. El divorcio tcito dentro del derecho comparado ... ..... .......... ... ........ ... .

72

4 .6. Efectos de la separacin matrimon ial sobre la herencia ...... .... ....... ... . .

75

4 .7 . Causas de la separacin en Espaa ........ .. ...... ... ........ .. ..... .... .... ..... .

75

4 .8. Efectos comunes de la nulidad, separacin y divorcio .. ... . ........ . .. ....... .

76

4 .9. Asuntos referentes a la ca pacitacin de jueces y auxi liares judiciales e n

Guatemala ............ .. ....... ........... ... ....... ... ............ .. ...... , .. , ........... .

4.9. 1. Antecedentes ........................................................................ .

4 .9.2. Diagnstico del problema ........................ ................... ............ .

4.9.3. Desafios ............. .............. ..... ............................ ...... ............. .

77
77
81
84

Pg .
CONCLUSIONES ..... ... ............. .............. ... , ........................ ... ...... ,..... ...

87

RECOMENDACIONES.......... .................. ....... ........ .. .................. ... ... ....

89

ANEXO.... ..................... .. ..... ................. ................. ........... .. .. ......... ...

93

B tBLIOGRAFA. ........ .. . .. . . .. . . . .. . .. . .. .. . .. .. . . .. .. .. . ... .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . .. . . .. . . .. .

97

INTROOUCCfN

Existen diversidad de situaciones en donde ocurre que las personas unidas en

matrimonio, sea por mutuo consentimiento o no, desvirtn uno d los elementos

principales del matrimonio: el nmo de pe:rmanenca, lo cual se produce por ,la

separacin fsica de tantos aos, esto hace que realmente este vnculo deje de ser un
matrimonio en esencia.

El objetivo de la investigacin fue establecer la necesidad de dar

a. conocer las razones

por las cuales existe el divorcio tcito, y la falta de regulacin l:egl a~ respecto, dand a
cono cer la necesidad de la creacin de leyes que regulen el divorcio tcito.

La hiptesis planteada para este trabajo fue: La falta de permanenca en un matrimonio

desvirta dicha figura de tal forma que no se puede segur hab~an do de matrimonio

aunque en muchos casos el vnculo subsista en teora.

E~

propsito del trabajo radica en demostrar que mediante una refor ma o creacin de

nrmas que regulan al divorcio, encamnadas o acopladas la realidad de muchas

situacones entre cnyuges ha de solucionar muchos problemas de carcter jurdico en
la actualidad.

La investgadn se dividi en cuatro captulos: El primer captulo relativo al matr~monio

partiendo de las definiciones, los antecedentes histricos; los efectos jurdicos y las

caractersticas y elementos del mismo; el segundo captulo establece lo relativo al

(i)

divorcio dando la clasificacin y las diferencias entre el divorcio y la separacin. as

como los efectos de ambos en la legislacin guatemalteca; el tercer captulo lo
conforman las diferencias entre separacin y divorcio tcito y de su clasificacin en
Guatemala, analizando los principios y generalidades del divorcio para los interesados; y
el captulo cuarto contempla lo concerniente a las formas de solucionar el vaco legal
referente al divorcio tcito. teniendo como anlisis de derecho comparado el espaol y
fortaleciendo la teora de la necesidad de reformar la legislacin respecto al objeto de
estudio.

En el proceso de la investigacin se utiliz los mtodos del anlisis, por medio del
estudio de la legislacin respectiva, la sntesis referente a la problemtica del tema en
mencin, induccin por medio del estudio de los conceptos generales, Ja deduccin a
travs d:el resultado del trabajo de campo y cientfico en forma indagadora, demostrativa
y expositiva desde el inicio la investigacin a la culminacin de la misma, as como la

aplicacin de tcnicas bibliogrficas, entrevista, encuesta, jurdica y estadstica.

Finalmente se incluyen las conclusiones y recomendaciones, con la expectativa de que
el presente trabajo contribuya a la discusin cientfica de tan importante materia.

( )

CAPTULO t

1. El matrimonio

1.1. Consideraciones preliminares sobre la familia

La familia como clula natural, primitiva y fundamental de ~a sociedad, responde a

diversos conceptos. Se entiende por familia todas aquellas personas unidas por el

parentesco, ya sea por consanguinidad, afinidad o civil, y que se extiende a diversos

grados y generaciones. La familia en un sentido limitado abarca slo

a las personas que

viven bajo el mismo techo, es decir, padres, hjos, posiblemente nietos.

Ex~sten

desde lt1ego fami'lias que descansan solo sobre la base falsa que consttuye la

unin sexual, sin formalizarse con la institucin del matrimonio, por lo que a dicha
familia se le puede llamar natural. A travs de las complejas formas que adopta el grupo
familiar, en virtud de mltiples factores, cabe destacar dos caractersticas que precisan
el concepto de familia: a) unin de individuos ligados por el origen de la sangre y otras
relaciones anlogas, y b) la prestacin de medios de comn direccin.

Participando de esos caracteres, se pueden sealar las siguientes significaciones de la

familia:
a) Una acepcin popular, que hace relacin a un conjunto de personas que conviven

bajo un mismo techo, en un mismo domicilio, sirviendo la casa como punto localizado

de sus actividades y su vida, de acuerdo con esto los sirvientes forman parte de la
1

familia ;

b) Una acepcin que busca los fundamentos naturales de ella: el v nculo de sangre, de
donde l:a familia es una rbrica que une a los individuos que llevan la misma sangre.

De lo anterior puedo decir que: la familia es aquella institucin que, asentada

generalmente sobre el matrimonio, enlaza, en una unidad total a los padres y sus
descendientes, para que, presidida por los 1lazos de la autoridad y sublirninada por el

amor y e1 respeto , se d la satisfaccin a la conservacin, propagacin y desarrollo de

ta especie humana en todas las esferas de la vida. como gnesis nica de la especie
humana.

Asi mismo en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala su Artculo 47

establece:

"Proteccin a la familia. El Estado garantiza la proteecin social, econmica y jurdica de

la familia. Promover su organizacin sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de
derechos de los. cnyuges, la pat.em\dad responsable y e\ derecho de \as personas a
decidir libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos". Ntese el carcter protector

que el Estado le garantiza a la familia, iniciando desde la base del matrimonio.

1.2. Definicin de matrimonio

la palabra matrimonio como denominacin de la institucin social y jurdica deriva de la

prctica y del derecho romano El origen etimolgico del trmino es la expresin
2

matrimonium, es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser
madre dentro de Ja legalidad.

La concepcin romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la

naturalez:a da

a la mujer de ser madre quedaba subordinada a ta exigencia de un

marido al que ella quedara sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos
tendran as un padre legitimo al que estaban sometidos hasta su plena capacidad
1

legal: es la figura del paterfamilias. 1

El matrimonio es la unin de hombre y mujer concertada de por mida mediante ritos o

formalidades legales. Del latn (madre), formado a partir de patrimonio"?

1.3. Antecedentes del matrimonio

La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer, con la finalidad de

constituir una familia. Esa definicin ortodoxa ha sido cuestionada, de una parte. porque
se ha otorgado reconocimiento a las uniones entre un hombre y una mujer con
finalidades prcticamente idnticas al matrimonio. pero que adoptan formas y
denominaciones distintas. Por otro lado. el desarrollo de nuevos modelos d familia
(parejas o casadas con hijos, madres solteras) va desvinculado la, funcin reproductiva
del matrimonio. Finalmente, en varios pases y estados se ha producido una ampliacin
de derechos que ha dado reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo.

http:/lwww.elergonomista.comlderechorornanolfamila.htm (26 de abrii 2013).

Osorio Sandoval, Manuel. Diccionario de ciencias jurdicas, politicas y sociales. Pg. 583.

En sos casos el matrimonio se realza, generalmente, po la forma civil o de Estado,

porque las normas de muchas religiones no permiten este tipo de uniones en su seno.

Con todo, n distintos tiempos y iugares se han reconocido otras variedades de

matrimonio. En trminos porcentuales, las sociedades que permiten la poligamia como
variedad aceptada de matrimonio son ms frecuentes que las que solo permiten la
monogamia. Sin embargo, la monogamia es la prctica ms com incluso en las
primeras.

El matrimonio se considera una institucin importante porque contribuye a definir ta

estructura

de

la sociedad,

al crear un lazo de parentesco. entre personas

(generalmente) no cercanas en lnea de sangre {al respecto, record'emos que tambin

hay comunidades en las que se acostumbra el matrimonio entre primos o entre
parientes de distintos grados; acerca de la endogamia y el incesto). "Una de sus

funcones ampliamente reconocidas es la procreacin y socializacin de los hijos (s

bien no es absolutamente necesario casarse para tener hijos), as como la de regular el

nexo entre los individuos y la descendencia qwe resulta en el parentesco, rol sodal y
estatus".3

En las sociedades de influencia occidental suele distinguirse entre matrimonio religioso

y matrimonio civil, siendo el primero una institucin cultural derivada de los preceptos de
l!lna religin, y el segundo una forma jurdica qu- implica un reconocimiento y un
conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.

Peri, Andrs. Dimensiones ideolgicas del cambio famiiiar. Pg. 65.

Las caractersticas generales de la institucin del matrimonio incluidas en algunos

ordenamientos jurdicos son la dualidad, la heterosexualidad y el contenido en cuanto a
derechos y deberes. A partir del siglo XX, en las sociedades de influencia occidental y
procedente del liberalismo se recoge tambin el principio de igualdad, con un peso
creciente en las regulaciones derivadas.

ula dualidad del matrimonio es el principio por el que la institucin est prevista, en
principio, para unir a dos personas y vincularlas para su convivencia y procreacin. Una
excepcin muy importante a este principio se encuentra en algunos ordenamientos (en
especial los de base islmica), que reconocen la posibilidad de que un hombre
contraiga matrimonio con ms de una mujer. Pero incluso en este caso la institucin
vincula a una persona con otra, pues las diversas mujeres que un musulmn pueda
tener no estn unidas, en principio, por ningn nexo jurdico ni tienen derechos y
obligaciones entre si". 4

Tradicionalmente el matrimonio exige la pertenencia de cada contrayente a uno de

ambos sexos, de manera que un hombre y una mujer son los nicos que, en principio,
pueden contraer matrimonio. Este principio esta siendo modificado en algunos pases
en favor del principio de igualdad, a fin de reconocer Ja paridad de derechos y
obligaciones entre hombre y mujer y extender los beneficios que implica la institucin
del matrimonio a parejas formadas por personas del mismo sexo (matrimonio
homosexual.
4

lbd. Pg. 69

Pases Bajosi Blg,ica, Espaa, Canad, Sudfrica y Noruega, as comb fos estads de
Massaohusetts y California en Estados Unidos, han admfd el mtrimonio ntre dos

personas del mismo sexo_

Estos paiises modificaron la anterior definicin legal de.f matrimonio

a~

concebirlo

nicamente como la unin de dos personas.

El contenido em cuanto a derechos y deberes de fas cnyuges vara en funcin del

ordenamiento jurdico de cada pas, pero por ro general todos les imponen la obligacin
de vivr juntos y guardarse fidelidad, de socorrerse mutuamente, de contribu1ir al

J,evantamiento de las cargas familiares y de ejercer conjuntamente la potestad

domestica

y la patria potestad sobre los hijos, que se presumen comunes salVo prueba

en contrario.

Las singularidades del contenido del matrimonio en cuanto a derechos

y deberes de los

cnyuges derivan en cada pas de su propia concepcin cultural de la tnstitucin, que

ha dado form a la misma en su legislacin positiva y en su prctica jurdica.

1.4. Efectos jurdicos

"El matrimonio produce una serie de efectos jutdicos entre los cnyuges y frente a
terceras personas, de los cuales los fundamentales son los deberes u obligacioes
conyugales, el parentesco, la adquisicin de derechos sucesores entre los cnyuges y
6

el rgimen econmico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes
pases. Adems, en varios pases produce de derecho ta emancipacin del contrayente
menor de edad, con lo cual este queda libre de la patria potestad de sus padres y podr
5

eni adelante. actuali como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie".

1.5. Caractersticas y elementos

El divorco como figura jurdica tiene ciertas caractersticas que determinan su

naturaleza jurdica muy particular y que se evidencia al ejercitar la accin principalmente
de divorcio necesario, siendo:

"a) Personalsima.- Es decir que solo la pueden ejercitar los interesados, siendo caso de
excepcin cuando se trate de menores de edad, fundndose esto en que de cualquier
manera un menor de edad no tiene la capacidad de ejercicio plena;
b) Se extingue por reconciliacin y perdn;
e) Puede haber renuncia o desistimiento y
d) Se extingue por la muerte de cualquiera de ellos. Esto es antes o durante el
procedimiento, pero invariablemente antes de que cause ejecutoria' .6

La unin de dos personas es un captulo muy importante, solemne y muy serio en la

vida de estas, el cual muchas veces no se toma con la responsabilidad y seriedad
adecuadas. En fa actuafrdad el afrontar un compromiso matrimonial llega a ser muy
~ Vzquez de Castro, Luis Martnez. El concepto de matrimonio en el Cdigo Civit Pg. 54.
AguilarGuerra, Vladimir Osman. Derecho de familia, Pg. 105.

difcil debido a que no existen los cimientos de una buena relacin de pareja, puede ser
por causas externas que provocan un enlace matrimonial precoz y prematura o causas
o diferencias que van surgiendo a lo largo de este enlace, as como al incumplimiento
de algunos deberes que van deteriorando

y haciendo cada vez ms difcil la relacin y

convivencia de la pareja, lo cual nos hace tomar decisiones que nos llevan a la
separacin del enlace matrimonial, surgiendo as la figura del divorcio.

Atendiendo a ula definicin ms apegada a trminos conceptuales podemos decir que

"El divorcio es la ruptura del vnculo conyugal, pronunciado por tribunales. a solicitud de

uno de los esposos (divorcio necesario) o de ambos (divorcio por mutuo consentimiento
y divorcio administrativo), sancin resultante de una accin encaminada a obtener la

disolucin del matrimonio" .1

En nuestro entorno social

muchas veces vemos la figura del divorcio como algo malo,

que es imposible que nos pase a nosotros, porque es un temor o un tab que ha
existido a lo largo de los tiempos, tal como surgi est figura en el derecho romano, que
se condenaba a la persona que terminaba una relacin matrimonial y se juzgaba por la
sociedad. 8

El d ivorcro se puede dar de diferentes formas y caractersticas, las clases de divorcio

que existen son:

Bonnecase . lulin. Element.os de derecho civil, Pg. 59.

Ob. Cit. (26 de abril 2013) .

- 01vorc10 necesario: Cuando es motivado por alguna de las causales del divorcio que
seala la ley.

- Divorcio voluntario: Cuando hay mutuo acuerdo entre ~os cnyuges. El divorcio por
mutuo consentimiento no puede pedirse, sino pasado un ao de la celebracin del
matrimonio_

1.6. Derecho de familia en sentido amplio

Se entiende en este caso por derecho de familia, el conjunto de reglas de derecho de

orden personal y de orden patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o

indirecto, es presidir la organizacin, vida y disolucin de la familia. De esta manera se

da al derecho de familia un aicance muy amplo, que debe explicarse. En primer lugar,
con esta definicin

se comprende en el derecho de familia, reglas de orden personal y

reglas de orden patrimonial. Repito que es evidente que, en el lenguaje usual, y bajo la
influencia inconsciente del orden y del plan del Cdigo Civil 1 se tiende a no ver enel
derecho de familia, sino reglas de orden personal.

Hay que tomar en cuenta que durante siglos la familia se ha revelado como una
realidad orgnica, constituida por la unin ntima y jerarquizada, de un grupo extenso de
personas, y tambin como una comunidad de los bienes pertenecientes a ella, dotada
de una vida especfica de alcance colectivo, en la cual se absorba casi totalmente la

actividad particular de los individuos as reunidos.

En otros trminos, la familia

constitua, bajo est forma, una fusin de personas y de bienes, absorbindose en un

9

http:/les.wikipedia .orglwiki/Derecho_de_familia (26 de abrtl 2013) .

todo, regla$ de rdeh persohal

y de orden patrimoniat

Empero la ley de la evoliucih ha

operado en el dominio d la familia, corno en todos los dems, Primeramente, se redujo

el crculo de la familia : por ltimo, fue limitada, segn el orden natural de las cosas. a
los padres e hijos.

En esta forma se ha reducido la vida de la tamna a ias, relacones entre ascendientes y

descendientes, lo cual significa que, aun en el terreno legal, ya no constituyan los
1

colaterales un elemento de la familia, pero forman nicamente, si podemos expresarnos

as, una zona de proteccin de la familia, indispensable, podramos aadir, no

solamente en ciertos casos, para la asistencia die la familia, ante las inevitables
desgracias de toda existencia, sino tambin) y esto en todo tiempo, para el

mantenimjento de la cohesin misma de la famil ia.

1.7. tmportancia de la famma

Si el Estado debe proteger a la familia mediante la legislacin prudente y la creacin de

organismos adecuados, en necesario saber por qu deoe protegrsefe, a en otras
palabras qu importanca tiene eri la vida de cada Estado. Parecera superfluo referirme
a esta importancia. por ser una nocn, que creo todos intuimos, si no fuera por la

circunstancia de que siendo la famHia antes que una institucin jurdica, es ua

institucin ntural y espontnea, se presenta el problema de s con.viene o no la

intervencin del Estado en el santuario del hogar.

10

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No se trata, de poner en duda la importanca de la familia, ya que dada esa imp'brtancia,

se justmca e n alguna forma la tutela del Estado en el desarrollo de lla.. El hombre

cuando mira a Dios, es un todo completo , porque es un ente capaz de diri,g irse a s
mismo y ecamiriarse haia el mas all, pero cuando mira hada la naturaleza, es decir,

a la satisfaccin de sus necesidades para subsistir y perpetuarse, es un ser imperfecto,

siendo dos causas fUndamentales. aparte de otras de carcter refativo. las que
determinan esta imperfecin:

a} El sexo: ya que por s solo no se puede perpetuar la especie;

b) La edad: ya que en sus primeros aos no puede bastarse a si mismo para subsistir.

Y en todas estas deficiencias, no puede el hombre remediarlas sino en ese ncleo que
se llama familia. Puede, pues concluirse que en lo individual la importancia. de la famoi'la

radica en que sn ella el hombre no puede cumplir su destino, d'e conservarse y

perpetuarse. En lo colectivo, la familia es como dicen algunas comparaciones: Ja clula
que da vida al Estado, lo anterior ha quedado debidamente fundamentado en el Artculo
47 de la Constitucin Poltica d l Repblica

ae Guatemala, ya citado.

Por eso, e la actualidad, casi todos los Estados. se preocupan en estimular y fortatecer

I~ famlia, con el tino que su naturaleza por un tad'o, privada e n,t ima, reclama.

cuidado en orientarla y ayudarla en la realizacin de sus fines.

"-/

1.8. Etimologa de la palabra matrimahio

"La palabra matrimonio proviene de las voces matriz y munium (madre o gravamen)

dando a entender que por est institucin se pone en relieve la carga, el cuidado que la
madre ha de tener sobre sus hijos. Con otro sentdo expresa que la palabra matrimonio

tom el nombre de las palabras latinas matriz munium que significan ofcio de madre y
que no se le da el nombre de patrimonio, porque la madre contribuye ms

la

formacin y crianza de los h ijos en el tiempo de la preez y ta lactancia". 1

1.9. Evolucin de la institucin del matrimonio

Rica es la literatura existente en cuanto a la evolucin histrica del matrimonio,

especialmente la expuesta por Rafael Rojina ViHegas. quen cita a varios autores al
abordar el tema, lo que permite tener una panormca de la misma y un esquema que

se aprovecha para configurar su evolucin histrica y que abarca cinco etapas.

1
'

a) Promiscuidad;

b) Matrimonio por grupos;

e) Matrimonio por rapto;

d) Matrimonio por compra: y
e) Matrimonio consensual" . 11

10

11

Braas, Alfonso, Manual de dereho civil, Pg. 78.

Rojia, Rafael, Oerecho civil de familia, Pg. 7.

12

a) Promiscuidad

Se entiende por promiscuidad un sistema de relaciones sexuales consistente en la

prctica indiferente entre los miembros de los dos sexos de un grupo social. "Segn las
liptess mas fundadas de los socilogos, en las comuntdades primitivas existi en un

principio una promiscuidad que impidi determinar la paterndad y, por lo tanto, la

organizacin social de la famlia, se regul siempre en relacin a la madre. Los hijos
seguan la condicin jurdica y social de aquella dando as lugar al matriarcado".12

b) Matrimonio por grups

"En este sistema la organizacin del matnmorno se fundamentaba en el totom (ente

natural animal, planta. fenmeno o material) mediante

e~

cual un grupo se. identificaba

colectivamente frente a otros, lo que origin el sistema de totesmo, que consiste en un

sistema de creencias y prcticas rituales, cuya regulacin sirve, en muchas tribus
primitivas, de cdigo de clasificacin social de grupos complementarios (sexuailes de
ascendencia)".13

) Matrimonio por rapto

Figura antropolgica por la que un hombre se hace corn una mu1er, con o sin
consentimiento de sus allegados ni de la vctima,

constituyendo una forma

prematrimonial, tal y como lo expone Rafael Rojina Vrnegas, el cua.1 dice: "que en esa
1

~ B:i'Os, Ob. Cit. Pg. 120.

lbd. Pg. (6.

13

13

institucn, la mujer fue considerada parte del botn de guerra y por lo tanto los
vencedores adquiran en propiedad a las muieres que lograban arrebatar al enemigo, al

igual que se apropiaban de sus bienes". 14

d) Matrimonio por compra

"En est forma de matrimonio an cuando no aparece el elemento consensual, es decir,

la voluntad manifiesta de un hombre y una mujer de unirse por el vnculo matrimonial.
constituye el fin de la promiscuidad y de la figura preponderante de la madre

(matriarcado)

surgiendo

la

organizacin

del

matrimonio

sobre

la

base

del

paterfami 1ias".15

"En este matnmonio se consolid la monogamia, el marido adquiri el derecho de la

propiedad sobre la mujer y la familia se organiz jurdicamente, reconociendo la

potestad del esposo y padre, adems se admiti un poder ilimitado del pater familias
sobre los distintos miembros que integran el grupo familiar". 16

e) Matmonio consensual

Rafael Rojina Villegas, dice: "El matrimonio consensual se da cuando el matrimonio se

presenta como maniifestacin libre de voluntades entre el hombre y la mujer que se
14

15
16

Rojina. Rafael, Ob. Cit.; Pg. 270.

AguiJar Guerra. Ob. Cit. Pg. 275.
lbd. Pg. 277

14

unen para constituir un estado permanente de vida y perpetuar la especie. Este es un

concepto del matrimonio moderno, en el cual se encuentra influencrado por ideas
religiosas como un sacramento como se admite en el Derecho Cannico o bien como
un contrato como se considera por distintos derechos positivos" .17

17

Ro1ma , Rafael, Ob. Cit.; (26 de abril 2013).

15

CAPTULO U

2. El divorcio y la separacin

2.1.

D~finicin

de divorcio

Antes de definir, caractersticas e historia del divorcio, es necesario considerar ~a

preexistencia de una relacin vinculante d carcter legal denominado matrimonio, el
cual es considerado como la institucin socia.! ms importante en la que a travs de

esta se establece la integracin de una familia; derivada de 11a l:ey biof.gica que ex.1ge la
perpetuidad de una speci, en este caso la humana. "El matrimonio se podra definir
como: contrato civil (porque tiene la presencia del Estado) y solemne (porque necesita
requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos personas de sexo diferente
(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar l.a especie. En el aspecto civik es

cohsiderad como un contrato el cual solo ser valido si s.e cine a

~as

normas

establecidas por nuestra ley, corno contrato est reviste un serle de formas solemnes
sancionadas por una autoridad civil en tal carcter contractual podemos asumir que
este reviste un carcter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la

autoridad para solicitar tal disolucin del vinculo no sin que la autoridad procure
garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cnyuges, por lo que es de ~mportanoia
el conlimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes hijs"- 18

18

Rojina, Rafael, Ob. Cit.; Pg. 148.

17

2.2. Antec:dentes histricos

En realidad, en las sociedades primitivas un matrimonio no era posible que se

disolviese por lo que una ruptura corresponde al hombre ordinario. Esto se sab debido
a diferentes estudios etnogrficos en donde se ha confirmado acerca de la existencia
de diferents causales de divorcio que tienen ua natrnaleza muy dversa como por
ejemplo adulterio (tal vez la ms comn), la embriaguez o la esterrlidad (y es que para
1

muchas c ulturas, un hijo en la pareja le daba a est un sinnimo de indisolubilidad). "As

a Ja par de estas razones tambin aparece ~a figura de la repudi.acin, qu:e consistente
en tener una conducta de rChazo hada el cnyuge debido a que s' sabe que este es
culpable; asr esta era una conducta prcticamente adquirida por la mujer ya que el
hombre era siempre el culpable". 19

1
'

En la antigua Babilonia, encontraremos que el divorcio poda ser pedido bien por un

hombre o por una mujer, aunque habra que aclarar que si esta ltima era quien haba
cometido adulterio el h~cho se encontraba penad 0 con la muerten. 20
1

De otro lado en la cultura hebrea haba un reconocimiento de que la esposo podfa

repudiar a la esposa sin tener una causa alguna, as como tambien se aceptaba si:n
problemas, el divorcio por mutuo acuerdo sin que se necesario que se acredite ninguna
circunstancia especial; adems, lo poda reque.rir cualquiera de las d:os partes sin
embargo, el caso de la mujer esto era ms inquisitivo.

19

20

http:/twww.elergonomista.com/derechoromano/famila.htm {26 de abril 2013).

lbd. (26 de abril 20 13).

18

En el caso de la antigua Grecia tambin se admita el divorcio, tanto por iniciativa del
hombre como de la mujer, adems, si se daba el caso que la mujer hubiera sido la
culpable de la separacin, el hombre debera ser recompensado con la dote de esta. De
otro lado, un marido que tena una esposa adultera tena la obligacin de repudiar a su
mujer ya que de no hacerlo, a este se le quitaran sus derechos civiles.

En Roma, la idea del divorcio no estuvo masificada hasta que lleg el siglo 11 A.C., y
esto se debia a que el acto del matrimonio estaba basado en el affectusaritales, por lo
que cuando desapareca esta unin este tamb in debera desaparecer, as cuando
1

ambas partes decidan disolver su unin por mutuo acuerdo, entonces, no tena que
haber ninguna causa en especial. uTodo esto era llamado divortium, mientras que
cuando solo uno de ellos era el que peda dicha separacin se llamaba repudium, por lo
que la actual palabra divorcio deriva de ambas. Sin embargo, cabe aclarar que cuando
una de las partes falleca o debido a alguna nulidad en el matrimonio, no se poda
hablar de divortium. En Roma, haba dos tipos de matrimonio, el sine 11anu, donde la
mujer tena una menor dependencia con respecto al marido, y el cum manu, por el que
solo el marido poda tener derecho a repudiar de la esposa". 21

Durante las primeras pocas del cristianismo se mantuvo esta prctica aunque fue la
iglesia quien lo fuera penalizndolo con el tiempo. As, si recordarnos al derecho
germnico encontramos que este lo poda admitir de manera amplia, donde la mujer o
el marido podan pedirlo de mutuo acuerdo o unilateralmente. Si bien no est concedido

21

Nue2 Paz. Mara lsabeL Consentimiento matmonial y divorcio en Roma. Pg. 115.

i9

a la mujer en una primera etapa, durante la poca de los francos. si se le permiti

solicitarlo en algunos casos. 22

Fue a raz del gobierno de Carlomagno que se empez a hacerse ms evdente una
influencia cannica, y ya para el siglo X fueron los trbunales eclesisticos quienes se
comenzaron a encargar de las causas de divorcio que presentaban las parejas. As. se
hizo un debate sobre la indisolubilidad del matrimonio que se prolong'O hasta que se
celebro el concilio de Trento (1563), donde se lleg a imponer defintivamente la teoria
agustiniana que habla sobre el carcter total de rechazo a la disolucin, as el1derecho
cannco lleg a admitir la que se cooce como separacin de cuerpos pero deba ser
decretada de manera judicial.

"Con la reforma de Lutero se uso un principio totalmente diferente ya que se admiti

una ruptura del vlnculo matrimonial en ciertos casos que fuesen graves, como por
ejemplo: adulterio y abandono sin justificacin del hogar. las que tambin eran causas
para una disolucin en el mbito de la Iglesia ortodoxa",23

Esta determinacin hizo que las diferentes naciones que tambin practjoaban 1el
protestantismo, tambn pudieran abrazar esta forma de disolucin del matrimonio. As.
con las teoras acerca de la naturaleza contraotua! del matrimonio, que se dieron en el
s,iglo XVIII y que fueron propugnadas por los filsofos racionalistas, fueron abriendo
camino

.a diferentes legislaciones en otros pases que eran

tradicionalmente catlicos.

Por ejemplo, en Prusia se lleg a admitir ampliamente en 1794 y en Franca dos aos
22

23

Nez, Mara. Ob. Cit. Pg. 118.

aecher, Gary. Tratado sobre la familia. Pg. 265.

20

despus donde .se diera el principal antecedente para el sistema de anulatin d

matrimoo actual, ya que es sus textos se fundamenta que ef dvorco es

una

ncesldad para proteger el derecho a la. libertad individual de cada uno de los
cnyuges, y debe existir tanto para establecer un vinculo como para romperlo. Luego,
con Napolen se da una regulacn que influyo de ma.nera decisiva en l resto de
Europa y por lo tanto, la idea d la ndsolublidad del matrimono

se

mantuvo vigente

donde la doctrina catlca estaba presente.

De otro lado; con la Revolucin Rusa y su triunfo aparecieron nuevas leyes soviticas
acerca de la regulacin dl divorcio, lo que tambin paso a ser parte de los pases

socianstas.

Hoy en da, el divorcio es totalmente aceptado en la legislacin de. ia mayora de

pases, con excepcin de los mantienen sus leyes en afinidad a las catl'icas. La
institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, st bien muchas
culturas no lo admtan por cuestiones religosas. sociales o econmicas.

La mayora de las civilizaciones que regulaban la: institucin dl matrirnon:o nunca la

consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solidtada por los hombres.
Aunque en algunas de ellas1 el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el caroter
1

de ,indisoluble.

Generalmente, ei motivo ms comn de divorcio era el adul{erio, aunque en muchas

sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en ta antigua Babllonia,
21

donde et divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges, pero el adulterio de
las mujeres era penado con ia muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia comn o

naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobtes que soHan tener
ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un periodo
establecido de tempo, tras el cual los contrayntes ran lli bres, pero tambn 'era
habitual el divorcio.

En Amrica, los aztecas solo podan tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli,

y solo poda tener un nmero determinado de concubinas, sol la cantidad que pudiera
mantener_ En este contexto, no desconocan el divorcio, pero d:eba lograrse por
sentenci judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.

Los hombres hebreos, en cambio, podan repudiar a sus esposas srn necesidad de
argumentar la causa de tal actitud. Tambin exista el divorcio por mutuo disenso, pero
las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis ms rguroso qu lt:is del
hombre.

Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la repudiacin,

pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separacin.Ein
Roma no se tena el divorcio sino hasta el siglo 11 a. C. y tuvo similares caractersticas

que en Grecia, aunque las mujers que eran ricas, por herenda de su padre y

22

descontentas con sus esposos, sol fan abandonarlos y divorciarne de ellos sin mayores
inconvenientes.

"En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia to
fue .proh.ibiendo. A partir del siglo X , eran los tribunales ectesisticos quienes tramitaban

los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores d la iglesa cristiana. A

partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teor!a del carcter indisoluble del

vnculo, aunque se admiti la separacin de cuerpos".24

S:ln embargo, la Reforma de Lutero, admiti el divorcio aunque nicamente en casos

muy graves. Esta reforma, incluso provoco que Inglaterra abrazara l'a misma debido a
que su rey. Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina,

y la Iglesia de

Roma no se !o permita.

En Espaa el "Fuero Juzgo (Cdigo visigodo o co.mpilacin de leye,s establecidas en

Espaa por los reyes godos) Lo admita en casos de sodoma del marido, induc.cin a la

prostituch de la mujer y adultero de esta" .~:; Posteri ormente tas. siete partidas fo
prohbieron.

Italia en 1970 y Espaa en 1981 fueron atgunos de bs ltmos pases europeos en

aprobarlo definitivamente, En 1796, Francia incorporo la ruptura dl vnculo matrimonial

en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvi de antecedente a tnvchas de las

24

25

lbid. Pg. 285.

Osorio Manuel. Oiecionalio de ciencias jurdcas, politcas y sociales. Pg. 425.

23

legislaciones vigentes. El divorcio Ha causado grandes polmicas e11 los pases

mayoritariamente catlicos, pues la Iglesia catlica no considerai posibfe el dF. vorcio d

ls persons.

Dentro de algunas legislaciones que tienen antecedentes deli dvorcio se! encuentran las
siguientes:

a. Hebreos;

- Repudio. cuando al marido no le agradare su mujer o le encontrare alguna cosa torpe.

- Deba fundarse en casos de grave infidelidd.

b. India
- Tanto ~I hombre corno la mujer podan repudiar a su pareja~
- Las mujeres cuando sus esposos tenan: vagancia, vicio, abandono de hogar.

- Los hombres :por razones como: adulterio, enfermedad, malas costumbres, por
alumbrar solo mujeres por 12 aos, por esterilidad por ms de 8 aos.

c. Egi1p t
- Exista el repudio. pero la mujer tena la oportunidad de evitarlo por medio de
garantas, multas, compnsaciones pecuniarias.

d. Atenas y Esparta
El marido poda repudiar a su mujer (generalmente por esterilidad). Adems existia
una modalidad contenciosa de divorcio, as como una de mutuo consentimiento.

24

e. Roma
- El repudio dpenda de la modalidad adoptada para el matrrnonio:
- En los matrimo.n ios por usucapin, el malido venda a stJ mujer a un tercero y era
liberada medante manumisn. - En los matrmonos libres o sine manus1 se utilizaba
procdimientos consensuales o contenciosos con causales.
- En la poca 1mperial se notificaba a la mujer por medio de un li:breto con 7 testigos
para entregarle el libellumdivorti.

f. Germanos
Exista rpudio (solo para el marido en casos de esterilidad y adulteri.o; si no habia
una causa justificada deba pagar una: compensacin) y divorcio por mutuo

consentimiento.

2.3.

E~

divorcio en Guatemala

En el ordenamiento jurdico guatemalteco el matrimonio se modifica por la separacin y

se disuelve, por el divorcio. Las lses de divorcio segn ta legislacin gutemalteca

son: el voluntario y el judicial os cuales se encuentran regulados desde el Artculo 153
en Adelante; del Cdigo Civl, Decreto Ley 106. Una figura jurdica parecida al divorcio
es la separacin la cual es necesario sbr diferenciar una de ta otra.

Es la insttucin por medio d la cul se rompe y disuelve en absoluto el matrimonio

egtimamente contrado y deja a los cnyuges en libertad de contraer nuvo
matrimonio.
25

2.4. Ciasificacirt del divorcio

El djvorcio d puede dar en dos formas las cuales stn reconocidas por la legislacin
guatemalteca, siendo estas:

1. Por mutuo acuerdo de los cnyuges: Es aquel en el que interviene la

vo~untad

da

ambos cnyuges pra disolver el vnculo matrimonial, fijando etlos mismos las bases de

su divorcio y nicamente el juez: velara porque no se viole la ley.

2.

Por voluntad de uno de los cnyuges: Es el que se decreta a partir de ia

existencia y comprobacin de las causales dterminadas por la ley para la diso'l ucin
del matr1monio.

2.5. De la separacin y .s u clasmcacin

Es la interrupcin de la vida conyugal sin ruptura del vnculo jurdico matrimonial, por
acto unilateral, por acuerdo mutuo o decisin judicial. "Se considera que separar es
considerar aisladamente cosas que estban juntas o fundidas" .26

Se encuntra la siguiente clasficacin:

1. Separacin de hecho: Cuando uno de los cnyuges abandona el hogar por su

voluntad o de comn acuerdo con el otro, a efecto de cesar la vida comn, sin mediar

resolucin Judicial.

26

Ocano. Diccionario enciclopdico. Pg. 861.

26

2. Separacin pr mutu() acuerdo 'tre los

cnyuges ~

La cual o podr pedirse

sino despus de un ano, contado desde la fech:a en que se celbro el matrimonio, y

concurre e;1consentimjento de ambos cnyuges.

J. Por voluntad de uno de los cnyuges por causa determinada: Es la declarada

judicialmente y modifica el matrmonio, por cuanto- hace desaparecer el nimo de
permanencia y de la vida en comrt

2.6. Antect!detes histricos en Guatemala

Ei Cdigo Civil de Guatemala se ha inclinado expresamente por mantener e4 criter:io

doctrinario que considera al matrimono como una institucin. El Artculo 78 lo define
as: "Articulo 78. El matrimonio es una institucin social por la que un hombr y una

mujer se unen legalmente, con nimo de permanencia y. coni el fin de vivir juntos,
procrear, alimentar; y educ.ar' a sus hiJOS y, auxiliarse entre sL"

"Para

el primer Cdigo Cvil de Guatemala, promulgado en 1877, el matrimoriio et un

contrato civil. El siguente cdigo, de 1933. ya considero el matrimono como una

nstitucin social; en el mismo cuerpo legal se regula !o referente al1 divorcio tal como
hoy en da se encuentra reglado". 27

El Cdigo CiVil dispone que el matrimonio se, modifica por ~a separacin y se disuelve
por el divorcio (Art. 153): Tanto, la separacin de personas como el divorcio pueden ser
27

Wanda, Cabeila. La evolucin del divorcio, Pg. 66.

27

solicitados ante el juez: del domicilio conyugal y deben ser declarados judcialmente, en
sentencia (Artculos. 426 y 434 del Cdigo Procesal Civil y Mercanf) virtud de que el
Cdigo Civil trata conjuntamente de l separadn de personas y del divorcio (libro 1,
captulo 1, prrafo VII), estableciendo las mis.mas causas para que proceda , uno u otro,

debe tenerse presente que solo diferenca ambas figuras en cuanto a su efecto
principal: por la separacin, el matrimonio se modifica, quedando vigente el vinculo
matrimonial por e l divorcio, el, matrimonio se disuelve, rompindose drcho vnculo.

Separacin de personas, as como divorcio, podrn declararse por mutuo acuerdo de

los cnyuges, y por voluntad de uno de ellos mediante causa determi:J1ada (Art. 154 del
Cdigo Civil).

Son causas comunes para dbtener la separacin o el divorrcio:

1 . La nfide'lidad de cualquiera de ls cnyuges;
2. Los malos tratamientos de obra, las rias

y disputas continuas, las injurias graves y

ofensas al hormr y, en general, la conducta que, haga insoportable ta vida en comn;

3. E atentado d uno de Jos cnyuges contra la vida del otro o de;

4. La separacin o abandono voiuntario de la casa conyugal o fa ausenci,a nmotvada,

por ms de un ao;
5. El hecho de, que la mujer de a luz durante el matrimonio a un hijo concebido antes
de su celebracn; siempre que; el marido no t1uya tenido conocimiento del embarazo

antes del matrimonio;

66

la incitacin del mardo para prostituir a la mujer o corromper a ros hijos;

28

7. La hegativa infuridd de uno de los cnyuges. a cumplir con el otro o con los hijos

comunes, los deberes d asistencia y alimentacin a la que esta legalmente obligado;

8. La disipacin de la hacienda domestica;
9.

Los

hbitos de juego de embriaguez o el uso indebido y constante,

de estupefac.ientes, cuando amenazaren, causar la ruina de la famlia o consHtuyan un

contine motivo de desavenencia conyugal;
1O. La denuncia de delito o acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro;
11 . La condena de uno de los cnyuges, en sentencia firme, por deiito contra la
propiedad o por cualqui~r otro delito comn. que merezca pena mayor de cinco anos de
prisin;
12. La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial el' otro cnyuge, a la
descendencia;
13. La impotencia absoluta o relativa para la procre.acin, s~empre que por su
naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio;
14. La enfermedad mental incurable de uno de los cnyuges que sea suficiente para
declarar la interdiccin; y
15. Asimismo es causa para obtener el divorcio, la separacin de personar det::larada
en sentencia firme. {Artculo 156 del Cdigo Civil).

No son causa de separac1on ni de divordo, los actos de infrdelidad cometidos en

convivencia o con el consentimiento def otro cnyuge, o ctiando despus d
consumados y conocidos por el otro, han continuado los cnyuges conviviendo {A'r tculo
157 del mismo Cdigo).

La separacin o et divorcio por mutuo acuerdo, no podran, solicitarse si no despus de

un ao, contado desde la fecha en que se cel.e br el matrimonio (Artculos 154 del
Cdigo Civil y 426 del Cdgo Procesal Civil y Mercantil). La separacin y el divorcio por

causa determinada, solo pueden solicitarse por el cnyuge inculpable, y dentro de los
seis meses siguientes al dfa en que hayan llegado a su conocimiento los hechos, en
que se funde, la demanda. (Articulo 158 del Cdigo Civil).

Tanto la, separacin de personas como el divorcio, han de ser solicitados ante el juez
competente del domicilio conyugal, y deben ser declarados, en sentencia (Artlculos.
433 y 434 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil).

2.7. Efectos de la separacin y del dlvorcto

Si la separacin o el divorcio, se solicitaren por mutuo acuerdo, los cnyuges debern

convenir a quien quedan confiados los hijos habidos en el matrimonio, y por cuenta de

quien de los cnyuges debern ser alimentados y educados y en su caso, en que

proporcin contribuir cada uno de ellos con ese objeto (Artculo 163, incisos to. y 2o.
Cdigo Civil). El convenio debe ser aprobado por el juez que conoce del divorcio.

Si la separacin o el divorcio se demandaran por causa determinada el juez deber;

resolver sobre los extremos indicados en el prrafo que antecede (Articulo 165).Tanto si
se tratara de divorcio por mutuo acuerdo, como de divorcio, por causa determinada; no

podr: declararse la separacin o el divorcio tras no estn suficientemente garantizadas

la alimentacin, y la educacin de los hijos (Articulo 165). Esta previsto en la ley que los
30

padres podrn convenir a quien de ellos se confan los hijos; pero, el juez. por causa;s:
graves y m0Hvadas1 puede resoiver en forma distinta, tomando en cuenta el bienestar
de los hijos: Podr tambin el juez 'resolver sobre la custodia y cuidado de !os amores,

con base en estudios o informes de trabajadores

soc~ales

o de organismos

especializados en la proteccin de menores. En todo caso, el juez cuiidara di que los

padres puedan comunicarse libremente con los hijos (Artculo 166).

Cualesquiera que sean las estipulaciones del convenio o de la decisin Judkial, ,el padre

y la madre quedan sujetos a las oblgaciones que tienen para con s.us hijos y conservan
el derecho de reiacionarse con ellos deben, tambin, vigilar su educacin (Artculo 167

Cdgo Civil).

2.8. Efectos de ta separacin y el divorcio sobre la patria potestad

En virtud de la separacin o del divorcio, la patria potestad normalmente ejercida en el

matrimonio por l padre y la madre, conjuntamente, se ejercer por el pa.dre o, la
madre, en cuyo poder este el hijo (Artculo 252 Cdigo Civil).

la suspensin o prdida de la patria potestad, cuando la,

d~vorco

causa~

de separacin o

la lleve consig y haya peticin expresa de parte interesada, son efectos

comunes de la dclaracin y del divorcio (Artculo 158). Se entender realizado ese su

puesto legal, cuando la causa de la, separacin o del divorcio este basada en un hecho

31

atentatorio a la moral o a las buenas costumbres o eh un hechd defctuoso, oornetido

por el cnyuge cuipable. (Artcuios 155, 159, 2 73 y 274 Cdigo Civil).

2.9. Efectos de la separacin y del divorcio sobre el rgimen de bienes

La -liquidacin dl patrimonio conyugal es un efecto comn de la separad6n y del

divorcio (Artculo 159, lnc. 1o. del Cdigo Civil).

Al estar firme la sentencia que declare la separacin o el divorcio, se proceder a

liquidar el patrimonio conyugal en los trminos prescri1tos las capituVaciones, por la ley o

por las Cvencones que hubra celebrado los cnyuges {Artculo 170 Cdigo Civil) .

Por supuesto, si el rgimen adoptado en el matrimonio es. el de la declaracin absoluta

de bienes, los efectos patrimoniales de la separacin o del divorcio resultan sumamente
atenuados,

En cambio, si S adopt el rgimen d comunidad absoluta de bienes o el rgmen de

comunidad de gananciales, dichos efedos son relevantes. E todo caso, al procederse

a la particin del patrimonio conyugal dbe tenerse presente lo que la ley dispone en

relacin a los bienes propios de cada cnyuge y al maneje del hogar (A.rticulos 127 y
129 Cdigo Civil).

32'

2.1 o. El divtcio en l dereth(J compatado espaol

Para los espaoles "El divorcio es una de las formas medante las que puede diisolvrse
el vinculo matrimoial; se da por roto el vnculo que una a ios cnyuges de un
matrimonio vlidamente celebrado. Las otras formas de d so~ucn de ese vinculo
matrimonial son. la muerte y la declaracin d fallecmiento" .28

Las caractersticas esencales del proceso de divorco en Espaa son: la no necesidad

de fundar la decisin de romper el vnculo matrimonial en causa alguna; la necesidad

de intervencin judical para deshacer el vnculo matrimonal; basta con que hubise

transcurrido un mnimo de 3 meses desde la celebracin del matrimonio. No cabe el

divorcio de hecho, es necesaria una sentencia que declare el matrimonio disue~to.

E! divorcio, puede ser solicitado en Espaa por ambos cnyuges o uno de ellos con el

consentimiento del otro. Junto a la demanda de separacin habra de presentarse

una

propuesta de convenio regulador. En este oaso, nos encontraramos ante un supuesto

de divorcio de mutuo acuerdo. Tambin puede ser solctada por uno de los cnyugs,

de forma unilateral. En este caso, nos encontraramos ante un supuesto de divorcio

contencioso.

En cuanto al convenio regulador y su contenido es necesario que existan determinadas

cuestiones al respecto de las cuales es necesario establecer un marc.o de actuacin en
un proceso d separacin, ulidad o divorcio. Habr qu:e determinar la manera en que

28

Arguello, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano, Historia e instituciones. Pg. 421 .

33

se regularan asuntos tan relevantes como la custodia de los hijos comunes o l uso de

la vivienda familiar, etc., dada la importancia de los msmos. El convenio reguladbr es

una de ~as vas

' travs

d las que se regulan estos aspectos puesto que permite

establecer el marco mediante el que se regularn las relacions de los cnyuges tras la
separacin, nulidad o divorcio. Las normas civiles permiten bastante autonoma de la
voluntad en la regulacin de las relaciones de las partes tras la nueva situdn. Por
ello, antes o durante la tramitacin del procedimiento pueden pactar la mayorfa de los
aspectos de la misma. Los cnyuges pueden acordar cual es la pensin a pagar, con

quin se qudan los nios. cual es el rgimen de visitas, quien seguir diskutando de la
vivienda familiar, etc.

En los procedimientos de separacin o divorcio de mutuo acuerdo el convenio regulador

se convierte en un requisit imprscindible qtJe debe acompaar a l1a presentacin de ~a

demanda. Este convenio permite una cierta libertad de pacto entre los cnyuges, pero
solo llegara a ser vinculante s el Juez, una vez comprobada su fegalidad, lo incluye en
la sentEmcla. De lo cbntrario, el Juez suplir las carencias del convenio presentado por
los cnyuges, tras ofrecerles la posibilidad de modificarlo_

En los casos en que no se rallza la aportacin de un convenio regulador, (separacin y

divordos oonteinciosos y nulidad) ser el Juez, en la sentencia1, eI que establezca todas

las normas que regularan la relacin entre los cnyuges (con quien se quedan los
nios, cual es el rgimen de visitas. quien seguir disfrutando de la vivienda familiar.
etc.), si bien ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que los cnyuges, en los

procedmentos contenciosos de separacin y divorcio y en el de nulidad matrimonial,

34

en la propia celebracin del juicio, sometan la aprobacin del Juez: los acuerdos a los

que hubieren llegado sobre las consecuencias que tendr la nulidad, separacin o
d1vorcio, en la propia celebracin del juicio.

El contenido debe referirse, al menos, a los siguientes aspectos:

- Quien disfrutara del uso de la vivienda y del ajuar familiar;

- Quien se quedara a cargo de los hijos comunes, como se desarrollara el ejercicio de 'la
patria potestad (conjunto de derechos y deberes de los padres para con los hijos). el
rgimen de visitas y las comunicaciones y estancias con los hiios;
- El rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, si el
establecimiento de dicho rgimen se considera. necesario;
- Como se contribuir a las cargas del matrimonio (Pensiones de alimentos para los
hijos menores de edad; para los mayores de edad; los gastos derivados de 1la
vivienda familiar, etc.);
- La liquidacin, si prcede, del rgimen econmico del matrimonio; y
- La pensin que, en su caso deber pa9r un cnyuge a otro.

El convenio regulador, o las medidas adoptadas por el Juez en su d:efecto, podrn ser
modificados judicialmente con posterioridad: si cambian fas circunstancias que fueron
determnantes a la hora de su adopcin, a travs del denominado incidente de
modificacin de medidas.

La fotma en que s puede plantear uh divordo eni Espaa es de mutua acuerdo, por
ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro y de forma contenciosa por
uno d los cnyuges unilateralmente.

Los requisitos necesarios para solicitar el divorcio de mutuo acerdo o

con sensual es
1

que para proceder a este tipo de divorco es que ambos cnyuges estn d acuerdo en
deshacer el vnculo que los une y que as lo siiciten al Juzgado y que hubiesen
transcurrido al menos tres meses desde la celebracin det matrimonio. Esa solicitud,
denominada demanda de divorcio, es un escrito dirig ido al Juzgado en e! que .so.licitan
1

la ruptura del vnculo matrmonial los dos cnyuges conjuntamente e solamente uno, y
et otro se adhiere posteriormente a esa peticin. Como ya se ha sealado. Otro
requisito imprescindible consiste en que se presente junto con la demanda de divorcio
una propuesta de convenio regulador.

El dvorcio en Espaa se halla cond1cionado, en la mayora de los supuestos, a tia

existencia de un previo cese efectivo de convivencia durante un periodo de tiempo que

oscila ntre uno y cinco aos en funcn de las circunstancias (salvo eh el case de
condena flrme por atentar contra ia vida del cnyuge, sus ascendtientes o
descendientes). 11 No existe la posibilidad de divorcio por mutuo acuerdo si no concurre
d%chas circunstancias. Si concurren, los cnyuges pueden presentar una dmanda
conjunta y un convenio regulador que recoja los acuerdos que hayan alcanzado sobre

las medidas que han de ser adoptadas en relacin con el domicHio conyugak el cuidado

36

y el sostenimiento de los hijos, la divisin de los bienes comunes, y las eventuales

pensiones entre los esposos .29

En cuanto a las causas de divorcio en Espaa la regulacin del d1vorc10 en Espaa se

halla inspirada en la doctrina del divorcio remedio y pretende poner solucin legal a una
situacin de cese efectivo de convivencia previo que se entiende irreparable o definitiva
dado el tiempo durante la que se prolongo y las circunstancias en que se produjo.

Son causas de divorcio para la legislacin espaola-

1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante at menos un ao interrumpido

desde la interposicin de la demanda de separacin formulada por ambos cnyuges o

por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquella se hubiera interpuesto
una vez transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio.

2. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao interrumpido

desde la interposicin de la demanda de separacin personal, a peticin del
demandante o de quien hubiere formulado reconvencin, una vez firme la resoluc1n
estimatoria de la demanda de separacin o, si transcurrido el expresado plazo, no
hubiera recado resolucin en la primera instancia.

3. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos

interrumpidos:
29

Parades, Mariana. Los cambios en la familia espaola. Pg. 65.

37

a. Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges la separacin de hecho o

desde la firmeza de la resolucin judicial, o desde la declaracin de ausencia legal de

alguno de los cnyuges , a peticin de cualquiera de ellos;

b. cuando quien pide el divorcio acredite que, al 1rnaarse la separaan de hecho, el otro
estaba incurso en c.ausa de separacin.

4. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco

aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges.

S. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus

ascendientes o descendientes.
Quedan excluidos, por tanto, la idea de la culpabilidad de uno de los cnyuges y el
mutuo acuerdo como causas de divorcioinvocarlos ante los tribunales, salvo el supuesto

de alentado contra la vida del otro cnyuge, sus ascendientes o descendientes

Los efectos que provoca el divorcio en la legislacin espaola son:

a) La relacjn personal entre los cnyuges: El primer efecto del divorcio es la disolucin
del vinculo matrimonial. Er1 ronsecuencia, produce la extincin de la obligacin de
convivenaa y socorro mutuo que se deriva de et, y los esposos vuelven a ser libres para

contraer nuevo matrimonio. Como quiera que el matrimonio no provoque en Espaa la

perdida del nombre de ninguno de los esposos, el divorcio tampoco da lugar a
alteracin alguna en el. La nica alteracin de la condicin personal de los esposos que

38

provoca es e'I camb.i de estado civil, pasando de tenera condicrn de casaa' a la de

divorciado.
b) El reparto de los bienes entre los esposos: El divorcio da lugar a la disolucin del
rgimen econmico matrimonial y abre Ja liqudacin del haber comn que pudieran
haber formado, qu culmina con la distribucn entre ellos de los bienes comunes,

proceso que vendr determinado por el rgimen econmico que haya regido el
matrimonio.

e) Los hijos menores del matrimonio: La sentencia de divorcio rio altera l!as relaeiones

paterno filiales para con los hijos comunes, salvo en lo que se refiere a la potestad de
guarda, sobre la que ha de pronunciarse el tribunal que declare el divorcio, bien
atribuyndola a uno de los cnyuges con el' establecimiento de un ligimen de visitas
para el otro, bien estatuyendo un rgimen de guarda y custodia compartida por ambos
esposos. si bien esta ltima posibilidad es en la actualidad raramente acogida en las
resoluciones de los tribunales.

Las reformas ms imprtantes eil Cdigo Civil spaol abarca csi los 50 primeros aos1
solo se ,ca:rnbia l Cdgo para facilitar el uso del testam:t o ofgrafo, suprimiendo el

requisito del papel sellado; acordando acomodar la sucesin def abintestato a la

real1dad social de la familia, y reducir el grado de suceder al cuarto grado.. Desde

entonces las principales modificaciones han sido las siguientes:

En mayo de 1978 se modificaron diversos Artculos como consecuencia d la

despenalizacin del adulterio y del amancebamento.

39

establecimiento de la mayora de edad a los 18 aos.

En 1ggo se hacen desaparecer cualquer discriminacin por razn de' sex.

"En 2005 se modfico su Artculo 90 para. permitir el matrimonio entre. personas del

mismo sexo y la adopcn de nios por dichas parejas. Entre las reformas rntroducidas
por la Ley 15/2005 de 8 de julio s encuentra la eliminacin de las causas legales para

la separacin y el divorcio, as como permitindose lo que co,loquialrnente S h:a

denominado divorc1o Express, es decir, poder ejercer la accin de divorcio pasados tres
1

meses despus de la celebracin del matrimonio sin tener que pasar previamente por la
instituci6n de la separacin; as como tambin lo rferente al divorco ldto es decir

aquel que surge luego de la ausencia de uno de los cnyuges por ms de ses aos, lo
cua:I provoca la libertad de estado para ambos cnyuges, ~ibres para contraer nueva:s
nupcias".30

2.11. E~ rgimen dual por la va concordataria del divorcio en distintas

leglslaiones

En 'estos ltimos cincuenta aos, caracterizados por l prgresiva secularizacin del

matrimonio en las legislaciones civiles, !a nica moderacin ha sido lograda por 'la
lglesa Catlca, a travs de algunos Concordatos, que han permitid'o -que los
ciudadanos catlcos -en el contexto de un sistema de matrimonro civil facultativopud ieran contraer matrimonio de acuerdo con sus convcc.ones y sus usos
1

30

lbld. Pg. '69.

40

sodales.

con

la garanta civil de la indisolubilidad de su unin. De tal modo quedo establecido en el

ordenamiento de los respectivos Estados un rgimen dual respecto del divorco.

"Es el caso de Portugal, que revisa su sistema de matrimonio civil obligatorio y su

rgimen divorcista, vigentes desde 191 O, al suscribir con la Santa Sede un Concordato,
ei 7 mayo de 1940. En su Artculo XXIV quedaba convenido: En

armona

con tas

p:ropiedads esenciales del matrimonio catlico, se entiende que por el solo hecho de la
celebracin del matrimono cannico, los cnyuges renunciaran a la facultad cvfl de

solicitar el divorcio, por l que no podr ser aplicado por los tribunales civl~s a los
matrimonios catiicos. Una clusula prcticamente idntica s estblece en el Artclo
XV del Concordato con la Repblica Dominicana, de 6 agosto 1954. Los dos textos so~o
se distinguen en que el portugus dice: los cnyuges renunciaran; mientras que1 a
tenor dei dominicano, los cnyuges renuncian . Est variante tal vez sea el origen de la
formulacin que el sistema adopta, al revisarse el Cdigo Civil, por1ugus en 1966, cuyo
Artculo 1. 790 abandona la presuncin 1uris et de lure para decir: No pueden disolverse

por divorcio los matrimonios catlicos celebrados desde 1 agosto 1940, ni tampoco los
rnat1rimonios civiles cuando. a partir de

esta fech, haya sido elebrado el matrimonio

catlico entre los mismos cnyuges".:)1

La introduccin del divorcio en la legislacin italina, mediante lai ley d 1 diciembre

1970, que lo aplica tambin al matrimonia cannico -si bien con el eufemismo de cesar
e:n tal caso .los efectos civiles va a tener gran influencia el el dejiecho concordatario,
Con los Pactos de Letrn, al sistema de matrimonio civl obligatorio sucedi el

31

,lbd. Pg. 69.

41

matrimonio civil faultativo comnmente llamado de hpo ratio o catlico; y fue.

conservada para todo matrimonio tambin para el ci.vil la indisdlubilrdad, que haba sido
un principio bsico del rgimen anterior.

El mismo da en que el Parlarnnto italiano aprueba la ley de divorco, se publica un

mensaje dirigido los italnos suscritos por 20 personalidades de la cultura

y de la

ciencia -encabe.zados por el Prof. GABRIO LOMBARDI- en el que anuncian su

propsito de promover un referndum para la abrogacin de la 1ey. Han de transcurrir
las de tres aos hasta su celebracin, que tiene lugar el 12 mayo 1974L

Duran~e este periodo,

y por influencia sin duda del acto del' Palilamento y del

referndum convocado, se producen varios hechos de inters para nuestro terna. Uno

de ellos de marcada significacin es el rgimen establecido en Col!ombia

como

consecuencia del Concordato suscrito con la Santa Sede el 12 jul1io 1973. Aqu se parte

de una situacin diferente de la que exista en Italia y en Portugal al tiempo de

concertarse los respectivos acuerdos con la Iglesia, en 1929 y en 1940.

En Colombia vena rigiendo un sistema semejante al espaol de aquella poca de

1

matrimonio civil subsidiario. Con el Concordato de 1973 s introduce el matrimonio civil

facultativo de tipo latino o catlico. La Conferencia episcopal! lo explica en un
comunicado con ocasin de la firma del Concordato: El Estado reconoce plellos efectos

civiles al matrimonio catlico con sus esenciales caractersticas de unidad e

indsolubilidad, pero ni lo impone a quienes no a:ceptan la naturaleza

42:

y con1secuencas

del matrirnonio sacramental, ni exige declaracli formal de haber abandonado la fe

como condicin previa a los catlicos que contraigan matrimonio civil.

La expresa referencia a la indisolubilidad como caracterstica esencial del matrmonio

catlico, viane a ser una clara toma de postura de la autoridad edststca trente al

criterio mantenido por el Gobierno italiano en la negofiation diplomtica con la Santa

Sede durante la tramitacin parlamentara de la ley de divorco d 1970. En Colombia,

el criterio del Concordato de 1973 -que no entra en vigor hasta el 2 julio 1975- queda
acogido, con el adecuado respeto en el ordenamiento civil de la i:ndisolubilidad del
matrmono cannico, en la ley de 19 enero 1976, por ia que se excluye el divardo para

el matrmono concordatario, mientras se introduce para el matrimonio civil. incluso para

los contrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley,

Se haba llegado as a una frmula anloga a la que haba acogido el Concordato

portugus e 1940_ Pero este logro se alcanzaba, paradjicamente. cuando dejaba de

tener vigencia el sistema que haba servicio de modelo,

En Portugal, la campaa para la aplicacin del dvorcio ali mattrimonio cannico llega a
su punto culminante a raz de aprobarse la ley italiana el 1 dicernbre 1870. Poco
despus, se hace eco de esa campaa, en enero 1971, ante la Asambtea Nadonal., en
un largo discurso para pedir que sin demora la Iglesia o el Estado portugus tomen la

iniciativa para poner termino a la situacin creada por el Artculo XXIV del Concordato
de 1940. Habrn de transcurrir cuatro aos durant los cuales

se habr celebrado

en

Italia el referndum para la abrogacin de la ley de divorcio. hasta llegar, e! 15 febrero

43

1975, a la firma de un Protocolo adicional, por el que se modifica el Airt:cul.o XXIV del
Concordato de 1940 en los trminos siguientes:

"Al celebrar el matrimonio catlico, los cnyuges asumen por este mismo hecho, ante ~ a
Iglesia, la obligacin de atenerse a las normas cannicas que lo regulan y, en particular,

de respetar sus propiedades esenciales" .31

Es de notar que, en trmi nos semejantes, la Santa Sede rearma el valor permanente
de .la doctrina le la Iglesia sobre l matrimonio , en !:os sucesivos Acuerdas con el

Estado espaol y con Italia; bien entendido que la lgfesia no defiende solo la
indisolubilidad de'! matrimonio sacramento, sino tambin del matrimonro natural. Esa fue
la razn de que los promotores del referndum para !;a abrogacin de la ley italiana
frmU:laran la cuestin objeto de la consulta con referendo al matrimonio civil, lo que,
por lo dems, alcanzaba tambin a los efectos civiles del mat.rimoio cannico
transcrito.

Gabno Lombard ha escrito recientemente qu en el otoo-invierno 1973=1974 s'e l!'e

pregunto reservadamente, desde distintos sectores, si los promotores dl reterndum
estaran dispuestos a no aponerse a una ley que conservase el divorcio para el
matrimonio civil y restableciese la indisolubilidad para los efectos civiles del matrimonio

oan6111ico transcrito, propuesta que fue

rechazada~ En

1987, Augusto del Noce

recordaba que, despus de aprobarse la ley en 1970, habra defend:rdo en numerosos

Artculos de prensa l posibilidad legal de dos t ipos de uniones, fundada una sobre l a

~ Ruben, Katzman, Integracin y marginalidad en el Uruguay. Pg. 566.

44

indisolubilidad, y otra dstinta, a la que sera de aplicacin el divorcio ; y aadifa que esta
modificacin de la Ley Fortuna-Baslinihabra sido aceptada por el ala ms moderada de

los divorcistas; incluso por los mismos comunistas. En parecidos trminos s~ habia
pronunciado Andreotti, en varios Artculos publicados en fa revista Concretezza, en los

que propona -para modificar la ley y evitar el referndum- un doble estatuto: para el
matrimonio civil, con la posibilidad de divorcio; y para el matrimonio concordatario, del

que se excluirla esa posibilidad. E uno de estos Artculos aluda tambin a ila

sugerencia de quienes opinaban que, para todo tipo de matrimonio. deberia

sancionarse la facultad de elegir entre el rgimen de divorcio o la indisolubilidad;
doctrina defendida desde hacia tempo por juristas de otros paises.

"La doctrina a que se refiere distinta del sistema dual por va concordataria se formula
en Francia, prncipalmente por los hermanos ln y Henri Mazeaud, profesores ambos

de la Facultad de Derecho de Paris, que tienen corno prrecursores a otros eminentes

juristas franceses. Se trata de reconocer legalmente la alternativa de los cnyuges por

un matrimonio indisoluble, a partir de un rgimen dlivorcista en un: sistema de

matrimono civil obligtorio". 33

Defendda por juristas de inspiracin catlica, la solucin propuesta no se ~unda en

razones confesionales. La tutela de la ley civil se pide para cuantos pretenden contraer

un matrimonio indisoluble, por razones o no de caractr religiosa. El argumento central

de la propuesta gira en torno a la existencia de dos concepciones distintas del
matrimonio que corresponded respectivamente, los que defienden ef divorcio y a

33

lbd. Pg, 570.

45

quienes lo rechazan. L

propuesta responae a un1planteamiento realista, que d por

descontada l inviablidad, en las circunstancias aduales, de una reforma de la ley civil

que consagrara la indisolubilidad para todo matrimonio. Se acepta el pluralismo, pero
con la cohgruencia que exige la obligada observancia del pr.incipio de igualdad, que
pide amparar Civilmente a los contrayentes que, en uso d su libertad, solo queren la
uni conyugal con el compromiso de no ejercitar la facultad de divorcio que ia ley
reconoce como rgimen general.

Francia ha sido de los pases en que el debate en tomo al divorcio vincular ha

alcanzado, durante mucho tiempo, mayor virulencia, enfrentando con particular viveza a
sus partdarios y detractores. En el plano legislativo se han sucedi,d o ias etapas de
admis'i n y de abolicin, siempre con criterio de uniformidad, es decir, aplicando a todo
matrimonio el rgimen de disolubilidad o su contrario.

Estos son los datos de que parte Len Mazeaud al publicar en 1945 un artculo en el
que propone una solucin al problema del divorcio. Es posible -escribe-entenderse, en
l libertad, por la lbettaa. Unos quieren un matrirnoni' que sea disulto por f divorcio;
os otros, un matrimonio indisoluble. Nuestras leyes han aecrettaoo sucesivamente el
matrimonio indisoluble. luego, disoluble. Que io decreten disoluble e indisoluble a
eleccin de los futuros esposos.

Aqu reside la originalidad del nuevo parlamentario. El1 legislador ha de tutelar

s~mult.neamente

una y otra concepcin del matrimonio, consagran.do en un: texto legal

la correspondiente opcin de los contrayentes. La propuesta a.coge la opcin dentro del

46

este el regimen comn, el silenco guardado por los esposos ser ef signo d que optan
por el matrimonio disoluble. Quienes prefieran el matrmono indisoluble: tendrn que
reclamarlo ante el Oficial de estado civil.

Ein es~e mismo ao de 1945 se insttuye, por Decreto de 7 junio, dependiente del
Ministerio de Justicia, una Comisin encargada de revisar el Cdigo Civil francs.
Corresponde a la Subcomisin Personas y Familias el estudio del problema de una
posible reforma del divorcio. De esta Subcomisin es miembro el Profesor Henri
Mazeaud. que presenta la formula ya propuesta por su hermano Len. La defender
ante el pleno de la Comisin, en la sesin de 5 diciembre 1947, en la que se entabla un
amplio debate sobre el tema; a su trmino, el presidente somete a votacin e! proyecto
MAZEAUD: La cuestin dice esta en saber si ustedes permiten que pueda haber dos
matrimonios diferentes segn ia declracin de los esposos: un matrimonio dDsolubJe y
un matrimonio indisoluble. El proyecto es rechazado por nu:eve votos contra dos. Una
sucinta refrenda al tema se encuentra en la exposicin de motivos del anteproyecto de
Cdigo elaborado por la Comisin de Retonna, que resume el debate en los termnos
siguientes:

En el momnto de empezar l estudio dl anteproyecto cuyo ttulo es del d~vorcio y de

la separacin de cnyuges presentado por la subcomisi, la Comisi n fu:e interpelada
1

por uno de sus miembros, el Prof. M_Henri

Mazeaud, con una proposicin que hmitaba

la concesin del divorcio a las supusts en que los esposos no hubteran declarado,
durante la celebracin, querer contraer un matrimonio ndisluble. Esta. propuesta
47

ofreca a los contrayentes; en el momento de la celebracin del matrimonio, tilia opcin

entre un matrimonio indisoluble y otro susceptible de s~er disuelto por divorcio.

"Segn el autor, el sistema preconizado hubiera tentdo el merito de permitir a los futuros

esposos elegir libremente y de comn acuerdo el tipo de matrimonio que mejor

responda a sus convkciones religiosas; hubiera evitado todo engao por parte de uno
de los esposos en cuanto al alcance de los compromisos que se adquieren:; hubiera
podido, finalmente, reducir en cierta manera el numero d'.e divorcios". 34

La Comisin no ha consderado oportuno adoptar la sugerncia que te fu presentada.

En efecto, le ha parecido de una parte que el compromiso de no divordarse., tornado

quz incnsideradamente en el momento de la celebracin, tena el riesgo de revelarse

de hecho imposible d cumplir en el momento en que surgeran1motives de divorcio.

En el texto transcrito se contienen -aunque con una formulacin intencionadamente de

pooo relieve- los dos principales argumentos, tradicionefes en la doctrina de los

divorcistas, que se ophen frontalmente a la reforma propugnada por MazaUd. Se

habla de las convicciones religioss como motivo para eleg!r el matrimono indisoluble.
Con estas palabras se quiern decir que la indisolubilidad matrimonial qeda llmt.ada al

plano de la conciencia, por lo que no puede ser objeto de tutela por parte de la ley civil.

El otro decisivo argumento es la afirmacin de la imposibilidad que ex~ste de hecho para

cumplir el compromiso de no divorcarse; imposibilidad que se aduce

como

consecuencia de un determinado concepto de la libertad, que no admite la validez

34

Svarer, Michael. Causas Detenninantes del divorcio en Dinamarca,

48

pg. 654.

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jurdica de los compromisos personales asumidos de por vida , y niega, por tanto, la ..,,,1 ~- r

admisibilidad de un pacto conyugal irrevocable.

La tesis del matrimonio civil civilmente indisoluble a eleccin de Jos contrayentes, ser
defendida tambin, en octubre de 1953, por el Prof. Henri Mazeauden el Congreso
Internacional de Juristas Catlicos. organizado por Pax Romana , que tuvo lugar en
territorio francs, en Royaumont, para tratar de la familia en el orden juridico.

Por lo que a m tema se refiere, merecen subrayarse algunas consderaciones

de inters. Ante todo, es de notar el fundamento con que se presenta la propuesta, que

no arguye en favor de la opcin razones confesonales: el derecho al matrimonio

indisoluble-se sostiene- es de carcter universa! y debe se reconocido a todos los
contrayentes que lo deseen, por lo que no se trata de obtener una norma especial para
catlicos. Se examina tambin en el seno del congreso la conformidad del sistema de
divorcio opcional con la doctrina de la Iglesia Catlica.

El Congreso aprueba por unanimidad la formula del Prof. Henri Mazeaud, con estas
palabras: "El Congreso considera que el nico remedio verdaderamente eficaz, en
conformidad con la Ley de la Iglesia, es la supresin del divorcio, proclama esta
supresin, y si no es posible, invoca al menos la prohibicin det divorcio para todos

aquellos esposos que se han unrdo indisolublemente conforme a Ja ley que ha presidido
la formacin de su vnculo".35

35

Mazeaud, Henri, Derecho Civil l. Oblfgaciones Tomo 1, Pg. 4.

49

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En 1956 el Prof Henn Mazeaud expuso las caractersticas y el alcance de su formula

en una conferencia sobre: Los proyectos de reforma en materia de divorcio,

pronunciada en el Instituto Catlico de Pans, en la Tercera Sesin de estudios de

Derecho Cannico. Har particular referencia a las ventajas que su propuesta -aplicable
a todo matrimonio- representa para los cnyuges catlicos

Afirma que, con el rgimen de divorcio establecido,

se

ha prohibido a los catlicos

contraer un matrimonio indisoluble. y se pregunta: No son libres. cuando se casan. de

hacerlo para toda la v ida. Tal compromiso, es contrario al orden pblico o a la moraL La

ley civil, al permitir el divorcio, concede

religiosa, pues los somete

los catlicos la posibilidad de violar la ley

la tentacin de volverse a casar. Frente a dos nociones

distintas de matrimonio, se propone

Lina

formula legal que respeta ambas; lo cual es

viable, como se comprueba en los pases donde est vigente la opcin como

consecuencia de haber concordado tal rgimen con la Iglesia Catlica.

La frmula alternativa u opcional ha tenido importantes repercusiones en la doctrina

cientfica en varios pases. Tambin ha sido objeto de consideracin. aunque sin

resultados positives en las asambleas legislativas de Espaa y Argentina.

Durante el debare parlamentario de la ley espaola 30181 de 7 julio, por la que se

introducira el divorcio, fue defendido por parte de algunos diputados o de algn gupo

parlamentario un rgimen legal que permitiera a los cnyuges optar por un matrimonio
disoluble o indisoluble Esto se hizo con dos tipos de propuestas: unas, con invocacin
del concordato vigente , para conseguir la tutela de la indisolubilidad del matrimonio

so

contraldo en forma canlca; tras; para ampatt la inclslubHidad, cualquiera que

fuera la forma de celebraitt; siempre que los cnyuges, en el

momento de co:ntraer.

hubieran realizado un pacto de hdisolubilidad inscribible en el registro.

"El sistema de divorei opcional fue tambin objeto de de,bste e,n las cttiaras
argentinas con motivo de la reforma del rgimen de la famifia llevada a1cabo por la ley
23.515, sancionada el 3 junio 1987. Esta ley ntroduce en el sistema matrimonial
argentino de matrimonio civil obligatorio el diV()rco vincular,

y rechaza expresamente ta

opcin de los cnyuges que deseen contraer un matrimonio indisoluble. Uno de los
comentaristas de la reforma dice de modo muy expresivo: Hemos pasado de tJJn sistema

de divorcio vnculat prohibido a otro de matrimolo indisoluble prohibido. En. un tema

como este en el que estn en juego las conviccones ms intimas" de las per:sonas 1
considero que hubiera sido prsfrible quela ley diera cabida a mbos regmenes, a
6pcin de los eontrayentes'.36

Esta clase de divorcio consiste en que elminada la necesidad de la separacin previa

par,a pedir el divorcio: las parejas que quieran divorciarse podrn hacerlo una vez que
hayan transcurrido tres meses (segn la legislacin e.spaola}1 desde el da en (iUe se

casaron, sin tener que haberse separado primero.

lbJd. Pg. 570.

51

2.13. Divorci) vincular

"Antes de que se reconociera esta modalidad de divorcio,. era. necesario invocar un

motivo justificante de dvorcio, generalmente mala conducta por parte de alguno de los
esposos, El as llamado divorcio sin culpa o vincular, pensado

para

suavizar la ruptura,

no ha trado las ventajas esperadas y ha tenido otras consecuencias ms graves, es

decir que en la actualdad no es necesaro una causal que provoque el divorcio o la
d:solucin del matrimonio" .37

2.14. El divorcio tcito

Es aquel en el cual uno de los cnyuges abandona otro por ms de tres aos
consecu[ivos si hacerse responsable d sus obligaciones o cargas familiares, lo cual
conlleva la facultad del cnyuge inculpable de solicitar el divorcio sin ms trmite, solo
con hacer costar la ausenca definitiva del cnyug:e culpab~e.

37

Mggie Gallagher. l'stitutefor Amtica Values, en la revista FirstThings. Pg. 3$.

52

CAPTULO 111

3. Diferencias entre separacin y divorcio tcito

La separacin solo modifica el matrimonio, y el divorcio lo disuelve. En la separacin se

produce solamente la interrupcin o suspensin de la vida conyugal, en el divorcio los

cnyuges quedan en libertad de contraer nuevas nupcias.

La separacin matrimonial es una situacin jurdica intermedia entre el matrimonio y el

divorcio. En muchos ordenamientos jurdicos. la ley no contempla la posibilidad del

divorcio, por motivos principalmente religiosos o culturales (el caso emblemtico es el
del derecho cannico, que ha influido en muchos ordenamientos jurdicos de pases de
mayora cristiana}. Por ese motivo,

se ha creado un sistema a medio camino entre el

matrimonio y el divorcio, que permite que siga existiendo el vnculo matrimonial,

mientras que se terminan muchos de los derechos y obligaciones. existentes para una

pareja casada.

3. 1. Efectos

Lo ms habitual en un rgimen de separacin matrimonial, aunque puede variar en

funcin del ordenamiento jurdico, es que existan las sigwentes diferencias con el
vnculo matrimonial:
Desaparece la obligacin de vivir en el domicilio conyugal (en las legislaciones
donde esta obligacin existe). Este es un requisito esencial en la separacin.

53

Se debe liquidar el rgimen econmico matrimonial. A partir de la separacin. las

partes liquidan la comunidad de bienes (en el caso de qu xistiese), y pasan a regirse

por separacin de bienes como si no estuviesen casados.

Se precede a repartir la custodia legal de los hijos, el rgmern de visitas y la pnsin

de alimentos en favor de los hijos en su ca.so,

Si la legislacin lo contempla y si existe desequilibrio econmico entre los cnyuges,

se puede establecer la pensin compensatoria (tambin denominada en algunos casns

pensin de alimentos) de un cnyuge al otro.

Los separados pierden los derechos hereditarios que corresponden a fos cnyuges.

La principal diferencia entre la separacin y el divorcio es que er matrimonio s;igue

existiendo. Por est motivo:

Una persona separada no puede volver a contraer matrimonio, porque incurrira en

bigamia.

Una persona separada. puede dvorciarse posteriormente.

La separacin de hecho y separacin judicial se diferencia habitualmente entre ta

situacin de separacin de hecho y la de separacf.n judicial. En ambos casos se da la

situacin fctica de separacin de la pareja, y ruptura de la convivenda. Sin embargo,
la separacin judicial (que es a la que aludimos normalmente cuando hablamos de

54

separacin rnatrirnoial)

s l stablcida mediante una sentencia judicial e implica un

mayor nmero de efectos jurdicos que la separacin de hecho. La l1iqudacin del

rgimen econmico matrimonial, las pensiones y custodias correspondientes, por
ejemplo, las dicta ecesariamente el juez..

La separacin de hecho, por lo tanto; es una situacin fctica, aunque a veces se Je

reconoce algn efecto jurdico. Por ejemplo, la separacin de- hecho puede ser una
causa para solicitar la declaracin de divorcio, como as sucede en Chile y Espaa.

3.2. Aspectos sobre el divorcio y separacin en Guate:mala

En Guatemala, como quedo apuntado, existen tan solo dos ciases de divorcio que son:
el contencioso y el voluntario. El primero es aquel que es declarado por el, ji:.rez en virtud
del desarrollo de un juicio que se puede par por que uno de los cnyuges se rehtsa l
divorcio o por alguna de las causales mencionadas en ef Artculo 155 del Cdigo Civil,
Decreto Ley 106:, otra de las formas como quedo establecido es por mutuo
consentimiento 1 que como su nombre lo indiC,

ambas partes se ncuentrn d acuerdo

con la disolucin matrimonial.

Las diferencias entre separacin y divorcio tcito, S que la separacin consiste en una

autorrncin que da el juez a los cnyuges para que pued.an vivir separados

ae cuerpos

y bienes, pero sin que se posibilite con ella que los nyuges vuelvan a contraer nuevo
makimonio. Con el divorcio, el vnculo matrimonial se disuelve, y los 'nyuges pueden
1

volver a contraer matrimonio.

55

En el ordenamiento Jurdico guatemalteco el matrimonio se modifica por la separacin y

se disuelve, por el divorcio En cuanto a la separacin se debe de indicar que es la
interrupcin de la vida conyugal sin ruptura del vinculo jurdico matrimonial, por acto
unilateral , por aruerdo mutuo o dec1s1n JUd1c1al.

Hace tres dcadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del
derecho era uno de los ms discutidos, Hoy puede continuar siendo discutido y
discutible. aunque estimamos que poca atencin se ha puesto al respecto.

Se afirmaba tambin que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no
porque se hayan creado los mbitos y las posibilidades de discusin, sino porque
aisladamente cada cual ha dado su opinin, no pocas veces de un modo parcial.

Se haba estimado que los principios generales del derecho son mximas o
axiomasjurdicos recopilados histricamente; o son los dictados de la razn adm1t1dos
legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones.

Segn puede

observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula mas a la historia, sin
establecer jerarqua ni vinculacin con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el
segundo, se tratara solo de su admisin legal como fundamento inmediato de la ley, sin
considerar los principios fijados en ella.

Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del derecho corno una

autorizacin o invitacin de la ley para la libre creacin del derecho por el juez. En este
caso la ley le dice a los jueces: Pueden crear derecho mediante los principios

56

generales.
librarse de los textos legales que no responden ya a la opinin jurdica dominante. Es
decir, no considera, tampoco, la posible insercin legal del principio, y es producto de la
creacin doctrinara para actualizar la ley segn la opinin jurdica dominante, por lo
cual sobreestima el papel de la doctrina.

Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del derecho, expresin

concreta del derecho natural, reglas universales de que la razn especulativa se sirve
para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual

los preceptos del

derecho.

Igualmente, se los considera un derecho 1universal comn , general por su naturaleza y

subsidiario por su funcin, aplicando como supletorio a las lagunas del derecho. Segn
el Cdigo Civil Espaol, relimado en 197 4, los principios generales del derecho se
aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento 1urdico.

No se alcanza todava a conceptuar cabalmente y de modo optimo a los principios

generales del derecho: con los elementos anotados 1neas arriba podra componerse
congruentemente una idea aproximada, pero no una definicin. categora rgida que
excluye componentes y que, por tal , se enerva con los cambios dinmicos que se
producen en el ordenamiento jurdico-legal.

57

Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del derecho, una tcnica
dogmtica para justificar soluciones originales En nuestra opinin, los principios
pueden sealar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar
el derecho, o crearlo, introduar en este contenidos mayores de justicia, interpretar con
ms precisin al derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces. etctera

Empero, segn dicho autor, la dogmtica muestra con los principios su compatibilidad
con el derecho legislado y su funcin de reformulacin, salvando sus imperfecciones
formales y adecundolo a los esrndares valorat1vos vigentes.

Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico, reemplazando conjuntos de

normas por principios ms generales y pretendrdamente equivalentes a ellas. De este
modo se logra una mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de
pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil determinar.

Los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues
si fuese as seran superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice solo por lo que es,
en una opinin filosfica, esto es causa o fundamento.

Estos conceptos y algunos otros, ya citados. crean e: convencimiento de que el juez

tiene legitimacin para crear derecho. bajo ciertas circunstancias y con razonables
condicionamientos. Y, en todo caso, debera tratarse de los principios generales o
especficos, en su caso correspondiente al orden juridico nacional al ser de una nacin
y a la concienciajurdica del pueblo

58

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Esto ultmo no excluye la posibilidad de considerar como principio jurdico general a

cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro
modo: un principio general del derecho extranjero puede ser coincidete con e'I espritu

de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurd'co. La flosofa jurdica brinda

ejemplos.

ar respecto.

3.3. Prcipios del orden jurdico en relacit1 al divorco

S debe considerar principios. de un modo general, rescatando opiniones de la filosof.ia

jurdica y de la ciencia del derecho, de un lliodo comparado y, entonces, sin ilimitar la
exposicin a nuestr pas; algunos de estos principios han gozado de general

aceptacin.

Podr verse como algunos nos resultan comunes y corno es posible su reacin, rszn
mediante; como pueden confundirse o fundirse con valores; o como se nutren en los

distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.

Dentro de los principios estn:

3.3.1. Principio Ontolgico

1

La

libertad

es

lo

primero:

todo

lo

que no

Denomnado principio de clausura .

59

est

prohibido

est

permitido.

--~

No rquiere que este lgislado, es un principio necesarf.o de todo orden jurdico, Pero
sucede que este princpio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas

que no estn prohibidas ni estn permitidas y que interesan por sus consecuer11cias
respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una sollu cin adecuada en el mundo
normativo, de una sociedad jurdicamente organizada.- Recurdese que para Kelsen no

puede haber lagunas en el derecho y el prncipio de clausura armoniza con la teora

kelseniaa.

3.3.2. Principio de respeto

Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de lla Escula de

Marburgo. Para Stammler, el derecho no puede estar vinculado a contenidos empricos

determinados, pues entonces sus normas careceran de validez universal. Ello no
significa que el derecho sea independiente de la sociedad_ El derecho os~arnta
universalidad y fonnalidad (el derecho es la condcin lgica de la ciencia social), lo que
se hace patente especialmente en lo que Stammfer llama el derecho justo, esto es. el
derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas
o eh propsitos que ti'ene una comunidad con respecto al futuro. Segn Stammler (ver

Ferrater Mora, Dicconario de Filosofa), dicha idea dl derecho es la nica que puede
hacer posible la unidad jurdica de una comunidad y aun la visin d todas las
comunidades sociales como un todo sometido normas objetivamente valdas. Sbre

este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.

El primero, como principio de un derecho justo tene dos facetas'.

60

a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al

prjimo.

3.3.3. Principio de solidaridad

Contiene dos reglas:

a) Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad

por la arbitrariedad de otro: y
b) Todo poder de disposicin otorgado por el derecho solo podr excluir a los dems
del tal modo que en el excluido se siga viendo al prjimo.

3.3.4. Principio de efectividad

Se refiere al curso del ser, coincidente oon el deber ser que la norma expresa. Toda
norma tiene un mximo de cumpl imiento en la comunidad (principio de efectividad) para
que sea una norma verdadera.

3.3.5. Principio de Ja inviolabilidad de Ja persona humana

No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio

individualista. Se basa en Kant: Las personas son fines en si mismas y no pueden

ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e

61

independientes, lo que hac que no se puedan tratar los deseos e intereses de

diferentes personas omo s tuera los de una misma persona, aunque se deban
sacrificar intereses en aras de otros, ms importantes.

En mi opinin, tal interpretacin es aceptable, pero no debe separarse el bien individual

del b\e'!"\ comn y la prevalenda es del b\en comn, pero esto no implica que
invariablemente en aras del bien comn se impongan cargas no compensables; a veces

coinciden el blen individual con el bien comn

y existen derechos que no pueden ser

afectados; vida, libertad, integridad, honor, objedn de conciencia. No hay principios

puros, todos se rozan o pueden graficarse con crculos o esferas que se superponen
parcialmente y que han de entenderse dinmicamente, en rnovmiento constante, por lo
que puede cambiar el alcance o la jerarqua, Con respecto a la impureza, verbi gratia, et
principio ontolgico presenta una zona comn co el principio de la inviolabilidad de la
persona hurnana.

3.3.6. Principio de la autonoma de la per.s ona humana

Pertenece a la filosofa liberal. El estado disea instituciones y es neutral respecto a los

planes 'individuales. pero puede faclitar estos planes. La persona t.ene el derecho de
realizar actos que no perjudiquen a terceros.

3.3.7. Ptinef'.pio de la dignidad d ta persona

Una de las formulaciones posibles, dice Nno, expresa que las personas deben ser
tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no segn otras
circunstancas, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etc1era.

"la dgnidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto,

decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de
condiciones y calldades personales". 38

3.3.8. Principio de diferencia

a) Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms exten:so de l'i!bertades
bsicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitraras, de voto, etctera}, que
sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
b) Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que
ellas satisfagan dos condiibnes:

- Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posicin social
1

menos aven1afada (est es el llamado principio de diferencia), y

- Ernas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo con'.dciones de

una equitativa igualdad de oportunidades.

~ G1onandini, Juan Gat!os. Derecho de familia, Pg. 232.

63

La prior\dad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de s!!.J1

s derechos
bsicos, en ares de un supuesto beneficio colectivo, si esa privacin no es aceptable
par el

y no le es compensada con la ampliacin de otras libertades de que el pueda

gozar.

Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a ni!Jestra cultura jurdica y a los
contenidos de iusticia aun vigentes en nuestro orden jurdico y, por lo poco que
sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, d'e bera impugnarse por lo que sigue:

- Parte de la legitimacin de desigualdades, que son profundas y qu'e por su propia

constitucin y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional,
- Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurdico.
- No se explica como si estn dispuestas y como s la conomla ha generado
semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que lbs sociafmente menos
aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.

- El concepto de equitativa igualdad introduce lm elemento de confusin en el cdnoepto,

porque la gua!dad es contenido de la justia. y puede resultar qU' la equidd, ein este
caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es tambin una contradiccin y un
absurdo,

64

3.3.9. Principio de mayor felicidad

Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una teora tica normativa que
defiende este solo principio: La correccin moral de un acto est determinada por la
contribucin de sus consecuencias a la felicidad (entendida corno suma de placeres, o
satisfaccin de deseos, intereses, etctera}, de todos quienes estn afectados por tales
consecuencias.

65

66

CAPTULO IV

4. Formas de solucionar el vaco legal referente al divorcio

4.1. La reforma a las leyes sustantivas que regulan el dvorcio

En Guatemala el divorcio se encuentra regulado, ,en el Cdigo Civil, Decreto Ley 106; el
cual en el Artculo 153, establece: "El matrimonio se modifica por la separacin y se
disuelve por el divorcio".

De la forma como podr declararse el mismo cuerpo legal establece en el Artculo 154:
"La separacin de personas como el divorcio, podrn declararse:

Por mutuo acuerdo entre los cnyuges;

Por voluntad de uno de ellos mediante causa determinada.

La separacin o divorcio por mutuo acuerdo de los cnyuges, no podr pedirse sino
despus de un ao, contado desde la fecha en que se celebro el matrimonio".

Segn lo que establece la norma, para poder obtener la disolucin del matrimonio o su
modificacin

es

necesario que, s es por mutuo consentimiento, deba haber trascurrido

por lo menos un ao a partir de la fecha en la que se contrajo matrimonio y de seis

meses si es por alguna de las causales invocadas por alguno de tos contrayentes de
conformidad con el Artculo 155 del mismo cuerpo legal.

67

El Artculo 158 del Cdigo Civil establece, haciendo refrenda al plz d seis rne'ses
mencionado anteriormente: "El divorcio

y la separacin slo puede solicitarse por el

cnyuge que no haya dado causa de l, y dentro de los seis meses siguientes al da en

qu haya llegado a su conocmento los hechos en que se funde su demanda".

De todo lo anteriormente establecido

es

posible contemplar que no existe norma

sustantiva alguna que se refiera al divorcio tcito, es decir, aquel qtie consiste que
despus de tres aos de separacin de uno de los cnyuges automticamente el

vnculo matrimonial quede disuelto salvo oposicin de alguno de los cnyuges. luego de
haber Sido solcitada por el otro. Dicha reforma llevara aunado la libertad de estado de
una forma ms fcil para el cnyuge que h sido abandonado, de alguna forma, sin
necesldad de solicitar primero la ausencia del mismo

y luego e~ divorcio eni su caso o de

solicitar el divorcio contencioso, el cual es engorroso en la actualidad en cuanto a su

trmite.

4.2. Reformas a ia ley procesa( que regula el divorcio

En Guatemala, la norma que adjetiva reguladora dl divorcio es el Cdigo Procesal Civil

y Mercantil, el cual regula lo referente a dicha figura jurdica a partr del Affculo 426, el
cua:I establece: "El divorcio o la separacin por mutuo consentmento podr pedirse
a:nte le juez del domicilio conyugal, siempre que hubiere trascurrido ms de un ao,
contado desde la fecha en que se celebr el matrimonio; como es evidente en ninguna
apartado del cuerpo legal en mencin existe algo que se refiera al divorcio tacito en

virtud de que nuestra legislacin no lo contempla".

68

Es necesario que una reforma posterior al cuerpo legal en mencin contemple

divorcio tcito, es decir que cualquiera de los cnyuges pueda hacer la solicitud de
divorcio al concurrir las causales que motivan dicha figura jurdica, o sea, el abandono
de uno para con el otro cnyuge y que pueda pedirla dentro del ao posterior a los tres
aos de separacin de los cnyuges.

4.3. Creacin de la figura jurdica del divorcio tcito

La creacin de la figura jurdica referente al divorcio tcito en Guatemala es de vital

importancia en virtud de que existen muchos matrimonios en los cuales uno de los
cnyuges abandona el hogar (sin necesidad que se encuentre ausente) sin que la otra
persona pueda obtener su libertad de estado de la forma ms rpida posible. es decir,
sin tanto trmite al respecto.

4.4. Aspectos a regular en el divorcio tcito

Los aspectos a tomar en cuenta respecto del divorcio tcito, a la luz de lo que establece
la legislacin espaola son:

Un divorcio ms rpido y con menos costes es el objetivo de la reforma del divorcio que
aprob el congreso espaol. La ley que legalice el divorcio fue aprobada en 1981 y esta

69

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es su prmera reforma. Desde entonces, se han presentado ms de milln y medio d 5,:.-..,1 ~. :"~"~
demandas de separacin o divorcio.

Estas son las clves de la reforma:

a. Divorcio sin separacin

Ahor: Se elimina la necEisidad d la separacin previa para pedir el divorcio: las

parejas que quieran divorciarse podrn harerlo una vez. que hayan trascurrido tres
meses desde el da en que se casaron. sin tener que haberse separado primero. Se
pretende agilizar el proceso de disolucin del matrimonio y al1iviar la carga de trabajo d
los tribunales. La figura de la separacin se mantiene para qLI'ien la desee (en se caso

es imposible contraer nuevo matrimonio).

Antes los rnatrimonos que quieren divorciarse han de esperar un ao desde la

celebracin de la boda para pedir primero la separacin y una vez que la han obtenido,
iniciar iun segundo proceso para conseguir el divorcio.

b. Sin .a legar caosas para dlvorclarse

Ahora: Suprime las causas para disolver o suspender el matrimonio.

Antes: Con la ley vigente, quien desea divorciarse deb alegar motives en su demanda.

El primero ss el cese e.fectivo de la convivencia conyugal durante al menos un ao

ininterrumpido desde que se presento [a demanda de separacin, otras son el

alcoho\\smo o la indelidad.

70

c. Custodia compartida
Ahora: Esta frmula permite que los nlnos vivan alternativamente con el padre y !;a
madre. Tras varios cambios. se establece que cuando los progenitores acuerden

compartir la guarda y custodia, el juez deber concedela tras recabar en: todo caso el
informe de~ fiscal.. que no ser vinculante. Tambin podr escuchar la opinin de los
hijos si lo considera oportuno o si lo piden el fiscal, las partes o los nios. Se prohbe la

custodia compartida sl existe violencia famlliar. El mayor punto d.e controversia es que
el juez podr concederla aunque no haya acuerdo entre los dos cnyuges: si ta solicita
solo uno de ellos, el juez podr acordarla excepcionalmente tras analizar el del

Ministerio Fiscl y un estudio de un equipo de especial.istas.

Antes: Estaba admitida pero sin regular.

d. Fondo de garantia de los impagos

Aho:ra: Si un padre no paga el alimento de sus hijos menores, tal y como se acuerda en
la resolucin de divorcio, el ~stado se har cargo de !os gastos. Este fondo de garanta

de pensiones.

Ates; La morasdad del progenitor se puede perseguir por la va civil o por la penal y la
primera es la ms frecuente. Esta situacin est regulada en la Ley d Enjuicamiento

Civil. Segn las asociaciones de separados, las demandas por incumplimiento de

pensiones de almentos ascienden a un 80% cuando el padre tierne una profesin
liberal. y al 68% cuando tiene nmina.

71

e. Tareas compartidas

Ahora: Existe una enmienda que obliga a los cnyuges a compartir las tareas
domesticas. Las parejas que se casen debern compartir las responsabilidades
domesticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo . No habr inspectores en las parejas, pero no compartir las
tareas podr ser relevante ante situaciones de ruptura.
Antes: El Artculo 68 del Cdigo Glvil estableca que los cnyuges solo estn obligados
a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

4.5. El divorcio tcito dentro del derecho comparado

El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, tres meses

ininterrumpido desde ta celebracin del matrimonio. Cuando concurran los requisitos del
artculo 81 , dar lugar a la solicitud de divorcio:

1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se
acompaar una propuesta de convena regulador redactada conforme el Artculo 90
del Cdigo Civil.

2. A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrmonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la
interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida ,
la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o ljbertad e indemnidad sexual del

72

cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de

cua~quiera

de los miembros del

matrimonio.

Cuando el divorcio sea solicitado por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento
del otro deber necesariamente acompaarse a la demanda o al escrito inicial la

propuesta del convenio regulador de sus efectos.

4.5.1. Divorcio de mutuo acuerdo

Este tipo de divorcio es, sin duda, el ms aconsejable. Las principales ventajas son las

siguientes:
Mayor rapidez y sencillez en los trmites;
Menor coste econmico; Aunque ser necesario alegar una causa de divorcio, esta
ser bastante sencilla de probar puesto que bastar con alegar el transcurso de un ao

desde la fecha de la sentencia de separacin o el de dos aos desde la separacin de

hecho libremente consentida, para que el divorcio prospere.

"El divorcio de mutuo acuerdo es el procedimiento ms rpido y menos traumtico de

obtener el fin perseguido por las partes en los procesos matrimoniales

Las

formalidades son mnimas y el eje fundamental de los mismos radica en el convenio

regulador" .39

39

Santander. Jos. Espaa y el divorcio. Pg. 123.

73

4.5.2. Divorcio contencioso

Esta va de divorcio es menos recomendable que la del divorcio de mutuo acuerdo. Las
dificultades se traducen en una duplicidad de trmites, gastos y duracin del proceso,

debido a la existencia de dos partes confrontadas tratando de dirimir sus diferencias y,

en consecuencia, debiendo de practicar pruebas para corroborar sus alegaciones.
Adems, los divorcios contenciosos suelen derivar en confrontaciones directas que es
conveniente evital en la medida de lo posible.

4.5.3. La separacin conyugal

Separacin y divorcio son conceptos jurdicos distintos, con efectos diferentes en cada
caso, y referidos

a matrimonosvlidamente celebrados.

La separacin de hecho supone el cese efectivo de la convivencia conyugal. La

sentencia de sei;>aracin pone fin a la -convivencia matrimonial y regula la situacin

provisional que se produce hasta que se dicta la sentencia de divorcio. que disuelve el
matrimonio. Los separados siguen estando casados mientras no se produzca la

disolucin del matrimonio mediante la sentencia de divorcio.

4.5.4. La separacin y sus causas

Cualquiera que fuera ~a forma de celebracin del matrimonio, puede decretarse

judicialmente la separacin a peticin de:

74

Ambos cnyuges o de uno con el eonsentimielito del otro,. uri vez transcurTid un 'a o

desde la celebracin del matrimonio. En este caso deber. necesariamente

acompaarse la demanda a la propuesta del convenio regldor d'e la separadn. No
ser necesario el transcurso de ese plazo para la interposcin de ta demanda, cuando
se acredite fa existencia de un riesgo para la vida, la integridad fisica, fa lbenad, la

integridad moral o libertad e indemnidad sexuales del cnyuge demandante o de los

h!jos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. Uno de fos cnyuges,
cuando et otro est incurso en causa legal de separacin.

4.6. Efectos d Ja separacin matrimonial sobre la herencia.

El cnyuge que al morir su consorte no se haUase separado de este judcialmente o de

hecho, s concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr dercho aJ usufructo
del terdo destinado a mejora. No existiendo descendientes, pero si ascendientes, el
cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mtad de la herenca.

Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos solo del causante, podr exigir que so

derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de los hijos, asignndoie un capital

en dinero o un lote de benes herdit-arios.

4.7. Causas de separaci6n en &spaa

El abandono injustificado del hogar1 la infideldad conyugal, la oonducta injuriosa o

liejatria y cu,alquier otra violacin grave o reiterada de los deberes. conyugales. No

75

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podr invocarse como causa la infidelidad conyugal sl existe previa separacin de

hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue.

Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o
respecto de los de cualquiera de los cnyuges que convivan en el hogar familiar.

La condena a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos.

El alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales. siempre que el inters

del otro cnyuge o el de la familia ex:ijan la suspensin de la convivencia.

El cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente

consentido.

El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo de tres aos.

Otras causas: El cese efeciivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos

aos. en determinados supuestos (por ejemplo, tras sentencia por atentar contra la
vda del cnyuge, sus. ascendientes o descendientes), etc.

4.8. Efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio

El convenio regulador deber referirse. al menos, a los siguientes extremos:

la determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a

la patria potestad de ambos. el ejercicio de esta y el rgimen de visitas,

comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar

La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos. as como sus bases de

actualizacin y garantas, en su caso

76

La liquidacin, cuahdo proceda, del rgimen econmico del matrimonio

La pensin que correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.

Los acuerdos de los cnyuges, adoptados P'a ra regular las consecuencias de la

nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el juez, s,alvo s~n son daosos para
los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.

El juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento
e~

del convenio. La separacin, la nulidad y

dli vorcio no eximen a los padres de sus

obligaciones Jara con ls hijos,

4.9. Asuntos referente.s a ta capacitacin a jueces y auxiliares jl\Jcficia!Jes en

Guatemala

La capacitacin tanto para jueces y auxiliares judiciales deber ser cuidadosa e:n virtud
d que el divorcio tcito es una figura totalmente diferente a un divorcio comn; para
elfo es necesaria una breve resea de

como los jueces y auxrnares judiiles son

capacitados y fos antecedetes al respecto.

4.9. 1. Antecedentes

IEI enfrentamiento armado interno de casi cutro dcadas culmin en noviembre de

1996, luego de u proceso por el cual se logr el entendmento entre el gobierno de

77

Guatemala y la Unidad Revolucionara Nacional Guatemalteca, URNG. que conllev la

suscripcin de diversos acuerdos para una efectiva paz firme y duradera. En materia de
compromisos relacionados con la administracin de justicia, resalta el acuerdo sobre el

fortalecimiento del poder civfl y la, funcin del ejercito en una sociedad democrtica, que
pone de manifiesto que una de las grandes deb1l1dades estructurales del estado
guatemalteco reside en el sistema de administracin de justicia, resaltando la
obsolescencia de los procedimientos legales, lentitud de los tramites, la ausencia de

sistemas modernos para la administracin de los despachos y la falta de control sobre

los funcionarios y empleados judiciales, que propician corrupcin e ineficiencia.

Asimismo, el citado acuerdo contempla que la reforma y modernizacin de justicia debe

dirig,irse a impedir que esta genere y encubra un sistema de impunidad y corrupcin.

Por ello se convierte en prioridad la reforma judicial. de manera que se revierta la
ineficacia, se erradique la corrupcin, se garantice el libre acceso a la justicia, la
imparcialidad en su aplicacin, la independencia judicial, la autoridad tica, la probidad

del sistema en su conunto y su modernizacin

En ese contexto y por autodeterminacn, a finales de 1996 se inicia el proceso de

modernizacin del Organismn Judical, con la preparacin de un diagnstico altamente

participativo e inclusivo con los diferentes sectores del sector justicia y de la sociedad
guatemalteca a travs de talleres de consulta y varios estudios tcnicos, el cual extrajo
conclusiones que permitieron disear un ambicioso plan de modernizacin, formulado

con cinco componentes o reas estratgicas, a saber:

- Mejorar el funcionamiento de los tribunales:

78

- Fortalecer el acceso a la justicia;

- Combatir la corrupcin:

- Fortalecer la gestin institucional; y

- Mejorar la comunicacin social e imagen.

Dentro de este contexto y para aportar datos sobre los actores de justicia en
Guatemala, es interesante resaltar que el sistema de justicia tiene una organizacin.
Por su autonoma como poder judicial, realiza su actividad presupuestaria en forma

independiente aunque afectado si le recortan el presupuesto tal como est sucediendo

en los ltimos aos. El ente nominador para ocupar una judicatura en el caso de los
jueces es la Corte Suprema de Justicia y a los magistrados de Corte de Apelaciones y
Corte Suprema los nombra el Congreso de la Repblica.

Adicionalmente, no esta contemplada en la organizacin del poder judicial una cmara

constitucional, ya que para ello existe una Corte de Constitucionalidad que funciona en
forma independiente. Tampoco forma parte de este el Ministerio Pblico que goza de
autonoma funcional. Es por ello que en nuestro pas hablar del sistema de justicia es
amplio y est conformado por varios actores, a saber, y que le agrega complejidad al
proceso de reforma:

- El Organismo Judicial. que incluye a la Corte Suprema, los tribunales de

apelaciones y otros rganos colegiados de igual categora como la magistratura de
menores, los tribunales de primera instancia y los 1uzgados de paz. La Corte
Suprema de Justicia es el tribunal de mayor rango y tiene la responsabilidad de la

79

administracin total del Organismo Judicial, incluyendo el presupuesto y los

recursos humanos. salvo las competencias establecidas en la Ley de la Carrera
Judicial y la Ley del Servido Civil y sus reglamentos.
La Corte de Consfucionalidad, que es el mximo ente en materia constitucional.
El Minstero Pbhco (dirigido por un Fiscal General de la Nacin) que ejercita la
accin penal con exclusividad y dirige la investigacin penal.

El Procurador General de la Nacin quien es el representante y asesor jurdico del

Estado.

El Procurador de Derechos Humanos que es delegado del Congreso de la

Repblica y su funcin es promover y velar por el respeto y defensa de los
derechos humanos. Tiene independencia en sus actuaciones.
El Ministerio de Gobernacin es el responsable de la seguridad ciudadana, la
administracin del sistema penitenciario y de la Polca Nacional Civil.
- El Instituto de Defensa Publica Penal (fDPP) apoya a la ciudadana proporcionando
asistencia legal en forma gratuita.
Otras entidades vinculadas al sector JUSticra son el Colegio de Abogados y Notarios,

y las facultades de derecho de las universidades del pas.

Las leyes y los procedimientos que son el ndeo del funcionamiento del sistema judicial
estn incorporados en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, la Ley del
Organismo Judicial y los Cdigos Civil, Procesal Civil, Procesal Penal y el Cdigo
Penal, entre otras.

80

4.9.2. Diagnstico del problema

Las evafuaciones participativas que realiza el Organismo Judicial a finales de 1996 y

primer semestre de 1997, para cono~r el estado de la situacin del sistema de usticla
y que culminaron en el diagnstico que genero la base de

SIJ

plan d'e modernizacin,

indicaron que existe la necesidad de mejorar el desempeo del s~stema formal de

tribunales, ~uchar contra la corrupcin, crear confianza, simplificar las reglas, mejorar el
acceso a la justicia, mplementar un sistema para generar informaciti confiable sobre la

justida, mejorar las comunicaciones, descentralizar los servicios y reorientar el rumbo

del poder jl!ldicial para atender las necesidades de la poblacin marginada y,
especialmente, mplementar el acuerdo de paz relacionado con el tema de justicia.

Ese diagnsf1co, obtenido despus de diversos estudios as como a travs de consultas

efectuadas a sectores mportantes de la socedad guatemalteca y a1 propio personal de
la Institucin, reporto como problemas a encarar los siguientes:

la capacidad administrativa e institucional altamente centralizada e inadecuada

del sistema de tribunales, Un 88% de los usuarios perciben que, la administracin

de justicia es ina<iecuada y el 26% que es corrupta y el costo del IWg!o es elevado;

Desconfianza del ciudadano en la independenca dl Organismo Judicial ;
Coordinacitl, participacin y comunicacin endebles entre las instituciones;
Falta de acceso a los tribunales;

Umitacin en hacer cumplir los reglamentos contra la corrupcin o a fa conducta

contraria a la tica por medio del sistema de supervisin de los jueces y del
personal y dbiles mecanismos para el seguimiento y la' resolucin de quejas;

8i

Escasez aguda de jueces, de recursos financieros y de otro 1ipo;

Deficiencias en la gestin de casos y carencia de informacin estadstica para la
adopcin de decisiones;
Ausencia de normas de carrera profesional, as como polticas y practicas de
personal que no fomentan el desarrollo y la competencia del personal:
Ineficiente sistema de administracin financiera ,
Capacitacin deficiente de los jueces, el personal auxiliar . judicial, y los
funcionarios y empleados administrativos;
Costo elevado del acceso pblico a los tribunales y la carencia de asistencia
jurdica a los habitantes de menores ingresos y a otros grupos menos afortunados
tales como las mujeres. los jvenes y las empresas pequeas:
Limitado uso de alternativas a las decisiones formales de tribunal que suministren
justicia y promuevan la confianza del usuario, tales como la mediacin, el arbitraje
y la conciliacin y poco uso de los mecanismos tradicionales de resolucin

alternativa de conflictos en oposicin al sistema formal ;

Falta de conocimiento apropiado de las diversas culturas que coexisten en el pas.
su sensibilidad y sus necesidades en particular, lo que se refleja en la ausencia de
una poltica institucional sobre esta materia; y
Procedimientos Jurdicos inapropiados.

Durante el proceso de consulta y preparacin del diagnstico de la situacin del poder

judicial, se evidenci que el sistema de JUSticia estaba inmerso en una problemtica en
donde la sociedad guatemalteca reclamaba corregir la ineficiencia de este. Los
tribunales sern vistos como una alternativa agotada, por su ineficiencia, inoperancia y

82

ls procesos prndpamente la corrupcin, as como una legislaein procesal que

necesita ser actualizada para mejorar el sistema de justicia en so conjunto. La falta de

oralidad 'e n los procesos y ausenca de la nmediacfn procesa.!, se cnsideraba'n como

pun~os

clave de la ineficiencia y de la corrupcin . Adicionaimenfe la ausenca de una

carrera judicial no promova la excelencia profesional y una formacin y capacitacin

adecuada a los operadores de justicia.

Esa situacin crtica del sistema y el sentimiento de la falta de respuesta han llegado
incluso a que la poblacin tome la mal llamada justicia por mano propia que ha cobrado
vidas por actos de linchamientos. de cuyo fenmeno se ha sea~ado que la falta de
respuesta

no credibilidad del sistema Judicial son causales, entre otras; de estos

hechos delictivos.

Se determina adems que la crisis de la justicia, adicional a la p,a rticipacin ineficiente

de sus diferentes actores estatales, tiene otros elementos que se suman y que no han
decrecido con la ejecucin de las acciones de modernizacin, porque van ms aJl del

mbito de la administracin de justicia, tales como fas con:dlciones socioeconmicas

que preva\eten en el pa\s, que no facilitan e\ acceso a \a justicia.

;,Aunado a ello, la conformacin multilinge (adems del espaol, 23 idiomas mayas)

multitnica y pluricultural de la poblacin, as como su oonformain geogrfica,

presentan un esquema difcil de resolver para el estado guatemalteco, en el cual

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con viven esos factores interrelacionados de pobreza, violencia. geografia

y tradiciones

uftur les". 40

4.9.3. Oesafios

Dentro del combate a la corrupcin, hay acciones que se estn realizando que tiene:l
obstculos y retos que debemos superar para mejorar el Organismo Judiciat, dentro de
estos se encuentra el proyecto de agllizacin de procesos que tiene Uilla fase en la cual

no se requiere oambio de leyes para modificarlos y eliminar prcticas tribunalioias

enraizadas por la costumbre, y es sobre la ba'se que se St trabajarndo.

-Sin embargo, hay pasos innecesarios que n.o es posible elim inar sin modificar la
legislacin vigente y es ah donde se presenta un obstculo a salvar, debido a que no
obstante el Organismo Judicial tiene iniciativa. de ley, nuestras propuestas tienen que

pasar por el Congreso de la Repblica para obtener su aprobacin;. de tal manera que.
no obstante que ias propuestas estn en proceso avanzado, el! cambio ser posible
hast,a que el Congreso apruebs la nuva legislacin, situacin q,u e escapa d@t tontrol
de la Corte Suprema tfe Justcia por st un factor eminentemente exgeno a esta,

pueden pasar me.ses o aos para que autoricen estas propuestas, aunque se te haga
un seguimiento y cabildeo permanente por parte del Organismo Judidl.

Otro gran reto que se presenta es mejorar y fortalecer los mecanismos que nos
permitan tener ms elementos de tratamiento de ~s casos de corrupcin, debido a qu
40

Salas. Osear. Organizacin del aparato judicial. Pag. 45.

84

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.

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las dependencias encargadas de realizar las investigaciones se encuentran con que

muchos casos no se pueden probar porque. si bien las situaciones son evidentes, sin

pruebas contundentes no es posible actuar en contra de los responsables; de ah que la

investigacin se

convierte

en una

accin

preventiva

pero

no

sancionatoria.

Adicionalmente, como el Organismo Judicial acta con otros actores. la actuacin de

estos puede influir en que se comentan algunos hechos de corrupcin en contubernio

con el Ministerio Pblico, por ejemplo. De otra parte, la presin de los litigantes y las
argucias que algunos utilizan los convierte las ms de las veces en los propicants de
la corrupcin. Por ello no hay corrupcin sin corruptor.

Por otra parte y por no existir en el estado la carrera administrativa y un registro

confiable de los servidores pblicos, cuando en una dependencia publica se destituye a
un mal empleado, este se coloca con o sin apoyo poltico, en otras instituciones. con lo
cual no se corta el problema y solo se cambia de lugar.

Para finalizar recientemente se ha enfrentado una situacin complicada de manejar,

debido a que cuando un funcionario judicial, magistrado o juez. acusa a un auxiliar de

heclhos anmalos, este revierte Ja acusadn por otra que le haga dao al denunciante
por ejemplo, el caso de una jueza que aplicaba medidas sustitutivas alegando el
cumplimiento del debido proceso y de esa manera dejaba en libertad a peligrosos
delincuentes acusados de trfico ilegal de drogas o secuestros, cuando se le acuso
arremeti contra un magistrado acusndolo de haber lesionado su independencia
judcial intentando cambiarle sus fallos que estaban en derecho e inclusive solicito su
antejuicio.

85

Otro caso reciente fue el de una ofieal que est tratando de evadir su responsabilidad
en un hecho anmalo dentro de un proceso judicial, generado uriai ola de acusaciones
al juez por acoso sexual, inclusive movilizando ampliamente a la prensa: local, con lo
cual sa ha intentando desviar la atencin de la gravedad de su participacin en un

proceso judicial Ello puede traer repercusiones negativas en los funcionarios judiciales
que por temor a no ser atacados, se repriman de hacer las denuncias de los casos
anmalos en que participan tanto personal dl' Organismo Judicial como de otras
entidades, litgantes y otros usuarios.

Con una adecuada capacitacin tanto a jueces como a auxiliares judiciales S logr:ar
que el divorcio tcito tenga el xito que se necesita que tenga en Guatemala, para que
todas las personas que necesitan de l, desarrollen sus derechos de una forma ms
rpida y ficiente_

86

CONCLUSIONES

1. Los cnyuges necesitan para la terminadn del matrimonio el consentim iento de su

pareja, no contandc con la posibilidad de consagrar el divorcio por voluntad o
divorcio sin expresin de causa , debiendo Stablecer algunas. de las causales que

la ley estableGe.

2. La nstitucn del matrimonio es de vital trascendencia para las personas.. las

relaciones fam iltares y la sociedad en general, careciendo de un rgimen jurdico

que se ajuste a su realidad, voluntad y necesidades actuales.

3. En el desarrollo del prese.nte trabajo de tesis, se observ inefidenda en la

tramitain de los procesos de divorcio en Guatemala, canvirti'ndose en un tramite
lento y engorroso, vio lando el principio de celeridad preces.al.

4. Tomahdo en consideracin que hay que tomar en cuenta que un d!ivorcio necesario
es ms desgastante emocional y econmicamente

para las partes; esto adems de

que si hay hijos de por medio los padres continuarn interactuando y hay una serie
de factores afectivos que involucran a todos los rniembros de la familia.

87

88

RECOMENDACIONES

1. El Estado de Guatemala, por medio del Organismo Legislativo, debe reformar el

Cdigo Civil.. consagrando el divorcio tcito, con el fin de otorgar la posibilidad a
ambos cnyuges de solicitar al juez la terminaetn del matrimonio sin necesidad de
contar con el consentimiento de su pareja, y omi,t iendo explicar ros motivos de su
decisin.

2. Que el Estado de Guatemala, por medio de sus organismos, analicen la institucin

del matrimonio, para que sin descuidar el fundamento de la familia, se ajuste el
rgimen jurdico existente a la realidad, voluntad y necesidades de los cnyuges.

3. Los jueces del ramo civil,

en el proceso de divorcio al manifestar uno de los

cnyuges la voluntad de d\solver el vnculo y no encontrar hechos controvertidos,

debern ve~ ar porque no existan circunstancias que provoquen la prolongacin de
los plazos y eliminar trmites procesales superfluos u onerosos

4. El Estado de Guatemala, a travs del Organismo Judicial, debe capacitar a los

operadores de justicia, para que los procesos de divorcio se efecten de tal manera
que no se desgaste emocional ni econmicamente a las partes.

89

90

ANEXO

92

ANEXO

Facultad de Ciencias Jurdicas y Socales

Resultado de encuestas a estudi.antes carrera d dered10.

Nmero de entrevistados: 50 estudiantes
1. Considera usted que la falta de permanencia en un matrimonio desnaturalrza los

propsitos del mismo v lo hace inexistente?:

ALTERNATIVA

ABSOLUTO

RELATIVO

SI

48

96%

00

00%

NO CONTESTARON

02

04%

TO.TALES

50

100%

.. .' .

NO

' ; .., .
,.,.,
..

!.

ABSOLUTO

PORCENTAJE

INTERPRETACIN. De la pobl'a cin encuestada de 50 personas que representan el

100'>/o de la muestra; 48 de etlas que representan el 96 indicaron que la falta de

permanencia en un matrimonio desnaturaliza los propsitos dl mismo y lo haO'e
inexistentey 02 personas ms que completan la muestra no respondieron a la pregunta,

93

divorcio tcito para solventar y respetar el principo da dignidad de la persona?

Al1ERNATIVA

ABSOLUTO '

PORCENTAJE

SI

49

98%

NO

01

02%

NO CONTESTARON

00

00%

TfALES

lo%

ABSOLUTO

PORC~NiAJE

iNfERPRETACiN. Oe la poblacin encuestada de 50 personas que representan et

100% de la muestra; 49 de ellas que representan aJ 98% indicaron que es necesario
que la legislacin guatemalteca establezca el divorcio tcito pata solventar y respetar el

principio d dignidad de la persona y 01 persona mas que representa el 2% considera

qu no S necesaria dicha figura.

94

1e la modificacin de aiguna norma st1stantiva referente l divorcio?';

ALTeF<NATtVA

ABSOLUTO

PORCENTAJE

SI

25

50%

NO

1.3

26%

NO CONTESTARON

12

24h

'T'fAL:ES

50

f0%

.ABSOLIJTO

PORCeNTAJe

INTERPRETACIN. be la poblacin ehcuestada de 5 personas q;ue representan el

100% de la muestra; 25 de ellas que representan el 50% indicaron que efectivamente el

vaco

lega~

del divorcio tcito puede ser regulado por medio de la modificacin de

alguna norma referente al divorcio; 1-3 personas ms qu.e representan e l 26% indicaron

que no es asi y 12 personas que reflejan el 24% y complementan la muestra no

respondieron la pregunta.

4. Considera que a1 establecer el divorcio tcito en Guatemala se beneficiaria a

personas en virtud de celeridad de los procedimientos y de los gastos econmicos que
esto produce?

AL TERN.ATJVA

ABSOLUTO

PORCENTAJE

SI

49

98%

NO

01

02%

NO CONTESTARON

00

.000.k

TOTALES

50

100%

60
.tO

20
o-1--~:...u.A:iii!~~::-.........:=~~----~.::.:.....:

ABSOLUTO

PORCENTAJE

INTERPRETACIN. D e la poblcin encuestada de 50 personas que representan el

100% de fa muestra; 49 de ellas. que representan el 98% de la poblacin indicaron que
al establecer el divorcio tcito en Guatemala se beneficiaria a personas en virtud de
celeridad de los procedimientos y de los gastos eoon6mcos que esto produce. Y 01
persona ms que representa el 02% de la muestra sealo que no se les beneficiaria.

96

BlBLIOORAFA

AGUILAR GUERRA Vladimir Osman. Drecho de famma. 2. ed.; Guatemala: Ed.:

Litografa Orin, 2007 .

BEGKER; Gary.

Tratado sobre la familia. Ed.: Alianza Universidad; Madrid,

Espaa.1 98 1.

BRAAS, Alfonso.

Manual de derecho civil. Ed. Fnix; Universdad San Carlos de

Guatemala, Jurdicas y Sociales. 1987.

CABE.ILA, Wanda. La evolucin dl divrcio en Uruguay. Ea.: La Salle, Uruguay,
1999.

Diccionario de la Real Academia Espaola. XIX Edicin, Ed.: Espasa Calpe, S.A.
Talleres Tipogrficos, Madrid, Espaa. 1,974 .
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