Mdulo 3

Las funciones del

derecho de daos.
La responsabilidad
directa por el hecho
ajeno y de las cosas.
Responsabilidades
especiales.

9. Funcin resarcitoria
del derecho de daos
Nociones introductorias sobre las funciones del derecho
de daos
Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daos. Al
respecto, debe el alumno recordar los conceptos trabajados en la unidad 1,
particularmente aquellos comprendidos en el punto 1.1.2. All adelantamos que
la doctrina1 que aqu seguimos distingue al menos- tres funciones del derecho
de daos: la prevencin, la reparacin y la punicin2.
Ampliando lo expuesto en esa primera lectura, debemos decir que conforme
los autores citados- distinguimos tres funciones en el derecho de daos. En este
sentido, actualmente se asigna a la responsabilidad civil un "exceso de
funciones" (Picasso, 2015, p. 5); esto implica que, ms que aclararse, el estado
actual del derecho de daos se complica. Por estos motivos no compartimos
esta multiplicidad de funciones. Pero veamos en apretada sntesis- lo que se
expone respecto a las diversas funciones del derecho de daos.
Se ha postulado que, adems de las funciones sealadas de prevencin,
reparacin y punicin, el derecho de daos registrara una funcin de
demarcacin (delimitacin de fronteras entre los mbitos en que existe
libertad de actuacin y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en
pos de la proteccin de determinados bienes e intereses), una funcin de
minimizacin de los costos sociales (mediante la reduccin de la cantidad y
gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos de "socializacin" de los
daos como el seguro o los fondos de garanta- y la reduccin de los costos
administrativos) y una funcin admonitoria que consistira en "amonestar" al
responsable, quien, teniendo en cuenta ese efecto, procurara evitar el hecho
daoso (Picasso, 2015). Como puede verse, estas llamadas funciones no
corresponden especficamente al derecho de daos, pues otras ramas del
derecho tambin cumplen con ellas. Dice Picasso o bien son compartidas por
todos los sectores del derecho, con lo cual se trata de objetivos generales del
ordenamiento jurdico, o corresponden a otras ramas jurdicas. (Picasso, 2015,
p.6).

1
2

Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 217 y ss.

Ver Prevot, 2010, p. 33; Lens, 2008, p. 17.

La primera situacin, referida a los objetivos generales del ordenamiento

jurdico considerado en su conjunto, se da con la llamada funcin de
"demarcacin", pues la delimitacin entre el mbito de lo lcito y lo ilcito es
connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas
jurdicas, dicho de otro modo gran parte del derecho implica separar lo licito de
lo ilcito, con lo cual no es exclusiva del derecho de daos. En cuanto a la
supuesta "funcin admonitoria", que Lpez Herrera (Picasso 2015), citando
algunos autores anglosajones, considera autnomamente y como algo
distinto de las "funciones" punitiva y preventiva slo cabe decir que tal
como el mencionado autor la expone ella parecera identificarse con el efecto
psicolgico que para el responsable tiene la imposicin de la obligacin de
reparar. Sin embargo, desde esa ptica la cuestin quedara subsumida en la
funcin preventiva. Si, en cambio, se pretende relacionar a la pretendida
funcin "admonitoria" con los "daos punitivos, es claro que entonces
ingresamos en el terreno de la supuesta "funcin punitiva". En uno u otro caso,
no parece posible sostener la existencia de una "funcin admonitoria" distinta
de aquellas otras. Tampoco el derecho de daos cumple objetivos tendientes a
maximizar la eficiencia econmica, pues dice Picasso La distribucin (o
redistribucin) de la riqueza tampoco puede ser una "funcin" del derecho de
daos. Por el contrario, el principio segn el cual la reparacin del dao debe
ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la vctima,
otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador "dar al rico su riqueza y
al pobre su pobreza" y la torna en una va ineficaz para lograr aquellos
objetivos (Picasso, 2015, pag.7). Considera el autor que otras ramas del
derecho, tales como el tributario y en particular el de la seguridad social
pueden y deben tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor
eficacia y pertinencia (2015).
Existen tambin autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el
derecho de daos slo tiene dos funciones: prevencin y reparacin,
excluyendo la funcin punitiva. Picasso sostiene esta posicin que, por las
razones que daremos al tratar la funcin punitiva, no compartimos.
Por lo expuesto en el derecho de daos distinguimos tres funciones: la
preventiva, la resarcitoria y la punitiva.

Las funciones del derecho de daos: discrepancia entre el Anteproyecto y el

Cdigo Civil y Comercial
Como venimos sosteniendo desde la lectura 1, como innovacin legislativa, el
Cdigo Civil y Comercial presenta la regulacin de las funciones del derecho de
daos, marcando as una diferencia con el Cdigo Civil derogado.

Esta contemplacin de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte

del derecho de daos que, conforme el texto derogado, slo regulaba la
funcin resarcitoria, asignndole la doctrina las restantes dos funciones. Por lo
cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.
Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nacin y las
proyectadas tres funciones del derecho de daos fueron limitadas a dos.
Veamos.
En relacin a las funciones del derecho de daos, el Anteproyecto elaborado
por la Comisin de Reforma estableca expresamente que el sistema tiene tres
claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y al punitiva. En los fundamentos
se mencionaba que tanto en nuestro pas como en el derecho comparadoexisten discusiones acerca de si la prevencin y la punicin integran o no la
nocin de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva
la controversia. Por esta razn, quienes elaboraron el Anteproyecto3 sealaban
que la funcin resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es
propia de esta materia y que la funcin punitiva representada por los daos
punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta
aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daos en el
mbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la ley 24240 actualizado por ley
26361). Por lo tanto, el Anteproyecto inclua una norma que estableca
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra
punitiva. Esta ltima estaba titulada en el proyecto como sancin pecuniaria
disuasiva. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nacin, la
comisin encargada de analizar la reforma propuesta efectu una modificacin,
limitando las funciones del derecho de daos a dos: preventiva y resarcitoria,
descartando la sancin pecuniaria disuasiva.
De tal modo, el CCC no refleja la opcin legislativa del Anteproyecto y ha
establecido que las funciones de la responsabilidad civil son la prevencin y la
reparacin.
Dice el nuevo CCC: Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este
Ttulo son aplicables a la prevencin del dao y a su reparacin4.
Para sintetizar la cuestin, en el Anteproyecto elaborado por la Comisin de
Reformas se prevea la funcin tripartita: prevencin, resarcimiento y punicin
3

El "Proyecto de Ley de Reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de

la Nacin", nace por el decreto presidencial N 191, del 23 de febrero de 2011 y crea una
comisin reformadora presidida por el Prof. Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por las juristas
Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci. Esta comisin elabora el llamado
Anteproyecto, que contiene los fundamentos y el articulado. Ese proyecto fue elevado al Poder
Ejecutivo, quien, luego de efectuar algunas modificaciones, lo present ante el Congreso de la
Nacin. All se conform la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin que efectu algunas
reformas al proyecto, finalizando con la sancin de la ley 26994/2014 como Nuevo Cdigo Civil y
Comercial, que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
4 Art. 1708 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

(art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo. Sin
embargo, el Congreso de la Nacin suprimi la funcin punitiva. En tal sentido,
el dictamen de la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin dice que: "Se
elimina el instituto de la sancin pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de
que la autoridad de aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones"5.
Ms all de lo discutible y de las crticas de las que puede ser objeto esta
eliminacin, lo cierto es que, en el actual Cdigo, las funciones del derecho de
la responsabilidad civil son slo dos: la preventiva y la resarcitoria, habindose
eliminado la funcin punitiva.
Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daos no se limita slo a
la prevencin y reparacin, sino que adems implica punicin. Si bien el CCC
slo contempla dos funciones, la funcin punitiva del derecho de dao tiene
reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto
conforme ley 26361) y en la ley general de ambiente6.
Dice Jorge Galds, al comentar las funciones del derecho de daos a la luz del
nuevo Cdigo:
Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevencin y
resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del
Cdigo Civil y Comercial 2014; prevencin, resarcimiento y
punicin en el derecho del consumo (con los daos punitivos
previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la
secuencia: prevenir, precaver e indemnizacin sustitutiva solo en
caso de resultar imposible la recomposicin o reestablecimiento
de la situacin al estado anterior al dao. (2014, p. 137).

9.1. La reparacin del dao

La reparacin del dao consiste en el cumplimiento de una obligacin a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el dao injustamente al acreedor (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparacin constituye, en una perspectiva netamente
jurdica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por
el evento daoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la
5

Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y Comercial
de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
6 Corresponde hacer notar que la funcin regulada en la Ley General de Ambiente es llamada
por la doctrina funcin precautoria (Cerutti M D C (2015). Antijuridicidad. Eximentes en
Responsabilidad en el Cdigo Civil y Comercial Director Jos Fernando Marquez. Buenos Aires
Zavalia

misma se intenta colocar al damnificado en la misma situacin en la que se

encontraba antes del hecho daoso, en cuanto esto
sea posible,
desmantelando los efectos del ilcito, sea por el pago en dinero o en especie.
Al respecto, dice el CCC:
Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena.
Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al
estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.7
En cuanto a los daos indemnizables, el primer prrafo del art. 1738 del CCC
refiere a los daos patrimoniales que comprenden el dao emergente, el lucro
cesante y la prdida de chance. Debemos aclarar que la introduccin legislativa
de la indemnizacin por la frustracin de chances reviste el carcter de
novedad en el ordenamiento jurdico nacional, ya que, si bien era admitida por
la doctrina y la jurisprudencia, no haba sido objeto de ninguna norma en el
Cdigo Civil derogado.
El segundo prrafo refiere a los daos a la persona. El dao a la persona
configura, en el CCC, un mbito lesivo de honda trascendencia que puede
generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Advirtase que la norma se
refiere "especialmente" a las consecuencias daosas que afectan a la persona,
ya sea en sus derechos personalsimos, su integridad personal, sus afecciones
legtimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Dice el
texto:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio
econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de
la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.8

7
8

Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnizacin de las consecuencias no

patrimoniales, expresando que:
Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias
no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a
ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul
recibiendo trato familiar ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.9
Como novedad se advierte que el legislador no alude al dao moral, sino que
prefiere la expresin consecuencias no patrimoniales; de todos modos, en
trminos de resarcimiento no existe diferencia conceptual entre ellos. Los
aspectos del dao moral en el nuevo CCC sern tratados ms adelante.

9.1.1. Reconocimiento legislativo a las funciones del

derecho de daos. Remisin
Remitimos a lo expuesto en la introduccin de este captulo.

9.1.2. Funcin resarcitoria. Definicin

La reparacin del dao consiste en el cumplimiento de una obligacin a
cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto
resarcir el dao injustamente al acreedor (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.
217). En este sentido, la reparacin constituye, en una perspectiva netamente
jurdica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado
por el evento daoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad.

9.1.3. Fundamento y finalidad

La finalidad de la reparacin es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta
resarcir el dao compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el dao
material o moral sufrido constituye el lmite que no se puede superar, de suerte
9

Art. 1741 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

que no se genere un lucro para la vctima. Alguna doctrina entiende que la

finalidad del resarcimiento es tambin sancionatoria para el responsable, quien
tiene el deber de reparar el dao causado, lo cual trasluce la desaprobacin de
la comunidad frente a la conducta de esta naturaleza. Nosotros pensamos que
la finalidad del resarcimiento es resarcitoria10.
El fundamento del resarcimiento est dado por el principio de justicia que
impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por
el perjuicio causado.

9.1.4. Caracteres
En relacin a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o
extrapatrimonial. En el primer caso, cuando la indemnizacin intente reparar el
dao derivado de la ejecucin de un acto ilcito en sentido estricto, la
reparacin tiene carcter de obligacin autnoma y reconoce su fuente en el
acto ilcito. La reparacin se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio. Cuando la indemnizacin est
referida a los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, hay que
distinguir entre el dao compensatorio y el moratorio. El primero se refiere a la
indemnizacin que debe ser abonada en virtud del incumplimiento de una
obligacin en forma definitiva, total e imputable al deudor. La obligacin
originaria se convierte en la de pagar daos e intereses. En el segundo caso, la
indemnizacin se debe a raz del incumplimiento relativo de la prestacin y es
acumulable a sta, cuyo cumplimiento an es posible y til para el acreedor.
El cumplimiento tardo produce daos en el patrimonio del acreedor. Conforme
el art. 1747 del CCC, se puede reclamar el cumplimiento de la obligacin ms el
dao moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestacin se
debe por la obligacin asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde
o a tiempo. En cambio, el dao moratorio es el dao que se debe por el
cumplimiento tardo (art. 1747 del CCC).
Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparacin se orienta a
dar al perjudicado una satisfaccin por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza
del dao, la reparacin ser siempre en dinero o por equivalente, pues resulta
por regla- imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el dao
moral.
Analicemos los caracteres.

10

Vase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 218.

Patrimonialidad
La reparacin del perjuicio tiene carcter patrimonial,
efectivice pecuniariamente o en especie.

sea que se

El carcter subsidiario y la conversin del derecho a la prestacin con el

derecho a la indemnizacin
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad
extracontractual, el incumplimiento de una obligacin no slo da
lugar a la reparacin del dao causado, sino que tambin genera
el derecho del acreedor a exigir la ejecucin forzada de lo debido
(art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes, cada uno
de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la
ejecucin forzada, basta al acreedor con alegar el
incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la
existencia de un dao. En ese caso, es aplicable el art. 894, que
pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla
general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de
no hacer.
La cuestin es ms compleja y debatida- cuando la
prestacin se ha vuelto de imposible cumplimiento por una
causa imputable al deudor. En ese caso -previsto por el art.
95511-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestacin (aestimatio rei) ms la reparacin de las
restantes consecuencias daosas o "mayores daos"derivadas del incumplimiento (id quod interest). Sin embargo, la
doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurdica de
esos conceptos; mientras que algunos entienden que en ese
caso tanto el valor de la prestacin como los mayores daos
forman una nica suma que tiene el carcter de indemnizacin
(tesis de la unidad), otros entienden que el valor de la prestacin
no es un dao, sino un sucedneo de la obligacin original, que
subsiste pero con una modificacin en su objeto (que se traslada
entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del mencionado
valor se regira por las reglas del cumplimiento forzado, y no de
la responsabilidad (tesis de la autonoma). En cambio siempre
de acuerdo a esta ltima postura-, la obligacin de resarcir los
Reza el art. 955: Definicin. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestacin, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligacin, sin
responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la
obligacin modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnizacin de los daos
causados. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
11

mayores daos nace a partir del incumplimiento, y requiere para

su configuracin de la reunin de todos los elementos de la
responsabilidad civil, entre los que se encuentra, naturalmente,
la prueba del dao.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo
cdigo se mencionan estas posturas y se seala que se ha
tratado de dar una solucin prctica al problema, mediante la
distincin de la problemtica del incumplimiento y su ejecucin,
regulada en el campo de las obligaciones y los contratos, y los
aspectos que ataen a la responsabilidad por daos. Tambin se
lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la
prestacin originalmente pactada de los otros perjuicios que
sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados y pese a la
subsistencia de algunas normas con una redaccin confusa
(como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la distincin entre el valor de
la prestacin y los mayores daos sufridos por el acreedor
aparece expresamente en el texto del flamante cdigo. As, el
art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin alternativa regular, prev que el deudor debe
entregar el valor de la prestacin; el art. 838 establece que si el
cumplimiento de la obligacin solidaria se hace imposible por
causas atribuibles a un codeudor "los dems responden por el
equivalente de la prestacin debida y por los daos y perjuicios";
el art. 1114, que regula la imposibilidad de restituir en los casos
de resolucin o rescisin del contrato, establece que si ella es
imputable al deudor este debe el valor de mercado de la
prestacin; el art. 1420 dice que si la restitucin de los ttulos
valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel
"debe cancelar la obligacin con el pago de una suma de dinero
equivalente al valor de los ttulos al momento en que debe
hacerse la devolucin"; el art. 1653 faculta al donatario a
liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art.
1747 dispone que "el resarcimiento del dao moratorio es
acumulable al del dao compensatorio, o al valor de la
prestacin...", con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos.
En el Cdigo Civil y Comercial existe, entonces, un rgimen
diferenciado para el reclamo del valor de la prestacin, o
aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daos sufridos al margen de aquel
(id quod interest). Por consiguiente, la accin para reclamar el
valor de la prestacin prescribe al igual que la pretensin de
cumplimiento forzado especfico- en el plazo genrico de cinco
9

aos del art. 2560, mientras que la dirigida a la indemnizacin de

los mayores daos se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende,
a los tres aos. Por otra parte, no es necesario probar haber
sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestacin, pero s
cuando el reclamo recae sobre daos adicionales, como el lucro
cesante, el dao emergente o el dao extrapatrimonial (art.
1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnizacin
que el art. 1742 otorga a los jueces nicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daos, mas no del valor de la prestacin
(pues ello importara alterar la economa del contrato). Tambin
es importante sealar que, mientras que la obligacin de resarcir
los daos derivados del incumplimiento es solidaria o
concurrente, segn los casos- (art. 1751), la de pagar la
aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya
pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de
resolucin contractual por incumplimiento el deudor
incumplidor debe reparar los daos sufridos por el acreedor (art.
1082), pero no debe el valor de la prestacin, dado que la
obligacin de cumplirla se ha extinguido por efecto de la
resolucin (arts. 1079 y 1080). (Picasso, 2014, p. 151).
Resarcitoria
En principio, la funcin de la indemnizacin es meramente resarcitoria y no
sancionatoria. En efecto, el art. 1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la
responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se
respeta o viola el principio jurdico del alterum non laedere, o bien, si se ha
incumplido una obligacin preexistente. Ese marco conceptual refuerza la
nocin de que lo que realmente interesa para la operatividad de la funcin
resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un dao injusto, esto es,
conceder un resarcimiento a la vctima y no castigar al autor de un hecho
antijurdico. La funcin resarcitoria no es sancionatoria.

9.1.5. El principio de reparacin de plena. Formulacin.

Ventajas e inconvenientes que presenta
El dao en sentido jurdico, como hecho jurdico idneo para provocar
consecuencias resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o
de orden fsico. Entre uno y otro media una relacin de especie a gnero.
Del mismo modo que no hay plena identificacin entre el concepto jurdico de
dao y el dao efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurdico
es diferente al quantum verdaderamente sufrido. El contenido jurdico se
10

determina por medio de la relacin de causalidad adecuada existente entre el

hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de determinar
hasta dnde llega la obligacin resarcitoria, de acuerdo a un rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias.
En ese sentido, segn nuestra ley, el dao imputable al autor de un ilcito es por
regla el que se halla en conexin causal adecuada con ese acto, o sea las
consecuencias normales y previsibles de su acto (art. 1727 del CCC). Como se
puede observar, existe una fuerte vinculacin entre el principio de reparacin
plena y el rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias
consagrado por el Cdigo Civil y Comercial.
En cuanto al principio de la reparacin plena o integral del dao y la medida del
contenido del dao, podemos decir que una cosa es determinar la existencia
del dao y hasta dnde se extiende, y otra es medir ese dao a fin de traducirlo
en una indemnizacin. En efecto, una vez determinado el dao resarcible, el
principio de la reparacin plena o integral es utilizado a fin de lograr la
razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin.
El principio de reparacin plena e integral es uno de los grandes pilares sobre
los que se asienta el derecho moderno de daos, en la bsqueda de una justa y
plena reparacin del dao causado. En esta tarea, se intenta que la vctima sea
resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no
asumir una obligacin mayor al dao que ha causado.
Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a) El dao debe ser fijado al momento de la decisin.
b) La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciacin debe ser formulada en concreto.
d) La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.
Tal como estudiamos en el mdulo 1, al cual nos remitimos, el principio de la
reparacin plena o integral ha sido reconocido como un derecho constitucional
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin12.
El principio de reparacin plena e integral presenta ventajas y desventajas.
Analicemos las mismas grficamente.

12

Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 221.

11

Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparacin

Ventajas

Desventajas

a) Permite la evaluacin en concreto

del perjuicio.
b) Toma en cuenta al damnificado en
concreto y no a uno hipottico.
c) Rige el principio de libertad del
juzgador para la valoracin y
cuantificacin del dao.
d) Favorece una dinmica
permanente de los mtodos de
evaluacin del dao.
e) Ha tenido importancia en los pases
afectados por inflacin, a fin de
corregir las severas secuelas de este
fenmeno econmico.

a) Se le atribuye la generacin de
rigor e incertidumbre, ya que se
centra en la vctima. Sumado a ello,
depende de factores subjetivos como
en el caso del dao moral. La
ausencia de criterios objetivos
dificulta la posibilidad de acuerdos
transaccionales.
b) Su aplicacin indiferenciada a todo
tipo de daos generara
consecuencias inconvenientes.
c) Alentara a las vctimas y a las
personas a su cargo a no retomar sus
actividades, aun cuando ello fuese
posible y deseable.
d) Resultara incompatible con los
actuales imperativos econmicos.
e) En ciertos casos es difcilmente
compatible con el seguro.

Fuente: Anterior SAM.

9.1.6. Limitaciones. Remisin

En relacin a la limitacin de la reparacin plena, algo dijimos en la unidad 1 y
tambin lo trataremos en la unidad 10. Debe el alumno relacionar estos dos
puntos con el aqu expuesto para una completa nocin sobre el tema.
Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparacin plena admite ciertos
supuestos de limitacin previstos expresamente en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, en este sentido Galdos, (2012) ensea una serie de ejemplos: asi la
limitacin se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las clusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por
los daos corporales o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad
(art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375).
Sin embargo, a los fines de ampliar la limitacin al principio de reparacin
integral en el nuevo Cdigo, resulta interesante lo expuesto en los

12

fundamentos del proyecto referido a 1) la posible limitacin en otras leyes

especiales y 2) la limitacin derivada de la previsibilidad contractual.
En relacin a lo primero, conforme seala la Comisin Redactora, uno de los
aspectos ms controvertidos de la regulacin propuesta por el Proyecto de
Unificacin de 1998 en materia de dao- fue la existencia de limitaciones
cuantitativas (artculo 1634). Para aclarar este punto, conviene hacer algunas
precisiones:
La indemnizacin del dao nunca es integral, porque no coincide
el dao real con el jurdico. Si hay algo que pueda ser
denominado real, comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurdico
excluye. Por ejemplo, hay un rgimen de causalidad que no
cubre todas las consecuencias, sino slo las previsibles porque
hay que valorar la posicin del agente. Tambin hay limitaciones
difciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la
indemnizacin dineraria que nunca puede conformar la
desaparicin de un ser querido.
La indemnizacin, a su vez, tiene relacin con los distintos
subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en
los que hay lmites en el derecho vigente. Adems, muchos de
ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por
ejemplo, en materia de transporte areo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un
mismo problema, como sucede con los accidentes de la
circulacin: unos pases lo incluyen en la seguridad social, otros
lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan
mediante la responsabilidad civil, la mayora con lmites en la
cobertura. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de
Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradicin argentina en la
materia, manifiesta la Comisin Redactora que en el Anteproyecto decidi
consagrar, como principio general, la reparacin plena (art. 1740 del CCC). Pero
aclara que, como todo principio, debe lograrse su satisfaccin en la mayor
medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas,
pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitacin por medio
de leyes especiales.
En relacin a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los
fundamentos del Anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y
extracontractual, es necesario regular claramente la
previsibilidad en materia contractual.

13

Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite

mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo
(19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo
por un enorme caudal de reglas casusticas del Medioevo, hasta
llegar a la obra de Molineo que estableci una frmula nica
para decir que hay un lmite en la responsabilidad obligacional
derivado justamente de la obligacin preexistente. El Cdigo
Civil francs (artculo 1150), dispone que "el deudor responde
por los daos que ha previsto o podido prever al celebrarse el
contrato. En el derecho anglosajn, la regla surge con el
precedente Hadley vs. Baxendale que toma en cuenta lo que
ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es
receptada en diversos textos internacionales como la
Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas.
En la doctrina internacional, puede sealarse que los Principios
de Unidroit disponen: Artculo 4.4.- (Previsibilidad del dao): La
parte incumplidora es responsable solamente del dao previsto
o que razonablemente podra haber previsto al momento de la
celebracin del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento. En la legislacin argentina, la norma de
resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias est
emparentada con esta antigua regla, ya que Vlez la fundaba en
Pothier citado en la nota al artculo 521.
El texto proyectado tiene las siguientes caractersticas: a) su
mbito de aplicacin son los contratos, a diferencia de la
redaccin original del Cdigo Civil, que la estableca para los
daos e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero (Ttulo III, artculo 520). Ello gener litigios
sobre el grado de extensin de esta limitacin, que ahora es
restringido slo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica
cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan
conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor informacin y
seguridad exista en ese momento, menor ser el precio, con
claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace
excepcin al caso en que exista dolo, como es tradicin. d) No se
aplica a los contratos de consumo. (Lorenzetti, Highton de
Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Asimismo, para ampliar el punto y los supuestos de excepcin remitimos a la
unidad 10 y lo expuesto en la bibliografa obligatoria13.

13

Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 229.

14

9.2. Modos de reparar el dao.

Reparacin en especie
9.2.1. Distintos sistemas
Existen en nuestra legislacin dos sistemas para la reparacin del dao: i) la
forma especfica o tambin denominada in natura y ii) por equivalente o en
dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Cdigo Civil y Comercial, pues se
alude al pago en dinero o en especie (art. 1740).
La reparacin especfica en especie o in natura consiste en la ejecucin de
una obligacin (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver
las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento daoso.
Para que ello pueda producirse, debern existir las posibilidades materiales y
jurdicas que lo permitan.
La reparacin por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a
la vctima (normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauracin
del valor perjudicado. Esta ltima forma de reparacin es ms dctil y es la que
se ha impuesto en la prctica judicial. En materia de dao moral, el
resarcimiento tender netamente a la satisfaccin de la vctima, es decir, a la
compensacin, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el
ejemplo tpico de reparacin por equivalente.

9.2.2. La cuestin en el art. 1740 del Cdigo Civil y

Comercial
Para comprender el nuevo art. 1740 del CCC, repasaremos la formulacin
original contenida en el Cdigo de Vlez y la reforma de la ley 17711.
Tal como ensean Pizarro y Vallespinos (2014, p. 232 y ss.), el Cdigo Civil, en la
versin redactada por Vlez Sarsfield, se inclin por el sistema de reparacin
del perjuicio mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria que fijar el
juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese
hecho materia del delito14.

14

Art. 1083. Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

15

El criterio seguido en el artculo sealado tena races en el derecho romano y

en el derecho francs. El principio era muy claro. En primer lugar, proceda la
reparacin pecuniaria, salvo que la propia ley determinara otro tipo de
reparacin. Esta norma funcion por dcadas sin dificultades, de suerte que,
aun luego de la reforma de 1968, la cultura jurdica argentina mantiene
arraigado dicho rgimen.
La formulacin de Vlez fue modificada por la ley 17711, inspirada en los arts.
249 del cdigo alemn, el art. 2058 del cdigo italiano y las recomendaciones
propiciadas por el III Congreso Nacional de Derecho Civil de 1961. Esta ley
modific el art. 1083 disponiendo: El resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya
caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar
por la indemnizacin en dinero15.
Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirti la
idea: el resarcimiento consista en restituir las cosas al estado anterior (in
natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en
dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorg la opcin a la vctima para elegir
el tipo de resarcimiento. Pese a que la regla no lo menciona, Pizarro y
Vallespinos (2014, p. 232 y ss.) nos recuerdan que no procede la reparacin en
especie, ante la excesiva onerosidad de la misma, en cuanto importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparacin, con cita
del art. 1071 del CC (hoy derogado), procedente la reduccin de equidad que
estableca el art. 1069 del CC (hoy derogado), comentario que se torna
aplicable al rgimen actual, como veremos.
La interpretacin efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del CC
(segn texto de la ley 17711) implica que tal norma consagra una obligacin
alternativa irregular (art. 635 del CC)16, con lo cual el acreedor podr optar por
la forma y modo en que proceder la reparacin: en especie o por equivalente.
15

Ley 17711 de Reforma al Cdigo Civil. Poder Ejecutivo de la Nacin Argentina.

En el CCC, las obligaciones alternativas irregulares se encuentran establecidas en el art. 782.
Dice la norma: Obligacin alternativa irregular. En los casos en que la eleccin corresponde al
acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una
de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligacin se concentra en la restante; si la
imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a optar entre reclamar la prestacin que es posible, o el valor de la que resulta
imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la
obligacin se concentra en la ltima, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a
causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho
a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las prestaciones resultan
imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
simultnea, el acreedor tiene derecho a elegir con cul de ellas queda satisfecho, y debe al
deudor los daos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago
realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene
derecho a elegir con el valor de cul de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones
resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligacin se
extingue. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
16

16

Ambos sistemas tienen igual jerarqua cualitativa, por lo cual la reparacin

pecuniaria no tiene calidad de subsidiaria. Aun ms, la prctica judicial
demostraba que, cuantitativamente, se sigue solicitando ms la reparacin
pecuniaria por su carcter dinmico y sencillo. Sentado lo que antecede,
veremos el rgimen vigente en la actualidad.
La actual redaccin del art. 1740 establece que la reparacin plena consiste en
la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho
daoso, sea por el pago en dinero o en especie. Pareciera ser que el
legislador se limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por
equivalente o in natura.
Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la vctima para que pueda optar
por el reintegro especfico. Esto podra conducir a la idea que el legislador
dispuso como regla la reparacin por equivalente, salvo que la vctima opte por
la reparacin en especie. Creemos que del mismo modo que el sistema
anterior- la reparacin en dinero no constituye la regla, ni la especifica la
excepcin. Ambas estn en el mismo plano, dentro del abanico de posibilidades
que tiene el damnificado en cuanto hace a la forma de reparacin.
En sntesis, la norma reafirma el principio de la reparacin plena o completa del
dao, precisando que la indemnizacin puede ser en dinero o en especie; la
opcin corresponde al deudor, y el lmite es que esta indemnizacin en dinero
resulte abusiva o excesivamente onerosa.
En este sentido, una innovacin introducida por la norma tiene que ver con la
opcin ejercida por la vctima (en especie), de la que venimos hablando. La
norma dice que la reparacin en especie es procedente excepto que sea
parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso
se debe fijar en dinero17. Acoge aqu la norma lo que sostenan Pizarro y
Vallespinos (2014), quienes sealan que, en algunos supuestos, no procede la
reparacin en especie, ante la excesiva onerosidad de la misma que importe un
ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la reparacin, con
facultades para que sea procedente con la reduccin de equidad.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesin de daos
personalsimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad
personal); la reparacin puede consistir en la publicacin de la sentencia. Este
tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio.
Es vlido aclarar que la publicacin de la sentencia no es incompatible con el
pago de los daos. La publicacin tiende a evitar el dao futuro o trata de no
agravarlos; tampoco elimina los daos padecidos. En estas situaciones es
perfectamente vlido obtener la publicacin de la sentencia adems de una

Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
17

17

reparacin en dinero. Lo problemtico es a cargo de quin est la publicacin;

la norma soluciona el problema imponiendo la misma a cargo del responsable.
Dice la norma que comentamos:
Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena.
Consiste en la restitucin de la situacin del damnificado al
estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa
del responsable.18

9.2.3. La reparacin en especie o por equivalente no

pecuniario
Conforme lo expuesto ms arriba, en el sistema de Vlez, la regla era la
reparacin en dinero, con opcin a la reparacin en especie. En el actual
sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparacin en dinero,
otorgando a la vctima la facultad de optar por la reparacin en especie.
Se torna aplicable a la materia lo que ya vena trabajando la doctrina al
respecto19.
Entonces, para que proceda la reparacin en especie, es necesario:
a) Peticin de parte: conforme lo sealado, el damnificado podr optar
libremente por la reparacin en especie.
b) La reparacin en especie debe ser posible: para que proceda la
reparacin en especie, la misma debe ser posible material y
jurdicamente. La posibilidad de reparacin debe ser juzgada con criterio
amplio, pero a la vez prudente y ponderando no slo los aspectos
fcticos y econmicos, sino tambin la razonabilidad respecto del
obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
i.

Daos patrimoniales directos e indirectos: la reparacin en especie

se aplica, en realidad, a los daos patrimoniales directos, siempre
que dichos daos recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen

Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
19 Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 232.
18

18

equivalente de similar calidad. Si bien es opinable, la reparacin del

bien deteriorado por el daador es una modalidad de dicha especie.
En caso de daos patrimoniales indirectos, la reparacin in natura
no procede. Esto es as ya que no puede reintegrarse
especficamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalsimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad,
etc. Ni tampoco el dao indirecto en su segunda asercin, esto es,
cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo
la viuda que reclama dao patrimonial derivado del fallecimiento
del esposo). Recordemos aqu lo expuesto en la unidad 3, punto
3.2.7, respecto al dao directo e indirecto20 (art.1749 del CCC).
ii.

Reparacin en especie y ejecucin forzada de la obligacin: en la

esfera del cumplimiento obligacional, no se debe confundir la
reparacin del dao en especie con la ejecucin forzada de la
prestacin debida por el deudor o con el cumplimiento de un
tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan
satisfacer a la prestacin debida; en consecuencia, constituyen
formas de cumplimiento in natura y no reparacin del dao in
natura. Mediante las mismas, se realiza el inters del deudor,
conforme a su naturaleza y destino.

iii.

Reparacin en especie y reintegracin del derecho conculcado: no

se debe confundir tampoco la reparacin en especie con la
reintegracin del derecho conculcado a raz del ilcito. Un buen
ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deber
restituir la cosa sustrada al dueo y reparar, adems, todo perjuicio
que le haya producido. En concreto, la restitucin de una cosa con
sus accesorios no constituye tcnicamente la reparacin del dao,
ya que el afectado podr tambin reclamar la cosa mediante la
accin reivindicatoria. Quien restituye la cosa pone fin a la accin
daosa ya iniciada, pero no repara el dao causado derivado de la
privacin de la cosa, o el dao moral que pueda haber originado. Si
la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestacin se convierte
en derecho a la reparacin y en ese caso puede operar la
indemnizacin por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747
del CCC).

20

El dao directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver con
los daos patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la vctima; el indirecto es
aquel que afecta bienes jurdicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad
(art. 1740). Ambos daos (directo e indirecto) pueden generar daos patrimoniales o
extrapatrimoniales. En su segunda asercin, los daos directos son los que sufre la vctima del
ilcito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la vctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el dao moral causado por la muerte del
esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del dao directo e indirecto.

19

iv.

Reparacin en especie y dao ambiental: esta forma de reparacin

tiene gran relevancia en materia de dao ambiental, ya que permite
intentar restablecer la situacin anterior, conculcada por el ilcito, lo
cual es compatible con los principios que determinan el
desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art.
41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparacin del
dao ambiental son el saneamiento de un ro contaminado, la
recoleccin de residuos en baldos, la reforestacin en zonas
incendiadas, etc.21

c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del

CCC): la doctrina ya vena sosteniendo esta limitacin para la reparacin
en especie. Actualmente, conforme el art. 1740 del CCC, no opera
cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del
CCC). En tal caso, el deudor podr solicitar el pago de una indemnizacin
pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad
excesiva.
d) Que no sea de aplicacin la facultad de atenuar la indemnizacin por
razones de equidad (art. 1742 del CCC): en caso de serlo, el derecho del
demandado no puede ser limitado en razn de haberse articulado la
retencin de reparacin en especie, con lo cual deber proceder la
reparacin pecuniaria.

9.2.4. Reparacin del dao moral en especie o por

equivalente no pecuniario. La publicacin de la
sentencia y la retractacin del ofensor como modelos de
reparacin del dao moral
Habamos dicho que la reparacin del dao moral se efecta mediante el
equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero nada obsta la viabilidad de
condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la
publicacin de la sentencia o la retractacin del ofensor como medio de reparar
a la victima el dao causado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall el 20 de Junio de 2006 en la causa Mendoza,

Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos derivados de la
contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo) (M.1569.XL), frente a una demanda que
iniciaron un grupo de diecisiete personas, ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos,
tambin en representacin de sus hijos menores contra el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro
empresas por los daos y perjuicios que, segn sostienen, se les han ocasionado por la
contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo.
21

20

Los mtodos de reparacin por equivalente no pecuniario son variados. Uno de

ellos es la retractacin, que se configura cuando el ofensor se desdice
pblicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la rectificacin
de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicacin; la tercera
posibilidad es la publicacin de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta forma
de reparacin se encuentra avalada por la mayora de los Tribunales
Internacionales22, llegndose incluso en algunos casos- a la condena de
publicar la sentencia de desagravio en internet23.
En materia de ilcitos, es factible esta reparacin en los casos de lesiones contra
el honor causadas, por ejemplo, por los medio de comunicacin, donde la
publicacin de la sentencia condenatoria24, o bien la publicacin de la
retractacin del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idnea para
eliminar o disminuir los efectos del dao25.
En efecto, adems de la indemnizacin pecuniaria ante la constatacin de un
dao extra patrimonial- puede resultar factible conferir al afectado el derecho a
exigir y obtener- el cese inmediato de la violacin o la eliminacin del dao, de
ser posible, sea mediante la retractacin por parte del ofensor o la publicacin
de la sentencia que as lo ordena.
Es discutible si esta reparacin es in natura o por equivalente no dinerario.
Consideramos que estas publicaciones tienen el carcter de reparacin del
dao por equivalente no pecuniario con aptitud para neutralizar sus efectos
futuros.
Al respecto, dice el CCC: En el caso de daos derivados de la lesin del honor,
la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar
la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable26.

22

Corte IDH, Atala Riffo y Ninas c. Chile, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012.
Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, sentencia de 1 de marzo de
2005, pargrafo 194. A igual solucin se arrib en el Caso Masacre Plan de Sanchez, sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Pargrafo 100, y en Caso Myrna Mack Chang, sentencia de 25 de
noviembre de 2003, pargrafo. 278.
24 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros c. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008,
pargrafo 249. Caso Molina Theissen, op. cit., pargrafo 86; entre otros.
25 Debe tenerse en cuenta que la satisfaccin del ofendido en supuestos de ataques a los
derechos inherentes a la personalidad tiene, adems de la faz resarcitoria, la accin preventiva,
que resulta en algunos casos- ms efectiva para evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas. La accin preventiva ser
analizada infra.
26 Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
23

21

9.3. Modos de reparar el dao. La

indemnizacin dineraria del dao
patrimonial
9.3.1. Indemnizacin dineraria. Aspectos generales: A)
Definicin. B) Naturaleza. C) Caracteres
La indemnizacin pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se
entrega como equivalente del dao sufrido por la vctima en su patrimonio, o
con el fin de darle una satisfaccin jurdica al dao moral sufrido.
La naturaleza jurdica de la misma es de obligacin de valor (art. 772 del CCC) 27.
Cuando se trata de dao patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser
restablecido cuantitativamente al estado en que se encontraba antes del hecho
generador del dao. Esto se realiza mediante la entrega de una suma de dinero
idnea para restablecer (con razonabilidad econmica y jurdica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la vctima antes del menoscabo y
posteriormente. En caso que se trate de dao moral, la funcin que esta
indemnizacin tendr ser netamente satisfactiva.
Ensean Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en
cuenta a la hora de determinar esa indemnizacin:
a) El principio del inters: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio
(moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto
y no uno hipottico. En consecuencia, se deber tener en miras la
relacin especial que tena el afectado sobre la cosa o bien jurdico
daado. Esto es lo que normalmente se denomina principio del
inters (Pizarro y Vallespinos 2014).
i.

Dao patrimonial directo: el mismo es el que tomando en cuenta

el objeto del dao- recae directamente sobre el patrimonio de la
vctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos
personales o el honor. En este caso, se deber el valor ordinario del
bien ms el valor subjetivo (material o espiritual), en funcin de las
circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio

Reza el art. 772: Cuantificacin de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto
resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluacin de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las
disposiciones de esta Seccin. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
27

22

coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso

concreto podra aumentarse el mismo en funcin del valor
subjetivo. Excepcionalmente, la ley slo toma en cuenta el valor
objetivo, como ocurre en la expropiacin.
ii.

Dao patrimonial indirecto: el dao patrimonial indirecto recae en

la persona, los derechos o facultades de la vctima. El principio del
inters tiene un sentido aun ms contundente, en tanto se deben
computar las condiciones particulares del afectado: edad,
condicin familiar, sexo, profesin, entidad cualitativa del dao y
posibilidades de superacin, etc. Estas circunstancias deben ser
ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.

iii.

Dao moral: en el dao moral, el principio de inters afecta

notablemente la indemnizacin en cuanto la misma debe tener en
cuenta el carcter personal y subjetivo, poniendo acento en la
espiritualidad del afectado.

b) La indemnizacin: capital global o renta? Normalmente, la

indemnizacin se paga mediante la entrega de una suma de dinero que
contiene el capital global que representa el dao experimentado (moral
o patrimonial). La sencillez y la extendida prctica judicial son aliados
de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos econmicos que
solemos experimentar en pases como el nuestro, en los cuales, dadas
las condiciones econmicas, de no ser pagada la indemnizacin como
capital global, puede tornar ilusoria la indemnizacin en forma de renta
por el paso del tiempo y las crisis econmicas. El otro sistema es el
de renta peridica, que ir cubriendo los daos continuados de la
vctima. Este sistema tiene el beneficio de ser ms adecuado para
los casos de dao continuo, aunque quizs es menos seguro dadas
las eventualidades econmicas como la inflacin o la insolvencia del
responsable.
c) Valoracin y cuantificacin del dao: la valoracin y cuantificacin del
dao son dos operaciones diferentes. La valoracin del dao implica
constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del dao. Se
constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se
produce la cuantificacin del dao (taxatio), que implica traducir y
liquidar dicho perjuicio en una indemnizacin.

9.3.2. La indemnizacin dineraria del dao patrimonial

por lesiones o incapacidad fsica o squica. Valuacin del
dao patrimonial por incapacidad y prdida de la vida

23

humana. Determinacin del perjuicio. Liquidacin del

lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios
doctrinarios y jurisprudenciales (utilizacin de frmulas
matemticas, los baremos, factores de correccin y
otras pautas valorativas). Criterios del Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia de Crdoba y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin
En este punto analizaremos la funcin resarcitoria en relacin a los daos a las
personas. Antes habamos dicho que la primera parte del artculo 1738 del CCC
regula la indemnizacin, estableciendo que, en los daos patrimoniales,
comprende: i) la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, es decir, el
dao emergente, ii) regula el lucro cesante, entendido como una merma en el
beneficio econmico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtencin y iii) tambin regula la prdida de chances, con ampliacin en el art.
1739 (segunda parte), donde se establece que la prdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.
Tambin habamos trabajado el dao moral, que se encuentra previsto en el
artculo 1741 del CCC bajo el ttulo de Indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales. All se establece que el dao moral es resarcible y que el monto
de la indemnizacin del dao moral debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Finalmente, establecimos que el art. 1738 del CCC contiene una especial
mencin a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de
la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida. Estos daos a la persona no constituyen una tercera categora, sino que,
ante la lesin de un derecho personalsimo (como el honor) puede derivar en
dao patrimonial o no patrimonial, segn sea el caso.
En sntesis, conforme lo expuesto, el sistema resarcitorio del nuevo Cdigo Civil
y Comercial comprende el dao patrimonial en sus clsicas categoras: dao
emergente28, lucro cesante29 y prdida de chance30. Por otro lado, determina
que el dao no patrimonial es indemnizable, conforme satisfacciones
sustitutivas y compensatorias.

28Entendido

como la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima

El lucro cesante est constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado
de percibir
30 Entendido como la prdida de la posibilidad de un beneficio probable futuro
29

24

En ambos casos, el Cdigo otorga pautas que permiten apreciar su existencia

(valoracin), para luego establecer su monto (cuantificacin). Recordemos aqu
que la valoracin y cuantificacin del dao son dos operaciones diferentes que
deben hacer jueces y abogados. La valoracin del dao implica constatar su
existencia y entidad cualitativa (aestimatio). Se constata la existencia en el
mundo de los hechos. Determinada la existencia, el segundo paso es la
cuantificacin del dao (taxatio) que implica traducir y liquidar dicho perjuicio
en una indemnizacin.
El juez no slo debe analizar la existencia de una incapacidad fsica o squica,
sino que el razonamiento juridicial tambin implica analizar de qu manera esa
incapacidad afecta a la vctima. En principio, la lesin a la incolumidad de la
persona (en su faz psicofsica) no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes
del ser humano no estn en el comercio ni pueden cotizarse directamente en
dinero, por lo que carecen de un valor econmico intrnseco (aunque
indirectamente- el valor pueda encontrarse en cuanto instrumento de
adquisicin de ventajas econmicas). Consecuentemente, el dao patrimonial
derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios materiales que la
persona afectada en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no
haber padecido la lesin incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la
disminucin sufrida por la vctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual
que la invalidez supone (dao moral); b) las erogaciones que demanda la
incapacitacin (dao emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o
afectacin de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y prdida
de chance). La incapacidad no es el dao sino la causa jurdica de los daos a
reconocer31.

La indemnizacin dineraria del dao patrimonial por lesiones o incapacidad

fsica o squica. Valuacin del dao patrimonial por incapacidad y prdida de
la vida humana
En cuanto a los parmetros para resarcir el dao patrimonial en las personas, el
nuevo Cdigo contempla dos supuestos especiales: la indemnizacin por
fallecimiento establecida en el art. 1745 y la indemnizacin por lesiones o
incapacidad fsica o psquica establecida en el 1746.
Respecto de la primera, la norma establece que, en caso de muerte, la
indemnizacin debe consistir en:

Cmara 6ta Civil y Comercial de Crdoba en autos COMINI, EDUARDO JOSE C/

MUNICIPALIDAD DE CORDOBA ORDINARIOS OTROS RECURSO DE APELACION,
EXPTE. N 1864798/36, sentencia nmero 244, de fecha 05.12.12.
31

25

a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la

vctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razn de una obligacin legal;
b. lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los
hijos menores de veintin aos de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida,
aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparacin, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de
la vctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c. la prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la
muerte de los hijos; este derecho tambin compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.
Como se advierte, respecto a la indemnizacin por fallecimiento, la norma
toma como pauta no slo los gastos para asistencia y posterior funeral de la
vctima, sino lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los
hijos menores de 21 aos de edad (recordemos que la mayora de edad se
adquiere, luego de la reforma legislativa a los 18 aos de edad) con derecho
alimentario, hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido
declarados tales judicialmente. Tambin procede cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto. En cuanto a la cuantificacin en s
misma, la reparacin debe tener en cuenta:
el tiempo probable de vida de la vctima, sus condiciones
personales y las de los reclamantes, la prdida de chance de
ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho tambin compete a quien tenga la guarda del menor
fallecido.32
En el segundo supuesto trabaja la indemnizacin por lesiones o incapacidad
fsica o psquica, conforme el art. 1746 del CCC, estableciendo que, en caso de
lesiones o incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la
indemnizacin debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital, de
tal modo que sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o econmicamente valorables, y que se
agote al trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando
tales actividades. Se presumen los gastos mdicos, farmacuticos y por
transporte que resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el
dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta
Art. 1745 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
32

26

indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al

damnificado.
Se ha dicho (Curuchet, 2015) que la norma parece adecuarse al criterio de la
CIDH sobre la cuantificacin del lucro cesante por la prdida de ingresos
econmicos futuros, en cuanto es posible cuantificarlo a partir de ciertos
indicadores mensurables y objetivos (2015, p. 10)33 e implica la imposibilidad
de aplicar criterios de evaluacin meramente subjetivos. El eje central de la
reforma implica establecer ciertos parmetros o estndares que permitan
limitar la discrecionalidad del juez, a los fines que las partes puedan controlar la
decisin judicial.
El artculo 1746 establece una presuncin legal de lucro cesante o prdida de
chance por prdida de capacidad de ganancias en el supuesto de daos a la
integridad psicofsica. Esta presuncin no cede ni aun en los supuestos en que
el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada o en el caso que otra
persona deba prestarle alimentos. Esta afirmacin ser analizada en el
apartado siguiente.
En cuanto al modo de clculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet,
2015) distingue tres elementos diferentes: a) debe consistir en un capital global
(no en un pago peridico); b) las rentas de ese capital deben ser equivalentes a
la disminucin de la aptitud para obtener ingresos; c) el capital debe agotarse al
trmino de un plazo que deber fijar el juez, teniendo en cuenta el tiempo que
razonablemente el damnificado hubiera podido continuar desarrollando esas
tareas. El CCC, al hablar de capital, lo legisla de tal modo que sus rentas cubran
la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Todo lo cual
es indicativo para evitar desequilibrios a la hora de la cuantificacin.

Liquidacin del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios

doctrinarios y jurisprudenciales (utilizacin de frmulas matemticas, los
baremos, factores de correccin y otras pautas valorativas). Criterios del
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba y de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin
Conforme habamos establecido, en principio, la lesin a la incolumidad de la
persona no es resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no
estn en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que
carecen de un valor econmico intrnseco (aunque indirectamente- el valor
pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisicin de ventajas
Al respecto, la CIDH en autos Loayza Tamayo c/ Per. El precedente puede consultarse en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf
33

27

econmicas). Consecuentemente, el dao derivado de tal incapacidad gira

alrededor de los beneficios materiales que la persona afectada en su plenitud
y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesin
incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminucin sufrida por la
vctima es: a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (dao
moral); b) las erogaciones que demanda la incapacitacin (dao emergente) y
c) las ganancias dejadas de percibir o afectacin de las aptitudes productivas de
la persona (lucro cesante y prdida de chance).
En este sentido, la incapacidad no es el dao, sino la causa jurdica de los daos
a reconocer. Por tanto, no procede calificar la incapacidad a ttulo de perjuicio,
sino como fuente de los perjuicios. La incapacidad no se resarce en s misma,
sino en sus proyecciones espirituales y econmicas, entendidas en su cabal
latitud.
En relacin a las erogaciones que demanda la incapacitacin (dao emergente),
tenemos lo gastos mdicos, farmacuticos y por transporte. La norma los
presume, puesto que resultan razonables en funcin de la ndole de las lesiones
o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir, se admite el pago de los gastos
aun cuando su cuantificacin no se encuentre especficamente acreditada. Se
ha reconocido aqu que lo fundamental es que la ndole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculacin con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relacin causal.
En cuanto al lucro cesante o prdida de chance, el Cdigo entiende que
corresponde su indemnizacin cuando se trate de un disminucin en la aptitud
laborativa o productiva o en casos en que haya incapacidad vital. La
incapacidad laborativa es entendida como aquella en la que se computan las
potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensin econmica o
material de su existencia (Zavala de Gonzlez, 1999, p. 295), es decir, cuando
el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de un
beneficio econmico. Pero adems de esta incapacidad laborativa, el Cdigo
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado contine
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad vital o amplia que se proyecta a las restantes actividades o
facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es slo la directamente productiva, sino que tambin
debe apreciarse aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de
la vida humana y de su plenitud.
Existen varias formas de estimar esa indemnizacin. Una de las formas
preferidas, conforme el actual desarrollo de la jurisprudencia, son las frmulas
de matemtica financiera o frmulas actuariales, que sirven para estimar una
indemnizacin que contemple amortizaciones peridicas de capital e intereses,
de modo que el capital se agote en un punto preestablecido, considerando que
los hipotticos retiros peridicos se integran en una parte de las rentas y otra

28

por el mismo capital que va as disminuyendo hasta agotarse (Curuchet, 2015,

pag. 10). En la provincia de Crdoba, el Tribunal Superior de Justicia con la
ascendencia a los tribunales inferiores- utiliza la llamada frmula Marshall en
alusin al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha
22/03/8434. En otras provincias se utiliza la frmula Vuoto35, en referencia a los
autos Vuoto, Dalmero c/Telefunken Argentina SA - CNTrab. - Sala III 16/6/1978.
stas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico
de posibilidades para la cuantificacin del dao a las personas. En rigor, la
prudencia y operatividad son las pautas que el Juez debe tener en cuenta para
brindar la debida tutela y proteccin de todos los aspectos del ser humano, no
slo fsicos o psquicos, sino individuales, familiares, sociales y su capacidad
para gozar y proyectar.

9.3.3. La indemnizacin dineraria del dao moral.

Valoracin del dao moral. Pautas aplicables. La
cuantificacin de la indemnizacin dineraria por dao
moral. Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
En relacin al dao36 moral, el nuevo Cdigo establece una pauta concreta: el
monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
1741)37.
La versin simplificada de la clsica frmula Marshall, denominada Las Heras-Requena
(conf. Zavala de Gonzlez, Matilde,1999, p. 497).- Tal procedimiento matemtico est contenido
en la frmula: C: a x b. Donde "C" es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra
multiplicando a por b. El factor a representa el perjuicio mensual sufrido por doce meses al
que se suma un inters puro del 6% anual; el otro elemento de la frmula, es b, el nmero de
perodos dentro del cual debe producirse el agotamiento del mismo, es decir se refiere a la
totalidad del lapso resarcitorio. Para el clculo del valor b es indispensable utilizar una tabla,
donde a cada ao corresponde un coeficiente. Seleccionada la cantidad de aos, se ubica el
coeficiente que le corresponde y que equivale a "b" (de tal manera se ahorran todos los clculos
que requiere la frmula Marsall). La mencionada tabla puede consultarse en Zavala de Gonzalez,
1999, pp. 498-499).
35 [C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad](9): segn esta frmula, el monto del resarcimiento por
dao material (lucro cesante) debe consistir, en principio, en una suma tal que, puesta a un
inters anual del 6%, permita un retiro peridico y se amortice en el lapso de tiempo estimado
como de vida til de la vctima, que se fija en los 65 aos, coincidente con la edad jubilatoria.
36 Definido por Pizarro y Vallesponinos como toda modificacin disvaliosa del espritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un
inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial (2013, pag.
641).
37 La norma mencionada se refiere al dao no patrimonial que como dijimos- debe entenderse
como equivalente al usualmente denominado dao moral, por oposicin al patrimonial. En lo que
sigue la norma slo alude a la legitimacin y no menciona los aspectos conceptuales del dao
moral, cuestin que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial
34

29

Dice Galds (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las

que se refiere la norma aluden al denominado precio del consuelo que
procura "la mitigacin del dolor de la vctima a travs de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazn o las penurias" (2015A, goo.gl/KzJmQ8 ); se
trata "de proporcionarle a la vctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado" (ibdem), o permitirle "acceder a gratificaciones viables"
(ibdem), confortando el padecimiento con bienes idneos para consolarlo, o
sea para proporcionarle alegra, gozo, alivio, descanso de la pena. En un
conocido precedente dijo la Corte Suprema:
Esta modalidad de reparacin del dao no patrimonial atiende a
la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,
bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la
vctima obtener satisfaccin, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.38
Prosigue la Corte:
Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de
reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecidoEl
dinero no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor no
puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situacin vivida.39
Y Galds seala al respecto:
En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra
de bienes o la realizacin de actividades recreativas, artsticas,
sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado
consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea
CSJN, -04-12 2011- Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros RCyS2011-VIII,
176.
39 CSJN, -04-12 2011- Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros RCyS2011-VIII,
176.
38

30

para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no

patrimonial de la persona (comprar electrodomsticos, viajar,
pasear, distraerse, escuchar msica, etc). Este criterio haba
tenido amplia aceptacin en la jurisprudencia. (2015A,
goo.gl/KzJmQ8 ).
Tales consideraciones permitiran responder al siguiente cuestionamiento:
cul es el punto de referencia para fijar un monto de dinero a la reparacin de
lo que en s mismo es inestimable? Para ello es preciso buscar cul es la suma
necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral susceptibles de
reemplazar, en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
En este punto aparece la tesis de los "placeres compensatorios", en el sentido
que conduce a la indagacin de los "bienes o servicios sustitutivos" del dao
moral (no necesariamente suntuarios), que podran adquirirse o gozarse con la
indemnizacin. Esta teora propugnada introduce en la ecuacin entre el dolor
y la indemnizacin un tercer trmino, que sera el valor de los bienes elegidos al
efecto del consuelo, precisando su autor que "es imposible sostener la demasa
o la insuficiencia de una indemnizacin sin cotejarla con los valores de los
bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente
generadora de rentas"40.

9.4. La valuacin convencional del dao.

La clusula penal. Nociones generales
El Cdigo Civil derogado defina a la clusula penal como aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujete a una pena
o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin41.
En el actual Cdigo, la clusula penal como las sanciones conminatorias- est
contemplada en el Libro Tercero, Ttulo I, Captulo 3, Seccin 5 del Proyecto; es
decir, dentro del captulo dedicado a las clases de obligaciones y luego de
cuatro secciones que la clasifican en relacin a la prestacin.
El concepto de la clusula penal est en el art. 790 del CCC. Dice la norma:
Concepto. La clusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar

40

TSJ de Cba. Ad-Hoc Sentencia N41, 28/04/99, autos: "Gavier Tagle Carlos c/ Roberto
Loustau Bidaut y otros -Ordinario"
41 Art. 652 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.

31

el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de

retardar o de no ejecutar la obligacin42.
Esta norma es casi una reproduccin del art. 652 del Cdigo Civil derogado, en
la que siguen receptndose las dos especies de clusula penal: moratoria y
compensatoria. No obstante esa similitud, slo se advierte un modificacin de
tipo gramatical al reemplazar aquella en que una persona (ver art. 652
derogado) por aquella por la cual una persona.
La clusula penal es una estipulacin de carcter accesorio que tiene por
finalidad asegurar el cumplimiento de la relacin principal, ya que media la
imposicin de una pena privada a la que se somete el deudor en caso de operar
el incumplimiento de su prestacin. En tal sentido, posee una funcin
compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de
inejecucin absoluta o relativa de la prestacin comprometida. Sumado a ello,
posee una funcin resarcitoria, ya que importa una predeterminacin
convencional y anticipada de los daos y perjuicios que se pagaran en caso
de incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prcticas, ya que deja clara la
existencia y cuanta del dao anticipadamente.
Esta institucin tiene una evolucin histrica desde el derecho romano,
pasando por el derecho espaol antiguo y el derecho francs antiguo43. Sin
embargo, podemos sintetizar dicho proceso, con un grado elevado de
generalizacin, diciendo que la mencionada institucin pas por su etapa de
pena privada en los derechos romano y espaol antiguo con una funcin
resarcitoria; luego, clusula de evaluacin convencional anticipada de
daos, con funcin punitiva, en el derecho francs antiguo; y en el cdigo
francs se convierte en una institucin mixta (punitoria y resarcitoria).
Los caracteres de la clusula penal son:
a. Voluntaria.
b. Accesoria.
c. Condicional.
d. Preventiva.
e. Subsidiaria.
f. Definitiva.
g. Relativamente inmutable.
h. De interpretacin restrictiva.
42
43

Art. 790 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Ver Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 245 y ss.

32

10. Funcin resarcitoria

del derecho de daos.
Funcin preventiva y
sancionatoria del
derecho de daos
10.1. Limitaciones al principio de la
reparacin plena del dao
Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento
conciliatorio del mismo con otros principios de orden econmico e ideolgico.
Analicemos diferentes razones que justifican el apartamiento del principio de
reparacin integral.

10.1.1. Razones que pueden justificar el apartamiento

del principio de reparacin plena o integral
Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.

La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los

imperativos econmicos
En muchos casos, la realidad econmica muestra que no alcanza con tener en
miras a la vctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino que tambin
es necesario poder asegurar que el sistema resarcitorio funcione
correctamente. En otras palabras, no slo es necesario identificar al daador, el

33

mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales
razonables. De all que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo
respecto del uso de cosas cuya daosidad sea alta, actividades peligrosas, etc.
Los fondos de garanta son otra forma de colectivizacin de riesgo que puede
ser vlidamente utilizado.

El seguro y el principio de reparacin plena e integral

El principio de reparacin plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay
que buscar soluciones pragmticas que resuelvan los problemas que circundan
al dao. En consecuencia, el seguro puede ser una alternativa vlida sin que ello
implique constituirlo como regla ni dejar sin vigencia el principio de reparacin
plena e integral.

La limitacin indemnizatoria como tcnica que favorece la distribucin del

dao
En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del dao repartindolo en
la mayor medida posible. Esto responde a una poltica de distribucin de la
carga del dao, tarea que normalmente corresponde a la seguridad social, pero
que en muchas ocasiones ha sido asumida por la responsabilidad civil. En este
esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia, denotando
frecuentemente limitaciones a la responsabilidad.
Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas tcnicas. El exceso
de reparto del dao puede desalentar polticas preventivas, ya que el
eventual dao lo reparara toda la sociedad o un grupo de sta.

La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las

indemnizaciones abstractamente predeterminadas. La reduccin de los costos
terciarios
Quienes participan de estas ideas proponen la utilizacin de tarifaciones de
modo de prever la deuda originada en eventuales daos. Esto repercute
favorablemente respecto del seguro y al momento de optimizar costos
terciarios del dao (v. g., costos judiciales, etc.).
Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparacin plena e
integral presenta excepciones:
a. La ley 24557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un
sistema de indemnizacin tarifada para todo el dao, tanto

34

patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del

trabajador producida durante su prestacin de servicio laboral.
Esta norma, en cuanto limita el resarcimiento, fue declarada
inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el precedente Aquino.
b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo
establece un dao tarifado que cubre el dao material y moral
derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).
c. En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin
indemnizatoria de todo dao causado a personas y cosas
transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc.,
Cd. Aeronutico).
d. Similares limitaciones se evidencian en el derecho de la
navegacin (arts. 277, 278, 317 y conc., ley 20094).
Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso
concreto, si la indemnizacin resultara irrazonable menoscabando el derecho
a la reparacin integral con jerarqua constitucional, se podr solicitar la
declaracin de inconstitucionalidad de la norma lesiva.

10.1.2. Diferentes mecanismos para establecer

limitaciones legales a dicho principio
Existen diversos modos de limitar la reparacin:
a) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables, es decir,
propiciando categoras de daos excluidos.
b) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de ciertos
daos:
i.

Por medio de topes mximos.

ii.

Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan

a parmetros que limiten las indemnizaciones.

c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta tcnica

encontramos el pago con beneficio de competencia (art. 892 del CCC)44,
la reduccin de equidad en las indemnizaciones (art. 1742 del CCC),
Reza el art. 892: Definicin. El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a
ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, segn las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
44

35

limitaciones establecidas en materia de costas (art. 730, ltimo prrafo,

del CCC)45.
Existen otros modos de reduccin que no tienen vinculacin directa con
el principio de reparacin plena o integral:
a. Exclusin de la legitimacin activa a determinados damnificados
(v. g., art. 1741 CCC); si bien el nuevo Cdigo ampla la
legitimacin activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de
la nmina (por ejemplo, hermanos no convivientes del
causante).
b. Exclusin de ciertas categoras de daos.
c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la accin
resarcitoria (v. g., doctrina de la real malicia en materia de
prensa).

10.1.3. Limitaciones convencionales. Nociones

(convenciones de responsabilidad, seal o arras,
intereses moratorios, etctera): la cuestin en el Cdigo
Civil y Comercial
Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparacin plena admite ciertos
supuestos de limitacin previstos expresamente, sea por razones de equidad
(art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las clusulas
limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la
responsabilidad en el transporte de personas por los daos corporales o
muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la
responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art.
1375). En la obligacin de saneamiento se tienen por no convenidas las
clusulas de supresin y disminucin de la responsabilidad si el enajenante
conoci o debi conocer la existencia de vicios o el peligro de eviccin, o si el
enajenante acta profesionalmente, a menos que el adquirente tambin se
Dice el ltimo prrafo de la norma citada: Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea
su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos
los honorarios profesionales, de todo tipo, all devengados y correspondientes a la primera o
nica instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los
montos entre los beneficiarios. Para el cmputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas. Art. 730 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
45

36

desempee profesionalmente (art. 1038). Tambin se prevn supuestos en los

que el gestor es responsable frente al dueo del negocio aun cuando el dao
resulte por caso fortuito (art. 1787).
En relacin a la limitacin derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743
del CCC regula los pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al
equilibrio negocial, mantenindose vigentes los principios de buena fe, abuso
del derecho. Por ejemplo, es validad una clusula de intereses, salvo que estos
sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del CCC.

Derecho comparado
El principio de reparacin plena o integral ha sido adoptado en la mayora de
los pases. En el derecho francs, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin
ningn inconveniente como principio general. Sin perjuicio de ello, tambin
existen las corrientes crticas al respecto. La Corte de Casacin francesa ha
mantenido firmeza respecto de la aplicacin de este principio.
En el derecho ingls, la reparacin integral del dao es la regla en materia
contractual y extracontractual.
En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolucin
del Consejo de Europa (1975).

10.2. Funcin preventiva del derecho

de daos. Tutela inhibitoria del dao
10.2.1. La prevencin del dao. Aspectos generales.
Importancia
Ya nos referimos a las funciones del derecho de daos en la unidad 1 y en el
encabezamiento de esta lectura. Tambin algo dijimos sobre la regulacin legal
de la funcin preventiva. Mencionamos que la misma es beneficiosa tanto para
los damnificados como para los responsables. Ms aun cuando tomamos
conciencia de que la reparacin del dao, la mayora de las veces, es relativa, o
incluso cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad
experimenta un dao, ms all de quin afronte las consecuencias. De all la
importancia de la prevencin. Imaginemos por ejemplo el dao ambiental, aun

37

cuando se condene su reparacin econmica- el dao causado es inestimable

y difcilmente puedan volverse las cosas al estado anterior.
Antes del dictado del nuevo Cdigo Civil y Comercial, es decir, mientras se
encontraba en vigencia el Cdigo Civil, se sostena la existencia de diversas
formas de prevencin: una de forma general que opera de modo indirecto, por
disuasin, y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia
jurdica que la norma establece frente a un resultado daoso, y otra, ms
especfica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o
riesgosas. En concreto, la ley debe imponer ciertos deberes especiales a
quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados, utilizacin de
medidas de seguridad, etc.
Pero as como valoramos la idea de prevenir, la cuestin debe ser analizada con
mucho cuidado, ya que una excesiva tutela preventiva puede avanzar sobre los
derechos del potencial daador (a trabajar, etc.) o inclusive paralizar la
economa. Por otro lado, se debe realizar un anlisis econmico del derecho 46:
en qu casos conviene y hasta qu limite prevenir. Por ltimo, debemos prestar
especial atencin en qu supuestos la prevencin del dao debe ser ms fuerte
que en otros, o si debera ser igual en todos los casos. Muchos son los factores
que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestin.
En ese sentido, se deber tener en cuenta:
a. Que la amenaza de causacin del dao provenga de una
actividad potencialmente antijurdica.
b. Que debe existir una razonable relacin entre el hecho
potencialmente generador del dao y el perjuicio.
c. La amenaza del dao debe proyectarse sobre un inters no
ilegtimo.
d. La accin daosa debe ser futura, de lo contrario, mal podra
prevenirse.
e. No debe haber normas que prohban la prevencin (v. g., en
materia de prensa, la Constitucin no permite la censura previa).
En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Cdigo
Civil y Comercial, contemplaba:

46

El anlisis econmico del derecho se ha desarrollado en dos reas: i) el estudio del derecho
aplicando el instrumental metodolgico de la teora econmica, y ii) el estudio de la relacin entre
los fenmenos econmicos y el sistema jurdico. En relacin al derecho de daos, Acciarri
sostiene: los daos que se producen en una sociedad no abarcan slo un problema distributivo
privado (que el daador deba transferir o no una cantidad de dinero, en concepto de
compensacin, a la vctima), sino que tambin inciden en la riqueza total de la comunidad (2015,
25). Sobre la evolucin de esta teora, ver Posner, 1992; Acciarri, 2009; Acciari, 2015.

38

a) El art. 43 de la CN, que reconoce la accin expedita y rpida de amparo.

b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurdica a la intimidad.
d) El art. 2499 del CC, que regula la turbacin de la posesin en razn de
una obra nueva.
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la accin reivindicatoria la
posibilidad de impedir deterioros de la cosa reivindicada.
f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de
molestias ocasionadas por humo, calor, olores, luminosidad, ruido,
vibraciones o daos similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario
su derecho a asegurar el crdito por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la
suspensin preventiva de espectculos y toda otra medida que sea
apta para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos
conceden medidas administrativas y judiciales para defender los
derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13512 de Propiedad Horizontal, que prohbe a los propietarios de
unidades a dar destino indebido a dichas unidades o turbar la
tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la ley 18248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce
el derecho de pedir el cese del uso indebido del nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (ley 22262 y decr. 2284/19), se
autoriza la adopcin de medidas de no innovar e incluso el cese o
abstencin de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien
realice actos discriminatorios deber cesar en su accin.

10.2.2. Consagracin del deber de no daar y deber

general de prevencin. Art. 1710, incisos a y b del
Cdigo Civil y Comercial

39

Como habamos puesto de manifiesto en el encabezamiento de esta lectura, en

la doctrina nacional y extranjera se debate cules son las funciones de la
responsabilidad civil. Decamos que una importante corriente de opinin ya
superada- entiende que la nica admisible es la reparacin; que, actualmente,
con distintos fundamentos, segn sea el autor que consultemos, se acepta la
funcin preventiva y tambin se acepta doctrinariamente aunque tal vez sea
la ms resistida- la funcin punitiva.
Tambin habamos dicho que el anteproyecto de CCC elaborado por la
Comisin Redactora entendi que la regulacin tripartita es la ms compatible
con los enunciados normativos de nuestro sistema jurdico.
Dijimos tambin que, luego de las modificaciones introducidas por el Congreso
de la Nacin al Anteproyecto, el Cdigo Civil y Comercial slo recept las
funciones resarcitoria y preventiva (respecto de la funcin punitiva, nos
referiremos a ella en los apartados infra).
La reparacin es la funcin prevalente tanto cuantitativa como
cualitativamente, porque la existencia de mayor cantidad de casos revela que,
en los daos al patrimonio, la reparacin es el mecanismo fundamental para
indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero.
Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente, de los derechos
inherentes a ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea
preventiva que se presenta como ms eficaz. Tambin en los derechos
colectivos la prevencin es prioritaria y precede a la reparacin, actuando como
incentivo de conducta en el cuidado y proteccin de los bienes comunes, los
que, por ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las funciones
son paritarias y existe una diferencia de grado: segn el bien protegido, actuar
una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparacin
acompae a las medidas de prevencin.
Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Ttulo V "Otras fuentes de las
obligaciones", Captulo I "Responsabilidad civil", se inicia la Seccin 1
"Disposiciones generales" con el art. 1708, que establece: "Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin
del dao, a su reparacin"47.
En relacin a la funcin preventiva (pues la resarcitoria fue analizada supra),
debemos decir que la Seccin 2 le dedica cuatro artculos:
Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;

Art. 1708 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
47

40

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las

medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que
incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.48
Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una
accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un
dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningn factor de atribucin.49
Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan
un inters razonable en la prevencin del dao.50
Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin
posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la
obtencin de la finalidad.51
En la primera norma se establece el deber general de prevenir el dao (art.
1710). Aqu, el Cdigo Civil y Comercial sigue y ampla los lineamientos de los
proyectos de 1992 y 1998, adecundolos a la evolucin y desarrollo doctrinario
y jurisprudencial y al actual estado de la cuestin (Galdos, 2012).
Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta especficamente el
deber de evitar, causar o producir a las personas o a las cosas un dao no
justificado y se consagra el deber general de diligencia de actuar, es decir, de
obrar adoptando las conductas positivas o de accin, tanto para evitar la
produccin de un dao probable como para disminuir su magnitud o impedir su
agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de
razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso, conforme el art.
1710, correlacionado con la pauta general de valoracin de conducta que
establece el art. 1725 ("cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
Art. 1710 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
49 Art. 1711 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
50 Art. 1712 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
51 Art. 1714 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
48

41

valoracin de la previsibilidad de las consecuencias"52), en sentido congruente

con la directiva de ejercer los derechos de buena fe establecido en los arts. 9,
10 y 11 del CCC (Galdos, 2012).
En definitiva, el deber general de accin u omisin se centra en evitar o impedir
el dao futuro, hacer cesar el dao actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensin de las consecuencias del dao que comenz a producirse. La
magnitud del dao se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio); la extensin, con el tiempo o su prolongacin, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de
evitacin de la daosidad. (Galdos, 2012).
Adems, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio
econmico para quien hubiera padecido el dao, que en definitiva se evit,
quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho a su reembolso segn el
rgimen del enriquecimiento sin causa (inciso c, parte final). En el supuesto
de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnizacin de
equidad. Los incisos c de los arts. 1710 y 1718 del CCC son supuestos
particulares en los que se excepta la aplicacin del principio general de la
reparacin plena.
En el mbito contractual, la prevencin del dao comprende la tutela
preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una amenaza grave de
dao a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo
en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el
cumplimiento de la prestacin, hasta que la otra parte cumpla su prestacin o
"d seguridades suficientes"53.
La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que esta idea de prevencin tambin
se encuentra en otros supuestos, as por ejemplo los consumidores pueden
pedir el cese de la publicidad ilcita, la publicacin de anuncios rectificatorios y
de la sentencia condenatoria (art. 1102)54. Igualmente, en la proteccin de la
persona humana (art. 51)55 y en la proteccin por las afectaciones a la dignidad
(art. 52)56, se acenta la tutela de prevencin (que se suma a la de reparacin),
Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
53 Art.1032 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
54 Reza el art. 1102: Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente
legitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin, a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
55 Reza el art. 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
56 Reza el art. 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
52

42

porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputacin,

imagen o identidad, o resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y
1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172, 1173 y
concs.

10.2.3. La accin genrica para impedir la produccin

del dao, su continuacin o su agravamiento. Aspectos
procesales regulados por el Cdigo Civil y Comercial
La accin preventiva est regulada en el artculo 1711 del CCC, que procede
cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un
dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn
factor de atribucin.
La accin preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de
un proceso autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de
derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la
tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas
y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdos, 2012).
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo,
pero igualmente adjetiva o procedimental, porque establece las bases
inderogables que debern respetar las legislaciones locales que regulen sus
aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimacin a quien tiene "un inters
razonable"57 (art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, slo a
los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un dao), respecto de los cuales
se presume el inters para deducir la pretensin de prevencin. Para los
damnificados indirectos, nicamente si demuestran, aun sumariamente, su
inters.
Procede contra actos u omisiones antijurdicas, por lo que el hecho generador
debe ser, en principio, ilcito. Podra no estar excluido el caso de acto lcito
daoso o con potencialidad daosa, aunque debe ser apreciado ms
restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presuncin de admisibilidad;
este aspecto puede resultar problemtico en la praxis. En este sentido, Vzquez
Ferreyra entiende que
para que pueda hacerse valer la funcin preventiva, la
antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deber ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sera a
Art. 1712 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
57

43

nuestro juicio admisible una accin preventiva contra una

conducta lcita por la mera posibilidad de que pueda ser
generadora de un dao. (2015, p. 1).
Ello, aun cuando ese eventual dao puede configurar una violacin al deber
general de no daar (neminem ldere). Reflexiona el autor que es la conducta
potencialmente daosa y considerada en s misma la que debe ser contraria a
una norma del ordenamiento jurdico. Una conducta potencialmente daosa,
pero lcita no viabilizara la accin preventiva. Conducir un automotor, por ms
que pueda ser causa potencial de algn perjuicio, no justifica una accin
preventiva (Vzquez Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo problemtico
que podra resultar la admisin de la pretensin ante un acto lcito. La teora
del anlisis econmico del derecho y el principio de razonabilidad (juicio de
proporcionalidad) podran resultar herramientas tiles para solucionar los
posibles conflictos.
En relacin a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la
medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribucin y debe
guardar adecuada relacin de causalidad con el resultado probable, es decir,
con el perjuicio esperable segn el curso normal de las cosas (arts. 1725, 1726,
1727 del CCC).
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo,
principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un
proceso ya iniciado o promovido slo a esos efectos,
otorgndose al juez amplias facultades para dictar mandatos de
dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del juez slo puede
actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma
dice que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe
entenderse imperativo slo con relacin al dictado del
pronunciamiento, pero no de su recepcin, la que es facultativa
para el juez, segn los criterios de ponderacin fijados. Adems,
y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la
opinin que el magistrado tambin podra modificar la
pretensin y adecuarla a las circunstancias del caso (por
ejemplo, una obligacin de dar sumas de dinero modificarla en
una obligacin de hacer). (Galds, 2012, goo.gl/9bpqhJ ).
Esto es problemtico si se relaciona con la regla tcnica de congruencia58. De
todos modos, por analgica, se puede aplicar la mutabilidad propia de las
medidas cautelares.

58

Recordemos que esta regla tcnica de sentenciar implica la exacta correspondencia que debe
existir entre lo pretendido por el actor, lo resistido por el demandado y lo fallado por el juez.

44

La medida y razonabilidad de la extensin del mandato debe resultar de un

juicio de ponderacin y la frmula de peso (Alexi 2010), atendiendo a la menor
restriccin posible del derecho limitado y a la idoneidad de la restriccin con
relacin a la obtencin de la eficacia del resultado. Galds (2012) la explica
aludiendo al juicio de comparacin entre la entidad y atendibilidad de los
derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los
patrimoniales, los derechos de incidencia colectiva sobre los derechos
individuales, segn la naturaleza de los intereses en conflicto, y predominar la
tutela de la persona por sobre el patrimonio.

10.2.4. La tutela procesal inhibitoria. Nociones. Acciones

procesales inhibitorias (medidas cautelares, accin de
amparo, habeas data, procesos inhibitorios comunes).
Procesos colectivos
La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del
Cdigo Civil y Comercial. En efecto, la introduccin de un precepto normativo
mixto (con carcter sustancial y procesal), como la descrita en el punto que
antecede, implica una nueva pauta interpretativa que permite ampliar la
aplicacin de las herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas
procesales existentes se mantienen con vigencia paralela a la accin (rectius:
pretensin) preventiva sustancial, pudiendo ocurrir que dentro de un proceso
preventivo el juez dicte una medida cautelar preventiva. O bien que la
pretensin preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso
preventivo como el amparo o las tutelas anticipadas.
En una sinttica enumeracin, las herramientas procesales preventivas que
podemos citar son:
a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no
innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las
cautelares, pues no son accesorios de otra pretensin principal y se
agotan a s mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensin de naturaleza
constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.
Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio,
amenaza de lesin actual o inminente, previsibilidad objetiva de la produccin
del dao, situacin de riesgo que torne justificable un pronunciamiento judicial

45

de hacer o no hacer para evitar daos irreversibles. Para garantizar el pago de

posibles daos que la medida puede generar, se exige contracautela.

10.2.5. El anteproyecto de 2012 y la funcin preventiva

en los derechos de incidencia Colectiva.
En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el rgimen de la
responsabilidad civil parte de la clasificacin de los derechos segn el objeto de
la proteccin: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de
incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisin implicaba la
recepcin y regulacin de los derechos individuales que recaen sobre bienes
colectivos.
Tal postulado es recogido en el art. 1459, Libro Preliminar, Captulo 360 y en el
art. 24061, Libro Primero, Ttulo III, Captulo 1. Tambin podemos advertir la
diferenciacin en el art. 173762, donde se alude al dao.

La diferenciacin entre "derechos individuales y derechos de incidencia

colectiva" qued plasmada en la nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no
obstante, el reconocimiento de esas formas de derechos, en oportunidad de
asignarles los efectos jurdicos que la Comisin Redactora les haba atribuido en
la redaccin del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
elimin totalmente de su redaccin, al no incluirse la norma tal como fuera
proyectada por la Comisin.

Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen: a) derechos

individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva
en general. Art. 14 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
60 El art. 14 originario sealaba que el Cdigo reconoca tres categoras de derechos: los
individuales, los individuales homogneos y los colectivos, pero como dijimos en las unidades
precedentes al tratar este punto- el Poder Ejecutivo elimin los derechos de incidencia colectiva
que recaen sobre bienes individuales homogneos, y la regulacin de los derechos colectivos, la
del proceso colectivo y las acciones de clase (Seccin 5 del Ttulo V, Captulo 1, del Libro
Tercero).
61 Lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial. Art. 240
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
62 Concepto de dao. Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva. Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
59

46

En efecto, la redaccin original del Anteproyecto incluye una seccin sobre los
daos a los derechos de incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder
Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los siguientes trminos:
Seccin 5
Daos a los derechos de incidencia colectiva
ARTCULO 1745.- Dao a los derechos de incidencia colectiva.
Cuando existe lesin a un derecho de incidencia colectiva y la
pretensin recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposicin al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta
insuficiente, procede una indemnizacin. Si ella se fija en dinero,
tiene el destino que le asigna el juez por resolucin fundada.
Estn legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un inters
relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las provincias y de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los trminos del artculo 43 de la
Constitucin Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;
e) el Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa.
ARTCULO 1746.-. Dao a derechos individuales homogneos.
Hay daos a derechos individuales divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesin a un derecho
colectivo o provenientes de una causa comn, fctica o jurdica.
Pueden demandar la reparacin de esta clase de daos:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un inters
propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nacin, de las provincias y de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los trminos del artculo 43 de la
Constitucin Nacional.
ARTCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el
reconocimiento de la legitimacin en los procesos en los que se
reclama el resarcimiento de daos a derechos de incidencia
colectiva o individuales homogneos, se debe exigir que el
legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una
adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros
requisitos, el juez debe tener en cuenta:

47

a) la experiencia, antecedentes y solvencia econmica del

legitimado para la proteccin de este tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del
grupo, categora o clase y el objeto de la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la
reparacin de daos a derechos individuales homogneos es
requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del
conflicto constituya una va ms eficiente y funcional que el
trmite individual, para lo cual el juez debe tener en
consideracin aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o
grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los
afectados.
ARTCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los
procesos colectivos referidos a derechos individuales
homogneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga
omnes, excepto que la accin sea rechazada. Este efecto no
alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa.
Si la pretensin colectiva es acogida, los damnificados pueden
solicitar la liquidacin y la ejecucin de la sentencia a ttulo
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la
accin colectiva no impide la posibilidad de promover o
continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados
a cada damnificado. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/avntpT )
Esta seccin fue eliminada del Cdigo Civil y Comercial.
Lo expuesto impone que nos preguntemos: qu solucin aporta el CCC ante
un dao colectivo?
Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en
cuanto a la procedencia de mecanismos de prevencin del dao ambiental por
sobre los estrictamente resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa Mendoza:
la presente causa tendr por objeto exclusivo la tutela del bien
colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la
prevencin del dao futuro, ya que segn se alegaen el
presente se trata de actos continuados que seguirn
produciendo contaminacin. En segundo lugar, debe perseguirse
la recomposicin de la polucin ambiental ya causada conforme

48

a los mecanismos que la ley prev, y finalmente, para el

supuesto de daos irreversibles, se tratar del resarcimiento.63
Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Cdigo se dice que:
En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la
prevencin es prioritaria y precede a la reparacin, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer
fcilmente. En estos casos se observa adems la tragedia de los
bienes comunes, ya que los incentivos para cuidarlos son
mnimos, y por eso es un mbito en el que se reconoce la
facultad judicial de aplicar multas civiles o daos punitivos.
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
Conforme lo cual, en la redaccin actual, ante la posibilidad de generarse un
dao de incidencia colectiva, deber aplicarse la accin preventiva de los arts.
1711 y ss. del CCC, esto es, la accin genrica para impedir la produccin del
dao, su continuacin o su agravamiento.
En lo referido a los daos ambientales, este deber genrico de prevencin del
dao impuesto por el art. 1710 del CCC enmarca de modo certero el principio
de prevencin contenido en el art. 4 de la ley 25675 y torna exigible a toda
persona, dentro del sistema de derecho de daos en general y del derecho de
dao ambiental en particular- una conducta consistente en la evitacin de
perjuicios (Lorenzetti, 2015)

10.2.6. La prevencin del dao y la libertad de prensa.

Problemas que suscita desde la perspectiva
constitucional
La idea de prevencin del dao tiene las bondades arriba descritas, pues,
sintetizando la idea y en lenguaje coloquial, mejor es prevenir que curar.
Sin embargo, esta premisa genera una situacin problemtica cuando es
enfrentada a la liberad de prensa, pues aplicar la prevencin para impedir una
publicacin puede ser violatorio del derecho constitucional de liberad de
prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que est en juego la libertad
de expresin, es problemtico establecer al menos derechamente- que resulta
procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la
CSJN, 20/06/2006, Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros. En LL
11/07/2006, 4 -LL 2006-D, 281 -DJ 2006-2, 706 -LL 29/06/2006.
63

49

difusin de informacin lesiva para los derechos personalsimos de un grupo o

sujeto individual.
La cuestin es que la norma no slo establece la tutela preventiva con
referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino tambin en
cuestiones de carcter social, poltico, religioso, cultural y, en definitiva, sobre
cualquier manifestacin del pensamiento. Si esto lo relacionamos con la
libertad de prensa, se advierte una posible tensin de derechos
constitucionales. Ante ello, no debemos desatender la postura de la Corte
Interamericana64 respecto a la prohibicin de la censura y a la interpretacin
que corresponde asignar al art. 13 de la Convencin.
Se advierte entonces una posible tensin con el art. 1711 del CCC, en la medida
que en un anlisis primario- permitira la censura previa como consecuencia
del ejercicio de las acciones preventivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi casos en donde se debata la
posibilidad de aplicar una censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que
toda restriccin, sancin o limitacin a la libertad de expresin debe ser de
interpretacin restrictiva (conf. doctrina de fallos: 316:1623) y que toda
censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presuncin de
inconstitucionalidad (conf. doctrina de fallos: 315:1943, considerando 10). Es
por ese motivo que, a lo largo de los precedentes referidos al derecho
constitucional a la libertad de expresin, este tribunal se ha inclinado, como
principio, a la aplicacin de las responsabilidades ulteriores a raz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos
ilcitos civiles (fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre
muchos otros)65. Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte
presuncin de inconstitucionalidad (Freedman v. Maryland, 380 US 51, 1965;
Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann, 393 US 175, 1968;
Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 US 58, 1971; Organization for a Better
Austin et al. V. Keefe, 402 US 4315, 1971; Southeastern Promotions, Ltd. v.
Conrad, 420 US 546, 1976).
Es por ello que, en principio, no sera procedente la tutela preventiva.
Sin embargo, el principio expuesto slo podra ceder frente a supuestos
absolutamente excepcionales, tal como lo reconoci la Corte66. All, el tribunal
dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibi la publicacin en
64

Caso "Fontevecchia y D'Amico" resuelto con motivo de la sentencia dictada por nuestra Corte
Suprema en el caso "Menem c/ Editorial Perfil" (Fallos C.S. 324:2895 del 25 de septiembre de
2001). La Corte Interamericana se remiti a los fundamentos que expuso en la Opinin
Consultiva 5/85 y en las sentencias dictadas en los casos "Herrera Ulloa c/ Costa Rica" y "Tristn
Donoso c/ Panam".
65 CSJN en autos Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. s/ daos y perjuicios 28.10.14.
66 Fallos: 324:975.

50

los medios de comunicacin masiva del nombre de un menor que, en un juicio

civil en trmite, reclamaba el reconocimiento de la filiacin de su presunto
padre. Dicha medida se fund en la proteccin judicial del inters superior del
menor, en tanto la difusin masiva de su nombre poda causar, por su
vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un dao en su
desenvolvimiento psicolgico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para
justificar la medida de tutela preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio
de derecho de familia y de carcter reservado- en el que estaban en juego los
derechos personalsimos de un menor y que ste contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectacin que a su
intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca
de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ci
estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibicin de divulgar el
nombre del menor) para evitar as una injustificada restriccin de la libertad de
prensa. Lo mismo ocurre con la prevencin y la libertad de expresin que
comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a
travs de internet cuando resulte violatorio de la intimidad, el honor67. Pero la
censura admitida judicialmente no se limit a impedir la difusin del nombre de
ciertas personas involucradas en hechos de inters institucional o de relevante
inters pblico. As, la Corte confirm la validez de una norma que prohiba la
publicacin de ideas expuestas en apoyo de una agrupacin poltica68.
Ahora bien, tratndose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios
pblicos, figuras pblicas o simples particulares, el resguardo del derecho a la
vida privada, la intimidad y el honor se reduce sensiblemente cuando aquellas
informaciones u opiniones involucran la conducta de los protagonistas en
cuestiones de inters institucional o de un relevante y justificado inters
pblico.

10.3. Funcin punitiva del derecho de

daos
Nociones introductorias
La doctrina propone tanto en el derecho comparado como en el derecho
argentino- la adopcin de normas que permitan la aplicacin de penas
privadas que condenen a pagar valores por encima de los daos y perjuicios,
cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien pblico o el
67CSJN
68

en autos Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. s/ daos y perjuicios 28.10.14.

Fallos CS 240:223.

51

propio damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposicin

expresa de una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos
comportamientos graves mediante la imposicin al responsable de un monto
pecuniario a favor del afectado o al estado u otro tercero. Estas penas privadas
no acuden a los principios, normas y garantas del derecho penal.
La pena privada tiene gran vinculacin con la idea de prevencin, pero tambin
con la idea de punicin y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilcitos.
Dada la gravedad de estos ltimos, requiere ms que la indemnizacin de los
perjuicios causados. Esto se demuestra con claridad en diversos supuestos de
daos individuales o colectivos con evidente menosprecio a los intereses ajenos
o en los cuales se intenta conseguir un lucro remanente, incluso luego de pagar
las indemnizaciones civiles correspondientes.
Pizarro y Vallespinos (2013, 246) sealan algunos supuestos:
a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilcito. En muchas
ocasiones se propicia la aplicacin de estas penas privadas en supuestos
en los cuales el daador acta deliberadamente con el objetivo de
lograr un rdito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la
indemnizacin no alcanza a desmantelar el efecto del ilcito, debido a
que se mantiene el beneficio a favor del daador. Parece lgico aceptar
que esta herramienta punitiva es apta para evitar que alguien se
enriquezca a merced de otros. Normalmente, estas penas originadas en
las inconductas sealadas no pueden ser aseguradas.
b) Casos en los que la repercusin socialmente disvaliosa es superior al
dao individualmente causado. Tambin se favorece la aplicacin de las
penas privadas en el mbito del derecho del consumo en los casos que
el costo social generado por el ilcito es superior al dao individual
causado al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y
servicios procede antijurdicamente generando mltiples microlesiones
que, dado el carcter extremadamente difuso, pueden afectar a
muchsimas personas. Sin embargo, la reparacin de estos daos es
muy dificultosa, ya que el costo econmico y el tiempo es
desproporcionado respecto del dao individual de aquellas
microlesiones, esfumndose la responsabilidad del sindicado como
responsable. La adopcin de estas sanciones puede servir para
punir, desmantelar y prevenir ilcitos de este tipo.
c) Afectacin a derechos de incidencia colectiva: dao ambiental y
discriminacin arbitraria. En el mbito del derecho ambiental y en
cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses
supraindividuales (v. g., discriminacin arbitraria, derecho de consumo,
etc.) es dable la aplicacin de la herramienta jurdica sealada.

52

Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes

funciones:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sancin.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la vctima.
d) Refleja reprobacin social a las graves inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilcitos.

10.3.1. La funcin punitiva del derecho de daos en el

anteproyecto de 2012 y el Cdigo Civil y Comercial
Como sostenamos en la lectura 1, como innovacin legislativa, el nuevo Cdigo
Civil y Comercial presenta la regulacin de las funciones del derecho de daos,
marcando as una diferencia con el Cdigo Civil derogado.
Esta contemplacin de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte
del derecho de daos que, conforme el texto derogado, slo regulaba la
funcin resarcitoria. El derecho argentino se coloca de este modo a la
vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la funcin resarcitoria y
preventiva (conforme hemos tratado infra). Pero qu pas con la funcin
punitiva?
Las tres funciones del derecho de daos fueron limitadas a dos, tal como
pudimos ver en la Unidad 9. All decamos que la nueva norma describe
claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevencin y el
resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qu sucedi con la funcin
punitiva.

10.3.2 La supresin de la sancin pecuniaria disuasiva

Algo dijimos en el punto que antecede respecto de la modificacin, sobre el
texto del Anteproyecto, de la funcin punitiva del derecho de daoso
representada por la llamada sancin pecuniaria disuasiva.

53

En efecto, el Congreso de la Nacin elimin del Proyecto la figura de la sancin

pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 170869, suprimir el anterior art.
1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario
(referido a la punicin excesiva), transformndolo en los actuales arts. 1714 y
1715.
No obstante la redaccin de los artculos, la funcin punitiva es parte del
rgimen de responsabilidad por daos, tal como venimos sosteniendo y como
ampliaremos ms adelante.
Bueno es aqu decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la
punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran
que es una funcin propia del derecho penal y extraa al derecho privado. En
tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daos punitivos a nuestro
derecho privado se mezcla ridculamente lo civil con lo penal y lo
administrativo (Otaola, 2015, p. 19). Al respecto puede verse el trabajo de
Sebastin Picasso en torno a las funciones del derecho de daos (2015). Esta
resistencia de la doctrina con variados fundamentos- dio pie a la eliminacin
de la figura en el Cdigo Civil y Comercial.
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema
normativo, pues la funcin punitiva del derecho de daos no slo resulta
beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, adems,
el Cdigo Civil de Vlez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras
sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del
CCC70), la clusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC 71) y los daos
punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.

69

La redaccin original del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 en el artculo 1708
funciones de la responsabilidad civil estableca: Las disposiciones de este ttulo son aplicables a
la prevencin del dao, a su reparacin, y a los supuestos en que sea admisible la sancin
pecuniaria disuasiva. Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Poder Ejecutivo Nacional.
70 Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se deben graduar en proporcin al caudal
econmico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades pblicas se rige por las
normas propias del derecho administrativo. Art. 804 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
71 Concepto. La clusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligacin. Art. 790 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de
la Nacin Argentina.

54

10.3.3. Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del

Cdigo Civil y Comercial
Conforme la supresin de la sancin pecuniaria disuasiva, el articulado del
Cdigo Civil y Comercial qued de la siguiente manera:
Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a
los fines de fijar prudencialmente su monto.72
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artculo 1714 el
juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.73
La pregunta que se impone es: cul es la utilidad de esas normas? A qu
situaciones se aplican?
Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del
dictamen de la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin para eliminar la
figura. Dice el dictamen: "se elimina el instituto de la sancin pecuniaria
disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicacin
mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver
estas cuestiones74.
De lo expuesto, parece ser que se entendi que la sancin pecuniaria disuasiva
debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una
confusin entre responsabilidad civil con las facultades de la autoridad
administrativa para la aplicacin del "dao directo" del art. 40 bis de la Ley de
Defensa del Consumidor (segn Ley 26993), en cuanto autoriza a los
organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, a fijar las
indemnizaciones para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relacin de consumo75. Como puede advertirse,
Art. 1714 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1715 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
74 Comisin bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
75 Dao directo. El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus
bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.
Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones para
reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relacin de
consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la administracin que renan los
siguientes requisitos: a) La norma de creacin les haya concedido facultades para resolver
conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido en cuenta para
otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estn dotados de especializacin tcnica,
72
73

55

existe una confusin entre las atribuciones de los jueces para aplicar las
sanciones punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa.
Tambin para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714
y 1715, referidos a la punicin excesiva, dice la Comisin Bicameral
Se mantiene el artculo 1715 sobre punicin excesiva, con su
texto desdoblado, por entender que su campo de aplicacin se
extiende ms all de la supresin mencionada pues en su mbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las
conminatorias reguladas en el artculo 804 y la especial en
materia de dao punitivo contemplada en el artculo 52 bis en la
Ley N 24.240 y su modificatoria.76
La ley 26994, que promulg el Cdigo Civil y Comercial, no modifica el referido
art. 52 bis de la Ley 24240 (s, en cambio, el 40 bis, que es el texto ahora
agregado por la citada ley 26993), por lo que la referencia que hace la Comisin
Bicameral es errnea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del
captulo de las obligaciones, no tiene nada que ver con la responsabilidad civil.
Se confunde la sancin conminatoria prevista en actual art. 666 bis del Cdigo
de Vlez Sarsfield (hoy art. 804 del CCC) con el dao punitivo o sancin
pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la
funcin punitiva del derecho de daos, se trata de figuras independientes entre
s. Una refiere al sistema de indemnizaciones punitivas y la otra (las astreintes)
constituye otro tipo de sanciones punitivas que nuestro ordenamiento jurdico
ha adoptado.
Segn se afirma, se repite la confusin conceptual en la que se incurri en la
sancin de la Ley de Responsabilidad del Estado 26944, cuyo art. 1 dice que al
estado y sus funcionarios no les es aplicable la sancin pecuniaria disuasiva,
cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones conminatorias
pecuniarias del art. 804 del Cdigo sancionado (Galdos, 2014). Otra postura
considera que la prohibicin del art. 1 de la ley 26944 de aplicar sanciones
pecuniarias disuasivas contra el estado no se refiere estrictamente al instituto
de las astreintes, sino a la prohibicin de la aplicacin de daos punitivos
(Ossola, 2015).

independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estn sujetas a control judicial

amplio y suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas,
las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales. Art. 40 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
76 Comisin bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

56

10.3.4. Los daos punitivos de la Ley de Defensa del

Consumidor
Los denominados daos punitivos. Nociones
El instituto de los daos punitivos ha sido definido como
sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la
vctima de ciertos ilcitos que se suman a las indemnizaciones
por daos realmente experimentados por el damnificado,
que estn destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro,
1992, pp. 291-292).
En los Estados Unidos, la implementacin de penas privadas se ha dado a
travs de los punitive damages (daos punitivos). Para la concepcin
anglosajona, no cualquier acto ilcito es dable de generar aplicacin de los
daos punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del daador. Esto es mucho ms que la mera
negligencia; se requiere temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc. La falta
debe ser grave y debe manifestar un carcter objetivamente antisocial en la
conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido informacin
respecto de los riesgos o vicios de un producto y, aun as, los
comercializ.
b) Cuando, teniendo esa informacin, no remedi el peligro ni procur
reparar o reemplazar dichos productos, comercializndolos en el estado
en que se encontraban.
c) Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocult tratando de
engaar a los consumidores o usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtencin dolosa o culposa
de beneficios derivados de tales inconductas.
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta
antijurdica es superior respecto del dao individual causado al
perjudicado.
En nuestro pas tenemos una sola experiencia respecto de los daos punitivos
y est contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008),
que reza:
Dao punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del

57

damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor

del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del
hecho y dems circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de
un proveedor
sea
responsable
del
incumplimiento
respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin
perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la
sancin de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.77
Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redaccin de la norma,
esta incorporacin de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha
intensificado. Es a tal punto inapropiada la redaccin, que, atenindonos al
texto de la norma, el nico requisito para que proceda la aplicacin de los
daos punitivos sera la hiptesis de un incumplimiento de las obligaciones del
proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de
atribucin ni la existencia de un dao efectivo o un lucro experimentado por el
proveedor a raz del evento. Ante estas flaquezas, la doctrina ha intentado
salvar por va interpretativa sus deficiencias, aunque limitada obviamente por
los confines de la deficiente norma.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de
imposicin de daos punitivos al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor78. Como se expres ms arriba,
pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal dara lugar
a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser as.
La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta
desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales
culposos) donde no parece lgico el uso de los daos punitivos, ni ha sido la
figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. As es que la
doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando con mejor
criterio- que no puede bastar el slo incumplimiento; es necesario que se
trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un dao para la aplicacin de los
daos punitivos. Esta interpretacin surge de la palabra damnificado
empleada por la norma, que supone la existencia de un dao para que se
erija el acto ilcito punible.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. b de la ley
26361, que pareciera querer subsanar la situacin al dejar establecido un

Art. 52 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
78 Art. 52 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
77

58

parmetro dentro del cual deben estar fijados los daos punitivos. Se predica la
inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la vctima quien lo percibe. Cuestin
que ha sido tambin criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el
destinatario sea el estado.
Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece
que, en caso de que ms de un proveedor sea responsable por el
incumplimiento, respondern todos solidariamente por la multa.

La reparacin del ilcito lucrativo. Otras figuras punitivas en el Derecho

Argentino
Adems del dao punitivo regulado en el rgimen de consumo, existen otros
tipos de sanciones punitivas:
a) Clusula penal. Tal como referimos antes, la clusula penal tiene una
funcin punitoria que puede situar la pena en un valor superior al
perjuicio real. Ese plus tiene carcter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un
componente sancionador indudable que es destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero
asumen tal carcter cuando son liquidadas de manera definitiva.

10.3.5. Las sanciones conminatorias del art. 804 del

Cdigo Civil y Comercial
Establece el nuevo Cdigo Civil y Comercial:
Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en
beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias
de carcter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se deben
graduar en proporcin al caudal econmico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si
aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.

59

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las

autoridades pblicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.79
Remitimos a lo expuesto en Derecho Privado III (Obligaciones) sobre la
naturaleza de la figura. Simplemente nos limitamos a decir que, si bien se trata
de un aspecto punitivo del derecho de daos, deben ser distinguidas de la
indemnizacin por daos y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de
procedencia y requisitos. Las astreintes o sanciones conminatorias no se
generan por el incumplimiento de una obligacin o acto ilcito (art. 1716 del
CCC), sino por el incumplimiento de una resolucin judicial, cause o no
perjuicio; lo que justifica la imposicin de la sancin no es el dao, sino el
incumplimiento de la orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el
incumplimiento de la orden judicial configura un dao, pueda reclamarse,
adems de la sancin conminatoria, un resarcimiento.
En cuanto a los sujetos pasivos, el ltimo prrafo de la norma la torna aplicable
slo para los particulares, quedando el estado exento. Las autoridades
pblicas no pueden ser sancionadas mediante la imposicin de astreintes
(Ossola en Lorenzetti, 2015, pp. 251-252). Pizarro entiende que, al aludir la
norma a observancia y no a la inobservancia la figura se aplica tambin al
Estado (Pizarro en Rivera, 2012, p. 545). Este punto puede resultar un
elemento importante para el debate doctrinario y la posicin que asuman los
jueces al respecto.

79

Art. 804 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

60

11. Hechos ilcitos.

Responsabilidad directa
y por el hecho de
terceros (por el hecho
propio y por el hecho
ajeno)
En esta tercera parte del programa abordaremos las novedades introducidas en
materia de daos y perjuicios en relacin con las responsabilidades especiales.
Dentro de la unidad 11 encontramos la responsabilidad directa y la
responsabilidad civil por el hecho de terceros. En la unidad 12, la
responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades, que
constituyen el modulo bsico de esta tercera parte del programa.
Las modificaciones introducidas en materia de daos y perjuicios por este
punto se encuentran desde la Seccin 5 a la 9, es decir, desde los arts. 1749 a
1771 del CCC. Refieren:
1. responsabilidad directa;
2. responsabilidad civil por el hecho de terceros;
3. responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
4. responsabilidades especiales.
As, tenemos:

Seccin 5, se destina a la "Responsabilidad directa" (arts. 1749 a 1752).

Seccin 6, a la "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a

1756), incluyendo la responsabilidad por el hecho de los dependientes

61

(art. 1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts.

1754 a 1756) y la de otras personas encargadas tutores, curadores y
establecimientos que tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756).

Seccin 7, a la "Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y

de ciertas actividades" (arts. 1757 a 1759).

Seccin 8, a la "Responsabilidad colectiva y annima" (arts. 1760 a

1762).

Seccin 9 a los "Supuestos especiales de responsabilidad" (arts. 1763 a

1771): responsabilidad de la persona jurdica (art. 1763), de los
establecimientos educativos (1767), de los profesionales liberales (art.
1768), remisin de los accidentes de trnsito a la norma sobre daos
producidos por la intervencin de las cosas y el hecho de determinadas
actividades (art. 1769), proteccin de la vida privada (art. 1770),
acusacin calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del
Captulo 1 "Responsabilidad civil" a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como as tampoco a la
responsabilidad civil de los funcionarios y empleados pblicos (art.
1766); ambas responsabilidades que se rigen segn el CCC por las
normas del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.

11.1. Responsabilidad directa.

Vamos a comenzar el anlisis con la primera figura de la parte especial de la
responsabilidad civil directa, siguiendo el hilo conductor trazado por el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin80. Este orden coincide con la sistematizacin que
sobre la materia hacen generalmente los autores, dando inicio al estudio de la
parte especial con la responsabilidad directa. En el Cdigo derogado se haca
referencia a la responsabilidad por el hecho propio.
En sustancia y ms all del nomen iuris, regula la hiptesis idntica: cuando el
dao es producido por la accin directa del responsable. Es decir, quien
ejecuta la conducta daosa coincide con quien debe responder. Con lo cual
las explicaciones aportadas por Pizarro y Vallespinos (2014) son plenamente
aplicables, con las modificaciones propias introducidas por las nuevas normas
que sealaremos a medida que avancemos.

80

En esta unidad trabajaremos en base a lo expuesto por uno de los integrantes de la comisin
de responsabilidad civil del Anteproyecto: Sagarna, 2014.

62

11.1.1. Caracterizacin. La cuestin en materia

contractual y extracontractual. Efectos de la unificacin
de regmenes conforme el Cdigo Civil y Comercial
Continuando con lo expuesto, podemos decir que, a partir de esta nocin de
responsabilidad directa se ha creado el paradigma sobre el cual se fue
construyendo a lo largo de los aos el derecho de daos. Tal es as que el
axioma que predomin, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil
sin culpa, y surgi en base a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y
con basamento en la idea de culpa. Actualmente, como hemos visto a lo largo
de la materia, esto no es ms as, ya que hemos contemplado diversos
supuestos en los cuales el sindicado como responsable est obligado a
responder aun sin culpa. Es ms, como hemos visto, ante la responsabilidad
con factor objetivo de atribucin, no es slo una responsabilidad sin culpa,
sino que existe un fundamento axiolgico de carcter objetivo que justifica su
responder abstrado de la culpa. En estos casos, no nos interesa siquiera
indagar sobre la existencia de la culpa, en virtud del factor objetivo de
atribucin que entra en accin.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La
responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de
culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente. Es objetiva
cuando se fundamenta en un factor de atribucin de tal naturaleza.
El nuevo cdigo regula responsabilidad directa en el art. 1749: Sujetos
responsables. Es responsable directo quien incumple una obligacin u ocasiona
un dao injustificado por accin u omisin81.
En esta norma transcripta se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del
Cdigo Civil, que prevn la responsabilidad civil extracontractual por culpa o
negligencia en la accin y omisin, respectivamente, y a los arts. 519 y
siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual (Sagarna, 2014).
Siguiendo la lnea establecida, el nuevo CCC unifica tal como pudimos ver en
las unidades anteriores- casi todas las consecuencias de ambos regmenes de
responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los fundamentos del
Anteproyecto: "En este tema [refirindose a la responsabilidad directa] se
comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de
responsabilidad civil que comprende tanto el mbito contractual como
extracontractual" (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci,
2012, http://goo.gl/K8bpzE ). Esto es propio del fenmeno de la unidad de
sistema o unificacin de sistemas de responsabilidad civil (unidad 2).

81

Art. 804 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

63

El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teora del responder",
por el que se establece que toda persona es responsable de sus actos, sea por
actividad positiva o negativa.
Adems, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art.
1717 del CCC, que dispone que "Cualquier accin u omisin que causa un dao
a otro es antijurdica si no est justificada"82, con lo cual se acaba la discusin
sobre la necesidad de una norma previa que haya sido violada a los fines de
atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente daoso, que
implicaba un debate sobre los alcances de los arts. 1066 y 1074 del Cdigo hoy
derogado.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de
las personas (conf. art. 22 del CCC83), en virtud de la cual, en principio todos
somos responsables directos por nuestros hechos daosos, salvo que se
demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este ltimo supuesto, se
podr ser responsable en funcin de la indemnizacin de equidad prevista en el
art. 1750, que remite a la previsin del art. 1742, lo que veremos con mayor
detalle en el punto siguiente.
Las causales de justificacin de la antijuridicidad para la responsabilidad directa
como para el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 legtima
defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho-, cuyo
contenido ya hemos estudiado en la unidad 8.
De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asuncin de riesgos (art.
1719) y sobre el consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no
constituye causa de justificacin, mientras que en la asuncin de riesgos, el
juzgador podr evaluar si el mismo constituy, al momento de la produccin de
los daos, un "hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal"84.
Nos ensea Sagarna que el art. 1749 del CCC encierra el deber de responder,
as surja de un vnculo jurdico preexistente entre las partes o de la inexistencia
de una relacin anterior entre los intervinientes daoso y daado-, fundado
en el principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el
art. 1716, el que prev que la violacin de dicho deber de no daar a otro y el
incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado.
(2014).

Art. 1717 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurdicos determinados. Art. 22 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
84 Art. 1719 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
82
83

64

Es decir que quien incumple una obligacin preestablecida (responsabilidad

contractual) u ocasiona un dao sin que exista prestacin o vnculo anterior
(responsabilidad extracontractual) es responsable directo del perjuicio
ocasionado, sin perjuicio claro est- que la vctima pueda encontrar como
legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podr
convivir plenamente con la responsabilidad directa (Sagarna, 2014). Esto nos
lleva a tratar el supuesto de la pluralidad de responsables.

11.1.2. La unidad del fenmeno de la ilicitud

En sntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando el dao es
producido por la accin directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la
conducta daosa coincide con quien debe responder, y conforme el texto del
nuevo Cdigo, se confiere unicidad al rgimen de la responsabilidad contractual
y extracontractual.
En palabras de la propia comisin redactora, la tesis que se adopta es la
unidad del fenmeno de la ilicitud (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ) para la responsabilidad
contractual o extracontractual, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten (ver lectura 1). Con la solucin que aporta el nuevo
Cdigo, se pretende unificar los supuestos que han generado dificultades
serias, como ocurre con los daos a la persona en el mbito de la
responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad mdica).

11.1.3 Pluralidad de responsables y solucin del Cdigo

Civil y Comercial
Dice al respecto el nuevo Cdigo:
Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la
produccin del dao que tiene una causa nica, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.85
La vctima podr accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el
"dependiente"), conforme al art. 1749 del CCC, y contra su responsable
garante o reflejo, segn sea la doctrina que sigamos. As por ejemplo el
"comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Cdigo.
85

Art. 1751 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

65

En este sentido, el art. 1773 del CCC prev, como el derogado art. 1122 del CC,
que el legitimado tiene derecho a interponer su accin, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto; en fin, el actor
podr optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque deber probar la
responsabilidad del agente daoso responsable directo para que se desprenda
la responsabilidad del indirecto.
En los daos extracontractuales causados por varios sujetos, el Cdigo
derogado dispona que se aplicaban las reglas de la solidaridad, ya se tratara de
un delito (art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2 prr., agregado por
la ley 17711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a la obligacin
de indemnizar a los "autores, consejeros o cmplices". En cuanto a los daos
contractuales, la regla era la mancomunidad, a menos que la obligacin
incumplida fuera solidaria.
En el actual Cdigo, si el dao fue causado por varios sujetos, se aplicarn las
normas de las obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes
(arts. 850 a 852 del CCC se les asigna subsidiariamente la aplicacin a stas de
las normas de las obligaciones solidarias por reenvo del art. 852 citado-), segn
sea el caso. Las acciones de repeticin o recurso estn previstas en los arts. 840
y 851, inc. h. Es de suma importancia la incorporacin de la clasificacin de
obligaciones concurrentes en las obligaciones de sujeto plural, siendo
"obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el
mismo objeto en razn de causas diferentes"86, constituyendo "obligaciones
solidarias"87 las que estn fundadas en una causa nica. (Sagarna, 2014).
Debemos aclarar aqu que la intervencin plural de sujetos en la produccin de
un dao no necesariamente dar lugar a una responsabilidad colectiva prevista
en los arts. 1760 y 1761 del CCC.
Ello es as porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la
responsabilidad puede ser individual por estar perfectamente identificados los
sujetos causantes del hecho ilcito. La distincin entre la responsabilidad
individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el dao como
elemento indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede
resultar de la actuacin individual del agente (responsabilidad individual) o de
la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados entre s de modos
diversos para producirlo. As, varias personas colaboran desde distintos niveles
de participacin para producir un hecho ilcito. Esa intervencin puede revestir
la forma de autora o de mera participacin. La coautora implica que los
intervinientes conciben en comn la ejecucin del ilcito. La mera participacin
radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes.
Cuando varias personas deciden ocasionar un dao de manera concertada, no
hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado en llamar la
86
87

Art. 852 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 827 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

66

intervencin conjunta. En esta hiptesis, se sabe quines fueron los autores y

todos produjeron el dao (Sagarna 2014).

11.1.4. La figura del encubrimiento

Dice al respecto el Cdigo Civil y Comercial: Encubrimiento. El encubridor
responde en cuanto su cooperacin ha causado dao88.
El Cdigo establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar
haya sido relevante para la produccin del dao. Esta relevancia o
cooperacin tiene que ver con el aporte causal de la conducta con el dao
causado a la vctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente
con los autores materiales del ilcito, sino que debe responder por los daos
causados causalmente por su conducta.
Esta figura es novedosa por cuanto en el 1081 del CC derogado se aluda a los
autores, consejeros o cmplices, pero no al encubridor como figura autnoma.
Aqu, el Cdigo, siguiendo el modelo de los Proyectos de reforma de 1993 y
1998, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperacin en el hecho caus el
dao, siendo responsable en esa medida (art. 1752 del CCC).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el
cmplice se diferencia del encubridor en que el primero acta por una promesa
anterior al delito89. De esa manera, conoce el hecho que se est por realizar y, si
bien su cooperacin pude ser menor, debe equiparrselo al autor.
El encubridor tambin coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por
lo que no responde como autor como s lo hace el cmplice- sino que
responde en cuanto su cooperacin ha causado dao.

11.1.5. Quid de la responsabilidad por actividades

riesgosas. Remisin
Remitimos a lo expuesto en la unidad 12.

11.1.6. Responsabilidad por daos involuntarios.

Rgimen legal
Art. 1752 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. Art. 46 Cdigo Penal de la Nacin.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
88
89

67

El art. 260 del CCC determina que el acto voluntario es aquel ejecutado con
discernimiento, intencin y libertad, aunque, segn el art. 261 del CCC, es
involuntario: 1) el acto de quien, al momento de realizarlo, se encontraba
privado de razn por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076 del CC); 2) el acto
ilcito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 aos (arts. 921 y
1076 del CC); y 3) el acto lcito de la persona menor de edad que no ha
cumplido 13 aos (bajndose as un ao la edad para la comprensin de los
actos lcitos, siendo la anterior de 14 aos, segn el art. 921 del CC menores
impberes del art. 127-).
Daos causados por actos involuntarios. El autor de un dao causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el
artculo 1742.90
Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la
indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin del
patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de
dolo del responsable.91
En el art. 1750 del CCC se determina que el agente daoso responda por
equidad si el dao fue causado por un acto involuntario (conf. art. 260 del CCC)
y reenva al art. 1742, que establece las caractersticas a tener en cuenta por el
juzgador para fijar la indemnizacin.
La equidad se encuentra presente en el fundamento del art. 907, 2 prrafo,
del Cdigo Civil derogado y del art. 1750 del CCC.
El art. 1750 del CCC, remite al art. 1742, que establece una frmula similar a lo
preceptuado en el art. 907 del Cdigo Civil derogado para los daos causados
por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento
a favor del damnificado fundado en razones equidad, cuya indemnizacin debe
tener como base para su fijacin el patrimonio del autor del hecho, la situacin
personal de la vctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador
deber balancear ambos patrimonios, el del agente daoso y el del
damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del dao causado
involuntariamente lo amerita, podr trasladar a la vctima una parte para cubrir
al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo as con la meta
equitativa de la norma de los arts. 1742 y 1750 del CCC.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y, discrecionalmente,
establecer equitativamente la cuanta de la indemnizacin, teniendo en

90
91

Art. 1750 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1742 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

68

cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal
del damnificado. Esta reparacin puede o no ser plena e integral.
Debemos tambin sealar que el art. 1753, segundo prrafo del CCC, establece
que la falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. Esto es
relativamente novedoso, pues, por lo general, se exiga que deba existir
responsabilidad por parte del dependiente para que sta se transmita al
principal.

11.1.7. El Cdigo Civil y Comercial y los llamados

cuasicontratos. El enriquecimiento sin causa
El nuevo Cdigo recepta las fuentes de las obligaciones conforme la siguiente
clasificacin:
Los contratos (art. 957).
La Responsabilidad civil (art. 1716)
Los cuasicontratos: gestin de negocios, empleo til (arts. 1781 a 1793). El
enriquecimiento sin causa (incluye pago de lo indebido; arts. 1794 a 1799), la
declaracin unilateral de la voluntad (arts. 1800 a 1881). Y dentro de esta
ltima categora de cuasicontratos a la promesa pblica de recompensa,
Concurso pblico, Garantas unilaterales y Ttulos valores
Los aspectos relacionados con las fuentes de las obligaciones fueron tratados
en derecho privado de las obligaciones; sin embargo, queremos rescatar el
punto del enriquecimiento sin causa y el pago de lo indebido como fuente legal
y autnoma de las obligaciones, que, de manera diferenciada de la
responsabilidad civil, hace nacer una reparacin patrimonial con los lmites
impuestos por la norma (arts. 1794 a 1799). El enriquecimiento sin causa se
relacin directamente con el deber de prevencin del dao (art. 1710 del CCC)
y la asuncin de riesgos (art. 1719 del CCC).

11.2. Responsabilidad por el hecho de

terceros
11.2.1. Caracterizacin

69

En la Seccin 6 "Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756

del CCC), se engloban las hiptesis de responsabilidad civil por el hecho de
otros por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas.
Abordaremos cada uno de los supuestos separadamente.
Adelantamos ahora que se discute si la responsabilidad indirecta o por hecho
ajeno tiene o no un carcter anmalo o excepcional. Las conclusiones son
diversas, desde quienes consideran que es un tipo de responsabilidad
excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicacin flexible. Nos remitimos a
la bibliografa obligatoria respecto de las particularidades de las teoras
mencionadas92.

11.2.2. Personas por las cuales se responde

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:

subordinados;

hijos;

delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;

tutelados, curados y personas internadas.

11.2.3. Responsabilidad por el hecho ajeno contractual

y extracontractual. Efectos de la unificacin de rgimen
La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto
en materia contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con
las cuales podemos encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor
por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueos de
hoteles, casas pblicas de hospedaje y de establecimientos de todo
gnero, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del
principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y
curadores, etc.
92

Vase Pizarro & Vallespinos, 2014.

70

Ante la unificacin de ambos regmenes de responsabilidad civil, el rgimen

establecido se aplicar tanto a los supuestos de por ejemplo- subordinados
que causen daos en el mbito del cumplimiento de una obligacin los
terceros introducidos en la ejecucin de la prestacin obligacional- como a las
hiptesis de perjuicios originados fuera de todo vnculo jurdico preexistente
con el damnificado. Es decir, aun cuando en la prctica la responsabilidad del
dependiente puede derivar de una obligacin preexistente o de un ilcito, el
rgimen est unificado.

11.2.4. Responsabilidad del principal o comitente por el

hecho del dependiente: causacin por el dependiente de
un dao resarcible. Relacin entre la funcin y el dao.
Daos causados en ejercicio y en ocasin de la funcin;
d) inexcusabilidad; e) legitimacin pasiva (concurrencia)
Ante la unificacin de los regmenes de responsabilidad civil contractual y
extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto abarcar los dos
supuestos, tanto los hechos daosos provocados por subordinados cuyo
principal est unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista
previamente esa relacin preexistente entre las partes
Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El
principal responde objetivamente por los daos que causen los
que estn bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho
daoso acaece en ejercicio o con ocasin de las funciones
encomendadas.93
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente.
En cuanto al concepto de dependiente, se contina con la misma doctrina
judicial imperante para el primer prrafo del art. 1113 del Cdigo derogado,
entendindose por tal al que acta bajo las rdenes y subordinacin de otro,
jurdica o fcticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente
(Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relacin laboral especfica
para tenerlo como tal, requirindose al menos una relacin entre la funcin del
principal y su dependiente, y bastando, como veremos, que el hecho daoso
del subordinado haya sido cometido en ocasin de la dependencia para
responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).
93

Art. 1753 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

71

Fundamento de la responsabilidad del principal

El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde
objetivamente por los daos causados por su subordinado. Es decir que no se
tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al
factor de atribucin objetivo (conf. art. 1722 del CCC).
Ahora bien, la cuestin radica en discernir cul es el factor objetivo de
atribucin de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado.
Entendemos que el factor de atribucin objetivo en la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente lo constituye la garanta, esto es, que el
comitente garantiza que, si el dependiente causa un dao en ejercicio o con
ocasin de las funciones encomendadas, l responder ante el damnificado, sin
perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente daoso, segn el
art. 1749 del CCC.

Requisitos de la responsabilidad del principal

Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se
encuentra: 1) el hecho ilcito del dependiente; 2) la existencia de relacin de
dependencia o subordinacin amplia entre el principal y el subordinado; 3) la
relacin entre la funcin encomendada y el hecho daoso; 4) la relacin
adecuada entre el evento y el dao; 5) el dao sufrido por un tercero.
Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del
principal siguen siendo esencialmente las mismas que en el art. 1113, 1er
prrafo, del Cdigo derogado.
De la lectura de la norma podemos decir advertir que el principal responder
por el hecho ilcito de su subordinado aun actuando con cosas de su propiedad,
y tambin por el dao provocado por ste aunque no haya tenido
discernimiento al momento del hecho daoso, segn el art. 1753, 2 prrafo,
del CCC: "La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal"94,
agregado que no se incluye en el art. 1113 del Cdigo derogado. Si bien se
entiende que este presupuesto se encuentra comprendido en el mencionado
art. 1113, en el CCC, la norma aclara esta circunstancia para salvar toda duda
que pueda existir al respecto (Sagarna 2014).
La norma trae una aclaracin que estaba contenida en el derogado art. 43 del
CC, en cuanto el principal responder ante el damnificado si el hecho daoso
fue realizado "en ejercicio o con ocasin de las funciones encomendadas al

94

Art. 1753 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

72

subordinado"95. Este requisito no estaba incluido en el art. 1113, aunque la

mayora de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la
misma. Es as que el principal responder por los hechos daosos de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios
provocados por ellos en ocasin de las mismas, es decir que si la funcin dio la
ocasin para la comisin del dao, el principal igualmente deber responder.
Todo conforme a relacin de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del
CCC.

Carcter de la responsabilidad del comitente. Eximentes

La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un
vnculo jurdico preexistente entre aqul y el damnificado, es concurrente
porque lo determina el art. 1753 del CCC, y, adems, porque se condice con lo
preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al conceptualizar las
obligaciones concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el
pensamiento doctrinario y jurisprudencial sobre el derogado art. 1113, 1er
prrafo, del CC.
Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la
interrupcin total o parcial de la relacin causal por causas ajenas
(Sagarna2014).
Con la nueva norma queda claro que el principal podr eximirse de
responsabilidad, adems de poder demostrar que no era su dependiente el que
caus el dao, que no exista entre l y ste relacin de dependencia y que no
haba vnculo entre la funcin encomendada y el dao, porque ste haba sido
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasin, que el
perjuicio se debi a una causa ajena que interrumpi total o parcialmente el
nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el
"caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).

Accin contra el principal y/o contra el dependiente

El damnificado podr accionar contra el principal, quien responde por el hecho
del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde
en forma directa. Ello, conforme lo determina el art. 1773, en la Seccin 10 del
CCC (referida al ejercicio de las acciones de responsabilidad), que posibilita que
el legitimado pueda interponer su accin, conjunta o separadamente, contra el
responsable indirecto y el directo. La vctima no se ver obligada de accionar
contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, es decir,
Art. 43 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
95

73

puede hacerlo slo contra el principal, pero deber demostrar la

responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al
indirecto (Sagarna 2014).

Accin de regreso del principal contra el subordinado

Ante la ejecucin de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la
accin de regreso del que afront la indemnizacin contra el otro obligado en la
medida del resarcimiento afrontado por l, siguiendo al art. 840 del CCC,
aplicable por reenvo del art. 852 del mismo ordenamiento.

Rol del art. 1753 con otras normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente
daoso, es dueo o guardin de una cosa con la que ese subordinado caus el
dao, podr hacerse uso del art. 1753, como de los arts. 1757, 1758, 1759 y
1769 del CCC. Las eximentes en los distintos supuestos diferirn, siendo ms
amplia la responsabilidad civil endilgada a ttulo de comitente, pues ste
responde hasta por el dao causado por el subordinado en ocasin de sus
funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del dao de la que un
subordinado era guardin, el legitimado activo podr optar por la normativa de
la responsabilidad principal del hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) o la
que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades
riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCC), para accionar contra el legitimado
pasivo, sea como principal o como dueo o guardin de la cosa,
respectivamente. O, al accionar, el actor puede acumular ambas normas, cuyos
eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en
los supuestos especficos, cada norma tendr su excusacin diferente. As, por
ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente, para liberarse, el
deudor podr acreditar que aqul no era su subordinado, y en la
responsabilidad por el hecho de una cosa, que sta no era generadora de riesgo
o no portaba ningn vicio, o que l no era su dueo o su guardin.

11.2.5. Responsabilidad del deudor por los auxiliares

que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que
introduzca para ejecutar la prestacin por l debida.

74

Con el titulo Actuacin de Auxiliares. Principio de Equiparacin, el nuevo

Cdigo incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad
obligacional por el hecho ajeno, cuestin no tratada en el texto de Vlez e
incluida en todos los proyectos de reforma elaborados en el ltimo cuarto de
siglo. El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la
inejecucin o ejecucin defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por
el perjuicio originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
Reza el art. 732: Actuacin de auxiliares. Principio de equiparacin. El
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecucin
de la obligacin se equipara al derivado del propio hecho del obligado96.
Este principio de equiparacin implica que la responsabilidad contractual del
deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida
por el deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vnculo
obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente
del deudor, sin importar si ste posee algn poder de direccin o control sobre
las acciones del interpuesto.

11.2.6. Responsabilidad de los padres por los daos

causados por sus hijos sometidos a la patria potestad
que habiten con ellos
Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables
por los daos causados por los hijos que se encuentran bajo su
responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los
hijos.97
Cesacin de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de
los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artculo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuible.
Los padres no responden por los daos causados por sus hijos
en tareas inherentes al ejercicio de su profesin o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
96
97

Art. 732 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1754 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

75

por el incumplimiento de obligaciones

vlidamente contradas por sus hijos.98

contractuales

Introduccin. Denominacin
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin trae dos normas referidas a la
responsabilidad paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755,
similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Cdigo derogado.
La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al hecho de los
hijos; en el art. 1755 se la denomina responsabilidad paterna. La
denominacin es importante, nos dice Sagarna (2014), pues no debe
confundirse la expresin "responsabilidad parental" (que hasta el propio art.
1754 menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de
los progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y
siguientes del Ttulo VII, del Libro Segundo "Relaciones de familia") con la
"responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos
daosos que estos causen en sus actividades.

Fundamento de la responsabilidad de los progenitores

La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el
propio art. 1755 ("La responsabilidad de los padres es objetiva..."99).
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la
responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la
conducta del legitimado pasivo) es la garanta. Los padres garantizan que, al
ocasionarse un dao por sus hijos, ellos respondern civilmente por el hecho
ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daos sufridos por los
hijos, salvo que el causante del dao sea un hermano, en donde esta norma
resulta aplicable en las relaciones de familia.

Requisitos de la responsabilidad paterna

Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el
hecho daoso de sus hijos: 1) el hecho ilcito del hijo o, al menos,
objetivamente antijurdico; 2) que el descendiente sea menor de edad, es decir,
menor de 18 aos por ms que la "responsabilidad parental" en cuanto a los
alimentos se extienda hasta los 21 aos de edad, conf. art. 658 del CCC o que,
en definitiva, la obligacin de los progenitores de proveer recursos al hijo se
98
99

Art. 1755 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 1755 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

76

ample hasta sus 25 aos de edad si la prosecucin de estudios o preparacin

profesional de un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente, conf. art. 663 del CCC-; 3) que el menor se
encuentre bajo la "responsabilidad parental"; 4) que el menor habite con el
padre responsable, requirindose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo
prrafo del art. 1755 (Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad
no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible100); 5) que entre el hecho del hijo y el dao a un tercero exista
relacin de causalidad.
Como se observa, se contina con las condiciones exigidas en la actualidad para
responsabilizar a los progenitores por los hechos daosos de sus hijos (conf.
art. 1114 del CC).

Carcter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (as lo expresa el propio
art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo,
responden por una nica causa fuente, esto es, por ser los progenitores del
causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del dao
resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que
aqullos responden como progenitores por el hecho de su hijo
responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal
responsabilidad directa, art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder vara
en uno y otro caso (Sagarna, 2014).
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o
parcialmente de responsabilidad demostrando el hecho del damnificado (art.
1729 del CCC), el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un tercero por quien no
deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres no pueden liberarse de
responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata
de una responsabilidad basada en un factor de atribucin objetivo. Si se
pudiera demostrar tambin esa eximente, se convertira a la responsabilidad en
una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtundose as la
naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y
curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo prrafos, del CCC.

Art. 1755 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
100

77

11.2.7. Cesacin de la responsabilidad paterna

Cesacin de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de
los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el
artculo 643.101
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si
esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesin o de funciones subordinadas
encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales vlidamente contradas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayora de
edad (art. 25, 1er prr., CCC), como tambin si el menor se emancipa por
matrimonio (art. 27, 1 y 2 prr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia
de otra persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er
prrafo, del CCC). Pero, razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no
convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2
prrafo, del CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser
legtima. La transmisin ocasional de la guarda no implicar cesacin de la
responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en
forma transitoria, tambin ser exigible un cierto grado de permanencia en el
control del menor para as responder. La guarda circunstancial no hace cesar
esa responsabilidad; de otro modo, bastara que el hijo est
momentneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad, y,
en la actualidad, los menores tienen una vida social altamente activa y no estn
siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014). Durante el da, la asistencia a la
escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda
provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deber destacarse
que la intencin del legislador es que siempre haya un responsable civil por los
daos causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de
establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental (Sagarna, 2014).
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros el CCC habla
de "delegados" en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados
respondern por el hecho de esos terceros los hijos de los padres que
Art. 1755 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
101

78

delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la

responsabilidad s sera mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado"
en la responsabilidad parental se podr liberar demostrando cualquiera de las
eximentes de la responsabilidad objetiva causas ajenas al evento- y tambin
con la acreditacin de que le ha sido imposible evitar el dao, imposibilidad que
no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia (conf. art. 1756, 2 prr., CC). Debe sealarse que el art. 643 del CCC
prev el supuesto de delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental en
el inters del hijo y por razones suficientemente justificadas (Sagarna, 2014).
Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor
afn" (art. 672102), quien responde como "delegado en el ejercicio de la
responsabilidad parental" y para ello debern darse las condiciones prescriptas
en el art. 674103 del CCC. De tal modo, el "progenitor afn" responder slo en
caso de delegacin en virtud del art. 674 del CCC y no podr responder como
"progenitor" en funcin del art. 1754 del CCC, toda vez que esta norma regula
una responsabilidad especfica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daos
producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son,
aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afn" podr
igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto,
conforme al art. 675104, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta
norma.
Cuando el art. 1754 del CCC exige habitacin de los padres con los hijos para
que se mecanice la responsabilidad civil, no requiere dice Sagarna (2012) - la
convivencia puntual en el mismo hogar. Por ejemplo, suceden en nuestra
sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros pases por razones
de estudio o por trabajo, supuestos en los que continan siendo responsables
los progenitores por los hechos daosos de sus hijos, porque si no, bastara con
Progenitor afn. Se denomina progenitor afn al cnyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente. Art. 672 Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
103 Delegacin en el progenitor afn. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cnyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la funcin en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y
siempre que exista imposibilidad para su desempeo por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este ltimo asuma su ejercicio.
Esta delegacin requiere la homologacin judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente. Art. 674 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
104 Ejercicio conjunto con el progenitor afn. En caso de muerte, ausencia o incapacidad del
progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cnyuge o
conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cnyuge o
conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinin del
progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unin convivencial. Tambin se
extingue con la recuperacin de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de
la responsabilidad parental. Art. 675 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
102

79

que el hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra
ciudad, para que aqullos no respondan.
La responsabilidad paterna desaparece por los daos causados por los hijos en
tareas inherentes al ejercicio de su profesin (si la ejercen antes de cumplir la
mayora de edad a los 18 aos, porque posteriormente a esa edad se extingue
esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros
(conf. art. 1755, 3er prrafo, 1 parte, del CCC), siendo responsables, en este
ltimo supuesto, estos terceros, en funcin de lo previsto en el art. 1753 del
CCC.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios
provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones
contractuales vlidamente contradas por ellos (conf. art. 1755, 3er prrafo in
fine, del CCC). Si el contrato no rene este requisito, los progenitores continan
siendo responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a
un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa
titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCC)105.

Accin de la victima
El damnificado podr accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo
menor, mayor de 10 aos, por el dao causado por ste, por lo que resulta
innecesario demandar a este ltimo para tener por responsable al primero
(conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la accin contra el hijo,
tendr que demandrselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa
en juicio (Sagarna, 2014).
Una cuestin problemtica implica la responsabilidad paterna por los daos
causados por los hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655
del CCC. Segn la opinin de la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014)
el plan de parentalidad resultar inoponible ante los damnificados de daos por
los hijos.

Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez puede

otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas por
otro perodo igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situacin del nio, nia o
adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Cdigo.
El guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y est facultado para tomar
las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio. Art. 657 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
105

80

Rol del art. 1754 con otras normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Los progenitores, adems ser demandados en virtud de la responsabilidad civil
por el hecho de sus hijos, podrn serlo por ser dueos o guardianes de la cosa
con la que el menor produjo el dao, es decir que se podr accionar contra
aqullos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769
del CCC. Los progenitores tambin responden si el dao es causado por el hijo
con una cosa de su propiedad.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren
las otras excusas liberatorias en uno y otro supuesto.

11.2.8. Responsabilidad de otras personas encargadas:

la situacin de los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los curadores y tutores
Dice el Cdigo Civil y Comercial:
Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el dao causado por quienes
estn a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitar el dao; tal imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria
o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y
control.106
En el art. 1756, 1er prrafo, del CCC, se incluye la responsabilidad de los
"delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y
"curadores" por los daos causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo
tutela o curatela. Si bien, en esta hiptesis, se mantiene la responsabilidad
objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los
tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad
de demostrar que les ha sido imposible evitar el dao, imposibilidad que no
puede surgir de haber ocurrido el hecho daoso fuera de su presencia (art.
1756, 2 prrafo, del CCC). Tambin podrn eximirse de responsabilidad

Art. 1756 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
106

81

acreditando la intervencin total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts.

1729, 1730 y 1731 del CCC).
El art. 1756, 3er prrafo, del CCC trae como novedad la responsabilidad civil de
los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o
permanentemente, los que responden por la negligencia en el cuidado de las
mismas que ocasionaron daos por ese descuido. Entre esos establecimientos
se encuentran los centros de rehabilitacin para cuidado de personas con
problemas de causacin de daos a s mismos o a terceros, etc. En todos estos
casos, en concordancia con el art. 1723, si de las circunstancias de la obligacin
surge que el deudor se oblig a obtener un resultado, la responsabilidad de
aquel establecimiento con personas internadas a cargo ser objetiva,
constituyendo liberacin total o parcial de su responsabilidad la demostracin
de una causa ajena al evento fctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).

82

12. Responsabilidad civil

derivada de la
intervencin de cosas y
ciertas actividades
12.1. Responsabilidad por el hecho de
las cosas
Dos son los artculos que nos interesan en ese punto:
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realizacin.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin
de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.107
Sujetos responsables. El dueo y el guardin son responsables
concurrentes del dao causado por las cosas. Se considera
guardin a quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la direccin
y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
dueo y el guardin no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislacin especial.108
Art. 1757 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
108 Art. 1758 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
107

83

La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la

intervencin de cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue
a causar dao) y el vicio (defecto originario o derivado de la cosa).
Parte de la doctrina entiende que se suprimen la categora de daos causados
con las cosas y la presuncin de culpa establecida en el art. 1113 del Cdigo
Civil derogado. En efecto, el ttulo de la Seccin 7, siguiendo el Proyecto de
1998, se denomina "Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de
ciertas actividades", lo que podra dar a entender que existe una categora de
cosas que no son riesgosas. Sin embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758)
dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que se suprimi la
responsabilidad del dao con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas
sin riesgo propio" que contemplaba una presuncin de culpa (Galdos 2015). En
materia de daos derivados de la intervencin de cosas, la responsabilidad ser
subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del CCC) u objetiva (arts. 1722, 1732, 1757,
1758 del CCC) segn el caso. Existe parte de la doctrina que entiende la
subsistencia de esta categora109. Este punto seguramente ser objeto de
debate doctrinario.
Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporacin en la norma de
la actividad riesgosa y peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue
receptada por el nuevo Cdigo, lo que trataremos ms adelante.
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueo y el guardin son
responsables indistintamente del dao causado por las cosas. Se considera
guardin a quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la direccin y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueo no responde si prueba
que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por s o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislacin
especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurdica argentina
durante muchos aos.

12.1.1. Caracterizacin
Se han realizado diferentes formulaciones respecto de qu debe entenderse
por el hecho de la cosa. En opinin de Pizarro y Vallespinos (2008), para la
configuracin del hecho de la cosa, es necesario que la misma haya intervenido
activamente en la produccin del dao, escapando del control del guardin.

109

Cerutti (2012) plantea la duda acerca de si la categora se suprimi o no.

84

Veamos en detalle la distincin entre el hecho del hombre y el hecho de la

cosa.

12.1.2. La distincin hecho del hombre y hecho de la

cosa
110

Se suele distinguir entre hecho del hombre y hecho de la cosa no slo en el

derecho argentino, sino tambin en el derecho comparado.
Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente es autor del
hecho daoso y no deja de ser tal aunque haya utilizado instrumentos
exteriores para el logro de sus fines, o cuando ha utilizado una cosa para causar
el dao, pero la misma fue un mero instrumento que obedeci pasivamente a
su voluntad. Normalmente, esta responsabilidad cae en el factor subjetivo de
atribucin por culpa, regulado en el art. 1724 del CCC. Sin embargo, en algunos
casos se ha cuestionado esta ltima conclusin, admitiendo supuestos en los
cuales el hecho del hombre pasa a tener un factor objetivo de atribucin,
como es en el caso de las actividades riesgosas que analizaremos ms
adelante.
El hecho de la cosa es aquel en el cual el dao se produce por su intervencin
activa. Algunos autores consideran que no debe mediar participacin activa del
hombre, lo cual es discutible. Podemos decir que nos encontramos frente al
dao causado por una cosa cuando sea por su propio dinamismo o por accin
de fuerzas externas; el guardin pierde el control de la cosa, la cual no se
comporta como un instrumento pasivo ni obediente en sus manos. Un buen
ejemplo de esto es el provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014) respecto de la
caldera que explota, causando daos a terceros. Recomendamos al alumno
consultar las obras de la bibliografa obligatoria.

12.1.3. La responsabilidad por el hecho de las cosas en

el rgimen vigente en el Cdigo Civil y Comercial
Para aprender el rgimen vigente, es bueno saber cul era la legislacin
derogada (art. 1113 conforme texto de la ley 17711).
La responsabilidad por la intervencin de cosas estaba regulada en el anterior
rgimen en el art. 1113 del CC, que expresa:

110

Para ampliar, consultar Pizarro & Vallespinos 2014; Galdos 2015.

85

En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o

guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido
causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa
hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o presunta
del dueo o guardin, no ser responsable.111
Pizarro y Vallespinos, (2014), al analizar los posibles daos en que intervienen
cosas, conforme el rgimen hoy derogado, mencionan cuatro supuestos
claramente diferenciados.
1. Daos causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el
empleo de una cosa que acta dcilmente en sus manos o sin ella (art.
1109 del CC).
2. Daos causados con las cosas (art. 1113, prr. 2, parte 1era del CC). Es el
supuesto de dao por el hecho de la cosa que acta activamente
escapando del control del guardin. Sin embargo, estas cosas son
normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el
supuesto de la cada de un rbol por causas ordinarias, la humareda
excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por
causas evitables, etc.112
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC, prrafo
2do., parte 2da.). Esta categora abarca los supuestos de daos
causados por hechos de la cosa que interviene activamente, pero que,
por su naturaleza, estado o modo de utilizacin, encierra riesgos a
terceros.
Ejemplos de esta categora encontramos en los daos causados por un
automvil en movimiento, aeronaves, trenes, ascensores, generadores
elctricos o productos elaborados. En este supuesto, las son cosas
riesgosas:
a) por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);

Art. 1113 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
112 Requiere: cosa no riesgosa ni potencialmente daosa; intervencin activa de una cosa al
causar el dao; que el dao no provenga del riesgo o vicio de la cosa o actividad desplegada;
relacin de causalidad adecuada entre el hecho de la cosa y el dao; culpa en la conducta de los
responsables.
111

86

b) por su utilizacin o empleo, por su funcionamiento, por el estado en

que se encuentra, por la posicin en que se localiza (por ejemplo, un
automvil)113
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricacin o de
funcionamiento que las hace impropias para su destino normal114. El
vicio puede ser:
a) Defecto de fabricacin.
b) Defecto de diseo.
c) Defecto de informacin.
4. Daos causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del
CC). De acuerdo con estos juristas, el artculo referido, rectamente
interpretado, permite incluir a las actividades riesgosas en la norma
citada. Consideran que una interpretacin flexible de este artculo es
armnica al espritu de la ley, que asienta su seno en la idea de riesgo
creado, ms que en la cosa, el dueo y el guardin.

12.1.4. Supuestos de responsabilidad objetiva por la

intervencin de cosas: las derivadas de su riesgo (la
eventualidad de que llegue a causar dao) y el vicio
(defecto originario o derivado de la cosa). Artculos 1757
y 1758 del Cdigo Civil y Comercial
Tal como se seala en los fundamentos del Anteproyecto, luego de la reforma
de la ley 17711 al artculo 1113 del Cdigo Civil (que analizamos antes), se ha
desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la
interpretacin en torno al riesgo o vicio de la cosa, por lo cual la nueva
legislacin mantiene esa regulacin. Pero tambin es necesario incluir dice la
comisin redactora- el concepto de actividad riesgosa, que la mayora de la
doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definicin de esta nocin, en
Por ejemplo: La circunstancia de que el camin y el acoplado no hubiesen estado en
movimiento al producirse el accidente de trnsito no modifica su encuadre en la categora de
cosas riesgosas, pues, ms que efectuar un anlisis "en abstracto" acerca de si la cosa es
peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme a las circunstancias concretas del caso
puede considerarse a la cosa en cuestin como "causante" del dao. CN Civ., Sala F,
08/09/2005, Ongaro, Alberto L. y otros c. DallArmelina Estender, Juan y otros, DJ 26/07/2006,
953.
114 Un calefn no configura en s mismo y en abstracto una cosa peligrosa. Empero, si el
artefacto ha sido antirreglamentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condicin
de cosa viciosa y riesgosa. C. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 2/03/1999, Hallanib, Alberto J. A. y
otros c.Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros, LLLitoral 2000, 644.
113

87

cambio, hay muchas discrepancias. La inclusin de la actividad riesgosa sin

ninguna precisin hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada
tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el
derecho comparado. Por estas razones, el texto contempla dos los supuestos
claramente sealados y limitados: i) el dao causado por el riesgo o vicio de las
cosas y ii) las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin.
En efecto, el texto del art. 1757 del CCC reemplaza la segunda y tercera parte
del art. 1113 del Cdigo de Vlez. Establece el riesgo creado y el vicio de las
cosas y actividades riesgosas o peligrosas que constituyen un factor objetivo de
atribucin.
Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime segn ensea Galds (2015)la responsabilidad por los daos causados con las cosas, fundada en la
presuncin de culpa. Examinemos la cuestin.
El riesgo supone la eventualidad posibilidad- de que una cosa llegue a causar
un dao. El vicio constituye un defecto de fabricacin o funcionamiento que la
hace impropia para su destino normal.
La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la
idea de prescindencia de culpa, pues el factor de atribucin es objetivo.
Recuerde el alumno lo que analizamos en la unidad 7 respecto del factor
objetivo de atribucin.
Segn ensea Galds (2015) se suprime en el artculo la categora de daos con
las cosas, que regulaba el art. 1113. La mayora de la doctrina asimilaba este
supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el dao con las cosas, el factor de
atribucin ser objetivo o subjetivo segn se trate de un dao causado por el
hombre o por el hombre valindose de una cosa que es instrumento de su
accin (que es subjetiva), y por otro lado los daos causados por cosas
riesgosas o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de
Caso entiende que qued eliminada la categora de los daos con las cosas
(2014) quedando regulada la hiptesis del dao causado por el riesgo o vicio de
las cosas y la actividad riesgosa

Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un

dao. Se incorpora, de este modo, la idea del riesgo de empresa, pues la
actividad es vista como algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que
conjuga elementos humanos, es decir, la intervencin del hombre, como
tambin elementos mecnicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser
sustancias).

88

12.1.5. Daos causados con las cosas: a) legitimacin

pasiva; b) fundamento; c) eximentes; d) prueba
Conforme pudimos apreciar ms arriba y de acuerdo con la opinin de la
doctrina, este supuesto se encuentra suprimido de la norma.
En efecto, existe doctrina que entiende que en el nuevo Cdigo ha eliminado la
categora del "dao con la cosa " (que estaba presente en el art. 1113). Pero
como esta opinin podra no ser unnime, brevemente debemos caracterizarla
diciendo que el dao causado con la cosa era una especie de responsabilidad
subjetiva, con inversin de la carga de la prueba. Se presuma la
responsabilidad de quien causaba un dao causado con la cosa, pero aqul
poda eximirse probando la diligencia. En el dao por riesgo o vicio de la cosa,
no importa cuanta diligencia se demuestre, porque la nica forma de evitar la
responsabilidad es la demostracin de la causa ajena. Lo que antes se llamaba
dao con la cosa ya no existe ms. El factor de atribucin ser subjetivo, sin
inversin de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no son
riesgosas. Ser objetivo si la cosa o la actividad s representan un riesgo
significativo para terceros.
Lo cierto es que, ms all de la discusin doctrinaria, la norma recepta la idea
de cosa riesgosa o viciosa que ya vena trabajando la doctrina.

12.1.6. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa:

a) caracterizacin, b) legitimacin pasiva. El dueo. El
guardin. Caracterizacin. Otros posibles legitimados
pasivos. c) Fundamento de esta responsabilidad. d)
Carcter de la misma. e) Prueba. f) Eximentes. G)
Principales supuestos de aplicacin (automotores,
trenes, aeronaves, ascensores, edificios, etctera); h) la
responsabilidad por el hecho de las cosas en materia
contractual
El art. 1757 del CCC establece:
Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o
de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su

89

naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de

su realizacin.115
Sobre los alcances de la norma, en los fundamentos del Anteproyecto puede
leerse que el texto contempla dos supuestos:
1. El dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya
referida regla del artculo 1113 del derogado.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin.
En relacin al dao causado por las cosas, como puede advertirse en el texto de
la norma, el nuevo Cdigo no define lo que se entiende por riesgo o vicio.
Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013)
que nos ensea que estamos en presencia de una cosa riesgosa cuando, por
naturaleza, su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede
causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de
energa nuclear o elctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina,
etc., tienen una potencialidad daosa por s propia, con prescindencia del
medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean.
Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricacin o de funcionamiento
que la hace impropia para su destino normal.
Vemos aqu plasmadas las enseanzas de la doctrina en torno al art. 1113,
segundo prrafo, segundo supuesto del Cdigo Civil derogado. Remitimos a la
bibliografa obligatoria para ampliarlos116.
En el caso de daos provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la
responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCC, por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extrao al riesgo o vicio propio de la cosa
(art. 1733 inc. e).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que
rene los caracteres de un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo.

Art. 1757 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
116 Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 595 y ss.; Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 385 y ss.
115

90

Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la

cadena causal. Por eso, ni la autorizacin administrativa (carnet de conductor)
ni las tcnicas de prevencin sirven para eximir de responsabilidad cuando el
factor es objetivo (maniobra de esquive en la conduccin de un automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre
quien la invoca (art. 1734 del CCC), es decir que se debe acreditar el hecho
causal de la pretensin resarcitoria; as, el peatn que padece daos derivados
de un automvil deber acreditar la existencia del accidente, de lo cual derivar
el carcter de cosa riesgosa.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse
(art. 1736 del CCC).

12.2. Daos causados por animales

12.2.1. Fundamento de la responsabilidad. Remisin
Los daos causados por los animales han tenido gran importancia durante
siglos, ya que, normalmente, adems de ser mascotas, se los utilizaba como
medio de transporte. Sin embargo, la importancia ha ido decreciendo para ser
trasladado el centro de los daos causados por las cosas a las denominadas
inanimadas, que adquieren un matiz ms fuerte tras el progreso industrial
y tecnolgico.
Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Bsicamente, podemos
sealar tres corrientes. La primera sealaba que la responsabilidad ante el
dao producido por el animal estaba radicada en la culpa probada o presumida
del dueo o guardin del animal. La segunda corriente, de carcter intermedio,
predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso de un animal
feroz, y subjetiva en los dems casos. Una tercera posicin sostena que en
todos los casos la responsabilidad era objetiva.

12.2.2. Presupuestos
Seala el Cdigo Civil y Comercial: Dao causado por animales. El dao
causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el
artculo 1757117.

Art. 1759 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
117

91

La norma es bastante sencilla, pues remite a la responsabilidad por riesgo o

vicio de la cosa, resultando aplicables los principios antes expuestos.
Debemos aclarar que, con la vigencia del anterior rgimen, se deca que se
debe tratar de un animal domstico o feroz118. Hoy basta que el dao sea
causado por un animal, cualquiera sea su especie.
El dao debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el
mismo intervenga activamente en la produccin del resultado daoso.
Al igual que en materia de cosas riesgosas, deben responder el dueo y el
guardin119 en forma concurrente.
Los posibles legitimados pasivos seran, en este caso:
a) El dueo del animal. El propietario del animal, al momento de
producirse el dao, responde por el mismo. La determinacin de la
propiedad se rige por las reglas de adquisicin del dominio120.
b) El guardin del animal. La nocin de guardin es la misma que la de
guardin de las cosas inanimadas. En concreto, es quien tiene al animal
a su cuidado o se sirve del mismo.
c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el
tercero extrao y el empleado del dueo o del guardin que, en forma
imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal, determinando
que ste cause el dao con su reaccin. Se aplican en esta materia los
principios generales respecto de la culpa (art. 1724 del CCC) y del riesgo
de la actividad realizada (art. 1757 del CCC). La conducta de este tercero
puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial) al dueo o al
guardin en caso de que sea un tercero por quien estos no deben
responder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone en
cabeza de los legitimados pasivos dichas responsabilidades, sin que las
mismas sean excluyentes de responsabilidades de otros agentes. Segn
una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias
de peaje y el propio estado, por incumplimiento de su deber de polica,
pueden ser responsabilizados antes los daos causados por animales
sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada por el actual
rgimen aplicable a la responsabilidad patrimonial del estado.

Art. 1124 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
119 Recordemos que se considera guardin a quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la
direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
120 Artculos 1882, 1888, 1947 y cc. del CCC.
118

92

En todos los casos, el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo

creado y por lo tanto es objetiva.
Durante la vigencia del anterior Cdigo, el art. 1130 contemplaba el supuesto
del dao recproco, es decir, el que un animal le causa a otro. Actualmente, el
supuesto se rige por las reglas fijadas para los casos donde concurren dos cosas
riesgosas (remitimos a lo expuesto en las unidades 7 y 8).

12.3. Daos causados por actividades

riesgosas
12.3.1. Caracterizacin de la actividad riesgosa
En el anterior rgimen civil, la ley 17.711 marc el comienzo de una
objetivacin en la responsabilidad civil tanto en materia contractual como
extracontractual. Si bien dicha ley no regul expresamente la responsabilidad
por daos derivados de las actividades riesgosas, la doctrina interpret con
acierto- sobre la necesidad de su inclusin (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este
sentido, se deca que esta norma tuvo en cuenta las necesidades de la realidad
econmica y social de la Argentina en los aos sesenta, adecuando el Cdigo
Civil a los imperativos de la revolucin industrial. El concepto de actividad
riesgosa est ntimamente relacionado con la actividad industrial, cuyas
circunstancias ordinarias de desenvolvimiento generan un peligro potencial
para terceros. No importa para su configuracin si en la actividad riesgosa
intervena o no una cosa, o si lo haca activa o pasivamente. De hecho, el
vocablo actividad indica la existencia de uno o varios hechos humanos
aisladamente, o con la combinacin de elementos externos, materiales o
inmateriales.
Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carcter riesgoso de la actividad se
origina en circunstancias extrnsecas, de persona, tiempo y lugar, que la
convierten en peligrosa para terceros. La ponderacin de tales circunstancias, al
igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto,
prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable, que podra ser
asimismo reprochable.
Se discuta si las actividades riesgosas estn comprendidas en el art. 1113 del
CC. Pizarro y Vallespinos (2014) sostenan que el art. 1113, prr. 2do, segundo
supuesto del CC contempla la responsabilidad civil por actividades riesgosas
con cosas o sin ellas.
Ms all de coincidir o no con los autores respecto del alcance de la norma
derogada- lo cierto es que el actual Cdigo Civil y Comercial recepta

93

expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de atribucin

conforme el texto del art. 1757. De all lo acertado de la opinin de estos
autores, quienes sostenan la necesidad de esta regulacin legal.
Remitimos a la lectura de la norma, donde se alude a las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realizacin121.

12.3.2. Fundamento
El fundamento de la responsabilidad por daos causados por actividades
riesgosas radica en el riesgo creado o de empresa.
Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresin que tiende a superar el
rgido marco de la exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la
configuracin de la responsabilidad objetiva. El carcter riesgoso de la actividad
sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrnseca o de
circunstancias extrnsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la
tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con
los medios o elementos utilizados y con las metodologas empleadas para
desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular.
Aade que la valoracin de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que
constituye una nocin jurdica abierta y flexible. (Pizarro, 2006).
Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos
en la violacin al deber general de no daar a otro que genera la llamada
responsabilidad extracontactual (pensemos en el conductor de un automvil o
el propietario de una fbrica que manipula productos qumicos, etc). Pero no
debemos olvidar que el art. 1757 tambin es aplicable para la reparacin del
dao contractual en los trminos de la regla general que sienta el art. 1082122
(por ejemplo, para la reparacin de daos derivados de los contratos de
transporte de personas o cosas, de hotelera, de contrato de obra, de contrato
de servicios, de mandato, etc.). Galds (2015) nos hace recordar que la
unificacin de ambas esferas de la responsabilidad resulta de las normas
expresamente incorporadas y tambin de la supresin del art. 1107 del CC,
sumado a la inexistencia en el nuevo Cdigo de una norma equivalente. Se trata
de la eliminacin del artculo que dispona que no se poda acudir a las normas
Art. 1759 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
122 Reparacin del dao. La reparacin del dao, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones: a) el dao debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este
Captulo, en el Ttulo V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato; b) la
reparacin incluye el reembolso total o parcial, segn corresponda, de los gastos generados por
la celebracin del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la
clusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artculos 790 y siguientes. Art.
1082 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
121

94

de la responsabilidad extracontractual en caso de incumplimiento de un

contrato, salvo que fuera delito criminal. El citado art. 1082 fija un orden de
prelacin en la aplicacin de las normas: primero, las propias de cada tipo
contractual (por ejemplo, para la reparacin de daos derivados del transporte
de personas o cosas, se acude en primer lugar a las especficas del contrato de
transporte; arts. 1286, 1291, 1293, 1310, 1311 y concs.), luego, las normas
generales que regulan la extincin, modificacin y adecuacin del contrato
(Captulo 13 del Ttulo II del Libro Tercero, arts. 1076 a 1091) y, finalmente, las
normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1,
arts. 1708 a 1781). Se advierte que esta prelacin resulta de una interpretacin
lgica del citado art. 1082, inc. a y prescinde de la literalidad del texto que
asigna otro orden (primero, las generales de los contratos, luego, las generales
de la responsabilidad civil y, luego, las especiales de los contratos.

12.3.3. Legitimacin pasiva

La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o
potencia en forma autnoma la actividad riesgosa. Si bien esta figura da pie al
riesgo de empresa, ello es slo una posibilidad, siendo la actividad
empresarial o de un simple sujeto de derecho que organice esta actividad con o
sin fines de lucro.
Segn la norma, la legitimacin pasiva por actividad riesgosa recae sobre
quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por s o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislacin especial123. Esa actividad lucrativa
asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber
resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimacin pasiva es ms amplia que
en el riesgo creado porque no slo involucra al dueo o guardin, sino a tenor
del art. 1758- "a quin la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o
por terceros, excepto lo dispuesto en la legislacin especial".
De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del
perjuicio, sino al titular de la actividad de la que el dao puede resultar
(normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque la actividad sea
desenvuelta materialmente a travs de otros).
El carcter riesgoso de la actividad sostiene Pizarro (2006)- deviene de su
peligrosidad intrnseca o de circunstancias extrnsecas, instrumentales, de
persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse
con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las
metodologas empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben
ser gobernadas por su titular. Aade que la valoracin de las circunstancias
Art. 1759 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
123

95

debe realizarse en abstracto y que constituye una nocin jurdica abierta y

flexible.
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la
responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes,
la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la legitimacin pasiva, que es
ms amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido
observar.
La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal
que sean varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la
legitimacin pasiva sea plural (de modo simultneo, compartido o sucesivo)
todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC),
salvo que la solidaridad est establecida por ley (art. 40, ley 24240).

12.3.4. Eximentes
Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de
responsabilidad objetiva; remitimos a la unidad 8.
Sin embargo, podemos agregar algunos aspectos puntuales, siguiendo las
enseanzas de Pizarro y Vallespinos (2014):
a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del
dueo o guardin slo configura una eximente aplicable en materia
de responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive
de la naturaleza de las cosas utilizadas.
b) Acreditado que el dao fue causado por una actividad riesgosa y con
relacin causal adecuada, la causa desconocida no exime.
c) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente
la prueba de haber sido diligente respecto de las condiciones que
impona la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicacin encontramos:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor est incluida dentro
de la actividad riesgosa con factor objetivo de atribucin.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de
produccin, quedan atrapados en el art. 1757, de conformidad al art.
1769 del CCC.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede
experimentar una mutacin desplazndose al mbito de los daos

96

causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente ampla su

esfera de accin, respondiendo por sus actos en forma objetiva.
d) La mayora de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo
de la actividad realizada.
e) En opinin de Pizarro y Vallespinos (2014), la responsabilidad de los
medios masivos de comunicacin por informaciones agraviantes o
inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aqu analizada.
f) La responsabilidad por dao ambiental queda atrapada por estas
normas, ms all de la plena vigencia de la normativa especfica.
g) Los daos sufridos en espectculos pblicos deportivos, al igual que en
otros tipos de espectculos pblicos (conciertos, etc.), caen en la esfera
de las actividades riesgosas.

12.4. Responsabilidad colectiva y el

dao annimo.
12.4.1. Novedad de la previsin normativa.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula, en la Seccin 8, Captulo I, Ttulo
V del Libro III, la responsabilidad colectiva, annima y la derivada de la actividad
peligrosa de un grupo (arts. 1760, 1761 y 1762). Esta incorporacin es una
novedad que ha tratado la doctrina (Tanzi-Casazza, 2015).
La diferenciacin de las situaciones tiene su razn de ser en las causas de
liberacin.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el
presupuesto fctico del art. 1119 del Cdigo Civil derogado, en cuanto a las
cosas cadas o arrojadas desde edificios. La responsabilidad establecida en el
art. 1761 del CCC, titulada de autor annimo, no se vincula con el hecho de que
se haya arrojado o cado una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que
exista un dao ocasionado por un autor indeterminado que integra un grupo
determinado. Y el ltimo artculo se refiere a la actividad del grupo como tal.
Analizaremos a continuacin cada uno de esos tipos de responsabilidad,
sealando en cada caso los presupuestos fcticos de su configuracin, el factor
de atribucin y los eximentes de responsabilidad, conforme ensean Tanzi y
Casazza (2015).

97

12.4.2. La cosa suspendida o arrojada

El art. 1760 establece:
Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae
una cosa, o si sta es arrojada, los dueos de dicha parte
responden solidariamente por el dao que cause. Slo se libera
quien demuestre que no particip en su produccin.124
As, esa norma comprende dos supuestos en los que la relacin causal es
alternativa125, ya que, si la cosa ha cado o ha sido arrojada desde uno de los
departamentos, los dems dueos y ocupantes no han participado en la
produccin del dao.
La norma trata los supuestos de cada de cosas y las cosas arrojadas de la
misma manera; ello responde a la tendencia de que los daos sean tratados de
una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho
de la cosa o hecho del hombre.
El nuevo Cdigo no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa. En
esto difiere de la previsin del art. 1119 del Cdigo de Vlez (hoy derogado),
que contemplaba las posibilidades de que el transente circule o est en una
calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una servidumbre de
trnsito. La nueva normativa no contiene esa limitacin, por lo que resulta
aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a
servidumbre de trnsito, siempre que el trnsito o estancia sean legtimos.
Se alude a dos responsables: el dueo, por su vinculacin dominial con el lugar
del que ha partido la fuerza daadora, y el ocupante, en cuanto es la persona
que ostenta el control del lugar. La norma hace alusin a que la cosa haya cado
o haya sido arrojada "de la parte de un edificio" (Tarzi-Casazza). Es decir que
una primera delimitacin de los responsables es establecer la parte del edifico
de la que fue arrojada o pudo haber cado la cosa. Por ejemplo, si la cosa cay
sobre la calle, slo sern posibles legitimados pasivos los dueos y ocupantes
del frente del edificio. En relacin con los eximentes de responsabilidad, la
norma establece que slo se libera quien demuestre que no particip en la
produccin del dao. Ello significa el establecimiento de una presuncin en
favor de la vctima que ha sufrido el dao por la cada de una cosa desde un
edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueos deben
Art. 1760 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
125 La participacin denominada disyuntiva o alternativa se da cuando dos o ms personas son
responsables del hecho ilcito. Se conoce que una de ellas lo caus de manera excluyente pero
se desconoce al responsable directo. No es posible acreditar el nexo causal entre cada uno de
los sujetos actuantes y el dao. Frente a esta hiptesis, todos los integrantes del grupo son
responsables del dao, salvo que prueben la existencia de un eximente de su responsabilidad.
Este es un supuesto de responsabilidad colectiva (Tanzi & Casazza, 2015).
124

98

responder de manera solidaria con aqullos. Esa presuncin se extingue si el

determinado autor prueba que no particip en la produccin del dao.
De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que
el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines
de la configuracin de la responsabilidad, esta ltima es irrelevante (TarziCasazza, 2015).
La identificacin del sujeto causante del dao determina que deje de ser un
supuesto de responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como responsable
acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la
cosa que ocasion el dao.

12.4.3. Autor annimo

El art. 1761 establece: "Autor annimo. Si el dao proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
produccin"126.
En este supuesto, la causalidad es alternativa; el dao deriva de una o ms
conductas individuales cuya identificacin no es posible, pero cuyos autor o
autores estn dentro de un grupo determinado de personas. Es decir que ello
se aplicar a los supuestos en los que se haya producido un dao que slo pudo
tener por autor a uno o ms miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. De esa forma, todos los
integrantes del grupo respondern solidariamente, a excepcin de aquellos que
demostraran que no han contribuido a la produccin del dao (Tarzi-Casazza).
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el dao
hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado; no es
necesario que el grupo est formalmente constituido de antemano por la
decisin consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus integrantes. Se
trata de una responsabilidad instituida a favor de la vctima sobre la base de
una relacin causal que slo permite llegar al grupo de autores probables, pero
no admite llegar al autor concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de
responder quien demuestre que no contribuy en la produccin del dao. Si el
autor es identificable, slo ste responder, en tanto ya no hay anonimato que
justifique responsabilizar al grupo al que perteneca.
Esa causal de eximicin se justifica porque, habiendo presuncin de causalidad
por la integracin del grupo, es eximente la prueba de la identidad del
Art. 1761 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
126

99

integrante que caus el dao, pues cada uno de los integrantes no es respecto
del resto un tercero extrao por el cual no se deba responder, sino todo lo
contrario: es alguien asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.
As, el dao ocasionado a un tercero reconoce como causa la accin desplegada
por el grupo. Por ello se denomina dao annimo, en tanto no es posible
determinar cul o cules de los miembros del grupo lo han perpetrado.

12.4.4. Actividad peligrosa de un grupo

El art. 1762 dispone:
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad
peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el dao causado por uno o ms de sus
miembros. Slo se libera quien demuestre que no integraba el
grupo.127
Este artculo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del
grupo por la celebracin de una actividad riesgosa para terceros.
En un sentido muy amplio, se ha definido al grupo como cualquier reunin
accidental de personas. En cambio, jurdicamente, el grupo deber ser, adems
de una realidad numrica, una realidad cualitativa; no consiste en la mera
yuxtaposicin de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a
travs de un lazo de cohesin, ms o menos definido (Tarzi & Casazza, 2015).
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interaccin o
comunicacin (voluntaria o subconsciente) que posibilita, as sea de manera
virtual, una suerte de influencia, control o contagio recproco. Y surge entonces
una "unificacin" o "legitimacin" o "ligamen" entre los integrantes, que
autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que,
a travs de la participacin en el grupo, el individuo participa en el riesgo
descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fctico de la norma es la realizacin de una actividad riesgosa
por parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la
actuacin conjunta o en comn del grupo. Es decir, el dao debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los
miembros del grupo es solidaria y slo se eximir quien demuestre que no
integraba el grupo.

Art. 1762 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina.
127

100

El factor de atribucin es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la

actuacin grupal por ser creadora de riesgo para terceros.
Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es
posible acreditar con certeza la relacin de causalidad entre la conducta
antijurdica del causante directo y el perjuicio ocasionado. De ah que la misma
se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo, cuyo deber de
responder se le imputa a ttulo de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo
peligroso, siendo ineficaz la prueba de la autora por no interesar la
identificacin del sujeto daoso, sino la conformacin de un grupo que ejerce
una actividad peligrosa. Esto es as en tanto es indiferente quien es el autor del
dao, pues los sujetos son responsables por pertenecer al grupo
independientemente reiteramos- de la autoria material del dao. Por ello es
que solo puede eximirse quien acredite NO formar parte del grupo.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden
solidariamente ante la vctima.

12.5. Daos causados por productos y

servicios defectuosos en el mbito de
las relaciones de consumo
12.5.1. Definicin de producto y servicio defectuoso
Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor
grado las necesidades y exigencias de los consumidores, los cuales,
normalmente, tendrn un margen subjetivo para aprobarlos o reprobarlos.
Muchas veces, las expectativas de los consumidores y usuarios pueden
verse frustradas debido a ciertas deficiencias que los productos o servicios
pueden presentar, tornndolos inaptos para su destino. Sin embargo, la
situacin es an ms grave cuando, como consecuencia de dichas deficiencias,
se producen daos a los consumidores, usuarios o a terceras personas (Pizarro,
2006). ste es el tema principal que analizaremos a continuacin.
Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen
normalmente tres tipologas bsicas de peligrosidad: a) los vicios de
fabricacin; b) los vicios de concepcin (diseo, proyecto y construccin); c) los
vicios de comercializacin (instrucciones o informacin). Algunos autores

101

agregan una cuarta categora que correspondera a la daosidad del producto

por s mismo, con independencia y abstraccin de cualquier modalidad de uso o
vicios de los sealados.
Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligacin del productor de
alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado
y/o indemnizar los daos generados, segn el caso.
Analicemos cada uno de los tipos de defectos.

Defectos de fabricacin
Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares
y pueden producirse por falla de alguna mquina o por error humano durante
la produccin. Normalmente, el producto se desva del diseo previsto en
virtud de estas deficiencias que no son detectadas y que lo tornan inapto para
su destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadsticamente dentro
de los ndices de falibilidad de un proceso de produccin. En tal sentido,
tambin son difcilmente evitables, en tanto estn incluidas en el porcentual
de riesgo no susceptible de ser eliminado en trminos de eficiencia econmica.
Ejemplos de estos tipos de daos son los que se producen durante las etapas
de fabricacin, montaje, manipulacin o acondicionamiento de productos.

Defectos de diseo
Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie,
obedeciendo a deficiencias en el proceso de diseo y proyecto del producto.
Normalmente involucran fallas de decisin empresarial previa a la fabricacin
del producto, ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de
bienes y servicios son profesionales, se espera de parte de ellos la conducta de
expertos. Este tipo de defectos es evitable, pero difcilmente previsible
estadsticamente.

Defectos de instruccin o informacin

Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido
fabricados para el uso al que se destinan, por tener determinadas
caractersticas peligrosas, previsibles para terceros, por su complejidad o por
cualquier otra razn deben ir acompaados con instrucciones sobre el modo
de empleo a fin de prevenir daos al destinatario. Cuando el producto no
advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de

102

utilizacin seguro y adecuado, causando un dao al usuario o consumidor, el

proveedor profesional podr ver comprometida su responsabilidad.

12.5.2. Rgimen legal

Previo ingreso al rgimen establecido por la ley 24240 y sus modificatorias,
debemos decir que la complementacin del derecho del consumidor dentro del
Cdigo Civil y Comercial implica una profunda armonizacin y sistematizacin
entre los distintos componentes del sistema de proteccin jurdica del
consumidor: la Constitucin Nacional (arts. 42 y 43), la ley especial 24240 y el
Cdigo Civil y Comercial128
De conformidad con esta perspectiva se produce una integracin del sistema
legal en una escala de graduacin compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional;
b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje
comn del Cdigo;
c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin especial.
Considerando lo expuesto, pasaremos a analizar la ley 24240.
El art. 40 de dicha ley reza:
Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de
la prestacin del servicio, respondern el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responder por los daos ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repeticin
que correspondan. Slo se liberar total o
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido
ajena.129
Como podemos observar, la ley 24240 (modif. por ley 26361), a diferencia de la
normativa europea sobre responsabilidad por productos o las leyes especficas
de pases como Brasil y Chile, no hace referencia a los daos causados por
productos defectuosos. Ms aun, ni siquiera define el concepto producto
128

Para un mejor anlisis puede verse: Stiglitz, Gabriel A La defensa del consumidor en el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Publicado en: Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y
Comercial 2014 (Noviembre) , 137
129 Art. 40. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

103

defectuoso. Por el contrario, utiliza una terminologa no del todo depurada,

cercana a la del art. 1113 del CC.
La ley utiliza el vocablo cosa, pero la nocin de producto es ms amplia, ya
que implica que la cosa es adems producida, es decir, que es el resultado de
un proceso de fabricacin. En tal sentido, la norma argentina es amplia, ya que
engloba toda cosa mueble que no est excluida en forma expresa de la ley
24240, incluyendo los tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines130.
La opinin de Pizarro (2006) respecto a este punto es que hubiera sido
preferible seguir los lineamientos dominantes del derecho comparado y
ceirse al vocablo producto en lugar de cosa. Sin perjuicio de ello, dentro
del riesgo o vicio de la cosa quedaran comprendidos los vicios de fabricacin,
de diseo y en la instruccin.

12.5.3. Fundamento de esta responsabilidad

El fundamento de la obligacin de resarcir que pesa sobre los legitimados
pasivos es de carcter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En
consecuencia, la liberacin de los sindicados como responsables se producir
solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que
interrumpa el nexo causal.

12.5.4. Legitimacin activa y pasiva

La legitimacin activa y pasiva surge de los primeros artculos de la ley 24240.
Respecto de la legitimacin activa, es indudable que corresponde al
consumidor, cuya nocin debe ser buscada en el art. 1 de la Ley 24240, que
reza:
Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendindose por
tal a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social. Queda comprendida la adquisicin de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o
usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como
Art. 1. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Modificado por ley 26361. Honorable Congreso
de la Nacin Argentina.
130

104

consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est
expuesto a una relacin de consumo.131
Como se puede observar, la ley no slo legitima al consumidor y usuario a
reclamar los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino
tambin a todo aqul que adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o
gratuitamente, como destinatario final, para s o su grupo familiar. La reforma
de la ley 24240 por medio de la ley 26361 viene a zanjar una cuestin que
vena siendo discutida por la doctrina, respecto del modo en que deba ser
tratado el grupo familiar o social del consumidor. Autores de la talla de Pizarro
consideraban que
a los fines de la tutela normativa por daos causados por
riesgo o vicio del producto, deben ser tratados
como
consumidores
pues estn dentro de la esfera de
proteccin
legal
y, consecuentemente
legitimados
activamente para accionar en los trminos del art. 40 de la ley
24240. (Pizarro, 2006, p. 354).
Con respecto a la legitimacin pasiva, la tendencia en la mayora de los
ordenamientos jurdicos coincide en intentar ampliarla, determinando un
elenco de legitimados pasivos que actan en forma protagnica en el mercado.
De tal modo, la legitimacin pasiva suele conformarse por todos aquellos
sujetos que intervienen en la cadena de produccin, comercializacin, e
inclusive transporte del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la
vctima del dao y fundado en el factor de atribucin objetivo del riesgo creado
o de empresa. En nuestro rgimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la
ley 24240, que establece que el proveedor:
Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de produccin, montaje, creacin, construccin,
transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin
y comercializacin de bienes y servicios, destinados a
consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al
cumplimiento de la presente ley.132
Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales
liberales que requieran para su ejercicio el ttulo universitario y la matrcula.
Art. 1. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Modificado por ley 26361. Honorable Congreso
de la Nacin Argentina.
132 Art. 2. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
131

105

Respecto de la publicidad que realicen de sus servicios, sin embargo, es

comprendida por esta ley.
La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el
abanico de posibles sindicados como responsables, los cuales respondern
solidariamente ante la vctima sin perjuicio de las acciones de regreso que
luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor. Esta locucin amplia incluye el fabricante de la cosa o
servicio, el cual es luego es mencionado nuevamente en este cuerpo
normativo.
b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcara no slo al fabricante
real o material del producto final, sino tambin al fabricante parcial de
cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia
prima a ser utilizada para un producto determinado.
c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades
comerciales o profesionales, introduce el producto en el pas para luego
comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de compraventa,
contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de
distribucin del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al
vendedor y al distribuidor en la misma condicin que el fabricante y el
productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona fsica
o jurdica que, sin alcanzar la calidad de productor de un bien, se
presente externamente al pblico como fabricante o productor
colocando su nombre o razn social, marca o cualquier otro signo
distintivo en el producto, envase o envoltorio, etc. El proveedor
aparente de bienes y servicios genera una apariencia de autenticidad
ante terceros que es dable de ser considerada por el ordenamiento
jurdico a fin de proteger a los consumidores y usuarios. En tal sentido,
el proveedor aparente responde solidariamente junto con los dems
sujetos involucrados en la cadena de produccin, comercializacin y
transporte del producto, sin perjuicio de las acciones de regreso que
luego correspondan. El fundamento de su responsabilidad descansa en
el riesgo creado y de empresa, al igual que en la generacin de
confianza.
f) El transportista. Este sujeto responde slo por los daos ocasionados
con motivo o en ocasin del transporte del producto.
Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder.

106

12.5.5. Prueba
Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensin debe
demostrar la existencia del dao, el defecto del producto y la relacin de
causalidad entre el dao y la conducta del sindicado como responsable. Ya que
se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar la
culpa de los legitimados pasivos.
Rigen en esta cuestin todos los principios generales de la carga probatoria, y
se admite todo medio de prueba e incluso presunciones. En ciertos casos,
la teora de las cargas probatorias dinmicas posee un papel protagnico,
conduciendo, en numerosas ocasiones, a la inversin de la carga probatoria.
En ese sentido, se ha dicho que, una vez demostrada la intervencin
activa de la cosa y su conexin causal con el dao, se puede presumir
que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (presuncin
de adecuacin causal).
En el marco del art. 40 de la Ley 24240, la constatacin de la relacin causal se
proyecta sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura
del nexo causal, cuya prueba y alegacin les corresponder a los mismos.

12.5.6. Eximentes. El riesgo de desarrollo

En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el
riesgo creado o de empresa, aplicarn las eximentes que se vinculan con la
relacin de causalidad y los factores de atribucin objetiva, es decir, aquellas
que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del
tercero extrao y hecho de la vctima.

Riesgo de desarrollo
Segn ensea Pizarro, (2006) se entiende por riesgo de desarrollo aqul que
surge del defecto de un producto que al tiempo de su introduccin al mercado
era considerado inocuo, de acuerdo al estado de los conocimientos tcnicos y
cientficos existentes en ese momento, resultando su peligrosidad indetectable,
pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daos causados
en tales circunstancias o si, por el contrario, dicha circunstancia constituye una
eximente.
Este tema es por dems complejo y opinable y ha dado lugar a una seria
controversia an no terminada en Estados Unidos y Europa.

107

En efecto, esta circunstancia ha sido introducida como eximente de la

responsabilidad por daos causados por productos elaborados en la Unin
Europea a travs de la directiva del 25 de Julio de 1985 y mantenida en la
directiva sobre seguridad general de los productos de 1992.
En nuestro ordenamiento jurdico, esta eximente no es receptada
expresamente, razn por la cual su pertinencia se viene debatiendo
calurosamente en el plano doctrinario. Asimismo, ha sido propugnada su
incorporacin en el proyecto de Cdigo nico de 1987.
Este estado actual de las cosas nos obliga a reflexionar sobre los
fundamentos de la eximente y a analizar las bondades de su aceptacin o
rechazo. Debemos considerar que el derecho de daos, visto desde su faz
resarcitoria, est encaminado a determinar la justa distribucin de las cargas
econmicas del dao ya causado, mas no puede suprimir los efectos nocivos de
ste en la sociedad.
A los fines de establecer el rgimen resarcitorio de esta especial tipologa
de daos, debemos ponderar el derecho de los productores de desplegar su
actividad con criterio de previsibilidad y seguridad jurdica, el derecho del
consumidor de aprovechar un producto seguro, garantizndole indemnidad en
su salud y bienes, y un eventual resarcimiento por los daos que ste pudiera
experimentar.
En la Argentina, la discusin doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha
generado dos corrientes de opinin fuertemente encontradas:
a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo.
Una primera doctrina, minoritaria, considera que el riesgo de
desarrollo sera aplicable en nuestro ordenamiento jurdico. De tal
modo, afirman que la nocividad de un producto es objetivamente
imprevisible al momento de su fabricacin, puesta en circulacin y
distribucin, con lo cual se tratara de un caso fortuito. Asimismo,
consideran que no se trata de un defecto en sentido estricto,
conspirando con la posibilidad de prevenirlos eficientemente. Por
otro lado, consideran que sera de un rigor intolerable responsabilizar
al fabricante en estos casos, causando una paralizacin de la economa
y del desarrollo cientfico. Respecto de la posibilidad de internalizar los
costos, consideran que ello aumentara inevitablemente los precios de
los productos, causando una cada en la produccin y comercializacin
de bienes y servicios.
b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. Esta
postura considera que la misma no tiene respaldo normativo en el
derecho argentino y que debe ser rechazada actualmente, al igual que
toda intencin de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la

108

posicin que sostiene el Pizarro y que compartimos ampliamente.

Existen diversas razones que justifican esta postura. En primer lugar,
ya que la misma es incompatible con el carcter objetivo que posee
la responsabilidad del productor. El desconocimiento del defecto no
es importante, ya que el consumidor tiene derecho a esperar un
producto inocuo sin vicios ni defectos y que, utilizado adecuadamente,
no le cause daos. Respecto de la pretensin de asimilacin al caso
fortuito, la misma es inaceptable en tanto el caso fortuito constituye
una causa externa a la cosa que produce un dao. El vicio del producto,
aun siendo desconocido por el productor, es interno a la cosa, y en
consecuencia, entra dentro del riesgo empresario. La inclusin de esta
eximente importara una seria claudicacin ideolgica y, a la vez,
una gran contradiccin entre los fundamentos de la responsabilidad y
las eximentes, causando una verdadera regresin en el derecho de
daos. Si existen costos derivados de los riesgos de un producto al
momento de introducirlo al mercado, es lgico que los mismos
sean soportados por quien lucra con tal actividad, que a la vez
est en mejores condiciones de minorarlos o evitarlos, pudiendo
internalizar los mismos en el proceso de produccin. Asimismo, el
derecho al resarcimiento, con base constitucional, as como el
principio precautorio, de igual jerarqua, constituyen un marco jurdico
que se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el
productor est obligado a utilizar las tcnicas que certeramente sean
inocuas y a tomar todas las medidas encaminadas a evitar o reducir al
mnimo cualquier amenaza de dao, parece ilgico tolerar la eximente
referida, en la cual el productor se desentiende de los resultados de los
riesgos de su actividad. Sumado a ello, en nuestra opinin, el desarrollo
actual de la tutela del consumidor no pareciera admitir una eximente
que implique desguarnecer la proteccin alcanzada en este mbito.
En lo relativo a la relacin de causalidad, podemos decir que, de
demostrarse que el dao es resultado del defecto del producto, slo
podr eximirse de responsabilidad el productor que ostente una
eximente objetiva, esto es, la ruptura del nexo causal. En lo referente a
la prueba de los extremos de estos supuestos, creemos que es el
damnificado quien debe acreditar el dao invocado y la relacin de
causalidad. Pesa sobre el fabricante demandado la prueba de la
defensa, es decir, que el dao se debi a una causa extraa.

De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones. La responsabilidad

por daos causados por productos constituye un supuesto de responsabilidad
objetiva en el cual el productor slo se exonera por la prueba de una causa
extraa; por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe
responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la vctima. En

109

consecuencia, es nuestra opinin que no se debe admitir la eximente de

riesgo de desarrollo. Probados el dao y la relacin de causalidad, es
indiferente la prueba de la diligencia debida, as como el momento, el carcter,
grado de consenso, posibilidad de acceso y dems circunstancias que rodean al
"estado de conocimientos" disponibles al tiempo de la puesta en circulacin
del producto, si en un momento posterior se acredita cientficamente su
daosidad.

12.5.7. La responsabilidad civil por publicidad engaosa

y por incumplimiento del deber de informar al
consumidor
La Constitucin Nacional reconoce en el art. 42 (primer prrafo) el
derecho a una adecuada informacin, estableciendo que:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de
trato equitativo y digno.133
Asimismo, diversos artculos de la Ley 24240 se refieren a la obligacin del
proveedor de informar y a las condiciones en que debe efectuarse la
publicidad. Repasemos los mismos.
El art. 4 de la ley 24240 expresamente sostiene que:
El proveedor est obligado a suministrar al consumidor en
forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y
las condiciones de su comercializacin. La informacin debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensin.134
El art. 5 del mismo cuerpo normativo, por su parte establece que: Las cosas y
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios135.
El art. 6, por su parte, reza:
Art. 42 Constitucin Nacional. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 4. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
135 Art. 5. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
133
134

110

Las cosas y servicios, incluidos los servicios pblicos

domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la
salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios,
deben
comercializarse
observando
los
mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe
entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la
instalacin y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate
y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en
todos los casos en que se trate de artculos importados,
siendo los sujetos anunciados en el artculo 4 responsables del
contenido de la traduccin.136
En consecuencia, vemos que esta obligacin de informar manifiesta de diversas
formas tales como la informacin previa a la compra, al momento de
suministrar el producto o prestar el servicio- informacin que le sirva al
consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio en situaciones
de indemnidad para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha informacin
o la deficiencia en la misma en calidad o cantidad podr ser apta para
considerar al producto deficiente, tal como vimos ms arriba, siendo pasible
el proveedor (y los sujetos del art. 40) de la responsabilidad por los daos
causados al consumidor o usuario por el producto o servicio.
Con respecto a las condiciones de la oferta y la venta, el art. 7 de dicha ley
establece que
La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de
finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz
una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer. La no efectivizacin de la
oferta ser considerada negativa o restriccin injustificada de
venta, pasible de las sanciones previstas en el artculo 47 de esta
ley.137
Recordemos que, dentro de las sanciones impuestas por el art. 47,
encontramos el apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderas y
productos objeto de la infraccin, clausura o suspensin del establecimiento,
suspensin en los registros de
proveedores del estado, prdida de
concesiones, privilegios, regmenes impositivos o crediticios especiales, etc.

136
137

Art. 6. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 7. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

111

Asimismo, se prev la publicacin de la resolucin condenatoria o una

sntesis de los hechos, fraccin cometida y sancin aplicada.
Los efectos de la publicidad estn consignados en el art. 8:
Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios
se realicen mediante el sistema de compras telefnicas, por
catlogos o por correos, publicados por cualquier medio de
comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero de
CUIT del oferente.138
Es claro el art. 8 respecto de que los detalles de la publicidad se consideran
como parte integrante del contrato y, en consecuencia, obligan al proveedor de
bienes y servicios. En consecuencia, el no cumplimiento de tales obligaciones
generar incumplimiento contractual, lo que habilitar las vas y remedios
estudiados antes.
El art. 8 bis regula respecto del trato digno, vedando las prcticas
abusivas:
Los proveedores
debern
garantizar
condiciones
de
atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios. Debern abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. No podrn ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciacin alguna sobre
precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser
autorizada por la autoridad de aplicacin en razones de
inters general debidamente fundadas. En los reclamos
extrajudiciales de deudas, debern abstenerse de utilizar
cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, adems de las sanciones previstas en la
presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil establecida
en el artculo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo
ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en
nombre del proveedor.139

138
139

Art. 8. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Art. 8 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

112

Como podemos observar, el art. 8 bis establece que, ante el incumplimiento del
trato digno o ante la comisin de conductas que consistan prcticas abusivas en
contra de los consumidores o usuarios, no slo se aplicarn las sanciones
previstas por la ley, sino que incluso podran aplicarse daos punitivos (art. 52
bis). Nos remitimos a lo estudiado en la unidad 10.

12.5.8. La responsabilidad de las empresas

prestadoras de servicios privatizados. Concesionarias
de peaje
La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios presenta
cuestiones controvertidas a la hora actual. En esta instancia, pondremos
acento en los aspectos generales y bsicos en torno a la concesin de peaje.
Tal como nos recuerda el Pizarro, el contrato de concesin de peaje
es aqul por el cual la administracin pblica contrata a una
empresa para que realice determinados
trabajos de
construccin de caminos nuevos o de reparacin, ampliacin,
conservacin o mantenimiento de vas ya existentes, y
remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la
explotacin de la obra construida, durante un plazo
determinado. (Pizarro, 2013, p. 333).
La naturaleza de la relacin entre el concesionario de la obra pblica y el
Estado, asimismo, no es discutida, se trata de una relacin contractual de
derecho administrativo regida por las normas y principios de derecho pblico.
Ms compleja y controvertida es la naturaleza de la relacin entre el
concesionario de la obra y servicio pblico y el usuario. Distintas posiciones se
han formulado al respecto.

Doctrina de la delegacin administrativa o de la relacin transestructural

(tesis extracontractualista)
Es sostenida mayormente por la doctrina administrativista, con apoyo de la
Corte Suprema en las causas Colavita y Bertinat. Segn ella, la relacin
entre el concesionario y el usuario es de tipo extracontractual y regulada por
las reglas del derecho pblico.

113

Doctrina de la relacin contractual de derecho privado entre el

concesionario y el usuario
Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera
que la relacin existente entre la empresa concesionaria y el usuario es de tipo
contractual y alcanzado por las normas de derecho privado. En consecuencia, el
usuario se convierte en usuario o consumidor en los trminos prescriptos por la
ley 24240 y la relacin es de tipo contractual.

Doctrina de la relacin de consumo

Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la
responsabilidad de la empresa concesionaria est ubicada en el terreno de la
relacin de consumo y regulada por los principios y normas de defensa del
consumidor (art. 42 de la CN, ley 24240 y conc.). Esta posicin se vio fortalecida
por el fallo reciente Ferreyra por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
los votos de Zaffaroni y Lorenzetti.

Doctrina de la situacin obligacional

Otra orientacin ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de
la Provincia de Crdoba, que entiende que la relacin antecedente entre el
estado y el concesionario coloca a la empresa vial ante terceros en una
situacin jurdica que es nica e inescindible, sujeta al rgimen legal y
reglamentario anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el
concesionario puede responder tanto por obligaciones de tipo contractual
como extracontractual.
En ese sentido, la relacin jurdica entre la empresa y el particular no
tiene los caracteres distintivos y propios de una relacin negocial de derecho
privado ni tiene un objeto escindible de la relacin de derecho administrativo.

La opinin de Pizarro
El prestigioso jurista cordobs adhiere a la doctrina de relacin de consumo,
rectificando su opinin vertida en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1990), en donde se haba inclinado por la tesis
extracontractualista.
Sin perjuicio de ello, seala que las distintas posiciones no son tan drsticas
como parecen, salvo que se lleven las posturas a soluciones extremas,
colocando la cuestin en un plano de irrealidad.

114

Dada la complejidad del tema y sus diferentes aristas, sugerimos la lectura de

la bibliografa recomendada.

12.5.9. Responsabilidad aparente de bienes y servicios

Nos remitimos a lo analizado ms arriba.

12.6. Accidentes de automotores

12.6.1. Rgimen legal aplicable conforme el Cdigo Civil
y Comercial
El marco normativo de los accidentes de automotores est conformado por los
arts. 1769 y 1757 del Cdigo Civil y Comercial.
Reza el art. 1769: Accidentes de trnsito. Los artculos referidos a la
responsabilidad derivada de la intervencin de cosas se aplican a los daos
causados por la circulacin de vehculos140.
La remisin efectuada por la norma implica que en los accidentes de
automotores es de aplicacin la responsabilidad objetiva prevista en los arts.
1757 y 1758 del CCC.
Esta incorporacin normativa es una novedad, pues ni el Cdigo de Vlez ni sus
posteriores modificatorias (v. g., 17711) incluyeron una norma en tal sentido; la
razn es obvia en tiempos de Vlez, no exista el concepto de automvil actual,
ni tampoco era habitual el uso de automviles para el traslado de personas y
cosas, como ocurre en la actualidad. Es por ello que esta norma responde a una
necesidad de la sociedad contempornea.
La norma plasma lo que vena trabajando la doctrina y jurisprudencia en torno
a los riesgos en la conduccin y uso de automotores, por aplicacin del art.
1113, segundo prrafo, segundo supuesto del Cdigo derogado, hoy sustituido
por los citados arts. 1757 y 1758 del CCC.
Adems de la responsabilidad civil prevista en el Cdigo, es de aplicacin el
decreto ley 6582/58 (t.o. ley 22172). Asimismo, y de modo complementario, la
Ley de Trnsito 24449 (1995) se aplica en jurisdiccin nacional, mientras que las
leyes provinciales y normas municipales tambin resultan aplicables. Estas
ltimas normas tienen por finalidad reglamentar la cuestin en las diferentes
jurisdicciones; sin embargo, dado su carcter local, no pueden modificar el
rgimen previsto por la ley de fondo. De todos modos, las mismas tienen gran
Art. 1762 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
140

115

importancia al momento de determinar la responsabilidad por daos, ya que

normalmente determinan la conducta que deben seguir los conductores y las
infracciones pasibles de ser impuestas a los infractores, revelando una
conducta
antijurdica que puede ser indicadora de presunciones de
culpabilidad iuris tantum. Aun ms, para aquellos autores que encuadran la
responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de atribucin, por la
peligrosidad de la actividad desplegada, la incidencia de la conducta tiene gran
importancia en caso de las eximentes (hecho de la vctima o de un tercero
extrao), para interrumpir la causalidad (art. 1757 del CCC).
Esta incorporacin legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo
creado, ya que se considera que todo dao causado con un automotor en
movimiento responde al riesgo propio de la cosa y a la actividad peligrosa
desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la vctima.

12.6.2. Responsabilidad del titular registral de un

automotor. Denuncia de venta del automotor
Tal como est dispuesto el rgimen jurdico el automotor es una cosa mueble
registrable, conforme el art. 1892 del CCC, Decreto-Ley 6582/58 y ley 22.977,
conjunto normativo que establece para los automotores un sistema de
publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no se considera propietario
al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Reiteramos: quien es titular
registral del automvil (incluidos por ciertos los moto vehculos) es propietario
de la caso.
Conforme dicha norma y lo dispuesto por el antiguo 1113 del CC y actual 1757
del CCC en caso de daos provocado por automotores uno de los responsables
(sujeto pasivo) el titular registral. Esto quiere decir que el titular registral
responder aun cuando no haya participado personalmente (como conductor)
en el accidente automovilstico.
Ahora bien, muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares
registrales del bien, transfieren la posesin del rodado por un precio en dinero
y omiten inscribir dicha tradicin. Es decir, la operacin en modo alguno implica
compraventa pues no se produce la transferencia del bien, sino una promesa
de transferencia.
Ante ello, para todos los terceros ajenos el propietario del automvil es quien
figura apuntado como titular. Con lo cual aun cuando haya efectuado una
promesa de venta, el titular registral ser responsable civilmente ante los
terceros141.

141

En los trminos del art. 1758 que establece: Sujetos responsables. El dueo y el guardin son
responsables concurrentes del dao causado por las cosas. Se considera guardin a quien
ejerce, por s o por terceros, el uso, la direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un

116

Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una
transmisin de la posesin del automvil sin la correspondiente inscripcin se
dict el art. 6 de la ley 22977. Esta norma reafirma de manera categrica el
principio contenido en el texto originario del decreto ley 6582/58, respecto
de la obligatoriedad de la inscripcin registral. En consecuencia, quien omite
cumplir con este deber particularizado obra antijurdicamente, debiendo
soportar las consecuencias que de ello deriven. La ley dispone, como regla, que
la inscripcin podr ser peticionada por cualquiera de las partes (art. 15).
Sin perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el trmino de diez
das de celebrado el acto. Si el adquirente no cumple con esta obligacin, la ley
faculta al transmitente a revocar la autorizacin para circular con el automotor,
a cuyos efectos deber cursar notificacin al registro (art. 27). El
propietario del automotor tambin tendr dicho derecho cuando por
cualquier ttulo hubiere entregado su posesin o tenencia, si el poseedor o
tenedor no inscribe su ttulo en el registro en el plazo referido.
Por otro lado, la responsabilidad civil y la ley 22977 muestran tambin otras
aristas que debemos analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya exista en el
decreto ley 6582/58 (art. 27), al disponer que: Hasta tanto se inscriba la
transferencia el transmitente ser civilmente responsable por los daos y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la
cosa142. Esta norma guarda coherencia con el art. 1757 del CCC, que
responsabiliza concurrentemente al dueo y al guardin del automotor por los
daos causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberacin:
No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su
responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al
Registro que hizo tradicin del automotor, se reputar que el
adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso,
la tenencia o la posesin de aqul, revisten con la relacin
al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe
responder, y que el automotor fue usado en contra de su
voluntad. La comunicacin prevista en este artculo, operar la
revocacin de la autorizacin para circular con el automotor,
si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el
trmino fijado en el art. 15 sin que la inscripcin se hubiere
peticionado, e importar su pedido de secuestro, si en un plazo
de treinta das el adquirente no iniciare su tramitacin.143

provecho de ella. El dueo y el guardin no responden si prueban que la cosa fue usada en
contra de su voluntad expresa o presunta
142 Art. 1. Ley 22977 Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.
143 Art. 1. Ley 22977 Registro de la Propiedad del Automotor. Poder Ejecutivo Nacional.

117

La implementacin de la llamada denuncia de venta se trata de una

modificacin lamentable, apta para distorsionar el sistema, y que deja
extremadamente desprotegida a la vctima. En tal sentido, Pizarro y Vallespinos
(opinin citada) recomiendan una interpretacin restrictiva de la misma, a fin
de tutelar adecuadamente a la vctima.
Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de
responsabilidad, sino una excepcin a la regla del rgimen registral constitutivo.
La comunicacin de venta, conocida en la jerga como denuncia de venta, es
un mecanismo jurdico que permite al titular dominial de un vehculo,
comunicar la entrega del rodado a otra persona en carcter de poseedor o
tenedor, siempre y cuando sea una entrega real del uso y goce de la cosa
originado por un acto jurdico, como puede ser la compraventa mercantil.
Dada la complejidad e importancia del tema, se recomienda el estudio
profundo de la bibliografa obligatoria

12.6.3. Otros legitimados pasivos

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente
de trnsito:
a) El conductor del vehculo. La obligacin de resarcir cae sobre quien
conduca el automvil al momento de producirse el dao. Es
considerado responsable directo, siendo el factor de atribucin objetivo
pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categora quedan
incluidas la responsabilidad del principal por el dependiente y la
responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daos
causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En
estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la
conduccin del vehculo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977,
que vimos anteriormente y el poseedor del automotor cuando existe
comunicacin de venta, que pudimos ver en el apartado anterior.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su
responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el
principal, el dueo o el guardin de la cosa se encuentre acaparado por
una relacin de seguro que cubra la responsabilidad civil por daos a
terceros.

118

12.6.4. Accidentes en que son vctimas los peatones

El peatn es la persona media que circula por las calles y que, por lo general,
sufre las peores consecuencias del riesgo creado por los automotores que
circulan en nuestras ciudades. El ordenamiento jurdico ha intentado otorgar
una razonable proteccin al peatn en un marco de seguridad y celeridad del
trnsito. Sin embargo, esto no siempre se logra. Diversas situaciones atentan
en contra de esto, desde la falta de infraestructura hasta la omisin por parte
de los transentes de circular por las sendas peatonales. Nos cuestionamos
qu sucede en el caso de un peatn que es embestido por un automotor al
momento de cruzar la calzada.
Ante la situacin planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera
es que el peatn haya cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece
mayores inconvenientes doctrinarios, ya que el peatn goza de absoluta
prioridad en esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia
es unnime respecto de la responsabilidad del guardin y dueo del automotor.
Otro supuesto diferente es cuando el peatn cruza fuera del rea de seguridad
(senda peatonal). Aqu, la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos
diferentes opiniones. La primera considera que en ese caso el peatn incurre
en grave negligencia, que es apta para eximir de responsabilidad total o
parcialmente al sindicado como responsable.
Otra doctrina, ms flexible, considera que
el peatn distrado, inclusive imprudente, es un riesgo comn
inherente al trnsito y, por lo mismo, todo conductor de un
rodado est obligado a permanecer atento a las evoluciones
imprevistas de la circulacin, entre las que se cuenta una
conducta tal de los transentes. De manera tal que el peatn
goza de una suerte de favor debilis, porque entre otras razones
es quien en el trfico corre mayor peligro, padece en mayor
grado de indefensin constituyndose en factor principalmente
pasivo del riesgo creado por terceros en una actividad
desarrollada en beneficio personal de stos144.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha
pronunciado al respecto afirmando que
el cruce de la calzada realizado por un peatn fuera de la senda de seguridad,
cuando no estaba habilitado el paso, no tiene entidad para interrumpir

Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario en autos Patio Patricia

Noemi c/ Ledesma Ramn Alberto y otros s/ daos y perjuicios Sentencia del 13-08-14
144 Tribunal

119

totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art.

1113 CC).145
En algunos casos, el comportamiento del peatn que irrumpe indebidamente
en la calzada puede configurar culpa o hecho de la vctima, eximiendo total o
parcialmente al sindicado como responsable. Asi por ejemplo el peatn que
sorpresivamente se introduce en la circulacin en busca de algn objeto, o el
peatn que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los
cordones.

12.6.5. Colisin de dos o ms automotores. El dao

recproco
Frente a la colisin de dos automviles que se causan daos recprocos, se
plantea la duda de si los mismos se neutralizan, compensan, contrarrestan o,
por el contrario, si los mismos subsisten o se acumulan. Una primera doctrina
considera que existe una suerte de neutralizacin o compensacin de
presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de
pautas que permitan llegar a dicha conclusin. Otra doctrina considera que el
riesgo es el factor de atribucin que debe regular la responsabilidad por el
hecho de las cosas y en materia de actividades riesgosas.
De todo esto surge que el dueo o guardin de cada uno de los vehculos debe
responder por los daos causados al otro, salvo que acredite una eximente
idnea para desvirtuar la presuncin en su contra.

12.6.6. Presunciones legales y jurisprudenciales de

culpabilidad. Nociones
Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia
de culpabilidad del automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la va
pblica, los cambios de direccin y sentido y marcha atrs, los virajes, las
prioridades de paso, etc. Ya que no ofrecen mayores dificultades, nos
remitimos a la bibliografa obligatoria.

145 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 15/12/1998, S. M. C. c. Provincia de Buenos Aires y

otros, LA LEY, 1999D, 534, con nota de Silvia Y. Tanzi ED, 182742 - RCyS 1999, 1090; dem
Fallos 321:3519 citado en nota de fallo de la CNCiv., sala M, de fecha 1999/05/12, en Rev. La
Ley del 21 de junio de 2000, pg. 9, fallo 100.414 por Fernando Alfredo Sagarna

120

12.6.7. El seguro de responsabilidad civil. Nociones

generales
En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de
responsabilidad civil a terceros por los daos causados por un automotor. Tal
como hemos estudiado en el mdulo 1, el seguro es un modo de socializar el
dao.
Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daos
normalmente son tarifadas o sujetas a franquicias y a las condiciones
particulares de la pliza, y surgen de un contrato de seguro que estipula un
beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien est pensada para
reparar el dao del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre
el asegurador y el asegurado. La vctima tendr derecho a reclamarle al
daador el pago de la reparacin integral del dao.

12.7. Resarcimiento civil por dao

ambiental
12.7.1. Responsabilidad por dao ecolgico y por
contaminacin ambiental. El dao al medio ambiente en
la constitucin nacional. Regulacin del dao ambiental.
Nociones
El dao ambiental se define en los trminos de la Ley General del Ambiente
25675 como toda alteracin relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes y valores
colectivos146. En efecto, la simple alteracin que el ambiente experimente sin
superar su capacidad de autoregeneracin quedar al margen de este
concepto.
Por el contrario, se considera dao ambiental a aqul que enerve las
posibilidades reconstitutivas del medioambiente.
El dao ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta
intereses individuales y colectivos; de relacin causal difusa, ya que plantea
un marco de complejidad respecto de la identificacin del agente productor
del dao, tanto en la autora, como la extensin temporal y espacial del mismo.
Asimismo, se evidencia la falta de lmites geogrficos, fsicos, temporales,
146

Art. 27. Ley 25675 Poltica Ambiental Nacional. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

121

personales. Frecuentemente se observan efectos acumulativos y sinrgicos que

hacen su prueba extremadamente dificultosa, compleja y revestida de enorme
cientificidad. Es un dao prevalentemente social e impreciso (Librizzi-Pasini).
La importancia que reviste la cuestin sealada ha valido que los
constituyentes de 1994 determinaran la necesidad de su tutela judicial efectiva
con carcter constitucional.
La norma del art. 42 de la CN es fundamental en cuanto:
a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano, y, a la vez, para realizar
actividades productivas en un marco de sustentabilidad y solidaridad
intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
c) Determina que el dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mnimos por
parte de la Nacin, y la complementacin por parte de las provincias,
respetando la cuestin federal que rige la cuestin ambiental y de los
recursos naturales (art. 124 de la CN). Como consecuencia de este
mandato constitucional, se dicta la Ley de Presupuestos Generales
Mnimos 25675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nacin de residuos actual o
potencialmente peligrosos o radioactivos.
Asimismo, podemos decir que asistimos a una revolucin en cuanto a los
presupuestos clsicos del derecho sustantivo, tanto pblico como privado;
tenemos la recepcin de una nueva categora de derechos personalsimos
derecho a un medio ambiente sano y de una nueva categora de sujetos de
derecho, es decir, los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes se les
reconoce un amplio margen de accin. Por tal razn, la reforma constitucional
del ao 1994 decide ampliar y reconocer esta nueva categora de legitimados,
para que ningn derecho personalsimo quede desguarnecido.
En consecuencia, se han adoptado ciertos principios de gran importancia para
la proteccin del medioambiente: la primaca del principio de prevencin y
precautorio, la coordinacin jurisdiccional, la interdisciplinariedad, la
prevencin, la solidaridad, la sustentabilidad y el principio de la
responsabilidad, entre otros. Un ensanchamiento de los presupuestos clsicos
del derecho procesal de daos, en particular, una elongacin de las funciones
jurisdiccionales, lo que conlleva un manejo distinto de las instituciones
procesales tradicionales. Se observa la amplitud en la procedencia de los

122

fenmenos cautelares, la aparicin de nuevos mecanismos probatorios, el

trastoque de la teora de los indicios judiciales, un mayor protagonismo del
juez. Dentro de la primera categora de cambios que sealamos, encontramos
tambin una profunda transformacin de los presupuestos de la
responsabilidad por daos.
Adems de la Ley de Presupuestos Mnimos 25675, se han dictado otras leyes
que intentan proteger el medioambiente. A continuacin veremos, a nivel de
nociones, la ley 25612 de Gestin Integral de Residuos Industriales y
Actividades de Servicios, que derog y reemplaz a la ley 24051, la ley 24804
respecto de los productos o desechos radioactivos y la ley 17048, que ratifica
la Convencin de Viena sobre responsabilidad por dao nuclear.

12.7.2. Daos causados por residuos peligrosos.

Nociones generales
La ley 25612 establece
los presupuestos mnimos de proteccin ambiental sobre la
gestin integral de residuos de origen industrial y de actividades
de servicios, que sean generados en todo el territorio nacional, y
que sean derivados de procesos industriales o de actividades de
servicios.147
En ese sentido, considera que proceso industrial es
toda actividad, procedimiento, desarrollo u operacin de
conservacin, reparacin o transformacin en su forma, esencia,
calidad o cantidad de una materia prima o material para la
obtencin de un producto final mediante la utilizacin de
mtodos industriales. Actividad de servicios, por el
contrario, es definida como aquella que complementa a la
actividad industrial o que por las caractersticas de los residuos
que genera sea asimilable a la anterior, en base a los
niveles de riesgo que determina la presente.148
Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos
biopatgenos, domiciliarios, radioactivos y los derivados de operaciones
normales de buques y aeronaves del rgimen por ella previsto.

Art. 1. Ley 25612 Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.

Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
148 Art. 1. Ley 25612 Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
147

123

Esta ley, al igual que la ley anterior 24051 de residuos peligrosos, establece una
responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este principio
surge claramente del art. 40, que expresa que se presume, salvo prueba en
contrario, que todo residuo definido segn los alcances del art. 2 es cosa
riesgosa en los trminos del segundo prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil,
modificado por la Ley 17711149.
La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa
riesgosa. Sin embargo, esta presuncin no es absoluta y puede ser desvirtuada
demostrando el no riesgo o su inocuidad conforme el curso normal y
ordinario de las cosas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar.
La legitimacin pasiva recae sobre el dueo y guardin de los residuos. La ley
determina que el generador de residuos, o sea toda persona fsica o jurdica,
pblica o privada, que genere residuos industriales y de actividades de
servicio150, responde en calidad de dueo por los daos producidos por
aquellos.
El transportista de residuos peligrosos es tambin responsable en calidad de
guardin de los mismos desde el lugar de generacin del residuo hasta el
lugar de almacenamiento, tratamiento o disposicin final de los mismos (art.
28).
No es oponible a terceros la transmisin del dominio o abandono voluntario de
los residuos industriales y de actividades de servicios.
Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de
responsabilidad objetiva.

12.7.3. Daos nucleares. Nociones generales

La energa nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el
desarrollo econmico y el abastecimiento energtico. Sin embargo, la
produccin, utilizacin, transporte y desechos de los materiales radioactivos
pueden resultar de gran peligrosidad para las personas y para el
medioambiente. Esta realidad ha llevado a que la responsabilidad derivada
de daos nucleares haya sido regulada a nivel supranacional y nacional. En
todos los casos, el fundamento es objetivo, con basamento en la idea de riesgo
creado.

Art. 40. Ley 25612 Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
150 Art. 9. Ley 25612 Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
149

124

13. Responsabilidades
especiales.
Responsabilidad de las
personas jurdicas y de
sus rganos
13.1 Responsabilidad de las personas
jurdicas
En el art. 1763, el CCC, siguiendo la lnea trazada por el art. 43 del Cdigo Civil
derogado, endilga responsabilidad patrimonial a la persona jurdica por los
daos que causen quienes las dirigen o administren en ejercicio o con ocasin
de sus funciones, expresiones estas ltimas que tambin se repiten en el art.
1753 in fine del CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal
por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurdica no
excluye la responsabilidad directa del subordinado.

13.1.1. Definicin
La responsabilidad de las personas jurdicas es aquella que comprende a todas
las personas de existencia ideal o personas jurdicas definidas en el art. 141 del
CCC: Definicin. Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin151.
Estas se encuentran asimiladas, en principio, en sus relaciones con los terceros,
a las personas de existencia visible.

151

Art. 141 Cdigo Civil y Comercia de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

125

13.1.2. Rgimen del Cdigo Civil y Comercial

Conforme el anterior rgimen y en lo que atae a la actuacin de la persona
jurdica, se deca que, en la esfera contractual, la responsabilidad de las
personas jurdicas no ha generado mayores problemas. El artculo 42 del CC
derogado estableca el principio general: "Las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes" 152.
En consecuencia, las personas jurdicas son responsables contractualmente,
pudindose ejecutar sus bienes del mismo modo que si fueran una persona
fsica, sometindose a las mismas consecuencias en caso de incumplimiento de
las obligaciones contradas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de
sus rganos en el cumplimiento de los contratos se proyectan sobre la persona
jurdica. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que el
dolo o la culpa contractual son inherentes al contrato mismo (obligacin
principal), de suerte que la persona jurdica responde por l, ya que su
voluntad es tan indiferente como la de una persona natural cuyo apoderado
hubiese incurrido en falta al ejecutar un contrato.
En la esfera extracontractual, la cuestin no fue tan simple. En materia de
responsabilidad aquiliana, la responsabilidad de las personas jurdicas ha sido
debatida, constituyendo una temtica tradicional sobre la que se han
desarrollado diversas construcciones tericas.
Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurdicas
han postulado distintas soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad
extracontractual de la persona jurdica, cuya entidad ideal presenta
perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de existencia
visible. Analicemos las diferentes teoras grficamente.

Art. 42 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
152

126

Tabla 2: Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas

jurdicas
Teora de la ficcin

Teoras negatorias

Teoras realistas

Postulada mayormente por

Savigny. De acuerdo a esta
concepcin, las personas no
responden de los actos ilcitos
cometidos por sus rganos o
agentes. Los fundamentos
son los siguientes: a) la
persona jurdica carece de
voluntad; b) no tiene por fin
cometer delitos; c) los actos
ilcitos de sus administradores
no pueden alcanzarla, porque
exceden el lmite del mandato
ejercido.

Varios grupos integran esta

teora que niega la
personalidad de las personas
jurdicas.

Las tesis que afirman la

realidad de las personas
jurdicas establecen en forma
amplia su responsabilidad civil
por actos ilcitos,
asimilndolas a las personas
de existencia visible.

La doctrina de los
patrimonios de afectacin les
niega responsabilidad
delictual. La doctrina de los
derechos impersonales, que
la persona jurdica es
responsable por los actos
ilcitos de sus representantes,
dado que lo contrario sera
una solucin injusta.
Sin perjuicio de ello, admite la La teora que niega la
teora de la ficcin la
subjetividad admite
responsabilidad contractual,
responsabilidad basada en el
que supone un
riesgo y desecha la culpa
incumplimiento (con dolo o
como fundamento.
culpa) de los representantes
Dado que niegan la
de la persona jurdica.
responsabilidad civil y penal
Tambin puede darse contra
de las personas jurdicas,
ellas una accin de in rem
sostienen que existe
verso a favor del damnificado responsabilidad de la
por un acto ilcito, si ste se
asociacin personificada, lo
hubiere enriquecido con el
que supone declarar
acto.
responsables a los miembros
de la misma por las culpas de
sus representantes.
Finalmente, se afirma que las
personas jurdicas no son
sino patrimonios colectivos.

La responsabilidad de las
personas de existencia ideal
resulta comprometida cada
vez que concurren los
requisitos siguientes: a) la
culpa del rgano, salvo
cuando el fundamento de la
responsabilidad es objetivo; b)
el rgano debe obrar en
calidad de tal y en la rbita de
actividad de la persona
jurdica, y si es un agente o
dependiente, en el ejercicio de
las funciones.

Fuente: Anterior SAM, 2015.

127

La el texto del art. 43 del CC (hoy derogado), conforme la ley 17711, dispona:
Las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de
sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
ttulo De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que
no son delitos.153
Asimismo, el artculo 1720 del CC dispona: "En el caso de los daos causados
por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
ttulo De las personas jurdicas.154
En su momento, estos artculos merecieron la aprobacin de la doctrina, ya
que se eliminaron los textos anteriores, que eran inoperantes ante la evolucin
jurisprudencial sealada. Se distingua, en el art. 43 del CC, los daos que
causen sus rganos (directores o administradores), los daos que se causen
por el hecho de otro (dependientes) y los daos producidos con o por las cosas
que tengan en propiedad o guarda. Esta distincin es importante; aunque la
condicin legal de los administradores o directores de la persona jurdica es
diferente a la de sus dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad
de sta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos
absolutamente ajenos a ella. Es por ello que, para que sean atribuibles a la
persona jurdica, los actos debern realizarse dentro de su funcin
como directores o administradores.
Es importante esta referencia a la norma derogada dado que el texto vigente es
similar al comentado anteriormente.
Con el dictado del nuevo Cdigo Civil y Comercial se establece que155:
Responsabilidad de la persona jurdica. La persona jurdica responde por los
daos que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasin
de sus funciones156.
Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurdicas
los arts. 1753 del CCC, relativo a los dependientes (que ya hemos tratado
antes), y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de las cosas y actividades
riesgosas (que tambin fueron analizados) y, por supuesto, todo lo relativo a las
cuestiones generales de daos (presupuestos, funciones, etc.).
Art. 43 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
154 Art. 1720 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
155 Recordemos que el nuevo Cdigo Civil y Comercial se ocupa de la persona jurdica en el
Ttulo II. Remitimos al estudio de su primer captulo a los fines de la completa compresin del
tema.
156 Art. 1763 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
153

128

El citado artculo 1763 del CCC siguiendo la lnea trazada por el art. 43 del CC
derogado- atribuye responsabilidad a la persona jurdica por los daos que
causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de sus
funciones, expresiones estas ltimas que tambin se repiten en el art. 1753 in
fine del CCC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal por el
hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurdica no
excluye la responsabilidad directa del subordinado.
Como podemos apreciar, el art. 1763 es casi una copia literal del art. 43,
primera parte, reformado por la ley 17711. Y decimos casi, porque la segunda
parte del 43 en cuanto estableca que las personas jurdicas son responsables
por los hechos de los dependientes- no fue incluido por encontrarse ya previsto
en el art. 1753 del CCC.
Conforme el texto de la norma, la persona jurdica responde por los actos
realizados por sus administradores o directores, es decir, los sujetos que
representan a la persona jurdica ante terceros. La teora adoptada es la
llamada teora del rgano. Esta teora considera que los individuos que
actan en nombre de las personas jurdicas no actan a ttulo propio, sino
como rganos, como parte de la misma persona jurdica.
Al aludir a administradores o directores, la interpretacin literal de la norma
lleva a la doctrina a entender que estn excluidos otros rganos de la persona
jurdica, como la asamblea, los sndicos o las comisiones revisoras de cuentas
(Lpez Herrera en Rivera, 2014). Esta posicin es opinable.
Consideramos que conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)- tratndose
de actos ilcitos, debe tambin responder por los rganos deliberativos o de
control, como consecuencia de la adopcin de la teora del rgano. La figura del
mandatario estara excluida de este supuesto normativo, sin perjuicio de la
aplicacin de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del CCC.
Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la
responsabilidad civil, dao resarcible, factor de atribucin que en este caso es
objetivo por el riesgo creado (Pizarro & Vallespinos, 2012), antijuridicidad y
relacin de causalidad. Esta ltima debe analizarse a la luz del trmino
ejercicio de las funciones.
En este sentido, la conducta debe ser en ejercicio de sus funciones, es decir,
para que sea atribuible a la persona jurdica, los actos debern realizarse dentro
de su funcin como directores o administradores; esta funcin puede ser
regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser tambin con motivo de las funciones; es decir, existe aqu una
relacin de medio-fin.

129

Finalmente, puede ser con ocasin de las funciones, donde debe existir una
razonable relacin entre las funciones y el dao, pero, adems, debe
configurarse relacin de causalidad entre la ocasin que brinda la funcin y el
dao.157

13.1.3. La responsabilidad de los administradores

sociales, directores y sndicos. Nociones generales
Respecto de la accin de repeticin o recursoria de la persona jurdica en
contra de sus administradores, sta se admite, en general, siempre que el dao
resulte de una actuacin por parte del representante o administrador que
implique una extralimitacin de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la
actividad. Nos remitimos a la bibliografa citada.

13.2. Responsabilidad del estado

Nociones introductorias y plan de trabajo
Tal como sostienen Pizarro y Vallespinos (2012), el tema de la responsabilidad
patrimonial del estado es complejo y opinable. Esto lo decan antes de la
entrada en vigencia del nuevo CCC, pero teniendo en manos el texto del
Anteproyecto. Razn por la cual remitimos a la obra citada a los fines del
estudio de este complicado punto.
Sin perjuicio de la remisin efectuada, en la presente lectura vamos a efectuar
alguna breve descripcin en relacin al bloque normativo vigente al 01/08/15.
En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Cdigo establece
dos cosas que deben ser resaltadas: i) regula la responsabilidad patrimonial del
Estado, cosa que el Cdigo derogado no haca, por lo cual esta si se quierelaguna normativa fue completada por la jurisprudencia; ii) al regular la
situacin, tom partido determinando la inaplicabilidad de las normas del
Cdigo Civil, separndose segn algunos- de los precedentes que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin vena sentando sobre el tema durante los
ltimos cincuenta aos. Otros piensan que el nuevo Cdigo toma la
jurisprudencia de la Corte para la regulacin.
Para dejar tranquilo al alumno, el actual sistema jurdico no exime de
responsabilidad patrimonial al estado ello nunca podra ocurrir en el actual
157

Ver Pizarro & Vallespinos, 2012, p. 206 y ss.

130

desarrollo del sistema normativo158-, sino que determina la inaplicabilidad de

las normas contenidas en el Captulo 1 del libro V (arts. 1708 a 1781),
remitiendo a las normas del derecho administrativo nacional o local. Completa
el cuadro normativo la ley 26944 de Responsabilidad Estatal.
Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestin en tres partes. La primera,
dedicada al actual marco normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo
punto explicaremos cul fue la posicin de la comisin redactora, describiendo
cules fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para que el alumno
pueda compararlas con las normas que fueron sancionadas por el Congreso de
la Nacin, pues esto le permitir conocer la opinin que al respecto tienen los
autores del Cdigo159, que reiteramos- no se encuentra plasmada en la ley
vigente, para finalizar con la doctrina creada en torno al rgimen normativo
derogado, que resulta aplicable a la materia, pues constituye las bases tomadas
en consideracin por la Comisin para proyectar las normas del Anteproyecto
de Cdigo Civil y Comercial e implica el anlisis de la evolucin de la
jurisprudencia hasta el dictado de la leyes 26994 y 26944.

13.2.1. Definicin
Ms que definir la responsabilidad del estado, corresponde describir la
situacin normativa actual.160
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al tratar la responsabilidad patrimonial
del estado, opta por la aplicacin de las normas del derecho administrativo
nacional o local a la responsabilidad estatal, conforme el texto de los arts. 1764
y 1765, no pudindose aplicar el Captulo 1 "Responsabilidad Civil" del Ttulo V
del Libro Tercero, ni directa ni subsidiariamente a la responsabilidad
patrimonial del estado (art. 1764 del CCC). Pareciera que la intencin del
legislador fue excluir toda responsabilidad civil del estado del Cdigo Civil, al
menos, la determinada en ese Captulo, en las Secciones 1 a 11, y conducirla
al mbito del derecho administrativo nacional o local. Esta opcin legislativa es
problemtica y gener las crticas de buena parte de la doctrina.
Dicen las normas citadas: Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del
Captulo 1 de este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de

Sobre el tema, ver la explicacin de la dificultosa superacin del dogma de la

irresponsabilidad estatal Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 216 y ss. Actualmente, el estado
responde en virtud de los principios constitucionales del estado de derecho. Tal vez en otro
sistema poltico (v. g., dictadura totalitaria), el estado estara exento de responsabilidad
patrimonial. En el actual desarrollo del sistema jurdico argentino, este predicamento es
insostenible.
159 Sobre la integracin de la Comisin Redactora remitimos a la unidad 1.
160 Sobre la clasificacin de la responsabilidad patrimonial del estado, remitimos a Pizarro &
Vallespinos, 2012, V, p. 217 y ss.
158

131

manera directa ni subsidiaria161; Responsabilidad del Estado. La

responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local segn corresponda162.
Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas
a la responsabilidad civil, pero no a las que no tienen ese contenido expreso,
pues quedara el estado apartado directamente de las normas del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, por ejemplo, de la norma que establece que el estado
es una persona jurdica (conf. art. 146 del CCC). En este sentido, el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin circunscribe la inaplicabilidad a las normas de
responsabilidad civil solamente contenidas en el Captulo 1 del Ttulo V y no a
otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en
otros libros o ttulos o captulos, como por ejemplo la que surge en materia de
transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad financiera ejercida por el
estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la proteccin de los
consumidores se aplicara tanto al estado como a los particulares. Es decir,
cuando, en la relacin de consumo, el sujeto daador sea el estado, se tornar
aplicable la ley 24240 y el Cdigo Civil y Comercial en su parte pertinente. Esta
observacin no es balad, pues su consecuencia prctica hace que un
importante porcentaje de las demandas presentadas contra el estado tengan
como rgimen jurdico el Cdigo Civil y Comercial, es decir, no se aplique el
derecho administrativo conforme los artculos citados.
Resulta til transcribir los fundamentos del Poder Ejecutivo para establecer
este bloque normativo vigente. Al respecto, se dijo que:
Se modific el artculo (refiere a las normas proyectadas por la
comisin) por cuanto el proyecto afecta al federalismo, puesto
que invade materias no delegadas de las provincias al Gobierno
federal, tal como establece el artculo 121 de la Constitucin
Nacional. El Poder Ejecutivo considera que la responsabilidad del
Estado y del funcionario es un tema que concierne al Derecho
administrativo y es ajeno al Derecho civil. La posicin del Poder
Ejecutivo se ajusta a la doctrina actual de la Corte en la causa
Barreto163, donde se sostuvo que la responsabilidad del Estado
corresponde al mbito del Derecho administrativo y que la
responsabilidad estatal encuentra su fundamento en principios
extraos a los propios del Derecho privadoEl rgimen
Art. 1764 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
162 Art. 1765 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
163 Autos Barreto Alberto Damin y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros/daos y perjuicios,
CSJN 21/3/06, Fallos: 329: 759. Puede citarse como antecede la causa Resoagli, Luis c/
Provincia de Corrientes de 1869, Fallos 7:373 a 389. Estos criterios han sido reiterados en
Malma Trading SRL c/ Estado Nacional del 15.15.14. Estos fallos son los que sostendran la
inaplicabilidad del rgimen civil a la responsabilidad patrimonial del estado.
161

132

jurisprudencial de la responsabilidad del Estado vigente en

nuestro pas exhibe dos notas particulares: la autonoma y el
carcter esencialmente local. En consecuencia con ello es que los
artculos sobre responsabilidades del Estado respetan, en primer
lugar, el federalismo y, en segundo lugar, la historia
jurisprudencial de nuestro ms alto tribunal federal. (Alak, 2012,
goo.gl/fQssSm ).
De este modo queda zanjada la polmica que se presentaba en la doctrina
entre civilistas y administrativistas, respecto a que mbito era el adecuado para
ubicar a la responsabilidad patrimonial del estado164.
Como complemento de los artculos del Cdigo Civil que remiten a las normas
de derecho administrativo, se dict una ley marco que rige la responsabilidad
estatal. Si bien dicha norma refiere al mbito administrativo (art. 8 de la ley
26944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla aqu, pues la
responsabilidad patrimonial del estado no es cuestin privativa del derecho
pblico o privado. La norma queda comprendida dentro del bloque normativo
que rige la responsabilidad patrimonial del Estado y ello justifica su anlisis.
Bueno es que el alumno conozca su contenido. Esta decisin puede ser
opinable.

Ley 26944 de Responsabilidad Estatal

Esta ley, publicada el 08/08/14, es de aplicacin hasta ahora slo en el mbito
nacional. Su art. 11 invita a las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a adherirse, con lo cual su vigencia en las jurisdicciones locales depender
de la voluntad poltica de cada provincia.
La ley sobre responsabilidad del estado tiene slo 12 artculos, que prevn las
siguientes cuestiones:
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios.165

164
165

Sobre esta polmica ver Pizarro & Vallespino, 2012, V, p. 217 y ss.
Art. 1. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

133

En este artculo, la ley expresamente dice que la responsabilidad del estado es

amplia y se refiere a todos los daos que sean consecuencia de su actividad o
inactividad166. En otras palabras: comprende los daos ocasionados por los
hechos y actos, as tambin por las omisiones, y esta parte se la puede vincular
con lo que la doctrina denomin los daos provocados, ya sea por una no
prestacin del servicio o por una prestacin irregular, y, por ello, el afectado
puede accionar: solicitando la prestacin omitida o deficientemente prestada o
reclamar la reparacin de los perjuicios derivados de la conducta no realizada o
realizada deficientemente.
En efecto, el artculo refiriere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la
responsabilidad estatal por la falta de servicio, teora consagrada por la Corte
Suprema en el caso Vadell167, que se genera por el funcionamiento anormal,
defectuoso o incorrecto de la administracin, ya sea por accin o por omisin,
cuando pesaba sobre aqulla la obligacin de actuar. Se produce cuando el
servicio no funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde,
aspecto este bastante comn en algunas administraciones. Como
complemento, la Corte trabaj la responsabilidad del Estado por omisin en el
precedente Mosca168.
En estos casos, la responsabilidad del estado es objetiva y directa por los daos
causados por su actividad o inactividad ilcita. Es decir, prescinde de toda
valoracin subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, sin importar
que el hecho daoso se haya producido como resultado de un hecho culposo o
doloso. La responsabilidad directa del estado surge en virtud de que un rgano
comete un dao en ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es
necesario distinguir si el dao ha sido cometido por funcionarios o por
empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que slo los funcionarios
representan la voluntad del estado por ser rganos suyos, en cambio, los
empleados son dependientes y realizan slo actividades materiales de
ejecucin, con lo cual se tratara de una responsabilidad indirecta del estado. La
norma supera este debate.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es
necesario distinguir si el dao ha sido consecuencia de un acto o de un hecho
de la administracin, ya que, para algunos, los actos acarrean la
responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta. Tambin la
norma supera este debate.
Al afirmar que la responsabilidad es directa, no es necesario indagar si la
actividad ha sido legtima o ilegitima, ya que en ambos casos el estado debe
166

Sobre la responsabilidad patrimonial del estado por omisin, ver Pizarro & Vallespinos, 2012,
V, p. 272 y ss.
167 Fallos: 306: 2030.
168 Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, C.S.J.N., 06 de marzo de 2007,
publicado en JA, 2007-IV-483.

134

reparar al afectado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, conforme

veremos ms adelante; los recaudos son diferenciados en cada caso.
Dice la norma que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del estado de manera directa ni subsidiaria, en consonancia
con los establecido en los arts. 1764 y 1765 del CCC. Nuevamente, el legislador
pretende resolver la polmica entre civilistas y administrativistas respecto de la
responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen autores que
entienden adecuada la exclusin porque
las normas del derecho privado crean entre las personas a
quienes se aplican relaciones de coordinacin, pues se
encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio las
normas del derecho pblico crean entre las personas a quienes
se aplican relaciones de subordinacin, porque no son
consideradas jurdicamente iguales por la ley. Esto no quiere
decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga
obligaciones y no tenga derechos. Si sus derechos son
vulnerados el afectado deber acudir primero a la sede
administrativa a fin de agotar la instancia administrativa y luego
a sede judicial, interponiendo una accin contenciosa
administrativa ante el tribunal competente. El Estado se
relaciona con los particulares mediante normas de
subordinacin porque uno de sus cometidos es el de proveer al
bienestar general. En otros trminos el fin del Estado es la
satisfaccin del bien comn. En cambio las normas que
encontramos en el Cdigo Civil han sido en general establecidas
pensando en la idea de autonoma de la voluntad, igualdad de
las partes, igualdad de los intereses y es por esa razn que se
aplican normas de coordinacin. Esta es una de las razones por
las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar con los
parmetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse
exclusivamente desde el derecho pblico. (Altamira Gigena, s.f.,
goo.gl/DdSv3A ).
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una
actividad es cumplida, tanto por los particulares como por el estado, y alguien
resulta daado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa mdica
cometida en un hospital pblico o en un sanatorio privado) o con motivo de
hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de trnsito protagonizado
por un automotor de propiedad del estado o de los particulares), no hay
razones para que el daado reciba un distinto tratamiento legal. Sera absurdo
decir que un accidente de trnsito protagonizado por un auto que pertenece a
un municipio es una "falta del servicio administrativo". Por eso, el Anteproyecto
contena, como el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, normas relativas a esa

135

responsabilidad. El Poder Ejecutivo decidi eliminar esos artculos y envi un

proyecto que hoy es la ley 26944, que da un rgimen especfico a la
responsabilidad del estado y de los funcionarios pblicos, y que, reconociendo
que sta es materia no delegada por las provincias, las autorizara a tener su
propio rgimen, aunque invita a adherirse al texto de esa ley169.
Una posicin que podramos llamar intermedia que es la sostenida por Pizarro
antes la reforma- explica que limitar la responsabilidad del estado para que sea
tratada por el derecho civil o por el derecho administrativo, considerando
ambas ramas como excluyentes, es una postura reduccionista, puesto que la
responsabilidad estatal se nutre tanto de principios del derecho civil como del
derecho administrativo. Sin dudas que limitar la aplicacin de normas del
derecho administrativo tal como dice el texto del nuevo Cdigo- es
reduccionista e implica dejar de lado toda una construccin terica
desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.170
La discusin est planteada en los trminos expuestos.
Sigue diciendo la norma que la sancin pecuniaria disuasiva es improcedente
contra el estado, sus agentes y funcionarios.
Conforme pudimos analizar en la unidad 10, se elimin del texto del Cdigo
Civil y Comercial la figura de la sancin pecuniaria disuasiva, conforme actual
texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada slo se limitara a los
daos punitivos previstos por el art. 52 bis de la ley 24240 y su imposibilidad de
imponerle daos punitivos al estado cuando est implicada una relacin de
consumo. En torno a la posibilidad de aplicar sanciones conminatorias o
astreintes previstas en el art. 804 del CCC al estado, remitimos a lo expuesto
en la unidad 10 sobre la figura.
La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que en
principio- violenta el art. 16 de la Constitucin Nacional. Queda en manos de
los jueces esta decisin.
En el segundo artculo se expone:
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos
o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de
un tercero por quien el Estado no debe responder.171

169

Para ampliar, remitimos a Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 217 y ss.

Para ampliar, consultar Pizarro, 2012.
171 Art. 2. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
170

136

La norma refiere a las eximentes, que tuvimos oportunidad de analizar en la

unidad 8.
Luego, dice el tercer articulado de la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegtima:
a) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
rgano estatal;
c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o
inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin
irregular de parte del Estado; la omisin slo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado.172
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daos
causados por su actividad o inactividad ilcita173. Para su procedencia hace falta
la configuracin de una conducta antijurdica, dao resarcible174, relacin
adecuada de causalidad y factor de atribucin, que en el caso es objetiva. La
figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de
servicio, conforme alude el inciso d.175
En cuanto a la extensin del resarcimiento, en principio, la norma parece
inducir la idea del carcter excepcional y limitada al dao patrimonial
(emergente y lucro cesante). Sin embargo, conforme pudimos analizar en la
unidad 9, el dao moral es mensurable en dinero, por lo cual no se impide la
reparacin del dao moral o extra patrimonial176. La jurisprudencia de la Corte
tom cada caso en particular para determinar la procedencia del dao moral.
Los incisos b y c refieren a la imputabilidad y relacin de causalidad. Aqu se
tornan aplicables los principios que ya hemos analizado en las unidades 6 y 7.
El inciso d se refiere a la responsabilidad por falta de servicio; conforme
habamos visto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran
coincidentes respecto de esta responsabilidad estatal por obrar ilegtimo.
El artculo 4 dice:
Art. 3. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Para ampliar sobre la responsabilidad patrimonial del estado por su actuacin ilcita, ver
Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 265 y ss.
174 Fallos: 330: 2748; Fallos: 307:169.
175 Para ampliar sobre la responsabilidad patrimonial del estado por su actuacin ilcita, ver
Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 248 y ss.
176 Fallos: 330: 2748.
172
173

137

Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad

legtima:
a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;
c) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el dao;
d) Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;
e) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin
de un derecho adquirido.177
La norma refiere a la responsabilidad del estado por actividad lcita o
legitima178.
En este artculo se han detallado los factores de atribucin para el
reconocimiento de la responsabilidad estatal por actividad lcita establecida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y aceptada en general por la doctrina.
Remitimos a la bibliografa citada en la nota al pie de pgina que antecede.
Con relacin al inciso a, en cuanto requiere que el dao sea cierto, al igual
que la norma anterior, es discutible la posibilidad de reclamar el dao moral.
Pareciera ser que la norma lo impide.
El inciso b refiere al rgano estatal, en consecuencia, puede
responsabilizarse al estado por la actividad realizada por la administracin
central, por la administracin descentralizada, como son los entes autrquicos
e incluso por la actividad de un rgano de Control de los Servicios Pblicos
(Altamira Gigena, s.f., goo.gl/DdSv3A ).
El inciso c exige la relacin de causalidad entre el accionar del estado y el
perjuicio. Esa relacin de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el
accionar lcito del estado, como causa, y el perjuicio al particular como efecto
de esto.
Como nota diferenciada se encuentra la exclusividad179 en la relacin de
causalidad.
Art. 4. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
Para ampliar sobre la responsabilidad patrimonial del estado por su actuacin ilcita, ver
Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 278 y ss.
179 Altamira Gigena ensea que en el ao 1989, la Corte Suprema, en el caso Ledesma (Fallos
312: 2022), rechaz la demanda de daos y perjuicios por entender que, si bien habra tenido
incidencia una resolucin del Ministerio de Economa, existieron otros factores, como fueron el
auge de los sustitutos del azcar, la falta de financiacin de la zafra y el derrumbe de los precios
internacionales, por lo que no exista exclusividad. En consecuencia en este fallo se agrega
como requisito la exclusividad y es por esa razn que seguramente se lo ha incluido en el inciso
que estamos analizando.
177
178

138

Es importante sealar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el

supuesto de responsabilidad del estado por actividad lcita y en el caso de la
actividad ilcita.
Cuando los daos son provocados por la actividad lcita, el criterio de
interpretacin debe ser ms restrictivo y es por eso que el inciso c
expresamente establece que debe ser directa, inmediata y exclusiva; en
cambio, en el inciso c del artculo tercero, slo se exige que la relacin de
causalidad sea adecuada entre la actividad o la inactividad del rgano y el dao
cuya reparacin se persigue.
En el inciso d se requiere la ausencia del deber jurdico de soportar el dao,
pues hay numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daos sin
derecho a indemnizacin, como lo es el de ejercicio del poder de polica, que
implica limitaciones lcitas a los derechos individuales (otros ejemplos: la
obligacin de vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar
peridicamente los ascensores en los edificios, etc.). Para ms ejemplos puede
consultarse Pizarro & Vallespinos (2012, V, pp. 285-286).
El inciso e exige que el sacrificio especial de la persona daada se diferencie
del que sufre el resto de la comunidad180.
El inciso en anlisis finaliza exigiendo la afectacin de un derecho adquirido. O
sea que la situacin jurdicamente protegida que debe invocar y acreditar el
particular calificado para solicitar una indemnizacin con motivo de la
responsabilidad estatal es la de un derecho adquirido.
Los dos ltimos incisos, d y e, han sido establecidos por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin a partir del caso Columbia181, por lo que, desde
entonces, el actor, para tener posibilidades de xito, debe reunir 3 requisitos
con relacin al dao y 2 en lo que respecta a su persona como afectado.
Dice el art. 5:
La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de
carcter excepcional. En ningn caso procede la reparacin del
lucro cesante.
La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por
actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los
daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta

180

La teora del sacrificio especial implica que la actividad estatal podra producir perjuicios que
los ciudadanos deban soportar, ya que ello hacia a la existencia misma del estado. Pero si ese
perjuicio afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, producindole un dao
material, se configuraba un sacrificio especial que deba indemnizarse por razones de equidad.
Remitimos a lo expuesto ms adelante.
181 Fallos:315:1026.

139

circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni

ganancias hipotticas.
Los daos causados por la actividad judicial legtima del
Estado no generan derecho a indemnizacin.182
Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legtima
es de excepcin. Se trata de una actividad legal de la administracin, y, si la
misma produce daos de carcter general, no son indemnizables, porque
constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daos
que deben ser soportados; aparece aqu la idea de sacrificio especial183.
La exclusin del lucro cesante y del dao moral es cuestionable porque atenta
contra el principio de reparacin integral del dao (art. 1740 del CC) y es
contrario a la doctrina judicial sentada por la Corte Nacional184.
Dentro del mbito de la responsabilidad del estado por acto lcito, la
procedencia de la reparacin del lucro cesante al damnificado presenta, en
doctrina y jurisprudencia, dos posturas antagnicas. Una primera posicin, de
carcter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es
sustancialmente diferente a la de derecho pblico, por lo que los principios que
la rigen no se aplican en esta materia, y el deber de responder del estado tiene
sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicacin anloga de lo dispuesto por
la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante185. Para
los partidarios de la otra posicin, que propicia la aplicacin de los mismos
principios resarcitorios para ambos mbitos, el resarcimiento debe comprender
el lucro cesante y, en algunos casos, el dao moral, en virtud del principio de la
reparacin integral que rige en el derecho de daos186.
Dice el siguiente artculo:
El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable a
la funcin encomendada.187

Art. 4. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

Segn Bianchi: todos estamos obligados a soportar las cargas que las leyes nos imponen en
forma general en la medida que no sean inconstitucionales. Pero, an siendo vlidas, pueden
generar derecho a la indemnizacin respecto de quienes se ven afectados en sus derechos en
forma ms gravosa que el resto de la comunidad (1998, p. 40).
184 Sobre la extensin del resarcimiento: Pizarro & Vallespinos, 2012, V, p. 289 y ss.
185 Fallos: 293:617; Fallos: 301:403; Fallos: 312:659.
186 Fallos: 306:1409; Fallos: 312:2266.
187 Art. 6. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
182
183

140

Los concesionarios o contratistas de servicios pblicos son particulares que se

organizan como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de
concesin con el estado nacional, provincial o municipal; no son rganos del
estado y, por lo tanto, el dao que ellos hayan cometido con motivo de su
actividad, en principio, no se podra imputar a aqul, salvo insolvencia del
concesionario, donde el estado debe responder ante la victima del dao. Esto
es as pues el estado garantiza el control y funcionamiento de estos terceros.
El tema plantea una cuestin problemtica derivada de los daos causados en
las autopistas y rutas concesionadas y el trnsito vehicular. Segn esta norma,
no podra la victima demandar conjuntamente al estado.
Podra pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente
Colavita188. Sin embargo, no puede pasarse por alto que dicho precedente debe
ser analizado a la luz de la doctrina fijada en el caso Bea189. La norma es de
dudosa constitucionalidad.
Prosigue el artculo 7: El plazo para demandar al Estado en los supuestos de
responsabilidad extracontractual es de tres (3) aos computados a partir de la
verificacin del dao o desde que la accin de daos est expedita190.
Se establece el plazo de prescripcin de la pretensin resarcitoria en tres aos,
en coincidencia con el plazo previsto en el art. 2561 del CCC191.
Con relacin al cmputo de la prescripcin, el artculo alude a la Verificacin;
no queda claro si es desde que se gener el hecho daoso o si es desde que se
conoce el hecho. Verificar es comprobar o examinar la verdad de algo, segn la
Real Academia Espaola. Conforme lo cual, deber la victima acreditar
encontrarse dentro de los tres aos desde que se configur el evento daoso o
pudo ser conocido por ella, pues verificar incluira ambas hiptesis.
Artculo octavo:
El interesado puede deducir la accin indemnizatoria
juntamente con la de nulidad de actos administrativos de
alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o
despus de finalizado el proceso de anulacin o de
inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.192

188

Fallos 323:318.
Fallos: 333:1623.
190 Art. 7. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
191 El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo comn de tres aos para la prescripcin del
reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil. En consonancia con
lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la responsabilidad civil derivada del
incumplimiento obligacional o de la violacin del deber de no daar. El plazo de prescripcin es
nico y fijado en tres aos.
192 Art. 8. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
189

141

Conforme el texto de la norma, el tribunal competente tambin nos introduce a

una cuestin problemtica. En principio y conforme el texto de la norma, es
competencia en lo contencioso administrativo al requerir la anulacin del acto
administrativo, lo que en principio- lo abstrae de la competencia civil. Sin
embargo, debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas a
la competencia son cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una norma
nacional no podra modificar el rgimen interno de cada provincia. Salvo claro
est- que la provincia adhiera a la norma nacional.
El siguiente artculo dice:
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les estn impuestas, los hace responsables de los
daos que causen.
La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes
pblicos prescribe a los tres (3) aos.
La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o
agentes causantes del dao prescribe a los tres (3) aos de la
sentencia firme que estableci la indemnizacin.193
La responsabilidad del funcionario pblico puede ser como consecuencia de la
actividad o de la omisin, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones.
El artculo exige no slo que la actividad sea realizada de manera irregular, sino
que adems requiere culpa o dolo.
De la lectura del artculo en anlisis surge que, para liberar al estado, debe
existir la certeza de que el funcionario obr de manera irregular, incurriendo en
dolo.
Artculo dcimo:
La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo
dispuesto en las normas especficas. En caso de ausencia de
regulacin, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al
Estado en su carcter de empleador.194
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
del estado, dejando en claro que esta ley se refiere exclusivamente a la
extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, ser necesario dirigirse a
193
194

Art. 9. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

Art. 10. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

142

las normas que regulan cada uno de los contratos en particular (por ejemplo, el
de obra pblica, el de suministro, etc.),
Finaliza estableciendo que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de
regulacin en la ley del contrato que deba aplicarse, rigen los principios y
normas establecidos en esta ley. Se excluyen por completo los principios y
normas del derecho civil como fundamentacin jurdica de la responsabilidad
estatal. Esta decisin es, por cierto, opinable.
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el estado es
empleador, porque hay distintas normas que especficamente se refieren a la
relacin existente entre el estado y el agente pblico.
Dice el artculo 11: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la
responsabilidad estatal en sus mbitos respectivos195.
La norma establece que cada provincia podr adherir en todos sus trminos a
esta ley. La pregunta que se impone es si la adhesin puede ser en forma
parcial, o bien introduciendo las modificaciones que estime convenientes cada
provincia. Si consideramos que son atribuciones que los gobiernos provinciales
conservan por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo
establecido en los artculos 121, concordantes y correlativos y, en especial, en
el artculo 126 de la Constitucin Nacional, la respuesta debera ser afirmativa.
Es plausible que ocurra que i) las provincias mediante una ley local- adhieran a
la norma sin reservas; ii) no se dicte ninguna ley local y que los jueces deban
llenar nuevamente el vaco; iii) se dicten normas provinciales que tomen de
base la ley 26944, mejorando la regulacin de esta materia, pues como hemos
visto- la ley 26944 tiene algunas normas sin dudas cuestionables y de dudosa
constitucionalidad.

13.2.2. Anteproyecto de 2012 y el rgimen del Cdigo

Civil y Comercial
Sin perjuicio de la clara posicin tomada por el legislador respecto de la
responsabilidad civil del estado, corresponde hacer un anlisis de la propuesta
efectuada por la Comisin Redactora. Esta revisin ser til para entender dos
posiciones sobre un mismo punto. Veamos.
En el Anteproyecto contena dos normas sobre responsabilidad del estado (arts.
1764 y 1766) y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del
empleado pblico (art. 1765). Este texto plasmaba en el seno del Cdigo Civil y
Comercial la responsabilidad estatal y la responsabilidad del funcionario y del
195

Art. 11. Ley 2944 Responsabilidad Estatal. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.

143

empleado pblico, contemplndose tambin la responsabilidad estatal por acto

lcito, siguiendo la doctrina sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074,
1109, 1112, 1113, entre otros, del Cdigo Civil ahora derogado.
En efecto, la comisin reformadora, en el artculo 1764, regula la
responsabilidad patrimonial del estado por los daos provocados por el
ejercicio irregular de sus funciones, estableciendo la responsabilidad objetiva.
El proyectado art. 1765 refera a la responsabilidad del funcionario pblico, y la
ltima norma es el 1766, referida a la responsabilidad por actividad licita.
Veamos las normas proyectadas, en sus tres aspectos.

Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio

Articulo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde,
objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la vctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. (Lorenzetti,
Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
goo.gl/Uh94mH ).

El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.

Su configuracin se da cuando la administracin presta un servicio que no
funciona, o lo hace mal, o tardamente, o anormalmente y que frustra las
legtimas expectativas de los administrados. Este factor de atribucin se viene
construyendo en el mbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde
fines de 1984 en los casos Vadell y Mosca, que ya hemos citado ms arriba196.
Remitimos a los comentarios all realizados.

Responsabilidad del funcionario o empleado pblico

El texto propuesto por la Comisin Redactora respecto a este punto era:

Artculo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

pblico. El funcionario y el empleado pblico son responsables
por los daos causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros, C.S.J.N., 06 de marzo de 2007,
publicado en JA, 2007-IV-483.
196

144

responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del

Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La norma proyectada era si se quiere- una versin mejorada del artculo 1112
del Cdigo Civil derogado197. Este artculo a falta de norma especfica- sirvi
como fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para
estructurar no slo la responsabilidad por daos generados por accin u
omisin de los funcionarios y/o empleados pblicos en el ejercicio de sus
funciones, sino tambin para proyectar el concepto actual de la falta de
servicio.
La norma elaborada por la Comisin Redactora era considera beneficiosa en
muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redaccin, quitando la opacidad198
que poda predicarse del artculo 1112 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimacin pasiva incluyendo
tanto al funcionario como al empleado pblico.
En tercer lugar, estableca que la obligacin de responder por los daos en este
supuesto especfico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responder por la diferente naturaleza de su
responsabilidad: el estado, por la falta de servicio o por garanta; el funcionario
o empleado, por la falta personal.

Responsabilidad por actividad lcita

La reparacin de daos ocasionados por actividad lcita o legtima fue la ltima
ampliacin de la responsabilidad del estado; tal como vena sosteniendo la
jurisprudencia de la Corte, es excepcional.
Esto es as, pues el ejercicio de los poderes del estado siempre dentro de la
legalidad- no puede fundar responsabilidad sin traer como consecuencia
negativa la paralizacin de la actividad pblica.
En este punto, el texto propuesto por la Comisin Redactora estableca:
Artculo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El
Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de sus
actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con
Deca la norma del Cdigo Civil derogado: Los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
ttulo. Art. 1112 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
198 Vase Carcova, 2006.
197

145

desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo

comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la
compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en
cuanto hayan sido razonables para su giro. (Lorenzetti, Highton
de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La responsabilidad por acto lcito genera una obligacin de compensar el dao
injusto con los requisitos que pudimos ver ms arriba. No es sancin
resarcitoria, sino que es un resarcimiento determinado por los principios del
ordenamiento.
La Comisin tiene en cuenta que el principio de reparacin plena e integral (art.
1740 del CCC), incluso cuando la condena era contra el estado por actos lcitos,
recogiendo la doctrina de la Corte en este punto199, si es afectada la continuidad
de una actividad, tambin es resarcible el lucro cesante, si se llegara a discutir
una extensin en el resarcimiento.
La comisin redactora deja ver en los fundamentos- su pensamiento sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado:
El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por
el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la
Corte Suprema, que consider que el ejercicio irregular es una
violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular, entraa una apreciacin en concreto que toma en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que
dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y
el grado de previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124). Dicho con
otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los
agentes sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
El funcionario o empleado pblico es responsable por los
daos causados a los particulares por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular de su cargo. En cuanto a la
actividad licita, se establece que el Estado responde,
objetivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que
sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de
las cargas pblicas. La responsabilidad slo comprende el
resarcimiento del dao emergente; pero, si es afectada la
continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
Snchez, Granel, Obras de Ingeniera, S. A. c. Direccin Nac. de Vialidad, 20/09/1984,
Fallos 306:1409.
199

146

razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios

fallos de la Corte Suprema. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad
estatal, a los fines de ilustrar sobre el estado del arte en la cuestin, se
mantiene lo escrito en la materia antes de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y
Comercial, pues resulta explicativo del devenir histrico de la jurisprudencia y la
doctrina en relacin al tema.

Nociones
La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de
las personas jurdicas. Uno de los fundamentos por los cuales es dable
responsabilizar al estado por los daos que causare a terceros es su calidad de
sujeto de derecho. Nos remitimos a lo analizado en el apartado de
responsabilidad de las personas jurdicas.
Tal y como vimos en los apartados precedentes, la responsabilidad del estado
puede ser por actos lcitos o ilcitos.

Responsabilidad del estado por actos lcitos: actos legislativos

La funcin legislativa del estado puede ocasionar supuestos de
responsabilidades por los daos causados en virtud de la misma. Se suele
sealar el supuesto de declaracin de inconstitucionalidad de una norma
luego de un proceso judicial. En este caso, adems del derecho de
reparacin del damnificado por los daos ocasionados, nos situaramos en un
caso de funcin legislativa realizada en forma ilegtima, de acuerdo a algunos
autores, ya que se habra violado el ordenamiento jurdico previsto en el art.
31 de la Constitucin Nacional, que dispone
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las
leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11
de noviembre de 1859.200

200

Art. 31 Constitucin Nacional. Honorable Congreso de la Nacin de la Nacin Argentina.

147

En ese sentido, el art. 31 de la CN permitira conducir al resarcimiento de un

afectado que demuestre un dao causado, relacin de causalidad,
antijuridicidad y el factor de atribucin.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entenda
que el estado legislador actuaba como soberano, y los agravios que el
soberano realizaba no se reparan, pues, como sostuvo Mayer (citado por
Miguel Marienhoff 1972, pag. 734)201 los actos legislativos estn fuera y por
encima de toda responsabilidad del Estado. Esto se explica dado que,
luego de la Revolucin Francesa, se trasladaron los privilegios de la corona a
la administracin, y Napolen, como soberano absolutista, intent mantener la
irresponsabilidad de los funcionarios del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado, en trminos
generales, por la irresponsabilidad del estado cuando ste ha ejercido
razonablemente sus poderes propios. Esto es as ya que se ha considerado que
el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnizacin, aun
cuando traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con
semejante extensin de las garantas individuales podra detener la actividad
gubernativa (Fallos 249:259; con cita de fallos 182:146). Esta doctrina ha tenido
aplicacin en el mbito del ejercicio del poder de polica y del derecho
tributario.
La tradicional definicin de poder de polica implica la facultad de imponer
limitaciones y restricciones de los derechos individuales con la finalidad de
salvaguardar la seguridad, la salubridad y la moralidad pblica, y, en tal
sentido, la Corte refiri a ella para negar la reparacin del dao. No se prevea
que el derecho a indemnizacin implicaba resguardar la seguridad, la
salubridad y la moralidad de la poblacin. Recordemos en el caso La Fleurette,
que otorg la indemnizacin, ya que la prohibicin de fabricar el producto
lcteo no afectaba la salud de la poblacin.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad
que cede ante determinadas circunstancias, como ser la existencia de un
perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En efecto, en la causa Gatry se estableci
el rechazo de la demanda, pues el dao no reuna el requisito de la especialidad
necesaria202.
201

Para ampliar puede verse Marienhoff, M Tratado de Derecho Administrativo (1972), Buenos
Aires Abeledo Perrot, t. IV.
202
Pposicin adoptada por la Corte en el ao 1938 y resolviendo los autos "Establecimientos
Americanos Gratry S.A. c. la Nacin", rechazando toda responsabilidad del Estado cuando se
trataba de daos producido por su obrar lcito, con el de que si bien en otras oportunidades haba
"fundado la procedencia de la responsabilidad estadual, entre otras razones, sobre la base de
postulados de equidad y justicia, no es menos cierto que tales precedentes no autorizaran la
generalizacin del principio, para comprender situaciones distintas a la que en ellos contempla"
(CSJN, 18/3/38, "Establecimientos Americanos Gratry S.A. c. Nacin", Fallos 180:107)

148

Para que exista responsabilidad del estado por daos ocasionados en

ejercicio de la actividad normativa, se requiere la constatacin de la relacin
causal entre el acto y el dao, la imputacin al estado, y la existencia del
particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de
leyes que reconocen una indemnizacin y el de aquellas leyes que silencian el
punto. En el primer supuesto encontramos la ley de expropiaciones; el art. 18
de la Ley de Procedimientos Administrativos, en su ltima parte, cuando
establece la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
leyes de control sanitario; la ley 24411, que reconoce la reparacin por
los detenidos desaparecidos durante el ltimo gobierno militar, etc. En dichas
normas, sin discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y quedar por discutir
la extensin del resarcimiento. En consecuencia, podemos decir que la
lesin al derecho de propiedad por la privacin del derecho se encontrara
reconocida por la conversin en un valor econmico que le otorg el legislador.
En el caso que la ley (cuya constitucionalidad no se discute) permita una
determinada conducta a la administracin pblica, y en aplicacin de dicha
norma se ocasione daos a un administrado, cabe preguntar si a falta de norma
expresa se deber resarcir o no. En tal supuesto, Bielsa, opin que, en caso de
silencio, no deba otorgarse indemnizacin. Contra esta tesis se alz Marienhoff
(1972) en su tratado, y consider que el problema medular no era la extensin
del dao, en cuanto el grado de especialidad del mismo implicaba el deber de
indemnizar, sino la violacin del derecho de propiedad, con independencia de
la cantidad de afectados. Marienhoff considera que estas malinterpretaciones
surgen de la aplicacin de doctrina y jurisprudencia extranjera.
Posteriormente, en 1983, complet su tesis afirmando que la especialidad del
dao no era sustento suficiente para denegar la indemnizacin.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del estado se
origin en determinados casos cuando el dao al particular fuera especial
o dicha conducta hubiera generado un enriquecimiento del estado. En tal
sentido, la Corte subray que
esta responsabilidad, que la jurisprudencia mencionada ha derivado del
art. 17 de la Constitucin Nacional en razn de la garanta de la propiedad
que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien pblico de la
obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Cdigo
Civil. Este, en efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos
apremiantes de la necesidad comn, en presencia de riesgos inminentes,
coloca la excepcional facultad de disposicin que acuerda la autoridad

149

pblica
"bajo
203
traduce.

su

responsabilidad"

que la pertinente indemnizacin

De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:

a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en
el fin de bien pblico, aun lesionando derecho de propiedad a un
tercero. Sin perjuicio de ello, el dao debe ser indemnizado, salvo que el
hecho provenga de la culpa o de la condicin propia o la de las cosas de
su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el estado ocasiona un dao en uso de sus
facultades de poder de polica, debe indemnizar el perjuicio ocasionado
al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho de propiedad
y con las limitaciones all expresadas.
Esta situacin fue asimismo advertida en el caso Cia. De Tranvas Anglo c/
N.A. de fecha 30-9-65, Fallos 266:555, que sostuvo que el estado tiene a su
cargo la indemnizacin de los perjuicios consistentes en la real destruccin del
capital aportado por la empresa actora como consecuencia de la poltica
seguida como poder pblico, al autorizar aumentos de las erogaciones sin
modificar las tarifas correspondientes.
Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder
estatal cuando, en ejercicio del poder de polica que le es propio, acta en
perjuicio del particular; sin embargo, ese particular no deber cargar sobre sus
espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia de asuncin
colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a
travs de los impuestos y contribuciones que aportan al estado.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solucin se funda en el derecho de
igualdad ante la ley, previsto en el art. 16 de la Constitucin Nacional, que en
forma expresa admite la posibilidad de reconocer una indemnizacin por la
privacin de la propiedad. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que
existe una violacin a dicha garanta cuando la desigualdad resulte del texto
mismo de la ley aplicada y no de la interpretacin que le haya dado la
autoridad encargada de hacerla cumplir. Asimismo, ha sostenido que la
garanta del art. 16 de la CN no impide que el legislador contemple en forma
distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminacin no
sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas
o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrn solicitar una
indemnizacin siempre que:

203Fallos:

199:448; 201:432;204:496; 211:1421; Demolombe, Cours de Code Civil t.9. n 564.

150

a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.

b) La desigualdad resulte de la interpretacin que la autoridad de
aplicacin le haya dado, a travs de un acto de alcance particular o
general. Ello es as ya que, si se genera un trato desigualitario, deber
nacer de una regulacin razonable de un derecho, y en la medida que
esa regulacin signifique real privacin del derecho de propiedad,
nacer el deber de indemnizar. Una real privacin del derecho de
propiedad, ya sea en forma total o parcial, que ponga sobre las espaldas
de un individuo un perjuicio de un obrar lcito que beneficiara al resto
de la comunidad deber ser resarcida. Lo que se considera relevante
es constatar el nexo causal entre dicha norma y el dao sufrido.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de
supuesto de factor objetivo de atribucin correspondiente a la igualdad ante las
cargas pblicas, con fundamento en el art. 16 del CC. Este factor de atribucin
justificara la responsabilidad civil del estado por actos lcitos.

Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea

procedente la indemnizacin del estado por un obrar lcito normativo, deben
concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privacin de un derecho de propiedad de un
particular.
b) La privacin, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de
ejercer el derecho en la medida que se lo vena ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar
la propia conducta del particular o por su condicin propia o la de las
cosas de su patrimonio.
d) La lesin debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el
dao causado.
Una vez demostrados los extremos sealados, deber proceder la condena del
estado a la indemnizacin pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que
autorice dicha reparacin.

151

Responsabilidad del estado por actos del poder judicial

Los magistrados, en su carcter de funcionarios pblicos, estn sometidos a
igual responsabilidad que el funcionario administrativo, y se les aplicaba el
entonces vigente art. 1112 del CC (hoy derogado).
En un pas republicano como el nuestro, le corresponde al Poder Judicial
administrar la justicia. La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. El Poder Judicial es la rama del estado que cuenta adems
con una potestad jurdica fundamental, cual es la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, asignando a la Corte Suprema, como el ms
alto tribunal de la Repblica, el carcter de intrprete final de la Constitucin.
El Poder Judicial, al igual que los dems poderes del estado, se integra por
funcionarios por intermedio de los cuales se desarrollan las actividades que la
Constitucin ha asignado. En el Poder Judicial, esos funcionarios estn
investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la justicia.
El magistrado, en su calidad de funcionario pblico, es personalmente
responsable de los daos que causare a otros, en el ejercicio irregular de la
funcin de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo (art.
1112 del CC, derogado). Tambin existe un principio general del derecho
pblico que impone la responsabilidad objetiva del estado por la falta de
servicio que implica la irregular prestacin de la administracin de justicia hacia
los justiciables.
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un dao en el ejercicio
regular de la funcin, aunque s lo es si causa dao a otro por culpa o
negligencia, fuera del ejercicio de la funcin (art. 1119 del CC).
Si el magistrado ejerce irregularmente su funcin y comete un acto ilcito,
compromete asimismo la responsabilidad directa del estado por la ilegitimidad
del acto que causa dao a las partes o a terceros.
El cumplimiento irregular de la obligacin legal de administrar justicia, que es
atribuida a los magistrados, puede darse con culpa o negligencia (error judicial),
o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez podr ser condenado por
delito de cohecho (art. 237 del CP) o prevaricato (arts. 269 y 270 del CP) o
denegacin o retardo de justicia (art. 273 del CP). A ello se le habr de sumar la
responsabilidad civil por los daos que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado daoso es causado
por uno de sus rganos. Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva.
El fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado reposa en la
concepcin del estado de derecho, que implica la necesaria sujecin de aqul
al orden jurdico instituido. Como persona jurdica de carcter pblico (art. 33
del CC), el estado debe responder por los daos ocasionados por actos ilcitos

152

de comisin u omisin imputados a sus rganos (art. 43 del CC), con basamento
en el deber de garanta de buena administracin de justicia.
La responsabilidad del estado por acto ilcito del funcionario es concurrente con
la responsabilidad personal del funcionario.

Irresponsabilidad del estado por la actuacin judicial legtima dentro del

proceso judicial
La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daos que
cause por medio de actos ilcitos. Los poderes polticos del estado
representados por las ramas legislativa y ejecutiva tienen una gerencia
discrecional del bien comn para determinar qu es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lcitos que se realicen en su consecuencia
generan responsabilidad por daos. Esta responsabilidad posee fundamento en
el estado de derecho, que impone preservar las garantas constitucionales de la
propiedad y la igualdad jurdica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya funcin es realizar la
justicia. Los jueces no tienen mucho margen de discrecionalidad, ya que se
deben atener a la ley. En ciertos casos, sobre todo en el derecho penal, a
los fines de preservar la investigacin y asegurarse la concurrencia del
presunto culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la
disponibilidad de los bienes durante el curso del proceso. Tales consecuencias
normalmente deben ser soportados por quienes las padecen, siendo el costo
inevitable de una adecuada administracin de justicia, siempre que sean
dictadas dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelacin
provisional de los hechos que les sirven de fundamentacin. Cuando esto no
fuese as, se podr considerar que la medida fue arbitraria y, eventualmente,
generar la responsabilidad correspondiente.
La absolucin posterior del presunto culpable no convierte en ilegtima la
prisin preventiva sufrida durante el proceso penal. Se puede considerar
"error judicial", sin embargo, cuando la resolucin que impuso la prisin
preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos probados en la
causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicacin. En ese caso,
existira una falta de servicio en la administracin de justicia o "error
judicial", que hace responsable al estado tal como veremos seguidamente.

Responsabilidad del estado por error judicial

El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el
proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa

153

o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que

naturalmente debi llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En consecuencia, este
extremo es considerado un verdadero acto ilcito cometido por el magistrado,
ya sea por accin u omisin durante un proceso sometido a su jurisdiccin.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes
circunstancias:
a) La cuestin prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido
consentida por la parte a quien perjudica ni debe haber pasado en
autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presuncin de
verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio
en el que se habra cometido.
c) La accin de daos y perjuicios en contra el estado slo es posible
habindose declarado previamente el error judicial. Dicha accin debe
ser ejercida ante el juez competente.

Responsabilidad del estado por actos lcitos

Tal como vimos al momento de estudiar la antijuridicidad, en ciertos supuestos
se justifica que el estado responda an ante actos lcitos. El fundamento de esta
responsabilidad se halla en un factor objetivo de atribucin (solidaridad social,
equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso de
una playa de estacionamiento que est ubicada en pleno centro de la ciudad
(Pizarro y Vallespinos, 2012). La misma tiene un caudal de clientela habitual que
le significa un rdito considerable. La Municipalidad de Crdoba, en ejercicio
de sus facultades y con miras en el bien comn, decide cerrar la calle en la cual
est ubicada la playa referida. Parece lgico que la Municipalidad pueda tomar
esa decisin? As es. Es lgico que la empresa acarree con los costos de este
beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razn,
an ante este acto lcito, se debe el resarcimiento del dao ocasionado (Pizarro
y Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribucin
a la igualdad ante las cargas pblicas con fundamento en el art. 16 de la CN.
Este factor de atribucin justificara la responsabilidad civil del estado por actos
lcitos.

154

13.3 Responsabilidad civil de los

funcionarios pblicos
Plan de trabajo: presentaremos una breve introduccin sobre los aspectos
salientes de esta responsabilidad y luego analizaremos el rgimen de
responsabilidad del funcionario pblico conforme la legislacin derogada, el
texto proyectado por la comisin redactora y la actual legislacin.

Nociones introductorias
El funcionario pblico puede ser sometido a diferentes tipos de
responsabilidad.
a) Responsabilidad poltica. Ciertos funcionarios por la ndole del
cargo que ejercen, estn sujetos a una responsabilidad poltica,
pudiendo ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de
sus funciones o por violacin de las leyes y de la Constitucin Nacional.
b) Deberes especficos del cargo. Asimismo, tambin estn sujetos a una
responsabilidad administrativa (derecho pblico) relacionada con la
violacin de los deberes especficos que su funcin impone.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de los delitos
penales tipificados por el Cdigo Penal o leyes complementarias, el
funcionario deber responder penalmente. Hay que tener en cuenta
que son diversos los delitos que se refieren especficamente al
funcionario pblico (v. g., cohecho, prevaricato, abuso de autoridad,
malversacin de caudales pblicos, negociaciones incompatibles con la
funcin pblica, exacciones ilegales, denegacin y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daos. Los funcionarios pblicos estn
sujetos a la responsabilidad civil por los daos que causaren en su
carcter de tales. Veamos esta responsabilidad.

13.3.1. Definicin
El funcionario pblico puede ser sometido a diferentes tipos de
responsabilidades, destacndose en esta materia la responsabilidad civil. La
definicin no difiere de la responsabilidad en general.
Deca el art. 1112 del Cdigo de Vlez que Los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de

155

una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas204
generan responsabilidad civil.
De ello se desprende que el funcionario pblico debe responder por los daos
causados a los particulares por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales,
sea por accin u omisin.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario pblico. La responsabilidad especial
opera para quienes, en forma permanente o accidental, gratuita o
remunerada, ejerzan una funcin o un empleo estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del
funcionario se produce cuando acta como "rgano del estado", es
decir, cuando lo hace en el "ejercicio de sus funciones".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.
La funcin estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de
lo contrario, no podra hablarse de incumplimiento irregular de las
obligaciones que le estn impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas
que sealan los deberes a cargo de los respectivos funcionarios o
empleados. Este requisito es fundamental en cuanto, si el funcionario
cumple de una manera regular sus funciones, no existe responsabilidad
alguna para l, aunque cause dao a otro.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber
sido cometido con culpa. De de otro modo, no existira un cuasidelito, y
aqul no sera responsable.

13.3.2. Rgimen legal

Segn el Cdigo derogado
En el Cdigo Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el
art. 1112. La norma planteaba diversos problemas de interpretacin. El
primero es el de establecer si se justifica esta norma particular, existiendo la
disposicin general del art. 1109. Esta cuestin ha sido debatida largamente,
resultando varias posiciones. Algunos justificaban la existencia del artculo
1112 alegando que ste contempla a individuos no comprendidos en el art.
1109. Si, por el contrario, sostenemos que la responsabilidad de los
funcionarios pblicos se halla comprendida dentro de la disposicin genrica
Art. 1112 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
204

156

que contiene el artculo 1109, parecera poco claro que Vlez Sarsfield hubiera
incluido este artculo.

Rgimen legal proyectado y el vigente

Tal como se analiz, al tratar la responsabilidad del estado, el rgimen jurdico
aplicable a la responsabilidad del funcionario pblico debe considerar: el
rgimen legal propuesto por la comisin de reforma (que no fue ley), el texto
vigente en el nuevo Cdigo Civil y Comercial concordado con la ley 26944 de
Responsabilidad del Estado.
Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado pblico, el texto propuesto
por la Comisin Redactora respecto a este punto era:
Artculo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico. El funcionario y el empleado pblico son responsables
por los daos causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del
Estado son concurrentes. (Lorenzetti, Highton de Nolasco &
Kemelmajer de Carlucci, 2012, goo.gl/Uh94mH ).
La norma proyectada era si se quiere- una versin mejorada del artculo 1112
del Cdigo Civil derogado205. Este artculo, importante recordarlo, sirvi como
fuente normativa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para estructurar
no slo la responsabilidad por daos generados por accin u omisin de la
funcionarios y/o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones, sino
tambin para proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
Como ya hemos sealado, la norma elaborada por la Comisin Redactora era
considerada beneficiosa en muchos aspectos. El primero, en cuanto a la
redaccin, ya que quitaba la opacidad (Carcova, 2006) que poda predicarse del
artculo 1112 del Cdigo Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimacin pasiva incluyendo
tanto al funcionario como al empleado pblico.
En tercer lugar, estableca que la obligacin de responder por los daos en este
supuesto especfico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responde por la diferente naturaleza de su
Deca la norma del Cdigo Civil derogado: Los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
ttulo. Art. 1112 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26994. Honorable Congreso de la
Nacin Argentina.
205

157

responsabilidad: el estado por la falta de servicio o por garanta; el funcionario

o empleado por la falta personal.
La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los
particulares derivada de daos causados por acciones u omisiones que
impliquen el ejercicio irregular del cargo.
La solucin propiciada por la Comisin era una aplicacin concreta del principio
de responsabilidad por el hecho propio, por daos causados culpablemente.
Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en
definitiva sancion el Congreso (que hoy es ley) qued redactada de la
siguiente manera:
Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los
hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas se
rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, segn corresponda.206
Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qu interpretacin cabe asignar a
esta norma; proponen formular una distincin: a) cuando el damnificado sea
una persona distinta de la administracin pblica, su responsabilidad se regir
por el Cdigo Civil y Comercial; b) cuando el damnificado sea la administracin
pblica, su responsabilidad se rige por las normas del derecho administrativo
nacional o local.
Es decir, segn quin sea la vctima, ser aplicable un ordenamiento jurdico
distinto. En el primer caso, se aplicaran las normas previstas para el dao
directo (art. 1749 del CCC) y en el segundo caso, el art. 9 de la ley 26944, que ya
hemos analizado.
De aplicarse la interpretacin efectuada por los autores citados, en el orden
civil y comercial, para que aplica esta responsabilidad ser necesario:
a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado pblico. La
responsabilidad especial opera para quienes, en forma permanente
o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una funcin o un empleo
estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del
funcionario se produce cuando acta como rgano del Estado, es decir,
cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
Art. 1766 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
206

158

c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales.

La funcin estatal de que se trata debe estar reglada o reglamentada;
de lo contrario, no podra hablarse de incumplimiento irregular de
las obligaciones que le estn impuestas. Sin perjuicio de ello,
todas las funciones pblicas se hallan reguladas por disposiciones
administrativas que sealan los deberes a cargo de los respectivos
funcionarios o empleados. Este requisito es fundamental en cuanto,
si el funcionario cumple de una manera regular sus funciones, no
existe responsabilidad alguna para l, aunque cause dao a otro.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe
haber sido cometido con culpa. De de otro modo, no existira un
cuasidelito, y aqul no sera responsable.

13.3.3. Condiciones de esta responsabilidad

Ver la clasificacin que antecede.

13.3.4. Legitimacin pasiva

Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada,
ejerce una funcin o empleo estatal, est comprendido en la responsabilidad
mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se
establece para el funcionario solamente en cuanto acta como rgano del
estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse
que el hecho o la omisin debe efectuarse en el ejercicio de la funcin y que
ese hecho u omisin consista en un irregular cumplimiento de las obligaciones
legales.

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