ASOCIACIN ILCITA

POR

RICARDO R. MAIDANA*

Art. 210: Ser reprimido con prisin o reclusin de tres (3) a diez (10) aos, el que
tomare parte en una asociacin o banda de tres o ms personas destinadas a cometer delitos por el
solo hecho de ser miembros de esa asociacin.
Para los jefes u organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de cinco (5) aos
de prisin o reclusin.
Art. 210 bis. Se impondr reclusin o prisin de cinco (5) a veinte (20) aos al que
tomare parte, cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita
destinada a cometer delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitucin Nacional, siempre que ella rena dos de las siguientes caractersticas;
a) Estar integrada por diez o ms individuos;
b) Poseer una organizacin militar o de tipo militar,
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;
e) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas;
f) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de
seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en
el exterior;
h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.

INTRODUCCIN
Aunque el texto actual del tipo de asociacin ilcita (art. 210 CP) se corresponde con la
formulacin original de 1921 y la forma agravada (art. 201 bis CP) se ha mantenido inclume desde
su sancin en 19841, persisten al da de hoy numerosas dificultades para delimitar su mbito de
proteccin, verificar la concurrencia de los requisitos tpicos que habilitan su aplicacin y determinar
la forma en que estas figuras concurren con los delitos cometidos por la asociacin. Estas
imprecisiones han permitido que la figura sea utilizada en forma abusiva y ha llevado a algunos a
afirmar que se trata de un saco roto donde van a parar casos que no superan la mera complicidad
*Abogado (UNLP), Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Juez del Tribunal de Casacin Penal de la
provincia de Buenos Aires. Profesor Titular de las Universidades de Lomas de Zamora y Catlica de La Plata. Consejero
Acadmico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. El autor desea agradecer a Agustn G.
CAVANA por su colaboracin en este trabajo.
Ley 23.077, sancionada 9 de agosto de 1984, publicada en el Boletn Oficial el 27 de agosto de 1984.
1

1
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

en uno o varios hechos2 o de un recurso frecuentemente empleado para obstaculizar excarcelaciones

que, de otra forma, seran procedentes.
A su vez, la figura ha sido objeto de distintas objeciones constitucionales vinculadas a su
vaguedad, la indeterminacin del bien jurdico cuya lesin penaliza y la afectacin del principio de
reserva que surge del art. 19 de la Constitucin Nacional por tratarse de una anticipacin punitiva,
que no requiere de acciones lesivas en perjuicio de terceros. Zaffaroni, Alagia y Slokar, por caso,
afirman que se trata de un tipo de constitucionalidad harto dudosa por constituir una ampliacin del
mbito de la prohibicin que no puede sortearse sino en violacin al principio de lesividad, y sin
que a su respecto quepan legitimaciones basadas en el peligro para todos los derechos y libertades
que la organizacin democrtica estatal trata de garantizar a toda la sociedad3.
Otros autores, sin embargo, han propuesto enfoques alternativos y favorables a su
constitucionalidad, a la vez que han fijado parmetros interpretativos destinados a resolver las
tensiones mencionadas y encuadrar su aplicacin al marco del Estado de Derecho. Y este ha sido
tambin el camino elegido por la inmensa mayora de los tribunales superiores de la Nacin y la
provincia de Buenos Aires, que han recogido algunos de estos aportes. Muchos de estos debates,
adems, no son patrimonio exclusivo de nuestro ordenamiento, sino que se han generado all donde
existen formulaciones similares y motivado extensas investigaciones y pronunciamientos de sus
organismos superiores. Un desarrollo exhaustivo de estas problemticas, por ello, excedera el
alcance de este trabajo, por lo que mi objetivo es dar cuenta de algunas de las discusiones que han
existido, y existen, sobre el tema.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Una primera cuestin problemtica ha sido la vinculada al bien jurdico cuya lesin se
castiga. El delito de asociacin ilcita fue incluido en el ttulo de Delitos contra el orden pblico en
el Cdigo Penal de 1921 y esta denominacin fue reemplazada transitoriamente por la de Delitos
contra la tranquilidad pblica durante la vigencia de la ley 21.338, luego derogada por la 23.077.
Esta sucesin de denominaciones ha disparado consideraciones diversas acerca de qu tipo de lesin
CANTARO, Alejandro S., Artculos 210 y 210 bis, en BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio R., Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, T. 9, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 340.
3
ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA Alejandro Y SLOKAR A., Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2002, Buenos Aires, p.
811.
2

2
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

debe concretarse para que se materialice el injusto4. Algunos atribuyen a su imprecisin y vaguedad
la bajsima cantidad de condenas registradas5, pero esto bien podra deberse a otras cuestiones como
las reglas procesales vigentes o la orientacin imperante de la poltica criminal articulada en las
distintas jurisdicciones.
Segn la Exposicin de Motivos de 1891, orden pblico" es sinnimo de orden social,
pero varios autores han sealado que esto podra generar una confusin entre estas infracciones y los
delitos contra la seguridad pblica y defendido la opcin adoptada por la ley 21.338. Al respecto
deca Soler que pocos temas han provocado mayor confusin y vaguedad de opiniones que tratar de
fijar el concepto de orden pblico y que la ms grave consecuencia de la imprecisin del ttulo ha
sido la confusin entre este grupo de figuras y los delitos contra la seguridad comn6.
Para Soler, al hablar de orden pblico, nuestra ley penal quiere decir tranquilidad y confianza
social en el seguro desenvolvimiento pacfico de la vida civil 7. El objetivo no es la proteccin directa
de bienes jurdicos primarios, como la seguridad, sino de formas de proteccin mediatas de aquello8.
Es decir que no se trata de defender la seguridad social misma, sino ms bien la opinin de esa
seguridad, que constituye un factor ms de refuerzo de aqulla9. No se trata de la proteccin directa
de bienes jurdicos primarios, como la seguridad, sino de formas de proteccin mediatas de
aqullos10 .
Fontn Balestra, por su parte, entenda que todas las figuras contenidas en el ttulo aparecen
claramente dirigidas hacia la proteccin del sentimiento de la tranquilidad o la paz pblica y tutelan
la tranquilidad pblica, que resulta de la confianza general en el mantenimiento de la paz social11.
Emplear la expresin tranquilidad pblica tiene, para l, la virtud de eludir la ambigedad que
tiene la frmula orden pblico, a la par que seala la verdadera naturaleza del bien jurdico lesionado
por estos delitos12. Milln dice que las incriminaciones de este ttulo significan una tercera barrera
protectora de las personas y los bienes; la primera constituida por los delitos de dao efectivo, la

CANTARO, cit., p. 290.

d., p. 291. De acuerdo a las estadsticas correspondientes al Poder Judicial de la Nacin, los tribunales en lo criminal
dictaron slo 1 condena en el ao 2010.
6
SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pp.696 y ss.
7
Ibd.
8
Ibd.
9
Ibd.
10
Ibd.
11
FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, T. VI, Lexis Nexis, 2003, p. 133.
12
Ibd.
4
5

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segunda por los de peligro para la seguridad; y que los hechos aqu descriptos se refieren al
sentimiento de la tranquilidad y, por excepcin, a ella misma, desde el punto de vista objetivo13.
Y de manera similar, Eusebio Gmez afirma que se trata de delitos de alarma colectiva, as
como se dice de los delitos contra la seguridad pblica que son delitos de peligro comn 14 y
Rodrguez Devesa sostiene que debe evitarse caer en interpretaciones excesivamente amplias de
orden pblico, porque entonces todo el derecho penal es materia de orden pblico, y que delitos
contra el orden pblico, en sentido riguroso, son nicamente aquellos en los que la alteracin usada
como medio para la consecucin de otros fines, tiene mayor relieve que stos, o si se prefiere,
utilizando la terminologa de Carrara, aquellos en que la conmocin de los nimos es un verdadero
dao inmediato que absorbe por su importancia poltica el que se quisiera causar a un determinado
individuo o familia15.
Esta parece haber sido, tambin, la posicin adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin que, en Stancanelli16, seal que la asociacin ilcita debe reunir la virtualidad suficiente
como para lesionar el bien pblico, lo que podra no darse en todos los casos dado que si bien todo
delito perturba la tranquilidad y seguridad pblica de manera mediata, slo algunos la afectan de
forma directa y hacen entrar en crisis la expectativa de vivir en un atmsfera de paz social que posee
la ciudadana. Para la Corte, entonces, la criminalidad de este tipo de conducta reside esencialmente
en la repercusin que tiene en el espritu de la poblacin y en el sentimiento de tranquilidad
pblica y no en la lesin efectiva de cosas o personas.
Ziffer, por otro lado, y aunque comparte que la idea queda mejor expresada al hablar de
tranquilidad, entiende que la perspectiva subjetivizante que se desprende de las formulaciones
anteriores no parece correcta17. Esto porque la represin de las asociaciones ilcitas es independiente
de las sensaciones sociales, la percepcin social de los hechos es puramente aleatoria y nada dice
acerca de la tipicidad concreta y, mucho menos, de la legitimidad de su sancin18.
Resumiendo, ms all de algunos matices y las ventajas que algunas de las interpretaciones
pueden presentar por sobre otras, ninguna de las posturas en pugna ofrece una solucin concluyente,
Citado por FONTN BALESTRA, cit., p. 133.
GOMZ EUSEBIO , Tratado de Derecho Penal, t. V, Buenos Aires, Ediar, 1939, p. 194.
15
RODRGUEZ DEVESA, Jos Mara, Derecho Penal espaol. Parte General, 2 ed., p. 650, citado por FONTN BALESTRA, cit.
16
CSJN, S. 471. XXXVII. RECURSO DE HECHO, Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violacin
de los deberes de funcionario pblico s/ incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad -causa n 798/95-.
17
ZIFFER, Patricia, El delito de asociacin ilcita, Ad-hoc, 2005, p. 36.
18
Ibd.
13
14

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ni neutraliza por completo los problemas de vaguedad e indefinicin del bien jurdico. Parece ser, de
todas formas, que existe un entendimiento comn acerca de sus notas distintivas que no siempre, sin
embargo, han tenido el potencial limitador que, estimo, algunos de los autores pretendan atribuirles.
REGULACIN EN EL C.P.

Como vimos, la figura se encuentra actualmente contenido en el ttulo de Delitos contra el

orden pblico en el art. 210 CP que reprime con prisin o reclusin de entre 3 a 10 aos al que
tomare parte en una asociacin o banda de tres o ms personas destinada a cometer delitos por el solo
hecho de ser miembro de la asociacin" y dispone en su segundo prrafo que "para los jefes u
organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de cinco aos de prisin o reclusin". De
acuerdo a la doctrina mayoritaria19, sus elementos especficos son:
a) tomar parte en una asociacin;
b) propsito colectivo de delinquir;
c) nmero mnimo de participantes.
Una primera lectura sugiere, entonces, que las exigencias del tipo se ven abastecidas con la
resolucin asociativa adoptada por tres o ms sujetos con criterio de estabilidad de grupo y
pertenencia de aquellos al mismo, estructurndose mnimamente como una organizacin con un
designio particular. Pero, como veremos a continuacin, es necesario precisar el alcance de algunos
de estos elementos a la luz del principio de acto para tornarlo compatible con nuestro ordenamiento
constitucional.

. LA ACCIN TPICA
En primer lugar, vemos que la figura requiere que el sujeto activo tome parte de una
asociacin criminal. Pero han existido algunas controversias acerca de que alcance cabe conceder a
esta expresin. Soler, expresando la posicin mayoritaria, entenda que:

Cfr. SOLER, cit., p. 603, FONTN BALESTRA, cit., p. 468, CORNEJO, "Asociacin ilcita y delitos contra el orden pblico",
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pp. 39 y ss, DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte especial, t. II-C. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2002, pp. 306 y ss, y ZIFFER, cit., pp. 67 y ss.
19

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

no se trata de castigar la participacin en un delito, sino la participacin en una asociacin o

banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecucin o inejecucin de los hechos
planeados o propuestos. El delito consiste en tomar parte en una asociacin. Para que pueda
hablarse de asociacin es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual habr de atenderse
en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociacin () Aun cuando no es del caso pedir que
una asociacin para cometer delitos revista formas especiales de organizacin, requiere, sin duda, un
mnimo de organizacin o cohesin entre los miembros del grupo. No es preciso, sin embargo, que
esa asociacin se forme por el trato personal y directo de los asociados. Basta que el sujeto sea
consciente de formar parte de una asociacin cuya existencia y finalidades le son conocidas20.
Donna, en idntico sentido, sostiene que el delito se consuma con el solo hecho de formar
parte de la asociacin, y que esto surge de la propia ley cuando dice: "por el solo hecho de ser
miembro de la asociacin21". Nez opina que la unin de individuos para llevar a cabo la finalidad
mencionada ya es suficiente, por la potencialidad criminal que le es inherente, para reprimir el
hecho22. Creus dice que la conducta tpica es tomar parte en la asociacin y requiere que sta se
forme mediante acuerdo o pacto, explcito o implcito, de sus componentes y con el objetivo de
cometer delitos23. Y DAlessio entiende que tomar parte es participar, ser miembro de la asociacin,
pertenecer a ella, y que se incurre en el delito por el solo hecho de formar parte, sin que sea necesario
que sta ejecute los delitos que formaban parte del acuerdo criminoso24.
Ziffer, en cambio, seala que esta interpretacin ampla excesivamente los lmites del tipo.
Afirmar que quin adhiere a los fines de la organizacin resulta punible, nos dice, es penar una mera
tendencia interna que convertira a la prohibicin en un mero derecho penal de nimo25. Por ello,
para que la figura sea legtima es necesario exigir que el carcter de miembro se haya exteriorizado
en un aporte concreto dirigido a fomentar una finalidad delictiva concreta 26. Tomar parte, para la
autora, significa participar o colaborar de alguna forma con las actividades de la asociacin, no basta
con ser miembro27. Y Cantaro va un poco ms all al afirmar que siempre tomar parte importa

20

SOLER, cit., pp. 711/2. Esta ha sido tambin la posicin adoptada por la Sala II del TCPBA, ver, causa 26.783, D.R.S,
rta. 7 de octubre de 2008.
21
DONNA, cit., p. 312.
22
NEZ, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", t. V, vol. I, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1992, p. 188.
23
CREUS, cit., p. 109.
24
DALESSIO, Andrs Jos, Cdigo Penal comentado, disponible en laleyonline.com.
25
ZIFFER, cit., p. 68.
26
Ibd.
27
d., p. 69.

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

realizar alguno de los delitos del pactum sceleris, como autor o cmo partcipe28.
Esta discusin no slo resulta de suma importancia para compatibilizar la figura con el
principio de derecho penal de acto sino que, para algunos, tambin afecta la forma en que el delito de
asociacin ilcita concurre con los cometidos por ella. Estos dos problemas sern reseados ms
adelante, pero cabe resaltar aqu las dificultades que existen para fijar con precisin un piso de
actividad que nos permita identificar la accin tpica. Entiendo que ser consecuentes con la tesis ms
amplia, donde alcanza con el mero acuerdo, incluso tcito, nos lleva a comprometernos con algunas
decisiones difciles de aceptar o, directamente, reidas con los principios mencionados.
La solucin directamente opuesta, sin embargo, tampoco parece convincente. Si tomar
parte de la asociacin es participar de algunos de los delitos que conforman su objeto, la pertenencia
slo sera punible en tanto exista principio de ejecucin de alguna de las otras figuras. Esto vaciara
de contenido la figura, que quedara reducida casi a una agravante, y frustrara en buena medida, los
fines de poltica criminal tenidos en vista por el legislador que, precisamente, apunt a evitar estos
delitos antes de que se produzcan.
El atractivo de la tesis de Ziffer es que se ubica entre estos dos extremos y resalta el valor de
aquellos aportes que, si bien no constituyen por s mismos acciones tpicas, contribuyen a una
finalidad delictiva. En esta lnea, entiendo que es en la faz organizativa de la asociacin donde
debemos buscar el mnimo de actividad relevante. La unin es el punto de partida, pero no agota el
contenido del injusto, todava queda cierto camino por recorrer para que estemos en presencia de una
asociacin ilcita. El mnimo de cohesin que se exige, por ejemplo, puede no concurrir
inmediatamente.

CARACTERSTICAS DE LA ASOCIACIN
Afortunadamente, la cuestin de las caractersticas que, en funcin del art. 210 CP, debe
poseer la asociacin es ms pacfica, aunque no est exenta de dificultades. Siguiendo a Ziffer29, los
requisitos que debe cumplir son los siguientes:
1) acuerdo entre varios para el logro de un fin;
28
29

CANTARO, cit. p. 345.

ZIFFER, cit., p. 73.

7
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

2) existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros;
3) la actuacin coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro y
4) la permanencia del acuerdo.
Este acuerdo o pacto, por supuesto, no requiere de formalidad alguna y hasta puede ser tcito,
pero s debe existir, al menos, una exteriorizacin de la conducta de sus integrantes que permita a
todos ellos reconocerse entre s como pertenecientes a un conjunto que comparte objetivos
comunes30. Ellos se deben haber comprometido a cometer los hechos de forma comunitaria, y no por
cuenta propia31. Esto, sin perjuicio de que no es necesario que exista trato personal entre los
miembros32. Asimismo, se requiere que exista un mnimo de cohesin interna dentro del grupo y que
an cundo no haya subordinacin, se cuente con ciertas reglas que permitan formar la voluntad
social33. Donna, por ejemplo, es ms enftico al respecto y considera que debe haber una fuerte
organizacin interna, que imponga a los miembros deberes hacia la asociacin, y que cada uno de
ellos debe cumplir un rol o funcin34.
Respecto a la permanencia, ya sealaba Soler, que se trata de un concepto relativo por lo que
debe atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociacin35. Y apunta Creus, que no
se trata de una mera cuestin de tiempo, dado que la pluralidad delictiva, no se puede conseguir sin
actividad continuada que, como tal, puede estar determinada en cada caso por la tarea que se haya
propuesto36. Romero Villanueva y Gonzles Correa, aaden que el dato de permanencia que
caracteriza a esta figura, se da en la indeterminacin de las circunstancias de modo, tiempo y lugar
de la actividad propuesta y la actitud de constante disposicin de sus afiliados para colaborar en los
hechos, se traten estos de una misma o diversa naturaleza37.
Segn la CSJN, es esta disposicin de voluntad de sus integrantes que mantiene viva la
amenaza de lesin de bienes jurdicos, sin que deba renovarse el acuerdo entre los miembros, lo que
distingue a la asociacin ilcita del mero acuerdo criminal, de naturaleza esencialmente transitoria38.
d., p. 72.
d., p. 73.
32
d., p. 72.
33
d, p. 73. En el mismo sentido, CREUS, cit., p. 110.
34
DONNA , cit., p. 301.
35
SOLER, cit., p. 712.
36
CREUS, cit., p. 110.
37
ROMERO VILLANUEVA, Horacio y GONZLEZ CORREA, Tristn, Una mirada actual sobre el delito de asociacin ilcita, JA
2003-II-773.
38
CSJN, cit.
30
31

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Y a su vez, es una de las razones habitualmente empleadas para justificar su tratamiento diferenciado
como delito autnomo. Como seala Ziffer, para algunos autores la dinmica grupal es
considerada como la fuente de peligro caracterstica de la figura39.

EL NMERO MNIMO DE INTEGRANTES

Nuestra legislacin, a su vez, exige que la asociacin est compuesta por un mnimo de 3
integrantes, recogiendo la opinin corriente incluso en aquellos pases que no fijan una cantidad
determinada40. La controversia sobre este punto se ha centrado en los requerimientos que deben
cumplir los integrantes, para tener por configurada la asociacin. Esto es si hace falta su
imputabilidad, su culpabilidad, su punibilidad y/o una condena que declare la concurrencia de estos
requisitos41.
La mayora de la doctrina se ha expedido en el sentido de que es necesario que el mnimo est
integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal42. Esto no slo porque los menores e
inimputables son juzgados como incapaces de celebrar un acuerdo, sino porque los miembros de la
asociacin deben tener capacidad de influir sobre el grupo en forma reprochable43. Aunque Nez en
forma aislada, sostiene que la criminalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino
en el peligro que ste implica en s mismo44.
Por otro lado, se entiende comnmente que no es necesaria la presencia simultnea de tres
imputados en el proceso o que todos ellos resulten punibles. Puede, en efecto, haberse operado la
prescripcin para algn partcipe; pero esto no constituye un obstculo para la condena del resto de
los integrantes45. Tambin se entiende que no es preciso que se logre la condena de los tres. As, por
ejemplo, la sala V de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional tiene dicho que si bien
resulta indispensable que la accin est dirigida cuanto menos contra tres sujetos activos, cabe la
posibilidad de su evasin o que se hubiera operado la prescripcin a favor de uno de ellos y, por ello,

ZIFFER , cit. p. 73.

ZIFFER, cit., p. 75.
41
Ibd.
42
Cfr. SOLER, cit., p. 712, CREUS, cit., p. 111. Ver tambin TCPBA, Sala I, causa 15.012, CH., G. M. s/ recurso de
casacin, rta. 21 de septiembre de 2010, voto del Dr. PIOMBO.
43
ZIFFER, Artculos 210 y 210 bis, en BAIGN, David y ZAFFARONI, Eugenio R, cit., p. 392.
44
NEZ, cit., p. 184.
45
SOLER, cit., 713.
39
40

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

la imposibilidad de dictar condena contra uno de los integrantes no impide la sancin de los
restantes46.
sta afirmacin, sin embargo, es problematizada por Ziffer que, con razn, entiende que la
ausencia de uno de ellos en el proceso genera que la eventual condena se asiente en terreno
pantanoso47. La tesis ms permisiva, sin dudas, brinda una respuesta tranquilizadora a los efectos
de la aplicacin de la ley penal que se vera seriamente comprometida si la suerte de los tres
imputados estuviera indisolublemente ligada. Pero, qu sucedera, por ejemplo, si con posterioridad
a la condena de uno de ellos resulta absuelto? Para tener por configurada una asociacin ilcita,
debemos acreditar la existencia de un vnculo relativamente estable y cierto nivel de organizacin
entre los partcipes, y las dificultades que supone juzgar individualmente a los responsables para esta
finalidad, son fciles de advertir.

EL ACUERDO PARA DELINQUIR

Como explica Soler, este extremo de la figura plantea cuestiones en relacin a: la finalidad
delictiva requerida, la pluralidad de delitos planeados y la indeterminacin de los delitos48. Sobre el
primero de estos puntos, existe consenso sobre que no resulta necesario que la asociacin se
constituya inicialmente como criminal49, siempre que la nueva sociedad tenga como objeto principal
la comisin de delitos50. Y acerca de que la finalidad debe ser la de cometer delitos dolosos,
cualquiera sean estos, y sin perjuicio de que esto no constituya su objeto ltimo, que incluso puede
ser lcito (enriquecerse, adquirir poder, etc.)
Esta ltima afirmacin, no obstante, podra ser revisada a la luz de lo afirmado por la CSJN
en Stancanelli. All, la Corte puso en duda, precisamente, que cualquier asociacin ilcita tenga la
entidad suficiente para lesionar el bien jurdico lesionado. Imaginemos, por ejemplo, el caso de un
grupo de tres integrantes que se asocien con el propsito de daar cubiertas de autos en una zona
apartada y beneficiarse mediante la oferta de sus servicios para repararlas. Suponiendo que el resto
de los requisitos se encuentran abastecidos, podramos hablar de perturbacin del orden pblico? En
definitiva, trazar una lnea definitoria con precisin no resulta posible, pero parece claro que habra,
CNcrim, Sala V, Bagala, Roberto y otros, rta. 11 de agosto de 1989, LL, 2000-B-181.
ZIFFER , El delito, cit., p. 78.
48
SOLER, cit., p. 713.
49
Cfr. SOLER, cit., p. 713, CREUS, cit., p. 110, ZIFFER, El delito, cit., p. 81.
50
ZIFFER, El delito, cit., p. 81.
46
47

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al menos, que matizar esta lectura.

Al tratarse de un fin colectivo, adems, es aceptado que el conocimiento de esa finalidad por
parte de cada partcipe, se rige por los principios generales de la culpabilidad. Tambin se destaca
que la asociacin debe estar dirigida a la comisin de delitos indeterminados y que exista
pluralidad de planes delictivos. Esto ha generado algunas discusiones en torno a la delimitacin
entre el mbito de aplicacin de la figura y de las reglas generales de participacin. Moreno, por un
lado, sostiene que la existencia de planes determinados excluye su aplicacin51, mientras que el resto
parece centrar el eje en la vocacin de permanencia de la asociacin52.

TIPO SUBJETIVO
Las caractersticas del delito llevan a varios a afirmar que slo puede concebrselo como un
delito doloso, que admitira nicamente dolo directo53 y que requiere el conocimiento de la totalidad
tpica: el acuerdo fundacional, los objetivos de la asociacin y sus notas estructurales (por ej. nmero
mnimo de integrantes, aunque no sea necesario conocer su identidad). Y que el elemento volitivo, se
conforma con la voluntad de sus miembros de permanecer ligados por el pacto.
Aunque Buompadre, por su parte, afirma que la finalidad delictiva es un elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo, en la modalidad de delito incompleto de dos actos 54, es decir que la
conducta tpica es el medio para la realizacin de una segunda accin del autor 55. Un ejemplo de este
tipo de figuras podra ser el art. 80 inc. 7 CP que reprime con prisin perpetua al que matare a otro
para preparar, facilitar u ocultar otro delito o para asegurar su resultado o procura la impunidad para
s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. La asociacin ilcita en
su concepcin, entonces, sera empleada como un medio por el autor, para cometer otros delitos.
Pero esta caracterizacin es discutida por quienes afirman que la expresin destinada a es
empleada en otras figuras del CP (art. 256 bis CP) con el nico objeto de adjetivar y qu se trata de
una cualidad de la asociacin misma que no necesariamente debe ser abarcada por el dolo 56. En
efecto, dada la forma en que est construido el tipo de asociacin ilcita es dudoso que la expresin
Citado por SOLER, cit., p. 716.
As SOLER, cit., p. 716, ZIFFER, El delito, p. 81 y CREUS, cit., p. 110.
53
CANTARO, cit., p. 353.
54
BUOMPADRE, Jorge E., "Derecho penal. Parte especial", t. II, Ed. Mave, Corrientes, 2000, p. 374.
55
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 544.
56
DALESSIO, cit.
51
52

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

destinada a cometer delitos pueda ser interpretada como una intencin que exceda el puro querer la
realizacin del tipo objetivo, o un particular estado de nimo puesto de manifiesto en el modo de
obtencin de esta realizacin57. Los delitos a ser cometidos por la asociacin ilcita son
indeterminados y sus integrantes pueden, o no, tener en mente alguna accin concreta al momento de
constituirla.

JEFES Y ORGANIZADORES
El art. 210 CP prev una escala agravada de entre 5 y 10 aos de prisin para los jefes y
organizadores de la asociacin. Para Mikkelsen-Loth esto resalta la peligrosidad del principal que, a
diferencia de los cuadros inferiores, no es fcilmente sustituible58. Y Ziffer aade que la aparicin de
la figura del jefe de banda en Amrica Latina, surgi como respuesta a la intranquilidad de que se
estuviera gestando una organizacin delictiva con estructura cuasi militar59. Para Nez los jefes son
los que comandan la asociacin cualquiera sea su jerarqua y el modo de su participacin en el
ejercicio del mando, mientras que organizadores son quienes participaron de las tareas de
establecimiento u ordenamiento de la asociacin60. En general, existe consenso en que los
organizadores, a su vez, deben haber formado parte de la asociacin para que se les aplique la
figura61 y en que la jefatura ocasional en un determinado hecho, no resulta suficiente62.

AUTORA Y PARTICIPACIN
Las caractersticas propias de la figura que, como vimos, exige la pluralidad de intervinientes,
y describe la accin tpica como tomar parte de la asociacin hace que la conducta de sus
integrantes queden asimiladas, de manera que la distincin entre autores y partcipes desaparece o se
torne, al menos, muy difusa63. Esto sumado a la intromisin que la figura supone en el mbito de los
actos preparatorios, que tambin nos habla en contra de la aplicacin de las reglas generales 64. Ziffer,
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR , cit., p. 542
MIKKELSEN-LOTH, Jorge F., "El delito de asociacin ilcita", La Ley, 1996-D, 1475, p. 1483.
59
ZIFFER, Arts. 210, cit., p. 401.
60
Ibd.
61
CREUS, cit. 114, NUEZ, Op. cit., p. 190 y RUBIO, Zulma, El delito de asociacin ilcita, Librera Editora Platense SRL,
Buenos Aires, 1981 , p. 18.
62
CREUS, cit., p. 114.
63
d., p. 400.
64
Ibd. As tambin, FIERRO, pp. 33 y ss
57
58

12
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

sin embargo, entiende que en supuestos de colaboradores habituales que realizan aportes no
esenciales, el fundamento de la punicin equivalente decae y debera aplicarse la escala diferenciada,
dado que el compromiso con la asociacin es mucho menor65. En sentido similar, Creus y DAlessio
afirman que en principio no parece posible hablar de complicidad, a excepcin de cundo la ayuda se
presta a la asociacin misma66. Mientras que admiten la participacin en forma de coautora e
instigacin, esto porque el instigador no quiere intervenir en el delito, sino que otros participen en
l67.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
Segn la doctrina dominante la asociacin ilcita es un delito permanente, que se configura
con el acuerdo de voluntades entre sus miembros, sin que incida a estos fines la efectiva comisin, o
el principio de ejecucin al menos, de los delitos que sean objeto de la misma, que de concretarse
concurrirn materialmente con la figura del art. 210 CP y se prolonga hasta el momento en que la
asociacin concluye como tal, por la razn que sea68. As Soler, por ejemplo, explica que la
circunstancia de que alguno de los delitos planeados haya sido ejecutado no resta aplicabilidad al art.
210, siempre que existan los elementos requeridos para este delito, y que esto incluso puede
constituir prueba de la preexistencia de la asociacin69. Y DAlessio recuerda un pronunciamiento de
la Sala I de la Cmara de Casacin Penal que sostiene que la asociacin ilcita es uno de los delitos
que, en nuestra legislacin, se consuma con un acto de preparacin y no de ejecucin efectiva70.
Contra esta interpretacin, se alzan quines, como vimos, entienden que el delito requiere de algo
ms que el simple acuerdo entre las partes para configurarse.
Muchos afirman, adems, que siendo una figura que trae una anticipacin de la punicin no
admite tentativa71. El hecho, sin embargo, es que, como seala Ziffer, desde un punto de vista
puramente conceptual, no existe ningn impedimento para construir casos de tentativas acabadas
cuya impunidad no resulta evidente72. Los ejemplos que propone son el de dos personas que
Ibd.
CREUS, cit., p. 112.
67
Ibd.
68
Cfr. DALESSIO, cit. As tambin TCPBA, Sala II, causa 20.532, G. J. Q. s/Recurso de casacin, rta. 17 de julio de 2008
y sala III, causa 34.857, A.,P s/Recurso de Casacin, rta. 11 de mayo de 2010.
69
SOLER, cit., p. 717.
70
CNCasacin Penal, sala I., "Navarro, Gernimo Rosa s/recurso de casacin", c. 1650 de fecha 1998/03/26.
71
As DALESSIO, cit. y CREUS, cit., p. 113, entre otros.
72
ZIFFER, El delito, cit., p. 159.
65
66

13
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

celebran un acuerdo de voluntades y perfeccionan su aporte a la asociacin, sin llegar a anexar un

tercer miembro y el de la asociacin ilcita integrada por un inimputable.

LA DISCUSIN SOBRE EL CONCURSO CON LOS DELITOS COMETIDOS POR LA ASOCIACIN

La cuestin fue discutida por los jueces de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional
de la Ciudad de Buenos Aires en el plenario Casanova73, donde la mayora resolvi que el delito de
asociacin ilcita no es absorbido por el de robo en banda (art. 167 inc. 2), sino que ambos concurren
y por tratarse de un concurso real, resulta de aplicacin la norma contenida en el art. 55 CP. Es
relevante destacar, adems, que este fallo fue dictado durante la vigencia del plenario Mouzo que
como veremos a continuacin sostuvo que banda y asociacin ilcita son una misma cosa.
El voto de la mayora en este sentido fue liderado por el juez Santa Coloma que afirm,
bsicamente, que la actividad desplegada por la asociacin ilcita al cometer los delitos de robo y
dao, constitua una decisin independiente de la originaria infraccin al art. 210 CP y que por ello
resultaba aplicable la doctrina y jurisprudencia unnime que determina que los sujetos que integran
la asociacin y luego cometen un delito determinado, son pasibles de dos sanciones penales en
concurso material. Mientras que, en soledad y sentido contrario, Beruti sostuvo que haba una
violacin al principio ne bis in idem dado que se valoraban como dos hechos lo que en realidad
constitua dos instancias distintas de un mismo iter criminis.
Esta solucin tambin fue avalada por la doctrina que, segn Ziffer, ha brindado escaso
tratamiento al tema74. Esto se debe, en su opinin, a la resistencia a aceptar la posibilidad de
concurso ideal entre delitos instantneos y permanentes75. En la doctrina alemana, sin embargo y
cmo destaca la autora, la cuestin se ha saldado en sentido inverso y predomina la tesis del
concurso ideal. Esto bsicamente porque se entiende que la intervencin en los delitos de la
asociacin ilcita es siempre participacin como miembro, es decir que lo actuado dentro de ellos es
a la vez un aporte como coautor o partcipe76.
Entre nosotros, Ziffer y Cantaro afirman que la tesis que defiende la existencia de un
concurso real secciona artificialmente una unidad de conducta, dado que si el modo de tomar parte
Rto. 24 de noviembre de 1953.
ZIFFER , El delito, cit., p. 113.
75
d., p. 114.
76
d., p. 117.
73
74

14
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

de la asociacin es mediante la comisin de uno de los delitos que sta se promete cometer, no se
puede sostenerla sociedad criminal importe un estado anterior e independiente de estos77. Esta
solucin, no obstante y cmo reconoce Ziffer, trae aparejados algunos problemas tericos difciles de
resolver en los planos material y procesal debido al doble carcter de delito permanente y de
organizacin que posee la asociacin ilcita78.
El primero de ellos es la dificultad que supone evitar que el delito permanente comn a los
delitos instantneos sea valorado ms de una vez (efecto enlace)79. As si varios delitos se consideran
en unidad de accin con uno determinado, se considera que la unidad tambin existe entre estos
diversos delitos, gracias al enlace que produce este delito 80. Entonces, si en el marco de una
asociacin ilcita se cometen dos homicidios, estos concurriran idealmente entre s y con el delito de
asociacin ilcita. Esto provoca un claro problema al momento de determinar la escala penal
aplicable, lo que ha llevado a distintos juristas a afirmar que el delito permanente pierde su aptitud
para enlazar aquellos delitos de mayor contenido injusto81. Esta solucin, sin embargo, es criticada,
acertadamente a mi juicio, por Zaffaroni que seala que no se explica ni aparece clara la razn para
aceptar el concurso ideal cuando el tipo de gancho sea ms grave y rechazarlo cuando sea ms leve82.
Si consideramos, en cambio, que existe un concurso real entre los delitos cometidos por los
miembros de la organizacin tambin tenemos un problema dado que, siguiendo con nuestro
ejemplo, los homicidios deberan concurrir idealmente con la asociacin ilcita y materialmente entre
s, lo que llevara a valorar dos veces la participacin en la asociacin ilcita 83. Ante este atolladero,
Jakobs propone como solucin alternativa establecer, en primer trmino, una pena para los delitos
posteriores aplicando las reglas del concurso real, sin tener en cuenta la unidad de accin, que luego
debe hacerse concurrir idealmente con el delito comn (la asociacin ilcita)84.
En el plano procesal, por otro lado, la dificultad tiene que ver con el alcance que cabe
reconocer a la cosa juzgada y se verifica cualquiera sea la tesis que adoptemos en materia concursal.
Recordemos aqu que el delito permanente o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado
consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta85. Y que la condena firme por
CANTARO, cit., p. 351.
d., p. 125.
79
ZIFFER, Art. 210, cit., p. 398.
80
ZIFFER, El delito, cit., p. 121.
81
d., pp. 121 y sgtes.
82
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 867.
83
Ibdem.
84
d., p. 124.
85
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 859.
77
78

15
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

uno de estos delitos comprende todos los comportamientos que suceden hasta su notificacin y que
estn relacionados con el mismo hecho punible, sin importar si el tribunal los conoci, los tom en
cuenta o si fueron objeto del debate86. El juzgamiento del delito precluye, en consecuencia, la
posibilidad de persecucin penal ulterior de los hechos delictivos protagonizados por los integrantes
de la asociacin con anterioridad a este acto87.
LA ASOCIACIN Y LA AGRAVANTE EN BANDA
La pluralidad de sujetos activos es reconocida como una agravante genrica en los trminos
de los arts. 40 y 41 CP y como una circunstancia calificante de numerosos tipos penales 88. Las
expresiones empleadas para referirse a esta circunstancia, sin embargo, varan de caso a caso y en
algunas figuras el legislador ha optado por emplear la expresin banda89. Esto gener una
encendida polmica acerca de las diferencias y/o semejanzas que existen entre este tipo de
organizacin delictiva y la asociacin ilcita del art. 210 bis CP. Slo en el mbito de la justicia
nacional, el tema ha motivado de tres fallos plenarios de la Cmara en lo Criminal y Correccional
(Mouzo90, Coronel91 y Quiroz92) que researe brevemente a continuacin, a fin de presentar algunas
de las posiciones que se han adoptado en torno al tema.
En el primero de ellos, Mouzo, se estableci que para tener por configurada la calificante por
su comisin en banda para los delitos de robo y dao, sta deba reunir las caractersticas de la
asociacin ilcita. El juez Ure, que fue quin propuso dicha solucin en primer lugar, argument que
dicha interpretacin se encontraba avalada por los antecedentes histricos, dado que el proyecto de
1891, y ms tarde los de 1906 y 1907, estableca con claridad en su art. 109 que por banda deba
entenderse la asociacin de dos o ms individuos para cometer delitos indeterminados. Tambin
resalt que la definicin de banda que traa el proyecto de 1917 en su art. 78, fue suprimida en el
Senado donde se entendi que el significado del trmino figuraba con toda precisin en el art. 210. Y
por ltimo, record que en la exposicin de motivos del proyecto de 1906, se afirm que se haca de
las bandas un delito en la parte especial del cdigo, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones que
castigaban a las asociaciones ilcitas por el solo hecho de su organizacin.
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, T. I, Ed. Del puerto S.R.L, 2004, 2da edicin, 3era reimpresin, p. 618.
CAFFERATA NORES, Jos I., Asociacin ilcita y non bis in idem, LA LEY 1999-B , 300 .
88
Ver por ejemplo arts. 145 bis inc. 2, 145 ter inc. 3 y 233 CP.
89
Ver arts. 166 inc. 2, 167 inc. 2, 184 inc. 4 y 303 CP.
90
Rto. 28 de julio de 1944.
91
Rto. 07 de junio de 1963.
92
Rta. 04 de septiembre de 1989.
86
87

16
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

Ure destac, adems, que no slo los antecedentes hablaban a favor de esta solucin, sino
tambin los criterios sistemtico y lgico de interpretacin, dado que la conjuncin disyuntiva
(asociacin o banda) que contiene el artculo 210 CP seala la perfecta equivalencia de ambas
designaciones. Y remarc que dicha opinin era coincidente con la mayora de la doctrina nacional y
fue seguida en los proyectos nacionales de 1937 y 1941. Mientras que, en defensa de la solucin
opuesta, el juez Pessagno remarc que la posicin de la mayora llevaba a la incongruencia de prever
la asociacin ilcita como calificante de los delitos de robo y dao y delito autnomo a la vez. Esto, a
su juicio, constitua una grave falla tcnica y generaba una situacin nica y violatoria de las reglas
del concurso, dado que ningn otro delito no es computado como hecho para serlo como agravante.
La doctrina sentada en Mouzo, fue revertida en Coronel donde se dijo que a los fines de la
aplicacin de las agravantes previstas en los arts. 166 inc. 2, 167 inc. 2 y 184 inc. 4 CP, era suficiente
que tres personas hubieran tomado participacin en el hecho sin necesidad de que stas conformen
una asociacin ilcita. En esta oportunidad, el propio Ure revirti su posicin y expres su acuerdo
con el voto del juez Cabral que retom los argumentos de Pessagno para explicar que, tras la
supresin en el Senado de la explicacin que contena el art. 78 y que por cierto la diferenciaba de la
asociacin ilcita, el concepto de banda no se encontraba definido en el Cdigo Penal.
Y aadi que la agravante por comisin en banda tena una larga tradicin histrica que
resaltaba el mayor peligro que para los bienes jurdicas entraa la participacin conjunta, existiera o
no asociacin ilcita. Finalmente, la discusin se reedit en Quiroz, donde con Zaffaroni y Argibay
votando por la minora, se clarific que a los fines del art. 167 inc. 2 CP era suficiente que tres o ms
personas hayan tornado parte en la ejecucin del hecho, sin necesidad de que tales partcipes integren
a su vez una asociacin ilcita de la que describe el artculo 210.
Esta postura es la actualmente defendida por la mayora de la Cmara Nacional de Casacin
Penal

93

y del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires94 que, en reiteradas

oportunidades han afirmado que banda y asociacin ilcita no son sinnimos para la ley, siendo
asociacin y banda el gnero y asociacin ilcita la especie, es decir una especial clase de banda
93

CNCP, Sala I, causa 13.260, reg. 16.600.1, Acosta Andrada, Julio C. s/recurso de casacin,rta. 20 de septiembre de
2010, Sala III, causa 206, reg. 118, Esponda, Jos s/Recurso de Casacin entre muchos otros, Sala IV, causa 9885,
registro n 13861.4, , Schenone, Carlos Abel s/recurso de casacin.
94
TCPBA, Sala II, R. C. s/Recurso de Casacin, rta. 20 de noviembre de 2001, Q. G. s/Recurso de Casacin, rta. 17 de
julio de 2008, Sala I, F.J s/Recurso de Casacin, 15 de abril de 2010., Sala III causa 18.318, A., M. s/Recurso de
casacin,rta. 17 de abril de 2008, causa 28.111, L., M. s/Recurso de casacin,rta. 3 de febrero de 2009, causa 29.657,
P.,B. s/Recurso de casacin, rta. 1 de diciembre de 2009.

17
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

destinada a cometer no uno solo, sino varios delitos. Y que no se requiere, a los efectos de la
adecuacin tpica de la conducta atribuida al imputado en el art. 167 inc. 2 CP, que concurran los
elementos que integran el tipo penal de asociacin ilcita en los trminos del art. 210 CP.
La pregunta que deja abierta la interpretacin dominante, sin embargo, es si los integrantes de
la banda deben intervenir en el hecho como coautores, o es suficiente con que lo hagan como
partcipes necesarios, o an como cmplices. Esta cuestin, en general, ha sido contestada en el
primero de los sentidos por la doctrina95.

PARTICULARIDADES DEL ART. 210 BIS

El art. 210 bis CP prev entre 5 y 20 aos de prisin o reclusin para el que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formacin o al mantenimiento de una asociacin ilcita destinada a cometer
delitos cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional,
siempre que ella rena por lo menos dos de las siguientes caractersticas:
a) Estar integrada por diez o ms individuos;
b) Poseer una organizacin militar o de tipo militar;
c) Tener estructura celular;
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;
e) Operar en ms de una de las jurisdicciones polticas del pas;
f) Estar compuesta por uno o ms oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de
seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el pas o en el
exterior;
h) Recibir algn apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos.
ZIFFER , El delito, cit., p 107 y BACIGALUPO, Enrique, Notas sobre la banda y la distincin entre auxiliador necesario y
la participacin necesaria, LL, 128-1311.
95

18
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

La primera particularidad de esta figura tiene que ver con los sujetos activos (y en
consecuencia con las acciones tpicas) que no slo son quines toman parte, sino tambin los que
cooperan o ayudan a la formacin o el mantenimiento de un determinado tipo de asociacin ilcita.
Esta formulacin es interpretada por la doctrina como una extensin de la responsabilidad hacia
quienes ayudan o cooperan sin tomar parte de la asociacin96 y equipara el disvalor de las acciones
llevadas adelante por quines podran ser considerados autores con las de los cmplices, que quedan
sujetas a la misma escala penal. Creus recuerda que, al referirse a la cooperacin o ayuda, el mensaje
de elevacin del proyecto del Poder Ejecutivo explicaba que la ampliacin de la accin tpica del art.
210 CP, se haba considerado necesaria porque las normas de la participacin se refieren a una
cooperacin a la accin principal (tomar parte de la asociacin) y no una promocin del objeto de esa
accin97.
La segunda diferencia, y quiz la ms importante, es la exigencia de que la accin
contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. La frmula empleada ha
generado una discusin acerca de cules son las acciones que deben provocar esta puesta en peligro:
las constitutivas de la asociacin o las llevadas adelante por ella. Creus, DAlessio y Donna 98 se
inclinan por la segunda opcin, aunque el primero de ellos refiere que esta no fue la intencin de los
autores del mensaje que acompao el proyecto que plantearon como posible exigencia de la
punibilidad agravada el cudruple encuadramiento tpico (en los tipos de asociacin ilcita simple, de
los delitos bsicos que la asociacin se hubiese propuesto cometer, en la agravante de esos delitos
por poner en peligro la Constitucin y en la misma agravante de la asociacin ilcita) y parecen
requerir con ello que la asociacin haya cometido algn delito99.
Esto ha generado una discusin acerca de cules deben ser los propsitos de la asociacin, y
si ella debe estar dirigida a la comisin de delitos de ndole poltica. As, Cornejo entiende que se
trata de una asociacin totalmente distinta de la prevista en el art. 210 CP y que ineludiblemente debe
tener un propsito poltico100. Y, en el mismo sentido, Fontn Balestra opina que su formacin debe
haber estado inspirada por mviles que tiendan a subvertir el orden constitucional101. Mientras que
otros, consideran que lo dirimente es la creacin del peligro y que podra suceder que ste sea
DONNA , cit., p., 325.
CREUS, cit., p. 115.
98
CREUS, cit., p. 116, DAlessio, cit., DONNA , cit., p. 326.
99
CREUS, cit., 116.
100
CORNEJO, cit., p. 89.
101
FONTN BALESTRA, cit., citada por CORNEJO, cit., p. 88.
96
97

19
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

provocado por una asociacin que no haya sido constituida con esta finalidad 102. La doctrina tambin
coincide en que el peligro debe ser concreto y afectar la vigencia de la Constitucin Nacional103.
Es interesante resaltar tambin que, como explica Creus, la propuesta original del Poder
Ejecutivo hablaba de contribuir efectiva y deliberadamente a poner en peligro con el fin de excluir
la posibilidad de que el delito sea cometido con dolo eventual, pero esta referencia fue eliminada en
el Congreso104. Generalmente, se afirma que el peligro debe ser, al menos, tenido en cuenta por el
autor105 o abarcado por el dolo106. A esta caracterstica general deben sumarse, adems, al menos dos
de las enumeradas en los distintos incisos. Algunas de ellas no presentan aspectos conflictivos (incs.
e, f y h) o nos remiten a discusiones abordadas al tratar la figura bsica (inc. a), mientras que otras
requieren algunas precisiones adicionales. Veamos.
El inciso b) prev que la organizacin tenga una organizacin militar o de tipo militar. Creus
explica que esta referencia es conocida en nuestra legislacin penal, que la ley 21.338 la tom de la
ley 17.567, y que debe interpretarse que la organizacin, los grados y el contenido de las facultades
de los integrantes de la asociacin deben asimilarse a la de las fuerzas armadas107. Otros de las
caractersticas contempladas es que la asociacin tenga estructura celular (inc. c). Por esto se
entiende que la organizacin debe estar conformada por grupos separados, cuyos integrantes pueden
o no conocerse entre s, que bajo una direccin comn contribuyen a los fines de la asociacin108.
Otros afirman que los integrantes de las distintas clulas no deben conocerse entre s porque,
precisamente, el anonimato es lo que potencia su capacidad operativa e impide o dificulta la
identificacin de sus integrantes109. Creus aade que esta circunstancia debe ser conocida por el
sujeto activo, que de lo contrario y de no concurrir otras de las agravantes podra quedar
comprendido en el tipo bsico110.
El inciso d) establece que la asociacin debe disponer de armas de guerra o explosivos de
gran poder ofensivo111. Segn parte de la doctrina la organizacin debe tener los elementos en forma
concreta y estos deben formar parte del acervo del grupo, no siendo suficiente que pertenezcan a
CREUS, cit., p. 116, DAlessio, cit., DONNA, cit., p. 326.
CREUS, cit., p. 117, DONNA, cit., p. 326, DALESSIO, cit.
104
CREUS, cit., p. 120.
105
Ibd.
106
DALESSIO, cit.
107
CREUS, cit., p. 118.
108
As DONNA, cit., p. 328 y CREUS, cit., p. 118.
109
Cfr. DALESSIO, cit. y BUOMPADRE, cit., p. 380.
110
CREUS, cit., p. 118.
111
Ver ley 20.429 y sus decretos reglamentarios.
102
103

20
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

algunos de los miembros112. El inciso e), por su parte, exige que la organizacin tenga actividad en
ms de una jurisdiccin (provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Y, finalmente, el inciso
g) requiere de la existencia de una relacin o apoyo por parte de otras organizaciones, lo que puede
conllevar intercambio de informacin o aportes de cualquier tipo, que debe ser fcilmente
detectable113.

OBJECIONES CONSTITUCIONALES
Como anticipamos, la constitucionalidad de la figura ha sido puesta en duda en numerosas
oportunidades. Las principales objeciones han estado vinculadas, fundamentalmente, a la tensin que
existe entre su formulacin histrica y los principios contenidos en los artculos 18 y 19 CN. Pero
tambin se ha sealado que restringe el derecho de asociacin, al interferir con el desarrollo de la
autonoma de los ciudadanos al relacionarse entre s114. Como hemos visto en los apartados
precedentes, adems, stas tensiones se han visto profundizadas, por la interpretacin que operadores
judiciales y juristas han hecho de la norma.

ASOCIACIN ILCITA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como explican Zaffaroni, Alagia y Slokar, la inevitable vaguedad del lenguaje impide que
contemos con normas totalmente precisas, pero ello no debe llevarnos a despreciar el principio de
legalidad115. Ms bien al contrario, esto requiere que exijamos al legislador que agote los recursos
tcnicos para otorgar la mayor precisin posible a su obra, conforme el principio de mxima
taxatividad legal116. Este mandato se remonta al origen ms remoto de nuestra legislacin positiva y
aunque es requisito de toda materia jurdica, alcanza su ms alto grado en la legislacin penal del
Estado de derecho117.
Ferrajoli tambin distingue entre el principio de mera legalidad, que permite que slo sean
calificados como delitos aquellos comportamientos seleccionados por el legislador y contemplados
NUEZ, cit., p. 191.
Cfr. DONNA, cit., 329 y DAlessio, cit.
114
ZIFFER, El delito, cit., p. 47.
115
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 116.
116
Ibd.
117
ZAFFARONI, El mximo de la pena de prisin en el derecho vigente, LLey, 10 de mayo de 2010.
112
113

21
Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

por una ley en sentido formal, y el principio de estricta legalidad, que es lo que nos ocupa aqu y que
prescribe a ste la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones legales, sin la cual los
magistrados no estaran en condiciones de determinar su campo de aplicacin de forma
tendencialmente exclusiva y exhaustiva118.

Desde esta perspectiva, se ha criticado la indeterminacin de algunos de los elementos de la

figura en estudio que, como he reseado, han dado lugar a numerosas polmicas. Como seala
Cantaro119, se destacan sus ribetes difusos y las dificultades que existen para determinar el bien
jurdico y la considerable mengua que esto implica para su rol limitador. Y frente a esta situacin, se
plantean dos alternativas para el juzgador: declarar la inconstitucionalidad de la ley o aplicar el
principio de mxima taxatividad interpretativa120.
La primera de estas opciones, sin embargo, se ve relegada por la tradicional jurisprudencia de
la CSJN que establece que el anlisis de validez constitucional es una de las ms delicadas funciones
que pueden encomendarse a un tribunal de justicia y debe estimrsela como ltima ratio del orden
jurdico, de manera que se agoten todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir
su inconstitucionalidad121. Por lo que, en principio, debe aplicarse el principio de mxima
taxatividad, salvo que esto resulte demasiado artificioso, lo que sucede cuando carece de todo punto
de apoyo legal o cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible122.
Como hemos visto, la figura evidentemente presenta algunos aspectos problemticos desde
esta perspectiva. Pero tambin es cierto que no puede afirmarse de plano que contenga una
irracionalidad irreductible y que sus contornos se han ido definiendo en gran medida a partir de los
distintos pronunciamientos jurisdiccionales que se sucedieron y que han evitado caer en la
declaracin de inconstitucionalidad. Se trata, en definitiva, de una objecin que puede considerarse
superada, pero que, no obstante, debera ser tenida en cuenta a fin de orientar su interpretacin.
LA

DISCUSIN SOBRE DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.

ASOCIACIN

ILCITA Y DERECHO PENAL DE

ACTO

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 35.
Cit., p. 340.
120
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 117.
121
Cfr. Fallos: 260:153.
122
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 117.
118
119

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

La segunda, y quiz ms interesante, de las objeciones planteadas se vincula a la tradicional

discusin sobre la extensin del principio de reserva y su impacto sobre los delitos de peligro
abstracto y las anticipaciones punitivas. Pero antes de adentrarnos en esta discusin, y a fin de
advertir las especiales preguntas que cada uno de ellos plantea, es necesario dar cuenta de los
distintos ensayos que han existido para abordar el contenido de injusto de los delitos de organizacin.
Segn Canci Meli, en la bibliografa han existido fundamentalmente tres teoras. La
primera de ellas, minoritaria, piensa a la asociacin ilcita como un ejercicio abusivo del derecho de
asociacin123. Una segunda afirma que se trata de una anticipacin de la punibilidad justificada por
la especial peligrosidad de este tipo de organizaciones. Y la tercera, probablemente mayoritaria en la
doctrina alemana y espaola, habla de un ataque a determinados bienes jurdicos colectivos tales
como: orden pblico; seguridad interior; paz jurdica, etc124. Entre nosotros, presumiblemente
por la forma en que se encuentra regulada la figura y su ubicacin en el Cdigo, la discusin ha
estado centrada en estas dos ltimas posiciones, predominantemente en la tercera, e incluso parte de
la doctrina parece haber recurrido a consideraciones de ambos rdenes.
Soler, por ejemplo, deca que muchas de las figuras contenidas en el ttulo de delitos contra el
orden pblico eran actos preparatorios de otros delitos, que seran impunes por su equivocidad, pero
que constituan una especie de tipos complementarios que formaban una segunda coraza defensiva y
exterior para ciertos bienes jurdicos125. E identificaba dos fundamentos para este modo de proceder
de la ley: la extraordinaria importancia del bien jurdico protegido que puede hacer necesario castigar
no slo el dao sino tambin el peligro de ese dao y razones basadas en la experiencia que
aconsejan la punicin de ciertas acciones, ya por su repeticin, ya por su genrica peligrosidad126.
Esta duailidad, presente tambin en desarrollos de otro autores, es resaltada por Ziffer que
explica que si bien el delito de asociacin ilcita puede ser caracterizado como una anticipacin de la
punicin o delito de amenaza, debe tenerse en cuenta que es reprimido en forma autnoma127. Esto,
de hecho, es lo que excluye la aplicacin del principio de consuncin en los casos donde algunos de
los delitos protagonizados por la organizacin que tengan principio de ejecucin. Y de ello,
deberamos concluir que no se trata slo de preparacin, sino que hay algo ms all (estabilidad,
CANCI MELIA , Manuel, El injusto de los delitos de organizacin: peligro y significado, iustel.com, RGDP, N 8,
noviembre 2007, p. 9.
124
As, por ejemplo, SOLER, cit., p. 698.
125
Ibd.
126
Ibd.
127
ZIFFER, Arts. 210, cit., p. 383.
123

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

pacto, pluralidad de planes delictivos, etc.)128.

Estas teoras, a su vez, han sido objeto de distintas crticas. La doctrina de la anticipacin ha
sido criticada por reducir la perspectiva de anlisis exclusivamente al aspecto del adelantamiento de
la criminalizacin, sin identificar el bien jurdico especfico tutelado por este tipo de delitos 129. Y
tambin por darle predominio a aquello que puede ocurrir frente a aquello que ya ha sucedido y
hacer foco la fuente del peligro130. La penalizacin, segn esta teora, opera como un mecanismo de
defensa contra una amenaza potencial para el orden social establecido y legalmente protegido 131 que,
sin embargo, podra llegar a no concretarse por razones de distinta ndole. Y esto requiere de una
fundamentacin adicional que determine, cundo se puede responder, desvindonos de las reglas
generales, por el peligro de un comportamiento futuro, propio o ajeno, y, en segundo lugar, cmo se
ha de limitar esta responsabilidad para que no contravenga el principio del hecho132.
Mientras que la teora de los bienes jurdicos colectivos ha sido atacada por la vaguedad de
las descripciones utilizadas para caracterizar el objeto de proteccin133. Los argumentos que con ms
frecuencia se emplean para justificar estas figuras, que se apoyan en definiciones normativas y
abstractas de dao134, son de orden preventivo-policiales y, de manera menos visible, se invoca
tambin la proteccin de bienes jurdicos135. Ninguno de ellos, no obstante, parece decisivo.
Maximizar la disuasin e impedir la lesin de bienes es un objeto legtimo, pero que no alcanza para
validar cualquier incursin en la intimidad. Y optar por la segunda opcin, nos acerca peligrosamente
a las expresiones ms refinadas del derecho penal de autor, que en la forma de derecho penal de
riesgo, aumenta la relevancia de los elementos subjetivos y normativos de los tipos penales, con la
intencin de controlar no slo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento136.
En respuesta a estas crticas, Jakobs ha planteado una tercera propuesta que parte de la base
de que si bien el comportamiento delictivo no se puede anticipar discrecionalmente a la lesin de un
bien jurdico, es posible anticipar la propia lesin de un bien jurdico137. Esto se consigue
fragmentando el injusto correspondiente al estadio de la lesin en diversos injustos parciales, a cuya
Ibd.
CANCI MELIA , cit., p.15.
130
Ibd.
131
Cfr. CREUS, cit., p. 108, entre otros.
132
JAKOBS Gnther, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 310.
133
d., p. 18.
134
ZIFFER, El delito, cit., p. 43.
135
JAKOBS, cit., p. 294.
136
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, cit., p. 67.
137
JAKOBS, cit., p. 313.
128
129

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reunin completa se renuncia, y definiendo el injusto a partir de algunos fragmentos o, incluso, por
uno de ellos138. Al cometer un delito de injusto meramente parcial, entonces, no se infringen las
normas principales, sino normas de flanqueo cuya misin es garantizar las condiciones de vigencia
de las primeras139.
Y garantizar las condiciones de vigencia supone, entre otras cosas, impedir el menoscabo de
la confianza en ella por parte de los afectados140. El disvalor de estos casos no consiste en una
arrogacin por parte del autor de la configuracin de la relacin entre la vctima y el bien jurdico,
sino la lesin que provoca en la configuracin de la base cognitiva de la vigencia de la norma,
debilitando la confianza del resto de la ciudadana en ella141. Para Jakobs, quin participa de una
asociacin ilcita, entonces, debilita la expectativa de seguridad de la ciudadana, su confianza en las
normas como mecanismo de administracin del riesgo.
En definitiva, todas las posturas reseadas presentan puntos de contacto y dan cuenta de una
extensin del mbito de lo prohibido que, en nuestro medio, ha reeditado las discusiones vinculadas
al alcance del art. 19 CN, donde confluyen los principios de exteriorizacin y el de carcter pblico o
lesivos de las decisiones de voluntad que permiten afirmar el amparo normativo constitucional de
toda decisin de voluntad no exteriorizada y de todas aquellas, que pese a cumplir dicha exigencia,
no renan adems el carcter pblico o socialmente lesivo requerido por la norma fundamental142.
Lo determinante entonces no parece ser a cul de ellas se adscriba, sino ms bien el alcance que se
otorga a la legitimacin de la punicin que proponen. La labor interpretativa, por ello, debera
llevarse adelante procurando contraponer la concepcin del autor como enemigo del bien jurdico,
que se encuentra al acecho en algunas de ellas, a la idea del autor como ciudadano y titular de un
mbito de reserva y del poder coactivo del Estado, como limitado por el principio de lesividad143.
Esto supone revisar algunas de las nociones frecuentes sobre el alcance de la figura.
Principalmente aquellas vinculadas a la accin tpica y la consumacin del delito que hoy parecen no
estar directamente alineadas con el principio de derecho penal de acto y que no siempre han tenido
suficientemente en cuenta, que slo podemos penar por acciones que provoquen el dao o peligro
Ibd.
Ibd.
140
d., p. 315.
141
d., pp. 314 y sgtes.
142
MAGARIOS, Mario, Los lmites de la ley penal en funcin del principio constitucional de acto. Una investigacin
acerca de los alcances del art. 19 de la Constitucin Nacional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 71.
143
JAKOBS, cit., pp.126 y sgtes.
138
139

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que es materia de la prevencin144. Y tambin procurar que este tipo de incursiones del sistema penal
en mbitos tradicionalmente excluidos de su dominio, o que al menos siembran dudas adicionales
acerca de la legitimidad de su proceder, queden reservadas nicamente a casos donde en verdad se
encuentre comprometido el orden pblico.
La discusin acerca de los delitos de peligro abstracto y las anticipaciones punitivas conserva
inters, pero en parte ha quedado superada por un contexto de creciente complejizacin de las
organizaciones criminales, una prctica legislativa cada vez ms proclive a la inclusin de este tipo
de figuras y una tendencia jurisprudencial tendiente a admitirla dentro de ciertos parmetros. El
desafo entonces pasa por, como dira Zaffaroni, contener las expresiones ms irracionales de este
fenmeno y procurar reencauzar aquellas que se encuentran en los mrgenes.

REFLEXIONES FINALES
Hemos visto el intenso debate que desde su creacin, y a travs de los aos, ha suscitado esta
figura tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Algunos de sus problemas se insertan en
discusiones ms amplias, siguen abiertas a debate y, acaso, no han recibido todava una respuesta que
se encuentre a salvo de crticas. Mientras que otros se han visto beneficiados por este inters que ha
contribuido a definir sus lmites, otrora difusos. Esto ha reducido significativamente, a mi entender,
los mrgenes de apreciacin y arbitrariedad. Como explica Dworkin, los jueces deben considerarse a
s mismos como socios de otros oficiales, pasados y futuros, quienes conjuntamente elaboran una
moralidad constitucional coherente, y deben cuidar de ver qu aquello que contribuyen encaje con el
resto145.
En el futuro, podra considerarse la posibilidad de introducir algunos de estos avances en el
texto legal y quiz atender las crticas vinculadas a la cuanta de la pena que algunos estiman reida
con el principio de proporcionalidad. Pero las objeciones constitucionales que ha merecido la figura,
parecen haber sido desestimadas por la CSJN que ha llamado, en cambio, a llevar adelante una
interpretacin cautelosa. Y, en esta lnea, no observo que existan dificultades insalvables para
compatibilizar el tipo de asociacin ilcita tal como est regulado, con nuestro ordenamiento
constitucional.
NINO, Carlos S., Los lmites de la responsabilidad penal, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 335.
DWORKIN, Ronald, Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Massachusetts,
Harvard University Press, 1996.
144
145

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Art. 210 y 210 bis R. R. Maidana

Exigir que se verifique peligro en el caso concreto y que el tomar parte exceda la mera
pertenencia a la asociacin, parecen conducirnos en este sentido. Y si a ello sumamos, la restriccin
proveniente de la entidad de los injustos llevados adelante por la asociacin podemos terminar de
definir un contorno que enmarca a la figura en un mbito poco, o menos, problemtico.

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