1

2 A conduta humana como primeiro elemento do crime no

Cdigo Penal

I. Aces e no-aces
Caso n 1

A e B, na companhia dum terceiro, andaram a beber, at que entraram na adega dum deles para
tomarem mais uns copos. Quando A se encontrava agachado para tirar vinho duma pipa, com
as pernas afastadas, de costas para B, este agarrou-lhe, por detrs, com fora, por los genitales.
Nesse momento, o A, contorcendo-se com dores, girou bruscamente o corpo, batendo com o
cotovelo no B, que perdeu o equilbrio e caiu, dando com a cabea no cho de cimento. B ficou
por algum tempo inconsciente e depois, muito abalado, pediu que o levassem a casa, recusandose a ir a um hospital. Veio a morrer cerca de uma hora depois, apresentando contuso frontoparietal produzida na queda. Resumo dos factos apreciados pelo aresto de 23 de Setembro de
1983 do Tribunal Supremo de Espanha.

Punibilidade de A? Procura-se saber se o comportamento de A transpe o limiar da

relevncia como comportamento punvel. Tratando-se, no caso, dum comportamento
reflexo, qual o alcance deste entendimento?
Foi instintivo o movimento corporal que provocou a queda do B, reconheceu o tribunal na
sentena que absolveu o A. A reaco foi devida a um estmulo fisiolgico ou corporal, sem
interveno da conscincia, por acto reflexo ou em curto circuito. Actos reflexos consistem
em movimentos corporais que surgem de um estmulo sensorial a uma aco motora,
margem do sistema nervoso central. A morte do B resultou afinal dum simples acidente
actuao do A no se poder atribuir o significado de aco normativamente controlvel. (1)
pouco normal que casos destes cheguem a julgamento, parece at forado acusar algum
que desde incio se sabia que tinha actuado instintivamente.
Sendo claro que a vontade que separa a aco humana do simples facto causal,
compreende-se que a responsabilidade penal no deva incidir em acontecimentos ligados a
actos reflexos ou a comportamentos inconscientes. (2)
E noutros casos, como os automatismos a soluo dever ser idntica?
Os automatismos so produto da aprendizagem, por ex., o andar, ou o exerccio continuado
da conduo automvel: meter as mudanas, dar gs, guinar a direco para a esquerda ou
para a direita, fazer sinais de luzes, meter o p ao travo.
A controvrsia em torno do conceito de aco foi sem dvida um dos temas cimeiros da
doutrina geral do crime, sobretudo nos anos 50 e 60 do sculo passado, mas perdeu
entretanto muito dessa sua importncia. Vozes autorizadas levantaram-se contra a sua
hipervalorizao no sistema, adscrevendo-lhe apenas uma funo de filtro, puramente
delimitativa (negativa), servindo para excluir da tipicidade comportamentos ab initio
1

Cf. o comentrio a esta deciso em Silva Snchez, La funcin negativa del concepto de accin. Algunos
supuestos problemticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automticas), ADPCP,
1986, p. 905 e segs.
2

A fixao consciente do objectivo, a seleco consciente dos meios e a realizao levada a efeito mediante
um acto de direco consciente representam o tipo ideal de uma aco, o qual, todavia, no esgota a
variedade dos comportamentos humanos.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

juridico-penalmente irrelevantes enquanto a primazia h-de ser conferida, sem rebuos,

ao conceito de realizao tpica do ilcito e funo por ele desempenhada na construo
teleolgica do crime. (3)
A doutrina actual, mesmo quando se inclina para a no aco nos actos reflexos, afirma-a
em geral ao nvel dos automatismos, que se desenvolvem sem a interveno da conscincia
activa.
Deve contudo notar-se que, em certas ocasies, podem surgir dvidas quanto a
acontecimentos ligados a actos reflexos e a comportamentos inconscientes. Consideremos
os seguintes casos prticos:
Caso n 2

A sabe que sofre de epilepsia e at j foi afectado na rua por essa doena, sem consequncias
para terceiros. Por isso, tem a preocupao de seguir risca as prescries dos mdicos. H
duas semanas, porm, A esqueceu-se de tomar um medicamento muito recomendado, contra o
que era seu hbito. Apesar disso, ps-se ao volante do automvel. Em certa altura do percurso
A sofreu um sbito ataque de epilepsia e perdeu o controle do carro, que foi atropelar
violentamente B, na altura em que este atravessava pela passagem destinada aos pees.

Caso n 3 A seguia conduzindo o seu automvel. No momento em que circulava por uma curva entrou-lhe
pela janela, que se encontrava aberta, um insecto num olho. A fez, por isso, um brusco
movimento de defesa com a mo. Este movimento comunicou-se direco do carro e o A
perdeu o domnio da conduo, de tal sorte que o automvel entrou na faixa contrria e a
chocou violentamente com outro que vinha em sentido contrrio, tendo ficado feridas diversas
pessoas.

A me que durante um sono profundo, com as faculdades anmicas inteiramente

desligadas, esmaga com o seu corpo o filho que dorme a seu lado no poder ser
penalmente responsabilizada por uma morte causada nesse estado de inconscincia. Nem o
seria em caso de sonambulismo ou de hipnose. Mas o mdico que estando de servio na
urgncia hospitalar toma um forte sonfero, omitindo uma determinada aco que tinha o
dever de praticar, pode ser responsabilizado tanto civil como criminalmente. certo que
tambm a me tinha a obrigao de no criar uma situao de risco para a vida ou a
integridade fsica do filho. Mas aqui a aco no est no esmagamento do filho ou na
inaco do mdico que chegou ao hospital, mas sim na conduta precedente que criou uma
situao de perigo para determinados bens jurdicos, ao impossibilitar o cumprimento do
dever de no lesar, ou de salvar, bens jurdicos alheios. ( 4) Nesse sentido, ter havido
imprudncia da parte da me, quando colocou o filho a dormir, podendo prever que durante
o sono o seu corpo abafaria o do menino. Impe-se, tudo o indica, diferente soluo
quando a morte da criana ocorrer porque um terceiro a deps ao lado da me, enquanto
esta dormia, em termos de a isentar de qualquer implicao no facto.
H tambm quem ponha em dvida que o caso do epilptico seja no limite
inteiramente alheio ao Direito, observando-se que o indivduo foi por si mesmo ao local
onde tudo aconteceu. Se o epilptico, por descuido, omite o cumprimento da prescrio
mdica com danos para terceiros, a sua responsabilizao ser ainda mais evidente, mas
com base numa actio libera in causa. Com o que se pretende apenas demonstrar que as
questes de imputao nem sempre se apresentam como evidentes, ganham, por vezes,
contornos e relevo surpreendentes, a exigir atenes redobradas.
3

Jorge de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, RPCC I (1991), p. 40.

Taipa de Carvalho, A Legtima Defesa, p. 92. A assero de Roxin segundo a qual quem cai inconsciente
e parte assim um vaso no agiu deve frontalmente contestar-se: pode perfeitamente conceber-se que o
agente devesse ter tomado um remdio para evitar o ataque, sabendo que se o no fizesse poderia praticar
um certo ilcito tpico; neste caso a pessoa agiu e pode mesmo, em certas condies, ser jurdicopenalmente responsabilizada e punvel. Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 39.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

Como se viu, alguns acontecimentos participam de processos causais vinculados a

movimentos corporais de uma pessoa, como certos actos reflexos, que so causados por
uma excitao de carcter fisiolgico, um acesso de tosse, um vmito repentino, que
praticamente impossibilitam o controlo dos movimentos. de acto reflexo a conhecida
imagem da medicina, em que o mdico bate com o martelinho no joelho do paciente e o
induz a projectar o p para a frente, de forma descontrolada. Outros exemplos so as
contraces derivadas do contacto com uma corrente elctrica ou da entrada dolorosa de
um insecto num olho. Ningum sustentar em tais casos a relevncia penal do
comportamento. Mas como melhor se justificar a seguir, houve ainda aco quando uma
condutora perdeu o domnio do carro, provocando um acidente, por se ter inclinado para
trs, defendendo-se dum insecto que subitamente lhe entrou num olho ( 5). Por outro lado,
se um automobilista, que circula de noite a 90 quilmetros por hora, ao ver aparecer
subitamente na estrada um animal do tamanho duma lebre, a uma distncia de 10-15 metros,
dirige o carro para a esquerda e embate no separador central, provocando a morte de quem
o acompanha a reaco de desviar o carro, diz Roxin, AT, p. 205, a propsito deste caso
julgado pelos tribunais alemes, uma actividade automatizada, em que o condutor actua
no seguimento de uma longa prtica, a qual se transforma, eventualmente sem uma reflexo
consciente, em movimentos. Os movimentos que se repetem constantemente esto, via de
regra, em grande parte automatizados no homem. o que acontece com o andar e a
conduo automvel. Esta automatizao de alguns comportamentos dum modo geral
favorvel, por permitir acelerar a reaco em situaes que no consentem qualquer
reflexo, por nisso se perder demasiado tempo. Ainda assim, a automatizao pode
conduzir, em certos casos, a reaces erradas, que se produzem de maneira to pouco
consciente como as formas correctas de conduzir. Mas tambm os automatismos so
aces. De acordo com Roxin, AT, p. 155, as disposies para agir que so fruto da
aprendizagem (erlehrnte Handlungsdispositionen) pertencem ao conjunto da personalidade,
so, por isso mesmo, afirmaes da personalidade, independentemente das consequncias,
nocivas ou no, a que conduzam. Os automatismos e as reaces espontneas, como as
derivadas de estados de violenta excitao emocional e de embriaguez profunda
constituem aces. Todos eles representam respostas do aparelho anmico ao mundo
exterior, so ainda exteriorizaes da personalidade, e portanto expresso da parte
anmico-espiritual do ser humano. (6)
No caso da condutora, Eser / Burkhardt apreciam assim a punibilidade de A: a conduo de
um automvel com a janela aberta e sem que o condutor se concentre suficientemente de
modo a evitar automatismos perigosos fazem da conduo um comportamento no
permitido e perigoso trata-se, portanto, de um comportamento objectivamente tpico.
Este comportamento tpico produziu leses corporais noutras pessoas. A produo do
resultado tpico tambm a realizao do risco no permitido por parte de A. Da que o
tipo objectivo do [artigo 148] se encontre preenchido. Faltar analisar tambm em sede de
5

Eser / Burkhardt, caso n 3.

A aco penalmente relevante exige (mesmo que automtica) pelo menos uma possibilidade efectiva de
substituir o comportamento automtico por um comportamento conscientemente dirigido, imediatamente
antes ou durante a execuo do agente. Se o agente para se defender duma mosca ou de uma abelha tira
repentinamente as mos do volante e deixa o carro guinar para a faixa contrria (provocando um acidente)
parece ser possvel afirmar que poderia ultrapassar conscientemente a cedncia a uma reaco defensiva
excessiva e incontrolada, se tivesse a possibilidade de prever que outros veculos viajavam na faixa contrria
(limiar subjectivo da negligncia inconsciente). Cf. Prof Fernanda Palma, referindo Jakobs, AT, p. 69 e ss.
e Eser / Burkhardt, Derecho Penal, p. 144.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

ilcito se A actuou negligentemente e se a resposta for afirmativa ento passamos

apreciao das possveis causas de justificao e, eventualmente, das causas de excluso da
culpa.

II. A actio libera in causa

Caso n 4

A, que mora em Braga, vem de h muito congeminando o plano de assaltar uma ourivesaria em
Faro, onde estivera a passar frias. Com esse objectivo, meteu-se no comboio para o Algarve e
aproveitou o "bar" para ir bebendo, sabendo, embora, que, finda a viagem, estaria
completamente embriagado. E fez tudo isso, conscientemente, para ganhar coragem, pois temia
ser descoberto pela polcia. Chegado a Faro, arrombou a porta da ourivesaria e apoderou-se de
vrias jias, tudo com o valor superior a 3 mil contos. Fez tudo, de resto, como tinha planeado.
Os peritos concluram que no momento da prtica do assalto, A se encontrava incapaz de
avaliar a ilicitude do facto, sendo-lhe esta inteiramente indiferente. A estava em situao de
inimputabilidade (artigo 20, n 1, do Cdigo Penal).

O artigo 20, n 1, dispe que inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica, for
incapaz, no momento da prtica do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de
acordo com essa avaliao. O Cdigo, no artigo 20, n 4, consagra a doutrina da
imputabilidade livre na causa: a imputabilidade no excluda quando a anomalia psquica
tiver sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto. Trata-se, nesta ltima
hiptese, de uma disposio que visa resolver uma parte da problemtica que corre
doutrinalmente sob a epgrafe da actio libera in causa.
Sero muito poucas as sentenas que aplicaram uma pena com fundamento na aco livre
na causa (actio libera in causa: alic). Trata-se de constelaes de casos que apresentam a
seguinte estrutura: o autor, achando-se num estado que exclui a sua capacidade de culpa
(artigo 20, n 1) pratica um facto antijurdico (actio), depois de ter produzido na sua
pessoa de maneira censurvel aquele estado de inimputabilidade, sabendo ou pelo menos
podendo saber (causa libera) que depois de perder a sua capacidade de culpa cometeria
precisamente esse facto. (7) Num desses processos podemos assim detectar dois arcos de
tempo. O primeiro acto, anterior no tempo (produo da anomalia, actio praecedens,
causa), tem uma relao relevante, no que toca culpa, com o segundo acto, posterior no
tempo (facto cometido com anomalia psquica, actio subsequens).
A alic s existe onde a inimputabilidade provocada, com o dolo intencional (que
abranger o dolo directo e o dolo necessrio), no propsito de cometer o facto. A questo
est mais exactamente no modo de fundamentar a conexo entre os diversos momentos
reelvantes, no havendo unanimidade (longe disso) entre os autores quanto a esse ponto,
como veremos mais frente. De qualquer forma, est em causa apenas a actio libera in
causa dolosa, melhor dizendo, preordenada. Para os restantes casos valer o artigo 295
(embriaguez e intoxicao), se a anomalia psquica se traduzir em embriaguez ou outro
estado txico no preordenado. (8)

Albin Eser / B. Burkhardt, Strafrecht I, p. 86.

Cf. Figueiredo Dias, Pressupostos, Jornadas, p. 75; DP/PG I, 2004, p. 543; de modo diferente, DP/PG I,
2007, p. 588 e ss.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

III. Na anlise do crime, o tipo de ilcito constitui o ponto de partida do

sistema
Na parte especial (PE) dos cdigos, a descrio tpica construiu-se na base da conduta
humana, o que significa que a lei exige um comportamento humano na forma de uma aco
ou de uma omisso como requisito do crime: o artigo 131 contm essa exigncia enquanto
se refere a quem matar outra pessoa.
Alguns autores, no entanto, constroem a doutrina do crime prescindindo de um conceito de
aco, tal elemento no seria preciso, especialmente porque nada acrescenta de valioso ou
de imprescindvel; edificam a teoria do crime a partir do tipo de ilcito, que assim constitui
o ponto de partida do sistema, integrando-se a conduta humana (como aco ou omisso)
nesse elemento. (9)
Outras perspectivas, mais chegadas aos finalistas que estiveram especialmente em voga nos anos 50 e 60
do sculo passado, sustentam que para podermos determinar se a embriaguez plena, os actos reflexos ou
os chamados automatismos devem ser considerados como aces ou no-aces necessitamos de manejar
critrios que s podem ser proporcionados pela teoria da aco.

IV. Evoluo histrico-dogmtica do conceito de aco; causalismo e

finalismo na teoria do crime breve apontamento
O que atrs se disse encontra-se de algum modo ligado s teorias que historicamente se
foram desenvolvendo em torno de alguns aspectos do conceito de aco.
A teoria causal da aco o sistema de v. Liszt e Beling (desenvolvido com outros
pormenores por Radbruch) identifica-se com o chamado sistema clssico, que se
desenvolveu nos finais do sc. XIX. (10)
O trao mais relevante da teoria causal da aco consiste em se abstrair do conceito de
vontade, considerando como critrio nico determinante a eficcia causal da vontade. No
importa o contedo da vontade, por no interessar aco o que o autor queria, mas a
simples causao das consequncias de um acto voluntrio. J se v a importncia conferida
por esta teoria associao da causalidade com o conceito de aco: ao fim e ao cabo, o
conceito causal de aco s tem em conta a produo causal do resultado. A aco a
causao, ou no evitao, do resultado (morte da vtima do homicdio, destruio da coisa
alheia no dano), derivada de uma manifestao volitiva: define-se, portanto, como uma
causao arbitrria ou no evitao de uma modificao (de um resultado) no mundo
exterior. Aco todo e qualquer acto proveniente da vontade que ponha em perigo
interesses, quer se trate de um movimento corporal, quer se trate da sua falta de realizao,
compreendendo a aco em sentido estrito e a omisso (conceito unitrio), uma e outra
proveniente da vontade (v. Liszt). O contedo da vontade sai do mbito da aco e inclui-se
na culpa. Para se poder sustentar que existe uma aco basta saber que o sujeito,
9

Veja-se sobretudo Jorge de Figueiredo Dias, Temas bsicos da doutrina penal, Coimbra Editora, 2001, p.
220, que fala na necessidade de a teoria geral da aco ceder a primazia teoria da realizao tpica do
ilcito, sendo "prefervel que a doutrina do crime renuncie a colocar com elemento bsico do sistema um
conceito geral de aco, com as suas especficas funes de classificao e de definio e ligao". Ao
conceito de aco deve caber apenas uma certa funo de delimitao (funo negativa de excluir da
tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes).
10

Sobre a teoria causalista (clssica) do delito, baseada no conceito causalista de aco, pode ver-se o
apontamento de Kai Ambos, Da teoria do delito de Beling ao conceito de delito, RPCC 16 (2006), p.
371.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

volitivamente, actuou ou permaneceu inactivo, o contedo da vontade s tem importncia

para o problema da culpa.
O sistema clssico servia-se de um conceito objectivo de tipicidade, margem de qualquer
valorao, consequentemente, de uma ilicitude objectiva e formal. No ilcito no se levavam
em conta factores de outra natureza: tudo o que for objectivo pertence ilcitude, tudo o
que subjectivo integra-se na culpa. Compreende-se assim que, sendo o contedo da
vontade de feio subjectiva, no tenha lugar no conceito penal de aco.
Mais tarde, quando o sistema evoluiu, por influncia da filosofia de raiz neo-kantiana,
comeou a definir-se o ilcito como um comportamento socialmente danoso, surgindo ento
a possibilidade de graduar o ilcito e de nele incluir elementos subjectivos, no apreensveis
pelos sentidos, e cuja ausncia determina a atipicidade da aco. A descoberta destes
elementos subjectivos como integrantes da ilicitude conduziu negao da neutralidade do
tipo penal. Por outro lado, o conceito causal de aco foi sendo progressivamente rejeitado
como a pedra angular do sistema penal e como portador das caractersticas do crime. Vem
desse tempo a ideia, que ainda hoje subsiste, do bem jurdico como princpio metodolgico
para a interpretao dos tipos penais.
Modelo estrutural causal (neo-clssico)
Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10 ed., p. 177.
Aco
I. Tipicidade
1. Tipicidade da aco: nos crimes de resultado, o resultado previsto no tipo e a correspondente
conexo entre aco e resultado, a causalidade.
2. Elementos subjectivos do ilcito.
II. Ilicitude. Ausncia de causas de justificao.
III. Culpa
1. Capacidade de culpa.
2. Dolo.
3. Ausncia de causas de desculpao.
IV. Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).

O sistema clssico caracterizava-se ainda por uma concepo psicolgica da culpa,

concebida como um simples nexo psquico entre e facto e o seu autor, que tanto podia
revestir a forma dolosa como a negligente dolo e negligncia constituem as duas formas
de manifestao da culpa e s se distinguiam entre si pela intensidade da relao
psicolgica.
As dificuldades que a viso psicolgica da culpa enfrentava (pense-se na negligncia
inconsciente) vieram a ser corrigidas pela chamada teoria normativa da culpa.
Foi Frank quem, referindo-se insuficincia da relao psicolgica para a culpa, utilizou o termo
censurabilidade para a definir e ampliar os seus contornos (cf. Welzel, p. 139). A culpa no se esgota numa
simples relao psquica entre a vontade e o evento fixada na lei. Na verdade, a culpa fundamenta a censura
pessoal contra o agente, j que este no omitiu a conduta ilcita, embora a pudesse ter omitido. O sujeito
culpado se pudermos censur-lo, dependendo esta possibilidade no s do dolo ou da negligncia, mesmo s
inconsciente, como ainda da capacidade de culpa, ou seja, da imputabilidade.

A teoria normativa da culpa teve um grande significado na evoluo destes conceitos,

permitindo que o dolo se separasse da culpa, passando para o mbito da ilicitude, de acordo
com a teoria finalista: a quintessncia desta teoria reside na afirmao de que o dolo como

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
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factor caracterizador da aco seria um elemento essencial do ilcito. ( 11) Por outro lado,
extraindo este objecto da valorao da categoria da culpa e situando-o na do ilcito, estava
cumprida a condio necessria para reduzir (purificar) a culpa quilo que
verdadeiramente ela deve ser: um puro juzo de (des)valor, um autntico juzo de
censura. (12) Idntico papel no desenvolvimento de uma nova sistemtica na estrutura de
crime coube a outros elementos subjectivos do ilcito.
Welzel afirmava que a finalidade vidente, a causalidade cega. Foi este autor quem
especialmente desenvolveu a teoria finalista da aco como corrente contrria teoria
causal, o seu ponto de enlace com o direito penal foi, como explica Roxin, a luta contra o
conceito causal de aco. A base do finalismo encontra-se na aco: o que define a aco
humana a finalidade. O homem, graas ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos
limites, as consequncias possveis da sua actividade futura, propor-se objectivos diversos, e
dirigir aquela actividade, de acordo com um plano, consecuo de um fim. ( 13) A aco
humana , portanto, um acontecer final e no somente causal. A aco baseada na
direco do comportamento do autor a um fim previamente fixado por este assim o
exerccio de actividade final (conceito ontolgico, da realidade) e existe antes da valorao
jurdica (conceito pr-jurdico).
Uma das concluses mais relevantes da dogmtica finalista a de que o dolo como factor
caracterizador da aco seria um elemento do ilcito. (14) O dolo, constituindo um elemento
bsico da aco, pertence imediatamente ao tipo de ilcito. Aquilo que exprime o sentido de
uma aco a finalidade do autor, a conduo do acontecimento pelo sujeito, de forma
que, para os finalistas e ao contrrio do que acontecia com os causalistas a espinha
dorsal da aco a vontade consciente do fim, reitora do acontecer causal. Devendo o tipo
descrever tambm a estrutura final da aco, isso supunha uma deslocao do dolo e da
negligncia at ento entendidos como formas de culpa para o mbito da ilicitude,
que, como se sabe, a primeira rea de valorao na estrutura do crime. O dolo e a
negligncia no so elementos da culpa mas formas de infringir uma norma e, por
conseguinte, so formas de ilicitude; o dolo constitui um elemento subjectivo do tipo de
ilcito doloso e a infraco do dever de cuidado diz respeito ao tipo de ilcito negligente, de
forma que, nesta concepo, devero tomar-se em considerao elementos pertencentes
pessoa que realiza a aco: a direco da aco ao resultado nos crimes dolosos e a
11

Cf. Eser / Burkhardt, p. 36; e Welzel, especialmente p. 61

12

Figueiredo Dias/Costa Andrade, Direito Penal. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime. C,
1996, p. 329.
13

Welzel, p. 33.

14

O lugar sistemtico do dolo o ponto culminante da teoria da aco final, caracterizando-a e

caracterizando tambm o correspondente sistema (Eb. Schmidhuser). Na concepo finalista, o tipo
engloba, juntamente com a sua parte objectiva (que tradicionalmente aparecia como sendo a sua essncia),
uma parte subjectiva, formada pelo dolo e pelos restantes elementos subjectivos especficos do ilcito (cf.
Welzel, especialmente, p. 58: nos delitos dolosos, o tipo contm uma descrio precisa dos elementos
objectivos e subjectivos da aco, incluindo o resultado). O tipo objectivo corresponde objectivao da
vontade integrante do dolo, compreendendo portanto as caractersticas do produzir externo do autor. O dolo,
elemento fundamental da parte subjectiva, constitudo pela finalidade dirigida realizao do tipo
objectivo. Se a finalidade pertence estrutura da aco, como pensam os finalistas, e o tipo configura
aces, compreende-se perfeitamente que se inclua o dolo, no na culpa, mas no tipo. Todavia, o dolo no se
esgota na finalidade dirigida ao tipo objectivo: como a ilicitude no um elemento do tipo, no dever
estender-se ilicitude o conhecimento e a vontade prprios do dolo. Deste modo, o erro do tipo excluir o
dolo, e portanto a tipicidade. Se o erro se referir ilicitude, deixar intacta a tipicidade da conduta. (Cf.
Welzel, p. 62 e ss.; Eb. Schmidhuser, p. 138).

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infraco do dever de cuidado nos crimes negligentes. Se na tentativa o dolo pertence ao

tipo e no s culpa, tem que conservar a mesma funo quando se passa ao estdio da
consumao.
Modelo estrutural final
Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10 ed., p. 177.
Aco.
I. Tipicidade
1. Tipo objectivo: nos crimes de resultado, resultado e causalidade.
2. Tipo subjectivo.
a) Dolo
b) Elementos subjectivos do ilcito.
II. Ilicitude. Ausncia de causas de justificao.
III. Culpa.
1. Capacidade de culpa.
2. Ausncia de causas de desculpao.
IV. Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).

V. Desenvolvimentos posteriores.
De certo modo, o critrio de Welzel o inverso da doutrina tradicional. Nesta ltima, e s
na sua fase mais avanada, como vimos, que excepcionalmente se incluram elementos
subjectivos no ilcito e apenas na medida em que influam na "danosidade social" e
tinham a ver com o resultado. Como observa Cordoba Roda, para Welzel, o fundamental
est no desvalor da aco, chegando o penalista alemo ao ponto de afirmar que o desvalor
do resultado s tem significado jurdico-penal dentro de uma aco pessoalmente
antijurdica (dentro do desvalor da aco).
A discusso entre causalistas e finalistas est h muito dada por encerrada. Muita coisa
ficou do sistema de Welzel e dos seus imediatos seguidores. O conceito de aco e as teses
finalistas contriburam significativamente para as alteraes sofridas pelas categorias
tradicionais. (15) (16) O dolo, concebido como conhecimento e vontade de realizao do tipo
objectivo do ilcito, converteu-se no elemento subjectivo geral com sede na ilicitude,
deixando, nessa medida, de pertencer culpa. Em sede de tipo de ilcito, enquanto
determinante da direco do comportamento, o dolo entende-se agora, correntemente,
como saber e querer, como conhecimento e vontade da realizao do tipo objectivo; para
15

O Direito Penal anglo-americano continua vinculado a uma teoria causalista do delito. A responsabilidade
criminal supe, por um lado, a causao dum mal proibido o actus reus duma conduta ofensiva; por
outro, um especial estado de esprito relativamente causao desse mal mens rea ou "guilty mind (cf.
George Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, 1998). necessrio que a
acusao comprove, no s o prprio acto (a conduta do infractor, por ex., a entrada sem autorizao em
casa alheia), como o estado de esprito (a inteno de cometer um crime no interior da casa), mas tambm
as circunstncias do facto (que se trata de uma casa de habitao e, para o caso de um crime como o de
burglary, que a entrada ilegal se deu de noite).
16

O j referido apontamento de Kai Ambos na RPCC 16 (2006) faz meno da doutrina italiana, onde a
diferenciao entre fatto (elemento material) e colpevolezza (elemento moral) continua a ser dominante.
De modo semelhante, o Direito francs estabelece a diferena entre o lment matriel objectivo e o
lment moral ou psychologique subjectivo

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alguns (17) resta-lhe, como forma de culpa, enquanto modo de formao da vontade que
conduz ao facto, o ser portador da atitude pessoal contrria ao direito resta-lhe, nesta
rea, o que alguns apelidam de resqucio do antigo dolus malus do sistema clssico, i. e,
uma atitude contrria ou no mnimo indiferente em face do bem jurdico ameaado. Dolo e
negligncia so ambos formas de infringir uma norma. Hoje, na negligncia, leva-se em
conta um dever de cuidado objectivo situado ao nvel da ilicitude, ainda que se considere
um dever subjectivo situado ao nvel da culpa (cf. o artigo 15 do Cdigo Penal).
Finalmente, tem-se por adquirido que, no ilcito, ao lado dum desvalor do resultado
concorre um desvalor da aco. E esta distino pertence, indiscutivelmente, aos finalistas deles o mrito de terem assinalado que a ilicitude no depende apenas da causao de
um resultado mas tambm de uma determinada modalidade de actuar, quer dizer, o injusto
injusto de resultado e injusto de aco. A causao do resultado a leso do bem jurdico
no esgota o ilcito. legtimo at concluir que o desvalor do resultado poder faltar
num determinado caso concreto sem que desaparea o desvalor da aco, v. gr., na tentativa
inidnea (artigo 23, n 3). (18)
As teorias sociais da aco manifestam-se em diversas posturas (Jescheck, Wessels). So teorias surgidas
com o intuito de superar os conflitos entre a teoria causal e os pontos de vista finalistas e que tm em
comum o facto de na determinao do conceito de aco recorrerem, pelo menos, aos critrios de relevncia
social e de domnio (dirigibilidade, evitabilidade, intencionalidade e similares). A aco define-se como a
produo arbitrria de consequncias objectivamente intencionveis e de relevncia social ou como o
comportamento de relevncia social dominado ou dominvel pela vontade. A perspectiva social um
denominador comum capaz de aglutinar comportamentos que tanto podem integrar crimes dolosos, como os
negligentes e as omisses.

Tendem igualmente a impor-se razes e argumentos funcionalistas, que visam atribuir

novos contedos s categorias dogmticas do crime orientando-as para o que se chama a
funo do direito penal na sociedade moderna. (19) (20) O que legitima o sistema de
aplicao da lei no so as estruturas prvias do objecto de regulao das normas mas a
coincidncia das suas solues com determinados fins poltico-criminais, i. e, com os fins
das penas. O sistema ser o sistema da lei se e na medida em que garanta resultados
conformes com as finalidades das penas e de que se possa esperar maior utilidade,
reconhecimento social e maior justia material nos casos concretos. A pr-estrutura das
normas no seria ento dada pela aco mas pelos fins das penas.

17

Cf., entre ns, a exposio de Teresa Serra, Homicdio qualificado, tipo de culpa e medida da pena, 1992,
cuja leitura atenta se recomenda.
18

Cf. Welzel, p. 62.

19

Ainda que se distanciem em muitos pontos concretos, as correntes funcionalistas tm em comum alguns
princpios fundamentais. Os pressupostos de punibilidade devem orientar-se naturalmente para os objectivos
do direito penal e assentar em consideraes de poltica criminal. Cf. o estudo de Roxin, Contribuio para
a crtica da doutrina final, publicado pela primeira vez em 1962, e traduzido para portugus, includo em
Problemas fundamentais de direito criminal, p. 91 e ss.; Winfried Hassemer, Histria das ideias penais
na Alemanha do ps-guerra, especialmente, a partir de p. 63; e Figueiredo Dias, in Fundamentos de um
sistema europeo del derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995, p. 447 e ss.
20

Orientao para as consequncias do sistema jurdico-penal pode significar que o legislador, a justia
penal e a execuo das penas no se vem apenas na funo de perseguir o ilcito criminal e impor o castigo
ao criminoso, mas que visam pelo menos o objectivo de ressocializar o agente do crime e pr um travo
criminalidade no seu todo. Hassemer, Einfhrung, p. 22.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

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VI. Outras indicaes de leitura

Albin Eser / B. Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt, 4 ed., 1992, p. 86 e ss. H traduo espanhola:
Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teora de Delito sobre la base de casos de sentencias, Ed.
Colex, 1995.
Alfonso Serrano Mallo, Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia. Acerca de su construccin. Madrid,
1999.
Beatriz de La Gndara Vallejo, Algunas consideraciones acerca de los fundamentos tericos del sistema de
la teora del delito de Jakobs, ADPCP, vol. L, 1997.
Bockelmann/Volk, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4 ed., 1987.
Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na tcnica do direito penal, Lisboa, 1935.
Claus Roxin, "Contribuio para a critica da teoria finalista da aco", Problemas fundamentais de direito
penal, p. 91 e ss.
Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 2 ed.,
1994. H traduo espanhola.
Claus Roxin, "Teoria da infraco", Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD, Lisboa, 1983/84.
Eb. Schmidt, Teoria da infraco social, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AAFD, Lisboa,
1983/84.
Eberhard Schmidhuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970.
Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Traduo da 6 ed. alem, Buenos Aires,
1958.
Enrique Bacigalupo, Princpios de derecho penal, parte general, 2 ed, 1990.
F. Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6 ed., 1994.
Faria Costa, O Perigo em Direito Penal, especialmente, p. 471 e ss. e p. 542 e ss.
G. Jakobs, Estudios de derecho penal, 1997.
G. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed., 1993. H traduo espanhola.
Gnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte general, I, El hecho punible, 1982, p. 107 e ss.
H.-H. Jescheck, Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik im Spiegel der Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, in ZStW 93 (1981), p. 1.
H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: Allg. Teil, 4 ed., 1988, de que h traduo espanhola.
Hans Welzel, das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969. H traduo parcial para o espanhol com o ttulo
Derecho Penal Aleman, Parte general / 11 edicion, 4 edicion castellana, Editorial Juridica de Chile,
1997.
Johannes Wessels, Strafrecht, AT-1, 17 ed., 1993: h tradues para portugus e para castelhano a partir de
edies anteriores.
Jorge de Figueiredo Dias, Sobre a construo da doutrina do crime (do facto punvel), in Temas bsicos da
doutrina penal, Coimbra Editora, 2001.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007

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Jorge de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, 1 parte, Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, ano 1 (1991).
Jorge dos Reis Bravo, Critrios de imputao jurdico-penal de entes colectivos, RPCC 13 (2003), p. 207.
Jos Cerezo Mir, Curso de derecho penal espaol, parte general, II. Teora jurdica del delito/I, 5 ed., 1997.
Jos Cerezo Mir, El concepto de la accin finalista como fundamento del sistema del Derecho penal, in
Problemas fundamentales del derecho penal, 1982.
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Juan Bustos Ramrez, Manual de derecho penal espaol. Parte general, 1984, p. 170.
Juan Cordoba Roda, Una nueva concepcion del delito - la doctrina finalista, Barcelona, 1963.
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Maria Fernanda Palma, A teoria do crime como teoria da deciso penal (Reflexo sobre o mtodo e o ensino
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Max Weber, Conceitos sociolgicos fundamentais, traduo por Artur Moro do 1 captulo de Wirtschaft
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Paulo de Sousa Mendes, O torto intrinsecamente culposo como condio necessria da imputao da pena,
Coimbra, 2007, p. 319.
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I. Allgemeiner Teil, 2 ed., 1977.
Ruiz Antn, La accin como elemento del delito y la teora de los actos de habla: cometer delitos con
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W. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2 ed., 1990.
Winfried Hassemer, Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in Rechtswissenschaft in
der Bonner Republik, Suhrkamp, 1994, p. 282 e ss.; encontra-se traduzido para portugus com o ttulo
Histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra, e publicado pela AAFDL, 1995. H tambm
traduo espanhola, com o ttulo La ciencia jurdico penal en la Repblica Federal Alemana, publicado
no ADPCP 1996, p. 36 e ss.

M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 2 A conduta humana),
2007