UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FILIAL PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

MODIFICACION DEL ARTICULO 38 DEL TUO. DEL

DECRETO LEGISLATIVO 728 PARA ADICIONAR UN
PAGO ESPECIAL POR LOS DENOMINADOS DAOS
COLATERALES EN LA INDEMNIZACIN POR
DESPIDO ARBITRARIO, 2008

TESINA
PARA OPTAR EL TTULO DE ABOGADO
PRESENTADO POR:
BACH. FELIX CHIROQUE YESQUEN

PIURA PER
2008

AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento especial a todas las personas
que me ayudaron en la bsqueda de informacin
para la elaboracin de la presente tesina

DEDICATORIA
A la persona que ms amo en esta vida, mi hija
Luana.

NDICE
AGRADECIMIENTO.........................................................................................1
DEDICATORIA................................................................................................. 2
INDICE..............................................................................................................3
RESUMEN... 7
INTRODUCCIN.............................................................................................. 9
CAPITULO I: ASPECTOS METODOLOGICOS.
1.1. Planteamiento del problema..... 12
1.2. Formulacin del problema......... 13
1.3. Objetivos.... 13
1.3.1. Objetivo general.......... 13
1.4. Justificacin del problema13
1.5. Hiptesis....... 14
1.6. Variables de la investigacin...14
1.7. Metodologa........14
1.7.1. Tipo y nivel de investigacin.. 15
1.7.2. Mtodos.....15
1.7.2.1. Mtodo hipottico-deductivo......15
1.7.3. poblacin y muestra.....16
1.7.4. Tcnica de recopilacin de informacin.... 16
1.7.4.1. Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos.16

1.7.4.2. Tcnicas de procedimientos de datos.. 17

1.7.4.3. Tcnicas de anlisis e interpretacin de datos y
Resultado. 18

CAPITULO II: MARCO TEORICO

2. El despido....................................................................................................18
2.1. Nociones generales.......................................................................,...18
2.2. Concepto y naturaleza..............................................................................19
2.3. Estabilidad en el empleo.......................................................................... 20
2.3.1. Nociones generales..........................................................................20
2.3.2. Clasificacin......................................................................................21
2.3.3. Alcances de la estabilidad................................................................24
2.3.3.1. La preferencia por los contratos de duracin indefinida...25
2.3.3.2. Tolerancia a las modificaciones en el contrato de trabajo...26
2.3.3.3. El carcter excepcional del despido......................................27
2.3.4. Argumentos a favor y en contra sobre la estabilidad en el empleo..27
2.4. Evolucin del despido en el ordenamiento jurdico peruano..31
CAPITULO III: LA RUPTURA ABUSIVA DEL CONTRATO DETRABAJO.
3.1. Nociones generales..................................................................................39
3.2. Fenomenologa de la ruptura abusiva del contrato de trabajo.................40
3.3. Diferencias con la ruptura arbitraria del contrato de trabajo...41
3.4. El dao moral por la ruptura abusiva del contrato de trabajo...................42

3.4.1. La accin de reparacin del dao por despido abusivo...................44

3.4.2. La responsabilidad es contractual extracontractual...............46
3.5. Insuficiencia de la responsabilidad tarifada en caso de abuso de derecho.
46
3.6. Carcter excepcional de la teora del despido abusivo............................48

CAPITULO IV: DESPIDO ARBITRARIO Y PROTECCIN AL TRABAJADOR

4.1. Nociones generales..................................................................................50
4.2. El despido arbitrario..................................................................................52
4.2.1. Concepto y alcances......................................................................53
4.2.2. Naturaleza jurdica del despido arbitrario52
4.3. Proteccin al trabajador............................................................................54
4.3.1. Nociones generales........................................................................54
4.3.2. La indemnizacin por despido arbitrario......58
4.3.3. Adecuada proteccin contra el despido arbitrario......61
4.4. Naturaleza jurdica de la indemnizacin por despido arbitrario..62
4.4.1. Teora del salario diferido.................................................................63
4.4.2. Teora del premio a la fidelidad........................................................63
4.4.3. Participacin del mayor valor de la empresa...................................64
4.4.4. Teora del dao a la antigedad......................................................64
4.4.5. Teora del resarcimiento de daos..................................................65
4.4.6. Teora del preventivo paro forzoso.................................................66
5

4.4.7. Teora de la integracin del preaviso..............................................66

4.4.8. La indemnizacin por despido arbitrario: Institucin compleja.67
4.4.9.Indemnizacin por despido arbitrario no resarce el dao ocasionado
por el despido..69

CAPITULO V: EL DAO.
5. Definicin de dao......................................................................................72
5.1. El dao emergente...................................................................................72
5.2. El lucro cesante........................................................................................73
5.3. El dao al proyecto de vida......................................................................73
CAPTULO VI: ANLISIS Y PRESENTACIN DE LOS RESULTADOS......76
CAPITULO VII: NECESIDAD DE MODIFICACION DEL ARTICULO 38 DEL
DECRETO

LEGISLATIVO

COMPETITIVIDAD

728

(LEY

DE

PRODUCTIVIDAD

LABORAL)......................................................................
83

CONCLUSIONES............................................................................................85
SUGERENCIAS........87
BIBLIOGRAFA................................................................................................88
ANEXO............................................................................................................91

RESUMEN
La investigacin MODIFICACION DEL ARTICULO 38 del TUO. DEL
DECRETO LEGISLATIVO 728 PARA ADICIONAR UN PAGO ESPECIAL POR
LOS DENOMINADOS DAOS COLATERALES EN LA INDEMNIZACIN POR
DESPIDO ARBITRARIO, 2008 en lo metodolgico es de tipo cuantitativo y de
nivel Descriptivo- Explicativo, ya que se analiza el marco legal existente sobre
el despido arbitrario, para luego explicar las repercusiones econmicas y
morales en las familias de la ciudad de Piura ao 2008
Se utiliz el Mtodo hipottico-deductivo ya que el investigador propone
la hiptesis como consecuencia de sus observaciones de la situacin
problemtica percibidos en el rgimen de las empresas privadas de la ciudad
de Piura para arribar a conclusiones particulares a partir de la hiptesis.
La poblacin del estudio est constituida por todos los obreros y
empleados que han sufrido despido arbitrario en el rgimen de las empresas
privadas de la ciudad de Piura la muestra, est dada por 30 obreros y
empleados que laboraron en el rgimen de las empresas privadas de la ciudad
de Piura.
Se utilizaron las tcnicas de recopilacin de informacin, la cual
comprende tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos como: las
encuestas, en la cual el cuestionario fue aplicado a los obreros y empleados
que laboraron en el rgimen de las empresas privadas de la ciudad de Piura ,
anlisis documental, que fue utilizado en

el estudio y anlisis del Despido

arbitrario y el marco jurdico existente; las tcnicas de procedimientos de datos

es decir el tratamiento estadstico de la informacin se realiz siguiendo el
proceso siguiente: Seriacin que consiste en la numeracin de cada

instrumento; codificacin que consiste en la codificacin de cada tem de los

instrumentos; tabulacin que consiste en sacar frecuencias y porcentajes y
elaborar tablas; graficaciones que consiste en hacer grficos sobre la base de
los resultados tabulados, y por ultimo las tcnicas de Anlisis e interpretacin
de Datos y Resultados en la cual lo resultados se analizaron de acuerdo con los
objetivos del trabajo de investigacin y

de la

hiptesis

para establecer

conclusiones y las recomendaciones.

Como aporte de la investigacin

se puede apreciar que el despido

arbitrario en la ciudad de Piura en el 2008 presenta caractersticas de atentar

contra la dignidad e integridad del trabajador como consecuencia del ejercicio
ilegitimo de una facultad reconocida al empleador, como hemos visto en la
encuesta, del total de personas encuestados todas ellas fueran despedidas sin
recibir algn monto por indemnizacin adems fueron victimas de parte del
empleador de insulto maltrato verbal e injuria. Por lo que seria necesario que
ante las acciones recibidas por parte del empleador que atentan contra
dignidad e integridad de trabajador, el Juez debera ordenar el resarcimiento de
este tipo de dao a travs de una reparacin extra.

INTRODUCCIN
Que el trabajo es un derecho y un deber, base del bienestar social y
medio de realizacin de la persona. Es por ello que la Constitucin Poltica del
Per en su artculo 27, otorga al trabajador, adecuada proteccin contra el
despido arbitrario con ello una frmula flexible. La proteccin en cuestin se
encontrar en D.S. N 003-97-TR Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo 728 de Productividad y Competitividad Laboral que reconoce a favor
del trabajador el pago de una indemnizacin pecuniaria como nica reparacin
por el dao sufrido (Art. 38).
Con

la

normatividad

en

mencin

el

ordenamiento

laboral

ha

implementado un sistema de estabilidad relativo impropio, por el que el despido

ad nutum es fuente de efectos jurdicos al extinguir la relacin laboral con el
slo pago de la indemnizacin que seala la Ley, con ello se le reconoce a
favor del empleador la facultad de despedir como una ms de entre sus
facultades de direccin y organizacin de la empresa.,sin embargo se cometen
muchos abusos al momento de despedir a un trabajador atentando contra su
dignidad e integridad alegando el empleador que la ley lo faculta para despedir
a un trabajador.
Sin embargo el empleador al momento de despedir al trabajador muchas
veces lo somete a maltratos fsicos como psicolgicos es por ello que se ha
realizado el trabajo de investigacin DENOMINADO MODIFICACIN DEL
ARTICULO 38 DEL TUO. DEL
ADICIONAR

DECRETO LEGISLATIVO 728 PARA

UN PAGO ESPECIAL POR LOS DENOMINADOS DAOS

COLATERALES EN LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO, 2008,

el cual consta de siete captulos.

En el primero aborda los aspectos metodolgicos, como el problema, la

realidad problemtica, la justificacin y formulacin del problema, la hiptesis
y los objetivos as como la metodologa empleada.
En el segundo captulo, se sintetiza el marco terico conceptual en la cual se
define el despido su naturaleza, la estabilidad en el empleo, clasificaciones.
El tercer capitulo esta referido a la ruptura abusiva del contrato de trabajo, en
la cual se aborda temas como fenomenologa de la ruptura abusiva del contrato
de trabajo, las diferencias con la ruptura abusiva del contrato de trabajo, el
dao moral por la ruptura abusiva del contrato de trabajo,

la accin de

reparacin del dao por despido abusivo, entre otros temas.

El cuarto capitulo esta referido al tema del despido arbitrario y la proteccin al
trabajador el cual veremos el concepto y alcance del despido arbitrario, su
naturaleza jurdica y en lo que se refiere a la proteccin del trabajador
hablaremos de la indemnizacin por despido arbitrario, la adecuada proteccin
contra el despido arbitrario, as como su naturaleza jurdica.
El quinto capitulo esta referido al dao en la cual se vern las diferentes
clases de dao como: El dao emergente, el lucro cesante, el dao al proyecto
de vida.
En sexto captulo presenta el anlisis y presentacin de los resultados
del trabajo de campo.
El ltimo capitulo esta referido a la necesidad de modificacin del artculo
38 del decreto legislativo 728 (ley de productividad y competitividad laboral).

10

Finalmente queremos manifestar que el trabajo es un derecho y un

deber, base del bienestar social y medio de realizacin de la persona por lo que
ante las acciones recibidas por parte del empleador que atentan contra
dignidad e integridad de trabajador, el Juez debera ordenar el resarcimiento de
este tipo de dao a travs de una reparacin extra.

11

CAPITULO I
ASPECTOS METODOLGICOS
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La intervencin del Estado se desenvuelve dentro de un cmulo de
intereses contrapuestos. Por un lado los intereses del trabajador quien
busca trabajo en un marco de escasez generalizada de empleo, conservar
su puesto de trabajo. Por otro lado el empresario, quien se sustenta en la
actividad de libre empresa arriesgando su patrimonio, busca se le revista
de poder suficiente para tener la facultad de dar trmino a la relacin
laboral por decisin unilateral. Es cometido del Estado, dentro de este
marco coyuntural, ordenar las causas y consecuencias jurdicas de la
extincin del vnculo, con el inters de proteger a ambas partes de la
relacin laboral.
En el ao 1991,se introdujeron modificaciones que tenan como objeto
flexibilizar el mercado laboral y reducir los costos de despido y
contratacin a travs del Decreto Legislativo.728(LEY DE FOMENTO DE
EMPLEO).Una de las intenciones de la reforma era abolir la estabilidad
laboral ,sin embargo la misma era un derecho establecido en la
constitucin de 1979.
En julio de 1995 dentro del marco de la constitucin de 1993 se
dict la ley 26513 del 15 de julio de 1995 que reemplazo la estabilidad
laboral absoluta por la reposicin contra el despido arbitrario eliminando
as la posibilidad de reposicin del trabajador y otorgndole el pago de una
indemnizacin en caso de despido injustificado. Dicha ley significo el
cambio de un sistema de estabilidad absoluto a una estabilidad relativa al
eliminar el derecho de reposicin en caso de despido arbitrario, bajo el
12

siguiente presupuesto:Si el despido es arbitrario por no haberse

expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida por el dao sufrido.
Esta clusula que fue recogida luego por el artculo 34 del T.U.O. del D.
Leg. 728 Ley de productividad y competitividad laboral,y el D.S. N 00397-TR en concordancia al artculo 38 del mismo cuerpo legal.
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicio con un mximo de 12 remuneraciones. Las fracciones de ao se
abonan por dozavos y treintavos segn corresponda. Su abono procede
superado el periodo de prueba.
La indemnizacin prevista atiende nicamente a dos criterios; el monto de
la remuneracin y el tiempo de servicio laborando dejado de laborar.
La naturaleza del despido arbitrario es sumamente compleja al ser un acto
reprobado con el pago de un monto indemnizatorio, pero a su vez con
plena eficacia jurdica; por ello se le ha considerado como un ilcito
respecto del trabajador por vulnerar su derecho a la estabilidad en el
empleo y como un derecho respecto del empleador por reconocerle la
facultad de disolver el contrato de trabajo, en todo caso como una facultad
de direccin y organizacin encubierta con el pago de la indemnizacin.
1.2. Formulacin del problema

De que manera se puede modificar el articulo 38 Del TUO. Del Decreto

Legislativo 728 (Ley de Productividad y competitividad laboral) para

13

adicionar un pago especial por los denominados daos colaterales en la

indemnizacin por despido arbitrario, 2008?
1.3. Objetivos
1.3.1. Objetivo General

Disear y proponer un proyecto de ley que modifique el artculo 38 del

TUO. Del

Decreto Legislativo

Competitividad Laboral)

728 ( Ley de Productividad

para adicionar

un pago especial por los

denominados daos colaterales en la indemnizacin por despido

arbitrario,2008
Objetivos especficos

Analizar el marco jurdico existente referido al Despido arbitrario

Caracterizar los perjuicios que presenta el despido arbitrario en el

trabajador del sector privado.

Disear una propuesta que modifique

el artculo 38 del TUO. Del

Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral)

para adicionar a la indemnizacin por despido arbitrario un pago
excepcional.
1.4. JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA.
La justificacin radicar en los beneficios que traer para los empleados y
obreros que han sido vctimas de despido arbitrario que las autoridades
conozcan, prioricen y atiendan esta problemtica.

1.5. HIPTESIS.
Si se disea y propone un proyecto de ley que modifique el artculo 38
del TUO. Del Decreto Legislativo 728 (Ley de Productividad y

14

Competitividad Laboral) se lograr incluir un monto adicional por daos

colaterales en la indemnizacin por despido arbitrario, 2008.
1.6. VARIABLES DE LA INVESTIGACION
Variables Independientes (Vi)

Proyecto de ley que modifique el articulo 38 del TUO. Del Decreto

Legislativo 728 ( Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

Variable Dependiente (Vd)

Monto adicional por daos colaterales en la indemnizacin por despido

arbitrario.

1.7. METODOLOGA
1.7.1. Tipo y Nivel de investigacin
El presente estudio es de tipo cuantitativo y de nivel DescriptivoExplicativo, ya que se analizar el marco legal existente sobre el despido
arbitrario, para luego explicar las repercusiones econmicas y morales en
las familias de la ciudad de Piura.
El diseo se grafica de la siguiente manera:
M

Es decir:
M

: Muestra

: Informacin obtenida

1.7.2. Mtodos
1.7.2.1. Mtodo hipottico-deductivo

15

El investigador propone la hiptesis como consecuencia de sus

observaciones de la situacin problemtica

percibidos en el

rgimen de las empresas privadas de la ciudad de Piura para

arribar a conclusiones particulares a partir de la hiptesis.
1.7.3.

Poblacin y muestra

Poblacin del Estudio: La poblacin de estudio est constituida por todos

los obreros y empleados que han sufrido despido arbitrario en el rgimen
de las empresas privadas de la ciudad de Piura.
Muestra: Est dada por 30 obreros y empleados que laboraron en el
rgimen de las empresas privadas de la ciudad de Piura.
1.7.4. Tcnica de recopilacin de informacin.
1.7.4.1. Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de Datos
Las tcnicas de recoleccin de datos que se utilizaron en la
presente investigacin fueron:
Encuesta
El cuestionario fue aplicado a los obreros y empleados que
laboraron en el rgimen de las empresas privadas de la ciudad de
Piura
Anlisis Documental
Esta tcnica se utiliz en el estudio y anlisis del Despido arbitrario
y el marco jurdico existente.

16

1.7.4.2. Tcnicas de Procedimientos de Datos

El tratamiento estadstico de la informacin se realiz siguiendo el
proceso siguiente:
Seriacin: Consisti en la numeracin de cada instrumento.
Codificacin: Consisti en la codificacin de cada tem de los
instrumentos.
Tabulacin: Consisti en sacar frecuencia y porcentajes y
elaborar tablas.
Graficacin: Consisti en hacer grficos sobre la base de los
resultados tabulados.

1.7.4.3. Tcnicas de Anlisis e interpretacin de Datos y

Resultados
Los resultados se analizaron de acuerdo con los objetivos del
trabajo de investigacin y

de la

hiptesis

para establecer

conclusiones y las recomendaciones.

17

CAPITULO II
MARCO TEORICO
2. EL DESPIDO.
2.1. NOCIONES GENERALES.
De todas las causas que llevan a la extincin del contrato de trabajo, el
despido es la que reviste mayor importancia: Por un lado, por tratarse de
las ms frecuentes de aquellas que derivan de la voluntad de los sujetos; y
por otro lado que genera el mayor nmero de controversias, en especial
por representar la manifestacin de voluntad del empleador. En esta
manifestacin es donde radica la mayor complejidad jurdica de la
extincin, por cuanto el ordenamiento no la constituye como una facultad
absolutamente libre sino fundada en supuestos causas previamente
sealadas en la Ley.
El despido es la expresin ms grfica y directa del desestimiento
empresarial en la relacin de trabajo 1 por englobar a la diversidad de
supuestos extintivos por voluntad del empresario, sin perjuicio de la
motivacin que haya tenido en cada supuesto.
Por lo expuesto, es que la figura ha tenido la mayor atencin del
ordenamiento jurdico en las diferentes legislaciones, normas que se
caracterizan, generalmente por la restriccin a la voluntad empresarial de
poner fin a la relacin de trabajo; legislaciones que intentan hallar
equilibrio en un permanente juego contradictorio de fuerzas: La del
trabajador en pro de la seguridad estabilidad en el empleo solicitando
una regulacin precisa y detallada que dificulte la extincin del contrato
1

Martn Valverde A., Rodrguez Saudo Gutirrez, F, y Garca Murcia. Derecho del trabajo. 6 editorial.
Centro de estudios tecnos, Madrid 1997, P 703.

18

por voluntad unilateral del empresario, y la de los empresarios que por el

contrario aspiran reducir al mximo la intervencin legal para disponer de
mayores mrgenes en la disposicin del factor trabajo.
Las restricciones que se impongan se encuentran en relacin directa con
la poltica de estabilidad que cada ordenamiento haya adoptado.
Por lo general, los ordenamientos laborales modernos no niegan al
empleador la facultad de dar trmino al contrato de trabajo por

sola

voluntad, hallndose la diferencia en los sistemas de responsabilidad que

se hayan establecido. Son en realidad stos los que van a cumplir un
papel disuasivo en el empleador de poner trmino a los contratos sin
mediar causa justificada. Sin embargo el xito de los sistemas de
responsabilidad no se basa en la trascendencia pecuniaria sin negar su
importancia, sino en los mecanismos que la Ley implemente con la
finalidad de lograr su efectividad con el nico objeto de evitar su
impunidad.
1.2. CONCEPTO Y NATURALEZA.
El despido es el acto unilateral del empleador destinado a poner fin a la
relacin existente y que est sujeto en cuanto a forma y condiciones a las
disposiciones legales convencionales existentes.
En sentido amplio, el despido vendra a ser aquel acto unilateral del
empleador que lleva consigo la extincin del contrato de trabajo.
Se trata de un acto jurdico de carcter unilateral, receptivo y potestativo 2.
Es unilateral por cuanto una vez notificado produce efectos sin que se
requiera de la aceptacin del trabajador.
2

Prez Botija, Eugenio. Naturaleza jurdica del derecho del trabajo. Editorial instituto de estudios
polticos Madrid, 1943, p.102.

19

Se trata de una declaracin de voluntad receptiva que slo produce

efectos desde el momento que se ha llegado por obra del denunciante, al
destinatario. Para la perfeccin del despido es necesaria la notificacin
que entiende el conocimiento por parte del trabajador.
El acto unilateral pertenece a la categora de los derechos potestativos a
los que se les reconoce efectos jurdicos autnomos, en el sentido que
prescinde de cualquier otra fuente normativa, por lo que el empleador
podr no ejercer su facultad.
2.3. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO3.
2.3.1. NOCIONES GENERALES.
El derecho del trabajo es una ciencia compleja y cambiante con
puntos lgidos en atencin al momento histrico

en el que se

desenvuelve. En el pasado los grandes temas fueron y an lo son el

derecho a una jornada adecuada, a condiciones de trabajo mnimas
que aseguren la vida y la salud de los trabajadores, descansos
remunerativos, salarios mnimos que permiten al trabajador y a su
familia vivir con dignidad.
La segunda post guerra inicio una nueva lucha, asegurar a los
trabajadores en sus empleos con la idea inicial de la seguridad social
anunciada en la Revolucin Francesa de 1789 y que ha venido
teniendo un desarrollo paulatino hasta su

reconocimiento y

consagracin en los ordenamientos jurdicos laborales modernos. Pero

3

Diferente es la estabilidad en el trabajo. La estabilidad en el trabajo es el derecho a la seguridad que

otorga el estado a toda persona que trabaja, en forma independiente en condicin de subordinacin y por
tanto, alcanza tambin al empleador. La estabilidad en el empleo constituye una garanta de
permanencia al trabajador. Zavaleta Cruzado, Roger, temas selectos de derecho laboral. Editorial Marsol.
Trujillo- Per, 2000. p.83.

20

an ms reciente es la problemtica del desempleo que tiene alcances

jams antes vistos en la historia y que ha significado cambios
importantes en los esquemas tradicionales para adecuarlos a una
realidad en la que impera la necesidad de defensa, no ya de la
permanencia en el empleo, sino de la posibilidad de tener acceso a l.
El planeamiento no niega la importancia de la institucin de la
estabilidad, su lucha contra el despido injustificado y su presencia en la
actual problemtica del derecho del trabajo.
2.3.2. CLASIFICACIN.
BARASSI apunta que la figura de la estabilidad, en sentido
rigurosamente tcnico est de hecho excluida en las empresas
privadas, desde el momento en que se convierte el despido
queda subordinado a causas que lo justifiquen, las que estn
previstas en la Ley4.
DEVEALI reconoce la estabilidad propia y relativa. La
estabilidad, en sentido propio, consiste en el derecho del
empleado a conservar el puesto durante su vida laboral (o sea,
en el caso de existir jubilaciones pensiones por vejez
incapacidad, hasta cuando adquiere el derecho a la jubilacin
pensin), no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho
momento sino por causa taxativamente determinada 5.
En este tipo de estabilidad se reconoce, en todo supuesto, el
derecho a la reincorporacin de un trabajador por haber sido
despedido arbitrariamente.
4

Barassi, Luvodico. Tratado del derecho del trabajo, versin castellana del doctor Miguel Sussini, Tomo
III, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953. p.324.
5
Deveali, Mario. Lineamientos de derecho del trabajo. 3 edicin. Tipogrfica editorial Buenos Aires
1956. p.536.

21

Sostiene que la estabilidad propia se presente por regla

general en el empleo pblico, lo cual queda justificado por la
naturaleza especial del servicio que es esencialmente perenne
y sujeto a mnimas variaciones. La aplicacin prctica de la
estabilidad propia en la empresa privada resulta limitada por el
principio civil NOMO AD FACIENDUM COGIPOTEST, por el
cual que no es posible la ejecucin coactiva de una obligacin
de hacer que consistira en la reincorporacin coactiva del
trabajador en la empresa.
La estabilidad relativa6 atena la facultad discrecional del
empleador de forma ms menos intensa, se presenta
cuando la Ley dispone el pago de una determinada
indemnizacin, en el caso de despido injustificado. Este tipo de
estabilidad podr ser efectiva segn el criterio que se adopte
en el clculo de la indemnizacin debida al trabajador, y segn
el nmero y naturaleza de las causales que pueden justificar el
despido.
DE LA FUENTE clasifica la estabilidad en absoluta y relativa.
Se configura una estabilidad absoluta cuando la violacin del
derecho al conservar el empleo ocasione la eficacia del
despido y se garantice la reincorporacin efectiva del
trabajador. Todas las dems formas de proteccin contra el
despido arbitrario sern ms menos eficaces para mantener
el

empleo

pero

que,

al

no

asegurar

una

efectiva

reincorporacin, constituyen sistemas de estabilidad relativa 7.

6

A la que luego denomina impropia, Deveali, Mario. P.564.

De la Fuente, Horacio. Principios jurdicos del derecho a la estabilidad. Vctor P. De Zavala. Editorial
Buenos Aires, 1976, p.24.
7

22

A su vez distingue en la estabilidad relativa una sub.

Clasificacin muy importante: Estabilidad relativa propia y
estabilidad relativa impropia, segn se acepte no la eficacia
del despido. Se configura la estabilidad propia cuando la
violacin del derecho a conservar el empleo ocasione la
ineficacia del despido, garantizndose la subsistencia del
vnculo contractual ms no la reincorporacin efectiva del
trabajador. El trabajador podr solicitar ser reincorporado a su
empleo, dado que la relacin laboral continua vigente, pero a
diferencia de lo que ocurre con la estabilidad absoluta, el Juez
ante la negativa del empleador a la reincorporacin, no podr
ordenarla de forma compulsiva; en tanto el empleador no
reincorpore

remuneraciones

su
y

trabajador
todos

deber

aquellos

abonarle

beneficios

que

las
le

corresponda en tanto el vnculo laboral contine vigente. El

trabajador podr optar tambin por la indemnizacin que
seale la Ley en caso de despido.
La estabilidad relativa impropia se configura cuando la
violacin del derecho a conservar el empleo no ocasione la
ineficacia del despido8, lo que significa que el despido
arbitrario posee plena eficacia jurdica y por tanto produce la
disolucin del vnculo laboral. La proteccin radicar en la
indemnizacin que la Ley prevea para este supuesto.
Tomando el criterio DE LA FUENTE nuestro ordenamiento
habr implementado un sistema de estabilidad absoluto en

De la Fuente, Horacio, op. P.27.

23

caso de despido se configure como nulo y un sistema de

estabilidad relativa impropia en caso el despido sea arbitrario.
2.3.3. ALCANCES DE LA ESTABILIDAD
El principio de estabilidad no slo se circunscribe a la
proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, sino que
suele tener un alcance mucho ms amplio del que solemos
observar. Concordamos con un sector en la doctrina que
configura la estabilidad en el empleo por todas aquellas
normas destinadas a disuadir al empleador del acto del
despido. La eficacia de todas estas medidas conforman un
verdadero rgimen de estabilidad9.
Siguiendo la doctrina latinoamericana se afirma que las
manifestaciones de este postulado son fundamentalmente
seis: La preferencia por la contratacin a plazo indefinido, la
amplitud en la admisin de modificaciones en el contrato de
trabajo, la mantencin del contrato de trabajo ante eventuales
incumplimientos nulidades, la resistencia a la extincin del
contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, la
consideracin de las interrupciones del contrato de trabajo
como simples suspensiones y, la prolongacin del contrato de
trabajo ante la sustitucin del empleador10.
2.3.3.1 LA PREFERENCIA POR LOS CONTRATOS DE
DURACIN INDEFINIDA.
9

Pla Rodrguez, A DE Buen, La extincin de la relacin laboral. Perspectiva ibero-Americana, editorial

Ale, Lima-Per, 1987. p 32.
10
Herrera Vsquez, Ricardo. La estabilidad laboral de salida en las modificaciones de la Ley de fomento
del empleo, editorial P.U.C.P., Ao IV N 11, p 417.

24

Como sabemos, por su duracin en el tiempo, los

contratos

de

trabajo

pueden

ser

de

duracin

determinada e indeterminada. Nuestra legislacin, al

igual que otros define una marcada preferencia por
aquellos de duracin indeterminada al sealar que en
toda presentacin laboral se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado 11.
Afirmamos entonces que la norma general ser la
celebracin de un contrato laboral indeterminado y
slo excepcionalmente y en la atencin a la naturaleza
del

servicio,

se

podr

celebrar

uno

plazo

determinado. Los contratos sujetos a modalidad, que

de una u otra forma tienen un tiempo determinado de
vida, estn sujetas a formalidades rigurosas que de no
ser acatadas dan lugar a la presuncin expuesta.
La preferencia se manifiesta a su vez con la figura de
la desnaturalizacin de los contratos por tiempo
determinado, los que sern considerados de duracin
indefinida si el trabajador contina laborando en los
siguientes supuestos: a) Una vez vencido el plazo
estipulado, sus prrrogas su lmite mximo; b)
Concluida la obra, sin haber operado renovacin en
los contratos para obra determinada servicio
especfico; c) en un contrato de suplencia, si el titular
no se reincorpora vencido el trmino legal
convencional; d) si el trabajador demuestra que al
11

En toda la prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un

contrato a plazo indeterminado D.S. N 003-97-TR; artculo 4.

25

celebrarse el contrato ha existido simulacin fraude

de las normas establecidas.
2.3.3.2. TOLERANCIA A LAS MODIFICACIONES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO.
El contrato de trabajo es uno de carcter dinmico,
por lo que esta expuesto ha suspensiones y
modificaciones de carcter objetivo y subjetivo, la Ley
se muestra tolerante ante estas modificaciones
siempre dentro de los lmites que seale.
La tolerancia se presenta tambin frente a las
trasformaciones novaciones objetivas, entendidas
como el cambio de las obligaciones centrales
emanadas del contrato de trabajo diferentes del IUS
VARIANDI

pues

aquellas

supone

el

acuerdo

contractual de las partes referidas a condiciones

esenciales, en tanto que sta es impuesta y no afecta
las

prestaciones

bsicas,

sino

slo

aspectos

secundarios. De esta manera puede presentarse un

cambio en el objeto central de la relacin laboral si el
trabajador la consiente, nada impide que la prestacin
contine.
2.3.3.3. EL CARCTER EXCEPCIONAL DEL DESPIDO.
El despido se presenta como una figura extraa al
contrato de trabajo, ya sea como manifestacin
unilateral del empleador amparando en causa
justa. En la mecnica de la relacin individual de
trabajo, el despido constituye una anomala jurdica
26

por atentar contra el principio de estabilidad en el

empleo.
2.3.4. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.
El contrato de trabajo es uno de tracto sucesivo por cuanto no
se agota en un slo acto sino que se desarrolla en el tiempo, el
contrato de trabajo tiene un tendencia natural a la continuidad,
a la permanencia. Esta natural tendencia se vio limitada ante
la necesidad de reconocer al empresario como sujeto que
participa asumiendo el riesgo de la actividad empresarial
facultades que le permitan dirigir el centro de trabajo
atendiendo a sus necesidades. Son el conjunto de facultades
que se reconozcan en su favor, as como las sanciones que se
impongan ante el incumplimiento de la norma laboral las que
fijen el sistema de estabilidad de cada orden jurdico.
Tal y como lo hemos asumido, la estabilidad en el empleo se
conforma por aquel conjunto de instituciones que favorecen la
continuidad y permanencia en la prestacin del servicio,
debiendo este sistema ajustarse a la necesidades de cada
grupo social en un momento determinado, dado que las
normas que regulen sobre la estabilidad en el empleo se
encuentran en relacin directa con el mercado laboral y el
desarrollo a nivel empresarial. Por ello es que se afirma que el
mayor menor crecimiento de la generacin de empleo y
desarrollo econmico empresarial dependen directamente de
la posicin que se haya adoptado frente a la institucin en
comentario.
27

De un lado se encuentran aquellos que justifican la regulacin

enrgica de la institucin de la estabilidad. Si se asegura al
trabajador la no prdida de su puesto de trabajo sino por
causa justa, asegurando a su vez su reincorporacin en caso
de despido injustificado se lograr una mayor especializacin y
el ms acusado perfeccionamiento en la labor que permitir
ndices

satisfactorios

de

produccin

productividad,

redundando no slo en beneficio del trabajador y del

empleador sino tambin en el desarrollo orgnico econmico
social12.
De otro lado, aquel sector de la doctrina que sostiene que la
estabilidad en el empleo con las caractersticas expuestas
puede

influir

de

manera

negativa

en

el

trabajador,

disminuyendo hasta anular el espritu de iniciativa y el deseo

de mejoramiento, favoreciendo a los trabajadores menos
diligentes y productivos.
Se sustenta que la rigidez en las relaciones de trabajo traen
consigo el desaliento a la inversin privada, el bajo crecimiento
productivo y con ello la imposibilidad de creacin de mayor
nmero de puestos de trabajo; afirmndose del lado opositor,
que una legislacin poco exigente en materia de despido no ha
fomentado el crecimiento de la productividad en determinados
Pases; ni tampoco una reglamentacin algo ms rigurosa
impidi el aumento productivo en otros13.
12

Daz Oroco, T., Derecho individual del trabajo. Editorial grfico horizonte, Lima-Per, 1997. p482.
Gerald Von Potobsky seala una legislacin poco exigente en materia de despido no ha fortalecido el
crecimiento de la productividad de trabajo, artculo publicado en la revista de derecho THEMIS,
13

28

An cuando nuestra tarea no es determinar en qu medida la

mayor o menor rigidez en la regulacin de la estabilidad en el
empleo contribuye el desarrollo econmico y a la generacin
de empleo, nos inclinamos por sealar siguiendo algunos
autores que el problema de la estabilidad, en sus diferentes
graduaciones, no admite una solucin de carcter general,
sino que la misma depende de diversos elementos que varan
en los diferentes Pases y momentos histricos. No se trata de
un problema que debiera plantearse desde un terreno
eminentemente jurdico. Se trata ms bien de un problema de
poltica social que debe ser solucionado en cada momento
teniendo en cuenta la mutable situacin econmica, social de
cada Pas y sus reflejos en el campo poltico y productivo.
Debe tenerse en consideracin la situacin del mercado
laboral y sus ndices alarmantes de desempleo, la existencia y
eficacia de las organizaciones gremiales, el grado de
educacin y el sentido de responsabilidad de los sectores de
trabajadores, la orientacin poltica social del estado, las
condiciones de la economa en general; as como la dimensin
y desarrollo de las empresas empleadoras, entre otros.
La rigidez de las normas laborales en nuestra realidad y en la
de muchos Pases Latinoamericanos impide la dinamicidad de
las empresas para resolver sus problemas inmediatos, a fin de
afrontar un mundo caracterizado por la competitividad, de no
hacerlo la empresa irremediablemente fenece perjudicando
aquel a quien se pretendi proteger. A esta realidad econmico
Editorial PUCP, 1996 2 edicin, p49.

29

social es que el derecho laboral debe adaptarse y lo hizo a

travs del nico camino la flexibilizacin definida como la
posibilidad de la empresa de contar con mecanismos jurdicos
que le permitan ajustar su produccin, empleo y condiciones
de trabajo ante las fluctuaciones rpidas y continuas del
sistema econmico, las innovaciones tecnolgicas y otros
factores que demandan ajustes con celeridad 14. Pero esta
flexibilizacin deber significar racionalizacin del orden
jurdico a una sociedad de cambio y no una encubierta
desregularizacin que implique dejar de regular, privar de
normatividad lo que sera igual asumir que las partes, en la
relacin laboral, son iguales y ante la falsedad de tal
afirmacin ello conllevara a una brutal explotacin y el
desamparo del elemento mas importante en el sistema
productivo. El hombre.
El desafo para el laboralista Latinoamericano hoy, desde una
perspectiva realista y no ilusoria y menos utpica, tiene que
ser el de cerrar filas en la defensa de los valores esenciales en
nuestra disciplina. Como dijo el maestro Romagnoli de
garantismo podra morir el viejo derecho laboral, si en vez de
defender

sus

esencias

pretendiramos

preservar

sus

conquistas, que son muchas de ellas coyunturales y no

eternas como algunos quisieran. Quisiramos pero no
podemos ignorar nuestra realidad econmica y social, la que
nos impone el desafo de hallar un equilibrio entre lo real e
ideal.

14

Hoyos, A. La flexibilizacin del derecho laboral en Panam. 1986-1988. p149.

30

2.4. EVOLUCIN DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

PERUANO.
Hasta 1970 el despido individual era libre. El empleador tena la facultad
de prescindir de cualquier trabajador en forma discrecional y sin expresin
de causa con slo cursar un preaviso de 90 das pagar una
indemnizacin equivalente si el trabajador era empleado, poda hacerlo
sin preaviso y sin indemnizacin si se trataba de un obrero.
De las pocas limitaciones que sealaba a la norma se encontraban
aquellas que protegan contra el despido arbitrario a los dirigentes
sindicales, a los empleadores que haban participado en la constitucin del
sindicato de la negociacin colectiva, y la limitacin de despido a
empleados con ms de 20 aos de servicio que tenan expectativa al
derecho de jubilacin a cargo de su empleador.
Fue durante el Gobierno militar del General Juan Velasco Alvarado que se
institucionaliz por primera vez en el Per un sistema de estabilidad
absoluto con la promulgacin del Decreto Ley N 18471: Denominado
causas de despedida de los trabajadores sometidos al rgimen de la
actividad privada de fecha 10 de noviembre de 1970.
El D.L 18471 estableci el derecho de todo trabajador con ms de tres
meses de servicio a no ser despedido individualmente sino slo por
comisin de falta grave. El trabajador injustamente despedido tena
derecho a optar entre la reposicin en el empleo con el pago de una suma
igual a las remuneraciones que hubiera dejado de percibir hasta el
momento de la reposicin; al pago del equivalente de tres meses de
remuneracin, de decidirse por la terminacin de la relacin de trabajo,

31

adems de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir

hasta la fecha de la resolucin que pone trmino a la reclamacin.
La competencia jurisdiccional variaba segn la pretensin del trabajador.
Los casos de reposicin eran resueltos por la Autoridad Administrativa de
Trabajo; en tanto que, el Poder Judicial slo reconoca y resolva
controversias dinerarias.
El panorama de estabilidad vari en 1978 durante la llamada segunda
fase del Gobierno militar. Se modific el D.L. N 18471 por el D.L. N
22126 de 21 de marzo de 1978 con medidas tales como: Elev a tres aos
el periodo adquisitivo de la estabilidad laboral, creando un lapso entre tres
meses y tres aos de estabilidad impropia relativa, en la que el
empleador conservaba la facultad de despedir AD NUTUM

con un

preaviso de 90 das calendario a falta de ste una indemnizacin

equivalente a 90 das de remuneracin; limit a seis meses el monto de
los salarios cados durante el litigio, elev a 12 sueldos la indemnizacin
por despido injustificado, sealando tope en el momento de la
remuneracin computable la que no poda ser mayor al monto mximo
sealado para la compensacin por tiempo de servicios; incremento los
supuestos de faltas graves justificatorias del despido.
De igual forma restringi la contratacin de personal parcial, prohibi la
sub. Contratacin, intermediacin o prestamiento laboral tipific como
delito de resistencia a la autoridad, la negativa de acatar el mandato de
reposicin a favor del trabajador.
El D.L. N 22126 continu vigente hasta que se promulg la Ley N 24514
Ley que regula el derecho de estabilidad en el trabajo del 04 de junio de

32

1986 dispositivo que retom la estabilidad luego de superado el periodo de

prueba de tres meses.
Dentro de sus modificaciones increment de una

a tres las causales

justas de despido individual: Falta grave, inhabilitacin impuesta al

trabajador por Autoridad Judicial para el ejercicio de la actividad que
desempea en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses
ms; y la inasistencia al centro de trabajo por privacin de la libertad
previamente de sentencia judicial por delito doloso. Prevea la figura de la
reincorporacin preventiva por la que se le reconoca al Juez la facultad
excepcional de ordenar, durante el curso del proceso de revisin del
despido y antes de dictar sentencia la definitiva, la suspensin del despido
y la reincorporacin del trabajador cuando por la conducta del trabajador
y las caractersticas del hecho imputado exista presuncin razonable de
que esto no haya incurrido en falta grave cuando el despido se hubiera
producido sin las formalidades de Ley.
As tambin modific el monto de la indemnizacin por despido
injustificado improcedente, la que se fijo en atencin al tiempo de
servicio. La indemnizacin reconocida era de las ms elevadas a nivel
mundial y atenda las siguientes reglas: a) el equivalente a tres
remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigedad mayor a
tres meses pero menor de un ao; b) el equivalente a seis remuneraciones
mensuales si el trabajador tiene una antigedad igual superior a un ao
pero menor de tres meses y; c) el equivalente a doce remuneraciones
mensuales si el trabajador tuviera una antigedad mayor a tres aos.
Tanto en el supuesto que el trabajador optara entre su reposicin
inmediata la terminacin del contrato de trabajo se le abonar adems
las remuneraciones efectuadas sin lmite.
33

La negativa del empleador a la reposicin se tipificaba como delito de

resistencia a la Autoridad contemplado en el Cdigo Penal. El empleador
que no acataba la reposicin era requerido a hacerlo en un plazo de 48
horas; bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente. Abierta la
instruccin el encausado no poda acogerse al beneficio de la Libertad
Provisional y de dar cumplimiento al mandato, el proceso se cortaba en el
estado en que se encontraba.
La Ley nmero 24514 a partir de julio de 1990 sufri un proceso de
cambios a travs de decretos que eran sustituidos unos por otros en muy
corto tiempo. Se dictaron el D.S. N 016-91-TR de fecha 11 de marzo de
1991 reglamentario de la Ley N 24514, modificado por el Decreto
Supremo nmero 019-91-TR, del 27 de marzo de 1991, ambos sustituidos
por el D.S. N 032-91-TR de 17 de octubre de 1991, como texto nico
ordenado de las normas reglamentarias de la Ley nmero 24514,
modificado a su vez por el D.S. N 033-91-TR de fecha 23 de octubre de
1991. Luego se dict el D.Leg. Nmero 728 Ley de Fomento del Empleo
publicado el 12 de noviembre de 1991, con vigencia a partir del 13 de
diciembre del mismo ao.
El D. Legislativo N 728 recogi gran parte del articulado de la Ley N
24514 con importantes modificaciones flexibilizadoras y con una mejor
tcnica legislativa. No se usa ms el trmino despido como un concepto
genrico que abarcaba las formas de extincin del contrato de trabajo
incluidas las situaciones excepcionales de las empresas fundadas en
causas econmicas, tcnicas, caso fortuito fuerza mayor las que en
adelante se incluirn

dentro del tem del cese colectivo por causas

objetivas. Cabra mencionar que el despido es un acto unilateral

34

recepticio, perfeccionado con la recepcin de la comunicacin por parte

del trabajador, realidad no aplicable al cese colectivo por causas objetivas
que requiere de una autorizacin previa conforme al trmite administrativo
sealado por la Ley.
Contempla que la causa justa del despido puede estar relacionada con la
capacidad con la conducta del trabajador, siguiendo el criterio del
convenio 158 de la OIT.
Seala una definicin de lo que es falta grave como causa de despido
justificado del trabajador, manteniendo un sistema de tipificacin cerrado
de las conductas que la constituyen. Eliminan las solemnidades del
despido, autorizando al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del
asunto an en caso de inobservancia de sus formalidades.
As tambin faculta al Juez ordenar el pago de la indemnizacin por
despido en vez de la reposicin demandada por el trabajador cuando
considere que ste resulte inconveniente dadas las circunstancias;
modificando el monto de la mencionada indemnizacin de una
remuneracin mensual por cada ao completo de servicios, ms la
fraccin proporcional con un mximo de 12 remuneraciones. Elimina la
connotacin penal de la resistencia al mandato

de reposicin,

sancionndola con los denominados astreintes introduce una figura

jurdica nueva, el despido nulo frente a la cual el Juez no poda sustituir
la reposicin por la indemnizacin.
Una de las caractersticas ms importantes del D. Leg. 728 fue la
flexibilizacin en materia de contratacin laboral a travs de los contratos
de trabajo sujetos a modalidad.

35

El texto original del D. Legislativo 728 Ley de Fomento al Empleo ha

sufrido diversas modificaciones; la primera estuvo en el D. Legislativo N
765 de 13 de noviembre de 1991, posteriormente a travs del D.S. N 00992-TR del 28 de abril de 1992 se reglamento las disposiciones para la
constitucin de cooperativas de trabajadores.
En el ao 1993 fue probada la nueva constitucin de 1993 por
Referndum el 31 de octubre del mismo ao, sealando en su artculo 27,
referido a la terminacin del vnculo laboral, que la Ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. La norma
constitucional se presenta flexible siendo la norma infraconstitucional la
encargada de delimitar sus alcances. Dentro del marco de la nueva
constitucin se dict en el mes de julio de 1995 la Ley 26513 de 27 de julio
de 1995 que incidi en: La formacin laboral juvenil, en aspectos del
contrato de trabajo tales como la remuneracin integral anual para el
personal de direccin, reconoci mayores facultades de direccin al
empleador; dispuso la jubilacin obligatoria y automtica a los 70 aos.
La modificacin ms importante dentro del marco de la Ley N 26513concerniente al despido fue la eliminacin del derecho de reposicin en
caso de despido arbitrario:....si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa justa no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida como nica
reparacin por el dao sufrido....
Esta misma Ley autoriz al poder ejecutivo para que mediante Decreto
Supremo dictara el TUO del D. Legislativo N 728, debiendo efectuar el
reordenamiento de su articulado. El reglamento del TUO fue aprobado por
el D.S. N 001-96-TR de fecha 24 de enero de 1996.

36

En forma posterior, en el mes de septiembre de 1996 se dict el D.

Legislativo N 855 por el que se modific el monto de la indemnizacin
por despido arbitrario a la mitad de una remuneracin ordinaria mensual
por ao de servicios, monto ste que fue nuevamente elevado por el D.
Legislativo. N 871 publicado el 01 de noviembre de 1996, sealando que
la indemnizacin por despido arbitrario sera equivalente a una
remuneracin por ao de servicios. Este monto fue objeto de una nueva
modificacin mediante Fe de Erratas publicado el 02 de noviembre de
1996, determinando finalmente que la indemnizacin alcanzara a una
remuneracin y media ordinaria mensual por ao de servicios.
Fue el D. Legislativo N 855, quien en su disposicin Transitoria estableci
que la Ley de Fomento del Empleo quedara separado en dos textos
normativos: Ley de Formacin y Promocin Laboral y Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, quedando el Ministerio de Trabajo
y Promocin Social encargada y facultado para distribuir y reordenar el
articulado vigente.

CAPITULO III
2. LA RUPTURA ABUSIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO.
3.1. NOCIONES GENERALES.
Como mencionramos la institucin del despido arbitrario tiene como fin
econmico social otorgar en el rgimen de la actividad privada, cierta
libertad al empleador en materia de contratacin y despido para hacer de
la actividad empresarial una de carcter dinmico que adecue sus
37

relaciones laborales en las nuevas exigencias del mercado. La institucin

fue ideada por el legislador pensando en su ejercicio regular, esto es,
cumpliendo el objetivo para el que fue ideado.
Cuando las partes celebran el contrato de trabajo amparan su relacin
sobre el principio de la buena fe contractual y de razonabilidad que
consiste en la afirmacin esencial de que el ser humano, en sus relaciones
laborales procede y debe proceder conforme a la razn, ajustando sus
comportamientos a lo que es lgico y normal.
Se configura la ruptura abusiva del contrato de trabajo cuando el
empleador acte de forma irracional, con el slo propsito de causar un
perjuicio, actitud que en nada lo beneficia atentando contra la integridad y
dignidad de trabajo y con ello contra todo el ordenamiento jurdico. El fin
ltimo del acto ha sido provocar un dao y contrariar el fin econmico
social que inspira el derecho, no ejercer de forma legtima el derecho de
despedir.
El despido abusivo se presenta como una conducta congruente, como un
comportamiento que no contradice la norma y que sin embargo quebranta
el espritu y el propsito de la ley, haciendo de la accin una de carcter
ilegtimo e ilcito.
Que algunos autores sealan que para resolver si existe no ejercicio
abusivo de un derecho se deber tener presente las siguientes
caractersticas: a) La intencin de daar; b) ausencia de inters; c) la
eleccin, entre varias formas de ejercer el derecho, aquella que es ms
daosa; d) el perjuicio ocasionado es anormal excesivo; e) si la conducta
es contraria a las buenas costumbres; f) si se ha actuado de manera no
38

razonable repugnante a la lealtad y a la confianza recproca. Todas stas,

caractersticas son propias de aquel comportamiento destinado a vulnerar
la integridad del trabajador, pues an cuando el empleador puede
despedirlo arbitrariamente, no podr insultarlo, maltratarlo injuriarlo.
3.2. FENOMENOLOGA DE LA RUPTURA ABUSIVA DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
Se trata de descomponer en fases estticas la trama dinmica de la figura
jurdica.
Primero: Nos encontramos frente a una determinada facultad; cul es,
facultad de disolver el contrato de trabajo por sola voluntad, esta se
configura como tal respecto del empleador al reconocerle al acto tal
eficacia jurdica.
Segundo: El titular de la facultad, en el curso de su ejercicio entra en
conflicto con un inters ajeno no tutelado por una norma jurdica
especfica.
Tercero: El ejercicio del derecho es de forma irregular, convirtindose en
un acto antisocial e inmoral. El despido abusivo entra en conflicto con
normas generales de convivencia social: El principio de la buena fe, de la
moral y de las buenas costumbres. El ejercicio antisocial se manifiesta en
forma subjetiva con la intencin de lesionar un inters ajeno, cuando se
carece de un inters serio y legtimo.
Cuarto: Se manifestar el dao en el trabajador quien ve afectada la
dignidad e integridad que le es inherente como ser humano.
Quinto: Ante la presencia del despido abusivo, se deber aplicar la norma
que sanciona prohbe esa conducta. En ese caso el artculo II del T.P del
cdigo civil: La Ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusiva de un
derecho..., que como principio general informa a todo el ordenamiento
39

jurdico. Por ello es que abusar de un derecho implica en forma general

una conducta expresamente prohibida por la Ley. Este deber se encuentra
implcito en todas las situaciones jurdicas en que se manifiesten las
facultades del empleador, sobre todo tomando en consideracin que la
legislacin laboral no deroga, al menos en perjuicio del trabajador, las
normas generales contenidas en cdigos civiles.
Sexto: Finalmente, frente al despido abusivo, el Juez laboral, aplicando
principios bsicos sobre abuso del derecho y responsabilidad, deber
ordenar el resarcimiento de los daos que tal acto haya ocasionado, por
ser aquellos que derivan del despido arbitrario.
3.3. DIFERENCIA CON LA RUPTURA ARBITRARIA DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
La distincin entre la ruptura abusiva y la arbitraria es de suma
importancia. La diferenciacin entre ambas se centra en el tipo de
consecuencia jurdica que cada una de ellas acarrea.
En el despido arbitrario el empleador deber abonar al trabajador la suma
indemnizatoria sealada en la norma, la que tendr carcter integro; al
resarcir todos los daos irrogados, sean de naturaleza patrimonial como
extrapatrimonial, daos que an disvaliosos han sido previstos

por la

norma como normales originados por el ejercicio regular de la facultad

de despedir de forma encausada.
En el despido abusivo se ha dado origen a daos no provistos, por lo que
frente a stos cabe admitir la posibilidad que el trabajador accione el
resarcimiento de los daos y perjuicios excepcionalmente irrogados.
Recordemos que las formas de reparacin presentan doble variedad,
comprende la facultad de obtener la cesacin del acto daoso como la
40

responsabilidad con finalidad reparatoria. A su vez esta segunda presenta

un doble matiz cual es: El resarcimiento con su consecuente valoracin
econmica y la creacin de una situacin material igual a la existencia
antes del dao, al que se conoce como el resarcimiento in natura. Por ello
el Juez al ordenar el resarcimiento de los daos irrogados no siempre
ordenar el abono de una suma dineraria, podr tambin ordenar una
disculpa pblica, el cese del acto daoso injurioso, la publicacin de la
sentencia que absuelve al trabajador de responsabilidad, entre otros. Todo
ello atender el caso concreto.
3.4. EL DAO MORAL POR LA RUPTURA ABUSIVA DEL CONTRATO DE
TRABAJO.
La clasificacin ms importante de daos es aquella que distingue el dao
patrimonial del moral, sustentando la diferencia, no en relacin al tipo de
derecho que afecta, sino sobre los resultados consecuencias de la
accin antijurdica, si el dao produce una lesin en el patrimonio el dao
ser material patrimonial, cualquiera sea la naturaleza del derecho
lesionado; y si no afecta el patrimonio y por el contrario hace sufrir a la
persona en sus intereses morales personales, el dao ser moral. Por
ello un mismo hecho antisocial puede producir daos materiales morales
a la vez.
El despido abusivo en trminos generales es un atentado contra la
dignidad e integridad del trabajador, lo que ocasiona generalmente daos
de naturaleza moral, sin perjuicio que el dao pueda tambin repercutir en
el patrimonio del trabajador.
Un sector importante en la doctrina niega la posibilidad de reparacin
extratarifada del dao moral al que hacemos referencia, manifestando que
41

al admitir la reparacin por separado del agravio moral en los casos de

despido arbitrario, se introducira una inseguridad jurdica de imprevisibles
consecuencias. Similar objecin se plante cuando nuestro ordenamiento
jurdico se implement la figura del abuso del derecho y pese a ellas la
teora general del abuso del derecho se constituy como un principio
general del derecho, aplicable a todo el ordenamiento jurdico. Debemos
recordar que la persona no es un producto del derecho, no nace por obra
y gracia del Estado; por el contrario, el derecho es elaborado para servir a
la persona humana, para permitirle vivir en Libertad, en orden, justicia; el
ser humano es el centro y el eje de lo jurdico; el derecho no es un fin, sino
un medio para lograr la realizacin personal y comunitaria 15, por ello el
deseo de seguridad no debe prevalecer sobre el afn de justicia,
aspiracin de mejora. No se deber consentir el atentado contra la
dignidad de la persona, dado que ste es el fin supremo de la sociedad del
Estado, menos an en aquella rama del derecho que se ha forjado para
tutelar y proteger al trabajo humano subordinado. Debe repugnar el
derecho del trabajo que

se repare el dao consecuencia del ejercicio

ilegtimo de una facultad reconocida al empleador, tomando como

agravante que ste es el sujeto fuerte de la relacin laboral.
3.4.1. LA ACCIN DE REPARACIN DEL DAO POR DESPIDO
ABUSIVO.
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 27, otorga al
trabajador, adecuada proteccin contra el despido arbitrario con
ello una frmula flexible. La proteccin en cuestin se
encontrar en D.S. N 003-97-TR Texto nico Ordenado del
Decreto

Legislativo 728 de Productividad y Competitividad

Laboral que reconoce a favor del trabajador el pago de una

15

Fernndez sesarego, C., Abuso del derecho. Editorial Aestrea, Buenos Aires, 1992. p123.

42

indemnizacin pecuniaria como nica reparacin por el dao

sufrido (Art. 38).16
Con la normatividad en mencin el ordenamiento laboral ha
implementado un sistema de estabilidad relativo impropio, por el
que el despido ad nutum es fuente de efectos jurdicos al
extinguir la relacin laboral con el slo pago de la indemnizacin
que seala la Ley, con ello se le reconoce a favor del empleador
la facultad de despedir como una ms de entre sus facultades
de direccin y organizacin de la empresa.
Un gran nmero de legislaciones laborales Latinoamericanas
reconocen al empleador la prerrogativa de disolver la relacin de
trabajo por sola voluntad, aun cuando sus sistemas de
estabilidad presentan matices diferentes.
El fundamento de reconocer al empleador la facultad de
despedir por sola voluntad posee un fin econmico social y se
sustenta en el hecho que es empleador quien se hace cargo de
la empresa asumiendo mltiples responsabilidades y riesgos,
por lo que es indispensable el reconocerle cierta libertad en
materia de contratacin y despido del personal, con las nicas
limitaciones impuestas legalmente que deriven de las
exigencias de orden social y respeto a la dignidad e integridad
del trabajador. Sin embargo parece ser que en las ltimas
dcadas se ha olvidado que las limitaciones a que nos referimos
son las bases del ordenamiento jurdico en general y se pugna
por hacer de las facultades empresariales, unas de carcter
16

D.S.N 003-97-TR; Articulo .38.

43

absoluto desprotegiendo al sujeto por lo que el derecho laboral

habra cimentado sus orgenes.
As mismo resulta conflictivo en la actualidad determinar que
tipo de remuneracin indemnizatoria se merece el trabajador,
puesto que la Ley seala que debe ser cierta un mximo de
doce remuneraciones, sin determinar alguna otra indemnizacin
por los daos colaterales que se produzcan producto del
despido arbitrario.
Por las razones expuestas es indispensable, ms an cuando el
Pas ha experimentado importantes cambios polticos, la
modificacin legislativa del Art. 38 del TUO del D. Leg. 728 Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S.
N 003-97-TR con el objeto de despejar dudas, marcar la
intencin del legislador y diferenciar entre lo que podra
configurar un despido arbitrario y un despido abusivo.
Recordemos que no todos los institutos legales se encuentran
expresamente consignados en la Ley, ello significara que el
derecho se limitar a resolver nicamente en base a lo escrito,
convirtindose en un sistema que morira inexorablemente.
Por otro lado, y en el mismo sentido, es saludable otorgar al
Juez un relativo margen de discrecionalidad, teniendo en cuenta
que el Juez esta habituado a recrear constantemente el derecho
sobre la base de los principios generales del derecho con el
objeto de salvaguardar intereses existenciales no previstos
expresamente, condenando aquellas conductas que se denotan
como antisociales.
44

Ser el Juez laboral el competente para conocer la accin de

indemnizacin por daos y perjuicios, ello se desprende de las
reglas procesales de conexidad, porque la norma ha previsto
igual frmula para la accin por daos y perjuicios que
interponga el empleador con ocasin de la falta grave del
trabajador en su perjuicio.
3.4.2. LA RESPONSABILIDAD ES CONTRACTUAL
EXTRACONTRACTUAL?
En el punto referente a las clases de responsabilidad
destacamos que sta se descompone en dos manifestaciones:
Contractual y extracontractual. La primera es aquella que deriva
del incumplimiento de una obligacin previamente establecida,
en tanto que la segunda deriva de la obligacin genrica de no
daar a otro del neminem laedere.
Es importante establecer a que tipo de responsabilidad se sujeta
el empleador que habra despedido abusivamente a su
trabajador, dado que en ambos casos la normatividad que se
habr de aplicar trae diferentes consecuencias.
Se configuran con daos esencialmente extracontractuales: a)
Imputar falsamente la comisin de un acto delictuoso; b) difundir
imputaciones falsas; c) atentar contra la dignidad e integridad de
la persona; d) actuar una facultad con un inters malicioso e
ilegtimo. Todas estas caractersticas califican a los despidos
abusivos transgrediendo el deber genrico de no daar a otro,

45

por lo que la responsabilidad frente a ellos ser de naturaleza

eminentemente extracontractual.
Por lo que se entiende que no todas las consecuencias que se
dan

dentro

de

una

relacin

contractual

generan

una

responsabilidad de esa ndole, pudiendo ser calificadas as

nicamente aquellas que tengan una relacin directa con el tipo
y modo de dicha relacin. Por ello, es perfectamente factible que
dentro de una relacin contractual nazca responsabilidad de tipo
extracontractual.
3.5. INSUFICIENCIA DE LA RESPONSABILIDAD TARIFADA EN CASO DE
ABUSO DE DERECHO.
Como habramos manifestado la indemnizacin por despido arbitrario
posee carcter integral al resarcir todos los daos, sean morales
patrimoniales que haya ocasionado el hecho simple del despido arbitrario.
Si el empleador por convenir a sus intereses despide arbitrariamente a su
dependiente, deber abonar a ste el monto indemnizatorio sealado
como nica reparacin. Pero si adems de despedirlo lo injuria, maltrata
fsica verbalmente simplemente atenta contra su dignidad e integridad,
la indemnizacin se denota como insuficiente, debiendo el Juzgador
ordenar el resarcimiento de este tipo de dao a travs de una reparacin
extra.
El contenido de la indemnizacin en caso de despido abusivo
comprender las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el dao moral y el dao a la persona,
debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el
dao.
46

Como sealaremos el dao por despido abusivo en la generalidad de los

casos ser de naturaleza moral, debiendo ser indemnizado en atencin a
su magnitud y el menoscabo producido en el trabajador y en su familia.
El acto como abuso de un derecho, se mostrar solapado, el empleador
pretender despedir al trabajador de forma arbitraria y hasta justificada,
sin embargo su conducta ser injustificada e irrazonable. Ser el Juez
quien, realizando una tarea de investigacin determinar si en el accionar
del empleador existe dolo culpa.
Habindose demostrado la existencia de un acto abusivo lo que es lo
mismo el inters ilegtimo del empleador de causar un dao irrazonable a
su dependiente, la indemnizacin tarifada prevista por la norma para el
despido incausado resulta insuficiente, por lo que el Juez laboral deber,
atendiendo a las normas de derecho comn, ordenar la reparacin con un
plus indemnizatorio.

3.6. CARCTER EXCEPCIONAL DE LA TEORA DEL DESPIDO ABUSIVO.

La Teora que propongo reviste carcter excepcional de tal forma que slo
proceder en aquellos casos que signifiquen considerable gravedad, dado
que el abuso en que haya incurrido el empleador ser tal que signifique el
repudi por todo el ordenamiento jurdico.
Recordemos que el derecho laboral ante los inconvenientes generados por
la ruptura de los contratos individuales de trabajo elabor un mtodo
resarcitorio propio adaptado a sus propias caractersticas en busca de una
solucin equitativa entre partes: Por un lado habra la necesidad de
reconocer al empleador la facultad de disolver las relaciones laborales sin
47

causa con el objeto de dinamizar la empresa en pro de su desarrollo y del

fomento del empleo, y por otro lado, asegurar al trabajador un monto
indemnizatorio mnimo exagerndolo de los inconvenientes procesales
que una accin sujeta al derecho comn le significara.
El sistema indemnizatorio implementado constituye una de las bases del
derecho del trabajo, de forma que al poner en riesgo su integridad se
vulnera a todo el ordenamiento jurdico laboral. Por ello, pretender que el
dao moral por despido sea reconocido en la generalidad de los casos
ser lo mismo que destruir el sistema implementado lo que significara
innumerables inconvenientes.
La teora del abuso del derecho en el orden civil se plantea como un
principio de excepcin, igual calificacin deber tener en el derecho del
trabajo, siendo la indemnizacin por despido arbitrario la regla.
Por otro lado, si aquel abuso que repudia al ordenamiento jurdico no es
sancionado acarreara disvaliosas consecuencias que pondran en riesgo
aquella seguridad que pretende proteger.
Habra que rescatar lo sucedido en la legislacin Argentina, que al igual
que en la nuestra, la indemnizacin por cesanta (IDA) tiene carcter
integral; resarciendo todos los daos (morales patrimoniales) que
produzcan el despido; en esto habido un avance doctrinal y jurisprudencial
considerable, habiendo sus Jueces reconocido un monto indemnizatorio
adicional al previsto en casos de conducta irrazonable e ilegtima del
empleador.

48

CAPITULO IV
4. DESPIDO ARBITRARIO Y PROTECCIN AL TRABAJADOR.
4.1. NOCIONES GENERALES.
En algn momento el contrato de trabajo fue regulado segn las normas
del derecho civil conforme al contrato de locacin de servicios con
posibilidad de trmino por decisin unilateral de cualquiera de las partes
sin mediar responsabilidad. Tuvo su origen estas caractersticas en el afn
de proteger al trabajador de un contrato que pudiera durar toda la vida, la
que colisiona con la idea de Libertad, no deseando volver ms a aquella

49

poca en la que la prestacin personal de un servicio habra tenido rasgos

de servilismo.
Ya luego se impuso a los contratantes la obligacin de notificar la ruptura
con cierta anticipacin, la que variaba segn cada ordenamiento, se
trataba de la figura del preaviso y tena como objeto mitigar los perjuicios
que la disolucin intempestiva del contrato pudiera acarrear.
Fue a mediados del siglo antepasado que se protege por primera vez a los
trabajadores

de

la

disolucin

arbitraria

del

contrato

laboral

en

consideracin a las consecuencias sociales y econmicas que de ella

pudieran derivar. La jurisprudencia Francesa aplicada a los principios
civilistas de la culpa primero y del abuso del derecho despus decreto la
procedencia de una indemnizacin cuando por culpa del empleador el
despido ocasiona dao perjudique los intereses del trabajador.
De esta forma la legislacin Francesa en 1920 reconoci por vez primera
el derecho del trabajador a un resarcimiento del dao ocasionado por la
ruptura intempestiva del contrato de arrendamiento de servicio.
Ya luego naci una nueva rama del derecho, se tratara del derecho de
trabajo quien con principios y soportes propios adopto la figura en mencin
y las revisti de nuevas caractersticas.
En la actualidad casi ningn ordenamiento jurdico niega al empleador la
facultad de disolver por solo voluntad el contrato laboral marcando
diferencia en torno a los sistemas que se hayan impedido para hacerla
efectiva.
La realidad econmica-social nos ha hecho ver que la lucha no ser, ya
respecto de eliminar la facultad del empleador de resolver unilateralmente
50

el contrato de trabajo sin mediar causa, si no que los derechos que se

hayan reconocidos a favor del trabajador cuenten con mecanismos que los
efectivicen. No es suficiente que la norma reconozca la proteccin contra
el despido arbitrario sino que es indispensable a su vez que dicha orden
prevea la forma de efectivizar la proteccin de tal manera que se persuada
a aquel empleador que desee ejercer sus facultades libremente hasta
rebasarlas y no responder por las consecuencias que ello acarrea.
En este sentido, y el mismo orden de ideas, se deben limitar las facultades
conferidas al empleador con el objeto de evitar su uso abusivo
fraudulento con mviles ilegtimos .Si el empleador abusa de aquellos
derechos que se le hayan reconocido deber ante todo responder por su
trasgresin. No se debe, bajo ningn supuesto amparados en la libertad
empresarial, desarrollo econmico fomento del empleo, permitir la
impunidad, la misma que ocasiona conflictos por atentar contra la dignidad
e integridad del trabajador. Si el empleador ejerce abusivamente la
facultad de despedir -facultad que la ley reconoce de forma encubierta
deber responder por el abuso en atencin al principio de no ejercicio ni
omisin abusiva de un derecho, el mismo que informa a todo el
ordenamiento jurdico y que podra ser aplicado el derecho del trabajo sin
dificultad adaptndolo a sus propias caractersticas.
Se debe resaltar que en el ordenamiento jurdico los derechos no son
absolutos, si no que se hayan al costado de un conjunto de obligaciones,
por lo que al desarrollar el tema referido al despido arbitrario - como acto
reprobado con validez jurdica deber realizarse sin olvidar la proteccin
del trabajador. La relacin entre ambas instituciones es inevitable.
4.2. EL DESPIDO ARBITRARIO.
51

4.2.1. CONCEPTOS Y ALCANCES:

El despido arbitrario en sentido estricto es aquel que se
produce cuando se ha cesado a un trabajador por acto unilateral
del empleador sin expresin de causa por que esta no puede
demostrarse en juicio.
En sentido amplio, atendiendo a la norma constitucional, el
despido arbitrario abarcara al despido nulo, al despido indirecto
y a aquel que se produce sin observancia de las formalidades
sealadas para el despido causal.
De no ser as estas otras formas de despido se hallaran al
margen de los alcances del artculo 27 de la constitucin el cual
consigna: la ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.
4.2.2. NATURALEZA JURDICA DEL DESPIDO ARBITRARIO.
La naturaleza jurdica del despido arbitrario ha sido calificado
por la doctrina de diversas formas, entre ellas las ms
importantes lo ubican ya sea dentro del campo de la licitud
ilicitud. Sin embargo esa distincin no es absoluta pues presenta
en la figura notas muy particulares al ser un acto jurdicamente
reprobado con plena eficacia jurdica.
El despido arbitrario es entendido como el ejercicio ilegitimo del
poder de administrar la relacin de trabajo considerado como
vlido y eficaz17; como un acto ilcito al que el ordenamiento
jurdico, como caracterstica especial le reconoce plenos efectos
17

Baylos Grau, Antonio. El despido individual. ARA editores, Lima Per, 1997. p59.

52

y validez sin perjuicio de las sanciones que se impone al

empleador por haber transgredido las normas protectoras 18.
DE LA FUENTE, plantea una importante distincin al sealar
que al despido arbitrario como acto objetivamente reprobado se
configura solamente respecto del trabajador afectado; para l
esta decisin representa un acto ilcito latu sensu en cuanto ha
vulnerado el derecho a la estabilidad, y como tal es sancionado
con el pago de una indemnizacin tarifada. Pero en relacin al
empleador, la posibilidad que se le reconoce de disolver
unilateral y definitivamente la relacin laboral, constituye un
verdadero derecho consagrado por el ordenamiento jurdico 19.
Habindose percatado de las caractersticas que posee,
afirmamos que la naturaleza jurdica es sumamente compleja al
configurarse como un ilcito sui generis, especialmente por
cuanto posee notas que lo diferencian de cualquier tipo de ilcito
al ser capaz de producir efectos jurdicos.
Como habramos sealado nuestro ordenamiento jurdico laboral
conocen a favor del trabajador un sistema de estabilidad relativo
impropio por el que aquel acto que viola el principio de
causalidad del despido relativo posee plena eficacia jurdica y
por lo tanto produce la disolucin del vnculo laboral.
A diferencia de otros sistemas, en el nuestro no existe ningn
otro lmite al despido sin causa, adems de la indemnizacin,
18

De la Fuente, Horacio. Op., p 28.

De la Fuente, Horacio. Op., p 28.

19

53

como ocurre en legislaciones en que se reconoce tambin el

preaviso.
Por ello podemos afirmar que en nuestro ordenamiento se ha
reconocido en forma encubierta la facultad del empleador de
despedir a sus trabajadores por sola voluntad con el nico pago
de una indemnizacin tarifada.

4.3. PROTECCIN AL TRABAJADOR.

4.3.1. NOCIONES GENERALES.
Tal como se seal la indemnizacin por despido arbitrario tuvo
origen en la jurisprudencia Francesa e Italiana para luego
extenderse por todo Europa hasta llegar a nuestro continente.
Esta es probablemente la razn por la teora del resarcimiento
de daos, que intente determinar la naturaleza jurdica de la
indemnizacin en mencin ha gozado de mayor aceptacin y
difusin.
La indemnizacin por despido arbitrario es entendida como una
especie de resarcimiento a que el empleador esta obligado por
el hecho de la ruptura injustificada de la relacin laboral. Con
ella se intenta aliviar en parte los inconvenientes del despido sin
causa que priven al trabajador de la remuneracin que en el
comn de los casos es el nico medio de subsistencia para l y
para el ncleo familiar que de el depende.
Que en un primer momento se adopto la teora del resarcimiento
tal como se conoca en el derecho civil, para luego en las
54

legislaciones laborales implementar el sistema nico de

indemnizacin tarifada que atiende a slo dos criterios: La
remuneracin percibida y el tiempo de servicio laborado
dejado de laborar. A partir de ese momento surgieron los
detractores de la tesis manifestando que slo cabra hablar de
resarcimiento de daos siempre que este sea efectivo y que la
indemnizacin se ajuste en cada caso al dao efectivamente
ocasionado totalmente en consideracin la situacin econmica
y social del trabajador y de su familia.
Nuestro derecho laboral evoluciono la idea de resarcimiento
tomando la figura del derecho civil y adaptndola a sus propias
caractersticas y necesidades dejando de lado la idea de la
culpa, presumiendo la existencia de dao y considerando
nicamente el hecho del despido y las necesidades que el
trabajador afronta.
ROSSUMANO sostiene que la indemnizacin tasada en el
derecho del trabajo se ha implementado en beneficio de la,
mayor

seguridad

social,

certeza

celeridad

de

los

procedimientos judiciales, la indemnizacin se fija de acuerdo a

criterios apriorsticos en funcin del tiempo de servicios y no ha
posteriori lo que exigira mayor tiempo, carecera de certeza y
perjudicara tambin a la seguridad social, surgiendo el sistema
tarifado en beneficio del trabajador y pro de la seguridad
jurdica.
El sistema que ha implementado para proteger al trabajador del
despido arbitrario presenta mltiples ventajas por su simplicidad
dado que evita la prueba los daos de difcil demostracin y a su
55

vez plantea la certeza del monto indemnizatorio, beneficiando al

trabajador como al empleador.
Sin embargo en las ltimas dcadas los sistemas
indemnizatorios previstos en casos de despido han sido usados
como

polticas

de

carcter

econmicos

coyuntural

desnaturalizando su funcin hasta reducir en mnimo su carcter

resarcitorio como sucedi en 1996 con el D.Leg N 855 que
redujo el monto de indemnizacin por despido arbitrario a
media remuneracin ordinaria mensual por ao de servicio en
pro del desarrollo empresarial y fomento del empleo.
Pero ya antes el referido sistema de proteccin habra sufrido
rgidas modificaciones cuando en julio de 1995 con la ley 26513
se elimin el derecho de reposicin del despido arbitrario y se
sealo que la indemnizacin reconocida a favor del trabajador lo
sera como nica reparacin por el dao sufrido.
Esta clusula se encuentra elaborada de tal forma que
parecera que reparar tambin aquellos daos que pudiera
acarrear el derecho ilegitimo de la potestad de despedir sin
causa, es decir datos no previstos por el legislador al prescribir
la norma, perjuicios de carcter anormal.
Debemos recordar que la Ley reconoce de forma solapada la
facultad de despedir sin causa al otorgarle plena eficacia
jurdica, por lo que vendra a constituir una facultad ms de entre
las facultades de direccin. Toda facultad prerrogativa
reconocida por la ley, lo ha sido atendiendo a un fin econmico
social de tal forma que su ejercicio ilegtimo denotara un
56

flagrante abuso del derecho. Por ello, si el empleador abusa de

su facultad de despedir transgrediendo el fin que el legislador
habra previsto al reconocer la institucin, esta cometiendo una
falta y con ello atentando contra el ordenamiento jurdico. El uso
irregular de despedir esta destinado a daar la integridad y
dignidad del trabajador por lo que la norma no habra podido
prever la indemnizacin.
La norma, tal como esta consignada, evita que el trabajador
pudiera solicitar el resarcimiento de los daos anormales a los
que nos referimos peor an el judicante, al haberse percatado
de la falta, ordene la reparacin del dao que pudiera irrogar.
Veremos luego como se configura el abuso en el despido y la
necesidad de modificar la clusula que seala el reconocimiento
de la indemnizacin. Por ahora cumplimos con mencionar que la
proteccin al trabajador contra el despido arbitrario se
circunscribe a la indemnizacin dentro de los parmetros
establecidos en la ley.

4.3.2. LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO.

La proteccin contra el despido arbitrario se circunscribe, en los
contratos de duracin indeterminada, el bono del monto
indemnizatorio equivale a una remuneracin y media mensual
ordinaria por cada ao completo de servicios con un mximo de
doce remuneraciones pagndose las fracciones de ao por
dozavos y treintavos segn corresponda.

57

En caso el contrato sea celebrado por tiempo determinado, se

abonar

al

trabajador

por

concepto

indemnizatorio

una

remuneracin. En ambos casos debe haberse superado el

periodo de prueba20.
No muy distinta son las frmulas previstas en el derecho
comparado, as tenemos: En Chile la indemnizacin es de un
mes de remuneracin por ao de servicios, aumentada en un
20%, con un tope de once remuneraciones por ao mensuales
trescientos das de salario; En Uruguay es igual a una
remuneracin mensual por ao de servicios con un mximo de
de seis remuneraciones mensuales por cada 200 jornadas
trabajadas con un tope de 150 jornadas.
De igual forma el cdigo sustantivo de trabajo Colombiano
preve la indemnizacin por despido equivalente a cuarenta y
cinco das de salario para el trabajador que tuviera un tiempo de
servicios no mayor de un ao. Sobre este beneficio se suma una
mayor indemnizacin en funcin a la antigedad del trabajador.
Si tuviera ms de un ao de servicio y menos de cinco
corresponde el pago de quince das por ao. Si tuviera cinco
ms aos de servicio y por lo menos de diez, se le abonar
veinte das de salario por ao. Si su tiempo de servicios fuera de
diez aos ms le corresponden cuarenta das de salario por
ao.
En Argentina la indemnizacin ser equivalente a un mes de
sueldo por cada ao de servicios fraccin mayor de tres
20

Conforme al D.S. N 003-97-TR. Art. 34, 38, y 76.

58

meses, tomando como base la mejor remuneracin mensual

normal y habitual percibida durante el ltimo ao durante el
plazo de prestacin de servicios. Dicha base no podr superar
el equivalente de tres salarios mnimos vitales y mviles
vigentes al tiempo de la extincin del contrato 21.
En Espaa la indemnizacin en mencin es equivalente a
cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio;
prorratendose por meses los periodos de tiempo inferior a un
ao y hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades.
Existe cierta controversia al determinar que tipo de daos
resarce la indemnizacin por despido, habindose marcado dos
posturas:
PRIMERO: Seala que la indemnizacin repara nicamente los
daos de naturaleza patrimonial y por ello el trabajador tendra
derecho a accionar ante la va civil el resarcimiento de daos
extrapatrimoniales, si el derecho los hubiera irrogado.
SEGUNDO: Plantea que la indemnizacin cubre tanto los daos
patrimoniales como extrapatrimoniales que el despido pueda
ocasionar.
Los ordenamientos laborales modernos ven en la indemnizacin
por despido arbitrario una de carcter integral que repara tanto
los daos de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial que
el hecho normal del despido pudiera provocar.

21

Martorell, Ernesto . Op. P 90.

59

El despido priva al trabajador de su fuente de ingresos

ocasionndole con ello daos pecuniarios, pues se ver en
dificultad de afrontar las necesidades materiales que l y su
familia pudieran sufrir; pero a su vez se ve frustrado por la
prdida de su estatus como trabajador y su imposibilidad de
ascender y mejorar su nivel de vida, sin olvidar la repercusin
social que implica el ser un desempleado.
El legislador ha previsto las consecuencias normales del
despido que son las expuestas UT SUPRA y dispone que el
trabajador perciba como reparacin la indemnizacin que l
seale. El trabajador no podr pretender indemnizacin mayor
dado que al prestar el servicio conoca de antemano las
condiciones a que estaba sujeto y la posibilidad de ser
despedido en cualquier momento por la sola voluntad del
empleador y la indemnizacin que percibe por ello.
La intencin del legislador siempre fue clara por lo que no era
necesario consignar el trmino como nica reparacin dado
que la indemnizacin por despido arbitrario en nuestro
ordenamiento siempre ha sido de carcter integral.
4.2.3.

ADECUADA

PROTECCIN

CONTRA

EL

DESPIDO

ARBITRARIO.
La norma preve que la indemnizacin por despido arbitrario
deber abonarse al trabajador dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas de producido el cese en caso contrario se devengar
el inters legal laboral fijado por el Banco Central de Reserva del
Per. Sin embargo en el mayor de las veces, el empleador
60

despide arbitrariamente a su dependiente y hace caso omiso de

lo ordenado por la Ley, esperando ser demandado judicialmente
para el abono de la indemnizacin. Esto ocurre porque la norma
prescrita esta elaborada de tal forma que no persuade al
empleador para su cumplimiento.
En el desarrollo de la presente investigacin me he percatado
de lo expuesto, y an cuando no se encuentra en relacin
directa con el tema he decidido hacer una breve referencia. El
empleador que despide a su subordinado sin causa de forma
arbitraria podr adoptar las siguientes conductas: Separar al
trabajador de su puesto y abonarle de forma inmediata la
indemnizacin que le corresponde; podr despedir sin causa y
no pagara esperando ser demandado judicialmente para
abonarla.
En el segundo caso el trabajador deber accionar por la va
judicial el pago de la indemnizacin sumando el mayor perjuicio
del que ya debera sospechar sin olvidar los costos procesales
que la accin significa y la congestin procesal implicar varios
meses que la ley se cumpla. En cambio el empleador retendra
varios meses antes de que la ley se cumpla. Por lo tanto el
empleador retendr el monto indemnizatorio por un tiempo
considerable y a fin de cuentas solo se le sancionar por el
pago de los intereses legales laborales que de por s son
bastante bajos. As tambin atenta contra la administracin de
justicia al colaborar al incremento de la carga procesal.

61

Peor an el caso de aquellos trabajadores que por presentar un

poco tiempo de servicios es mnimo lo que les corresponder
por el concepto indemnizatorio . Esta circunstancia les alienta la
accin judicial favoreciendo al empleador mal intencionado
proponindole la impunidad.
Por estas circunstancias es urgente implementar mecanismos
legales que efectivicen el pago de la indemnizacin por despido
arbitrario. No es justo dar un trato igualitario a aquel empleador
que despide arbitrariamente a su trabajador y que le abone de
inmediato la indemnizacin de ley, aquel que espere a ser
vencido en juicio para recin pagarle; ste ltimo merece una
sancin severa que el slo pago de intereses legales laborales.
4.3. NATURALEZA JURDICA DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO.
En la legislacin comparada la indemnizacin debida al trabajador por el
hecho

del

despido

injustificado,

recibe

diversas

denominaciones:

Indemnizacin por despido, indemnizacin por cesanta, y por antigedad.

Diversos son tambin en la doctrina los intentos por determinar la
naturaleza jurdica de la referida institucin hasta convertirse en uno de los
problemas ms interesantes del moderno derecho laboral. Dentro de las
teoras postuladas desarrolladas podemos mencionar:
4.3.1. TEORA DEL SALARIO DIFERIDO:
Segn algunos autores la indemnizacin por despido arbitrario
constituye un salario diferido, esto es, una parte adicional que se
le descuenta al trabajador durante la relacin de trabajo y se le

62

entrega en el momento de la resolucin 22. Una retribucin

complementaria concebida retroactivamente para remunerar los
prstamos en el pasado de manera adicional.
Se objeta esta teora afirmando que de constituir una parte
adicional de la remuneracin no sera visible, negara al
trabajador renunciante aquel que haya sido despedido por
causa justa.
4.3.2.

TEORA DEL PREMIO A LA FIDELIDAD:

Se tratara de un premio a la fidelidad, de colaboracin y de

antigedad en la empresa, una especie de premio para mritos

que un trabajador pudo adquirir con su permanencia, no incurrir
con su permanencia no interrumpida en la misma empresa.
Se ha manifestado que de tratarse de un premio a la fidelidad,
la indemnizacin slo correspondera a aquellos trabajadores
que han permanecido un tiempo considerable en la empresa y
no en aquellos casos en que el trabajador tan solo ha superado
el periodo de prueba.
4.3.4. PARTICIPACIN DEL MAYOR VALOR DE LA EMPRESA:
Segn esta indemnizacin por despido arbitrario se debera al
hecho que la empresa adquiera un mayor valor consecuencia
del trabajo de sus dependientes.
Expuesta por D LITALA quien expone parece conforme al
criterio de solidaridad y equidad que el dador del trabajo- el cual
22

Greco II contrato di lavoro, p 404, Apud. Ramrez Gronda en Mario Deveali. Tratado de derecho de
trabajo, tomo I, Editorial la Ley S.A. Buenos Aires, 1964, p573.

63

conserva la empresa en aquel grado de prosperidad, de valor

econmico, de importancia tcnica a que lllevo mediante la
colaboracin de los dependientes- concede bajo forma de
indemnizacin una parte del activo, en proporcin por el trabajo
prestado por el dependiente. La indemnizacin correspondiente
a aquella parte de la utilidad que se solidifica en la empresa, y
por cuya virtud ella tiene hoy mayor valor que antes 23.
El inconveniente en esta teora se circunscribe al hecho que el
empleador deber la indemnizacin an cuando la empresa
haya perdido valor en lugar de acrecentarlo.
4.3.3. TEORA DEL DAO A LA ANTIGEDAD :
Segn esta, se tratara de indemnizar un dao de antigedad,
dao que sufrira el trabajador por causa de la cesanta, debido
a que no podra invocar la antigedad anterior en la nueva
empresa.
Se observa el planteamiento dado que la indemnizacin
correspondera tambin a aquellos trabajadores que hubieran
renunciado por inconvenientes familiares y personales, y
adems, por que resulta compensar con una sola indemnizacin
la prdida de mayores beneficios.
4.3.4.

TEORA DE RESARCIMIENTO DE DAOS.

Esta teora a tenido considerable difusin y explica la

indemnizacin por despido arbitrario como una especie de

resarcimiento de aquellos daos que se hayan ocasionado en el
trabajador por el hecho de la reestructura encausada de la
23

Deveali, Mario, op. P 618.

64

relacin laboral. Daos que atienden el carcter alimentario de

la remuneracin.
Los detractores de esta tesis manifiestan que solo cabria hablar
de un resarcimiento la situacin econmica y social del
trabajador y su familia. La indemnizacin que se le reconoce al
trabajador no atiende el dao que este pudiera haber sufrido,
pues se relaciona con una situacin pasada (antigedad) y no
futura lo que impide presumir el demnum emergens y lucrum
cesan.
El inconveniente de los que se oponen a esta tesis es que la
entienden tal y como es estudiada en el derecho civil, olvidando
que el derecho de trabajo la a tomado y adaptado a sus propias
caractersticas.

4.3.5. TEORA DEL PREVENTIVO PARO FORZOSO:

Atendiendo al profesor USAIN se tratara de un preventivo de
IPARAO forzoso por que pone un freno econmico al deseo del
empleador de desprenderse de su personal. Tendra semejanza
con el seguro de desocupacin, por indemnizacin en mencin
en parte la situacin urgente del trabajador despedido, permitido
hacerle frente a sus necesidades inmediatas.
Se ha manifestado que de tratarse de una indemnizacin que
cubre el riesgo de desempleo no se calculara en proporcin al
tiempo servido sino que debera ser proporcional al tiempo de
65

cesanta y no abonable en caso el trabajador hubiera

encontrado inmediatamente al despido una nueva ocupacin 24.
4.3.6.

TEORA DE LA INTEGRACIN DEL PREAVISO:

Teora desarrollada por MARIO Deveali, quien considera a la

indemnizacin por despido arbitrario como una parte integrante

del preaviso, como una apndice de esta obligacin, un plazo
suplementario durante el cual el trabajador despedido guarda el
derecho al sueldo sin tener el deber de prestar el servicio.
La indemnizacin del preaviso se encuentra ligada vinculada
ntimamente

con

la

indemnizacin

por

despido

son

inseparables de tal modo que constituyen dos trminos de una

misma serie.
El autor en mencin no niega la posibilidad que la
indemnizacin por despido pueda cumplir otras funciones como
la sealada en la funcin preventiva del paro forzoso.
Pozzo no niega la estrecha vinculacin entre el preaviso y la
indemnizacin por la antigedad y la finalidad que ambas tienen
para proteger la seguridad econmica del empleado despedido.
Considera que la indemnizacin por despido, aparte de la
cobertura del riesgo de la desocupacin, tambin implica un
resarcimiento tarifado de los daos que produce el cambio de
ocupacin originado por la voluntad unilateral del empleador.
Es de esta forma como explica que la indemnizacin deba ser

24

Caldera Rafael. Derecho de Trabajo, 2 edicin, El ateneo editorial, Argentina 1960, p 574.

66

abonada an cuando el trabajador haya encontrado una nueva

colaboracin inmediata despus del despido.
Diferencia Pozzo la indemnizacin por despido del preaviso.
Pues mientras el nico fin de este es facilitar la bsqueda de
trabajo al despedido, aquella tiende a resarcir al empleado los
daos que le ocasione la adaptacin al nuevo empleo y hasta
una compensacin del dao moral que le represente el despido
sin causa.
4.3.7. INDEMNIZACIN

POR

DESPIDO

ARBITRARIO:

INSTITUCIN COMPLEJA.
Un sector importante de la doctrina considera a la
indemnizacin por despido como una institucin de naturaleza
compleja. Manifiesta BARASSI que ninguna de las teoras
expuestas pueden ser tomadas de forma aislada por tratarse de
una figura hbrida compleja. La indemnizacin de antigedad
arraiga en el pasado y se proyecta hacia el porvenir. Tiene sus
races en el servicio prestado, configurndose como un premio a
su antigedad que puede perderse en caso de demrito del
trabajador.
Se proyecta hacia el porvenir en cuanto se abona por ocasin
del despido

de que el trabajador es vctima como forma de

previsin que pueda excluirse si el trabajador se expone

voluntariamente al riesgo de desocupacin y a la prdida de los
beneficios de antigedad.

67

HERNAINZ MARQUEZ adopta el mismo criterio 25, afirmando que

esta institucin posee elementos tanto de sancin al empresario
por la violacin a sus deberes en orden a la relacin de trabajo
como

de

necesaria

proteccin

econmica

al

trabajador

injustamente despedido para que solucione de momento su vivir

mientras tenga nueva colocacin.
CABANELLAS participa de la misma postura considerando que
en la mencionada indemnizacin participa la teora del
resarcimiento de los daos causados al trabajador, la teora de
la previsin y asistencia social y un complemento de la
indemnizacin por preaviso. Sostiene que para determinar la
naturaleza

de la indemnizacin por despido se requiere, en

primer trmino examinar el propsito del legislador, siendo

definida a travs del xito legal y de la tesis que este adopte.

4.3.8.

LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO NO

RESARCE EL DAO OCASIONADO POR EL DESPIDO.
Un sector respetable en la doctrina laboral moderna considera

que la indemnizacin por despido arbitrario no posee la

naturaleza resarcitoria del dao indemnizatorio al trabajador por
el hecho de despido injustificado.
Estiman ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE que la
indemnizacin tasada por el despido se otorga por la ruptura
culpable del contrato y no por los perjuicios que este cause, que
pueden no existir, aunque normalmente existan. Es por esta
25

Hernainz Mrquez. Tratado elemental de derecho de trabajo. 3 edicin, editorial instituto de estudios
polticos, Madela, 1947, p 283.

68

razn que justifica el pago de la indemnizacin an cuando no

se haya ocasionado daos perjuicios pues esta se debe por el
slo hecho del despido, lo que explica que para el clculo se
tome un dato ajeno a los daos como es el periodo de
antigedad y el monto del salario.
De igual parecer son PALOMEQUE LOPEZ Y ALVARES DE LA
ROSA, los que sostienen que la indemnizacin configuradas en
la Ley del estatuto de los trabajadores Espaoles no tienen por
objeto resarcir la prdida de trabajo, no tiene carcter
deretitutio in integrum del dao causado propio de todas las
indemnizaciones

de

daos

perjuicios.

Se

tata

de

indemnizacin de poltica social y econmica que el legislador

debe optar teniendo como puntos de referencia un dato objetivo:
Las consecuencias de la imposibilidad de la prestacin de
trabajo26. Segn su entender slo existe una posibilidad de
resarcir la prdida de puesto de trabajo, se trata de la
declaracin de nulidad de despido con el consiguiente
restablecimiento del trabajador en su puesto perdido.
Por ltimo se ha sostenido que la obligacin de indemnizar
supone la monetarizacin de un acto del ejercicio ilegitimo del
poder de administrar la relacin de trabajo, consideramos
vlidos y eficaz; la convalidacin de una decisin incorrecta e
injusta.
Nosotros consideramos a la indemnizacin por despido arbitrario
como de naturaleza resarcitoria tarifada de todos los daos que
26

Palomeque Lpez y Alvarez de la Rosa. P 1038.

69

ocasiona el hecho del despido incausado, los mismos que

pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales.
Este resarcimiento no se funda en los daos realmente
probados presuntos, sino en un criterio objetivo vinculado con
los dos elementos: La antigedad en el empleo y el monto de la
remuneracin.
Sostiene ISOLA, citado por Vsquez Villard, que la
indemnizacin tarifada fue la respuesta encontrada por la
sociedad para evitar la desocupacin de los trabajadores frente
a la facultad que requieren los empleadores de resolver los
contratos de trabajo por tiempo indeterminado sin sufrir las
consecuencias de la responsabilidad civil, en aras de la
organizacin y dinmica empresarial. De esta forma se logra
una indemnizacin tarifada mnima, segura y comn, que
atenda

ms

al

problema

social

que

al

individual,

distinguindose de la reparacin integra del derecho comn que

es de ndole estrictamente individual27.

27

Isola, Juan Jos. La indemnizacin tarifada y la reparacin integral en el contrato de trabajo, 1978. p23.
Apud Vsquez Vilard, Antonio. Derecho del trabajo y seguridad social. Editorial Ediciones Jurdicas,
Buenos Aires, Impreso en Per, 1986, cita en nota, pp. 98-99.

70

CAPITULO V
EL DAO
5.

DEFINICION DE DAO.
Latu sensu, el trmino se refiere a toda suerte de mal material o moral.
Ms particularmente, en Derecho Civil, la palabra "dao" representa al
detrimento, perjuicio menoscabo que por accin de otro se recibe en la
persona o en los bienes.
El dao puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, segn el
grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En
principio, el dao doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sancin
penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnizacin, y el fortuito

71

exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta

materia.
5.1. El DAO EMERGENTE.
Para los efectos de la reparacin, se considera como dao emergente el
detrimento,

menoscabo

destruccin

material

de

bienes,

con

independencia de los efectos patrimoniales o de otra ndole que el mal

origine. El dao emergente, la prdida de sobrevenida al acreedor por
culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligacin, se traduce en una
disminucin de su patrimonio. "Dao emergente", a nuestro entender, es el
perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la vctima, que ha perdido un
bien o un derecho que ya estaban incorporados a ese patrimonio.

5.2. EL LUCRO CESANTE.

El lucro cesante, en cambio, contempla la ganancia frustrada, es decir los
daos que se producen por la falta de ingreso de determinados bienes o
derechos al patrimonio de la vctima, que se ve privada de beneficios que
hubiera obtenido, de no mediar el hecho daoso.
El perjuicio o lucro, se configura principalmente, por la privacin de
aumento patrimonial por la supresin de la ganancia esperable.
5.3. DAO AL PROYECTO DE VIDA.
La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su
ejercicio. Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una
frustracin en cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin de

72

la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le

conoce como dao al proyecto de vida.
Se designa como proyecto de vida el rumbo o destino que la persona
otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa
valoracin. El ser humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de
una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores,
escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos
objetivos. Todo ello constituye el proyecto de vida. Lo que la persona
decide hacer con el don de su vida.
Al referirnos al dao al proyecto de vida, remarcamos que el dao al ser
humano en su ms honda acepcin es aquel que tiene como
consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. El dao al
proyecto de vida es un hecho de tal magnitud que truncara la realizacin
de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible
vocacin. Considerbamos, adems que, extraamente, este radical
aspecto del dao a la persona y sus efectos no han sido debidamente
considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo caso,
lo cataloga como un dao que afecta alguno de los derechos de la
personalidad. Intuamos, de este modo, lo que en aquel entonces
designamos como dao al proyecto de vida y que, despus de una dcada
y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo,
aplicacin jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que
significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no puede
soslayar dentro de una concepcin humanista del hombre y de la vida.
Se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver
con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su
73

realizacin personal plena, de acuerdo a su personal vocacin. Un dao

psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena ejecucin del
proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud
lo que, por ser libre, decidi ser o tan slo ver menoscabada tal
realizacin. La persona, en un caso lmite, como derivacin de un dao al
proyecto de vida puede ver frustrada su propia realizacin existencial. El
trastrocamiento o frustracin del proyecto de vida puede comprometer en
diverso grado e intensidad, segn los casos, el futuro de la persona. Dejar
de ser lo que se proyect ser. Puede tener como consecuencia que la vida
de la persona pierda su sentido al no poder continuar vivenciando, con la
misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que,
posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir El dao al proyecto
de vida es un dao actual, que se proyecta al futuro. Es un dao cierto y
continuado. Su ms grave efecto es el de generar en el sujeto, que ve
afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vaco existencial por la
prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las
consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como
consecuencia de este singular dao al proyecto de vida. La persona
lesionada en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable
estado de desorientacin, de depresin, de prdida de seguridad y de
confianza en s misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La
angustiosa situacin que envuelve a la vctima puede conducirla a la
evasin a travs de alguna adiccin a las drogas o, en un caso lmite,
puede llevarla al suicidio. En otras situaciones, en las que slo se produce
un menoscabo al proyecto de vida, la vctima puede no ver truncado
totalmente su proyecto existencial sino slo experimentar desazn, grave
perturbacin de su estado de bienestar, retardo en la ejecucin de dicho
proyecto u otros efectos tambin graves y, tal vez, permanentes.

74

CAPTULO VI
6.1. ANLISIS Y PRESENTACIN DE LOS RESULTADOS
6.1.1. Encuestas a los empleados y obreros
a. Caractersticas personales

Sexo

GRFICO N 1

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

75

El 83.3% de las personas encuestadas son de sexo masculino y el 16.7%

del sexo femenino

Edad

GRFICO N 2

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 16.6% de ellos tiene entre 20 a 26 aos, el 33.4% entre los 27 a 33 aos,

20% esta entre los 34 a 41 aos de edad, el 16.6% est entre los 41 a 47 aos,
y el 13.4% est entre los 48 a 55 aos de edad.

Condicin Laboral:
GRFICO N 3

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

76

Segn los datos porcentuales tenemos que el 26.7% son obreros, el 33.3% son
empleados y un 40% son desempleados.
6.1.2. Aspectos investigativos
Del 100% de Las personas encuestadas el 26.7% dijeron que el despido
arbitrario es una anomala jurdica, porque no es decisin del trabajador, el
13.3% dijeron que si es una anomala jurdica, porque no se respeta la ley, el
23.3% dijeron que s, porque te sacan del trabajo, el 10% dijeron que si,
porque es injusto el despido, y el 26.7% dijeron s, porque uno trabaja mucho
tiempo para que un da te despidan. (Grfico 4)
GRFICO N 4

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

Del 100% de los encuestados el 26.7% dijeron que si haban sido

despedidos ya que el empleador les dijo que ya no haba trabajo, el 20.0%
dijeron que si haban sido despedidos ya que el empleador les dijo que
descansaran que los iban a llamar despus de una semana y nunca los
llamaron, el 16% dijeron que haban sido despedidos y para despedirlos los
acusaron de haberse apropiado de bienes de la empresa, el 13% sealaron
que si haban sido despedidos ya que el empleador les dijo que el trabajo
77

era por temporada y ya se haba acabado, el 13% de los encuestados

dijeron que si haban sido despedidos porque haban reclamado su salario
mnimo y por ultimo el 10.0 % dijeron que si haban sido despedidos ya que
les pusieron trabas en el trabajo. (Grfico 5)
GRFICO N 5

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 100% de los encuestados dijeron el despido fue que

por decisin

unilateral del empleador, sin expresin de causa justa.(Grfico 6)

GRFICO N 6

78

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 100% de los encuestados dijeron que el despido fue sin pre aviso y sin
ninguna indemnizacin. ( Grfico 7)
GRFICO N 7

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 76.6% de los encuestados dijo que el despido arbitrario si atenta contra la

integridad y dignidad de trabajo, y la de su familia, porque sin trabajo no se
puede sostener a la familia, el 16.7% dijo que si hubieran avisado que los iban
a despedir hubieran buscado otro trabajo para sobrevivir, y un 6.7% dijo que
el despido genera desocupacin y sin trabajo no se puede vivir.( Grfico 8)
GRFICO N 8

79

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 16.7% de los encuestados afirmaron a haber sido vctimas de insulto, el

33.3% los maltratan verbalmente, el 6.7% fueron injuriados, y el 43.3% solo
les dijeron que no haba trabajo. ( Grfico 9)
GRFICO N 9
Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

80

 l 100% de los encuestados sealo que no recibi ninguna indemnizacin

como producto del despido arbitrario ( Grfico 10)
GRFICO N 10

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

El 83.3% de los encuestados estuvieron completamente de acuerdo, y el

16.7% de los encuestados estuvieron de acuerdo que ante las acciones
recibidas por parte del empleador que atentan contra su dignidad e integridad,
el juez deber ordenar el resarcimiento de este tipo de dao a travs de una
reparacin extra. ( (Grfico 11)
GRFICO N 11

81

Fuente: Encuesta a empleados y obreros de las empresas privadas

CAPITULO VII
NECESIDAD DE MODIFICACION DEL ARTCULO 38 DEL DECRETO
LEGISLATIVO 728 (LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD
LABORAL)
7.1. PROYECTO DE LEY.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
Que el articulo 38 del texto nico ordenado del decreto legislativo 728-.
LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL establece el
derecho de todo trabajador despedido arbitrariamente a recibir por parte del
demandado una indemnizacin por despido arbitrario con un tope de doce
remuneraciones.
Que la indemnizacin all contemplada tiene relacin directa con el tiempo o
record laboral obtenido por el trabajador dentro de la relacin laboral. Que,
ante dicha razn, el monto solo es fijado, en funcin de la actividad laboral

82

desarrollada por el trabajador, advirtindose que ha sido dejado de lado los

denominados daos colaterales que comprende el dao moral, el dao al
proyecto de vida, el dao emergente, el lucro cesante entre otras
manifestaciones generadoras de dao. Que, si bien es cierto existe la
posibilidad de acceder a la va civil para tutelar este derecho, no menos
cierto es que se faculta dentro de los dispositivos legales contenidos en el
Art. 4 inciso 2 prrafo j DE LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO 26636,al
empleador a iniciar un proceso en va laboral contra el trabajador que le
haya ocasionado daos y perjuicios, por lo que en aplicacin analgica,
debera permitirse al trabajador utilizar la va laboral para tal fin y de esa
manera evitar la dilacin procesal de accionar en otra va la tutela de este
derecho. Por lo antes expuesto y estando a la proteccin general de la
sociedad y del estado se resuelve dar la siguiente ley:
ARTICULO 1: Modificar el texto contenido en el articulo 38 del Decreto
legislativo 728-TUO. De la ley de PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD
LABORAL el mismo que quedara comprendido en los siguientes trminos:
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de
ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono
procede superado el periodo de prueba. El juez deber agregar a dicho
monto, el que considere prudente y justo en atencin a los daos y
perjuicios que pudiere haberse producido por este despido al trabajador y
aquellos que dependieran de el.
ARTICULO 2 Adcuese a la presente disposicin los procesos judiciales
que por la misma causa se encontraran tramitando al momento de entrar
en vigencia el presente articulo.
83

ARTICULO. 3 Facltese a los demandantes que tuvieran sentencia

consentida sobre despido arbitrario, a utilizar la va pertinente ha fin de
solicitar la indemnizacin que corresponda dentro de los 60 das hbiles
de consentida la resolucin sentencial materia del proceso judicial.
ARTICULO 4 Djese sin efecto cualquier dispositivo legal que
contraviniera la presente ley.

CONCLUSIONES
1. El despido arbitrario es un acto unilateral potestativo, que disuelve el vnculo
laboral sin expresin de causa, por que no se puede probar en juicio. Su
naturaleza jurdica es compleja al configurarse como un acto jurdicamente
reprobado, con un monto indemnizatorio, con plena eficacia jurdica capaz
de disolver el vnculo laboral. Por ello se representa como ilcito respecto del
trabajador y como una facultad respecto del empleador.
2. Frente al ejercicio de la facultad de despedir por el empleador este deber
abonar al trabajador una suma indemnizatoria de doce remuneraciones
mximas simples cuya naturaleza jurdica resarcitoria tarifada no resarce los
daos ocasionados por el hecho del despido arbitrario ya que dicha
indemnizacin resulta mnima.
3. El despido arbitrario tiene como fin econmico social otorgar en el rgimen
de la actividad privada, cierta libertad al empleador en materia de

84

contratacin y despido para hacer de la actividad empresarial una de

carcter dinmico que adecue sus relaciones laborales en las nuevas
exigencias del mercado. La institucin fue ideada por el legislador pensando
en su ejercicio regular, esto es, cumpliendo el objetivo para el que fue
ideado., sin embargo este despido se tergiversa cuando el empleador acte
de forma irracional, con el slo propsito de causar un perjuicio, actitud que
en nada lo beneficia atentando contra la integridad y dignidad de trabajo y
con ello contra todo el ordenamiento jurdico. El fin ltimo del acto ha sido
provocar un dao y contrariar el fin econmico social que inspira el derecho,
no ejercer de forma legtima el derecho de despedir.
4. El despido arbitrario en la ciudad de Piura ao 2008 presenta caractersticas
de atentar contra la dignidad e integridad del trabajador como consecuencia
del ejercicio ilegitimo de una facultad reconocida al empleador, como hemos
visto en la encuesta del total de personas encuestados todas ellas fueran
despedidas sin recibir algn monto por indemnizacin adems fueron
victimas de parte del empleador de insulto maltrato verbal e injuria.
5. El sistema implementado por nuestros legisladores tiene el inconveniente de
no resarcir de forma equitativa el dao provocado al trabajador en caso de
despido arbitrario, beneficiando al empleador al otorgarle la facultad de
disolver el contrato de trabajo .por lo que se deber adoptar un sistema de
carcter integral , es decir que tenga el fin de resarcir todos los daos
morales y patrimoniales que produzca el despido, debindose reconocer un
85

monto adicional al previsto en el caso de conducta irrazonable e ilegitima del

empleador al momento de despedir a un trabajador.

SUGERENCIAS

Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae

consigo un dao a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a
otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su
remuneracin, razn por la que nuestra legislacin laboral ha
establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio
por un ao de servicio, con un tope mximo de doce remuneraciones,
pero esta indemnizacin nunca se tiene en cuenta el dao causado a la
persona.

Frente al despido arbitrario se encuentra la visin del rol tuitivo que

supuestamente corresponde al Estado en la regulacin de las relaciones
laborales, dada la aludida disparidad empleador /trabajador respecto de
la extincin del vnculo laboral. Se deber aprobar leyes que amparen
al trabajador en caso de despido que atente contra su integridad y
dignidad y la de su familia.

86

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ANEXO

89

90