RICARDO SANDOVAL LOPEZ

DERECHO COMERCIAL
TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN
El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la
actividad comercial e industrial. La actividad comercial
requiere una reglamentacin especial en razn de las
necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como
son rapidez, seguridad y crdito. As ha nacido un derecho
distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido como la
parte del derecho privado relativa a operaciones jurdicas
objetivas calificadas como comerciales por la ley, u
operaciones jurdicas realizadas por los comerciantes, sea
entre ellos, sea con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y,
hoy da, extiende su esfera de accin al crdito, al seguro,
a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones
inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista jurdico, no se
reduce hoy al cambio que la economa poltica opone a la
industria, sino que engloba las actividades industrial y
comercial propiamente dichas, y slo excluye las actividades
agrcola, artesanal, liberal y las actividades subordinadas.
El derecho comercial cubre hoy un dominio ms vasto que
aquel por el cual siempre ha sido conocido. Sin embargo, a
pesar de su particularismo, sus normas son de derecho privado
y se mantienen dentro de la esfera del derecho comn o
derecho civil.
Pero este derecho comercial clsico se ha ido ajustando a
las necesidades que se presentan, y, dentro de una tendencia
poltica econmica determinada, constituy un orden jurdico
nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de una
planificacin estatal. Ciertamente ello correspondi a una
poca que coincidi con las nuevas funciones que se le
atribuyeron al Estado. Despus de dos guerras, bajo la
influencia de diversos factores, como la eclosin de ideas
socialistas, las crisis econmicas, el progreso de la ciencia
econmica, se reconoci que los agentes econmicos no se
movan por el solo inters privado y que ste no era el mejor
motor de la actividad econmica. Junto con ello aparece una
reglamentacin pblica de la actividad comercial: la empresa,
la concurrencia reglamentada, el comercio exterior, el
[1]

cambio, la intervencin de los servicios pblicos en la

industria
y
el
comercio.
Son
las
instituciones
administrativas pblicas y su actividad sobre el comercio las
que permiten orientar y controlar el comportamiento de los
agentes econmicos dirigidos hacia el inters general o
colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue ms fuerte que
lo jurdico y surgen mltiples asuntos que se superponen a
las puras relaciones de cambio, ahora no entre individuos,
sino entre unidades econmicas con intereses superiores y
abstractos, organizaciones de estructuras de colaboracin
entre empresas nacionales e internacionales (mercado comn),
en donde las actividades que realizan suponen libertad de
cambio y el rechazo a la intervencin de los poderes
pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido siempre la
expresin de ciertas necesidades y de ciertas ideas
econmicas y sociales de la poca. Su estructura y desarrollo
en un momento dado se explican por la poltica econmica y el
rgimen econmico imperantes.
Nuestro rgimen actual es el rgimen de libre empresa y no
podemos desconocer que la identificacin con esa filosofa ha
ejercido una influencia decisiva sobre el derecho comercial.
Seccin I
Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es la disciplina
jurdica que rige una parte de la actividad econmica: el
comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen
del comercio y su evolucin, para continuar con la formacin
histrica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca
de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la
cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades,
resulta inapropiada en la organizacin de la sociedad, surge
el fenmeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad
mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En
efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados
bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas,
buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita
a ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas
necesidades. As, de un modo embrionario, se ha manifestado
una forma de divisin del trabajo y la formacin de una
[2]

economa en la cual no slo se producir para satisfacer

necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios.
De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecucin de
actos que consistieron primero en el simple cambio de valores
reales
por
otros
de
igual
naturaleza,
para
luego
perfeccionarse
mediante
cambio
de
valores
reales
por
representativos, cuando se inventa la moneda como medida
comn, dndose origen a la compraventa.
Ms
tarde
an
se
lograr
el
cambio
de
valores
representativos por otros de igual naturaleza, y en la
actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs de
mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los actos de cambio,
la actividad comercial supone una interposicin entre
productores y consumidores. Esta intermediacin no es otra
cosa que el acercamiento de los bienes del productor al
consumidor. Es el comerciante quien pone a disposicin de los
consumidores los bienes producidos; es l quien realiza los
actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a
acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario
entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan
para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una
ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un
elemento de la actividad comercial, pero que por s solo no
basta para caracterizarla. Es precisa la comparecencia de la
intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas
actividades profesionales suponen la persecucin de bienes
lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden
ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una
actividad de intermediacin entre productores y consumidores
realizada con propsito lucrativo. Vale la pena tener
presente que el comercio, en sentido econmico, comprende
solamente la circulacin o distribucin de las riquezas,
excluyendo el proceso de la produccin, en tanto que, en
sentido jurdico, la actividad comercial comprende no slo la
distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su
produccin misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El
industrial
en
sentido
jurdico
del
trmino
es
un
comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad
extractiva en general (minera), los servicios prestados por
los profesionales liberales, si bien son parte de la
actividad econmica, no quedan comprendidos dentro de la
[3]

esfera de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en la

legislacin nacional de quiebras, el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda
sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms
fcil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son
ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La actividad mercantil de
nuestros das, caracterizada por su complejidad creciente y
por las exigencias derivadas del trfico masivo, debe
desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se
consigue solamente adoptando una determinada forma de
organizacin. Esta organizacin no es otra que la empresa. La
misin del derecho regulador del trfico mercantil moderno no
slo consiste en proporcionar la estructura para la
organizacin jurdica de la gran empresa que asegure su
adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de
instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la
circulacin masiva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer
triunfar principios de derecho natural, como lo seala Claude
J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho econmico
como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a
diferencia de este ltimo, no se ocupa preferentemente de los
intereses colectivos y pblicos, sino que se limita a regular
las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la
actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las
nociones bsicas de comercio y su evolucin, pero como la
aparicin del comercio no coincide con el surgimiento del
derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formacin
histrica de este ltimo.
Seccin II
Formacin histrica y nocin del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El
nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se
organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa
de los intereses comunes de clase. Las corporaciones
perfectamente organizadas no slo estaban regidas por
estatutos escritos que en su mayor parte recogan prcticas
mercantiles tradicionales, sino que adems instituyeron
tribunales
de
mercaderes
(jurisdiccin
consular),
que
resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia segn usos o costumbres del comercio.
Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin de
[4]

los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la

evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdicomercantiles; y como no transcurri mucho tiempo sin que se
recogieran por escrito las decisiones de los tribunales
consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica
estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil, en las que est el
origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido
eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa poca
los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios,
que
recogan
frecuentemente
los
preceptos
reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La
manifestacin ms acusada de ese proceso histrico medieval
creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el
llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas
(Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de
un derecho adecuado al floreciente trfico comercial que
realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan el monopolio
del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se
extendi tambin a otros pases. No es slo en Italia donde
surgieron las corporaciones y la jurisdiccin consular. Las
ciudades
francesas
del
Medioda
(Marsella,
Arles
y
Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y
Amberes) y las llamadas ciudades hanseticas alemanas
(Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formacin del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha sido
igualmente
muy
importante.
Barcelona
y
Valencia,
especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades
italianas y pronto tuvieron, como aqullas, sus corporaciones
o cofradas de mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho
de haber producido Espaa el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de
Barcelona hacia el siglo XII), que fue la ms completa
coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia
durante varios siglos en todos los puertos, espaoles o no
espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la forma en
que este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de Tortosa,
del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero
Real, Cdigo de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal,
se
encuentran
numerosas
disposiciones
reguladoras
del
comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por
su
excelencia
y
difusin,
una
de
las
ms
valiosas
aportaciones al acervo del derecho mercantil.
[5]

En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido

integrando de acuerdo con las necesidades del comercio,
distinguindose perfectamente frente al derecho civil; de lo
cual resulta dice Castillo que cuando una situacin
determinada no est regida por preceptos expresos de la ley
mercantil,
corresponde
atenerse
a
los
principios
fundamentales que gobiernan cada institucin, si es que no se
quiere correr los riesgos de la aplicacin de otro derecho
que no ha evolucionado como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya en los siglos
XVII y XVIII, con la formacin de los grandes Estados
monrquicos, Francia y Espaa se destacan por sus intentos de
legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En
Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de
Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en
1681,
relativas
al
comercio
terrestre
y
martimo
respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su
autor: Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio
carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes
de Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin comercial
espaola y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de
Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho
comercial como un captulo del derecho territorial prusiano,
lo que se logr solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los
comerciantes, incorporados al common law o derecho comn,
admitindose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos
y costumbres conforme a los precedentes judiciales.
Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su
contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial
entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan la
actividad
comercial
que
se
determina
calificando
de
mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se
dedican a ella. En trminos ms amplios, su objeto es
reglamentar el comercio (intermediacin de bienes, valores y
servicios, y ciertas actividades productivas), los sujetos
activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las
personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de
que se valen para la circulacin de los bienes, valores y
servicios, lo que se logra a travs de las mltiples normas
de carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo
desarrollo y evolucin se est produciendo casi a la par de
los progresos del mundo contemporneo, gracias a la agilidad
[6]

con que han reaccionado los legisladores frente a los

requerimientos que plantea la realidad econmica, como
asimismo a la importante labor que a nivel internacional
realizan organismos expertos en la materia, con la finalidad
de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama
jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e
internacional. Su carcter progresivo se debe a que la
especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige
reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos
experimentados. De ah que el derecho comercial tenga una
evolucin siempre rpida y constante, porque la costumbre es
la primera manifestacin externa de la necesidad de nuevas
instituciones jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas
mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en
los diversos pases, y cuando no es as, la uniformidad se
logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo
le da el carcter internacional, pues el comercio se
desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la
elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en
espaol es CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su
denominacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar
jurdicamente al comercio internacional se requiere de un
derecho especial que lo regule, ste es el derecho comercial
internacional, donde se ve reafirmado el principio de la
autonoma de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de
los factores que ms han contribuido a la uniformidad que
este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el
reconocimiento de este principio lo que ha permitido la
formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a
impulsos de las exigencias de la prctica mercantil
internacional
y
asentado,
aparte
de
los
convenios
internacionales, en las condiciones generales y contratos
tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio
exterior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del
derecho comercial es un fenmeno importante que est
superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y
la tradicional distincin de sistemas jurdicos. Para el
logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores
[7]

esfuerzos organismos internacionales de carcter privado,

como la Cmara de Comercio Internacional y la International
Law Association y organismos de carcter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Econmica Mutua.
Para la coordinacin de las tareas de esos diferentes
organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una
comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misin
especfica promover la uniformidad de este derecho. Junto a
ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para
el logro de su principal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias,
que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad
internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos,
logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes
jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en
los pases que al efecto suscriban un tratado que los obligue
a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley
as formada puede delimitar su campo de aplicacin,
exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede
regir tanto stas como las que surjan en el interior del
pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima solucin lo
constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de
Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile,
constituyendo el ncleo del derecho cambiario, en materia de
cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin
internacional, que al ser ratificada por un estado convierte
en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por
la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones
Unidas de un rgano que le permitiese desempear una funcin
ms activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos
jurdicos que entorpecan el comercio internacional. Con su
establecimiento,
la
Asamblea
General
reconoci
las
controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de
las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el
comercio mundial. La Asamblea General consider, por ello,
conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase
sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del
derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a
este fin una participacin ms generalizada de los Estados.
[8]

La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional, en su calidad de principal rgano
jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del
Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea
General el mandato de fomentar la armonizacin y unificacin
progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual
debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en
esta esfera y estimular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios
internacionales existentes y una aceptacin ms generalizada
de las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios,
leyes modelos y leyes uniformes internacionales, as como la
codificacin y una aceptacin ms amplia de los trminos,
disposiciones,
costumbres
y
prcticas
comerciales
internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con
las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;
Buscar
y
favorecer
la
adopcin
de
mtodos
y
procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretacin
y
aplicacin
de
los
convenios
y
leyes
uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y
sobre
la
evolucin
jurdica
moderna,
incluida
la
jurisprudencia,
en
lo
relativo
al
derecho
mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones
Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del
comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til
para desempear sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y
en 1973 se ampli a 36 el nmero de sus miembros. Su
composicin ha sido estructurada con miras a que sea
representativa de las diversas regiones geogrficas y de los
principales sistemas jurdicos y econmicos del mundo. Nueve
de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de
Amrica Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa
Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por perodos de seis aos,
expirando cada tres aos el mandato de la mitad de los
miembros de la Comisin. A este respecto, Chile ha
participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en
1992 fue reelegido para un nuevo perodo de seis aos ms.
[9]

La
Comisin
ha
elaborado
hasta
la
fecha
varias
Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en
Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones
Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin
sobre
la
Prescripcin
en
Materia
de
Compraventa Internacional de Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena
el ao 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entr en
vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de
Transporte Martimo de Mercancas, suscrita en la Conferencia
de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro pas, que entr
en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de
nuestro Cdigo de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio
Internacional y sobre Pagars Internacionales, de 1988, que
fue suscrita por Chile, pero an no ha entrado en vigencia ni
ha sido ratificada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional, aprobada por la Comisin en su 18 perodo de
sesiones de 1985 y aprobada por resolucin 40/72 de 11 de
diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley
Modelo
de
la
CNUDMI
sobre
Transferencias
Internacionales de Crdito, aprobada en el 25 perodo de
reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;- y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional,
aprobada por la Comisin en su 26 perodo de reuniones en
1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurdica
tiene por objeto regular un sector de la actividad econmica,
el comercio, las personas naturales o jurdicas que lo
ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones
que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que
ejecutan o celebran para llevar a cabo el trfico de bienes,
valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo
determinado en esta forma; pas por diversas etapas en su
generacin. Antes de constituir una rama especial estuvo
confundido con el derecho comn, naci como el derecho
profesional de los comerciantes, para convertirse ms tarde
en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en
nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa
comercial y los empresarios individuales o colectivos de
comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho comn
[10]

13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la

actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las ms
antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de origen
babilnico-persa,
ao
2000
a.
de
C.,
que
contiene
disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo,
navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas
por los romanos sobre todo en lo relativo al derecho
martimo, que constitua su principal reglamentacin. Sin
embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico
notable, base del actual sistema de derecho romanista
imperante en Europa y Latinoamrica, no consideraron el
comercio como un derecho especial. Qued comprendido o
confundido dentro del derecho comn jus gentium y en ninguna
parte se distingue la actividad comercial de la actividad
civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del
derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones
de las relaciones privadas de los hombres, como la familia,
la sucesin, la propiedad, los contratos, es decir, del
derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las
corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho
comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su
observancia por las corporaciones y a su sancin por los
cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a los miembros de
las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho
comercial surge como una rama independiente cuando se hizo
imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones
nacidas del ejercicio del comercio, que requeran de formas
propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos,
etc.
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con
un doble carcter: consuetudinario y profesional. Era el
derecho creado por los propios comerciantes para decidir las
diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad
profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones
profesionales
y
corporaciones.
Estas
ltimas
estaban
facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que
permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las
diferencias que se producan entre los miembros de las
corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia
[11]

especializada en esta materia, los cnsules. Fue la

jurisdiccin consular la que contribuy en mayor medida a la
autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al
asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias
consulares estn en la base de las instituciones jurdicocomerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula
de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo,
sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron
ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden
general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se
agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos
de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas:
Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del
derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en
que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia de
los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la
proclamacin del principio de la igualdad civil, el derecho
comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho
profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor
de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una
jurisdiccin especial. De acuerdo con esta concepcin, el
alcance de la aplicacin de las reglas legales est
determinado por la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes
apunta Ripert son exactamente los mismos que se ejecutan en
la vida civil; si ellos tienen el carcter de actos de
comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad
notables. Los comerciantes estn hoy en da registrados y
clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce
en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio
de esta profesin o actividad. Cada comerciante posee un
establecimiento
mercantil
y
lo
explota
abiertamente,
sometindose en dicha explotacin a las reglas del derecho
comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los
derechos contemporneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente
que la concepcin subjetiva del derecho comercial, derecho de
los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la
cual la sociedad estaba dividida en clases y categoras
profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada
por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es
[12]

de orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad

social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se
form al margen del derecho civil a partir del instante en
que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y formalista,
por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra
constituido una traba fatal para su desarrollo. Es sta la
razn por la cual el derecho comercial alemn ha vuelto a la
concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran
impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la
habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los
medios jurdicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en
particular, han vivido durante largo tiempo bajo un rgimen
de derecho nico, el common law, que rige tanto la actividad
de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser
un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que
no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el
derecho alemn. El Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba
roto con la concepcin subjetiva del antiguo derecho
comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en
el acto de comercio definido en s mismo con independencia de
la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser
una nacin econmicamente poderosa, el Cdigo de Comercio de
1897 vuelve a la concepcin subjetiva del derecho comercial.
Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la
actividad
continua
de
comerciantes
profesionales,
el
legislador alemn slo considera acto de comercio los actos
de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en
el ejercicio de su comercio y en la explotacin de su
empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se
reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas
por un comerciante para la explotacin de su empresa
comercial
(zum
Betriebe
seines
Handelsgewerbes).
De
conformidad
con
dicho
precepto,
deben
concurrir
dos
requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y
para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la
jurisdiccin consular. En primer trmino, el acto debe ser
ejecutado por un comerciante. La nocin de acto empleada por
el legislador alemn recubre no slo acto jurdico,
contratos,
operaciones
bilaterales
concluidas
por
el
comerciante,
sino
tambin
todos
los
hechos
de
ste
susceptibles de producir efectos jurdicos, como por ejemplo
la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como
[13]

asimismo las obligaciones generadas de una declaracin

unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente
retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar
su empresa comercial. Estos trminos tienen tambin un
alcance bastante amplio: se trata de la actividad del
comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio
alemn contiene una presuncin de mercantilidad que facilita
el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo
acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos
que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal
presuncin de mercantilidad se aplica a todos los actos del
comerciante,
bilaterales
y
unilaterales,
contratos
y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
que se admite una prueba en contra de tal presuncin, pero el
peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe
demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante
tiene un carcter estrictamente privado y que ningn vnculo
lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es ms,
el inciso 2 del mismo artculo 344 establece una presuncin
de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la
fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre
como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al
espritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos
comunes.
Prcticamente
no
se
presentan
dificultades para determinar la nocin de acto de comercio,
los que adquieren este carcter en razn de la persona del
comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado
por un comerciante en el ejercicio o con ocasin de su
comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda
sometido a la jurisdiccin consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho
comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes
puede
entonces
someterse
a
un
derecho
funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de
su profesin, considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una
nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de
los negocios, en manos de profesionales, reposa en el
fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo o la
multiplicacin
de
las
operaciones
comerciales.
Los
comerciantes trabajan en descubierto, razn por la cual
[14]

requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crdito.

El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los
mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el
crdito necesario para su actividad profesional.
En
contrapartida,
nuestra
disciplina
jurdica
debe
reforzar la severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables
a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la
realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es
precisamente esta severidad lo que da confianza a los
proveedores y a los banqueros para acordar crditos a los
comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se
producir, por lo menos en los pases que tomaron como modelo
el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada o
ampliada considerando el elemento empresa como fundamento
armnico del derecho comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina,
sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En
primer trmino, para que ella pueda aplicarse es necesario
que exista una determinacin de las profesiones comerciales
o, en su defecto, una clasificacin legal de las profesiones.
Ahora bien, tal determinacin no se ha concretado en el texto
de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms dura,
no todos los actos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no
son comerciantes se valen de determinadas operaciones
mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar
la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la
unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona
fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de
comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin Francesa proclam
la libertad de ejercicio del comercio y termin con el
monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa
revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le
repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de
los comerciantes), por lo que el Cdigo de Comercio francs
de 1807 debilita la tradicional fisonoma profesional del
derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un
derecho regulador de los actos de comercio objetivos,
mercantiles en s, con independencia de la condicin o
profesin del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que
nace como reaccin contra la nocin subjetiva o profesional
[15]

del mismo derecho. Ella se extiende por todos los pases que,
al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el
Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello explica tambin el
hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio, que habra de servir
de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la
bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi
insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al
no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del
sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos
mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca. Por esta
razn se produce ms tarde un retorno a la concepcin
subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha
sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial
naci para ordenar esa actividad. Hoy da asistimos a un
verdadero renacimiento del derecho profesional. Sin embargo,
una leve ojeada al panorama econmico de la actualidad nos
muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes
campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador
revolucionario francs que crey en el hombre y que quiso
procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral,
individual y social, pero lamentablemente se equivoc
respecto a las facultades de ste, que no respondi a la
confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en
armona sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad
dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende
para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a
ellos. La mayora de los individuos no podan realizar actos
de comercio por falta de medios financieros, por lo que el
inters en el sistema objetivo se debilita. La especulacin
es la base de esta nocin del derecho comercial y fue
combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las
concepciones jurdicas que son la expresin de este espritu
y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como
por la Iglesia Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de
1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva.
El autor ms representativo de esta nocin es Pardessus, en
Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado
en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretacin audaz
del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que enumera
los actos de comercio considerados por l como los nicos
objetos de la legislacin comercial. Los actos de comercio
[16]

los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se

refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se
remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la
competencia de los tribunales consulares estara en la
enumeracin de los actos que se reputan de comercio en el
artculo 632, destacando que tal sera slo real y no
personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del
Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la
jurisdiccin deba conocer tanto las controversias entre
comerciantes
(competencia
personal)
como
los
litigios
derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos
realizados por los comerciantes o por los no comerciantes
(competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida
por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva
del derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863,
relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo
con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de
Comercio
francs,
las
reglas
probatorias
del
derecho
comercial se aplican a la prenda constituida por acto de
comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la
empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las operaciones
comerciales se realizan en serie, van encadenadas unas a
otras y para lograr efectuar esas operaciones masivas es
menester desarrollar una actividad continua y permanente, no
ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa
actividad se requiere una organizacin adecuada: la empresa.
Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la
realidad actual, para algunos autores el derecho comercial
es aquel que regula y ordena la actividad econmica
constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin
y
de
la
actividad
profesional
de
los
empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas
que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser
un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente
contractuales. Regula entonces los actos que integran la
actividad profesional del empresario, el trfico organizado
en empresas. Cuando un acto pertenece a la categora de la
actividad empresarial, adquiere sin ms el carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para
[17]

determinar el dominio de aplicacin de esta disciplina

jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se han
convertido en nociones bsicas o centrales del derecho
comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al
derecho comercial, un autor italiano dice que es el derecho
de la economa organizada y que la empresa es la persona
econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades
ocasionales quedaran excluidas y que no se tratara del
derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas
empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los
actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan
tambin dentro del dominio de la ley mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento
adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la
realidad econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho comparado. Para los
comercialistas
franceses
se
trata
de
otra
forma
de
subjetivizar el derecho comercial y que reposa, en cierta
medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la
vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma
principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante
considera que la profesin comercial es un marco demasiado
estrecho; la nocin de empresa comercial debe reemplazarlo
para poner el derecho en armona con la nueva realidad
econmica. El jusmercantilista italiano estima con razn que
la eficacia de una actividad comercial no depende solamente
del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del
marco institucional de una profesin comercial, sino sobre
todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha
para emprenderla. La conservacin de la clientela exige
locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales
para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos
los elementos constitutivos de la empresa comercial. La
empresa que rene estas exigencias se convierte en el centro
de atraccin y conservacin de la clientela y, a la vez, en
el centro de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento
del derecho comercial moderno es seguida en Francia por
Escarra, quien considera que ste debe ser modificado en su
fundamento para llegar a ser especficamente el derecho de
las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un
acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la
clula econmica de la actividad comercial engendrada por la
[18]

economa moderna. El revestimiento jurdico de la empresa

sera el establecimiento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado ms avanzado, el fondo
de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad
econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las
reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mrito de
haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas
formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la
puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por
la otra, sobre el cambio de mtodos y de espritu de quienes
se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se
trata de obtener nicamente de la pura y simple especulacin
involucrada en el acto de comprar mercaderas para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin
formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde
la competencia modifica constantemente las relaciones con la
clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la
empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y
puede,
al
mismo
tiempo,
sostener
la
lucha
con
sus
competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la
vida econmica, y la legislacin de los pases desarrollados
la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere
a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y
el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios
que no slo proveen a los consumidores, sino que adems
prestan servicios, como es el caso de las empresas de
limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal
temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida
econmica fue considerada desde hace tiempo por el derecho
alemn, que divide a los comerciantes en dos categoras: los
que disponen de una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn
obligados a matricularse en un registro de comercio
(comerciantes principales), y los otros cuya actividad
comercial es reducida y espordica, carentes de medios
suficientes, que estn dispensados de matrcula (vendedores
temporales, vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho comercial
demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una
[19]

disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar fenmenos

econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que
estos ltimos plantean a los juristas para que se les encauce
dentro de los marcos del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto
de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa,
slo comienza a tener consagracin legislativa, tendencia de
la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede
decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes
postulan la creacin de un derecho de la empresa. En efecto,
estudiado el fenmeno empresa en su conjunto, se advierte que
para una adecuada reglamentacin del mismo se requiere de
normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas
conocidas, porque en l se comprenden aspectos de derecho
laboral (relaciones de la empresa con su personal), de
derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de
instalacin de industrias, etc.), de derecho tributario
(aspecto impositivo), de derecho penal (sancin de delitos
cometidos con ocasin de la actividad empresarial), de
derecho
civil
(responsabilidad
extracontractual)
y,
naturalmente, de derecho comercial (organizacin jurdica y
actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y
llanamente a la formulacin de un derecho de la empresa, como
conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento,
organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad,
sujeto o clula viva de la actividad econmica de nuestros
das.
La
tendencia
que
estamos
sealando
comporta
el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendra a quedar
comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama
jurdica.
Implicara
tambin
cercenar
de
las
otras
disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que
pasaran a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es
cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los
avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos
verdadero que, en el campo acadmico, son numerosas las
Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han
instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a
entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar
como jurista o consultor de empresa. Existen adems numerosas
asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han
recibido formacin superior para desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del
nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene
en cuenta el objetivo totalizador que en l se pretende
alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico
[20]

esto est prcticamente funcionando en Europa y en el orden

legislativo los avances se advierten claramente en materia de
derecho
sobre
sociedades,
como
tcnica
jurdica
de
organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de
quienes administran empresas, hacindolas responsables de
delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de
las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidacin judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en
afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en
Francia, existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa
demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre
todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa
del derecho comercial como regulador de los actos objetivos
de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en
este sentido, como la definicin de empresa que se contiene
en el nuevo Cdigo del Trabajo. Tambin conviene recordar que
la Ley N 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las
sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles,
est reconociendo que este tipo societario es la estructura
jurdica de la gran empresa comercial y, por esa va, se abre
la puerta a la nocin de empresa.
Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de la
legislacin chilena mercantil son, sin duda, el Cdigo de
Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio espaol de
1829. Antes de la emancipacin poltica y durante una buena
parte de la vida republicana, rigi en nuestro pas la
legislacin comercial espaola, especialmente la Ordenanza de
Bilbao. Despus de la independencia surgen algunas leyes
mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las
llamadas
Leyes
Marianas,
que
contienen
disposiciones
relativas a la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829,
sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue as como en
la administracin Bulnes se encomend la redaccin de un
Cdigo de Comercio a un jurista argentino, residente en el
pas, don Gabriel Ocampo, quien elabor un proyecto despus
de siete aos de trabajo. Al trmino de esta labor se nombr
una Comisin Revisora, que introdujo algunas modificaciones,
no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1
de enero de 1867. Para un autor nacional, es superior en el
mtodo al Cdigo de Comercio francs, por cuanto ste se
refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual
[21]

construye toda la concepcin del derecho comercial, slo de

manera incidental al tratar de la jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en
el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado
en las enseanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de
seguro terrestre fue tambin reglamentado, aun cuando su
modelo, el Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo,
lo que constituye otro aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha
dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes:
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287, de 23 y 29 de febrero
de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 22 de mayo de
1931, sobre Compaas de Seguros, por haber sido derogado
respecto de las sociedades annimas y bolsa de comercio por
las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de
1981; Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de
1960, sobre Ley General de Bancos; Ley N 4.702, de 6 de
diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a
Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de
1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la
dificultad de promulgar un nuevo Cdigo de Comercio y frente
a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en l a
los requerimientos que plantea la actividad mercantil de
nuestros das, se han dictado leyes comerciales especiales
que ya no forman parte de este cuerpo legal. As ocurre con
la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas
de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece con la Ley N
18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Annimas,
que deroga las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, en
el Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo
Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda N 587,
de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley N
18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra
sigue regulndose fuera del Cdigo de Comercio, en virtud de
la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la
Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial
de 11 de enero de 1988, se sustituy el Libro III del Cdigo
de Comercio, Del Comercio Martimo, y se le reemplaz por

[22]

el actual Libro III, De la Navegacin y el Comercio

Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro Cdigo
ha seguido un plan muy lgico. En primer lugar, consta de un
Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy
importante, porque se refiere a materias que dominan todo el
Cdigo de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base
misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cules
son los actos de comercio. Tiene tambin por finalidad
sealar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en
materia mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del
Comercio (arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en
General (arts. 96 a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos
(arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la
Ley N 18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio. El
Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es
curiosa, extraa para ser la primera de este cuerpo legal.
Est mal ubicada y al parecer no tena razn de existir. Sin
embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al
analizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece
que el objeto del artculo 1 fue dar una idea de las
materias de que trata el Cdigo de Comercio, adems de
sealar su alcance. Al emplear la palabra rige est
indicando objeto del Cdigo. Sin embargo, el legislador no
fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes
y deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio actual
el artculo 1 estaba ubicado a continuacin del artculo 8,
que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusin del
Proyecto se cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a
ser el actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos
de comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero
de la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo
dividiremos en tres partes, segn su contenido.

[23]

a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las

obligaciones
de
los
comerciantes
que
se
refieran
a
operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es redundante
e induce a error. Las obligaciones que nacen de las
operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo
trmino, induce a error porque parece dar a entender que slo
rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus
normas las obligaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el
derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos
de comercio por su naturaleza y con exclusin de la persona
que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente
al
expresar:
No
es
comerciante
el
que
ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es
evidente la contradiccin entre este precepto y la primera
parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que
contraigan
personas
no
comerciantes
para
asegurar
el
cumplimiento de obligaciones comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo
1. Aqu encontramos el fundamento de la teora de lo
accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque
se refiere a obligaciones accesorias contradas por personas
no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero
si se aplica a los no comerciantes, con mayor razn debe
aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante,
conviene una obligacin accesoria (fianza o prenda), para
asegurar
el
cumplimiento
de
una
obligacin
principal
mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil,
se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio
de lo accesorio contenido en el artculo 1, segunda parte,
del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado
tambin en el artculo 3 N 1 inciso 2, en el sentido que
todo aquello que auxilia, complementa o accede a una
actividad, profesin o acto principal civil o comercial
adquiere, en su caso, ese carcter. As, por ejemplo, la
compra de envases que efecta un agricultor para vender los
quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con
el producto mismo, es un acto civil, porque accede una
actividad o profesin de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras,
cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su
[24]

establecimiento, la adquisicin de estas cosas muebles, que

no estn destinadas a volverlas a vender, se convierte en
acto de comercio por aplicacin del principio de lo
accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio,
contiene la teora de lo accesorio, en el sentido que el
aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artculo 3 N
1 inciso 2 del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad
en sentido ms amplio de auxilio o complemento de una
actividad, profesin o acto principal.1
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las
(obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que comentamos,
tampoco el legislador ha sido afortunado en cuanto a la
redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar la
existencia de los actos mixtos o de doble carcter, que no
son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles,
cuyo origen emana del enunciado del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, cuando expresa que son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su
influencia en la formacin del derecho comercial.
2)El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la
Colonia y la libertad de comercio decretada despus de la
Independencia.
3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas
en la legislacin espaola en la formacin del derecho
mercantil chileno.
4)Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5)Insuficiencia
de
la
nocin
objetiva
del
derecho
comercial.
6)Relaciones
del
derecho
comercial
con
el
derecho
econmico.
7)La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8)Bases para la formulacin de un derecho de la empresa en
Chile.
9)Hacia
la
unificacin
del
derecho
comercial
internacional.

1
Qu sucede en el caso de actividades que se dividen en dos sub actividades,
una de tipo civil y otra de tipo comercial? Por ejemplo, Clnica Veterinaria Salvet se
divide en servicios profesionales de medicina veterinaria y por otro lado, venta de
medicamentos, alimentos y accesorios veterinarios.

[25]

10)La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional.
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial,
Edicar, Bs. As., 1974, pp. 14 a 20 y 45 a 75.
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 6a ed., Barcelona,
1959, pp. 1 a 12.
EYZAGUIRRE
E.,
RAFAEL:
Derecho
Comercial,
Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 1 a 5 y 13 a 19.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As.,
1956, pp. 3 a 8 y 11 a 24.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed.,
Madrid, 1968, pp. 4 a 8.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed.
Licet, Pars, 1970, pp. 11 a 20.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars,
1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs.
As., 1967, pp. 3 a 8 y 21 a 23.
LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit
Commercial, Pars, 1968, pp. 1 a 11.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del Derecho
Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 1 a 11.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porra,
Mxico, 1956, pp. 3 a 20.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1956, pp. 1 y 2 y 5 a 7.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a
ed., Barcelona, 1970, pp. 11 y 12 y 42 a 45.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
Santiago, 1941, pp. 7 a 13.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial,
7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 1 a 4 y 9 a 20.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As.,
1957, pp. 7 a 17.
RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis
Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 1 a 9.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As.,
1957, pp. 116 a 147.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 1
a 7 y 112 a 120.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1959, pp. 8 y 9 y 19 a 24.
[26]

VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 7

a 16, 30 a 49 y 126 a 132.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus,
Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y 21 a 46.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons,
Madrid, 1992, pp. 3 a 5.
II.
Obras
especializadas,
artculos
de
doctrina
y
jurisprudencia
ARANEDA D., HUGO: Curso de Economa Poltica, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1967, pp. 7 a 15.
DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1941, 2 volmenes.
MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los
siglos XIX y XX. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribucin al estudio del Derecho
Comercial comparado. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs.
As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria
y de la economa poltica, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho
son los modos o formas a travs de los cuales ste se
exterioriza2. En el sistema de derecho romanista, al cual
pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la fuente por
excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se comprende la
legislacin interna representada por los cdigos y leyes
especiales y los tratados internacionales, que al ser
ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho
la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en
determinados casos, y la doctrina de los autores. Los
contratos
tipos
pueden
estimarse
tambin
como
fuente
generadora de normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son
el Cdigo de Comercio y las leyes comerciales que lo
complementan, el Cdigo Civil y las costumbres mercantiles.
Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en
especial en el derecho comercial internacional, los tratados
y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como
fuente creadora de normas jurdicas mercantiles, lo que se
advierte claramente respecto de otras disciplinas jurdicas
2

[27]

cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al

establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado
de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Econmicas
Europeas, fue la base de la formacin del derecho comunitario
europeo, que en la actualidad se ha consagrado a travs de
Directivas de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que
crea la Unin Europea.27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno.
De conformidad con lo previsto por los artculos 2 y 4 del
Cdigo de Comercio, puede establecerse un orden jerrquico o
de prelacin entre las diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer
lugar la legislacin mercantil, representada por el Cdigo de
Comercio y las dems leyes mercantiles que lo complementan o
modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil,
segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de Comercio
y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con
lo establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se
remite a una costumbre comercial (costumbre segn la ley),
ella ocupa el segundo lugar en la prelacin de las fuentes
del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas
que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no slo el Cdigo de Comercio, sino, en
general, todas las leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio
y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe
aplicarse preferentemente esta ltima, siguiendo las reglas
de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil especial, debe
aplicarse en forma predominante el Cdigo de Comercio y no el
Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de interpretacin que
indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo
Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio,
las normas contenidas en el Cdigo Civil se aplican con
antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que
ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el
derecho comn, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial
ni por el derecho comn, debe recurrirse a las costumbres
[28]

mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina

jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen
con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repeticin
constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la
conviccin de que con ella se satisface una necesidad
jurdica que debe ser sancionada ms tarde por el juez o por
la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repeticin de ciertas prcticas,
y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas
prcticas se ajusta a las necesidades existentes y que
debera ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres
mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia
repetida,
uniforme
y
constante
de
los
comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno
mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de
una regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que
existan en el contenido de los contratos o sencillamente para
resolver las dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de
fuente formal del derecho (art. 4) y el carcter de elemento
interpretativo (art. 6). En efecto, segn el art. 4: Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Esta norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre,
por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del
derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una
regulacin adecuada al comercio en usos nacidos al margen de
la ley comn, que slo con el predominio del poder
legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito.
El movimiento codificador ha establecido la jerarqua de las
fuentes y la funcin supletoria de la costumbre. Pero, aun
as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga
conservando un importante papel como fuente del derecho
comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la
costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del
derecho, sino una expresin espontnea. Aparece en los
centros de actividad comercial tras un largo proceso de
[29]

evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos de

una estipulacin determinada, hasta que la clusula en
cuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje
de establecerse, para terminar siendo al final una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes,
siempre que no exista pacto en contrario. Creada as la
costumbre por la prctica individual de los comerciantes,
termina descansando en la conciencia general del grupo social
o en el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le
da fuerza normativa, slo se consigue cuando se practica de
modo uniforme, general, duradero o constante, y con la
conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando
menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre
se apoya en el consentimiento comn, que constituye su
fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando no constituya
una prctica contraria a la ley, a la moral o al orden
pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre
es una fuente del derecho comercial y rige en silencio de la
ley, no slo cuando el legislador se remite a ella, como
ocurre en el derecho comn. Es norma jurdica y no
simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre
supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad
adaptndose a los requerimientos que el comercio y la
economa plantean en la actualidad.31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho
comn, el Cdigo Civil no se preocup de sealar los
requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada
como fuente generadora de normas jurdicas. Este silencio del
legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere
valor slo en los casos en que la ley se remite a ella. No
sucede lo mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que el
artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de precisar las
exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el
silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de
tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un
requisito subjetivo, cual es la conviccin o conciencia en el
cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es
un deber igual al que existe frente al mandato del
legislador; este elemento es el llamado opinio juris.
[30]

Ejemplos
de
costumbres
mercantiles:
la
operacin
de
postergacin
burstil
que
se
halla
reglamentada
exclusivamente por la costumbre y el secreto de las
operaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo
tratado en Introduccin al Derecho, recordemos que la
costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye
derecho cuando la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre
en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el
silencio de la ley; ejemplo: la costumbre segn el Cdigo de
Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley
escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento
jurdico, que forma parte del sistema romanista de derecho,
en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de
aplicacin en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin
atiende a si la costumbre se aplica en toda la Repblica o
slo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas
cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin
considera si la costumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la
costumbre mercantil. Los principales aspectos en los cuales
difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a
ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de
la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de
Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto
que el Cdigo de Comercio s lo hace en los artculos 5 y
825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los
artculos 6 del Cdigo de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De
conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo de
Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles. Se trata de una costumbre que no es fuente
formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley,
[31]

sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance

de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de
costumbre lo siguiente: La costumbre interpretativa bancaria
da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar,
reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es
el significado natural de este ltimo quiere decir reanudar
una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situacin jurdica nueva, sino que
se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que ste se encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto
que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho
Comercial chileno, no es menos cierto que ella est
constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla
ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por
sentencias
judiciales,
escrituras
pblicas,
colecciones
oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cmara de
Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre
debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para
pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias
formuladas por la ley al respecto, en los artculos 5 y 825
del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los
juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes
la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr
ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en
que seala No constando a los juzgados de comercio, ha
dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes
atenindose a la exgesis del texto legal, sealan que la
prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la
existencia
de
la
costumbre
que
se
invoque,
por
el
conocimiento privado que ste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene
que el sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al
mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la
causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que
sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda
[32]

tener de ella. Se trata de acreditar los hechos constitutivos

de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn los
medios de prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma
decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un
testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales, puede
cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la
vigencia del D.F.L. N 251, de 1931, la Superintendencia de
Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de
Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los
litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando
las partes los sometan al conocimiento de rgano estatal,
generndose una interesante Jurisprudencia Administrativa
que representaba el derecho vivo de sociedades annimas. El
Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere
expresamente facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en
cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los
previstos en el artculo 5, es el informe de peritos,
tratndose de las costumbres propias de la navegacin y el
comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las
reglas de la sana crtica.
Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El
derecho comercial en la actualidad debe responder a las
exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se
mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su
aplicacin fuera de las fronteras de un determinado pas.
Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos
nacionales se han diversificado como consecuencia de las
diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios
se
han
internacionalizado
gracias
a
los
medios
de
comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de las
comunidades econmicas internacionales en el ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los
factores que ms han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las relaciones econmicas
internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
[33]

creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las

exigencias de la prctica mercantil internacional y que est
contenido
en
Tratados
y
Convenciones
Internacionales,
convirtindose estos instrumentos en una importante fuente
del
derecho
comercial
moderno,
al
mismo
tiempo
que
constituyen la materia de una rama especializada del mismo,
que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se est
superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y
la tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias
de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law
Association, organismos de carcter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para
la Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la
Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado, han desarrollado una destacada misin en torno a la
uniformidad del derecho regulador del comercio internacional,
a travs de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y
tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos
pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes
modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa
internacional, letras de cambio y cheques internacionales,
arbitraje
comercial
internacional,
transporte
martimo,
responsabilidad de los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crdito y contratacin
pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como
fuentes del derecho comercial. Se discute en la actualidad si
las
condiciones
generales
de
los
contratos
pueden
considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es
una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho
objetivo. No obstante que el artculo 1545 del Cdigo Civil
dispone que las obligaciones que nacen de los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este
precepto slo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero
no permite ver en el mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades
generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no
podemos olvidar que como consecuencia de la aparicin de las
grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte de la
contratacin mercantil moderna (el seguro, el transporte, las
operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de
[34]

contratos
tipo,
en
plizas
o
documentos
impresos
preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros
convenios en una serie de clusulas o condiciones generales
que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al
tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal
efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales,
las cuales vienen a funcionar, prcticamente, a modo de
preceptos de carcter abstracto que, dotados de una cierta
coaccin, se imponen con carcter general a quienes necesitan
contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas
condiciones
generales
constituyen
o
no
verdadera
manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara
tendencia a concederles este carcter. Claro que para
establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en
que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando
estn dictadas e impuestas a las partes por una autoridad
pblica, investida de poder normativo, esas condiciones
adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para
quien decida contratar (tanto los empresarios como los
clientes), y en consecuencia sern de derecho objetivo. A la
misma conclusin se llega si se trata de condiciones
impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante
delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con
reserva de la subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa
aprobacin tambin les confiere fuerza vinculante y hace
igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por
el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de
observancia obligatoria para aqullos, no tienen esa fuerza
frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones
de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su libre y
autnoma voluntad, por grande que sea su predominio en el
mercado
y
extenso
el
crculo
de
su
clientela.
La
obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de
estas dos ltimas maneras no puede tener ms que un
fundamento bilateral, es decir, contractual; obligar cuando
se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho
que necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el
derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones
Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se
[35]

uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones
Generales de los Seguros, que tambin cuentan con el
beneplcito de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los
convenios
y
contratos
colectivos
del
trabajo
representan asimismo una expresin de normas laborales cuyo
efecto se limita tan slo al sindicato u organizacin que los
ha convenido con el empresario con el cual se pactan.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)Normas del Cdigo de Comercio supletorias del Cdigo
Civil.
2)Las costumbres interpretativas.
3)El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin
de la costumbre mercantil.
4)El derecho mercantil internacional como rama autnoma
del derecho o como parte especializada del derecho comercial.
5)Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por
la Cmara de Comercio Internacional.
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial,
Edicar, Bs. As., 1947, pp. 76 a 94.
AVILES C., GABRIEL: Derecho mercantil, 3a ed., Barcelona,
1959, pp. 23 a 40.
EYZAGUIRRE
E.,
RAFAEL:
Derecho
Comercial,
Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 25 a 35.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As.,
1956, pp. 47 a 50.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed.,
Madrid, 1968, pp. 93 a 114.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed.
Licet, Pars, 1970, pp. 21 a 31.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars,
1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs.
As., 1967, pp. 25 a 30.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porra,
Mxico, 1956, pp. 39 a 48.
MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1956, pp. 13 a 18.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a
ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
Santiago, 1941, pp. 12 y 13.

[36]

RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial,

7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As.,
1957, pp. 16 a 20.
RODIERE, RENE, Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis
Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 9 a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As.,
1957, pp. 143 a 148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp.
147 a 172.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1959, pp. 28 a 46.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp.
133 a 137.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus,
Madrid, 1932, pp. 73 a 99.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid,
1968, pp. 13 a 23.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOSE: Comentario del Ttulo Preliminar y del
Ttulo I, Libro I del Cdigo de Comercio, Ed. Cervantes,
Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Cdigo de
Comercio, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1951.
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial
chileno adopta un criterio objetivo para determinar la
materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de
Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera
mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las
codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el
Mensaje del Ejecutivo, ha huido del peligro de las
definiciones puramente tericas, y en vez de definir los
actos
de
comercio,
los
ha
descrito
prcticamente
enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de
los
actos
que
nuestra
legislacin
positiva
considera
comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunas
consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin
y elementos del acto de comercio, su importancia, sus
[37]

clasificaciones, antes de tratar la enumeracin que de ellos

hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o
estructuras jurdicas que el derecho comercial ofrece para la
organizacin de la empresa, tanto individual como colectiva.
Este es el objetivo del derecho de sociedades como
ordenamiento que limita la actuacin individual e impulsa el
actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con
proporcionar las formas de organizacin de las unidades
econmicas,
deben
asimismo
tratarse
los
mecanismos
o
instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los
bienes y del crdito, que caracteriza el trfico mercantil,
esto es, el estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe
tambin contener el estudio de la situacin de la empresa en
dificultades econmicas; en otros trminos, las normas del
derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra
preocupacin en el contexto de este trabajo.
TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin
seguida por el derecho comercial en el tiempo para explicar
cul es la materia comercial a la cual se aplican sus normas
o qu constituye, en otros trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Seccin I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos
simplemente que en su origen el derecho comercial fue el
derecho de los comerciantes, de quienes ejercan esta
profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Ms
tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la
Revolucin Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones,
decretndose la libertad de comercio; el derecho comercial
busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin
de la profesin de la persona que lo ejecuta. Pero la nocin
del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en
cuanto a los elementos que la integran y las legislaciones
positivas incorporan en los textos el criterio objetivo
mediante una enumeracin de los actos que la ley considera
como mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el
fundamento de esta asignacin en la nocin de empresa: el
carcter formal de la empresa mercantiliza los actos que de
ella se derivan. Ripert critica esta idea, diciendo que
mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho
[38]

comercial (profesin) y adems porque la empresa no marca

exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay
empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es
una nocin que sirve para determinar el contenido del derecho
comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de
Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la
mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos que la
ley considera como mercantiles. El criterio del legislador
chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que
caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos,
como la intermediacin entre productores y consumidores, la
aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no
estn totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene
determinar el carcter civil o comercial de un acto? Diversas
razones sirven de fundamento a esta distincin, cuyo estudio
haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como
mercantil. Es interesante determinar el carcter civil o
comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza
del acto jurdico, puede quedar regido en cuanto a su forma,
contenido, efectos y prueba por el derecho comn o por el
derecho comercial. Si el acto no tiene el carcter de
mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto que si
es comercial quedar regido por el Cdigo de Comercio. Ahora
bien, tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio
existen
instituciones
jurdicas
diferentes,
principios
generales tambin diversos, o bien reglas distintas para un
mismo acto o contrato. As, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Cdigo Civil que en el Cdigo
de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la
compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas en ambos
cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las
formalidades de constitucin de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia saber cul es la
naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra
legislacin.
Existen,
adems,
algunos
contratos
que,
siendo
mercantiles, no estn reglamentados en el Cdigo de Comercio,
como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Cdigo
Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del
acto (civil o comercial), las reglas jurdicas para probar su
existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que
los aspectos sustantivos del derecho probatorio estn
[39]

contenidos en el Cdigo Civil, no es menos cierto que el

Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para acreditar
la existencia de los actos de comercio. As, la regla
contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga
las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos
contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el
artculo 128 del Cdigo de Comercio: La prueba de testigos
es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligacin que se trate de probar,
salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal
contiene una regla excepcional al admitir prueba testimonial
aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa
la disposicin del artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando
seala que las escrituras privadas que guardan uniformidad
con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en
ese artculo. Los libros de contabilidad de los comerciantes
no estn reconocidos como medios probatorios en materia
civil; en cambio, en materia comercial no slo se les
reconoce valor, sino que adems hacen fe a favor del que los
lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de
comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto,
segn
el
artculo
7
del
Cdigo
de
Comercio,
son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar,
hacen del comercio su profesin habitual. Hacer del comercio
implica la ejecucin de actos de comercio en sentido
profesional.
La institucin de la quiebra, regida por la Ley N 18.175,
de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo deudor, pero
tratndose de las personas que ejercen actividad comercial,
industrial, agrcola o minera, ella resulta ms rigurosa en
cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad
comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de
contraer
la
obligacin
que
motiva
la
quiebra,
debe
acreditarse por la ejecucin de actos de comercio, aunque
ahora no es preciso probar que ejerce la profesin de
comerciante (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio
establece algunas reglas especiales de capacidad para la
ejecucin de la actividad comercial, que son distintas de las
normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata
de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra, es
[40]

importante distinguir si la obligacin incumplida emana de un

acto de comercio o de un acto civil. En efecto, segn la
regla del artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor que
ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera,
puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una
obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea
ejecutivo. Las obligaciones comerciales slo nacen de los
actos de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar
obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la
misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si
un acto es de comercio o meramente civil para la aplicacin
del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde marzo
de 1975. As, un servicio que no pudiera ser calificado de
industria podra quedar afecto a este I.V.A. en la medida que
constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn
el artculo 2 de la Ley N 19.496, de fecha 7 de marzo de
1997, sobre proteccin del consumidor, quedan sujetos a sus
disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones
legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor
y de civiles para el consumidor. El aludido texto legal
reitera la existencia de los actos mixtos o de doble
carcter, cuyo origen proviene del enunciado del artculo 3
del Cdigo de Comercio y que, como veremos ms adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del
consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del
derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
Seccin II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no
define la nocin de acto de comercio. As lo expresa el
legislador en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de
Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El
proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente
tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad. La enumeracin est contenida en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio, que comprende 20
numerandos. Aparte de los contemplados en el artculo 3
existen
otros
actos
de
comercio
sealados
en
otras
[41]

disposiciones del mismo Cdigo, que tendremos ocasin de

comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio, veremos algunos problemas
que se plantean en relacin con la forma como ellos estn
reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los
siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el
carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las clusulas que ellas
acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonoma de la
voluntad no tiene intervencin alguna para determinar si el
acto
es
civil
o
comercial,
por
cuanto,
aunque
los
contratantes convengan expresamente en que el acto sea
mercantil, no adquirir este carcter si no es de aquellos
que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en
nuestro derecho la mercantilidad est determinada por la ley,
lo que se traduce tambin en una limitacin al principio de
la autonoma de la voluntad. Tal limitacin se justifica en
la medida que el derecho comercial es un derecho de excepcin
que contiene disposiciones particulares en materia de prueba,
de capacidad, etc., las que siendo de orden pblico no pueden
ser derogadas por la voluntad de las partes, porque
significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas
la legislacin aplicable al acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al
derecho comercial y, por qu no decirlo, al derecho privado
en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve
para extender o limitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar
para vender es un acto de comercio; as, el agricultor que
compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no
ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio,
sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad
principal agrcola. En este caso el principio de accesoriedad
limita la nocin de acto de comercio. Sin este principio, la
[42]

compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de

comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha
por un comerciante dueo de un autoservicio, sin nimo de
revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a
pesar de tener por s sola el carcter de civil, se excluye
del artculo 3 N 1; es comercial por ser accesoria de la
actividad comercial. En este evento, el principio de
accesoriedad tiene la funcin de extender la nocin de acto
de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la
accesoriedad.
Significa
auxilio,
complemento
de
otra
actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurdica,
porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de
carcter prctico. En el ejemplo de la compra de camionetas
est claro que accesoriedad significa complemento o auxilio
de la actividad.3
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad
queda comprendida tambin la accesoriedad jurdica, que
aparece consignada en la segunda parte del artculo 1 del
Cdigo de Comercio, de tal suerte que si la obligacin
jurdica principal es mercantil, lo ser tambin la
obligacin jurdicamente accesoria.
45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste
en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan
con una profesin, actividad o acto jurdico principal de
carcter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a
acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el principio de lo
accesorio
es
un
nuevo
elemento
para
determinar
la
mercantilidad,
de
gran
aplicacin
prctica
y
notable
importancia
en
el
derecho
comercial,
toda
vez
que,
fundndonos en l, podemos extender el radio de accin del
artculo 3 del Cdigo de Comercio a otros actos que no
figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en
civiles ni todos los civiles en comerciales por aplicacin de
esta teora. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente
civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo,
los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su
calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los
motiva; los llamados actos formales de comercio (letras de
cambio, pagars a la orden u operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido
estricto, el Cdigo de Comercio no trata como principio
general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina
3

No se ve claramente porqu esta accesoriedad es diferente de las la jurdica.

[43]

que ha deducido la existencia de este principio de varias

disposiciones, ms que nada para satisfacer una necesidad de
orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1
inciso 2 y el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la
mercantilidad es la compraventa comprar para vender; en l
se renen todos los elementos de comerciabilidad: lucro,
intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de
comercio: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con
nimo de venderlas, etc. En el inciso 2 expresa: Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos
destinados
a
complementar
accesoriamente
las
operaciones principales de una industria no comercial. Esto
significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, son los
actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria
principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1,
que se refiere slo a la compraventa, el principio de lo
accesorio, que tiene un carcter general. Sin embargo, se le
ha dado este ltimo carcter por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la
materia jurdico-mercantil o comerciabilidad, por ser un
contrato general y de fundamental aplicacin prctica en la
vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo
han consignado expresamente como un principio general; ej.:
Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que
informa el derecho mercantil se cumple con una necesidad de
orden jurdico prctico, sirviendo de paliativo para los
criterios de determinacin de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de
Italia, Alemania, Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de
Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla
consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es ms
que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal y es lgico que se aplique a
cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Cdigo esta
teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la
Comisin Revisora no crey conveniente reproducirla, puesto

[44]

que ella caa bajo la disposicin precisada y tambin en el

artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo
pueden ser para ambas partes o slo para una de ellas. As lo
expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos, reconociendo la existencia de actos mixtos o
de doble carcter; v. gr., la compra de una camisa que una
persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para
ella, en tanto que para el comerciante este acto es
mercantil, la venta, porque est precedida de una compra
comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil;
para la persona que la vende es mercantil, con lo cual queda
de manifiesto el doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen
presentarse problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley
reconoce que el acto puede ser civil para una parte y
mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la
legislacin que corresponda a la persona obligada segn sea
la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica
la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado
tambin la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias
que existen en materia de prueba en la legislacin civil y en
la comercial. En este caso es necesario atender a la
naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se
trata de acreditar la existencia de una obligacin que pesa
sobre una de las partes, para la cual el acto tiene el
carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que
en esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa,
cuando se quiere probar la existencia de una obligacin
respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se
aplican las normas especiales contenidas en el Cdigo de
Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilidad de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por
considerar que los bienes inmuebles estn excluidos de la
mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos

[45]

no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos

por la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es
mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el nimo de
revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan
fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excepciones. Ms
adelante el mismo autor agrega: La razn de esta exclusin
radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones
y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de
comercio. Adems, los inmuebles no se adaptan fcilmente a
las necesidades, no son transportables ni tienen precio
corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el
Cdigo italiano de 1882, que incluye entre los actos de
comercio la compra de un inmueble con nimo de revenderlo. No
incluy todas las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha con el nimo de
arrendarlos. Y el Cdigo portugus moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente
expuesta, al expresar: La venta de cosa inmueble no es acto
de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de
Roma, expresaba la idea diciendo que la palabra mercadera
pertenece slo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley
comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio
las operaciones especulativas sobre mercaderas.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es
inherente a la naturaleza mueble de la mercadera, porque hay
muy buenas razones para extender la legislacin mercantil a
operaciones sobre inmuebles, ya que stos son susceptibles de
la misma especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto
del siglo XX, los Cdigos de Comercio han incorporado los
bienes races al dominio de la legislacin comercial, como
ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio de Colombia, de
1974, cuyo artculo 20 N 5 considera acto de comercio la
adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a
enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos.
No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual
estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma
introducida por el D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de
1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el nmero
20 del artculo 3, agregado precisamente por el citado
texto, al declarar que son actos de comercio Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
[46]

industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Es

evidente que no se mercantilizan las transacciones u
operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva
a cabo a travs de empresas de construccin, pasa a tener el
carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello
implica, particularmente respecto de la quiebra, que ser la
de un sujeto que ejerce actividad comercial, segn el
artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que
declare comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para
estar en armona con el trfico mercantil moderno, en el cual
los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido la legislacin
francesa incorpor al dominio mercantil las actividades
empresariales de promocin inmobiliaria, esto es, aquellas
que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin
y loteo de los mismos, la construccin de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal,
debemos conformarnos con los avances que se han hecho por la
va de establecer el carcter comercial de la actividad de
construccin de inmuebles por adherencia realizada por
empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase
de bienes pueden quedar sujetos a la legislacin comercial
por aplicacin del principio de lo accesorio.49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema
de la mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia
chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que versan sobre
inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio,
que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el
derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de
compraventa
de
terrenos,
construccin
de
edificios
y
materiales de construccin teniendo como base la adquisicin
de los terrenos, y se conviene que durar dos aos y se
liquidar inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran
vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial,
porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse
como
un
acto
de
comercio
(Revista
de
Derecho
y
Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha
establecido erradamente: Los servicios y gestiones hechos
para buscar una persona que celebre con otra un contrato de
arrendamiento de una fbrica y venta de las existencias de

[47]

ella, no participan de la ndole mercantil sino que son actos

meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia
publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2 semestre,
N 483, pgina 1295, estableci: El encargo de vender un
fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje.
Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del
Cdigo de la materia pueden agruparse de la siguiente forma,
de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los
indicados entre los Nos 1 al 12 inclusive del artculo 3
del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los
Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado,
pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin
de la persona que los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1
al 4 del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser
ejecutados por una empresa: los indicados en los Nos 5 a 9
inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a
la intencin de la persona que los ejecuta ni a su carcter
de empresa: los enumerados en el artculo 3 N 10 del Cdigo
de Comercio. A estos ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende
al criterio de intermediacin: los indicados en los Nos 11 y
12 de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del
Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este
precepto legal: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y
permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio
comprende dos partes, que deben ser estudiadas en forma
[48]

separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la

otra a la venta de este mismo carcter, considerando las
exigencias diferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter
comercial es menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,
que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender,
permutar o arrendar estas mismas cosas obteniendo una
ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la
categora de los muebles aquellos bienes que pueden
transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en
muebles por naturaleza y muebles por anticipacin; estos
ltimos son aquellos que encontrndose unidos a un inmueble,
son considerados muebles por la ley, para el efecto de
constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que
el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla
con esta exigencia. Puede tambin recaer sobre un mueble por
anticipacin, como cuando se compra un bosque para venderlo
convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha excluido de la
mercantilidad a los inmuebles o bienes races, que aunque se
compren con nimo de venderlos, no se ejecuta un acto de
comercio. La razn de esto se encuentra en el hecho de que el
legislador del Cdigo de Comercio excluy a los inmuebles
como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por la
otra, atendida la significacin misma de la voz comercio, en
sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas
muebles. Adems, las transacciones sobre inmuebles estn
sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades
que se oponen a la celeridad que requieren los actos
mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un
principio casi universal en el derecho comercial, no obstante
que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor
intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races
como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado
en algunas legislaciones, como en el caso del artculo 75 N
11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que seala: las
compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho
propsito de especulacin comercial; el Cdigo italiano de
1882 estableca que era acto de comercio la compra de
inmueble con nimo de venderlo; igual principio establece el
Cdigo portugus moderno.
[49]

2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender,

permutar o arrendar esas mismas cosas obteniendo una ganancia
o lucro comercial. Es justamente esta intencin, este nimo
del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y
la que lo coloca como intermediario en el proceso de
circulacin de bienes. Esta intermediacin y aceleracin son,
como sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar
las cosas muebles compradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse
la compra. No es preciso que la intencin se realice en la
prctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los
hechos posteriores no modificaran en nada el carcter que el
acto tena; as, si una persona compra una cosa mueble con
nimo de venderla y ms tarde advierte que ella le hace falta
y no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si se
compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o
permutarla y ms tarde la cosa se vende, arrienda o permuta,
no por eso el acto deja de ser civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que
alega que el acto es de comercio, precisamente porque el
derecho comercial tiene un carcter excepcional frente al
derecho civil.4 De qu forma probar? Por los medios
probatorios que la ley franquea, cobrando inters, en esta
parte, las presunciones; as, por ejemplo, si un particular
compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que los compr
para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de
la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si
basta que la compra se haga con el nimo de vender, arrendar
o permutar, o es necesario, adems, que exista intencin de
obtener con ello ganancia lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1 nada dice al
respecto; lo mismo ocurre con el Cdigo de Comercio francs,
que es su fuente; sin embargo, siempre se ha entendido que el
nimo de vender debe ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil.
Esto ltimo aparece claro cuando el sujeto que realiza la
compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras hechas
por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al
precio de costo, las compras hechas por el Estado o por

4
Podramos afirmar que los actos se presumen civiles, hasta que se acrediten
como comerciales? Especial importancia cobran las presunciones como medios de
prueba. A este respecto ver Peailillo, Daniel. Los elementos subjetivos en las
instituciones y conceptos del derecho civil y su establecimiento. Instituciones
Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica Conosur, 1996.

[50]

instituciones de beneficencia, etc., son todas compras

civiles.5
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del
principio de lo accesorio, ciertos actos a ttulo gratuito se
convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.6
53. Venta mercantil (de la cosa mueble antes comprada).
Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues
constituye la realizacin del propsito del comprador que
adquiri la cosa (compr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una
autntica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es
mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido
(comprndolas o permutndolas) con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de
lucrar con ellas. De donde se desprende que la venta de cosas
que no han sido compradas con el objeto de comerciar con
ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos, esta venta
constituira un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que
si las cosas son adquiridas a ttulo gratuito (legado,
donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con nimo de
lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros
son ventas civiles. Toda venta de la produccin de un fundo
es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino,
en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado
los productos.7
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las
ventas de productos obtenidos por medio de la caza y la pesca
son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el
escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o
comercial, segn sea su intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54.
Arrendamiento
y
permuta
mercantiles
(de
cosas
muebles). Todo lo expresado anteriormente es aplicable
respecto de la permuta (venta doble)8 y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que
vaya precedido de una compra mercantil, reunindose todos los
requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla y de obtener
ganancias.
5
Interesante tema de investigacin: el nimo de lucro como requisito del nimo
de vender, en los actos de comercio.
6
La llapa: parece ser nada ms que un excedente consentido por el vendedor.
7
Toda la actividad agroindustrial parece ser civil.
8
A qu se refiere con venta doble?

[51]

El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del

contrato de arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas
del Cdigo Civil. Sin embargo, es importante saber si el
arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos
destinados
a
complementar
accesoriamente
las
operaciones principales de una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo
accesorio. Vimos que de l arranca el fundamento legal de la
misma. Ahora lo estudiaremos como una excepcin al principio
o regla general contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y
permutas que, no obstante reunir todos los requisitos
generales indicados en el inciso 1 del N 1, no son actos
de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a
una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que
compra envases (toneles) para guardar sus vinos y revenderlos
despus
de
llenos.
Aqu,
examinando
tcnicamente
la
situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos frente a
un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de
revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicacin
del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio
de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los
directores de colegios que compran libros y lpices para
venderlos a sus alumnos; el mdico que compra un remedio para
vendrselo a un paciente. En estos dos casos, el acto
considerado en s mismo es comercial, pero por acceder a una
actividad no comercial (la enseanza y la profesin mdica)
deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo
con las compras realizadas por un farmacutico en el giro de
su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se
ha prestado para muchas discusiones, aunque ya parece estar
resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para
engordarlo y luego revenderlo. Es ste un acto de comercio?
Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de
comercio, pero si la compra la realiza el mismo dueo del
fundo, debe comprenderse este acto en el inciso 1 o en el
inciso 2 del N 1?

[52]

Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de

Santiago, dirigi una carta a este respecto al autor del
Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro,
miembro de la Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. El
seor Ocampo opin por lo primero, es decir, consider el
acto como mercantil, porque reuna todos los requisitos
exigidos en el N 1 y adems por estimar que no caba la
aplicacin de la regla de excepcin, porque este acto no
perteneca de suyo a la industria agrcola. En cambio, el
seor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales
no es ms que un complemento de la industria agrcola, uno de
los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa
compra era civil, a virtud de esa regla de excepcin a que
nos hemos referido. Adems, agreg que, precisamente, se
haba citado como ejemplo de esta regla de excepcin esa
compra de animales en una sesin de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia
de los tribunales estiman que esa compra es civil y cae de
lleno en el inciso 2: sera una manera de aprovechar el
suelo, de trabajar mejor la tierra.9 Accede a la actividad
agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se
refiere a los actos de comercio que por ser accesorios de
actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El
caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo de
Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la
jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicacin del
inciso en estudio a los casos en que actos civiles por
acceder a actividades comerciales deben ser considerados como
actos de comercio. Ejemplo: una empresa de retail compra
mquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a
una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo
dispuesto en el artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio:
Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya
de
parte
de
uno
de
ellos:
2.
La
compra
de
un
establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal
que nace de una circunstancia, la reunin de elementos
materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de
comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas

No es clara la situacin: cmo puede asegurarse de que es ese el objetivo del

revendedor de ganado?
[53]

absolutamente incorporales e intangibles como la clientela,

el nombre, el derecho de llave,10 la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una
reglamentacin sistemtica en nuestra legislacin mercantil,
que en esta materia ostenta un gran vaco.11
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace
referencia al establecimiento de comercio en el artculo 369,
relativo a la razn social, y en el artculo 524, en que
dispone que puede ser asegurado con o sin designacin
especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que
debe haberse ejecutado la compra; ser preciso que exista
nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no
lo exige en forma expresa, como lo hace en el N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un
establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para
eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel
Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es
necesario el nimo de lucro.12
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin
un acto mercantil? El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se
estima que s. El comerciante que vende su establecimiento de
comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.13
El caso no se ha presentado con frecuencia en los
tribunales, pero en un fallo contenido en la Gaceta de los
Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se resolvi
que la venta de un establecimiento comercial es un acto de
comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden
ser consecuencias y pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando
una parte al contado y el resto a plazo y posteriormente no
cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el
pago de una obligacin mercantil, siempre que concurran los
dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se
perfecciona por el simple consentimiento de las partes. La
compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido
10

El derecho de llaves es
Tema de investigacin amplio.
12
De los principios generales del comercio y el derecho comercial, el nimo de
lucro es uno de los ms notables, que informa toda la actividad comercial y el derecho
especial de comercio. Por lo que no se ve razn para excluir de esta operacin este
elemento tan central, que por lo dems el N 1 ni siquiera expresa, sino que se colige.
13
Iti. Debe entenderse que el comerciante compr su empresa, o que la fund, en
ambos casos para venderla?
11

[54]

considerada en el Cdigo de la materia como un acto jurdico

solemne; en consecuencia, basta que los interesados estn de
acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el
contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin embargo, vale la
pena tener presente que, en la prctica, en la mayora de los
casos este contrato se somete por los interesados a ciertas
formalidades, como dejar constancia de su celebracin en un
instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento
de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para
la tradicin de estos ltimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura pblica, cuando ella
comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de fbrica registradas,
modelos o diseos industriales, patentes de invencin,
patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de
comercio no est comprendido el bien raz. Ya dijimos que los
negocios
jurdicos
sobre
inmuebles
son
ajenos
a
mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le
da por accesoriedad el carcter de acto de comercio a la
venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.14
56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento
sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido
cosa mueble con el nimo de arrendarla, sea en la misma forma
o en otra diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros
trminos, el arrendamiento para que tenga el carcter
mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo 3
N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el
artculo 3 N 3, el arrendamiento reviste tambin el
carcter de acto de comercio cuando se arriendan cosas
muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se
considera desde el punto de vista del arrendador. En la
primera situacin, contemplada en el artculo 3 N 1, el
nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o
permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en que
la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, sealado
en el artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio, se atiende a
la intencin del arrendador al momento de celebrar el
contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil
del arrendamiento podr determinarse recurriendo al principio
o teora de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento
14

Itisimo.
[55]

mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho

comn, toda vez que el Cdigo de Comercio no contiene reglas
especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones
se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye
del artculo 3 N 3 del Cdigo de Comercio, el subarriendo
de cosa mueble hecho con el nimo de subarrendar debe
considerarse tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la
especie que se compra, permuta o arrienda con nimo de
arrendar o subarrendar, segn el caso, pues los negocios
sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la
penetracin de la operacin de leasing como un mecanismo
financiero para la adquisicin de los bienes de capital e
incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin
consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing,
adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o
distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un
contrato de leasing, a un cliente quien pagar una renta por
dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso determinado,
generalmente al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo
otras condiciones o por la entrega (devolucin) de los
mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el
derecho
contractual
angloamericano,
no
aparece
en
la
enumeracin de los actos de comercio del artculo 3 del
Cdigo
de
Comercio,
pero
su
carcter
comercial
es
indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes
muebles con nimo de arrendarlos y para el cliente la
mercantilidad puede determinarse por aplicacin del principio
de lo accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en el
artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio seala: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos: 4 La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos
que son distintos. El mandato es el gnero y la comisin una
especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato
comercial diciendo que es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de
comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente
o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato
comercial:
[56]

La comisin;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio;
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III
del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente
que la comisin es slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo:
El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa
sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al
mandato en general o slo a la comisin? Debemos concluir que
slo se refiere a la comisin, dado que tanto el mandato de
los factores de comercio como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de
saber cundo la comisin es un acto de comercio. Sobre este
punto entre los autores nacionales no existe un criterio
uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto
de comercio. Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser
remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisin
ser o no un acto de comercio segn cual sea la naturaleza
del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son
civiles, la comisin es civil; si, por el contrario, el o los
actos encargados son comerciales, la comisin ser comercial.
Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de
sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la
comisin es preciso atender a la naturaleza mercantil o civil
del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, segn
las reglas del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Si el acto
que se encarga es alguno de los enumerados en la disposicin
recin indicada, la comisin tendr el carcter de acto
mercantil; en caso contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de
comercio arranca del artculo 233 del Cdigo de Comercio, y
especficamente de la expresin encarga la ejecucin de uno
o ms negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende
claramente que para que el mandato sea comercial el o los
negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice
del mandato se dice de la comisin, que es una especie de
mandato.

[57]

A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio

en su nmero 4? Se refiere al mandante, al que encarga el o
los negocios. Para l vale la regla dada anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l?
Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o de doble
carcter. Para saber si la comisin es o no acto de comercio
respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo
accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un
comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por
tanto, la comisin es para el mandatario un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del
mandatario es muy importante su profesin; es un elemento de
juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus
numerandos 5 al 9 y 20, toma en consideracin el elemento
empresa para calificar de mercantiles las actividades que
quedan comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido
ocasin de sealar que el derecho comercial moderno rige la
actividad econmico-mercantil constitutiva de empresa, siendo
esta ltima la actividad profesional de carcter econmico
destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del
Cdigo de Comercio califica de mercantil es la actividad que
se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las
entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando
una empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las
formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa
individual o colectiva (diversos tipos societarios), y se
dedica a alguna de las actividades contempladas en la
enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la empresa organizada
constituyen para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio
en cuya calificacin es determinante la nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se refiere
el artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio. Lo esencial para
precisar
la
idea
de
fbrica
o
manufactura
es
la
transformacin de la materia prima mediante el trabajo humano
o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente
determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio
no es la empresa sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad
industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del
sector secundario constituye, para el derecho comercial, una
actividad de ndole mercantil.

[58]

Vale la pena insistir que el elemento bsico para

considerar las actividades de fbricas y manufacturas como
comerciales es la transformacin que ellas realizan de la
materia prima, sea que sta la adquiera el propio empresario,
sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin
embargo, no toda transformacin de materia prima para la
obtencin de un producto implica, para quien la realiza
organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de
comercio. En ciertas situaciones, tratndose del sector
primario de la economa, industria extractiva, minera o
agrcola, la transformacin de la materia prima puede
constituir una actividad civil. As, por ejemplo, el
agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en
harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de
comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la
materia prima en el mismo lugar que la extrae. La
jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de ndole civil sujeta a las reglas de derecho
comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad las
llamadas agroindustrias. Pensamos que para determinar su
carcter civil o comercial deber determinarse previamente
qu es lo principal y qu es lo accesorio, lo que auxilia o
lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede
ocurrir que lo principal sea la industria que slo se
encuentra radicada en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la
forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas
empresas para cumplir su funcin intermediaria se dedican a
la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que
la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el
artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, que precisamente se
refiere a la compra o permuta de cosas muebles con nimo de
venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de la
misma disposicin, que alude a las empresas que estamos
analizando. Sin embargo, la repeticin no existe desde que en
el numerando 1 del citado artculo el legislador alude a la
compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el N 5 se est refiriendo a la actividad de la
empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Una
vez ms el criterio seguido por el legislador es que la
explotacin de estos rubros se realice bajo la forma de
empresa. Es la actividad del empresario que organiza los
diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a
[59]

disposicin del cliente, lo que configura el acto de

comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es
simplemente
enunciativa,
porque
alude
a
otros
establecimientos semejantes. Sin duda que dentro de este
mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles,15 restaurantes, drive-in, discotecas, cafconcerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas
actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en
la explotacin de su empresa es un acto de comercio. Para el
cliente, el acto ser civil o comercial segn la actividad
principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro
tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas
de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales
navegables. De acuerdo con el artculo 3 N 6 del Cdigo de
Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales
navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte
por ros y canales navegables y no se refiere a los lagos
navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar
el N 6, ya que las reglas de transporte terrestre se
aplican a la navegacin lacustre. As lo confirman el
epgrafe del Ttulo V del Libro II y el artculo 166 del
Cdigo de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra codificacin
mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte
martimo, que tiene reglas completamente diferentes. Es
transporte martimo el que se realiza por mar y por ros
cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por
empresas. El transporte en s mismo es un acto civil: en s
el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios
y, por otra, contrato de depsito.16 En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que realiza un
taxista) es un acto civil. Pero cuando es realizado por
empresas toma el carcter de acto de comercio.17
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato
de transporte diciendo: El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de
15
16
17

Iti. Es el hotel una empresa de carcter mercantil o civil?

Iti.
Son actos que si son realizados por un individuo se tornan civiles.
[60]

un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros

navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar
stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas
que intervienen en el contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya
mencionado de que el contrato de transporte es una
combinacin de arrendamiento de servicios y de depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante por dos
razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que
refirindose
al
empresario
de
transporte
proporciona
elementos para elaborar el concepto jurdico de empresa en el
derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeo mrito, elaborar una nocin
de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a
esta empresa del artculo 166, inciso final: cuando el acto
es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad
siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del
transporte y la naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de
Comercio parece encontrarse en abierta contradiccin con lo
que acabamos de expresar. Dicho artculo precepta: Las
disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda
clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que
vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se
obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. O
sea, esta disposicin, ubicada en el Ttulo V del Libro II,
est indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por
cualquier persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a
las disposiciones de dicho Ttulo. De aqu podra deducirse
que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera
mercantil. Pero la contradiccin es slo aparente, porque si
bien la ley expresa que el acto queda sometido al Ttulo V,
esto no le hace perder la calificacin que legalmente le
corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el
Cdigo de Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene entonces
distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de
comercio cuando en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento,
que no tiene normas en el Cdigo de Comercio y se rige, por
lo mismo, por el Cdigo Civil, aunque sea un acto de
comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que por
carecer de reglamentacin en el Cdigo Civil se sujeta a las
[61]

normas del Cdigo de Comercio. Pero lo referente a

calificacin profesional, a la prueba, etc., se rige por el
Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto
de comercio para la empresa; y para el cargador? Para darle
calificacin legal al acto respecto del cargador debemos
aplicar la teora de lo accesorio. De manera que slo ser
mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de
un acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende
frutos del pas y le encarga a un porteador la conduccin de
una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el
cargador un acto mercantil. Por la inversa, ser civil todo
acto independiente de otro comercial o que acceda a uno
civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un
fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen
son el Decreto con Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin
Area, del ao 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley N 241,
de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el
Decreto Ley N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a
normas sobre aviacin comercial.
63. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el
artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 7 Las empresas de depsito de mercaderas,
provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta
naturaleza que nada tienen que ver unos con otros; deben
estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil,
reglamentado
por
el
Cdigo
Civil
(art.
2211).
En
consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de comercio.
Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la
intervencin de la empresa le da la mercantilidad: hay
intermediacin entre los servicios que ofrece la empresa
(bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el
pblico.18
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los
almacenes generales de depsito, creados en 1932 y regidos
por el Decreto Supremo N 178, de 29 de agosto de 1981, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
sobre la materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y
pueden emitir ttulos de crdito que representan las
18

Qu define la mercantilidad, el giro declarado de una empresa o sus

actividades efectivas?
[62]

mercaderas depositadas, llamados certificados warrants. La

transferencia del documento mediante endoso transfiere el
dominio de las mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual
se facilita enormemente el trfico mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte
del N 7 del artculo 3 hay un error; dice: empresas de
depsito de mercaderas, provisiones o suministros, y debi
decir: empresas de provisiones y suministros, ya que son
empresas diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto
proveer de cosas muebles a una persona natural o jurdica
durante un tiempo determinado para la satisfaccin de una
necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habr
de regir durante todo el tiempo del contrato. En algunos
casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por
ejemplo: una empresa se obliga a proveer los alimentos al
internado de un colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una
empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo, un agricultor,
no tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se
ha dicho que aqu habra una simple repeticin del artculo
3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar para vender. Sin
embargo, no es as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se
refiere a la compraventa como acto individual y aqu nos
estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de
actos; 2) los actos a que se refiere el N 1 empiezan con la
compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues
el empresario vende lo que todava no ha comprado, es decir,
celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que
necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando
de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que
se relaciona con su empresa; para la otra parte rige tambin
la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se celebra el
contrato de aprovisionamiento con un liceo de nias, es un
contrato civil por acceder a una actividad civil; si se
celebra con una empresa de retail, ser comercial por acceder
a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar
servicios mediante una remuneracin determinada; servicios
que por lo general interesan a toda la colectividad y
ordinariamente estn organizados como servicios pblicos o,
por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de
agua potable, luz elctrica, telfonos, gas, etc.

[63]

Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto,

empresas
de
suministros,
al
igual
que
las
empresas
periodsticas, que suministran informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la
parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la
teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la
agencia de negocios; slo hace mencin de ella en el artculo
3 N 7 en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna
forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a
varias personas a la vez, servicios tales como correduras,
contrataciones de prstamos, de avisos, colocaciones de
crditos, administracin de bienes, etc. Es el corredor de
comercio privado que realiza una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs:
ocurri que en ese pas haba muchas personas que se
titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta
naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la
actividad de estas personas en la enumeracin de los actos de
comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su
profesin, sino por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba ser su profesin.
Ejemplos:
empresas
de
empleo,
agencias
de
avisos,
informaciones comerciales; y lo que existe en Francia, las
agencias matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad
de martillero que se ejerce bajo organizacin empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero pblico est regido
por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma
contenida en el artculo 1 de esta ley seala: Son
martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en
un
registro,
en
conformidad
a
la
ley,
para
vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales
muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad
del martillero pblico, no puede perderse de vista que esta
persona natural o jurdica organiza un conjunto de factores
materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos,
personal remunerado), para intermediar entre las personas que
deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pblica subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son
comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para la
persona que encarga el remate de los bienes corporales
muebles ni al sujeto que participa en l adjudicndoselos.
Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es
[64]

preciso recurrir al principio de lo accesorio. As, por

ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido
los bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta
clase de venta para enajenarlos, el acto ser mercantil a su
respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una duea de
casa entrega a un martillero un amoblado para que lo remate,
hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella.
Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habr que
atender a la intencin con que efecta la compra o a la
circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad,
profesin o acto principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad
con el artculo 3 N 8: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 8 Las
empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad
administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que
tienen por objeto entretener al pblico desde cualquier punto
de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la
base de la empresa. Para que el espectculo pblico
constituya acto de comercio, se requiere que exista una
empresa
que
organice
los
factores
respectivos
para
intermediar entre los artistas y el pblico. La empresa tiene
que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido,
personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a
los artistas que realizan el espectculo. Si los artistas
organizan el espectculo por s solos, sin la intervencin
del empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el
acto es meramente civil, porque actan en el ejercicio de sus
profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una
compaa y que acte tambin en el espectculo. En este caso,
como empresario, el acto de organizar y producir la
entretencin es mercantil, pero su rol como artista es
simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa, carece
actualmente
de
inters.
Cuando
se
promulg
nuestra
codificacin mercantil existan los juzgados de comercio, por
lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos
ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de
competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En
la actualidad el conocimiento de estos asuntos est confiado
a los juzgados de Polica Local.
[65]

65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo

con el artculo 3 N 9: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 9 Las
empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el
martimo se rige por otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro
como un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un
determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a
indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que
sufran los objetos asegurados.
Como
podemos
ver,
el
seguro
es
un
contrato
de
indemnizacin que tiene por objeto compensar la ocurrencia de
ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jams
puede significar jurdicamente ganancias; es eminentemente
indemnizatorio (compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto
de comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional, caso bien
hipottico, nunca ser un acto de comercio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de
seguros; dice que el seguro contratado por una empresa de
seguros es un acto de comercio. Se establece as no slo por
la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino porque
la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro
slo puede establecerse desde el punto de vista econmico en
base a una empresa, pues slo sta puede asumir una
multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de
seguros (diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los
ejecutados por empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto
con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en su texto actual fijado
por la Ley N 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de
octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos
a base de prima, slo puede hacerse en Chile por sociedades
annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades
que sean afines o complementarias de ste. Agrega la
disposicin legal citada que sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera persona natural o jurdica puede contratar
libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa
sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de
seguros, a excepcin de los seguros obligatorios establecidos
[66]

por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley N 3.500,

de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al
primer grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de
prdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen
al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las
personas o que garanticen a stas, dentro o al trmino de un
plazo, un capital, una pliza saldada o una renta para el
asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del D. F. L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a
cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos mencionados.
Sin embargo, las compaas tanto de uno como de otro grupo
pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de
salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma
de organizacin, que distingua seguros mutuos19 y seguros
comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de
la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley N
18.660, de 1987, que modific al Decreto con Fuerza de Ley N
251, de 1931. Los seguros en nuestros das han devenido
prcticamente todos comerciales, toda vez que el artculo 7
de la Ley N 18.660 establece que las entidades mutuales que
con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas
para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando sujetas
a su propia legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley N
251, lo que implica que en el futuro las mutuales no pueden
organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a
cuota20 y seguros a prima, por cuanto de ahora en adelante
slo pueden contratarse seguros a prima. En estos ltimos el
asegurado paga un precio determinado por la transferencia del
riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar
organizado como empresa, sociedad annima nacional de
seguros, el convenir un seguro constituye un acto de
comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe
determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando
el seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza
una actividad, un acto o una profesin principal comercial,
es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de
doble carcter: comercial para la empresa aseguradora y civil
para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora
tratar un grupo de actos que siempre tienen el carcter
19
20

Qu son?
Qu son?
[67]

mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad

de actos mixtos y la aplicacin del principio de lo
accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del
empleo de ttulos de crdito respecto de los cuales se
ejecutan
determinadas
operaciones
(emisin,
endoso,
aceptacin, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u
objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les
denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per
se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto
actual fijado por el artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14
de enero de 1982, declara mercantiles: Las operaciones sobre
letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento accesorio al
contrato de cambio y ms tarde se convirti en el medio de
ejecucin y de prueba del mismo. El contrato de cambio est
definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como una
convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante
un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la
otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero
en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato son fundamentalmente:
el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad
de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado;
la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convencin, en el que debe pagarse la cantidad
de dinero. Intervienen en esta convencin el librador, quien
contrae la obligacin de pagar o hacer pagar la cantidad de
dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que
pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es
aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal.
El
contrato
de
cambio
se
perfecciona
por
el
solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera
de los medios que admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un
instrumento de ejecucin del contrato de cambio, pero no es
la nica forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con
el uso de un pagar domiciliario u otro instrumento. Cuando
la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de
cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos
personas distintas y adems debe constar el elemento
distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir
para realizar el contrato de cambio, una vez que se le
incorpor la aceptacin del librado, la clusula a la orden y
[68]

sobre todo cuando se permiti que el librador pudiera ser

tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir otras
funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza
el dinero; medio de circulacin, porque mediante su endoso se
transfiere la prestacin contenida en ella; medio de crdito,
en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse
en una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las
siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad
determinada o determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra
firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del
documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara
mercantiles por su forma las operaciones sobre letra de
cambio, pero no seala expresamente cules. A continuacin
indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse
sobre letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el
librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad
del librado que admite la orden contenida en la letra y se
obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el
portador, para transferir el documento, para darlo en cobro o
para constituirlo en garanta, mediante acto escrito al dorso
o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en
documento separado, por el cual el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la
prrroga, la reaceptacin, el pago, el protesto, etc., que
tambin deben considerarse formalmente comerciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra
de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, no define
el pagar, sino que se limita a enunciar las formalidades de
su emisin. El pagar es un documento escrito por el cual la
persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra
(beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de
dinero y se obliga a pagarla en la poca sealada.

[69]

A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden

dirigida a otra persona, por lo que deben intervenir a lo
menos dos en su emisin, el pagar es una confesin o
reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente, con la clusula a
la orden o bien al portador.
Las
principales
operaciones
sobre
pagars
son
la
suscripcin, el endoso, la garanta o aval, el pago y la
prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento
por el cual la persona que lo gira se compromete a pagar una
suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se
emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como
ttulo de crdito tiene eficacia independientemente de l. En
virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita
dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta
para emitir rdenes de pago, que la institucin de crdito
debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o
libramiento, el endoso, la cancelacin, el pago, la
revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de un cheque
nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una
operacin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse
estos documentos en el artculo 3 N 10 del Cdigo de
Comercio, se ha extendido el mbito de la mercantilidad
formal. De tal suerte que la emisin, circulacin, garanta y
pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de
cambio, ni pagars ni cheques, constituyen ahora un acto de
comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de depsito a la orden,
son actos mercantiles per se. Otro tanto ocurre con otros
documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de
crdito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud
de un contrato de cambio. La ley otorga naturaleza comercial
a las remesas que se efectan de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viramos, el
contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias
maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de
cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos,
como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro
postal o telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de
cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos,
las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones
comerciales formales.
[70]

67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el
Cdigo de Comercio se refiere aqu a las operaciones de
banco consideradas como un todo. La nocin de operacin no
es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden
econmico que supone la realizacin de varios actos
jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan,
estn tratados en la Ley General de Bancos, cuyo texto fue
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N 252 del Ministerio
de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas
modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones.
Segn el artculo 40 Ley General de Bancos, en el texto
fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre de 1997,
Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en
la forma prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos
del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar
documentos,
realizar
inversiones,
proceder
a
la
intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en
general, realizar toda otra operacin que la ley le permita.
Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado
considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto
con realizar la tradicional funcin de intermediacin en el
crdito, puede asimismo operar en intermediacin de valores y
en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo 83 N
11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por
la Ley N 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora
extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la toma de
participacin y la gestin en negocios ya formados o en
formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica
actual, debe comprender en su concepto estos dos aspectos
indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas
estn enumeradas en el artculo 83 del Decreto con Fuerza de
Ley N 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre
otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta
corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos
que no excedan de un ao;

[71]

3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas,

pagars y otros documentos que representen obligaciones de
pago, con vencimientos que no excedan de un ao, contado
desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos,
destinados a promover inversiones de capitalizacin de las
actividades de la produccin en las condiciones que determine
el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con
arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado o en
pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil
son las operaciones de banco que suponen, cada una de
ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No emplea el
Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad
de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las
operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas
bancarias sean por regla general empresas comerciales que
toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de
sociedades annimas. Por lo dems, el comercio o actividad
bancaria slo puede ejercerse en nuestro medio por sociedades
annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de
acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas
existe intermediacin. El banco es un intermediario entre los
dueos del capital que lo depositen en l y las personas que
recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales.
Las operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al
banco realizar su funcin de intermediacin entre los dueos
del capital y los que se sirven de l para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre
comerciales, pero respecto de la persona que contrata con l
debe determinarse el carcter civil o comercial de ellas,
recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de
Comisiones de Confianza el arrendamiento o compra de
inmuebles, esta operacin es comercial? Para responder hay
que advertir que una cosa es el encargo: comisin de
confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra
muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer
sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de
Comercio a las operaciones de cambio. El concepto de cambio
tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se
[72]

refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio

o trueque manual de moneda. En este ltimo sentido se alude
al cambio en el artculo 3 N 11. Estas operaciones son
mercantiles respecto de la persona que tiene a disposicin
del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en
relacin a la persona que concurre a efectuar el cambio, se
debe atender al principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este
precepto las operaciones de corretaje. El artculo 234
menciona la corredura como una forma de mandato comercial y
se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del
Cdigo de Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son
oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar su
mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo
no hace sino ratificar una vez ms la idea de la
intermediacin como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesin, sino el hecho de servir de
intermediario entre los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe
tenerse presente, para calificar la operacin de mercantil o
civil, la teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el
agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha
de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de
comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N
18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores,
define el concepto de bolsa de valores sealando que son
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la
implementacin
necesaria
para
que
puedan
realizar
eficazmente,
en
el
lugar
que
les
proporcione,
las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de
subasta pblica y para que puedan efectuar las dems
actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que
intervienen en l han quedado reglamentados sistemticamente
por la Ley N 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas
por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23
de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que
se realicen en la Bolsa de Comercio; por ejemplo: los
traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de
la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe
[73]

aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la

naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado
anteriormente, porque segn este criterio las operaciones
sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para
el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el criterio
del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo especulativo
para realizar la operacin, ser entonces acto de comercio,
una compra o venta de cosas muebles hecha con el propsito
especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El
Decreto Ley N 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de
octubre de 1977, dispone en su artculo 14: Agrgase al
artculo 3 del Cdigo de Comercio el siguiente N 20: Las
empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia,
como
edificios,
caminos,
puentes,
canales,
desages,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran
mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles
por adherencia. En consecuencia, para que la actividad
econmica
de
construccin
de
bienes
inmuebles
quede
comprendida dentro de los actos que la ley considera
mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organizacin
de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios
materiales y humanos que una persona rene y coordina con el
propsito de intervenir en el mercado de bienes o servicios.
Es precisamente esta organizacin a la cual el legislador ha
querido darle el carcter de comercial, puesto que la
construccin ha sido y sigue siendo una actividad civil
cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que
hemos sealado respecto de la idea de empresa contenida en el
inciso final del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
define al empresario de transporte, es aplicable a esta
materia, como asimismo lo que se dir a continuacin sobre la
nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin en
algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos,
por
otra
parte,
que
las
empresas
de
construccin de bienes inmuebles por adherencia podran
clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que
para calificarlos de tales el legislador ha considerado el
elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el
artculo 3 Nos 5 a 9 inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado
mercantiles slo las empresas cuyo objeto sea la construccin
de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos,
puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de
otras
similares
de
igual
naturaleza,
por
lo
que
[74]

necesariamente debe excluirse de la calificacin comercial a

otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos
relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes
races. En otras palabras, la intencin del legislador con
esta reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la
de extender el mbito de la mercantilidad o materia comercial
a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los
que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista
que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las
actividades relativas al intercambio de mercaderas, que
esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que
la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos
que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador
chileno
para
declarar
mercantiles
las
empresas
de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha sido,
entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin
de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta
modificacin las empresas de construccin de inmuebles,
consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra
como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica
que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil
(art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto
inmediatos como retroactivos devienen ms rigurosos, sin
perjuicio de las normas sobre calificacin destinadas a
sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el
delito de quiebra ilcita en grado de culpable o fraudulenta.
Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta
reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la
arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la
quiebra a las empresas de construccin, puesto que no debemos
perder de vista que, siendo los procedimientos concursales
verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, slo
pueden
aplicarse
subsidiariamente
frente
a
un
estado
patrimonial crtico de imposibilidad de pagar, cuando las
tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes
para resolver una situacin de carcter general y permanente
que afecta el crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actos de comercio que
hemos estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos
13 al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a los actos de
comercio martimo que se califican de mercantiles sin
considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la
existencia de actos mixtos o de doble carcter. As lo
expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N 16. No debe

[75]

olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del

derecho martimo.
Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la
mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro
legislador huy de la definicin del acto de comercio y
prefiri hacer la enumeracin contenida en el artculo 3.
Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea
central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que
existen diversos elementos elaborados por la doctrina,
integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el
nimo
de
lucro,
interposicin
o
intermediacin
entre
productores
y
consumidores;
aceleracin
del
proceso
productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en
consideracin nuestro legislador al hacer la enumeracin del
artculo 3? El elemento considerado es la intermediacin,
que tiene gran inters en determinar cuando ella existe, ya
que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse a
la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo
cual debe saberse precisamente cul es el principio que
informa la enumeracin de los actos mercantiles. La
intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los siguientes
aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est
contenida en los Nos 1, 2 y 3 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en
los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del artculo 3, donde se
considera el factor empresa. La empresa organiza los factores
de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener
un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre
el trabajo, y el capital y pblico consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en
el N 11 del artculo 3, y existe entre los dueos del
dinero que depositan sus capitales en el banco y los que
solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de
intermediario en la oferta y demanda de dinero.
4)
Actos
formales
de
comercio.
En
ellos
no
hay
verdaderamente interposicin, ya que el legislador slo
considera la forma que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo
accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se
encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.

[76]

Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por

servir como auxiliares a la actividad mercantil, se
consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La
enumeracin que de los actos de comercio hace el artculo 3
del Cdigo de Comercio no es completa. Hay algunos actos que
tienen este carcter y no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia
que no tiene, la doctrina la explica sealando que era
imposible comprender en una enumeracin todos los actos de
comercio, posicin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el
artculo 3 son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el
precepto contenido en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que
expresa que sociedades comerciales son las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el
artculo 3, pues stas son personas y sujetos de derecho y
en
dicha
disposicin
trataba
de
enunciar
los
actos
constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas
puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco
seal el legislador este contrato en su enumeracin y lo
trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo de
Comercio. Su omisin se debe, a juicio de Olavarra, al hecho
de que este contrato es intrnsecamente civil, aunque puede
asumir caractersticas mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma
diferente al Cdigo Civil. No obstante, para determinar la
mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la
calificacin de estos contratos se encuentra resuelto en el
artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe atenderse a la
naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As,
la fianza y la prenda seran mercantiles segn sea comercial
el contrato principal cuyas obligaciones garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa?
Se ha suscitado respecto de este artculo la cuestin de
saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema
es importante, porque segn sea la solucin podremos o no
aplicar la analoga; si, por el contrario, es, simplemente,
enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener que la enumeracin
es slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son
actos de comercio empleada por el legislador denota su
[77]

carcter enunciativo. Si la intencin del legislador hubiera

sido hacer taxativa la enumeracin, habra dicho: Los actos
de comercio son Consideramos este argumento de poco peso y
muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo
3, los que ya hemos visto. Esto, segn algunos, hace
desaparecer la posibilidad de que el artculo en cuestin sea
taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos
estos actos es menester recurrir al artculo 3 para darles
mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la
interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho
civil (art. 2). Por lo tanto, el artculo 3 debe ser
interpretado restrictivamente, y no habr ms actos de
comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio
como estrictamente debi haber sido, y si consideramos que el
derecho comercial es excepcional frente al derecho civil,
habramos debido juzgar el acto de comercio conforme a los
elementos esenciales contenidos en la definicin y slo
podramos haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos
elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador
se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a
reemplazar la definicin por una enumeracin. Pues bien, as
como si de haber habido definicin hubiramos debido ceirnos
estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la
enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El
Proyecto, adems del artculo 3 actual del Cdigo de
Comercio (7 en el Proyecto), contena otra disposicin, el
artculo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio.
La Comisin Revisora consideraba que el artculo 3 bastaba,
y suprimi el artculo 10. Por otra parte, el artculo 11 del
Proyecto deca: Los artculos 7 y 10 son declarativos y no
limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio
resolvern los casos ocurrentes por analoga de las
disposiciones que ellos contienen. Este artculo tambin fue
suprimido. Esto demuestra claramente que el artculo 3
contiene una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero
esto no significa que su interpretacin debe ser restrictiva
o especfica; no debe ser estrictamente literal por dos
razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado
por l, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. En
[78]

este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que

el N 5 en su parte final y el N 16 estn redactados en
forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el
concepto
de
acto
de
comercio
a
actos
que
no
son
especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el
carcter taxativo del artculo 3 debe aceptarse con las
reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad ms
all de sus lmites. Desde este punto de vista, el artculo
deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2 del N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al
artculo 3 del Cdigo de Comercio, que establece el carcter
excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse
civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es
muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea,
desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la
excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto
del Cdigo estableci una disposicin que haca presumir
mercantiles los actos de los comerciantes. El Cdigo de
Comercio no consagr esa disposicin. Tambin ha sido
derogada por la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y
Pagar, la norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de
Comercio, que presuma actos de comercio las libranzas o
pagars de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la
clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene vigencia la
regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que
presuma comerciales los actos de los comerciantes inscritos
en el Registro que ella haba creado. El Ttulo I de la Ley
N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de junio de
1981,
que
autoriz
adems
al
Registro
Nacional
de
Comerciantes Establecidos para transformarse en organizacin
gremial o para que acuerde su disolucin. En el hecho, esta
institucin no se transform en organizacin gremial sino que
acord su disolucin.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1) Incidencias tributarias del carcter mercantil de un
acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres
casadas en rgimen de sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.

[79]

4) Los actos o contratos sobre inmuebles pueden

convertirse en comerciales por aplicacin de la teora de lo
accesorio?
5) Carcter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El encargo de vender un
fundo es acto de comercio porque constituye corretaje
(Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295). Qu reflexiones le
merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El mandato conferido a un
corredor de comercio para la compraventa de propiedades
races constituye un acto civil y no de comercio (C.
Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., N 38,
p. 114). Qu comentario le sugiere esta sentencia? En
relacin con el fallo anterior (6), cul cree usted que es
ajustado a derecho y por qu?
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos sealado, a propsito de las
nociones del derecho comercial y las doctrinas sobre su
contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurdica
se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad
econmica constitutiva de empresa. La actividad econmica,
para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de
produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar
una organizacin determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno,
una organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le
permita
cumplir
con
la
funcin
que
est
llamada
a
desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las
diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede
adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza
y con su importancia econmica. Cuando se trata de una
persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto
jurdico al cual est sujeto el empresario individual. Este
estatuto
jurdico
contiene
los
derechos,
deberes
y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero
si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que
desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa,
diversas posibilidades de estructura jurdica les son
ofrecidas
por
esta
disciplina.
Podrn
organizarse
jurdicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad
de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad
limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de
vista jurdico, la nocin de empresa, sus elementos y
caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas
[80]

formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el

funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho
comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo
de proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar la
actividad mercantil constitutiva de empresa.
Captulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I
Concepto jurdico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del
trmino empresa, por cuanto durante mucho tiempo se sostuvo
que en derecho comercial poda emplearse la nocin econmica
de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de
la empresa como organizacin de los factores de la produccin
(capital y trabajo), con propsitos lucrativos. Otros, an
influidos por la nocin econmica, ven en la empresa un
organismo vivo y dinmico integrado por la actividad del
empresario, el trabajo de los auxiliares de ste y de los
bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin
perseguido. Pero la concepcin organicista, que domin
durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo
vlida en el plano econmico, no satisface las exigencias del
derecho y est siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial,
analizando desde el ngulo jurdico la totalidad del
fenmeno empresa como unidad econmica orgnica, comenz
por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este
fenmeno; comenz a distinguir entre la actividad del sujeto
organizador y el conjunto de medios instrumentales por l
organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de
empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del
sujeto que organiza los diversos factores, y la nocin de
establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto es,
los instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. As surge, con esta separacin de
aspectos o elementos, la concepcin jurdica de la empresa,
como forma o modo de actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece
consagrarse en el Cdigo de Comercio espaol, cuando en
varios de sus preceptos denomina empresa al objeto o
actividad a que se dediquen las sociedades.
Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad
constitutiva de empresa son las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el
sentido ms amplio pero tambin ms riguroso del trmino
[81]

econmico, que permite distinguir la actividad empresarial

de las puras actividades artsticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a
conseguir una unidad de accin de acuerdo con el proyecto
racional. De ordinario como bien advierte Ura, la
actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la
coordinacin y utilizacin estables de medios materiales y
trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y
operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser
continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con
propsito de lucro permanente que constituya medio de vida,
capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial
con otras actividades econmicas organizadas, que no se
ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada
deber ser la produccin de bienes o servicios, o el cambio
de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo
por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la
demanda del mercado. Esta finalidad es precisamente la que
explica y justifica que el derecho se ocupe de regular la
actividad empresarial, velando por los intereses de la
economa y por los intereses de los terceros ligados al
funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio
profesional de una actividad econmica organizada con la
finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este
concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la
gran
empresa
desarrollada
con
poderosos
medios
instrumentales, como a la pequea empresa poco menos que
reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone
un sujeto que organice y ejercite la actividad empresarial.
Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar
diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que,
por s o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en
nombre
propio
una
actividad
constitutiva
de
empresa,
adquiriendo el carcter de titular de las obligaciones y de
los derechos nacidos de esa actividad.
Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la
explotacin, unidad econmica que rene y organiza los
factores productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores
productivos bajo las siguientes caractersticas:
[82]

a) El empresario no aporta los factores productivos. Los

dueos de los recursos, trabajadores, capitalistas, venden
por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios,
quienes los compran para producir bienes. En el taller
artesano, que es otra forma que puede revestir la explotacin
econmica, el artesano es dueo de los factores productivos
que combina y del producto que elabora. No se plantea el
problema de la distribucin del ingreso, pues todo el ingreso
es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el
mercado y al precio que arroja el libre juego de la oferta y
la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado
desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de
la conveniencia o inconveniencia de dicha intervencin.
c) La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la
empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo
vende en el mercado y al precio que all se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados
en especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado
tambin en especie. La empresa combina precios de factores
productivos y slo le interesa el precio del producto, bien o
servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin
del sistema de que forma parte: el logro de ganancia mxima.
La empresa procura que exista la mayor diferencia posible
entre el precio que recibe de los consumidores de sus
productos y el precio que debe pagar a los dueos de los
agentes productivos. Para la empresa no interesa satisfacer
una necesidad econmica, sino la satisfaccin de las
necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin
embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia
que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta
contradiccin entre la finalidad de la empresa (el logro del
mximo beneficio) y la funcin que las empresas deben cumplir
en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que
operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de
explotacin econmica, la empresa requiere de alguien que la
dirija, el empresario. En sentido econmico, el empresario se
define como la persona que adopta las decisiones y manda con
autoridad.
Prrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166
inciso final, que da una nocin de empresario, de la cual

[83]

puede inferirse la de empresa no encontramos una definicin

legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre
de
1968,
defina
la
empresa
como
todo
negocio,
establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias
personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro
que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o agrcola,
minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad.
Asimismo exclua del concepto las actividades meramente
rentsticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de
cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas de capitales
mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras
rentas
similares,
realizadas
por
personas
naturales,
comunidades u otro tipo de organizacin que no tenga
personalidad jurdica. Esta definicin cumple solamente con
el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por
el legislador, pero no contiene un concepto jurdico de la
empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial
de 3 de mayo de 1975, que contena el Estatuto Social de la
Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y su
autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes
trminos: Constituye empresa, para los efectos de la
presente ley, la entidad destinada a la produccin o comercio
de bienes o a la prestacin de servicios que, persiguiendo
una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con
el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una
direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial
destinada a regir las relaciones laborales entre la empresa y
sus trabajadores, la definicin del artculo 8 de este
decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas
caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos
en ella, en primer trmino, el desarrollo de una actividad
econmica, en estricto sentido del trmino, lo que permite
distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad
constitutiva de empresa es una actividad organizada, es
decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de
accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad
organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin
y utilizacin estables de medios materiales y de trabajo
ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y
operante.
Esta
ltima
caracterstica
de
la
actividad
empresarial, y por ende de la nocin jurdica de empresa, ya
la encontrbamos en la definicin que del empresario de
transporte da el artculo 166 inciso final del Cdigo de
[84]

Comercio, diciendo que el que ejerce la industria de hacer

transportar personas o mercaderas por sus dependientes
asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su
servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas
veces ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se
desprende que para ser empresario de transportes se exige
desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir
perfectamente los aspectos objetivos y subjetivos que
constituyen el fenmeno empresa. Si bien es cierto que
reconocemos
en
ella
el
mrito
de
esbozar
ciertas
caractersticas de la nocin jurdica, no pasa de ser un
concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2 el
Decreto Ley N 1.006, sobre el Estatuto Social de la Empresa,
enumeraba adems las diversas formas jurdicas que sta poda
revestir: Las empresas pueden adoptar las estructuras
jurdicas que estimen ms adecuadas a sus actividades y
finalidades; podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin
sea taxativa, revestir el carcter de empresas individuales,
cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades
de personas, comunidades, sociedades annimas o cualquiera
otra forma, sometindose, en cada caso, a los requisitos
exigidos por la legislacin pertinente. Nos llama la
atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este
mismo artculo 2, que deca que cualquiera que fuera la
estructura jurdica de la empresa, deba cumplir con el
requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a
que serva y socialmente justa para quienes la conformaban,
toda vez que no se precisaba en ninguna parte qu debe
entenderse por empresa econmicamente eficiente para la
sociedad a que sirve, ni lo que significa socialmente justa
para quienes la conforman, ni la autoridad que deba
calificar la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue derogado
con la promulgacin de un nuevo Cdigo del Trabajo, contenido
en la Ley N 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de
julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final,
define el concepto de empresa en los siguientes trminos:
Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad
social, se entiende por empresa toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.

[85]

Aun cuando el concepto se define para los efectos de la

legislacin laboral y de seguridad social, no deja de
constituir una manifestacin legislativa expresa que acoge la
idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre
quiebras, en los artculos 124 y siguientes, se contemplan
normas para la enajenacin del todo o parte del activo de la
quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien no se
define el concepto de unidad econmica, es evidente que est
muy cerca de la nocin de empresa, porque lo que se pretende
es evitar que el conjunto se desintegre o sufra menoscabo
econmico, como ocurra al venderse separadamente los
distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.046,
de 22 de octubre de 1981, al establecer que la sociedad
annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo
que
la
gran
empresa
comercial
chilena
se
organiza
jurdicamente bajo esta forma societaria.
Seccin II
Concepto jurdico de empresario
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la
nocin econmica que la identifica con la persona que
directamente y por s misma asocia, combina y coordina los
diferentes factores de la produccin, interponindose entre
ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de
antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el
empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta
que la actividad se desempee en nombre del empresario aunque
de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario,
acte o no personalmente, es quien responde frente a terceros
y quien adquiere para s los beneficios que la empresa
produzca. No hay derechos y obligaciones de la empresa sino
derechos y obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario
individual) o persona jurdica (empresario colectivo o
social). Las sociedades dotadas de personalidad jurdica
pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y
ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la
sociedad dotada de personera moral constituye una forma
jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el
empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso
de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos
en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda,
en el derecho francs con el nombre de fonds de commerce y en
nuestro derecho con la denominacin de establecimiento de
[86]

comercio. Conviene distinguir la nocin de establecimiento

de comercio de la idea de empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la
concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y
el establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo
la nocin de empresa como el ejercicio de una actividad, la
distincin salta a la vista, pues el establecimiento de
comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio
de esa actividad. En la vida prctica se presentan casos de
establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de
ste) y situaciones en que el establecimiento sirve al
ejercicio
de
varias
empresas
pertenecientes
al
mismo
empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el
establecimiento de comercio es, por lo general, la de dominio
o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo jurdico que
permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de
propietario; as, por ejemplo, el de arrendatario o el de
usufructuario.
Seccin III
Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde
el punto de vista jurdico, es una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes
y servicios. Con tal propsito una empresa puede dedicarse al
ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que
la actividad que ella desarrolle sea una actividad de ndole
mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio,
intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe
ser considerada como civil. La explotacin de un predio
agrcola es una actividad econmica, pero no constituye una
actividad comercial, porque no concurren en ella los
elementos de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que
se dedique a este objeto ser, en consecuencia, una empresa
de carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de
nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin
comercial, segn que la actividad constitutiva de empresa se
considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio
objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la
realizacin de alguno de los actos que la ley considera
mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del Cdigo
de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica
algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas
dentro de dicha enumeracin, se consideran comerciales.
[87]

Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho

chileno, la determinacin del carcter comercial o civil de
una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo
la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que se
deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el
carcter de civil cuando para la realizacin del objeto para
el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de
comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El
Estado no slo se conforma con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara
finalidad poltica, explotarlas por s mismo o a travs de
sus organismos. Segn el predominio del Estado sobre la
empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa
mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que
el capital con que se han formado, y mediante el cual se
desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares,
su rgimen de funcionamiento est regido por normas de
derecho privado y la explotacin a que se dedican no est
reservada, por razones econmicas, al Estado ni a otras
corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que
la mayor parte de su capital de explotacin pertenece al
Estado, su rgimen de administracin est determinado por
normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la
actividad que desarrollan les ha sido especficamente
reservada por ser de inters de toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las
cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participacin en
el capital o por el del rgimen de administracin, mantiene
una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia
con el capital privado tanto para recoger los beneficios como
para vigilar la explotacin. Los capitalistas han aceptado
fcilmente esta intervencin cuando tienen necesidades de
dinero o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho
comercial tiene por misin el estudio de una parte de la
actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de los
sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se
valen y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est
llamada a proporcionar las reglas legales de organizacin de
la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de
[88]

empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario

de comercio, la legislacin comercial le impone una serie de
obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos
derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto
jurdico
del
comerciante
individual.
Resulta
obligado
entonces el estudio de este estatuto jurdico, pues
constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la
actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de
empresario individual de comercio para ser consecuente con
las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurdica,
pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares, el
comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional;
el empresario lo es del derecho comercial despus de la
evolucin en la que se ha construido jurdicamente la nocin
de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual est
sometido a un conjunto de reglas jurdicas que determinan los
requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las
obligaciones a que est sometido y los registros en que debe
estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el
estatuto jurdico del comerciante, empresario individual, que
trataremos a continuacin.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno
se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio,
los que si bien es cierto no estn definidos en el Cdigo de
Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3 en una
enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define
entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo
considerado como tal quien realiza habitualmente actos de
esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo
de Comercio, son comerciantes los que, teniendo capacidad
para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio
chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales
del comercio y que no se refiere en general a todos los que
lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de
acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres
condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio
y hacer de l su profesin habitual.

[89]

a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de

ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los
derechos de que se es titular y para contraer obligaciones
vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata
de personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter
objetivo del derecho comercial chileno, esto significa
ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes
ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin
positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad
de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona
ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el
carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual.
Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque
no est definido en la ley; se trata de una cuestin de hecho
que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si
es necesaria la repeticin de los actos para considerar que
ellos determinan una profesin habitual. De manera general,
podemos sealar que s es necesaria la repeticin de los
actos comerciales, porque se estima que su ejecucin
constituye una profesin habitual, aunque en el fondo, como
observa Ripert, hay aqu una redundancia: la profesin
implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de
los actos comerciales, pues la ejecucin de un solo acto
puede dar a la persona el carcter de comerciante; por
ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El
nimo profesional est a la vista; luego el individuo es
comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que
se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de
comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe
acompaarse el nimo profesional; as, el propietario de un
edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo
que constituye un acto de comercio formal, pero no es
comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido,
interpretando el artculo 7 del Cdigo de Comercio, la
expresin profesin habitual. Ella dice: Esta expresin
(habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin
constante de negocios propios del comercio y el nimo de
aplicar al giro de ellos una atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea
notorio u ostensible ni que constituya la nica profesin de
la persona.

[90]

Aparte de los requisitos que se desprenden de la

definicin del artculo 7, existe otra exigencia o condicin
para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la
actuacin en nombre propio que se deduce de los principios
generales del derecho privado y que algunos autores
nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los
actos mercantiles en nombre propio y no en representacin de
otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en
representacin de otra, los efectos de este acto, es decir,
los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el
patrimonio del representado y no en el del representante. Si
un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su
mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en
nombre
propio.
Los
representantes
de
las
sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que
actan en representacin de la sociedad, que como persona
jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los
efectos de los contratos celebrados por sus mandatariosrepresentantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de
Comercio
chileno
no
es
comerciante
el
que
ejecuta
accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecucin de
actos con espritu profesional para traer la calidad del
comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante determinar
cundo una persona tiene la calidad de comerciante, por
cuanto ello implica una serie de consecuencias jurdicas.
Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio
contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que
analizaremos en detalle ms adelante.
b)
Los
comerciantes
estn
sometidos
a
ciertas
obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar
ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad
comercial, industrial, agrcola o minera es ms severa que la
de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se
trata de una persona natural, la profesin termina por su
muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratndose de
una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de su
profesin o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en
[91]

cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las

obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la
ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como
deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley N 18.175,
cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al
artculo 43 N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria,
debe declararse el trmino del giro y pagar el impuesto
correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte
de la disposicin del artculo 7, que exige a los
comerciantes
capacidad
para
contratar,
esto
es,
para
obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin
de otra persona, el Cdigo de Comercio chileno slo contiene
algunas normas especiales relativas a los menores y a las
mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede,
en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad
de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna
restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales
de capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los menores
que administran su peculio profesional o industrial y de la
mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene
ninguna disposicin que permita dilucidar la situacin de los
incapaces en general, vale decir, de las personas que no
pueden
obligarse
vlidamente
sin
el
concurso
o
la
autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras,
permite llenar este vaco de nuestra codificacin mercantil.
En efecto, segn la disposicin aludida, los incapaces slo
pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente
contradas por intermedio de sus representantes legales o con
autorizacin de la justicia. Resulta que el incapaz est
impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el
ministerio
o
la
autorizacin
de
otra
persona,
en
consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre
propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro
derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De
conformidad con la norma contenida en el artculo 10 del
Cdigo de Comercio, los hijos de familia y los menores que
administran
su
peculio
profesional
en
virtud
de
la
autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del
[92]

Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio,

quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y
sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el
menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carcter
de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo
10 del Cdigo de Comercio, que permite formular esta
aseveracin, el artculo 18 del mismo cuerpo legal dispone
que el menor comerciante puede comparecer en juicio por s
solo en todas las cuestiones relativas a su comercio. Aun
ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras expresa
que la quiebra del menor adulto que administra su peculio
profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de
este peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N
18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente
capaz, de manera que respecto de ella slo hay que
preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el
matrimonio. El nico caso que requiere comentario es el de la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, que ejerce la
actividad comercial separadamente de su marido, porque
respecto del ejercicio de ese comercio se considerar
separada totalmente de bienes. Segn lo previsto en el
artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada
comerciante se rige por lo establecido en el artculo 150 del
Cdigo Civil. Esta ltima norma, en su texto actual fijado
por la Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de cualquier
edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza
una profesin, oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de
lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario; pero si fuere menor de veintin aos,
necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto
podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por
la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a
cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o
el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos
del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado
[93]

por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a

los que se har referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta
administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en
ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de
los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino
con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los
bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a
menos que comprobaren que el contrato celebrado por l cedi
en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este
artculo se refiere entrarn en la particin de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren
a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el
marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el
exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al
artculo 1777.
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro
rgimen jurdico-econmico el principio de libertad de
comercio, en el ltimo tiempo se han venido imponiendo tales
restricciones fundadas en intereses de orden general, que
reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las
empresas pblicas dependientes de l. En consecuencia, el
Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional,
controla particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas
medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos
individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva
para s determinado comercio: transportes ferroviarios,
fabricacin de moneda, fabricacin de armas, correos,
telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de
tabacos y fsforos son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la
libertad de comercio; por ello, en la Ley N 13.305, de 4 de
abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas para
fomentar la libre competencia industrial y comercial. De
[94]

conformidad con el artculo 172 de esta ley llamada

antimonopolios, no podr otorgarse a los particulares la
concesin
de
ningn
monopolio
para
el
ejercicio
de
actividades industriales o comerciales. Slo por la ley podr
reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas,
de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales. Esta
misma ley crea una comisin que debe determinar si alguna
actividad constituye una infraccin a sus disposiciones (art.
173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los
tribunales. A juicio de un autor chileno, las reglas all
establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente insuficientes e
inadecuadas para combatir las actividades y tendencias
monopolsticas de la actual economa. Mucho ms eficaz es la
legislacin contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre
de
1973
(que
fija
normas
sobre
la
libre
competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro
propsito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se
trata aqu de una reserva de la actividad mercantil a favor
de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o
a la condicin de ser persona natural o jurdica de
nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en
el derecho chileno en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas
que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de
abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales
de seguros segn el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las
personas naturales o jurdicas que aparecen inscritas en el
Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de la Ley N
18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por
corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos
y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045,
sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que
estableca el artculo 123 del Cdigo Sanitario (D.F.L. N
226, de 15 de mayo de 1931), slo los farmacuticos o
qumicos farmacuticos podan dedicarse al comercio de
farmacia. Tambin podran hacerlo las sociedades legalmente
constituidas en que formara parte como socio uno o ms de
[95]

estos profesionales. La direccin tcnica de la farmacia

siempre deba estar a cargo de un qumico farmacutico. En la
actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario, cuyo texto
fue modificado por el Decreto Ley N 1.085, publicado en el
Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente
entre la empresa comercial y el establecimiento de salud
farmacia. Siendo as, el control tcnico y la administracin
de la farmacia como establecimiento de salud estn a cargo de
un profesional qumico farmacutico, pero existe plena
libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones
legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la
empresa comercial cuyo giro es la explotacin de una
farmacia, pero esta ltima, en cuanto establecimiento de
salud, debe quedar bajo la direccin tcnica de un
farmacutico. As lo corrobora el artculo 4 del Reglamento
de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos, Botiquines
y Depsitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud N 466, publicado en el Diario Oficial de
12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de
corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos
registros es libre para toda persona mayor de edad,
legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio
con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se
encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena
aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953, de 11 de octubre
de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao). En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin
legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o
limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de
propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la
legislacin chilena. El artculo 19 del Cdigo de Comercio
dispone que los contratos celebrados por personas a quienes
est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no
producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a
ste el derecho de demandar a su eleccin la nulidad o el
cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido
de mala fe. Este precepto legal induce a error porque puede
pensarse que existen personas a quienes les est prohibido
ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda
vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de
comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en el
artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en armona con el
artculo 30 del Proyecto, que estableca la prohibicin de
dedicarse
al
comercio
respecto
de
ciertas
personas
[96]

(corporaciones
eclesisticas,
clrigos,
los
magistrados
civiles, militares, abogados, etc.), norma esta ltima que
fue suprimida al aprobarse el Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas
prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no
pueden celebrar algunos contratos. As, el artculo 331 del
Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial)
traficar por su cuenta y tomar inters en nombre suyo o ajeno
en negociaciones del mismo gnero de las que haga por cuenta
de
sus
mandantes,
a
menos
que
fueren
expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del Cdigo de
Comercio prohbe a los socios en una sociedad colectiva
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere
la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los
consocios operaciones particulares, de cualquier especie,
cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de
comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar
operaciones comerciales por su cuenta o tomar inters en
ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario
mercantil, cuya misin es la de dispensar su mediacin
asalariada y facilitarles la conclusin de sus contratos.
Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que
contratan entre s, pero no intervienen en los contratos
mismos. Esta actividad de mediacin asalariada entre los
empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar
ellos mismos operaciones comerciales o tomar inters en
ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial
distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de
comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un
mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el
sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de
no ser as atentaran contra la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto
ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella
califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos
empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones
tienen por fundamento los actos y contratos que los
comerciantes celebran con los terceros, las exigencias
[97]

propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones

y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los
empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro: la
obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad, la de
inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio,
la de inscribirse en registros especiales determinados, que
no afecta a todos, y la de pagar patente municipal, que
tampoco es de orden general. Las estudiaremos separadamente.
Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligacin que
el artculo 25 del Cdigo de Comercio impone a todo
comerciante. Se trata de un deber establecido en el inters
del comerciante, pues la contabilidad es un elemento
indispensable para determinar el resultado de las operaciones
que el comerciante realiza da a da. El derecho comercial
considera
importante
esta
exigencia,
por
cuanto
la
contabilidad revela la situacin de la empresa a los
terceros, lo que determina a stos brindar confianza a los
comerciantes y otorgarles crditos. La contabilidad deja
constancia y comprueba los valores que el comerciante posee,
al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que l
adeuda. La contabilidad interesa adems en derecho comercial
por cuanto ella constituye un elemento para calificar la
quiebra
de
un
comerciante
de
fortuita,
culpable
o
fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven
como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos
privados regidos por el Cdigo Civil, que hacen prueba en
contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona
que los presenta. En el Mensaje con que se acompa el
Proyecto de Cdigo al Congreso Nacional para su aprobacin se
dice que considera la contabilidad como el espejo en que se
refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del
comercio de buena fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de
contabilidad que el comerciante debe llevar obligadamente y
otros libros que puede facultativamente llevar. Existen,
entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte,
los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas
exigencias formales y adems deben llevarse con cierta
regularidad externa. Veamos primeramente la distincin en los
libros de contabilidad y luego las exigencias que stos deben
cumplir y el secreto de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos
dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y
facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante
[98]

est obligado a llevar, en tanto que los segundos son

aquellos que el comerciante puede llevar en nmero y forma
que desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el
artculo 25 del Cdigo de Comercio, que seala que todo
comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y
correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no
es uno solo, sino que son dos: un libro mayor y el otro de
cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de
balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no
existe, sino que se le sustituye por un registro de
correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros
obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden
cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que
ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter
y circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de
Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la
base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta
caractersticas totalmente diferentes del libro diario. En el
libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas
personas con las cuales el comerciante mantiene negocios
(cuentas personales), a los diferentes objetos particulares
que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las
llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores
recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen
al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depsito o
garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades
del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble
objeto: inventario de los bienes fsicos con valor de
tasacin (activo) y balance anual: resumen del activo y
pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo de
Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe;
en la actualidad se le reemplaza por el archivo de copias de
cartas. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del
comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros
auxiliares;
los
ms
frecuentemente
usados
por
los
[99]

comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de

bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de
obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos,
el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman
la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de
los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como
medios de prueba en juicio independiente de los libros
obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar
los libros de contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los
requisitos que deben observarse al llevar los libros de
contabilidad dicen relacin con el idioma y con el timbraje,
rubricacin y visacin a que estn sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El
artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que los libros
deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto
significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar
las hojas de los libros, para que slo en ellas puedan
hacerse las anotaciones contables. El Cdigo de Comercio nada
dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y
Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo
que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad
administrativa. El Cdigo de Comercio guarda silencio tambin
en esta materia. El estatuto orgnico del Servicio de
Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los
libros de contabilidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de
contabilidad. El Cdigo Tributario contiene determinadas
exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los
contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar
contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su
conservacin, a la necesidad de llevar libros adicionales o
auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de
prdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo
contempla una serie de infracciones que pueden cometer los
contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que
les son aplicables. Veamos algunos de estos aspectos
tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio
profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario,
en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los
contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta y los de
[100]

confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas,

que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus
negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposicin
expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern
determinados segn el sistema contable que haya servido
regularmente al contribuyente para computar su renta de
acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un
negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al
calcular su renta lquida podr usar diferentes sistemas de
contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o
industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a
los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que
haya servido de base para el clculo de su renta de acuerdo
con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La
aplicacin de las normas del artculo 16 del Cdigo
Tributario depende exclusivamente del juicio del Director
Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo
cuerpo legal establece que toda persona que deba acreditar la
renta efectiva, lo har mediante contabilidad fidedigna,
salvo norma en contrario. Agrega que los libros de
contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus
valores expresarse en la forma sealada en el artculo 18,
debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la
documentacin correspondiente, mientras est pendiente el
plazo que tiene el Servicio para la revisin de las
declaraciones. Adems, queda establecido que el Director
Regional puede autorizar la sustitucin de los libros de
contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra
forma, consultando las garantas necesarias para el resguardo
de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse con
numeracin corrida y timbrarse previamente por el Servicio o
la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley,
los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o
auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio
exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor
cumplimiento o fiscalizacin de las obligaciones tributarias.
Finalmente, el artculo 17 del Cdigo Tributario exige que
las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo
II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro II del
Cdigo Tributario, se consagran las infracciones que los

[101]

contribuyentes
pueden
cometer
en
lo
relativo
a
la
contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no
exhibicin de libros de contabilidad o de libros auxiliares y
otros documentos exigidos por la Direccin Regional de
acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen
de los mismos o a la inspeccin de los establecimientos de
comercio, agrcolas, industriales o mineros, o el acto de
entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en
conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una
unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho
de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos
por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones
legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma
distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que
no se d cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro
del plazo que seale el Servicio, que no podr ser inferior a
diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una
unidad tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad y documentacin relacionada con las actividades
afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del
capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y que el
contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes,
y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y
conforme a las normas que fije el Servicio, plazo que no
podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o
inutilizacin de los libros de contabilidad suspender la
prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente
reconstituidos queden a disposicin del Servicio. Para los
efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del artculo 97
se entender por capital efectivo el definido en el artculo
2 N 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin
comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros,
limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo
31 del Cdigo de Comercio, que en el fondo tienden a guardar
la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en
los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a
continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.
[102]

112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de

Comercio, celoso defensor de los principios individualistas
del siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre
competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que
movieron al legislador a establecer esta garanta son
fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de
condiciones, para impedir en esa forma que otras personas
(comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que consta en
los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de
los negocios de un comerciante, podra ser muy perjudicial
para l el hecho de que sta fuese conocida en un determinado
momento; podra dejar de manifiesto una situacin precaria,
lo que afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido
limitando un poco. La ley orgnica de Impuestos Internos, la
Ley General de Bancos, la legislacin sobre sociedades
annimas, han dado facultades a funcionarios de los
respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el
punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad
no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos Internos
pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a
mantener el secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al
principio del secreto de los libros de contabilidad. Slo
existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden
decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen
adems situaciones que autorizan una exhibicin parcial de
ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de
la contabilidad.
113.
a)
La
exhibicin
general
de
los
libros
de
contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la ordena
todos los libros de contabilidad para que sean totalmente
revisados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus
herederos
pueden
pedir
la
exhibicin
general
de
la
contabilidad para los efectos de la particin de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal
puede ordenar la exhibicin general slo en favor de los
condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La
nica sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que
si se disuelve el matrimonio, procede la manifestacin
general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser
de personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas,
procede esta excepcin al secreto de la contabilidad.
[103]

4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento

colectivo que corresponde a todos los bienes del deudor
fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el
sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez
pueden practicar el reconocimiento general de los libros de
contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo
procede en los casos que hemos sealado y en favor de las
personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los casos
en que en un juicio sea necesario el conocimiento de
determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez
a peticin de parte interesada. Se limita slo a las
operaciones contables que digan relacin con el juicio; se
practica por el juez personalmente en presencia del dueo y
en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art.
43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros
de contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo
de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligacin
de llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los
libros
de
contabilidad
son
instrumentos
privados.
Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por
el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla general.
Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas
condiciones, en atencin a la funcin mercantil que
desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del
Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la persona que los
presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del
Cdigo Civil es que los instrumentos privados, los libros de
contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los
lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba
a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen
prueba en favor de quien los lleva siempre que se renan
ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio
para tener valor probatorio. Las exigencias estn contenidas
en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y son las
siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del
Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta
exigencia es lgica, ya que si se le permite a un comerciante
[104]

hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es

preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es
comerciante.
De
esta
manera
quedan
en
igualdad
de
condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las
partes es la sucesin de un comerciante o si una de las
partes fue comerciante y dej de serlo, pueden hacer uso de
este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa,
siempre que se renan todos los requisitos del artculo 35.
Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepcin tena un cliente
con un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El
cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus
clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta
corriente mediante el cual se le daba un crdito para compra
de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en
este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo
tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el
cliente la Feria podra haber llamado a reconocer deuda a los
herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era imposible
reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio
se hicieron valer los libros de contabilidad. Se aleg por
los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo
que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y,
en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se
reunan los requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse
aplicando la legislacin comercial, estamos ante un juicio o
causa de comercio. En otros trminos, la causa se refiere a
un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble
carcter. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio
para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado
por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma, en
un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte
no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros.
Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo
Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se
cumpla con el artculo 31 del Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba
testimonial. Los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo
Civil establecen una limitacin a la produccin de la prueba
testifical diciendo que no se admite prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido constar por
escrito; y que deben constar por escrito los actos y
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
[105]

valga ms de dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711

del Cdigo Civil establece una excepcin a esta limitacin
diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito,
puede hacerse valer la prueba testifical, entendindose por
principio de prueba por escrito un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho
litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante
puede hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus
propios libros de contabilidad un principio de prueba por
escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artculo 1711 se exige que
el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El
citado artculo dice en la parte pertinente: un acto
escrito del demandado o de su representante
118.
Resultados
de
la
prueba
de
los
libros
de
contabilidad.
Pueden
presentarse
las
siguientes
posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen
plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de
cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios
probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se
anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera se debe; el
de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de
que los libros renan los requisitos del artculo 31. En esta
situacin habr que atenerse a las dems pruebas rendidas por
las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados
regularmente (lase: con infraccin al artculo 31), carecen
de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El
infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si
han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo,
pues slo se da valor probatorio a los libros que se ajustan
a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente
a lo que digan los libros del contendor, partiendo de la base
de que la falta de formalidades del artculo 31 no siempre es
seal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia,
etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca
prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para
desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del
contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor,
a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener
falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus
libros los oculta (o los destruye o simplemente no los
[106]

tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este precepto,

el comerciante que as procede queda entregado por completo a
lo que digan los libros de su contradictor, siempre que stos
estn arreglados conforme a la ley; esto es as porque hay
aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho
comercial que si la prdida o destruccin ha sido fortuita no
tendra lugar la sancin vista, siempre que el comerciante
pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del
comerciante que los lleva. El artculo 38 dispone: Los
libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se
le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de
sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo
1704 del Cdigo Civil, que es un principio universal en
materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se
admitir prueba tendiente a destruir lo que resultare de los
libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se
asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta
probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera
confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario
que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio,
ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma
muy importante: la indivisibilidad de este medio de prueba.
Se trata del mismo efecto estudiado en la confesin: si se
acepta
lo
favorable,
debe
aceptarse
forzosamente
lo
desfavorable. As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z,
comerciante, exigindole el pago de una obligacin emanada de
un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por
XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que
exista el contrato, pero que se haba pagado la mitad de la
obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z, debe
admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable
como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta
prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios
probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los
libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen
prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a
una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar
los libros aunque no hagan prueba.

[107]

121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los

libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los
libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la
primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los
comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se
trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido
sin culpa del comerciante, los libros auxiliares harn
prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lgico es
que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida
fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una
presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en
favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan
en contra de l. Rige, entonces, ampliamente el artculo 1704
del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en
la prctica que este libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la
exhibicin de las cartas relacionadas con el asunto litigioso
y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo
legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los
libros de contabilidad como una obligacin para los
comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles
atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios
diferentes; as, el sistema norteamericano es diferente al
ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es
decir, la revisin peridica de los libros por una autoridad
competente, para comprobar la autenticidad de los asientos.
No basta que los libros sean llevados regularmente; es
menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien
lleve irregularmente sus libros, o para quien no los lleve.
La sancin establecida por la ley tributaria es para los
efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que
establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta:
se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad
fueren siempre llevados por profesionales. Hoy en da la Ley
del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados
montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
[108]

Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v.

gr., sabemos que en juicio de calificacin de la quiebra los
libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos
determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o
fraudulenta. Ahora bien, en la prctica, estos procesos
terminan en su inmensa mayora en el sobreseimiento, debido a
que el desorden existente en los libros impide determinar a
los peritos si ha habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el
Registro de Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de
los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos
actos por ellos celebrados estn sujetos a una determinada
publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos
o mejor dicho de los documentos en que ellos constan, en un
registro especialmente creado para este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del
Cdigo de Comercio, en la cabecera de cada departamento se
llevar un registro en que se anotarn todos los documentos
que,
segn
el
Cdigo
de
Comercio,
estn
sujetos
a
inscripcin. Lleva el registro el conservador de comercio,
que en la generalidad de los casos es el mismo Conservador de
Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos que deben
inscribirse en el Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos estn
enumerados en el artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque
en otras disposiciones del mismo texto se impone a los
comerciantes igual obligacin respecto de otros documentos. A
continuacin veremos los casos contenidos en el artculo 22
recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben
hacerse en extracto y por orden de nmero y fecha. Ellas son
las siguientes:
1)
Las
capitulaciones
matrimoniales,
el
pacto
de
separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del
Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otra de igual autenticidad que
imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer.
Se trata de documentos de los que resulta en contra del
marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden
econmico. El fundamento de esta obligacin de inscribir
tales documentos radica en el hecho de que si el marido es
comerciante es necesario dar a conocer las responsabilidades
[109]

que ste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo

limitan su capacidad para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las
liquidaciones practicadas para determinar las especies o
cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. El fundamento es el mismo que el
sealado en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es
comerciante, puede conocerse as cules son los bienes de su
propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o
pupilo que est bajo potestad del padre, madre o guardador.
Se trata de una situacin similar a la examinada en el N 1.
El artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras contiene la
sancin en caso de omisin de la exigencia de inscripcin de
los tres primeros casos del artculo 22 del Cdigo de
Comercio. Estamos frente al caso de personas que administran
bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el
hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario
proceder a la inscripcin de tales documentos para impedir
que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de
los padres o tutores comerciantes. La sancin en el evento de
no cumplirse esta obligacin est contenida en el artculo
219 N 11 de la Ley de Quiebras; al igual que para los otros
dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita
o annima, y las en que los socios nombren gerente de la
sociedad en liquidacin. Esta obligacin incumbe tambin
respecto de las escrituras de disolucin de sociedades que se
efecten antes de vencer el trmino estipulado; las de
prrroga de ste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la
alteracin de la razn social, y, en general, toda reforma,
ampliacin o modificacin del contrato (art. 7 N 4 del
Reglamento del Registro de Comercio). Ella tambin pesa
respecto de las sociedades de responsabilidad limitada
creadas por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una
formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una
solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus
factores o dependientes para la administracin de sus
negocios. La importancia de esta inscripcin radica en el
hecho de que ella permite saber quin es el mandatario del
comerciante y los poderes de que est investido. Aunque la
ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el
nombramiento de estos mandatarios deben tambin inscribirse,
pues
esta
inscripcin
cumple
la
misma
finalidad
de
publicidad.

[110]

125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben

practicarse en un plazo de 15 das contado desde el
otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga
la calidad de comerciante, o bien desde que l empiece a
ejercer el comercio cuando todava no es comerciante. En el
caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripcin
en el Registro de Comercio es de 60 das, contados desde la
fecha de la escritura social (art. 354 del Cdigo de
Comercio). Veremos a continuacin la obligacin de los
comerciantes de inscribirse en determinados registros.
Prrafo III
La obligacin de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de
enero de 1969, los comerciantes que tenan un negocio
establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos
de Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se
autoriz al Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos
Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo
de 120 das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por
transformarse en organizacin gremial, con arreglo a las
disposiciones del Decreto Ley N 2.757, de 1979, o acordara
su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el
plazo indicado en ella, sin que se hubiera efectuado su
transformacin o acordado su disolucin, el Registro Nacional
de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile
se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la
Ley N 17.066 de 1969, demostr ser una institucin til para
velar
por
la
tica
profesional
de
los
comerciantes
registrados y para luchar contra el comercio clandestino.
Obedeciendo el mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el
Registro acord su propia disolucin y no su organizacin
como gremio, conforme al Decreto Ley N 2.757, de 1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los
comerciantes la obligacin de inscribirse en registros
especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo
Tributario autoriza a la Direccin Regional de Impuestos
Internos para exigir a las personas que desarrollan
determinadas
actividades
la
inscripcin
en
registros
especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el
cual deben inscribirse todas las personas naturales y
jurdicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad
jurdica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que

[111]

en razn de su actividad o condicin causen o puedan causar

impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores
de vino y champaas, comerciantes al por mayor en vinos y
licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol
para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de
inscribirse en registros de la Direccin de Impuestos
Internos en el mes de enero de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre
de 1960, deben inscribirse en el Registro de Especies
Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las
empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles
y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios
de discos y dems piezas adaptables a instrumentos musicales
de funcionamiento mecnico, los dueos de clubes, casinos,
etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de
fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de
espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los comerciantes de
pagar patentes comerciales.
Prrafo IV
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley N 3.063,
publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979,
contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales,
derogando la ley anterior N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de
Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesin, oficio,
industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad
lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su
naturaleza o denominacin, est sujeto a una contribucin de
patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente
municipal las actividades primarias o extractivas cuando en
la explotacin media un proceso de elaboracin de productos,
aunque stos provengan exclusivamente del predio rstico
(ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de
estas actividades primarias se venden directamente por los
productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo
predio y aunque no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de esta
contribucin se determina por un perodo de 12 meses sobre la
base del capital propio de cada contribuyente. El valor
asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada
contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad
tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias

[112]

mensuales. Para determinar el capital propio de cada

contribuyente la ley seala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la
patente cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre
inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la
declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de
patente municipal en proporcin al nmero de trabajadores y
al monto de la contribucin del establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley
de
Rentas
Municipales
slo
exime
del
pago
de
esta
contribucin a las personas o entidades que realicen acciones
de beneficencia, de culto religioso, de promocin de
intereses comunitarios, de difusin cultural, artstica o
deportiva.
Como
puede
apreciarse,
las
exenciones
benefician
nicamente a las actividades que por sus objetivos no
persiguen fines de carcter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del
Decreto Ley N 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que
contiene
la
Ley
de
Rentas
Municipales,
autoriza
la
transferencia de la patente cuando el establecimiento que
ella ampara cambia de dueo. Corresponde al nuevo propietario
hacer
anotar
ante
la
municipalidad
respectiva
la
transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De
conformidad con el artculo 31 de la Ley de Rentas
Municipales, son responsables del pago de este tributo,
adems
de
los
propietarios
del
establecimiento,
los
administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestin del negocio de que se
trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el punto de vista
de su naturaleza jurdica, es necesario destacar que la
patente es una contribucin o tributo de carcter municipal
que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley
grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no
constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o
profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su
transferencia slo en el evento de que el establecimiento que
ella grava se enajene. Por esta misma razn no puede venderse
separadamente el negocio que se trata.
Seccin III
La intervencin del Estado en la actividad econmica
mercantil
[113]

Prrafo I
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad
econmica tiene una tradicin secular. Escapa al propsito de
nuestro texto trazar una evolucin legislativa de las
diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su
cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la
libre competencia en el modelo de economa social de mercado,
aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos obliga a
dedicar algunas reflexiones al anlisis de las principales
normas que regulan la competencia comercial, en particular el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973, y el Decreto
Ley N 280, de 24 de enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley N 13.305, de 1959,
en su Ttulo V (arts. 172 a 182) cre, por primera vez en
nuestro pas, un conjunto de normas destinadas a sancionar
las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959,
estableci: No podr otorgarse a los particulares la
concesin
de
ningn
monopolio
para
el
ejercicio
de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr
reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, pblicas,
de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales (art.
10).
En su artculo 173 la ley citada sancion como contrarios
a la libre competencia: Todo acto o convencin que tienda a
impedir la libre competencia dentro del pas, sea mediante
convenios de fijacin de precios o reparto de cuotas de
produccin, transporte o de distribucin, o de zonas de
mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones
para obtener reducciones o paralizaciones de produccin, sea
mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola
persona o sociedad, de varios productores del mismo artculo
especfico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga
por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con
presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de
uno por ciento del capital en giro de los autores. Agregaba
esta misma norma: En el caso de personas jurdicas, si se
tratare de reincidencia, adems de la multa sealada en el
inciso 1 y de la responsabilidad penal que sea imputable a
sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena
accesoria, la cancelacin de la personalidad jurdica, la
revocacin de la autorizacin de existencia si se trata de
una sociedad annima o de una agencia de sociedad annima
extranjera, o la disolucin anticipada en los dems casos
[114]

La disposicin del artculo 175 de esta misma ley creaba

una comisin que tena a su cargo el estudio o resolucin de
todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la
aplicacin de su Ttulo V y de las denuncias, reclamaciones,
solicitudes
o
consultas
que
pudieran
formular
las
autoridades, las entidades pblicas o privadas y los
particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieron en
vigencia hasta el 21 de diciembre de 1973, porque su Ttulo V
fue expresamente derogado por el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de
1959 no tuvo gran aplicacin en la prctica, fue criticada
porque no defini claramente los actos contrarios a la libre
competencia y porque careca de mecanismos funcionales
(Acusador Pblico o Fiscal) que permitieran su aplicacin,
sobre todo para hacer efectivas las sanciones de carcter
econmico.
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973. Su
objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas
jurdicas protectoras del ejercicio de la libre competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre
competencia en la produccin o en el comercio interno o
externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus
grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o
servicios esenciales, tales como los correspondientes a
alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena
se aumentar en un grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se
sanciona cualquier acto o convencin que tienda a impedir la
libre competencia.
Prrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre de 1973, contempla las diversas figuras o
modalidades que puede revestir la actividad monoplica, a
saber: a) las que se refieren a la produccin, tales como
reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b)
las que se refieren al transporte; c) las que se refieren al
comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales
como reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o de
distribucin exclusiva, por una sola persona o entidad, de un
mismo artculo de varios productores; d) las que se refieren
a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como
[115]

acuerdos o imposicin de los mismos a otros, y e) en general,

cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar,
restringir o entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica puede, a su
vez, revestir diferentes formas, segn la naturaleza de
ellas. Las principales formas son las siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin. Se trata de una
prctica o arbitrio destinado a limitar la produccin de
bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los
precios. Para llevarla a cabo, los infractores, previamente
concertados, elaboran una lista de interesados, entre los
cuales se reparte una cantidad determinada de productos o
servicios que entregarn peridicamente al mercado. Quienes
no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se
ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderas que stos
producen. Esta actividad monoplica conduce, en consecuencia,
a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos
destinados a controlar las actividades del transporte, y en
consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de
consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la
actividad del transporte cumple una funcin indispensable
para la distribucin de los bienes. Resulta a todas luces
justificada la existencia de una norma que sancione las
prcticas monoplicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el
reparto de cuotas de distribucin se traduce en una traba a
la libre competencia que conduce a una fijacin arbitraria de
precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor
en orden a que su comprador se comprometa a no vender ms
mercaderas provenientes de otro productor, constituye una
infraccin a las normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de
monopolio supone el concierto de varios productores en la
fijacin y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la
libre distribucin de los bienes y limita la oferta
regulndola a diversas zonas del pas o entre distintas
clases de personas.
La Comisin Preventiva Central estim, en resolucin de 10
de enero de 1975, que la prohibicin de ventas fuera del
territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados
entre The Coca-Cola Company y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es
contraria a las reglas del Decreto Ley N 211, que fija
normas sobre la libre competencia. El Fiscal para la defensa
de la libre competencia elev los antecedentes a la Comisin
[116]

Resolutiva, proponiendo la aplicacin de multas y el

ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva
acogi el predicamento del Fiscal, pero slo en cuanto era
procedente la aplicacin de multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo
agente. Esta situacin importa el control del mercado por un
solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijacin de
precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo
2 letra c) del Decreto Ley N 211, de la distribucin por
una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo
artculo
de
varios
productores.
No
constituye
figura
monoplica, en consecuencia, la distribucin por un solo
agente del producto o mercadera fabricado por un solo
productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios. El
Decreto Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que
consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en
la imposicin de los mismos por determinados industriales o
comerciantes. Tambin puede consistir esta figura en la
adquisicin
de
grandes
partidas
de
mercaderas
para
almacenarlas y lograr con ello un control de precios.
144.
Fijacin
de
precios.
La
Comisin
Preventiva
Provincial de Concepcin dispuso que un acuerdo que
estableca
precios
mnimos
para
las
reparaciones
de
neumticos y cmaras celebrado por los miembros de la Unin
Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la
libre competencia y notific a las partes que deba ponerse
trmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo
apercibimiento de que seran considerados como autores de los
delitos previstos y sancionados por el Decreto Ley N 211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta
modalidad
monoplica
la
Comisin
Resolutiva
dict
la
resolucin N 5, de 5 de octubre de 1974, que se origin en
ciertos
antecedentes
que
hizo
presentes
la
Comisin
Preventiva Provincial de Concepcin respecto de la absoluta
uniformidad de precios que presentaban 24 de un total de 30
carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de esta ciudad.
Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado
por el artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms
gil que la establecida en la Ley N 13.305, de 1959, en
cuanto a la aplicacin de sus preceptos y la sancin de las
prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal
propsito el Decreto Ley N 211, de 1973, cre las siguientes
[117]

instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales, la

Comisin Preventiva Central, la Comisin Resolutiva y la
Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen,
como su nombre lo indica, en cada provincia. El Decreto Ley
N 211 se encarga de sealar la composicin y atribuciones de
estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago,
segn las normas del artculo 15 inciso final del Decreto Ley
N 211 en relacin con el artculo 21 del mismo texto legal.
La ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las
facultades de este organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la
Repblica y est integrada por un Ministro de la Corte
Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la
presidir; el Director del Servicio Nacional del Consumidor,
el Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente
de Bancos; el Director Nacional de Impuestos Internos y por
el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva:
supervigilar la aplicacin del Decreto Ley N 211 y el
correcto desempeo de los organismos que establece e impartir
instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren
importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre
ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones (modificacin de
contratos o su trmino, modificacin o trmino de sociedades
o corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar
multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la accin penal,
dictar
instructivos
de
carcter
general
para
los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est
a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien ser designado
por la Comisin Resolutiva y slo podr ser removido por la
Contralora
General
de
la
Repblica
previo
sumario
administrativo. En casa provincia habr un Fiscal delegado
que depende directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las
investigaciones que estime necesarias para verificar las
infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio como a
peticin de parte; actuar como parte, representando a la
colectividad, ante la Comisin Resolutiva y los tribunales de
justicia. Ante la Corte Suprema podr defender los fallos de
la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las
Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera
de sus funciones; velar por el fiel cumplimiento de los
fallos que dicten la Comisin Resolutiva o los tribunales de
[118]

justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley N

211; solicitar de las Comisiones Provinciales la adopcin de
las medidas preventivas respecto de las investigaciones que
se encuentre realizando la Fiscala; evacuar informes que le
solicite
cualquiera
de
las
Comisiones;
solicitar
la
colaboracin de cualquier empleado pblico o de las empresas
donde el Estado tenga participacin; exigir el examen de toda
documentacin y elementos contables o que estime necesarios;
solicitar informaciones a particulares; ejercitar la accin
penal, por s o por delegados, cuando se lo ordene la
Comisin Resolutiva, etc.
Prrafo IV
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable. La Ley N 19.496, publicada en
el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que entr en
vigencia el 5 de junio del mismo ao, establece normas sobre
la proteccin al consumidor y deroga la Ley N 18.223, de
1983.
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que su
objeto es regular las relaciones entre proveedores y
consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas
materias. Asimismo define los principales conceptos que han
de considerarse en su aplicacin, tales como los de
consumidores, proveedores, informacin bsica comercial,
publicidad, anunciante, contrato de adhesin, promociones y
ofertas.
En los trminos de la ley, consumidores son personas
naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto
jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores
son personas naturales o jurdicas que adquieren, disfrutan o
utilizan bienes o servicios sin fines de intermediacin, ni
de circulacin ni de transformacin. El concepto de
consumidor implica por una parte la celebracin de cualquier
acto o contrato a ttulo oneroso mediante el cual se
adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la
otra parte, que el sujeto sea el destinatario final de la
adquisicin, uso o disfrute de los bienes o servicios. En
consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante
un acto jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o se
adquieren o se requieren como intermediario para ser
colocados o prestados a otros operadores de la actividad
econmica, no estamos en presencia de un consumidor. Uno
cualquiera de los elementos que integran la nocin de
consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por

[119]

lo mismo no se beneficiar de los derechos ni de la

proteccin que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas, de
carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollan
actividades
de
produccin,
fabricacin,
importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios a consumidores, por las que cobran
precio o tarifa. As, por ejemplo, son proveedores en los
trminos de esta ley, tanto empresas estatales como el
Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de
las filiales de CORFO (ESSBIO), como tambin las empresas
privadas Falabella, Almacenes Pars, Loncoleche y otras que
habitualmente desarrollan las actividades que seala la ley
que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los
fabricantes de electrodomsticos, los editores de libros, los
importadores de automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades
econmicas referidas y la prestacin de servicios han de
realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa,
lo que excluye la ejecucin de las actividades o la
prestacin de los servicios a otros proveedores o a otros
sujetos que no queden comprendidos en la definicin legal de
consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a
la persona que no se dedica profesionalmente a prestar
servicios a los consumidores, aunque cobre por tales
servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los
datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el
proveedor debe proporcionar obligatoriamente al pblico
consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. Se trata
de una informacin obligatoria que el proveedor tiene que
poner a disposicin de los consumidores en sus productos o en
los lugares de venta o de prestacin de servicios y est
compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La informacin bsica comercial es determinante
para el ejercicio de los derechos de los consumidores, pues
si carecen de ella, no podran ejercer su libertad de
eleccin,
ni
satisfacer
sus
necesidades
y
utilizar
correctamente
los
bienes
adquiridos
o
los
servicios
prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz y oportuna,
como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley N 19.496); tiene
que estar disponible antes de adquirir el bien o de contratar
el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A.
incluido, las caractersticas relevantes del producto o
servicio y las condiciones de contratacin. La informacin
bsica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la
informacin voluntaria que los proveedores suministran a los
[120]

consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a

requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen,
denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que
el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al
efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un
bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el
empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto
la funcin de informacin como la de motivacin al pblico
consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger a los
consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel
a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La
publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener
expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos
de publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer, de
oficio o a peticin de parte, la suspensin de las emisiones
publicitarias y exigir la difusin de la publicidad
correctiva (art. 31, Ley N 19.496). Cuando la publicidad
engaosa afecta la seguridad o salud de la poblacin, o daa
el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200
unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un
sujeto activo que es el anunciante, definido en la ley que
nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de
servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone
ilustrar al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas,
propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya
produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto
de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor
requiere precisar el concepto de contrato de adhesin, como
lo hace el artculo 1 de la Ley N 19.496, porque no estaba
definido en ningn texto legal. El contrato de adhesin es
aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por
el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido. Es precisamente en los contratos de
adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que
perjudican al consumidor y que el legislador se propone dejar
sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prcticas
comerciales, cualquiera que sea la forma que se utilice en su
difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en
general de bienes y servicios en condiciones ms favorables
que las habituales, con excepcin de aquellas que consistan
en una simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al
consumidor el modo en que operan y la duracin de las
promociones y ofertas (art. 35, Ley N 19.496).
[121]

Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define

la nocin de oferta como la prctica comercial consistente en
el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relacin con los
habituales del respectivo establecimiento. El concepto
definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse de
la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para la
celebracin de actos o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el
artculo 2, slo quedan sujetos a la ley que nos ocupa los
actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos
mixtos o de doble carcter, que surgen del enunciado del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuyo anlisis hemos
realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio.
El consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta
ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene
respecto de l la naturaleza de acto civil, siendo ste al
mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que
trata la Ley N 19.496, de 1997, que establece normas sobre
proteccin de los derechos de los consumidores, no quedan de
lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional,
particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para
ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no
queda bajo la vigencia del Cdigo de Comercio ni de la
legislacin comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley
que comentamos son aplicables, asimismo, a los actos de
comercializacin de sepulcros o sepulturas y a aquellos en
que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el
uso o goce de un inmueble por perodos determinados,
continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre
que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso
previene que sus reglas no sern aplicables a las
actividades
de
produccin,
fabricacin,
importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo
en las materias que estas ltimas no prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se
rigen por leyes especiales como los que prestan las
Administradoras
de
Fondos
de
Pensiones
(AFP)
o
las
Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios
[122]

financieros de entidades bancarias y financieras, los de

trasporte areo, etc. Sin embargo, la normativa que
analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la
publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional
se sostuvo que ella debe ser autosuficiente, esto es,
bastarse por s misma para regular una situacin determinada,
pero que habra que entender que ella tiene carcter
supletorio slo respecto de aquellas materias que otras leyes
especiales no tratan especficamente. La funcin supletoria
de sus normas tiene el mismo fundamento que el artculo 2
del Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no
estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn
las disposiciones del Cdigo Civil. En consecuencia, la ley
sobre derechos del consumidor tiene el carcter de ley
especial en relacin con las normas generales, pero al mismo
tiempo es ley general, respecto de normativas especficas que
regulan la provisin de determinados bienes o la prestacin
de ciertos servicios que tengan una regulacin legal
definida. As, por ejemplo, tratndose del contrato de
transporte areo, cuya regulacin especial es el Cdigo
Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N 19.496, en
lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber norma
especfica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes
y, adems, por ser esta ltima normativa posterior a dicho
Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con
lo previsto en el artculo 3 de la Ley N 19.496, los
derechos y deberes bsicos del consumidor, son los que este
texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratacin y otras caractersticas relevantes de los
mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte
de proveedores de bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o
servicios, a la proteccin de la salud y el medio ambiente y
el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y
oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de
incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de
accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y

[123]

 derecho a la educacin para un consumo responsable, y el

deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se
hace acerca de los derechos y deberes bsicos de los
consumidores, materia sobre la cual nunca se haba legislado
en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un
vaco, en un tema particularmente sensible en el contexto de
un pas con rgimen de economa de mercado. La eficacia de
estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten
efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos
sean conculcados, se estar renunciado a ellos habiendo
tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo
suficientemente explcita y clara como para aadir otros
comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la
reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que
adems de reunir las caractersticas de adecuada y oportuna
que el legislador seala, ella comprende tanto los daos
materiales como los daos morales, lo que constituye toda una
novedad si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, bsicamente, tiene su origen en un acto
jurdico que en la generalidad de los casos asume la forma de
un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha
admitido
la
indemnizacin
del
dao
moral
en
la
responsabilidad extracontractual, no as en la derivada del
incumplimiento de un contrato, aunque en los ltimos tiempos
se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparacin
del dao moral en este mbito. Ahora bien, tratndose de la
proteccin del consumidor, procede la indemnizacin del dao
moral
tanto
en
la
responsabilidad
contractual
como
extracontractual.
En
el
caso
de
la
responsabilidad
contractual, bastar con probar el incumplimiento imputable
del contrato para lograr la indemnizacin del dao,
acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario
probar el dao moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es
posible recabar exclusivamente el pago del dao moral, sin
necesidad de comprobar perjuicios materiales, acreditando tan
slo el incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea
efectiva, la legislacin sobre la materia dispone que ellos
son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los
consumidores. La ley faculta la creacin de organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores, cuya
constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad
jurdica se rigen por las reglas que ella contempla en los
[124]

artculos 5 al 9, y en lo que no fueren contrarias a ellas,

por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del
Cdigo Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de
defensa de los derechos de los consumidores causen perjuicio
o lesionen derechos de las personas, stas pueden ocurrir
ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir
en juicio sumario que se corrijan dichos estatutos, sin
perjuicio de ejercitar las dems acciones que la ley
contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn
facultadas para ejercer las funciones que enumera el artculo
8 de la ley sobre la materia, a saber: difundir el
conocimiento de las disposiciones de ley que regula la
proteccin de los derechos de los consumidores; informar,
orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo
requieran; estudiar y proponer medidas encaminadas a la
proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o
apoyar investigaciones en el rea del consumo; y representar
a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley
del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran
el mandato respectivo.
Se
advierte
que
las
facultades
conferidas
a
las
organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores
son meramente informativas, de difusin, de educacin, etc.,
y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn
promover actividades en defensa de los derechos de los
consumidores en general, toda vez que la representacin que
ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la
respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones
legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el
respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideracin de las prohibiciones, limitaciones y sanciones
que establecen al efecto los artculos 9, 10 y 11, el
inters por constituirlas no ser muy grande y quienes deseen
hacerlo con el propsito de asumir la defensa en juicio de
los consumidores afiliados a ella o de otros que les
confieran mandato con tal fin, debern adoptar la estructura
de una corporacin o fundacin, de acuerdo con las reglas del
Ttulo
XXXIII
del
Libro
I
del
Cdigo
Civil
y
su
reglamentacin
complementaria.
En
el
caso
que
los
consumidores
se
propongan
solamente
informar,
educar,
investigar u orientar, pueden constituir la asociacin bajo
la forma de organizacin comunitaria funcional, segn las
normas de la Ley N 19.418, sobre Junta de Vecinos y dems

[125]

Organizaciones Comunitarias. En ambos casos la entidad

quedar dotada de personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor. Segn lo previsto por el
artculo 12 de la Ley N 19.496, se impone a todo proveedor
de bienes o prestador de servicios la obligacin de respetar
los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega
del bien o la prestacin del servicio. El aspecto novedoso de
la norma se limita solamente al deber de respetar los
trminos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega
de un bien o de la prestacin de un servicio, pues en el caso
que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega
o prestacin, no cabe duda que la obligacin de respetar lo
pactado proviene de la fuerza obligatoria de las convenciones
y contratos, establecida en los artculos 1545 y 1489 del
Cdigo Civil.
Tratndose de la negativa injustificada de venta de bienes
o de prestacin de servicios comprendidos en los respectivos
giros de los proveedores, en las condiciones por ellos
ofrecidas, la obligacin de no hacer contemplada en el
artculo 13 de la normativa que estamos comentando no
constituye nada nuevo, porque la figura haba sido regulada
en la legislacin que antes rega esta materia.
Existe asimismo la obligacin del proveedor de informar
expresamente al consumidor cuando se expenden productos con
alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan
utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al
consumidor se entiende cumplida, si en los envoltorios o en
las facturas, boletas o documentos relativos a estos
productos, se incluyen las expresiones segunda seleccin,
hecho con materiales usados u otras equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la obligacin de
respetar la dignidad y derechos de las personas, al organizar
y hacer funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que
la ley les autorice mantener en sus establecimientos
mercantiles (art. 15, Ley N 19.496). Siendo esto as, si se
sorprende a un consumidor en la comisin flagrante de un
delito, los responsables del establecimiento tienen que
limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al
presunto
infractor
a
disposicin
de
las
autoridades
competentes.
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de
adhesin. Tuvimos ocasin de sealar que la ley de proteccin
de los derechos de los consumidores, en su artculo 1,
define el concepto de contrato de adhesin para los fines de
su propia aplicacin. En los artculos 16 y 17 del aludido
[126]

texto legal, bajo el epgrafe de normas de equidad en las

estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesin, se sancionan con la ineficacia las clusulas
abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo
mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en
las que se establece una definicin general y abstracta de
clusulas abusivas o bien se consagra una enumeracin
enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha
privilegiado la existencia de una enumeracin taxativa de
estas clusulas, las que al ser incorporadas en los contratos
de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo con lo
previsto por el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son
las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de
dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o
de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta
misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de
venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen. Es el proveedor quien
se beneficia por lo general de este tipo de clusulas, porque
el contrato ha sido redactado por l mismo. As, por ejemplo,
en los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil
o celular, se suele estipular que el proveedor podr poner
trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das de
anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino
al contrato antes de dos aos contados desde su celebracin,
a menos que pague una cuota de liberacin de 3 unidades de
fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura de
crdito para tarjetas de crdito bancarias, en los cuales el
banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin
expresin de causa, en cambio si el titular de la tarjeta
quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato todo el
crdito
utilizado;
o
en
los
contratos
de
servicios
tursticos, en los cuales la empresa proveedora se reserva el
derecho de cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que
no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por
el viaje o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por
servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que
dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estn consignadas por separado en forma especfica.
Estaramos en presencia de esta clusula si el proveedor se
niega a vender al contado, porque en el contrato de adhesin

[127]

que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del

precio mediante tarjeta de crdito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando
ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de esta
clusula abusiva el caso en que se impongan multas en el
contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la
responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor,
sino del banco en el que se efectu el pago, quien demor la
transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del
consumidor. Por ejemplo, se tratara de una clusula de esta
naturaleza la que obligue al consumidor a probar que l no ha
hecho las comunicaciones de larga distancia que la empresa le
cobra y que precisamente reclama ese cobro. De no existir la
norma que declara la ineficacia de esta clusula abusiva, la
inversin del onus probandi dejara al consumidor en una gran
desventaja ante el proveedor, porque para invocar la
proteccin legal, tendra que producir una prueba a la que
normalmente no estaba obligado.
e)
Las
que
contengan
limitaciones
absolutas
de
responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste
de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o
servicio. Un ejemplo de este tipo de clusula es la que
imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que
no respondern por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las
empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia
de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la
instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a
la no aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo tienen
cabida cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues bien,
en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque
dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos
que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un
servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan
sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace
el artculo 16 del aludido texto legal, se seala que el
nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin
constituye asimismo una situacin abusiva, facultndose el
consumidor para recusarlo sin expresin de causa. Habindose
nombrado a ms de un rbitro para que uno acte en subsidio
de otro, el derecho existe para recusarlos a todos o al que
[128]

se desee, al amparo de las normas del Cdigo Orgnico de

Tribunales sobre esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los
contratos de adhesin comprendidos en el mbito de su
aplicacin tienen que ser escritos de modo legible y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que
hayan sido incorporadas al lxico, bajo sancin de no
producir efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, son
vlidos los contratos redactados en idioma extranjero cuando
el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento
escrito en castellano que se anexa a dicho contrato, quedando
en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el idioma
nacional, al cual habr que estarse en caso de duda, para
todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido
en un formulario impreso y se agreguen otras clusulas,
prevalecen estas ltimas cuando sean incompatibles con las
contenidas en dicho formulario. De todo contrato de adhesin
relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin
de los derechos del consumidor, el proveedor est obligado a
entregar al consumidor un ejemplar ntegro suscrito por los
contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una
copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por
el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el
sistema econmico imperante en nuestro pas el Estado no fija
los precios de los productos y servicios, sino que ellos se
forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los
operadores econmicos los dan a conocer ya sea informando
acerca de l, exhibindolo junto a los productos en sus
establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de
conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley que
comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de
un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta
figura estaba sancionada asimismo en la Ley N 18.223, de
1983, que rega anteriormente en la materia. La infraccin se
mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del
proveedor es censurable, toda vez que induce a error al
consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la
prestacin del servicio basado en el precio conocido por l y
luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la
vigencia de la normativa sobre derechos de los consumidores,
las empresas proveedoras entregaban voluntariamente plizas
de garanta, redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los
consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De esta
suerte, era frecuente, y an sigue sindolo, encontrar
[129]

plizas de garanta que excluyen toda responsabilidad por

deficiencias que se presenten en los componentes de los
bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al
consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple
uso, sino de un defecto de fabricacin. Asimismo, las
garantas voluntarias suelen concederse por un lapso muy
breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se
presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el
trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el
derecho a la garanta en trminos generales y obligatorios.
La garanta es general en cuanto a que comprende toda clase
de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es,
desde automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa,
calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se
consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y los
productos farmacuticos, tienen garanta slo por el perodo
que seale su envase o, a falta de mencin, por el plazo
mximo de siete das, desde su entrega al consumidor (art.
21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se
aplica la normativa que comentamos, sino la Ley N 19.472,
sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la
garanta es obligatoria a todo comercio establecido, que
tiene que responder, durante un plazo mnimo de tres meses,
contado desde que el consumidor recibi el producto, por la
calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan
al pblico, sin lmite de valor, haya o no haya pliza
escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos
aspectos especficos. Las plizas de garanta voluntariamente
otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas
establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el
solo hecho de venderse, los productos tienen garanta legal,
adems de la garanta voluntaria que pueda entregar el
vendedor. La garanta legal no requiere pliza, puede hacerse
efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite que la
venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los
ltimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la
reparacin gratuita del bien, el cambio por otro igual o la
devolucin del dinero. Es obligacin del proveedor cumplir
con la decisin que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor
en forma inmediata, si no hay pliza voluntariamente
entregada por el proveedor o fabricante. Tratndose de
productos respecto de los cuales se haya dado una pliza de
garanta voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho
del consumidor a exigir el cambio del bien por otro igual o
[130]

la facultad de reclamar la devolucin de lo pagado, pueden

ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de
los mecanismos que contemple la pliza para solucionar la
deficiencia y stos no hayan dado resultado satisfactorio o
se presenten nuevas fallas.
La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar
donde se efectu la venta, sin que el proveedor pueda
derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones
menos cmodas para ejercicio de este derecho, que las que se
ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el
consumidor las acepte. El plazo de vigencia de esta garanta,
como as tambin el de la voluntaria, se suspende durante el
tiempo que dura la reparacin y hasta la entrega del producto
al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta de
cantidad o de contenido neto del producto. En efecto, segn
el artculo 19 de la ley que analizamos, en el evento que la
cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al
indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho
a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar por la
bonificacin de su valor en la compra de otro o por la
devolucin del precio que haya pagado en exceso.
La
garanta
legal
se
aplica
bsicamente
por
las
deficiencias en los productos a que se refiere el artculo 20
de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de
situaciones en las que los productos presentan deficiencias o
defectos, situaciones en las cuales el consumidor, sin
perjuicio de las indemnizaciones por los daos ocasionados,
puede optar, como dijimos, entre la reparacin gratuita del
bien o, previa restitucin del mismo, a su reposicin o la
devolucin de la cantidad pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los
siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de seguridad o
calidad
de
cumplimiento
obligatorio
no
cumplan
las
especificaciones correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos,
sustancias o ingredientes que constituyan o integren los
productos no correspondan a las especificaciones que ostenten
o a las menciones del rotulado;

cuando
cualquier
producto,
por
deficiencias
de
fabricacin,
elaboracin,
materiales,
partes,
piezas,
elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o
condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto
para el uso o consumo al que est destinado o al que el
proveedor hubiese sealado en su publicidad; cuando el
proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos
[131]

objetos
del
contrato
deban
reunir
determinadas
especificaciones y esto no ocurra;
cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por
primera vez y prestado el servicio tcnico correspondiente,
subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para
el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato tenga
defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que
habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene
estas figuras, se considera que es un solo bien aquel que se
ha vendido como un todo, aunque est conformado por distintas
unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que stas
puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas
de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores estn
expuestos a riesgos en su integridad fsica y en la salud,
como consecuencia de la adquisicin de un producto o de la
prestacin de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo,
los artculos 45 a 49 de la normativa que nos ocupa contienen
disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o
servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de
riesgos para la salud y la integridad de las personas, al
tiempo de su adquisicin y en lo futuro, y que, asimismo, no
implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas
reglas constituyen una innovacin en nuestro derecho, por
cuanto no estaba garantizada con anterioridad a ellas la
seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben
incluir advertencias e instrucciones para que su empleo se
realice con la mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz del
consumo de un bien o prestacin de un servicio declarado
peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaer,
indistintamente sobre el productor, el importador, el primer
distribuidor o el prestador del servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A
diferencia de la Ley N 18.223, de 1983, hoy derogada, que se
caracteriz por tipificar y sancionar ciertas figuras que
implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del
consumidor, las disposiciones de la Ley N 19.496, que rigen
en la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la
situacin de desequilibrio en que se encuentra frente a
proveedores poderosos que producen y prestan servicios en
forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la
normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los
derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el
[132]

hecho que el propio consumidor puede hacer valer las

prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio
Nacional del Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos
donde ellos han sido violados, o sea, ante el proveedor, es
decir, la multitienda, el supermercado, o el establecimiento
mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les
haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor
o ste se niega a recibir sus reclamos, el afectado debe
acudir al SERNAC y solicitar una mediacin extrajudicial. En
esta etapa el servicio pblico realiza las gestiones
conducentes a un entendimiento voluntario, sin necesidad de
llegar a los tribunales. Luego o conjuntamente con lo
anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer
la accin civil, segn corresponda, ante el juzgado de
polica local, de la comuna en que se cometi la infraccin o
se celebr el contrato (art. 50 Ley N 19.496).
Las demandas ante el juzgado de polica local no requieren
del patrocinio de un abogado y las partes pueden actuar por
s mismas en todas las etapas del procedimiento. A la
presentacin de una demanda por escrito el juez decreta una
audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que se
realiza cinco das despus de notificado el proveedor. Si no
se produce el avenimiento en el comparendo, las partes deben
responder a las consultas que formule el juez y rendir sus
pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deber
presentar su nmina de testigos el da anterior a la
audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley N 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que
requieran un pronunciamiento especial del tribunal, stas
pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra
posterior que se fijar para dentro de cinco das, contados
desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para
mejor resolver decretadas, el tribunal tendr que fallar la
causa dentro de los cinco das siguientes a aquel en que se
haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a
las partes a or sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento
son sancionadas con la aplicacin de multas, como ocurra
bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente
contempla varios casos en los cuales la sancin consiste ya
sea en nulidad de la clusula abusiva inserta en un contrato
de adhesin, en la orden de retirar del mercado un producto
peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la
orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales
[133]

situaciones existe, adems del incumplimiento, una conducta

negligente por parte del proveedor, elemento que el juez
determina segn la experiencia o sana crtica, la infraccin
de la ley se sanciona tambin con multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada una
sancin especial, el monto de la sancin es de hasta 50
unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijar
teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado y las
facultades econmicas del infractor. En caso de reincidencia,
el monto de la multa se podr duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de
especial gravedad las multas son de mayor envergadura. As,
por ejemplo, si se trata de difusin de publicidad falsa o
engaosa,
efectuada
a
travs
de
medios
masivos
de
comunicacin, cuando incida en las cualidades de productos o
servicios que afecten la salud o seguridad de la poblacin o
el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa de
hasta 200 UTM. En el caso de interrupcin o no prestacin
injustificada de servicios previamente contratados y por los
cuales se haya pagado derecho de conexin, instalacin,
incorporacin o mantencin, la multa puede ascender hasta 150
UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se tratare de los
denominados servicios bsicos (agua potable, alcantarillado,
electricidad, telfono, gas y recoleccin de basura o de
elementos txicos). Si estamos en presencia de la figura de
sobreventa de entradas en espectculos pblicos o venta de
sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros (excluido
el transporte areo), la sancin es de entre 100 y 300 UTM.
En el evento de incumplimiento de las obligaciones de
advertencia y prevencin que deben observarse respecto de los
productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud
o integridad fsica de las personas o para la seguridad de
sus bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200
UTM. Por ltimo, en el caso de incumplimiento de la
obligacin de rotular o falseamiento, ocultacin o alteracin
de la rotulacin, estas situaciones son sancionadas con una
multa mxima de 50 UTM (siguiendo la norma general), pero
cuyo monto mnimo la ley fija en 5 UTM.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratacin y las
clusulas abusivas en los contratos de adhesin.
2) Las organizaciones de proteccin del consumidor.
3) La garanta de calidad de los productos y de los
servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestacin
de servicios.
[134]

BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial,
Edicar, Bs. As., 1947, pp. 56 a 66 y 234 a 261.
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Barcelona,
1959, pp. 51 a 60 y 77 a 96.
EYZAGUIRRE
E.,
RAFAEL:
Derecho
Comercial,
Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 69 a 102.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As.,
1956, pp. 117 a 127 y 95 a 116.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed.,
Madrid, 1968, pp. 21 a 25 y 143 a 179.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed.
Licet, Pars, 1970, pp. 159 a 253.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars,
1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs.
As., 1967, pp. 73 a 78.
MALARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental de Derecho
Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 93 a 163.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 3a ed., Porra,
Mxico, 1956, pp. 73 a 90.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1956, pp. 83 a 138.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a
ed., Barcelona, 1970, pp. 129 a 182.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
Santiago, 1941, pp. 57 a 86 y 87 a 113.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial,
7a ed., por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 196 a 201 y 84 a
101.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As.,
1957, pp. 123 a 129.
RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis
Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 51 a 63.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As.,
1957, pp. 167 a 198; t. III, pp. 14 a 63.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 77
a 101.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1959, pp. 85 a 124.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp.
181 a 187.

[135]

VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus,

Madrid, 1932, pp. 163 a 195.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid,
1968, pp. 27 a 40.
II.
Obras
especializadas,
artculos
de
doctrina
y
jurisprudencia
ACUA P., JAIME: Algunas cuestiones que plantea el
concepto de empresa en el Derecho del Trabajo, Memoria de
Prueba, Universidad de Concepcin, 1969.
ARGALUZA F., AGUSTIN: Contabilidad General, 7a edicin,
s.f., Santiago.
BARBERIS R., LUCIANO: Algunas consideraciones sobre la
empresa, Memoria de Prueba, Concepcin, 1973.
BORJAS H., LEOPOLDO: La empresa y la hacienda mercantil.
Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales,
Venezuela, N 33 (52-53), 1973, pp. 155 a 185.
CASALS CODECARRERA, M. y PALLARD, M.: LEntreprise et le
Droit Commercial, Annales de la Facult de Droit de Toulouse,
t. XIII, Fascicule 2, Toulouse, 1965, pp. 75 a 112.
CHAMPAUD
Y
PAILLUSSEAU:
LEntreprise
et
le
Droit
Commercial, Dalloz, Pars, 1970.
DESPAX, M.: LEntreprise et le Droit, Thse, Toulouse,
1957.
DURAN L., FEDERICO: La continuidad de las relaciones de
trabajo y la responsabilidad por deudas laborales en la
transmisin de empresas, Revista de Derecho Mercantil,
Espaa, N 131, 1974, pp. 67 a 126.
ESPINOZA A., LUIS: La contabilidad mercantil y su valor
probatorio en juicio, Memoria de Prueba, Santiago, 1940.
FERNANDEZ, CARLOS: Reflexiones preliminares sobre la
empresa y sus problemas jurdicos, Revista de Derecho
Mercantil, Espaa, 1965, pp. 7 a 40.
FERNANDEZ
F.,
FRANCISCO:
Estatuto
jurdico
del
comerciante.
El
incapaz
comerciante.
Estudio
de
una
problemtica, Bs. As., Depalma, 1969.
FRANCESCHELLI, REMO: La notion juridique dentreprise en
Italie, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia,
1972, N 3, pp. 575 a 583.
GAY DE MONTELLA: El binomio Derecho Mercantil y Derecho de
Empresa, Revista de Derecho y Legislacin Nos 575-576,
Venezuela, 1959, pp. 71 a 78.
GUARINO, GIUSEPPE: Lo pblico y lo privado en la
organizacin y disciplina de las empresas, Revista de
Ciencias Jurdicas, San Jos de Costa Rica, 1970 (15), pp. 37
a 112.
LAGOS E., RICARDO: La Concentracin del Poder Econmico,
Ed. del Pacfico, Santiago, 1961.
[136]

LAMBERT-FAIVRE: LEntreprise et ses formes juridiques,

Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1968, p. 907.
LEY N 17.066, sobre Registro Nacional de Comerciantes
Establecidos de Chile. Reglamentos para su aplicacin.
Actualizada 1969, Santiago.
MAEISER,
JEF
M.M.:
Restructuration
des
entreprises
commerciales dans la socit industrielle commerciale, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1971, N 2, pp.
231 a 246.
MUOZ, C.: Breves notas sobre una teora general del
empresario, Anales de Economa, Espaa, vol. X, N 37, pp. 3
a 60.
PEREZ, J.: Problemtica de la empresa, Revista de Derecho
Mercantil, N 72, Espaa, 1959, pp. 363 a 380.
PLAISANT, ROBERT: La evolucin de la idea de empresa.
Revista de Derecho Mercantil, N 38, Espaa, pp. 157 a 172.
RIOS A., RAFAEL: Empresario y Actividad Mercantil, Actas
Procesales de Derecho Vivo, Venezuela, N 22, pp. 17 a 54.
RIVEROS C., ELIANA: La Correspondencia Mercantil, M. de
P., Santiago, 1964.
SAN MIGUEL, LUIS: En torno a la obra de Blochlaine Pour
une Rforme de lEntreprise, Revista de Derecho Mercantil,
N 96, Espaa, 1965, pp. 363 a 387.
SATANOWSKY, MARCOS: La Empresa y el Derecho Econmico,
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, 1955, Nos 45-46, pp. 937 a 956.
VARANGOT, C.: El concepto de empresa en el II Congreso
Nacional de Derecho Comercial, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires, N 34, 1953, pp. 685 a 718.
VIVANCO F., ALBERTO: Registro de Comercio chileno y
documentos que deben ser objeto de su inscripcin. Memoria de
Prueba, Ed. Universitaria, 1963.
Captulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificacin. En la medida que la actividad
mercantil se hace cada vez ms compleja y requiere de una
mayor dedicacin, el empresario de comercio se ve obligado a
rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de
diversas personas. El conjunto de individuos que en forma
directa o indirecta colaboran con el comerciante y que estn
unidos a l por diversas relaciones jurdicas constituyen el
personal de la empresa comercial. Se les denomina tambin, en
el
lenguaje
tradicional,
los
agentes
auxiliares
del
comerciante.

[137]

El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos

grandes categoras: una de ellas est integrada por todos
aquellos sujetos que estn unidos al empresario de comercio
por un vnculo jurdico-laboral y que adems, en determinadas
circunstancias, estn facultados para representarlo y actuar
en nombre de l; la otra categora est formada por todos los
colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no
estn ligados al empresario por un contrato de trabajo sino
por otros vnculos contractuales. El primer grupo se denomina
el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de
comercio y est representado, fundamentalmente, por los
factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo
grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares
independientes del empresario de comercio y est integrado
por corredores de comercio, comisionistas, agentes de
negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin
dispensar su mediacin asalariada a los empresarios de
comercio y facilitarles la conclusin de sus negocios. El
agente independiente no es parte de las operaciones
comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen
inters en contratar. Vivante apunta con justa razn que
stos son colaboradores fsicos y no jurdicos. Sin embargo,
los
comisionistas
son
colaboradores
jurdicos
porque
representan al principal.
Los
agentes
auxiliares
dependientes
son
verdaderos
colaboradores jurdicos de la actividad del empresario de
comercio, puesto que actan en lugar y a nombre de l, con
mayores o menores poderes, segn el caso, pero, y es lo que
interesa, tienen su representacin.
Seccin I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que
caracteriza al empresario de comercio es fundamentalmente la
circunstancia de ser l quien asume el carcter de titular de
los derechos y responsable de las obligaciones que se generen
a propsito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero
no es necesario, dijimos tambin, que el empresario asuma por
s mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados
que acten en lugar y a nombre de l. La complejidad
creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un
personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando
se requiere que este personal pueda actuar en lugar del
principal,
se
recurre
a
la
forma
jurdica
de
la
representacin y del mandato. Debemos, pues, referirnos
previamente
a
estos
dos
aspectos
antes
de
analizar
derechamente la misin de los auxiliares dependientes.
[138]

160. a) La representacin. Es una figura jurdica en

virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiera contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la
representacin: una, la convencin y la otra, la ley. En
Derecho Comercial la fuente ms fecunda de esta ficcin es la
convencin de las partes. La representacin legal la
encontramos en el caso del capitn en una nave, ya que
representa al naviero respecto de ella y a los cargadores
respecto de la carga. Para que se produzca el efecto
principal de la representacin, esto es, para que los
derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el
representante se radiquen en el patrimonio del representado
se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad
para representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere
naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los
actos de administracin (art. 2132 del Cdigo Civil). Para
todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder
especial (mismo artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice:
Los factores se entienden autorizados para todos los actos
que abrace la administracin del establecimiento que se les
confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias al
buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a
la parte con la que se celebra el contrato que el
representante
acta
en
nombre
del
representado.
Este
principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica
poniendo antes de la firma del representante por poder de o
por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el
artculo 328 del Cdigo de Comercio, que expresa: Los
factores o dependientes que obraren en su propio nombre
quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta
de sus comitentes en los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del
establecimiento que administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun
cuando no est comprendido en el giro ordinario del
establecimiento;

[139]

3
Si
el
comitente
hubiere
ratificado
expresa
o
tcitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su
orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido
en provecho del comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior
artculo, los terceros que contrataren con un factor o
dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus acciones
contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos
(art. 329 del Cdigo de Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artculo 233 del Cdigo
de Comercio lo define en los siguientes trminos: es un
contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno
o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a
dar cuenta de su desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los
comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad
del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con
respecto al mandante. La comerciabilidad del mandato le da,
pues, el carcter mercantil que el acto tenga para el
mandante.
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la
doctrina nacional. Julio Olavarra expresa: A nuestro
juicio, el mandato comercial y la comisin son dos actos
mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la
mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de
las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil
para cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artculo 234
del Cdigo de Comercio seala que hay tres especies de
mandato comercial: la comisin, el mandato de los factores y
mancebos o dependientes de comercio y la corredura, tratada
en el Ttulo III del Libro I. De la comisin y de la
corredura trataremos en la Seccin II.
Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin. Factor es el gerente de un negocio o de
un establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo
dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su
mandante (art. 237 inc. 1 del Cdigo de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades
generales de administracin. El artculo 340 le acuerda las
facultades necesarias para ejecutar todos los actos que
abrace la administracin del establecimiento que se le
confiare. Resalta la representacin que tiene del comitente o
principal, y aun cuando las relaciones con ste estn en la
[140]

prctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario

se rige por el Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene
facultades ms amplias que las que nacen de un simple
contrato de trabajo en que el dependiente debe estar
subordinado a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben
ser investidos de un poder especial otorgado por el
propietario del establecimiento cuya administracin se le
encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita
en el Prrafo I, Ttulo II del Libro I, artculo 339. Esto
significa que el mandato debe otorgarse por escritura pblica
para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los
actos que deben inscribirse (art. 22 N 5 del Cdigo de
Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las
personas que tengan la libre administracin de sus bienes
sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del Cdigo del
Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de
trabajo, esto es, los mayores de 18 aos y los menores de 18
aos pero mayores de 15, siempre que obraren con el
consentimiento de su representante legal o de las personas
que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15
aos, adems, es necesario que hubieren cumplido con la
obligacin escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de
los factores tiene por objeto confiarle a una persona la
administracin de un negocio. De lo que se desprende que son
de la naturaleza de este contrato todas las facultades de
administracin (art. 340 del Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las
facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante,
de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener
a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el
mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con
respecto a las facultades de los factores, a saber: 1) que el
comitente en su mandato se limite slo a reproducir el
contenido de la disposicin del artculo 340 del Cdigo de
Comercio; 2) que le d al factor menos facultades que las
indicadas en dicho precepto legal, y 3) que ample las
facultades del artculo 340, otorgndole ms poderes que los
all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos,
escritura pblica para la celebracin de este contrato; pero
vale la pena destacar que la omisin de dicho instrumento no
acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art.
[141]

24 del Cdigo de Comercio). La omisin de la inscripcin del

contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La
escritura pblica y la inscripcin tienen por objeto permitir
que
los
terceros
se
enteren
de
las
limitaciones
o
modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus
facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad
de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y
mandatario, no podrn alegarse las limitaciones en contra de
los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato
obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en
el caso concreto de que se trate no las tenga.
167. La forma en que acta el factor. Fundamentalmente
acta de dos maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a nombre
propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no se
presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el efecto
propio de la representacin, vale decir, el factor obliga al
mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre del
principal, haciendo uso de un mandato con representacin y
normalmente lo expresar en la antefirma de los documentos
que suscribiere por poder (art. 325 del Cdigo de Comercio).
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa que los
factores pueden actuar a nombre propio. Se trata de un caso
de mandato sin representacin; el principal dice a su
mandatario: Seor, no me represente en este encargo, acte
en su nombre. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo
artculo 328 se encarga de indicar que el principal responde
de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su
mandatario frente a los terceros en los casos que seala, de
donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre
propio, obliga al mandante. El factor deber acreditar que a
l no le corresponde responder de las obligaciones, porque de
otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la
accin en el caso que estudiamos; el tercero puede dirigirla
contra el factor o contra el principal, pero no contra los
dos juntos. Esto evidencia que el factor tambin queda
obligado y a la postre puede ser l quien deba cumplir las
obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular
las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario
alegar que al contraer dichas obligaciones se encontraba en
alguno de los casos de excepcin del artculo 328 del Cdigo
de Comercio, de donde resulta la importancia que tiene
otorgar el poder en forma y practicar la inscripcin

[142]

correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es

nulo entre factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una consecuencia de la
relacin jurdico-laboral que existe entre el factor y su
mandante. El artculo 336 del Cdigo de Comercio contiene
algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas
modificadas por el actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que
incurri.
Constituye
una
afirmacin
del
principio
ya
reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5), que
se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo
de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo
del dolo o de la culpa en que incurriera durante su
ejecucin. Se trata de una obligacin de hacer, lo que
interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento
forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente
al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la
contabilidad (art. 341 del Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad,
relacionados con el negocio cuya administracin se le
encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la
naturaleza del encargo que se le confa y son una
consecuencia de l. En general, puede decirse que les est
vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecucin
se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les
exige dedicacin exclusiva a los negocios que el mandato
comporta. De no existir esta prohibicin, resultara que el
mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por
la competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor,
sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo que
rige el mandato; no puede extenderse ms all, porque
carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como
consecuencia de ello se produce un dao para el principal,
est obligado a una indemnizacin de acuerdo con las reglas
generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de
fbrica. La contravencin tiene sealada, por lo dems, una
sancin en el mismo artculo 331 del Cdigo de Comercio, que
expresa que por el hecho de contravenir a la prohibicin se
aplican al comitente los beneficios que produzcan las

[143]

negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas

de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms
conveniente establecer la prohibicin contractualmente que
dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el
mandato, salvo autorizacin expresa al respecto en el
instrumento constitutivo del poder. Esta prohibicin se
justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin
forzosa: cuando el factor del demandado acta ante los
tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin. Sin embargo, esta
delegacin es ms aparente que verdadera, por cuanto delega
el poder para los efectos de que el profesional represente a
su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder
cuando fuera necesaria para la buena administracin del
negocio encargado de acuerdo con el artculo 340 del Cdigo
de Comercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo
puede existir para casos expresamente sealados y no puede
tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La causal
ms comn por la que se pone trmino al mandato es la
revocacin que de l hace el mandante. En materia civil
existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque
recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la
tendencia que sostiene que slo se puede revocar el mandato
siempre que no resulten perjuicios para el mandatario. En
derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en
cuenta que el mandato de los factores participa de las
caractersticas de la prestacin de servicios y del mandato
propiamente tal. El Cdigo de Comercio distingue dos
situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no
es lcito a los factores o dependientes ni a sus principales
rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre s con trmino fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala
cules son las causales que justifican la terminacin del
contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artculo
334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que
autorizan al factor o dependiente para poner trmino al
contrato.
2)
Contrato
sin
trmino
fijo.
No
teniendo
plazo
determinado el desempeo del mandato de los factores o
dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podr
[144]

darlo por terminado, avisando al otro con un mes de

anticipacin. El principal, en todo caso, podr hacer
efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o
dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335
del Cdigo de Comercio). (Vase el artculo 155 letra f) del
Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los
factores, a tal punto que la mayora de las disposiciones
legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener
en vista que en el dependiente se acenta ms el carcter de
empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia,
que en la caracterstica de mandatario que tienen los
gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo
237 expresa que son dependientes los empleados subalternos
que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en
las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su
direccin inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden
obligar a sus comitentes, a menos que stos les confieran
expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y
determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343
del Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad
para celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo
prevenido por el artculo 13 del Cdigo del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos
situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos,
a decir verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios
y no obligan ordinariamente a sus comitentes ms que en los
actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden
autorizados para vender, entregar mercaderas, percibir el
precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas vendidas en
ese momento, sino tambin de las que hayan vendido con
anterioridad. Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos
plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las
funciones de verdaderos mandatarios que representan a su
principal frente a la clientela.
Esta
autorizacin
para
representar
al
comitente
o
principal es tcita; rige, como qued dicho, para los
dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se
explica por las dificultades prcticas que implicara la
[145]

verificacin de un poder para actuar. Adems, si no existiera

esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin de
contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una
negociacin que a la postre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan
de igual facultad: cobrar el producto de las ventas, con tal
que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes
que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen
al contado y que el pago se haga en el mismo almacn que
administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren
verificarse los pagos fuera del almacn, los recibos sern
firmados necesariamente por el comitente o por la persona
autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representacin del
dependiente de su principal es slo efectiva dentro del
establecimiento.
Tampoco
pueden
realizar
ellos
actos
prohibidos
por
el
mandante.
La
violacin
de
las
instrucciones,
la
apropiacin
del
resultado
de
una
negociacin o el abuso de confianza por parte de los factores
o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligacin
de llevar a efecto los contratos que aqullos hagan a nombre
de stos (art. 327 del Cdigo de Comercio).
El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el
hecho
de
que
las
facultades
del
dependiente
estn
establecidas en beneficio del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos
que celebre el dependiente con personas a quienes su
comitente le haya dado a conocer por circulares como
autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico,
obligan
al
principal,
siempre
que
los
contratos
se
circunscriban
a
las
negociaciones
encomendadas
al
dependiente. Seran tambin de responsabilidad del principal
las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas,
siempre
que
haya
sido
autorizado
para
firmar
la
correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la
autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los dependientes
pueden
realizar
determinados
actos
y
contraer
las
obligaciones
correspondientes
en
representacin
del
principal, que deber expresarlo as en poder constituido por
escritura pblica o inscrito en el Registro de Comercio (art.
22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son
comunes a los de los factores; nos remitimos a lo expresado
en su oportunidad.
Seccin II
Los agentes auxiliares independientes
[146]

Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el

empresario en el ejercicio de la actividad mercantil son
principalmente:
los
comisionistas,
los
corredores
de
comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El
estudio
de
la
misin
de
estos
colaboradores
independientes supone, en algunos casos, como en el de los
comisionistas, el anlisis del vnculo jurdico-contractual
que permite realizarla, esto es, el contrato de comisin
comercial. Dedicaremos un prrafo especial al estudio de la
comisin y otro separado para tratar los otros agentes
auxiliares independientes.
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo
prevenido en el artculo 235 del Cdigo de Comercio, el
mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa
sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas. La comisin es, entonces, una especie de
mandato comercial. Segn la definicin legal, para que exista
la
comisin
mercantil
deben
reunirse
los
siguientes
requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y

Que
dichas
operaciones
estn
individualmente
determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se
determina atendiendo a la naturaleza del acto que se
encomienda y no a la intervencin que puede caberle al
comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son
contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con
el solo consentimiento de las partes que concurren a
formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede
manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace
en trminos formales y explcitos, y en forma tcita. Sobre
esta ltima manera de expresarlo existen reglas especiales
que debemos analizar. El artculo 2125 del Cdigo Civil
contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes
se mira como aceptacin para los efectos de la formacin del
consentimiento y expresa: Las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que
una persona ausente les hace, y transcurrido un trmino
razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243
dispone: El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el

[147]

encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar obligado

bajo responsabilidad de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera
oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las
medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera,
como son las conducentes a impedir la prdida o deterioro de
las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una
prescripcin o cualquier otro dao inminente.
Como
en
nuestro
pas
no
existe
la
profesin
de
comisionista, la aceptacin tcita que queda reservada a los
profesionales no es aplicable, segn nuestra jurisprudencia,
a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del
Cdigo
de
Comercio
se
aplican
las
reglas
de
la
responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin
slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del
plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al
tribunal el depsito de las mercaderas consignadas y la
venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que
hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no
seala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce,
de acuerdo con las normas generales, que basta tener
capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisin es un
contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en
la persona del comisionista, de donde resulta que para
garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto
en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de
este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe
cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le
asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala
al respecto: Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el
comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo
sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la comisin
encargada? Cuando existe una causa legal que lo autorice para
suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo
cuando para llevar a trmino el mandato necesita provisin de
fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del
Cdigo de Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que
distinguir:
[148]

a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El

comisionista deber sujetarse estrictamente a ellas en el
desempeo de la comisin. Pero si creyere que cumplindolas a
la letra debe resultar un dao grave para su comitente, ser
de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera
oportunidad.
En
ningn
caso
podr
obrar
contra
las
disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los
casos no previstos por el comitente, el comisionista deber
consultarlo y suspender la ejecucin de su encargo mientras
no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren
demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su
arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su
prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de
los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la
comisin.
El
comisionista
es
responsable
de
la
custodia
y
conservacin de los efectos sobre que versa la comisin,
cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado
(art. 246).
En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de
los efectos sin expresa autorizacin del comitente (art.
247).
Desde cundo existe la obligacin de conservacin y
custodia? Desde el momento en que las cosas quedan a
disposicin del comisionista. Y hasta qu momento? Hasta que
las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la
responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente,
salvo, naturalmente, una estipulacin expresa en contrario
(art. 299). Esta disposicin se funda en el hecho de que el
contrato est establecido en beneficio del comitente, por
tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una
cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de
responsabilidad cuando las cosas estn deterioradas o se
pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se limita a
sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle
constar este deterioro o prdida. De qu forma puede hacerlo
constar legalmente? El Cdigo nada dice a este respecto, por
lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avera,
de suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y
se nombrar tasador, y si la avera no est manifiesta, tiene
plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado
donde lleguen las mercaderas.

[149]

3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige

que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al
comitente. La razn es lgica: el comisionista est supliendo
la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta
obligacin del comisionista, que tiene por objeto permitir al
comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones
que haya impartido para la ejecucin del mandato. Varias
disposiciones, entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302
del Cdigo de Comercio, confirman esta obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato
mercantil y, como ya hemos dicho, todo mandato supone la
obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El Cdigo de
Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en
el contrato en estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est
obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad
posible,
una
cuenta
detallada
y
justificada
de
su
administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que
el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas
(art. 279 del Cdigo de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el
comisionista fuere comerciante, har constar la comisin en
sus libros; en caso contrario ser acusado del delito de
estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el
comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente
desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del
Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad
de relevar al comisionista de la obligacin de rendir
cuentas: El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas
si el mandante no le hubiere relevado de esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el
inciso 3 de esta disposicin, que expresa: La relevacin de
rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra l justifique el mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el
comisionista el deber de devolver a su mandante los ttulos y
efectos que recibi para llevar a cabo la negociacin (art.
279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del
comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al
comitente el producto del negocio mismo, sino que tambin
[150]

debe reintegrar todo saldo que quede en favor de l. Ejemplo:

para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al
mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales slo
invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $
800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes.
Esta obligacin est contenida en el artculo 279 N 3 del
Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por
las partes en el contrato mismo. A falta de disposicin
expresa de los interesados, debe hacerse la devolucin
conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se
recurre al pago por consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista.
En este contrato, como en ningn otro, el legislador ha
reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razn de
ello radica en el hecho de que la comisin es un mandato en
que una persona asume la representacin de otra, radicndose
los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio
del representado. De ah que la ley se interese en proteger
al mandante para que de la actuacin del mandatario no
resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a
saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del
Cdigo de Comercio). Establece esta disposicin que en ningn
caso podr el comisionista alterar la marca de los efectos
sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde
el
punto
de
vista
contractual,
la
indemnizacin
de
perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y, desde
el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del
delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del
Cdigo de Comercio). Fuera del salario o remuneracin el
comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociacin
que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deber abonar
a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que
obtuviere en el desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el
artculo 252 del Cdigo de Comercio, por la cual se le impide
al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones
propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el
mandatario infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el
mandante para liberar sus especies deber pagar al acreedor
prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las
mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al

[151]

recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al

comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el
comisionista comete abuso de confianza, hacindose acreedor
de una sancin penal por delito de estafa. Desde el punto de
vista contractual debe responder de los perjuicios al
comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de
Comercio establecen la posibilidad de que se convenga un
pacto de garanta o solvencia, por el cual el mandatario toma
sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y
todas las incertidumbres y embarazos del cobro. En este
caso, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 317 inciso
1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr derecho
a una remuneracin especial aparte del salario convenido.
Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa:
El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores
no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de
la comisin simple. En sntesis, este artculo supone que el
mandante acepta el pacto de solvencia, pero si ste no
comporta riesgo alguno para el comisionista, no est obligado
a pagarle mayor remuneracin. La razn de esto radica en que
este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay
seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos.
En el fondo, lo que esta prohibicin importa es negar al
comisionista la posibilidad del autocontrato. Le est vedado
al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez
que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha
discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o
no valor. Lo propio se hace respecto de si ste tiene acogida
en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con
su mandante y en su representacin los contratos de
compraventa y de mutuo. En los dems contratos no existe
prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista,
a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por
cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre
que
para
celebrarlos
tenga
que
representar
intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta
de un comitente mercaderas que tenga para vender o que est
encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2)
Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir
para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante
para la celebracin de un autocontrato, tiene derecho a
[152]

percibir la mitad de la remuneracin que le corresponde (art.

276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al
comisionista,
pareciera
ser
que
la
sancin
al
incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta
del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros
tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no
deja de ser favorable toda vez que permite la confirmacin
posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema
en un fallo ha dicho: Sin formal autorizacin del comitente,
no puede el comisionista, en la celebracin de un contrato,
representar intereses incompatibles, por lo cual le est
expresamente prohibido comprar para s mercaderas de su
comitente, o adquirir para ste efectos que le pertenezcan.
Tales ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad
relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A
juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es la
inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la
delegacin del mandato est permitida, a menos que se prohba
hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situacin
es justamente inversa: se prohbe la delegacin del mandato,
a menos que se autorice para realizarla. Hace excepcin a
este principio el artculo 262 del Cdigo de Comercio, que
permite la delegacin respecto de los actos subalternos que
segn
la
costumbre
del
comercio
se
confan
a
los
dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta
prohibicin y se desprende de l que la autorizacin para
delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en trminos
formales y explcitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b)
tcita, se desprende de la forma en que se ha hecho la
comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita,
que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido
para obrar por s mismo y hubiere peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o
no designar las personas que van a servir de delegados. El
Cdigo de Comercio en esta materia es extremadamente
detallista: Autorizado explcitamente para delegar, el
comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere
designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la
sustitucin del concepto de probidad y solvencia que tena en
la poca de la designacin, y el negocio no fuere urgente,

[153]

deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms

conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra
persona que la designada (art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin
explcita o implcita, no habindose designado la persona por
el comitente, es responsable de los daos y perjuicios que
sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona
notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la
sustitucin hubiere alterado de algn modo la forma de la
comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos
situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la
comisin puesto que el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la
comisin con todos sus efectos legales, y se constituye una
nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio
establece que en todos los casos en que el comisionista
delegue la comisin deber dar aviso a su comitente de la
delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos
del comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza
asalariada (art. 239 del Cdigo de Comercio). La remuneracin
se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de
retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de uso
general en la plaza en que hubiere desempeado el encargo, y
en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado
fijar
la
suma
que
deba
abonarse
al
comisionista,
calculndola sobre el valor de la operacin, incluso los
gastos (art. 275 del Cdigo de Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe
proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios,
cuando la comisin requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e
intereses que hubiere significado la comisin. Este derecho
puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya
cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de l.
Aun antes de cumplir con el encargo tambin puede el
comisionista exigir que se le paguen al contado sus
anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir

[154]

cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le

deben son los corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista
tiene derecho para retener las mercaderas consignadas hasta
el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses,
costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que
las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra;
2) que hayan sido entregadas real o virtualmente al
comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de
mercaderas remitidas de una plaza a otra, se refiere al
hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se
entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se
exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades
diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de
Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su
disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que
las mercaderas se hallen a su disposicin, pudiere acreditar
que le han sido expedidas con una carta de porte o con un
conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho
de retencin del artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben
concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de
retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al
comisionista en virtud de una relacin contractual que lo
autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos
comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a
favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin
colectiva
de
varios
comisionistas
produce
obligacin
solidaria a favor del comitente (art. 290 del Cdigo de
Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales,
puede decirse que se extingue por las mismas causales que el
Cdigo Civil establece para la terminacin del mandato (art.
2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena destacar
que el Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto
de la revocacin, de la renuncia y de la muerte del
comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece
que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun
cuando existe la tendencia en doctrina a restringir esta
[155]

facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda

vez que el comitente no puede revocar a su arbitrio la
comisin
aceptada,
cuando
su
ejecucin
interesa
al
comisionista
o
a
terceros.
El
contrato
interesa
al
comisionista por la remuneracin a que tiene derecho y a los
terceros por la celebracin del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia
est permitida, pero debe darse aviso al comitente dndole
tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al
sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de
Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar
aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el
comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est
permitida en todos aquellos casos en que para la ejecucin
del mandato el mandatario requiera provisin de fondos y sta
no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de
Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del
Cdigo Civil expresa que el mandato termina por la muerte del
mandante o del mandatario. El Cdigo de Comercio contempla
una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte
del comitente, pues se trata de cumplir una o varias
operaciones
determinadas
y
existe
inters
para
el
comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones
del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del
Cdigo de Comercio). Distinta es la situacin que se produce
en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es
estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona
jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que
la muerte del encargado de cumplirla ponga trmino a la
sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones.
Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de
manifiesto la operacin encomendada y es perfectamente
determinada: la compra de algo. Se aplican las mismas reglas
generales de la comisin, pero existe una norma especial
contenida en el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que
expresa: No podr comprar efectos por cuenta de su comitente
a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han
pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro
precio ms alto.

[156]

Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar

al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el
precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior,
se trata de una operacin de comercio determinada: la venta.
Se aplican tambin las reglas generales de la comisin. El
artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una norma de
carcter especial: El comisionista deber verificar la
cobranza de los crditos de su comitente en las pocas en que
se hicieren exigibles, y no hacindolo, responder de los
perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo
de Comercio la define sealando: Comisionista de transportes
es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena,
trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un
lugar a otro. Combina elementos del contrato de transporte y
de la comisin. Se le aplican, de la misma manera que en los
casos anteriores, las reglas generales de la comisin o
mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de
Comercio le exige al comisionista de transportes asegurar las
mercaderas que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y
provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si
no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que
le designaren sus instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la
quiebra
del
asegurador,
pendiente
el
riesgo
de
las
mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro, aun
cuando no tenga encargo especial al efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos
en el artculo 48 del Cdigo de Comercio, que seala a la
letra: Los corredores son oficiales pblicos instituidos por
la ley para dispensar su mediacin asalariada a los
comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la
funcin primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a
las partes para que concluyan sus negocios. La mediacin, que
es siempre asalariada, no slo se limita a poner en contacto
a las partes, sino que adems contribuye enormemente a la
preparacin y celebracin misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el
carcter de oficiales pblicos, lo que equivale a decir que
deben ser nombrados por el Presidente de la Repblica. No
obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta
la posibilidad para que existan corredores particulares y
[157]

privados que no requieran de este nombramiento y que

consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales
pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea
ejercida en nuestro pas por corredores privados y sean
escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan
actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido en el artculo
3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin,
los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de
seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores
pblicos, los nombrados por el Presidente de la Repblica, y
privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el
artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta
actividad. Estos ltimos son los que en la realidad prestan
su mediacin a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a
ellos.
185. El corredor privado. Desempean el mismo papel que
los pblicos, esto es, prestan su mediacin en los negocios
de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la
actuacin de un corredor es necesario que se renan dos
presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio
(art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7
y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las
disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o
pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la
esencia de la funcin que prestan. La jurisprudencia de
nuestros tribunales ha dicho: Al corredor de comercio que no
es oficial pblico porque no tiene nombramiento del
Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin embargo,
las disposiciones del Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de
carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo
autoriza a cualquiera persona que rena las condiciones
legales para ejercer libre ante esta clase de mandato
comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones
impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la
naturaleza de la corredura. Los corredores no quedan
personalmente obligados al contrato cuya conclusin o
celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus
clientes (art. 65 del Cdigo de Comercio).

[158]

En consecuencia, el corredor no puede demandar el

cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni
hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1). Sin embargo,
cuando se renen en una misma persona las calidades de
corredor y de comisionista, quedar sujeta a todas las
obligaciones y podr ejecutar todos los derechos que nazcan
del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los
corredores encargados de comprar y vender efectos pblicos
quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o
a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se
admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del
Cdigo de Comercio). Los efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como
negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas
autorizadas para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que
su negociacin no se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las
sociedades annimas son efectos pblicos, lo que se encuentra
en contradiccin con el carcter taxativo de la enumeracin
que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de
Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la
interrogante acerca de si los corredores de propiedades
pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las
normas que el Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que
dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes
razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las
reglas del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, no son
actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre
particulares, lo que no concuerda con la definicin de
corredor de comercio del artculo 48, que exige que ella debe
dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la
definicin del precepto legal recin citado, se les
proporciona
a
los
comerciantes
para
facilitarles
la
conclusin de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y
el corredor de propiedades intermedia para la celebracin de
actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores
de propiedades se dedican tambin a otras actividades, como
actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en prstamo
para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como
[159]

verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad

puede tambin calificarse de comercial, en virtud de lo
previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores
estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben
asentar, da por da, por orden de fechas, todas las
compraventas, seguros, prstamos a la gruesa y, en general,
todas las operaciones ejecutadas por su mediacin (art. 56 N
3 Cdigo de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del
contrato a que ellos se refieren; pero estando las partes de
acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estar, para
determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los
mismos registros (art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades
estn contenidas en el artculo 55 del Cdigo de Comercio. No
pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o
infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De
las dos restantes slo recibe aplicacin la contenida en el
N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del
Cdigo de Comercio, complementado por el artculo 58 del
mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no estn
autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno,
directa o indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen
fraudulentas (art. 64 del Cdigo de Comercio).
191. Los martilleros. Definicin. Son martilleros las
personas naturales o jurdicas inscritas en un registro en
conformidad a esta ley, para vender pblicamente al mejor
postor toda clase de bienes corporales muebles (art. 1 de
la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se
encuentra actualmente reglamentado por la Ley N 18.118, de
22 de mayo de 1982.
192.
Naturaleza
jurdica
de
las
actividades
del
martillero. Su labor equivale a la de un comisionista en el
sentido que se le encarga la ejecucin de una operacin
determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor de
bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un

[160]

acto voluntario del comitente o en una obligacin legal,

cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un
auxiliar independiente de los empresarios individuales o
colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma
eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos
factores de produccin constituyendo una empresa, razn por
la cual los actos que l ejecuta son, a su respecto, actos de
comercio, segn el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio,
pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en
virtud del principio de lo accesorio.
El
martillero
est
sujeto
a
ciertas
obligaciones
contempladas en la Ley N 18.118, que regula el ejercicio de
sus actividades, cuyo estudio excede los lmites de esta
obra.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o
empresarios de transportes.
a) Si los actores vendan por cuenta de la compaa
demandada los productos que sta fabricaba; si estaban
sometidos a horario; tenan ruta de reparto; perciban
comisiones por las mercaderas vendidas y no por las
transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases alusivas
a la compaa los vehculos propios destinados al transporte
de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento estaba
sometido a las normas que la empresa demandada fijaba, debe
concluirse que la convencin celebrada entre sta y los
actores era un contrato de trabajo regido por las leyes del
ramo.
b) Las actividades desempeadas por los actores encuadran
ntegramente en la definicin de empresario de transporte que
da el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio Los
demandantes
realizan
el
transporte
de
mercaderas
personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si
esto es as, no cabe la menor duda de su condicin de
empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la
letra a), y en voto disidente, la posicin sealada con la
letra
b).
Cul
piensa
usted
que
es
la
correcta
interpretacin de la ley?
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial,
Edicar, Bs. As., 1947, pp. 144 a 172.
BROSETA PONS, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil, 10
ed., Madrid, 1994, t. I.
[161]

EYZAGUIRRE
E.,
RAFAEL:
Derecho
Comercial,
Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 103 a 119.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As.,
1956, pp. 137 a 167.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed.,
Madrid, 1968, pp. 49 a 92.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed.
Licet, Pars, 1970, pp. 255 a 271.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs.
As., 1967, pp. 92 a 100.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars,
1954, p. 115.
JIMENEZ
SANCHEZ,
GUILLERMO:
Derecho
Mercantil
(Coordinacin), 3 ed., Editorial Ariel S.A., Barcelona,
Espaa, 1995, tomos I y II.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 26a ed., Porra,
Mxico, 1989, pp. 139 a 150.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1956, pp. 299 a 304.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a
ed., Barcelona, 1970, pp. 183 a 229.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
Santiago, 1941, pp. 16 a 57.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial,
7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 99 a 110.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As.,
1957, pp. 187 a 275.
SANCHEZ
CALERO,
FERNANDO:
Instituciones
de
Derecho
Mercantil, 18 ed., Editorial Revista de Derecho Privado,
1995, Madrid, Espaa, tomos I y II.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As.,
1957, t. III, pp. 341 a 369.
TENA, FELIPE DE J.: Derecho Mercantil Mexicano, Editorial
Porra, Mxico, 1995, Tomo I.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp.
264 a 291.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1959, pp. 134 a 172.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus,
Madrid, 1932, pp. 253 a 353.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 21 ed., Editorial
Marcel Pons, Madrid, 1995, pp. 43 a 50.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
GARCIA C., ALEJANDRO: Contrato de Agencia Comercial,
Estudios de Derecho, Medelln, Colombia, 1973 (38), pp. 55 a
92.
[162]

ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL: El ejercicio del comercio por

persona casada, Estudios R. Ura, pp. 285 y ss.
MORA, FERNANDO: Delimitacin del concepto de auxiliares
del comercio, Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos de
Costa Rica, 1970 (15), pp. 251 a 273.
THREARD, J.: Le concessionnaire doit-il solliciter la
protection du lgislateur, Revue Trimestrielle de Droit
Commercial, Francia, 1972 (3), pp. 537 a 573.
VALERO AGUNDEZ, V.: La fundacin como forma de empresa,
s.e., Valladolid, 1969.
Captulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
193.
Generalidades.
La
empresa
individual
aparece
insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista
econmico y financiero como desde el ngulo jurdico y
social, para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la empresa
individual. La actividad y los recursos de un solo individuo
aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una
empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su
expansin tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos
del territorio) como en su volumen (grandes superficies
destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus
transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde
el punto de vista econmico.
Desde el punto de vista financiero los capitales
comprometidos estn representados nicamente por la fortuna
del empresario y sometidos totalmente a su discrecin y a la
suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando
se trata de obtener crditos externos, el establecimiento
de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una
existencia distinta de la del empresario, no constituye un
elemento de garanta suficiente.
Estas son las razones econmicas y financieras que
explican, en primer trmino, la razn de ser de las
sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la poca
actual, en la que asistimos a una concentracin cada vez ms
grande de capitales en razn del crecimiento sin cesar del
maquinismo y de las comunicaciones, que producen como
consecuencia el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son
solamente econmicas y financieras, ellas aparecen tambin en
el plano jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa
individual. Desde el punto de vista jurdico la empresa
individual presenta serios inconvenientes.
[163]

La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una

existencia distinta de la del empresario y carece por tanto
de un patrimonio diferente del de aqul. Como consecuencia de
esto
el
empresario
individual
responde
indefinida
y
exclusivamente con todos los bienes que integran su
patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como
los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser
llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o
civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la
totalidad de su fortuna, recurrir a la sociedad o a algn
tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en
buena medida, a la actividad y a la vida del empresario; su
continuidad se hace difcil cuando se transfiere por acto
entre vivos (problemas con el dueo del local) y corre
peligro de desaparecer cuando ste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento
en sociedad, ninguna dificultad se presenta para los
herederos, a cada uno de los cuales corresponder una parte
del fondo y se evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin
del empresario individual no es tampoco favorable. Hasta hace
poco en Chile no exista una previsin para los comerciantes,
y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios,
ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms
tarde gozar de las ventajas de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios
individuales deciden poner sus negocios en comn con otras
personas, para compartir beneficios y prdidas; esto es,
forman sociedades.
Seccin I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194.
Objeto.
La
empresa
colectiva
encuentra
su
organizacin jurdica en las diversas formas de sociedades
comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende
explotar con la empresa no supone la inversin de grandes
capitales, los empresarios tienden a asociarse entre s, sea
determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o
de confianza profesional, en sociedades caracterizadas
precisamente por esta consideracin de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario
recurrir al ahorro pblico, sin consideracin de las personas
que lo entreguen, formndose as sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada,
interesa
saber
cmo
organizarse
en
sociedad,
cules
requisitos deben reunirse, bajo qu condiciones jurdicas
[164]

nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se

llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son
las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma
de organizacin, cmo acta ella frente a los terceros para
desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso de
los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de
la personalidad jurdica para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos
esenciales, la persona jurdica que l origina, los diversos
tipos de sociedades existentes y sus caractersticas comunes
y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman
un conjunto de normas conocidas como las reglas generales
comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a
continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas
generales comunes de las sociedades comerciales es dividida
en dos prrafos: el Prrafo I tratar del concepto y
requisitos de la sociedad; el Prrafo II se destinar al
estudio de los diversos tipos de sociedades.
Prrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para
llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los
mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una
sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la
disposicin del artculo 2053 del Cdigo Civil chileno,
tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre
s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los
socios individualmente considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato
y la persona moral. La nocin de sociedad es ambivalente en
el sentido que por una parte ella implica un acto jurdico al
que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra
parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho,
una persona jurdica, a la que se le reconocen atributos
tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y
nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la
sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su
funcionamiento tiene particular importancia la personalidad
jurdica porque permite explicar en mejor forma las
relaciones de los socios entre s y sobre todo las relaciones
de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se
[165]

estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas

competencias se determinan por la ley y por los asociados, y
las relaciones externas quedan entregadas al o a los rganos
de representacin. Interesa, en consecuencia, analizar, en
apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le atribuye
a la sociedad, en la opinin de los autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se
han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen
importancia al momento de establecer el rgimen normativo que
la regula, como as tambin para determinar las reglas
supletorias que le son aplicables. Entre las ms conocidas
explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se
encuentran la teora contractual clsica, la teora del acto
constitutivo de Von Gierke, la teora de la institucin y la
teora del contrato de organizacin o de colaboracin.
Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad
tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta
la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin
contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en
las principales codificaciones civiles y mercantiles de
comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Cdigo Civil
francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de 1807, el
Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por el
Cdigo Civil chileno de 1857 y por el Cdigo de Comercio
chileno de 1867. Esta concepcin todava cuenta con el apoyo
de algunos, pero para admitirla sealan que la sociedad es un
contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como
contrato plurilateral, de carcter organizativo. Georges
Ripert admiti en su tiempo que la sociedad nace de un
contrato, pero agreg que la idea de contrato no agota los
efectos jurdicos que resultan de la creacin de sociedad.
Lorenzo Mossa particip de la concepcin contractualista,
pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden
mejor bajo la nocin de contrato de organizacin. En los
pases en los que se admite que el acto constitutivo de la
sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura
durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como
sostiene Garrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir
del momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la
relacin contractual originaria se convierte en corporativa.
Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato
perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la
persona jurdica presupone el contrato social y de ah
realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se
indica que los derechos esenciales de los socios, cuya

[166]

existencia es inderogable por los rganos sociales, emanan

del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo
Civil, toma partido por la concepcin clsica al expresar que
la sociedad o compaa es un contrato por el que dos o mas
personas Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio
hacen lo propio, tratndose de las sociedades personalistas.
Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se
queda slo en el mbito del contrato, porque en el inciso 2
del artculo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma
una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados. En la normativa de sociedades annimas, el
artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para sustentar la
persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario
se disuelve por la reunin de todas las acciones en manos de
un solo accionista, porque esta situacin es contraria al
requisito mnimo de dos partes en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la
concepcin contractualista slo se explican los efectos de la
sociedad entre los socios, pero no las consecuencias
jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose
de la sociedad annima, la nocin clsica tampoco explica las
relaciones entre la sociedad y los socios que no participan
del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante
el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con
posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von
Gierke, para quien la sociedad se constituye por un acto
unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el
estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica
adquirir la personalidad jurdica. El acto es unilateral
porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un
mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de
un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo,
prefiere sealar que la sociedad surge de un acto colectivo,
pues la desaparicin de un socio no afecta a la sociedad, que
puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada
por Maurice Hauriou y Georges Rnard en Francia, quienes
afirman que la sociedad es una institucin, un ente
intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin
es un sujeto de derecho con intereses distintos de los
socios, que tiene su propia meta establecida por los
estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de
dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser
modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad
[167]

una
institucin,
configura
un
organismo
investido
de
personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un
fin social que predomina sobre el inters individual de los
socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese
fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser
admitida en el derecho chileno, especialmente en el caso de
la sociedad annima. En efecto, en el art. 1 de la Ley N
18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica
formada por la reunin de un fondo comn, y no se la define
como un contrato, como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo
Civil. Es un sujeto de derecho y tendra un fin social
indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios
objetos sociales. Se tratara asimismo de un ente con
voluntad propia, que se genera en los rganos sociales,
directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son
delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado
y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal
y no en los accionistas que la integran. Adems las
facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el
seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y 40 Ley N
18.046). Incluso se podra sostener el predominio del fin
social sobre el inters individual de los accionistas, en la
prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses
contrapuestos (art. 44 Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una
variante de las nociones contractualistas acerca de la
naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina admite que
el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta
convencin est revestida de ciertos caracteres propios, ya
que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de
organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o
ms partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de
un fin comn, siendo por su propia naturaleza un contrato
abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de
l se coordinan elementos que integran la persona jurdica en
s, esto es, la entidad corporativa, establecindose los
rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio
Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara,
entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato
plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo
dos, sino tres o ms personas, de manera que cada uno de los
[168]

contratantes
tiene
ante
s,
simultneamente,
tantas
contrapartes como personas intervengan en el contrato, con
excepcin de l mismo. Los derechos que las partes adquieren
y las obligaciones que contraen son de la misma e idntica
naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos
los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales
las partes se someten a prestaciones opuestas.
En sntesis los elementos caractersticos del contrato
plurilateral son: nmero indeterminado de partes y las
partes, se orientan hacia un fin comn. El primer elemento
siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la
celebracin del contrato de sociedad dos o ms personas,
como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo Civil chileno,
que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil francs. En
el derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio
del contrato plurilateral que ya hemos indicado, tambin
comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido que
en l pueden participar otros sujetos que deseen contribuir
al mismo fin, particularmente en la sociedad annima, cuando
otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las
acciones luego que la sociedad est fundada. El elemento de
la convergencia hacia un fin comn tambin concurrira,
porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compaa, toda vez que al crearla se trata
de realizar con ella una actividad lucrativa y este propsito
se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos
conceptos. La empresa es un organismo econmico y social,
financieramente independiente, que se propone producir para
el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un
propsito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das ningn
concepto o definicin de la nocin de empresa; en cualquier
caso ella no posee por s sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la
organizacin de la empresa. Ella no es otra cosa que un
revestimiento o ropaje jurdico de la empresa. Por lo dems,
el derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la
medida que l representa una tcnica jurdica de la
organizacin de las empresas y de la concentracin del poder
econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus
caracteres distintivos, su naturaleza jurdica y su alcance
con respecto a la nocin de empresa, veremos a continuacin
los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse
para que exista la sociedad. Esto constituir el objeto que
[169]

trataremos entre los nmeros 194 y 216 inclusive de este

Prrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de
sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con
la concepcin clsica, en la cual se inspira nuestro derecho
de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia,
ella debe reunir los requisitos relativos a todos los
contratos. Pero adems la sociedad, aun siendo contrato,
tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables
slo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la
sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina
una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la
sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que
concurran, en primer trmino, las condiciones o elementos de
todo contrato. Pero adems, para que la sociedad sea vlida,
estos requisitos o condiciones no deben presentar ningn
vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto
con los elementos esenciales de todo contrato veremos
aquellos que contribuyen a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea
vlido, es necesario que l rena las condiciones de validez
de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del
compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se
forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de
las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le
califica de contrato consensual. Para que el contrato de
sociedad sea vlido se requiere que los socios hayan dado su
consentimiento y, adems, que ese consentimiento est exento
de vicios; ms precisamente, de los tres vicios clsicos que
pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de
un contrato o de una persona. La incidencia de este vicio del
consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de
sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso de
que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o
contrato que est celebrando (piensa en asociacin y no en
sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad
(sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada).
Pero aun as es difcil que se presente; tambin podra
[170]

pensarse en la hiptesis del error sobre la realidad de un

aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este
ltimo tendra slo valor en las sociedades de personas, que
se contratan intuito personae.
A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta
destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de
la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una
sociedad annima, adquiriendo un paquete de acciones inducida
por la exhibicin de un balance inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la
persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una
violencia moral, puesto que la violencia fsica prcticamente
elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de
sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla
general todos son capaces menos aquellos que la ley considere
incapaces, de acuerdo con las normas del derecho comn.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art.
1460), todo contrato debe tener por objeto una o ms cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un
contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete
a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones
que ste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a
la nocin de objeto en el derecho comn, esto es, la entrega
del aporte, del sentido que se da en el derecho de
sociedades, en que el objeto es la realizacin de la empresa
(por ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la
actividad a que se dedica la empresa. Debe tratarse de un
objeto lcito, es decir, que no sea contrario al orden
pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario
la sociedad sera nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que
en la prctica se confunde con el objeto. La causa debe ser
igualmente lcita, no debe ser contraria a la ley, al orden
pblico o a las buenas costumbres. Toda empresa que se
considere ilcita para los comerciantes individuales lo ser
tambin para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para
dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la
sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser lcito
(una sociedad puede tener un fin perfectamente lcito, pero
en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo
contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a
continuacin los que le son propios.
[171]

205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad.

Para que haya sociedad es necesario que se aporten en comn
ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que
provengan de la explotacin de tales bienes. Pero adems se
requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la
intencin de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes
que la realizacin de la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces:
los aportes, los beneficios, la intencin de formar la
sociedad; esta ltima se conoce con la expresin de affectio
societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales
del contrato de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos
o ms personas deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de
repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del
Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER
ALGO EN COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben
aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los
aportes. Pero, adems, de acuerdo con el artculo 2053 del
Cdigo Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo
que equivale a decir que cada uno de los contratantes debe
tener en mente no slo la idea de realizar beneficios, sino
tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en
trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una PARTE SOCIAL.
Esta parte puede ser una accin en las sociedades annimas o
una parte de inters en las sociedades de personas. El
conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto
de los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron
efectuados.
207. 1) El capital. El capital social est constituido por
el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor
nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en
que stos han sido efectuados. El capital as constituido
representa una deuda de la sociedad respecto de los socios,
porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido
aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo
en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de
prenda general en el que los acreedores de la sociedad harn
efectivos sus crditos. Por eso debe permanecer fijo,
intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto
explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante
la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado.
[172]

El capital social as definido debe distinguirse del

activo social. En el momento en que la sociedad se constituye
por los aportes, el capital social corresponde al activo
social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las
mquinas, las mercaderas, etc. Pero, con el correr del
tiempo, este activo va a evolucionar: l podr aumentar de
valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o
prdidas; en cambio, el capital social representado por los
valores de los aportes de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden
consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos
pueden ser entregados de una sola vez en el momento de la
constitucin de la sociedad o en pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que
dinero: un bien determinado (un inmueble, mercadera,
materiales, etc.), elementos de un establecimiento de
comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en
propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la
sociedad la que se hace duea de la cosa aportada. Equivale a
una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesin
de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza
incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la
que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se
perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte en
propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de
terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la
enajenacin en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien
aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que
aport una especie en propiedad no puede exigir de la
sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de su valor
en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la
sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del
socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla
y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La
sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio
aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos
de ella deben soportarse por ste. A la disolucin de la
sociedad tendr derecho a que se le devuelva la cosa misma
que nunca ha salido de su patrimonio.

[173]

Finalmente, el aporte puede estar constituido por el

trabajo o la actividad que el socio aportante efecta o
promete efectuar, en razn de su competencia tcnica,
profesional o comercial. Tambin puede consistir en los
servicios que el socio dispensar a la sociedad que se
beneficiar de su crdito comercial. El aporte en industria
tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe
prestarse durante la vida de la sociedad y terminar slo con
el deceso del socio aportante. Adems, debe ser lcito, as,
por ejemplo, el crdito poltico o trfico de influencias no
es considerado como un aporte lcito, siendo admitido el
aporte del nombre cuando ste es conocido y el del crdito
comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social;
no puede constituir derecho general de prenda para los
acreedores sociales y est prohibido en las sociedades de
capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad
al monto de los aportes (ej.: en la sociedad annima). Por el
contrario, el aporte de industria es perfectamente vlido en
las sociedades de personas, donde todos los socios responden
personal y solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el
momento de la constitucin de la sociedad para saber en qu
proporcin va a participar en las utilidades. Si no se
determina la parte del socio industrial en los beneficios
sociales, sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el
aporte de capital de menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de
trabajo debe distinguirse del trabajo desempeado en la
sociedad por un director remunerado (director tcnico,
director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de
la remuneracin; as, cuando se trata del aporte de industria
de
un
socio,
su
remuneracin
se
paga
mediante
la
participacin de ste en los beneficios sociales; en cambio,
cuando se trata de la funcin remunerada de un administrador
social, su salario se paga con cargo a los gastos generales
de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definicin del
contrato de sociedad, se requiere, adems de los aportes, un
segundo elemento: la realizacin de beneficios. La bsqueda y
el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de
sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociacin
o corporacin, que tiene otro fin distinto de ste. Veamos
separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio.
210. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada conviene
precisar qu debe entenderse por beneficio. La nocin de
beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y
[174]

en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un

enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En
sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero,
tanto una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa da una
nocin intermedia del beneficio diciendo que beneficio es no
solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia
material que aumenta la fortuna de los socios. No es
necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es
apreciable
en
dinero,
pero
debe
consistir
en
un
enriquecimiento positivo y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun
apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el
patrimonio de los socios, permitindoles solamente hacer
economas o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que
varias
personas
soportan
los
siniestros
que
puedan
sobrevenirles mediante el pago de una cotizacin no
constituyen bsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las
sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus
miembros sus mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de
vender ms barato, eliminando con su organizacin los
intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado sentir la
tendencia a ampliar la nocin de beneficio, considerndose
como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la
de evitar una prdida, sin buscar, por lo tanto, un
beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo
rgimen jurdico de las sociedades. As, se aplica, en
Francia, el rgimen de las sociedades a las cooperativas de
produccin, de crditos y de consumo; a los grupos que tienen
por
objeto
la
construccin,
la
adquisicin
o
la
administracin de inmuebles divididos en apartamentos; a las
sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir
beneficios entre sus miembros. De una manera ms neta an se
quiebra la rigidez de las categoras jurdicas tradicionales
con la creacin, en el derecho francs, de los grupos de
inters econmico, cuyo gran mrito es el ofrecer, a la
colaboracin entre las empresas, un marco jurdico que no es
ni el de la asociacin ni el de la sociedad. Aqu,
persiguindose como finalidad el desarrollo de la actividad
econmica de sus miembros, la bsqueda de un beneficio no es
esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse
cundo hay beneficio con slo la disolucin de la sociedad,
pero prcticamente los beneficios son distribuidos cada ao
al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que
contiene los resultados econmicos de la sociedad. La cuenta
[175]

de ganancias y prdidas sirve de antecedente contable para

estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios. La sociedad no
puede permanecer slo en la etapa de la bsqueda de un
beneficio; es necesario, adems, que ellos sean repartidos a
los asociados. Pero no slo debe participarse en los
beneficios; si la sociedad tiene prdidas, deben los socios
contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir entre el pasivo
social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo
social, donde se contabiliza todo lo que es crdito o bienes
sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la
sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los
socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo que resta cuando se
ha deducido al activo social todo lo que en el pasivo social
constituye crdito contra la sociedad, con excepcin de los
aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fcil
calcular la contribucin de los socios por las deudas
sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los
crditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto
al activo social. El problema de la contribucin a la deuda
social no puede presentarse sino en el caso en que no haya
activo neto.
213. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la
reparticin de los beneficios aparece en el contrato de
sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el
contrato no contenga la forma en que deban repartirse las
utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse
proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio
en la sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo, se
tendr en cuenta el valor del usufructo del bien; tratndose
de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en
las utilidades ser igual a la que corresponde al socio que
ha hecho el aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas
aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no, los
socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno
de ellos a participar en los beneficios y prdidas. Es
necesario
salvaguardar
la
naturaleza
del
contrato
de
sociedad, fundada esencialmente en la aceptacin comn de los
riesgos con el propsito de repartir en comn los beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la
deuda, que se refiere al derecho de persecucin de los
acreedores sociales contra los socios, y la contribucin a la
deuda o reparticin de las cargas que se har finalmente
entre los socios. Debe tambin distinguirse la idea de
[176]

prdida de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no

significa que haya prdidas. Slo en la liquidacin de la
sociedad se sabr definitivamente cmo deben contribuir los
socios en las prdidas, si las hay.
214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los
socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre
un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o ms
asociados y su intencin de trabajar en comn aceptando lo
aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la
sociedad un contrato (art. 2053 del Cdigo Civil), se
requieren por lo menos dos personas para su formacin; en
consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque
esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en
el derecho francs, partiendo del hecho de que las sociedades
nacionalizadas, en que el Estado es el nico accionista, han
conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el artculo
9 de la ley francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966,
sobre las sociedades comerciales, dispone que la reunin de
todas las partes o acciones en una sola mano no origina la
disolucin de pleno derecho de la sociedad. Todo interesado
puede demandar la disolucin si la situacin no se regulariza
en el trmino de un ao. El derecho francs se orienta
entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano nica que
consagrara legalmente la nocin de empresa. Los derechos
alemn, italiano e ingls admiten la sociedad unipersonal. En
Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones;
las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar
en comn, aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe
entenderse
por
intencin
de
trabajar
en
comn
la
participacin de un socio activa e interesada. La voluntad
de unin, la convergencia de voluntades en un fin comn
constituye
la
affectio
societatis,
elemento
de
orden
psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer
el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los
beneficios y prdidas, lo que constituira una actitud
pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio
participando en la vida social. Esta participacin es ms o
menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que d
todo su tiempo a la sociedad, pero l debe controlar su
marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al
ser apoyadas por la mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn se trate
de sociedades de personas o de sociedades de capital.
[177]

En las sociedades de personas, en las cuales los socios se

han unido en razn de sus afinidades, la colaboracin reviste
un carcter ms sentimental. Ella se ejerce con un cierto
espritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales
esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los
accionistas sobre la gestin social, que es ms bien terico
que prctico, en razn de la imposibilidad de asistir a
reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un
plano de igualdad. Todo vnculo de subordinacin est
excluido porque de existir se estara en presencia de otro
contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay
dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del
directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino
sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas
de su actuacin. En la prctica, los socios estn a merced de
los dirigentes sociales en la medida en que ellos se
encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de
control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de
unin de parte de los socios que implica una organizacin y
una convergencia de intereses para correr un riesgo comn: el
destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22
de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII,
seccin 4a, pgina 479, ha sealado: es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto
es, la intencin clara, precisa y definida de asociarse
permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni
menos fingindose asociados ante terceros, para lograr
determinado lucro, constituyndose en el contrato una persona
jurdica, que es distinta de los socios individualmente
considerados.
Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos
aspectos: el contrato que le da origen y la persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados que
surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones
existe la personalidad jurdica, lo que supone el estudio de
su nocin y las consecuencias que de ella se originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica.
Diversas concepciones hay sobre la existencia de la
personalidad jurdica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la
personalidad moral est unida a la existencia de un
[178]

patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la posesin de

un patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin
supone la personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe
realmente en todo grupo humano desde el momento en que
constituye un centro de inters distinto, tiene una voluntad
colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin;
tiene, entonces, una personalidad jurdica anloga a la de
los individuos; es un centro de inters jurdicamente
protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad
moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple
ficcin; que ella se otorga por el legislador a ciertos
grupos
cuando
cumplen
determinadas
condiciones
de
funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual
elemento que pueda suponer la existencia de un ser moral
distinto de los socios. En el derecho chileno se admite la
teora de la ficcin; en el derecho francs se han aceptado
tanto esta ltima nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las
sociedades a la personalidad del individuo. As como la
persona fsica tiene un nombre, un domicilio, una capacidad,
una nacionalidad, las sociedades tambin los tienen e incluso
la asimilacin puede llevarse al extremo: pensando en las
relaciones de familia, hablar de sociedad madre y de
filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida
por la ley y por la jurisprudencia. La propia definicin de
sociedad dada por el artculo 2053 inciso 2 del Cdigo
Civil, reconoce que la sociedad forma una persona jurdica,
distinta de los socios individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad
jurdica nace desde que el contrato de sociedad se
perfecciona, desde que se renen todos sus requisitos. Por el
contrario,
en
ciertas
sociedades
de
capitales,
cuyo
nacimiento depende de una autorizacin emanada de la
autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la
personalidad jurdica nace cuando dicha resolucin ha sido
pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene
existencia legal y se prolonga durante su liquidacin una vez
que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones
durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una
sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a
otra; slo una personalidad moral subsistira, la de la
sociedad absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La
sociedad como persona jurdica tiene los mismos atributos que
[179]

las personas fsicas, a saber: un patrimonio, un nombre y

domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias
de la personalidad jurdica. Veamos en primer trmino el
patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es
propietaria de los bienes que han sido aportados en este
carcter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros
bienes durante la vida social despus de su constitucin;
como persona moral, la sociedad es titular de derechos y
obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes
caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de
los socios. La sociedad es la propietaria de los bienes
aportados por los socios, quienes tienen contra ella un
crdito representado por su parte que les da derecho a
ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios
sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a
participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para
hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre
el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son
pagados con los bienes de la sociedad con preferencia
respecto de los acreedores personales de los socios, quienes
no pueden embargar los bienes sociales, sino pedir que con la
parte del socio deudor en la sociedad se solucione su
crdito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden
perseguir el pago de sus crditos no slo en el patrimonio
social, sino en el de los socios, que responden personal y
solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los
crditos o deudas de la sociedad y los crditos o deudas de
los socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede
pretender compensar su deuda con el crdito que l tenga
contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender
ningn derecho directo sobre los bienes que componen el
patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma
autnoma por la sociedad. Por el hecho de tener la
personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad para
cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el
principio de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder
administrar y disponer de su patrimonio. Todos los actos
[180]

deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es

decir, la sociedad acta en forma personal o por intermedio
de sus rganos o representantes legales. As, la sociedad
quedar obligada tanto por los contratos celebrados por sus
representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos
o cuasidelitos que stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser
persona jurdica, las sociedades tienen un nombre y un
domicilio o sede social distintos del de cada uno de los
socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza.
En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad
colectiva, en la cual los socios responden personalmente del
pasivo social, el nombre se denomina razn social y est
constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de
ellos, seguido de la expresin y compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en
la sociedad annima, donde los socios responden de acuerdo
con su inters en la sociedad, el nombre de los socios nada
dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es
una denominacin comercial que corresponde al objeto que ella
explota: Manufacturas de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada
el nombre puede corresponder a una razn social a la cual
debe agregarse obligatoriamente la expresin limitada para
indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre
o denominacin comercial seguido de la expresin limitada
(art. 4 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada, Constructora de
Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura con la
razn social o la denominacin social en los estatutos de la
sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no
arbitrario ni ficticio. Una persona fsica no elige su
domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene
su residencia con nimo de permanecer en ella (art. 59 del
Cdigo Civil). El lugar donde un individuo est de asiento, o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad (art. 62 del Cdigo Civil). El
domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto
legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el
lugar donde se encuentra el centro de la direccin
administrativa? O bien est ubicada en el lugar del centro
de la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo,
en el lugar donde se renen habitualmente las asambleas de
socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede
[181]

social debe ser fijada por los socios en uno de estos

centros, pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se
encuentra all donde estn ubicados los rganos de direccin
y de control. Es en efecto ah donde se manifiesta el poder
de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede
social el que aparece en los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de
la personalidad jurdica atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad
de la sociedad como persona jurdica es el vnculo que la une
con un Estado determinado. Se trata de un vnculo jurdico
que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores,
puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan
de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para
los efectos de aplicar la legislacin relativa a su
constitucin y funcionamiento, por la posibilidad que existe
de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un
determinado pas (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje
est reservado a sociedades chilenas), y, por ltimo, por la
posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas
que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo:
requisicin de bienes de una sociedad extranjera con cuyo
pas el Estado est en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para
determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el
criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la
sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su
sede real, es decir, aquel de su direccin administrativa;
resulta fcil con este criterio encontrar la ley aplicable a
su constitucin y funcionamiento; el segundo criterio es el
del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el
lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendr
la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales
o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de
la sede social presenta el problema de que en caso de guerra
las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en un
pas determinado, pueden ser prcticamente intervenidas o
decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los
capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que
la sociedad tenga una nacionalidad determinada por su sede
social. Pero en los casos en que el legislador ha reservado
[182]

derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas

restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe
considerarse la sede social como determinante de la
nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las
personas fsicas que la controlan.
He aqu las principales consecuencias que se derivan del
hecho de que la sociedad forme una persona jurdica distinta
de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos
terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que
deben distinguirse de la nocin de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de
sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a
continuacin
los
diversos
tipos
de
sociedades;
sus
caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y
desventajas de cada uno de ellos. Esto constituir el objeto
de nuestra Seccin II, que veremos en seguida.
Seccin II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de la
sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa
que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en
sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de
acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, annimas,
en
comandita
y
de
responsabilidad
limitada.
Las
caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar
las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los
socios, la forma de administracin, la razn social y la
cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante
entre las sociedades comerciales es la que distingue entre
sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades
de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y
sus caracteres jurdicos distintivos.
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de
base para formular esta clasificacin es, como dijimos, el
objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo
Civil, si el objeto de la sociedad es la realizacin de algn
acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3
del Cdigo de Comercio), la sociedad es comercial. Por el
contrario, si el objeto social no est constituido por actos
de comercio, la sociedad es civil, con excepcin de la
[183]

sociedad annima, que es siempre mercantil, aun cuando se

forme para la realizacin de negocios de carcter civil (art.
1 inc. 2 de la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto
social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el
mismo carcter. De esta suerte, la mercantilidad de la
sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes
expresen en los estatutos que la sociedad tendr el carcter
de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las
actividades que la ley califica de actos de comercio en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de
nuestros tribunales ha sealado a este respecto: El hecho de
habrsele
dado
equivocadamente
a
la
sociedad
en
el
encabezamiento de la escritura social, el nombre de
comercial,
de
que
se
hayan
llenado
algunas
de
las
formalidades, no son causa para que pierda su verdadero
carcter civil. La ejecucin de actos de comercio por parte
de la sociedad tampoco la hace perder su carcter civil,
porque la ley para clasificar la sociedad no considera los
actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles
y comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil
o de comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las
sociedades
comerciales
son
solemnes,
deben
cumplir
determinadas formalidades de constitucin: escritura pblica
que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en
extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades
varan segn que se trate de sociedades comerciales de
personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn
sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general,
consensuales, con excepcin de las sociedades civiles de
responsabilidad limitada, que deben observar determinadas
reglas formales de constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918,
de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las
sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor
claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades
colectivas civiles los socios responden con todo su
patrimonio
de
las
deudas
sociales
(responsabilidad
ilimitada), pero a prorrata de su inters en la sociedad.
As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social
equivalente a un tercio del capital social responde con todos
sus bienes, pero en proporcin al tercio que constituye su
aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas
[184]

comerciales la responsabilidad, adems de ser ilimitada, es

solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al
tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn
obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales
deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de
cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la
Renta), la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesin de los socios que forman
la sociedad no influye en su calificacin jurdica de civil o
comercial. As, por ejemplo, dos profesionales (mdicos)
pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a
la compra y venta de automviles, y en ese caso la sociedad
es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden
asociarse para explotar una finca agrcola, en cuyo caso la
sociedad es civil.
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de
responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificacin. Esta clasificacin
se funda en los caracteres formales, principalmente en la
forma de administracin, la responsabilidad de los socios, el
uso de la razn social y la posibilidad de ceder los derechos
en la sociedad.
a)
Sociedades
colectivas.
Son
sociedades
que
se
constituyen en base a la confianza recproca entre los
asociados, en la cual todos administran y tienen, en
principio, el uso de la razn social, y responden con todos
sus bienes de las deudas de la sociedad. La razn social en
esta clase de sociedades est formada por el nombre de uno o
varios de los socios, seguido de la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la
sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en
consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el
capital est dividido en acciones, administradas por un
directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las
que los socios responden segn el monto de sus aportes y
conocidas por la designacin del objeto de la empresa. Se
trata de una sociedad de capitales en la cual los socios
pueden ceder libremente su parte social representada por un
ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de
socios: los que aportan bienes para constituir el capital
[185]

social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su

cargo la administracin exclusiva de la sociedad, llamados
socios gestores. Se trata de sociedades de carcter mixto,
por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen,
en principio, por las normas de las sociedades de capitales,
en tanto que los socios gestores se rigen por reglas
aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de
sociedades en comandita: la en comandita simple y la por
acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro
derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales
los socios limitan expresamente su responsabilidad en el
monto del aporte. Sin embargo, la evolucin de este tipo
societario y su creciente aplicacin hacen que se le
considere, en el derecho comparado, como una sociedad a
medio camino entre las sociedades de personas y las
sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francs
cada vez mayor categora de sociedad de capitales.
Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean
diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de
sociedades
mercantiles,
tomando
en
cuenta
el
aspecto
econmico,
las
finalidades
que
no
se
expresan
al
constituirlas, el aspecto econmico-jurdico y lo que es
esencialmente jurdico. Estudiaremos separadamente estos
criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administracin
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Todos los socios
Uno o varios socios
Un tercero extrao
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios y Ca. Derechos no
se ceden
Sociedad
annima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Annima o S.A.
Ttulos
[186]

negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como annima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + Ca. Ltda. Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Slo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Slo nombre de
gestores Gestores no pueden ceder.
Comanditarios s
233. Criterio econmico. Para agrupar a las sociedades
comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que
inducen a la asociacin. Existe un motivo determinante comn
a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir
ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte
de este impulso genrico surgen diversos motivos especficos
que nos llevan a constituir un tipo de sociedad con
preferencia a otro. Estos motivos especficos que se
corresponden con otras tantas formas societarias son:
El complemento de la capacidad de trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la
empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En
la medida en que la explotacin econmica aumenta y deviene
ms compleja, resulta ms difcil para su titular tener en
sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la
necesidad de confiar a los empleados la direccin de
sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de
participacin en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo
de estimular el inters en la empresa consiste en convertir
al
empleado
en
coempresario,
hacindole
responder
ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociacin de
capital y de energa de trabajo de todos los participantes
nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras
veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales,
sin los inconvenientes del prstamo (inters fijo y
restitucin ntegra). El medio para lograrlo consiste en
asociar
al
capitalista,
dndole
participacin
en
los
beneficios y limitando su riesgo de prdida al aporte que
hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple
tal finalidad econmica: la sociedad en comandita y la

[187]

asociacin o cuentas en participacin, aun cuando en esta

ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va
insinundose en la actividad mercantil, se hace necesaria una
forma jurdica que limite y divida la responsabilidad entre
todos los socios, dado que las grandes empresas (construccin
y explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades
mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurdica que
consagra el principio de la responsabilidad limitada al
aporte de una manera ms acabada es la sociedad por acciones
o sociedad annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las finalidades
econmicas antes sealadas conforman el esquema clsico de
los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo
de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso
a otros bien diferentes. La adquisicin de acciones y, por
tanto,
la
entrada
de
nuevos
socios
se
inspira
en
consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra
acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio
activo en la sociedad, sino en hacer una inversin rentable
con su dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a
mayor precio las acciones que compr. Estas finalidades
atpicas surgen asimismo en el momento de la constitucin de
la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurdica de
las sociedades mercantiles con fines de proteccin o de
comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir tambin que
los socios no deseen utilizar el ropaje jurdico de la
sociedad en las relaciones externas, sino slo en su aspecto
interno; en tal caso se habla de sociedad interna por
oposicin a la sociedad externa o ad extra. En la vida real
suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos
presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se
manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor responde
personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como
verdadera sociedad, pero que est destinada a cubrir la
actividad comercial de una sola persona que, mediante este
sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad
limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l, las
sociedades se dividen en individualistas o de personas y
colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin social,
o, ms propiamente, segn la relacin que exista entre la
administracin del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas
en que los socios como tales tienen derecho a la gestin. En
[188]

ellas la propiedad de la empresa en sentido econmico y su

direccin se renen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues
califica de autoorganicismo. La gestin del negocio y la
representacin corresponden a los socios de acuerdo con el
contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva),
sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo
de sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestin
social. En ellas la propiedad y la direccin de la empresa
estn
radicadas
en
diferentes
manos
(organicismo
de
terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad
por acciones. Claro est que en las sociedades annimas los
socios pueden ser nombrados como miembros del rgano de
gestin e incluso en muchos casos la calidad de socio es
condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre
sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en
el predominio de uno de los dos factores econmicos de la
empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias
jurdicas de esa apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad
del carcter de socio, negada en las sociedades de tipo
personalista
y
admitida
en
las
sociedades
de
tipo
capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carcter de
socio son, respectivamente, las consecuencias jurdicas de
factores econmicos diversos: en las sociedades de personas,
la capacidad de trabajo que cada socio representa para los
dems; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario
del socio, que es esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico. Este criterio de clasificacin
atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas
sociales y parte de la base de la distincin entre la
personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios,
suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde
este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en
las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad
pueden embargar no slo los bienes del patrimonio social,
sino tambin los del patrimonio particular de cada socio. En
consecuencia, cada uno de stos responde personal e
ilimitadamente por las deudas sociales, sin relacin a su
aporte ni a una determinada suma de garanta. Responde adems
solidariamente
con
los
dems
socios,
es
decir,
su
responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el
nmero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el
fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusin
de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de
segundo grado respecto a la sociedad misma.
[189]

b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales

pueden hacer efectivos sus crditos tanto en el patrimonio
social como en el patrimonio particular de al menos uno de
los socios (el socio gestor). Estos ltimos responden de la
misma
forma
que
los
socios
colectivos.
Los
socios
comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales
en forma limitada, de acuerdo con su inters en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la
sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias nicamente en
el patrimonio social. Los socios responden slo de su propia
obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las
acciones suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no
responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que
el nico obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues
destaca que la contraposicin entre la sociedad colectiva por
un lado y la annima por otro, como correspondientes a dos
tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad
limitada, no puede considerarse exacta. Seala, en efecto,
que ms que un problema de limitacin o ilimitacin de la
responsabilidad, lo que hay aqu es un problema de
comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad. La
responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como
persona jurdica que es, es una responsabilidad siempre
ilimitada
en
todas
las
clases
de
sociedades.
La
responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la
sociedad es tambin siempre ilimitada: responde con todos sus
bienes de la obligacin de enterar el aporte prometido.
Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada
no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una
comunicacin de deudas entre el patrimonio social y el
patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da
esta comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de
capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho
de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal
en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso,
respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas
sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una
sociedad annima o el comanditario de una en comandita gozan
del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un
concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma
determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o
limitada concluye Garrigues respecto de las deudas propias,
pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el
[190]

aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha

terminologa a las sociedades mercantiles y en ellas se funda
un
criterio
de
clasificacin,
es
evidente
que
la
contraposicin entre sociedades de responsabilidad limitada e
ilimitada induce a confusin y es imprecisa, porque todas las
sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada,
puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus
propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier
sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias
deudas, es decir, de la aportacin social. Luego, la
contraposicin exacta es entre sociedad en que las deudas
sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la
responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las
deudas sociales s se comunican a los socios.
Por
aqu
se
descubre
un
vnculo
entre
autonoma
patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades, como
la annima y la de responsabilidad limitada, en las que la
autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las
vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al
patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras
sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de
los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida
patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social,
determinando incluso la extincin de la sociedad (quiebra del
socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios slo
responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la
deuda de aportacin. En las segundas los socios responden de
sus propias deudas y, adems, de las deudas sociales. Vemos,
pues, que el hecho de que los socios respondan no slo de sus
propias deudas, sino tambin de las deudas de la sociedad,
depender del grado de la autonoma patrimonial de sta.
Sealemos,
en
fin,
nicamente
dos
repercusiones
importantes
de
la
distincin
entre
sociedad
de
responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la
sociedad de responsabilidad limitada) se corresponden la
responsabilidad con la gestin social: los socios que tienen
un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente; los
otros responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los
socios responden ilimitadamente, gozan de libertad para
pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la
sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad
estn separados por una lnea tajante, rigindose el primero
por las reglas del derecho positivo (la responsabilidad
ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los
[191]

pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el

contrario, el principio de la responsabilidad limitada del
socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la
sociedad, sin distincin entre aspecto interno y externo y
con exclusin de las normas de derecho positivo. Puesto que
el patrimonio social, y no el de los socios, es el nico
responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho
una disciplina legal frrea, que obliga a los socios a la
efectiva aportacin e impide la disminucin del fondo social
en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad
del capital social).
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de
las sociedades. La declinacin de las sociedades de personas
y la evolucin de los hechos hacia la constitucin de
sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una
parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y
las sociedades de capitales con la aparicin de la sociedad
de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los
marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos
de una eleccin que de ahora en adelante no tiene lugar entre
sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la
sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente
superada
la
distincin
tradicional
de
sociedades de personas y sociedades de capital, ya debilitada
por la institucin de la sociedad de responsabilidad
limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el
juego de clusulas estatutarias destinadas a introducir en la
sociedad annima un determinado intuito personae, debilitado
por el renacimiento de la responsabilidad personal en las
sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa
de 13 de julio de 1967 sobre liquidacin de bienes y pago
judicial, lo que no basta ahora para guiar la eleccin de los
interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los
comercialistas
franceses,
replantear
la
clasificacin
tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una
redistribucin nueva, de origen econmico sin duda, que
considere tambin los supuestos sociolgicos, para poner
trmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente
en la realidad, de pequeas sociedades constituidas bajo la
forma de sociedad annima, y de grandes sociedades que, por
el
contrario,
revisten
la
forma
de
sociedades
de
responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al
reglamentar situaciones econmicas muy diferentes.
[192]

Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como

asimismo otras de gran tamao. Por qu no podran existir
tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a
las primeras categoras y otras reservadas a las segundas?
Determinadas formas sociales son ms convenientes a las
sociedades de pequea o mediana envergadura, en tanto que
otras
se
adaptan
mejor
a
empresas
de
dimensiones
relativamente importantes, habida consideracin del nmero de
socios, del monto del capital social, del carcter abierto o
cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas
jurdicas de concepcin y de estructura distintas segn la
dimensin de la empresa. En otros trminos, esto significa
proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada
en su tamao que, sin romper con las ideas tradicionales,
conducira, sin embargo, a una nueva redistribucin de los
diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las
sociedades comerciales no se limitara solamente a la
eleccin
de
una
forma
social,
aunque
ella
sea
la
manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de
sociedad annima est reservada a las empresas de una talla
relativamente importante y la sociedad de responsabilidad
limitada a empresas de dimensin ms modesta. El criterio de
la dimensin debe permitir adems una diversificacin de la
reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad annima, cuyas
normas no pueden ser idnticas segn que se trate de una
sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto
que las manifestaciones del criterio de la dimensin son
numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa,
particularmente en el derecho francs, nacido de la reforma
introducida por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos
cierto que sus efectos estn todava limitados.
Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de
sociedades
238. Clasificacin. Creemos que la mejor forma de destacar
las ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades es haciendo uso de la clasificacin que distingue
entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En
efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades
colectivas, las sociedades en comandita simple y las
sociedades en participacin. En derecho chileno habra que
ubicar aqu tambin a las sociedades de responsabilidad
limitada. A la segunda categora pertenecen la sociedad en
[193]

comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad

limitada
considerada
en
Francia
pequea
sociedad
de
capitales y la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la
simplicidad de su constitucin; basta un pequeo nmero de
personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base
de la unin est en la confianza recproca que se deben los
socios (parientes o amigos) para emprender negocios de
pequea envergadura econmica. El mayor inconveniente que
ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en
razn de la persona de los socios, su existencia est ligada
a la vida de stos. Adems, como todo el crdito reposa sobre
la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas
sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso
de sociedad colectiva comercial), ellas no son el instrumento
apropiado para la realizacin de grandes empresas. Podra
decirse
que
en
la
poca
actual,
en
los
pases
industrializados, estas sociedades de personas se encuentran
en regresin en relacin con las sociedades de capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a
todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los
actos de los otros, constituye tambin otro inconveniente en
las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas
e inconvenientes en el plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica
representa la ventaja de que est completamente desligada de
la consideracin de la persona del socio, en su constitucin
y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables,
esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las
deudas sociales slo hasta la concurrencia del monto de sus
acciones; son administradas por mandatarios revocables y se
conocen por el objeto que constituye su explotacin o
actividad, es decir, por su denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por
la concentracin de capitales que ellas permiten, puede
decirse que las sociedades de capitales son actualmente la
estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. Se
ha dicho de ellas que son un maravilloso instrumento del
capital moderno y que constituyen la tcnica jurdica de
organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales
presentan tambin inconvenientes: sus ttulos (acciones)
experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada da
corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones
[194]

influyen
en
la
diferencia
de
cotizacin
y
provocan
artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la
demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las
grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que
sus acciones son suscritas por una gran cantidad de
ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir
a las asambleas o que no lo consideran necesario; se
contentan con dirigir poderes en blanco al presidente del
directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente una
mayora para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que
son generalmente preparados en su propio inters o en el
inters del grupo que ellos representan. Son, entonces, los
administradores y no los rganos deliberantes quienes hacen
la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes
de los diversos tipos de sociedades agrupados en la
clasificacin que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo
separado las sociedades de personas y dentro de ellas la
sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2)El contrato parciario y la sociedad.
3)Valoracin del aporte de industria en las sociedades de
personas.
4)El aporte del know-how (saber cmo) en una sociedad,
es aporte de industria o aporte de bienes?
5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una
herencia en sociedad.
6) Puede aportarse la posicin contractual que una
persona tiene en un determinado contrato a una sociedad? La
figura de la cesin de contrato puede aplicarse en materia
de sociedad y ser objeto de aporte?
7)La clusula leonina como causal de nulidad de fondo de
la sociedad.
8)Puede haber lesin enorme en la estipulacin y
valoracin del aporte y la atribucin de la cuota o parte de
inters de un socio en la sociedad? La lesin enorme es un
vicio
del
consentimiento
o
un
desequilibrio
de
las
prestaciones que afecta la causa como elemento esencial de
todo contrato?
9)Cmo se efecta la tradicin de los diversos elementos
del establecimiento de comercio que se aporta en dominio a
una sociedad?

[195]

10)Puede aportarse el usufructo de un ttulo de crdito a

una sociedad? Cmo perfeccionara usted este aporte tanto en
su estipulacin en el contrato cuanto en su traspaso a la
compaa?
11)La infraccin de la affectio societatis puede originar
la disolucin de una sociedad de personas? En el derecho
chileno, en qu disposicin fundara la causal?
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Barcelona,
1959, pp. 77 a 96.
DE JUGLART, MICHEL e IPPOLITO, BENJAMIN: Droit Commercial,
vol. 2, Les socits commerciales, Ed. Montchrestien,
Pars, 1970, pp. 10 a 25, 44 a 149 y 153 a 184.
EYZAGUIRRE
E.,
RAFAEL:
Derecho
Comercial,
Ed.
Universitaria, Santiago, 1958, pp. 267 a 280.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As.,
1956, pp. 129 a 134.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed.,
Madrid, 1968, pp. 259 a 279.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed.
Licet, Pars, 1970, pp. 385 a 429.
HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars,
1954, pp. 232 a 278.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs.
As., 1967, pp. 187 a 200 y 201 a 248.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental de Derecho
Comercial, T.E.A., Bs. As., 1951, pp. 165 a 197.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 3a ed., Porra,
Mxico, 1956, pp. 161 a 171 y 183 a 213.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1956, pp. 310 a 322.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a
ed., Barcelona, 1970, pp. 231 a 250.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
Santiago, 1941, pp. 151 a 164.
RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial,
7a ed., por Ren Roblot, Pars, 1972, pp. 381 a 429.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As.,
1957, pp. 64 a 92.
RODIERE, RENE y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Prcis
Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 2 a 25.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
Santiago, 1959, pp. 173 a 195.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 31
a 43, 102 a 133 y 187 a 223.

[196]

URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid,

1968, pp. 117 a 136.
II.
Obras
especializadas,
artculos
de
doctrina
y
jurisprudencia
ADER, J.J.: Sociedades Comerciales, Bs. As., Depalma,
1963.
ARAMOUNI, ALBERTO y otros: Sociedades Comerciales, Revista
del Notariado, Argentina, 1971, supl. 2, pp. 163 a 245.
ASCARELLI, TULIO: Sociedades y Asociaciones Comerciales,
Edicar, Bs. As., 1947.
BERR, CLAUDE-J.: Lexercise du pouvoir dans les socits
commerciales, Biblioteca de Derecho Comercial, N 2, Sirey,
Pars, 1961.
BRUNETTI, ANTONIO: Tratado del Derecho de las Sociedades,
Bs. As., 1960, vols. I, II y III.
CASTILLO A., JORGE: La sociedad de hecho ante la
jurisprudencia. Algunos aspectos de esta institucin, Memoria
de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962.
CASTRO J., ALFREDO: Contribucin al estudio del pacto de
continuacin de la sociedad con los herederos del socio
fallecido, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin,
1963.
CUEVAS B., HUMBERTO: Aspectos de la razn social, Memoria
de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962.
DAVIS S., ARTURO: Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C.
Gibbs, Santiago, 1963, pp. 32 a 147.
FARGOSI, HORACIO: La Affectio Societatis, Bs. As., 1955.
FERNANDEZ, LUIS: Problemas actuales del derecho de
sociedades, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, 1971 (121),
pp. 379 a 390; dem 1972 (124), pp. 221 a 244.
FIGUEROA E., HERNANDO: La modificacin de hecho del
capital social en las sociedades comerciales. Tesis de un
concepto de sociedad, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria,
Santiago, 1958.
GARRIGUES, JOAQUIN: Teora General de las Sociedades
Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 131,
1974, pp. 7 a 43.
GIOVINAZZI S., IDA: El Objeto en el Contrato de Sociedad,
Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1960.
LA ROCHE, HUMBERTO: Las empresas mixtas en Venezuela y su
control por el Estado, Revista de la Facultad de Derecho,
Universidad de Zulia, 10 (28), 1970, pp. 9 a 32.
LIERMANN,
EDMUND:
Las
sociedades
mercantiles.
El
empresario
individual,
responsabilidad
susceptible
de
penetracin, Revista Notarial, Argentina, 1973 (810), pp.
1311 a 1353.

[197]

MACCHIAVELLO
C.,
ELIANA:
La
Nacionalidad
de
las
Sociedades, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago,
1962.
MAISCH, LUCRECIA: La sociedad de economa mixta en el
derecho comparado y la necesidad de su regulacin en el Per,
Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Lima, 36, 1972 (2),
pp. 307 a 330.
MEDINA I., ROBERTO: La valorizacin de los aportes en el
contrato de sociedad, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria,
Santiago, 1964.
MONTOYA, ULISES: Nociones sobre sociedades de economa
mixta, Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Lima, 34 (1 y
2), 1970, pp. 99 a 110.
MORA, FERNANDO: Sociedad, Asociacin y Cooperativa,
Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos de Costa Rica, 1970
(16), pp. 51 a 101.
OPETIT, BRUNO et SAYAG, ALAIN: Mthodologie dun droit
des groupes des socits, Revue des Socits, Francia, 1973
(4), pp. 577 a 598.
ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, ANTONIO: La influencia sobre la
nacionalidad de una sociedad, del cambio de su soberana en
el territorio de su sede social, Revista de Derecho
Mercantil, Espaa, 1972 (125-126), pp. 376 a 426.
SAN MARTIN, JOSE V.: Aportes de bienes no dinerarios a
sociedades, Revista del Notariado, Argentina, 1970 (712), pp.
1057 a 1072.
SOLARI
DEL
V.,
CLAUDIO:
Sociedades,
precisin
y
determinacin del objeto social, Revista Notarial, Argentina,
1973 (810), pp. 1169 a 1181.
TROUILAT,
ROBERT:
Le
droit
nouveau
des
socits
commerciales, Pars, 1967.
VALDERRAMA P., RICARDO: Algunas consideraciones sobre el
Derecho Comercial y el Derecho de Sociedades, Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, Ed. Universitaria, Santiago,
1963.
VARELA VARELA, RAUL: Algunos aspectos de la nulidad
absoluta de las sociedades comerciales producida por vicios
de fondo, Ed. Universitaria, Santiago, 1965.
VILLA U., WILLIAMS: Las nuevas disposiciones sobre
sociedades comerciales en el Cdigo de Comercio colombiano,
Actas Procesales de Derecho Vivo, Venezuela, 3 (7), 1972, pp.
117 a 120.
INDICE
Prlogo de la segunda edicin
Prefacio de la tercera edicin
Prefacio de la cuarta edicin
Prefacio de la quinta edicin
[198]

SeccinI.Nociones preliminares
PrrafoI.La produccin y el consumo de bienes
PrrafoII.El cambio, la intermediacin y el lucro
SeccinII.Formacin histrica y nocin del derecho
comercial
PrrafoI.La formacin histrica del derecho comercial
PrrafoII.Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
PrrafoIII.El derecho comercial confundido con el derecho comn
PrrafoIV.El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
PrrafoV.El derecho comercial como aquel que rige
los actos de comercio
PrrafoVI.El derecho comercial como rama jurdica
que regula la empresa
PrrafoVII.El derecho de la empresa
PrrafoVIII.El derecho comercial en Chile
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos
prcticos
Bibliografa
SeccinIII.Fuentes del derecho comercial
PrrafoI.Aspectos generales
PrrafoII.Las leyes mercantiles
PrrafoIII.La costumbre comercial
PrrafoIV.Los tratados y convenciones internacionales
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos
prcticos
Bibliografa
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION
JURIDICA DE LA EMPRESA
TtuloI. Los actos de comercio
CaptuloI.Nociones generales sobre el acto de comercio
SeccinI.Conceptos y elementos del acto de comercio
SeccinII.Los actos de comercio en el derecho positivo
nacional
PrrafoI.Problemas que plantea la reglamentacin vigente
PrrafoII.El rol de la voluntad de las partes
PrrafoIII.La teora de lo accesorio
PrrafoIV.Actos mixtos o de doble carcter
Prrafo V.El problema de la mercantilidad de los inmuebles
[199]

CaptuloII.Los actos mercantiles en el Cdigo de Comercio

PrrafoI.La clasificacin de los actos mercantiles
PrrafoII.Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
PrrafoIII.Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos
prcticos
TtuloII.Organizacin jurdica de la empresa
CaptuloI.La nocin de empresa
SeccinI.Concepto jurdico de empresa
PrrafoI.Caracteres de la empresa en sentido jurdico
PrrafoII.Caracteres de la empresa en sentido econmico
PrrafoIII.La idea de empresa en el derecho nacional
SeccinII.Concepto jurdico de empresario
SeccinIII.Clasificacin de la empresa
CaptuloII.El empresario individual de comercio
SeccinI.El estatuto jurdico del empresario de comercio
PrrafoI.Requisitos para establecer la calidad de comerciante
PrrafoII.La capacidad para ejercer el comercio
PrrafoIII.Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
SeccinII.Las obligaciones de los comerciantes
PrrafoI.La obligacin de llevar libros de contabilidad
PrrafoII.La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
PrrafoIII.La obligacin de inscribirse en determinados registros
PrrafoIV.La obligacin de pagar patente municipal
SeccinIII. La intervencin del Estado en la actividad
econmica mercantil
PrrafoI.Legislacin antimonoplica
PrrafoII.Figuras o modalidades de la actividad monoplica
PrrafoIII.Instituciones del Decreto Ley N 211
PrrafoIV.La proteccin del consumidor
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos
prcticos
Bibliografa
Captulo III.El personal del empresario de comercio
SeccinI.Los agentes dependientes del empresario de comercio
[200]

PrrafoI.Mandato de los factores o gerentes de comercio

PrrafoII.Los dependientes de comercio
SeccinII.Los agentes auxiliares independientes
PrrafoI.La comisin mercantil
PrrafoII.Los corredores de comercio y los martilleros
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos
prcticos
Bibliografa
Captulo IV.La empresa colectiva
SeccinI.Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
PrrafoI.El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
PrrafoII.La personalidad jurdica
SeccinII.Los diversos tipos de sociedades
PrrafoI.Sociedades civiles y comerciales
PrrafoII.Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada
PrrafoIII. Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
Clasificacin de las sociedades segn aspectos
formales
PrrafoIV.Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y
casos prcticos
Bibliografa

[201]