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Reviso Erika S
Cezaroti, Guilherme
ICMS no comrcio eletrnico / Guilherme Cezaroti.
So Paulo : MP Editora, 2005.
Bibliografia
ISBN 85-98848-06-9
Obras do autor
Artigos
Princpio da estrita legalidade no direito tributrio. Revista de Direito Tributrio RDT, v. 73, 1999.
Breves consideraes a respeito da incidncia do ICMS nas operaes realizadas via internet. In: Internet: o direito na era virtual. Rio
de Janeiro: Forense, 2001. Obra coletiva.
Aspectos relevantes das contribuies de interveno no domnio
econmico. Revista Dialtica de Direito Tributrio, v. 72, setembro de
2001. Em co-autoria com o Dr. Rodrigo Maitto da Silveira.
O furto e o roubo diante da legislao do IPI. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, v. 79, abril de 2002.
A incidncia (ou no) do ICMS sobre o servio de TV a cabo. Revista
Dialtica de Direito Tributrio, v. 83, agosto de 2002.
A incidncia do IPTU sobre propriedades com limitaes de uso.
IPTU: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2002.
Obra coletiva.
A no-incidncia da CPMF na converso de dvida em crdito externo
direto. Contribuies. So Paulo: Quartier Latin, 2002. Obra coletiva.
A contribuio ao PIS e a jurisprudncia do STF. Contribuies. So
Paulo: Quartier Latin, 2002. Obra coletiva.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e o crdito-prmio de IPI institudo pelo Decreto-Lei n 491/69. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, v. 93, junho de 2003.
Pases com tributao favorecida. Revista Direito Tributrio Atual, v. 17, 2003, Dialtica/Instituto Brasileiro de Direito Tributrio
IBDT.
O crdito-prmio de IPI institudo pelo Decreto-Lei n 491/69 e a
orientao do Superior Tribunal de Justia. IPI: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Quartier Latin, 2003. Obra coletiva.
Lucros auferidos no exterior: a tributao do resultado da equivalncia patrimonial pela IN SRF n 213/02. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, v. 97, outubro de 2003.
Organizao
Contribuies. So Paulo: Quartier Latin, 2002. Obra coletiva.
Repetio do indbito. Quartier Latin, 2005. Obra coletiva.
Sumrio
Obras do autor
Agradecimento
Prefcio
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Introduo
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O COMRCIO ELETRNICO
2.1. A estrutura do comrcio eletrnico
2.2. O conceito de comrcio eletrnico
2.2.1. O comrcio eletrnico business-to-business e
business-to-consumer
2.2.2. Comrcio eletrnico direto e indireto
2.3. O impacto do Internet Tax Freedom Act
2.4. Os projetos de lei em trmite perante o Congresso
Nacional Brasileiro
2.5. Os contratos celebrados pela internet
2.6. O contrato celebrado pela internet como contrato entre ausentes
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Concluso
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Bibliografia
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Acesso eletrnico
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Jurisprudncia
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Agradecimento
Durante a elaborao deste trabalho, contei com os incentivos
e esclarecimentos de muitas pessoas, a quem, indistintamente,
agradeo. Que todos aqueles que contriburam sintam-se reconhecidos.
Meus agradecimentos ao professor Hermes Marcelo Huck, por
sua orientao segura e constante durante a elaborao de minha
dissertao de mestrado.
Ao professor Lus Eduardo Schoueri, pelas valiosas conversas,
dessas que abrem perspectivas e que se saboreiam durante longo
tempo, alm de todo incentivo e amizade.
Aos colegas e amigos, especialmente na figura de Roberto
Frana de Vasconcellos, que, de forma direta e indireta, contri
buram para a concluso do presente trabalho.
Para Patricia, com amor, pelas horas que lhe foram roubadas
para que este estudo pudesse ser elaborado e concludo. Giovanna, nova luz em meu caminho.
Aos meus pais, Otvio e Leni, com gratido, pelo amor e incentivo que recebi.
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Prefcio
As relaes jurdicas de natureza financeira e comercial realizadas por meios eletrnicos marcam notvel ponto de inflexo
na histria do Direito. Durante sculos, debruados sobre a realidade dos negcios, os juristas idealizaram e construram estruturas visveis e previsveis para disciplinar atividades comerciais
e financeiras. Tais formulaes jurdicas, vivas e presentes at os
dias de hoje, tm na escrita sobre papel seu instrumento bsico de
expresso. Sobre o papel vm sendo transcritas as operaes de
comrcio e as promessas de obrigaes futuras. Sobre o papel registram-se compras, vendas e emprstimos. Sobre o papel representa-se o crdito e o dbito. Letra de cmbio, nota promissria
e cheque, escritos impressos sobre papel, consagraram-se como
instrumentos da atividade financeira e comercial. Documentos fsicos, grafados sobre papel, conferem certeza e segurana jurdica
s relaes empresariais. Sobre o papel assenta-se a obrigao de
pagar determinada quantia a prazo certo. Sobre o papel escreve-se
a ordem de pagamento para a instituio bancria. Sobre o papel
conferem-se recibo e quitao. Os documentos jurdicos elegeram
o papel como seu instrumento de concretude e a vida comercial
seria impensvel sem esse suporte.
No comrcio, o bem real e tangvel foi a essncia primeira das
operaes de compra e venda. A mercadoria antes de tudo uma
entidade corprea que se aliena mediante o pagamento de um preo
e respectiva tradio. A simples entrega fsica do bem vendido, em
vrios sistemas jurdicos nacionais, marca o momento em que a
propriedade se transfere. O Direito Comercial foi construdo sobre
bases corpreas e sensorialmente perceptveis. A compra e venda, as garantias, os atos de comrcio, a empresa, o empresrio, o
crdito, o seguro, o transporte, etc., so os desafios concretos que
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e abrangente que ignora esses limites. Alm do ICMS e sua incidncia, o trabalho dispe-se a refletir sobre os novos caminhos do
Direito, face aos desafios impostos por surpreendentes inovaes
tecnolgicas, que lanam por terra conquistas que sculos de estudos jurdicos consolidaram. Este o encanto do Direito. Nada est
pronto. Tudo deve ser sempre e permanentemente repensado. O
homem inquieto e cabe ao Direito refletir e disciplinar essa inquietao.
tambm, sobre tudo isso, o livro que tenho a honra de prefaciar.
Hermes Marcelo Huck
Advogado
Professor Titular de Direito Econmico da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
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Introduo
As naes geralmente criam regras de tributao direcionadas
para a venda de bens tangveis, em razo da prevalncia deste tipo
de negcio at os tempos atuais.
Isso ocorre porque, historicamente, o comrcio tem origem nas
trocas fsicas. Os negcios eram planejados atravs de encontros
pessoais dos prprios comerciantes ou de seus representantes.
Mercadorias e servios tambm eram entregues mediante transaes pessoais. Conhecimentos de transporte ou de embarque e outros ttulos representativos de mercadorias podiam ser trocados.
Os pagamentos eram feitos em dinheiro ou mediante ordens para
instituies financeiras. Resumidamente, o comrcio de mercadorias e a prestao de servios exigiam a presena fsica do fornecedor e do comprador.
Obviamente, mais fcil criar regras tributrias para negcios
locais e que envolvam a venda de bens tangveis que para aqueles
realizados entre diversas jurisdies tributrias e que envolvam a
venda de bens intangveis e a prestao de servios. mais simples tributar a venda de um automvel realizada por um revendedor local que o fornecimento de um software para um consumidor
localizado em outro continente.
O advento do comrcio eletrnico introduziu no mundo dos
negcios diversas caractersticas at ento inexistentes, tal como a
possibilidade de desmaterializar bens fsicos, e acentuou outras j
existentes, tais como a globalizao dos mercados e a massificao
das informaes.
A globalizao dos mercados um fenmeno que ocorre com
a queda das barreiras comerciais existentes, de modo a liberalizar
o comrcio de bens entre os diversos pases. Estas barreiras ao comrcio no tm somente natureza tributria, mas podem decorrer
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A facilidade de mobilizao da estrutura necessria para a montagem e manuteno de um site propicia um deslocamento rpido
deste em caso de necessidade, seja em razo de alteraes na legislao, seja em razo de um aumento na presso tributria.
Alm disso, o tamanho dos fornecedores passa a ser relativizado em relao a outros fatores, tais como preo, servios que
so disponibilizados, facilidade de interao com o site, diante da
desnecessidade de comparecer ao estabelecimento do fornecedor.
A possibilidade de desmaterializao de determinados bens fsicos, tais como livros, filmes e discos, para entrega aos consumidores por meios eletrnicos uma das maiores revolues trazidas
pela utilizao da internet. Os consumidores no precisam mais se
deslocar fisicamente at os fornecedores ou aguardar a entrega do
bem em sua residncia; a entrega pode ser feita em questo de
minutos em seu computador.
Essa desmaterializao dos bens a serem enviados ocasiona
tambm uma acentuada desregulamentao do acesso a mercados, seja na conduta dos agentes, seja na qualificao das operaes, em razo da dificuldade do controle de fronteiras.
No s deixam de existir o controle alfandegrio, porque os
bens imateriais no so desembaraados pelos meios convencionais (alis, sequer passam pelo controle de fronteira), como
tambm eventuais intermedirios que poderiam servir como substitutos tributrios1 ou meros fornecedores de informaes para a
fiscalizao tributria.
A diminuio do nmero de intermedirios existentes na forma tradicional de comrcio tambm produz um reflexo imediato
sobre o exerccio e a eficincia da atividade da arrecadao tributria, uma vez que os intermedirios legalmente classificados como
substitutos tributrios daro lugar a uma mirade de contribuintes
1. imprescindvel que os sujeitos passivos no-contribuintes mantenham um
vnculo jurdico com o fato gerador; de modo que o desaparecimento dos sujeitos
intermedirios impede a caracterizao do substituto. Cf. JARACH, Dino. El Hecho
Imponible: teoria general del derecho tributario sustantivo. 3. ed., reimpresso.
Buenos Aires: Abeledo-Perot, 2001. p. 177-8.
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de pequenos valores, devendo a administrao tributria aumentar o seu esforo para monitor-los.
A possibilidade de digitalizao de alguns bens no torna o comrcio realizado por meio de trocas fsicas obsoleto. Como ressalta Nicholas Negroponte, determinados bens continuaro a serem
fabricados e entregues, porque as pessoas no podem alimentar-se
de comida digitalizada ou vestir-se com roupas digitalizadas2. Ou
ainda, na lio de Hermes Marcelo Huck, os comerciantes sempre estaro estabelecidos em um determinado local3. Os servios
continuaro a ser oferecidos, os encontros entre comerciantes ou
entre fornecedores e consumidores ainda sero feitos com a presena fsica das partes, mas esses eventos vm sendo substancialmente modificados ou reduzidos com a utilizao da internet.
A reduo do nmero de intermedirios, ou mesmo a extino deles, pode eventualmente dificultar para a administrao tributria a obteno de informaes a respeito do negcio jurdico
realizado, mas tambm pode proporcionar uma economia para o
vendedor (que servir para compensar os gastos realizados com a
manuteno do sistema de vendas pela internet) e uma reduo de
preo para o consumidor final (uma vez que no ser necessrio
remunerar o intermedirio).
Conseqncias como eroso das bases tributveis, em razo da
dificuldade da caracterizao da ocorrncia dos fatos geradores4;
2. NEGROPONTE, Nicholas. A Vida Digital. 2. ed., 4 reimpresso. So Paulo:
Companhia das Letras, 1995. p. 18.
3. HUCK, Hermes Marcelo. Sentena estrangeira e lex mercatoria: horizontes e
fronteiras do comrcio internacional. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 102.
4. No desconhecemos as crticas expresso fato gerador, expresso introduzida
no direito tributrio brasileiro por Gaston Jze [O fato gerador do imposto
(contribuio teoria do crdito de imposto). Revista de Direito Administrativo.
Imprensa Nacional, v.2, 1945, p. 50-63.], feitas por Alfredo Augusto Becker (Teoria
Geral do Direito Tributrio. 3. ed. Campinas: Lejus, 1998. p. 318-21), Amlcar
Falco (Fato Gerador da Obrigao Tributria. 6. ed., rev. e atual. por Flvio
Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 2-4) e Geraldo Ataliba (Hiptese de
Incidncia Tributria. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 49-53), mas a utilizao
corrente da expresso, bem como a ausncia de um termo que apresente maior
rigor terminolgico, autorizam a sua utilizao neste trabalho.
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Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes ICMS, de competncia dos estados, no
s atualmente, mas tambm a evoluo dessa tributao.
A busca do significado dos conceitos comear sempre pela
Constituio Federal, na tentativa de encontrar um sentido especfico desejado pelo legislador constituinte. No queremos dizer
com isso que os vocbulos so unvocos; o que buscaremos uma
univocidade na construo das normas constitucionais, de modo
a identificar adequadamente a competncia tributria concedida a
um determinado ente federativo.
Eventuais dissonncias na utilizao de um vocbulo no devem ser entendidas como se a univocidade de um determinado
termo no fosse possvel, mas sim como conseqncia da utilizao, pelo legislador constituinte, de um linguajar atcnico, de
modo que compete ao intrprete buscar a univocidade de um termo quando isso for necessrio.
A anlise do conceito de mercadoria e de sua evoluo na doutrina e legislao nacional tem como finalidade estudar quais so
suas caractersticas especficas, de modo a delimitar o mbito de
abrangncia do ICMS. O acesso a fontes estrangeiras tambm foi
aproveitado, a fim de fazer comparaes que permitiram chegar a
uma melhor compreenso dos termos pesquisados.
O exame da evoluo histrica dos institutos jurdicos importante para buscar seu significado intrnseco, pois, como ensina
Ezio Vanoni, o exame das leis anteriores ao aparecimento da norma a ser interpretada tem valor aprecivel, porque permite acompanhar o processo formativo do sistema9.
Continua o referido autor dizendo que, com efeito, chega-se
elaborao de um instituto depois de sucessivas experincias,
consagradas em leis diferentes: o exame dos dispositivos contidos
nessas leis oferece o meio para descobrir de que modo as exigncias da vida e a evoluo jurdica tero agido sobre o instituto de
9. VANONI, Ezio. Natureza e Interpretao das Leis Tributrias. Rio de Janeiro:
Edies Financeiras, s/d. Trad. Rubens Gomes de Sousa. p. 224.
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que se trata, e fornece portanto as diretrizes em que apoiar a compreenso do esprito de que foi animada a lei10.
A questo definir o alcance do conceito de mercadoria e saber
se nele podem ser enquadrados os bens vendidos via internet, por
meios eletrnicos, sem a utilizao de suportes fsicos.
Como ser demonstrado, a competncia dos estados brasileiros determinada pelo significado de termos existentes h muitos anos, consolidados na doutrina e na jurisprudncia; cumpre
descobrir se eles so suficientes para serem aplicados ao comrcio
eletrnico.
Essa legislao, editada quando a caracterstica marcante dos
bens colocados em comrcio era a tangibilidade, pode continuar
produzindo efeitos em um mundo caracterizado pela virtualidade?
Tambm ser objeto de anlise o prprio comrcio eletrnico,
suas principais caractersticas, bem como a sua insero na legislao tributria brasileira.
A partir de uma definio do que seja comrcio eletrnico e
mercadoria, passamos a analisar a interao destes dois conceitos e a incidncia do ICMS sobre as operaes internas e interestaduais de venda de bens intangveis pela internet.
O objetivo do presente trabalho no esgotar o tema tratado,
mas trazer a lume algumas contribuies para um tema que envolve a anlise de conceitos tradicionais, como o de mercadoria, e sua
relao com a tecnologia moderna, que permite o fornecimento de
bens sem um suporte fsico.