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Ancianidad, autonoma
y vulnerabilidad
Una mirada a la situacin
jurdica de los adultos mayores
desde la reforma proyectada
para el Cdigo Civil argentino
por Silvia Fernndez(1)
1 | Nuestro objetivo
En estas breves lneas proponemos el inicio de un tentativo camino de
anlisis de la situacin jurdica de las personas ancianas en el mbito interno argentino, partiendo de la plataforma normativa internacional y de la
perspectiva de derechos humanos inescindible a un Estado democrtico
de derecho.
(1) Asesora de Incapaces del Depto Jud. Mar del Plata. Especialista en Derecho de Familia
(UNR), Especialista en Magistratura Judicial (UNMDP), Docente de grado UAA, Profesora de
Posgrado de la Especializacin en Derecho de Familia UBA-UNMDP. Miembro Consultivo
por el Grupo Argentino de la Red Iberoamericana de Expertos en los Derechos de las Personas con Discapacidad.
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el aporte que propone la reforma propiciada por el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino elaborado por la Comisin de Reformas
del ao 2011(2).
(9) Fortaleciendo los Derechos Humanos de las Personas de Edad. Hacia una Convencin
de las Naciones Unidas. Trad. Instituto del Envejecimiento Universitat Autnoma de Barcelona. www.envelliment.org.
(10) Dabove, Mara, I., Informe referido al derecho de la ancianidad en el bicentenario argentino (1810-2010), en Revista Investigacin y Docencia.
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(8) Resta, Eligio, La infancia herida, Bs. As., Ad hoc, 2008, p. 16.
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(11) Vgr. la anulabilidad de los actos jurdicos celebrados sin discernimiento, la lesin subjetiva, nulidad del matrimonio art. 3573, nulidad testamentaria, el derecho de habitacin
del cnyuge suprstite, adems de las prestaciones sociales y previsionales previstas por
leyes especiales.
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2 | La ancianidad desde la
perspectiva de derechos humanos(12).
El necesario proceso de especificacin
Tradicionalmente la edad fue comprendida bajo la acepcin cualquier
otra condicin empleada por instrumentos internacionales contra la discriminacin(13). Un cambio central lo constituyeron los Principios de Naciones Unidas en favor de las personas de edad(14), que agrupan cinco ejes
centrales: independencia, participacin, derecho a cuidados, autorrealizacin y dignidad. Ms adelante, otros documentos abordaron la temtica de
la ancianidad(15). Pero no existe un compacto derecho promotor de la ancianidad, a diferencia de lo que ocurre con otros grupos que han sido valorados por su condicin de vulnerabilidad vgr. infancia, discapacidad(16).
(12) Los derechos humanos resultan un proceso constante de construccin de ciudadana,
que se expresa en el reconocimiento del derecho a tener derechos.Huenchuan, Sandra y
Morlachetti, Alejandro. Anlisis de los instrumentos internacionales y nacionales de derechos humanos de las personas mayores,en Revista Notas de Poblacin, n 81, Santiago de
Chile, CEPAL, 2006, p. 61.
(13) El primer convenio en el que se reconoci explcitamente la edad como un motivo de
discriminacin fue la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer; luego la Convencin sobre la proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad.
(15) Plan de Accin Internacional de Viena sobre el Envejecimiento, en 1 Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, 1982; Plan de Accin Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento, en 2da Asamblea Mundial, 2002; Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en
Protocolo de San Salvador nico documento vinculante para los pases de Amrica Latina
y Caribe, que introduce medidas especficas dirigidas a las personas mayores (arts. 9 y 17,
derecho a la seguridad social y a la proteccin especial); Estrategia Regional de Implementacin para Amrica Latina y el Caribe del Plan de Accin Internacional de Madrid sobre
el Envejecimiento; Res. NA/47/339 AGNU, 1992; Res N 5/47/5 AG, 1992; Informe sobre
los derechos de las personas de edad en relacin con el PDESC, UNdoc.E/C.12/1995/16/
red 1, 1995; Convencin de La Haya sobre Proteccin internacional de los Adultos del ao
2000; Recomendaciones para la accin sobre el envejecimiento, Bogot, 1986; Declaracin de Cartagena de Indias sobre polticas integrales para las personas mayores en el
rea iberoamericana, 1992; entre otras. GONEM MACHELLO, G. Aportes para el pleno
reconocimiento constitucional de los derechos de los ancianos, en Revista Jurdica La Ley,
20-6-2008, p.1.
(16) Ciuro Caldani, Miguel Comparacin iusfilosfica del derecho de menores y el derecho
de la ancianidad en Investigacin y Docencia N 25, 1994, p. 35. Linacero de la Fuente, M.
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Norberto, Derechos del hombre y filosofa de la historia, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, n5, 1988-1989, p. 27.
(21) Huenchuan y Morlachetti, op. cit., pp. 50/51.
(22) Tales los casos de las mujeres, las embarazadas o en estado de lactancia, los nios y adolescentes, las personas en situacin de calle o con desintegracin familiar, la tercera edad,
las personas con discapacidad, la poblacin indgena, etc. Gonzlez Galvn, Jorge, La pluralidad de los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario, en Memoria del IV Congreso
Nacional de Derecho Constitucional, Derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 200, tomo III, p. 227.
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(23) Prez Contreras, M. Montserrat, Aproximacin a un estudio sobre vulnerabilidad y violencia familiar. Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado.
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(26) La Conferencia de La Haya sobre la Proteccin de los adultos mayores (13/1/2000) no fue
ratificado por la mayor parte de los pases. En la Declaracin de Brasilia 2da Conferencia
regional intergubernamental sobre envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe, 2007 se
inst a los gobiernos a impulsar la elaboracin de una convencin en este sentido.
(27) Abramovich, Vctor (Dr.) Secretario Ejecutivo del Instituto de Polticas Pblicas en Derechos Humanos del MERCOSUR, Presentacin en 2da Sesin Grupo de Trabajo Abierto de UN para la Proteccin de los Derechos de las Personas Adultas Mayores, New York,
01/08/2011.
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(32) Regla 4ta.: Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el
desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad. Regla 6ta.: El envejecimiento tambin puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta
mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia. Regla 11ma.: Se considera en condicin
de vulnerabilidad aquella vctima que tenga una relevante limitacin para evitar o mitigar
los daos y perjuicios derivados de la infraccin penal o de su contacto con el sistema de
justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimizacinDestacanentre otras
vctimas, las personas menores de edad, las vctimas de violencia domstica o intrafamiliar,
las vctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, as como los familiares de vctimas de
muerte violenta.
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(39) El desajuste se aprecia desde una triple visin: la mirada social descalifica al anciano
identificndolo con la minusvala; en lo normativo, la ausencia de regulacin especfica impide una proteccin eficaz; desde lo axiolgico, la vejez es apreciada en trminos disvaliosos.
Dabove, M. Isolina, Razones iusfilosficas para la construccin de un derecho de la ancianidad, en JA 2000-4, p. 1024.
(41) Existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones
antomo funcionales determinantes de una vejez no patolgica, llamado senectud. Esta situacin se distingue de la senilidad, estado deficitario que constituye condicin patolgica.
(Tribunal Superior de Espaa, sala civil, 27/10/95). Entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados. Se califica como senescencia a la declinacin de transicin con algunos
rasgos patolgicos sin constituir an la condicin irreversible de senilidad, caracterizada
por prdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el autogobierno. Ver Tobias, Jos W., Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitacin (art. 152 bis), en RDFyP,
La Ley, ao 2 n 1, 2010, p. 216; Mndez Costa, M. Josefa, Adultos incapaces en la legislacin
argentina proyectada, en RDF, n 31, 2005, p.103 pero an el parmetro clnico es relativo
y subjetivo; S/A Vejez, senescencia, senilidad y demencia, en http://www.fundacer.com.ar/
vejez%20senecencia.htmp. 103; pero an el parmetro clnico es relativo y subjetivo. Vejez, senescencia, senilidad y demencia, www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm 01/09/2010.
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(40) Ver nuestra posicin respecto a la incapacidad civil y su consecuente mecanismo sustitutivo en Fernndez Silvia, Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de
nios y adolescentes privados de responsabilidad parental y adultos con disfuncin mental.
Revisin de la regulacin civil argentina en materia de tutela y curatela,en RDF, n 52, p. 211.
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capacidad puede dejar a una persona en indefensin, expuesta a mltiples riesgos o imposibilitarle ejercitar derechos.
Sostenemos que la respuesta jurdica frente a la situacin de debilidad
aptitudinal del anciano no se construye desde su identificacin con la incapacidad civil(42). La llegada a un estadio etreo como consecuencia del
cual la persona requiere contencin familiar y atencin mdica, no significa la inevitable ubicacin de sus derechos dentro un proceso tutelar y su
sustitucin por terceros(43). Es necesario hallar formas de asistencia diferenciadas(44) as como considerar la existencia de otros institutos vigentes
aplicables para la proteccin frente a los actos que puedan ejercer o de los
que puedan resultar vctimas los ancianos(45). La incapacitacin quedara
reservada para supuestos de senilidad que impida el autogobierno, evaluado desde la proyeccin social y no slo desde la perspectiva biolgica
de la enfermedad(46).
Pensamos que el rgimen jurdico actual resulta insuficiente(47) en la previsin de ajuste a cada persona mayor, partiendo del respeto al principio de
capacidad y a los fines de garantizar la tutela de sus derechos. El aporte
de la prctica diaria nos convence de esta afirmacin. La multiplicidad de
derechos, deberes, relaciones y situaciones que entrelazan el movimiento
o el actuar cotidiano de estas personas, atravesado por el condicionante
(42) La edad avanzada por s sola no supone inferioridad jurdica, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 28/09/1979.
(43) Las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por s
solas en fuente de disminucin de la capacidad civil; de ser as la ley habra contemplado
lmites de edad mxima para la capacidad. Cmara Civil y Comercial, Paran, sala 2, en
Zeus, 12-J-116, n 1892.
(44) Vgr. Savaguarde de justice (Francia, art. 491 code), conseiller (Quebec), y Betreuung (Alemania): se trata de formas de asistencia que no afectan la capacidad de obrar del
asistido y deben contar con su voluntad.
(45) Vgr. estafa, anulabilidad por lesin y/o por vicios del consentimiento. Ver Cmara Comercial, Junn, fallo citado por Cmara Nacional en lo Civil, sala E, 01/07/2010.
(46) Para determinar los efectos en el campo de la capacidad deben considerarse circunstancias distintas a las exclusivamente biolgicas. Las limitaciones en la deambulacin, en la
visin y audicin propias de una edad avanzada no hacen procedente por s la inhabilitacin,
Cmara Civil y Comercial, Junn, 22/09/2009, en RDFyP, n 1, La Ley, p. 213; Cmara Nacional
en lo Civil, sala J, 16/10/2007.
(47) Y no obstante la previsin oxigenadora del art. 152 ter CC, ley 26.657.
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inconmovible de su dignidad inherente, nos proyecta a concluir que siendo el adulto mayor un sujeto de derecho, como tal deber participar en el
armado de cualquier estrategia de acompaamiento a la actuacin y goce
de sus facultades.
La razn de la defensa de la capacidad no es slo jurdica sino filosfica; la
capacidad de obrar es un derecho fundamental, configurador de la personalidad, cuyo respeto entronca con la dignidad. La pregunta es entonces,
cul es la mejor forma de lograr la proteccin de ese inters de orden
pblico, en el mbito de la capacidad de obrar de la persona?(48)
A los fines propuestos entendemos un recurso vlido las normas de la
Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ley 26.378: estructurada a partir del reconocimiento de
la diversidad de las personas con discapacidad, descarta el modelo puramente mdico y adopta el modelo social de la discapacidad(49). La Convencin no apunta a la proteccin de la persona, sino a promover, proteger y asegurar el goce de sus derechos en condiciones de igualdad(50).
Determina estndares y herramientas genricas dirigidos a garantizar el
ejercicio de las propias aptitudes, el respeto de la calidad de ciudadanos
y personas, asumiendo la dignidad del riesgo.
El derecho proyectado para la Repblica Argentina a travs del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial ha tomado para s en buena medida
si bien con algunas deudas pendientes, en nuestra opinin, los principios emanados de la Convencin. Ello, al eliminar la hegemona de la incapacitacin como herramienta de tutela de las personas con discapacidad
(48) Brandi Taiana, Maritel, Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad en el
derecho espaol y argentino, Buenos Aires, Ed. Astrea.
(50) El art. 12 de la ley 26.378 reza: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados
Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad
condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn
las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica (...).
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realizar por s mismo. A fin de que la persona tome su decisin le designar los apoyos necesarios ()
Dedica una seccin especial a los sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad (conf. art. 12 CDPD)(53): Se entiende por apoyo cualquier medida
de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite
la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de apoyo tienen como
funcin la de promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designacin de una
o ms personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe
evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.
La resolucin debe establecer la condicin y la calidad de las medidas
de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas (art. 43).
El rgimen de apoyos(54) se complementa con la implementacin de salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, que procuran
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten
los derechos, voluntad y preferencia de la persona,y buscan eliminar
conflictos de intereses e influencias; estas salvaguardias deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, temporales y
revisables (art. 12.4 CDPD).
Procurando una tentativa aplicacin de esta normativa al caso de las personas ancianas, pensamos que, en primer lugar, el parmetro a considerar
en punto al ejercicio de su capacidad civil guardar relacin con la capacidad funcional real (OMS), independientemente de la edad y ajena a una
(54) Coincidimos con Bariffi en que hablar de apoyos supone la implementacin de un sistema complejo que no solo requiere reformas legales, sino tambin una accin garantista del
Estado. El cambio no consiste en reemplazar el nombre de curatela por persona de apoyo
en la ley.
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(53) Las medidas de apoyo se expanden a todas las reas de desenvolvimiento de la persona.
El apoyo es la herramienta; el fin es la libertad de tomar las propias decisiones, que excede
el mbito netamente jurdico. Hablar de apoyos implica reconocer la capacidad jurdica, la
autonoma, contar con medios alternativos de comunicacin, permitir la toma de decisiones
asistidas respecto a cuestiones personales, etc. Ver Fernndez, Silvia op. cit.
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(67) La vejez no es automtica causal limitativa de la perfecta razn (arts. 3615 y 3616 CC),
tal como sostiene la Cmara Nacional en lo Civil, sala F, 16/5/2007 y la Cmara Nacional en lo
Civil, sala D, 15/02/1983. No obstante, la vulnerabilidad a que se ven expuestos los ancianos
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(66) La concepcin actual avanza ms all de un consentimiento informado, mediante la necesaria activa participacin del paciente en el proceso de atencin. Aizenberg, Marisa Los
Derechos del paciente: Anlisis de la Ley N 26.529. Revista de CEDIQUIFA. www.cedi.org.ar.
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exige valorar prudentemente los actos realizados, conforme la Cmara Nacional en lo Civil,
sala A, 04/08/2011.
(68) En nuestro pas, el respeto a las opciones autorreferenciales es amparado por la ley
26.529, que califica como derecho esencial del paciente la autodeterminacin (art. 2),
comprensiva de la aceptacin o rechazo de tratamientos con o sin expresin de causa,
determinacin de cuidados mdicos, del destino del cuerpo/ rganos y la expresin de
voluntad anticipada.
(69) En otras ocasiones la voluntad se sustituye mediante el recurso a procesos de incapacitacin o la promocin inconsulta de autorizaciones judiciales de sustitucin.
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(73) Por su parte el art. 59 del Anteproyecto define el consentimiento informado como la
declaracin de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir informacin
clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto,
con especificacin de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificacin de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad
irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar procedimientos quirrgicos, de
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(82) El trmino capaz involucra una calificacin eminentemente jurdica que quizs no resulte
del todo apropiada considerando la temtica regida prioritariamente por la nocin de competencia.
(83) Entendemos que resulta cuestionable la judicializacin de estas cuestiones, introduciendo una discriminacin en relacin a quienes s puedan recurrir a un notario para su realizacin.
(84) Figura til ante futuros adelantos mdicos, habilitando al mandatario para interpretar lo
que la persona hubiese querido disponer, evitando la caducidad de las directivas.
(85) Berrocal Lanzarot, op. cit.
(86) La Ley de Proteccin Patrimonial de Personas con Discapacidad de Espaa establece
que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada
judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor (art. 223).
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cho argentino exige la participacin de la persona y la escucha de sus preferencias en la designacin del sujeto que ejerza esta funcin de apoyo.
Pensamos que estas previsiones resultan sumamente valiosas para el supuesto de ancianidad, considerando el progreso de las patologas vgr.
enfermedades neurodegenerativas que paulatinamente irn mermando
la aptitud y discernimiento de la persona, quien mientras las conserve podr entonces disear su propia proteccin en el mbito personal y patrimonial, por intermedio de su red de confianza.
5 | Palabras finales
Deseamos cerrar estas tentativas reflexiones a travs de una relacin signada por la inevitable condicin natural-etrea de las personas.
Infancia y ancianidad constituyen los dos extremos de la lnea de la vida;
en relacin a la primera se cuestiona el status de incapacidad como criterio
uniforme basado exclusivamente en la condicin de edad(87); sin embargo,
el sesgo tutelar all en retirada se cuela nuevamente como respuesta
frente a la ancianidad, defendiendo la incapacitacin como mecanismo
de proteccin(88).
La autonoma progresiva de nios y adolescentes se hace plena, por reconocimiento legal, con el arribo a la mayora de edad; ms adelante dicha
plenitud se debilita y desdibuja, parangonando una autonoma regresiva o en regreso(89), pero que no debe desconocer la calidad de
sujeto de derecho de su titular y su aptitud para el ejercicio de derechos
(87) Arts. 5, 18 y concs. CDN; 3, 19, 24, 27 ley 26.061, que postulan el principio de autonoma
progresiva de nios y adolescentes, determinada conforme la evolucin de su edad, desarrollo y madurez, en las distintas instancias de la infancia. Posicin tomada por el Anteproyecto.
(89) Regresivo: volver hacia atrs; del verbo regresar: volver al lugar de donde se parti.
Interpretacin que postulramos, Fernndez, Silvia, Krebs Guillermina, ponencia II Congreso
internacional de Derecho de Familia, Crdoba, 2010; reiterada en La mayora de edad en
el final de la vida. Adultos mayores. Autonoma regresiva? Necesidad de graduacin de la
capacidad civil. RDF 51 p. 149. Grficamente deca el novelista Joseph Heller He llegado
por fin a lo que quera ser de mayor: un nio.
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(88) Diramos que se replica en este mbito diferencias mediante la discusin tiempo
atrs desplegada en relacin al universo de infancia, que permiti la erradicacin normativa
de una doctrina tutelarista y su superacin por la opuesta de reconocimiento de derechos.
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