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EL JUICIO DE QUIEBRAS
TOMO I
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DERECHO CONCURSAL
EL JUICIO DE QUIEBRAS
TOMO I
A mi Elena Sofa
y a nuestro Samuel
PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
principio de la igualdad de los acreedores (art. 2469 del C.C.); de un atisbo del
denominado desasimiento de los bienes del fallido (art. 2467 del C.C.); de la
accin pauliana o revocatoria (art. 2468 del C.C.), y, por ltimo, de la prelacin o
preferencia en que deben ser cubiertas las obligaciones del deudor (arts. 2470 y
ss. del C.C.).
Nosotros no convenimos tampoco con esta segunda opinin, pero, al igual
que la anterior, no podemos dejar de acceder en que tambin aqu existe un haz
de verdad.
En vista del precedente anlisis, volvemos nuevamente al principio. Dnde
hemos de localizar la quiebra? Porque no cabe duda de que la prelacin de
crditos no es un captulo especial del derecho. De hecho, se inscriben en un
captulo ms amplio que es aquel que se refiere a los resguardos legales contra
la insolvencia.
Existe, indudablemente, una cierta carencia terminolgica en nuestra
legislacin que acierte y rena con una sola expresin a todo ese conjunto de
normas de las que participa el instituto de la quiebra. Porque, qu duda cabe, es
errneo denominarlo derecho de quiebras (equvoco que no ha quedado en el
papel, sino que se ha extendido a la prctica judicial con consecuencias
nefastas).
Una primera y slida rplica a dicha terminologa es que la quiebra no es el
nico de los remedios que nuestra ley contempla para poner coto a la
insolvencia; junto a ella podemos situar a la cesin de bienes, los convenios o
concordatos, la liquidacin forzosa de un banco o institucin financiera o de una
compaa de seguros, etc. Adems, si bien es efectivo que la Ley de Quiebras
contiene la mayora de las normas atingentes al tratamiento de la insolvencia,
existen otros textos legales, de menor o igual importancia, que proveen de otras
normas falenciales; como ser, el propio Cdigo Civil, segn lo hemos visto.
Para inscribirnos en la corriente dominante de las doctrinas y legislaciones
comparadas que siguen nuestra tradicin, traemos a proposicin la calificacin
de las normas de contexto de la quiebra como derecho concursal. El derecho
concursal, nos dice Concha Gutirrez, es aquel que se constituye por un
conjunto de normas jurdicas que crean, organizan y desarrollan un sistema de
procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya
finalidad genrica es la de erradicar la insolvencia de la vida de las transacciones
econmicas. Esta definicin nos da ya una idea de la esfera donde operamos,
pero es incompleta e imprecisa, pues excluye todo ese conjunto de normas que
se denomina derecho penal concursal y, adems, olvida que el derecho concursal,
ms que erradicar la insolvencia en s, es un verdadero tratamiento preventivo y
reparativo de los perniciosos efectos de la insolvencia; de forma que, afinando
una definicin, el derecho concursal es ms bien aquel conjunto de normas
jurdicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular,
reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia.
Creemos que la denominacin para esta rama jurdica es susceptible de ser
adoptada en nuestro sistema, porque nuestra gran fuente de derecho privado, el
Cdigo Civil, hace uso de la voz concurso, de forma que dicha expresin y su
sentido pertenecen ya a nuestro lenguaje jurdico positivo.
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PRIMERA PARTE
simplemente tendr un perfil ms ntido una vez que clarifiquemos cules son los
bienes jurdicamente protegidos por los concursos.
En todo caso, ya tenemos las coordenadas esenciales para adentrarnos en un
breve anlisis del derecho concursal en general y de la quiebra en particular, y
en este ltimo caso, al ver la naturaleza jurdica de la quiebra, daremos una
solucin ms especializada.
En suma, la quiebra se inserta en un conjunto de normas que denominamos
derecho concursal, que a su vez depende, en sus diversos aspectos, de las ramas
tradicionales del derecho y cuya especialidad le es proporcionada por los
caracteres de universalidad y colectividad que nacen de la naturaleza intrnseca
de la base fctica de este derecho, a saber, de la insolvencia o cesacin de pagos.
II. EL CREDITO Y SU IMPORTANCIA
Existe un paralelo nada despreciable entre la aparicin del concepto de
comerciante, el surgimiento del crdito en su actual concepcin econmicojurdica y el desarrollo del derecho concursal en la forma que ms o menos lo
conocemos hoy. En el captulo destinado a explicar la historia de la disciplina en
estudio, lo veremos con ms detalle; lo decimos slo con el inters de atraer la
atencin en torno a la importancia que tiene el crdito dentro del derecho
concursal y para justificar el inters en detenerse en este parntesis dentro del
progreso de este trabajo.
El crdito, desde un punto de vista dogmtico, es un tem del estudio de un
tema ms amplio, cual es de las obligaciones jurdicas en general, de modo que
desde all nos remontaremos para definir los contornos peculiares del mismo.
La obligacin jurdica, nos dice Giorgi, es un vnculo jurdico entre dos o ms
personas determinadas, en virtud de la cual una o varias de ellas (deudor o
deudores) quedan sujetas a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no
hacer alguna cosa.
Sabemos que las obligaciones admiten un sinnmero de clasificaciones,
dependiendo del punto de vista de que se parta. Pero una de las ms relevantes
es aquella que distingue entre obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Son patrimoniales aquellas en que el vnculo jurdico coloca a alguna de las
partes en la posicin de hacer o no hacer alguna cosa que pueda ser expresada
en un equivalente pecuniario; una cosa u accin susceptible de ser apreciada en
dinero.
En las obligaciones patrimoniales, el vnculo, ms que de persona a persona,
deviene un vnculo de patrimonio a patrimonio (por ello, una de sus
caractersticas salientes es que son trasmisibles activa y pasivamente). Este
vnculo en un patrimonio se registra como un pasivo (acervo del deudor) y en el
otro como un activo (acervo del acreedor); en un patrimonio se anota una
obligacin y en el otro un crdito. El crdito, entonces, es la obligacin mirada
desde un punto de vista activo, desde la posicin del acreedor. Vale decir, el
crdito es un derecho personal (art. 578 del C.C.) de contenido patrimonial. Este
es el eje del concepto de crdito, pero no es todo.
Etimolgicamente la voz crdito viene del latn credere, que implica un gesto
de confianza (credere; creditum). De all que no basta que el derecho personal
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sea de orden patrimonial para que constituya un crdito; tiene que ser un
derecho personal patrimonial sujeto a alguna modalidad.
Dicha modalidad no ser la condicin, porque suponiendo que fuera
resolutoria, no existe gesto alguno de confianza, ya que la obligacin sera, en tal
caso, pura y simple. Tampoco ser condicin suspensiva, porque en este evento,
en tanto pende la condicin, no existe obligacin.
Sin duda, la modalidad aneja, por definicin, a la obligacin crediticia es el
plazo, el plazo suspensivo (esto es, aquel que suspende la exigibilidad actual del
derecho), pues esta modalidad es por antonomasia un acto de confianza. Es
cierto que en un acto jurdico crediticio pueden concurrir otras modalidades,
como la condicin o el modo, pero para tipificar la obligacin como de crdito es
indispensable la concurrencia de un plazo suspensivo. En la sola condicin se
tratara ms de un gesto de especulacin que de un gesto de confianza.
Lo ltimo que nos interesa afinar es la fuente jurdica que debe tener la
obligacin para ser crediticia. Es verdad que en la vida comercial y tambin en el
comercio jurdico en general se emplea la voz crdito para referirse a cualquier
obligacin pecuniaria, prescindiendo de su origen o fuente jurdica. Sin embargo,
para que exista un gesto de confianza se requiere de un acto voluntario de quien
lo hace, circunstancia que restringe con mucho el campo de la palabra crdito.
De ello concluimos que el crdito slo puede tener su origen en un acto jurdico,
sea unilateral o bilateral, y muy en particular en un contrato.
Ahora, la confianza del acreedor, como lo expresara Fernndez, no se apoya
en meras suposiciones acerca de la responsabilidad y honestidad del deudor, sino
que se basa en algo concreto: si se trata de un crdito real, es la garanta que
supone la afectacin especial de determinados bienes; si es un crdito personal,
es la capacidad objetiva del patrimonio (derecho de prenda general), y es la
capacidad subjetiva del deudor (competencia para administrar su patrimonio y
cumplir sus compromisos).
Por ello, podemos finalmente definir el crdito como aquel derecho personal
de contenido patrimonial, cuya exigibilidad est sujeta a un plazo suspensivo,
nacido con motivo del otorgamiento de un acto jurdico.
La importancia que juega hoy el crdito es un asunto de todos conocido;
mediante l funcionan casi todas las actividades productivas de relevancia en la
economa; mediante l se produce el encuentro entre ahorrantes e inversionistas,
lo que es la funcin misma del mercado de capitales, etc. Este crisol de
utilidades del crdito es lo que determina que su estudio presente ms inters
para la ciencia econmica que la jurdica, y por la misma razn es que de ser un
mecanismo de mero inters privado ha pasado a ser un instrumento cuyo manejo
distrae la atencin pblica. Sucede, como lo ha dicho Zalaquett, que en la
sociedad contempornea, el crdito tiene una importancia que supera
largamente el inters particular de los contratantes.
Adems de lo dicho, el crdito ha dado origen a un fenmeno denominado de
la concatenacin de patrimonios, consistente en que las relaciones de crdito no
vinculan slo a dos personas, sino que se extienden como una compleja red,
como un sistema circulatorio entre mltiples y variadas personas que se
encuentran as en una cierta dependencia. El ejemplo ms ilustrativo lo
representan los bancos comerciales, que ligan a s en calidad de acreedores y
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solventis, que significa accin o efecto de solventar, voz esta ltima definida
como arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren, vale decir,
solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la
expresin solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo seala el art.
1567 N 1 del Cdigo Civil. As tanto en su origen etimolgico cuanto por la
equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo nico definitivo de la
insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la composicin del patrimonio del
deudor.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que la insolvencia se produce cuando un
individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.
Pero, lo que es ms importante, en la prctica nada importa que un
patrimonio tenga ms pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir
oportuna e ntegramente sus compromisos por medios lcitos y normales.
Adems, como seala Fernndez, el desequilibrio aritmtico es, por otra parte,
un fenmeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al
crdito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los
efectos de determinar si las deudas podrn ser o no pagadas, que es lo nico que
interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no slo el monto del
activo, y en especial modo, del activo realizable, sino tambin el crdito de que
goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior
a su pasivo y, no obstante, est en condiciones de asumir sus deudas por medios
lcitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situacin
inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores.
Otro tanto ocurre con la expresin mal estado de los negocios, que emplea
habitualmente nuestro derecho comn.
De hecho, dicha expresin es utilizada con ocasin de la reglamentacin de la
institucin de la cesin de bienes (art. 1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con
ocasin del establecimiento de la accin revocatoria o pauliana (art. 2468 del
C.C.) dentro del prrafo De la Prelacin de Crditos, en el cual tambin se
recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar
que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Adems, la Ley de Quiebras
asume dicha expresin para incorporarla al patrimonio lingstico de dicha
reglamentacin especial, dndole un significado equivalente al concepto de
cesacin de pagos (arts. 42 N 5 y 75 L.Q.).
Pero pareciera que insolvencia es el fenmeno de impotencia patrimonial
cuando hablamos de deudores civiles y cesacin de pagos, es lo mismo, pero
referido a los deudores calificados del art. 41 de la Ley de Quiebras. Sin
embargo, el trmite de fijacin de la fecha de cesacin de pagos de los arts. 61 y
ss. de la Ley de Quiebras es comn a los deudores calificados y a los que no lo
son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de
cesacin de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al
vencimiento del primer ttulo ejecutivo impago. De forma que los deudores no
calificados tambin incurren en cesacin de pagos. Por otro lado, para deudores
tpicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compaas
de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces
cesacin de pagos o insolvencia.
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tgtt
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seguridad del crdito pblico, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de
cultivo para los delitos concursales ms graves contra dicho valor de la
seguridad del crdito pblico.
En suma, la insolvencia es slo una condicin para investigar la vida de
quienes la ley reputa significativos en el comercio del crdito pblico, pero no es
ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas prcticas de
dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida
comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto
jurdico que causan, incrementan o se cometen a propsito de la insolvencia.
El segundo bien jurdico resguardado por la quiebra vimos que era la
igualdad jurdica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto
pacfico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien an es la naturaleza
jurdica de este bien jurdico. Cabe sealar que en Chile dicho principio est
consagrado por el art. 2469 del Cdigo Civil, que reza: Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los
bienes del deudor hasta la concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente
si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya
causas especiales para preferir ciertos crditos.
Es comn ver que los autores califican a la par condictio como un principio de
derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones
jurdicas entre particulares, sin avanzar ms que eso. Cabra sealar que la par
condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues slo puede ser
violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un
tercero que no es parte en l. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa
por la cual A enajena a vil precio parte importante de su acervo al tiempo que
mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrn impagas a causa de
dicho contrato, entre A y B no hay delito contractual y el contrato es legtimo
entre ambos, sin embargo ser ilegtimo respecto de C, quien podr instar por la
revocacin del acto. En base a qu principios privados puede C obtener la
revocacin del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es
una limitacin a la autonoma de la voluntad que pesa sobre las partes de todo
acto jurdico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una
de ellas o de ambas.
Entonces, si el orden pblico es el conjunto de normas estimadas como
necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que
la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto,
particularmente dentro de la nocin ms moderna de orden pblico econmico.
Lo curioso es que el Cdigo Civil para esta infraccin de una norma de orden
pblico no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su
revocacin (o, como veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al
carcter especialsimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo
cual explica que en ciertas circunstancias la ley comn no sancione con la
nulidad sino con una pena distinta, en aplicacin de los principios del art. 10 del
Cdigo Civil.
En conclusin, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de
inters colectivo o de orden pblico.
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Por ltimo, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la
macroeconoma, al sistema crediticio global (y no slo a la cadena inmediata de
acreedores vinculados al deudor) y a la circulacin misma de la riqueza (caso en
que el haber del cesante es significativo relativamente dentro de la economa en
cuestin) o al funcionamiento mismo de la colectividad (caso de las empresas
que desarrollan una actividad de servicio pblico imprescindible), valor que
genricamente denominamos de la sana fluidez macroeconmica. En este caso
el ordenamiento de la situacin no puede ser confiado a las normas privatsticas
y menos an al principio egostico del prior in tempore, potior iure; muy por el
contrario, el Estado aqu debe actuar en su calidad de garante del bien comn,
pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crdito
pblico, su intromisin es de naturaleza eminentemente econmica y no slo
jurdica o moral. Esta situacin es la que ha generado ciertos ordenamientos
falenciales especiales para determinadas empresas (v. gr., los bancos
comerciales, las compaas de seguros, las instituciones financieras, etc.).
Compulsando: la cesacin de pagos resiente la par condictio creditorum; la
transparencia en la actividad jurdico-crediticia, o seguridad del crdito pblico,
y, por ltimo, la fluidez de la actividad econmica. El primer valor estimamos que
es de inters colectivo o de orden pblico, pero de naturaleza privatstica; en
cambio, los dos segundos son principios de derecho pblico, pues se refieren a
dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado
en cuanto garante del bien comn, lo que no necesariamente tiene que implicar
una exclusin en su defensa de los particulares, pero que aun stos, en tal
actividad, ya no se desempean como tales sino como coadyuvantes del Estado o,
para utilizar la acertada expresin de Provinciali, como rganos impropios del
Estado.
Ahora, teniendo en cuenta la reflexin precedente, podemos incluso formular
algn principio de jerarquizacin de los valores descritos, los que, siguiendo el
criterio habitual de la doctrina, se ordenan subordinando los intereses pblicos a
los intereses que, aun cuando colectivos, sean privados. Esta jerarquizacin nos
permite resolver los conflictos que puedan emanar de una situacin concreta,
que no son nada escasos. Respecto de los principios que hemos denominado de
derecho pblico, cabe destacar que es prcticamente imposible que se suscite
una oposicin entre ambos, pues obran en esferas distintas y yuxtapuestas.
3. TEORIAS ACERCA DE LA CESACION DE PAGOS
Es importante repasar lo que han sido las conceptualizaciones en torno a la
cesacin de pagos, pues este fenmeno econmico-social es el antecedente tanto
estructural como dinmico del derecho concursal. En efecto, es la base
estructural porque los institutos jurdicos son instrumentos informados por la
funcin que han de desempear y, dado que los concursos tienen por objeto
soslayar los males de la insolvencia, su peculiar conformacin les es dada por
ella. De igual modo, la insolvencia es tambin el antecedente dinmico de los
concursos, pues constatada que sea, debe ponerse en movimiento alguno de los
concursos alternativos.
Las teoras que se han formulado para perfilar un concepto jurdico del
fenmeno que nos preocupa, han sido ordenadas magistralmente por el autor
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PRIMERA PARTE
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derecho concursal del derecho europeo continental hasta 1838; en todo caso, su
precisin moderna se debe principalmente a las obras del italiano Bonelli y del
argentino Fernndez.
4. DEFINICION DE CESACION DE PAGOS
Acogida por nuestra parte la teora amplia, estamos en condiciones de
arriesgar una definicin del fenmeno que nos ocupa.
La cesacin de pagos o insolvencia es un estado patrimonial vicioso y
complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su
pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de
cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.
Explicaremos esta definicin.
a) En primer trmino la insolvencia es un estado patrimonial, una situacin
ms o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento
de una obligacin singular.
b) Es adems un estado vicioso, con lo que queremos sealar que si bien por
s mismo no configura un ilcito, pues no implica necesariamente una infraccin
concreta, es caldo de cultivo frtil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo,
es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legtimamente su patrimonio,
con sus medios normales o anormales pero lcitos.
c) Es un estado complejo. Esta caracterstica atiende a la circunstancia de
que su exteriorizacin no es un hecho simple, aun cuando sus hechos
reveladores lo sean (v. gr., el incumplimiento de una obligacin). El patrimonio
es una masa viva cuyos elementos estn interrelacionados y son
interdependientes, por lo cual su evaluacin merece varios elementos de juicio.
Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infraccin a
una obligacin o por la sola apreciacin de un balance (que por s mismo no da,
entre otras informaciones, una idea exacta del crdito de que goza el deudor, de
las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a
una conclusin ms o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso
al crdito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de
mercado, su capacidad productiva, etc.
Nuestra jurisprudencia as lo ha resuelto, sealando que la cesacin de
pagos es un hecho complejo de carcter jurdico, resultante de la apreciacin de
diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor
determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vera en la imposibilidad de
solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general.
d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible
correlativos. Esta es la manifestacin econmica especfica de la cesacin de
pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopcin de la
teora amplia, porque ven en ella una traba prctica para someter al deudor a
concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmtico entre
activo y pasivo a secas, lo que, segn ellos, importara una previa liquidacin y
reduccin a valores comunes del pasivo y del activo que d un resultado
negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lgicamente ello es imposible,
pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la
manifestacin externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir
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que fijaba taxativamente las acts of bankruptcy que permitan la apertura del
concurso, sin que se contemplara una causa genrica, de forma que aqu la act of
bankruptcy no era propiamente hecho revelador, sino que causa de la quiebra,
sin posibilidad de contraprueba. Sin embargo, desde entonces, mucho ha
ocurrido en la Insolvency Law britnico. Hoy por hoy lo que determina la
apertura de un procedimiento concursal es la lack of ability to pay all debts,
taking account of contingent and prospective liabilities, o simplemente que el
deudor es incapaz de satisfacer sus deudas, siempre que dicha incapacidad se
acredite de alguno de los modos previstos en el art. 123 de la Insolvency Act de
1986.
c) Sistema chileno: El sistema chileno es una mixtura del sistema francs y
del sajn, que analizado con la perspectiva del tiempo transcurrido desde la
primera edicin de esta obra, no nos parece tan malo. Fija un nmero taxativo de
hechos reveladores v. gr., no pago de obligacin mercantil aparejada de ttulo
ejecutivo, la existencia de tres ejecuciones por ttulos distintos, la propia
confesin o peticin del deudor, la declaracin de nulidad o resolucin del
convenio, el rechazo de la cesin de bienes, el rechazo de las proposiciones de
convenio preventivo judicial, la fuga del deudor y la circunstancia que dentro del
plazo de proteccin para acordar el convenio apoyado por el 51% del pasivo, no
se logre dicho acuerdo, etc., pero, y aqu lo interesante, no cabe duda que la
causa de la quiebra y de los concursos en general es, en nuestro pas, la
insolvencia o cesacin de pagos como veremos al tratar del denominado recurso
especial de reposicin. El nico reparo que an nos merece el sistema patrio es
que la ley fije taxativamente los hechos reveladores, restringiendo sobremanera
la posibilidad de acreditar la cesacin de pagos, aunque tal vez sea una forma de
evitar peticiones de quiebra especulativas.
Per sigui nuestro sistema en su denominada Ley Procesal de Quiebras, que
se inspir en nuestra ley anterior, N 4.558. Pero en este punto su redaccin
result ms feliz, pues redact la norma respectiva sealando que cualquiera de
los acreedores podr solicitar la declaratoria de quiebra en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor comerciante se sobresea en el pago corriente de sus
obligaciones; con esta redaccin el sistema peruano se encontr en mejor pie
para corregir la interpretacin en torno al concepto de cesacin de pagos,
acogiendo la teora amplia. Por ello, a fin de cuentas, puede ya casi equipararse
al sistema francs.
Argentina adopt en su ltima Ley de Concursos N 19.551/72, el sistema
que nos parece ms afortunado, y en esto ha sido seguida por la Ley N 24.522,
que derog la normativa de 1972. El art. 85 dispone que el estado de cesacin
de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor
se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones,
cualquiera sea el carcter de ellas, y las causas que lo generen, disposicin que
se complementa con la del art. 86, que seala que pueden ser considerados
hechos reveladores del estado de cesacin de pagos, entre otros 1) el
reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo efectuado por el deudor, y as
otros siete ejemplos, sin ser taxativos. As la ley define la cesacin de pagos
como la causa nica de la quiebra, y lo que en nuestro medio se conoce como
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En todo caso, como causal de quiebra, esto es, como hecho revelador o
presuncin iuris tantum de insolvencia, esta causal es bastante completa. La
misma celebracin del convenio es prueba contundente de la existencia de
insolvencia o cesacin de pagos. Su declaracin de nulidad o de resolucin
implica que el mecanismo concursal convencional alternativo a la quiebra ha
fracasado, por lo que se impone la ejecucin como medida extrema para salvar o
regular la insolvencia del deudor.
Recordemos, sobre este particular, que este convenio extrajudicial requiere
de la unanimidad de los acreedores y que al deudor omitido no le es oponible, de
forma que, no obstante el convenio, l puede solicitar la quiebra del deudor aun
sin esperar su resolucin o nulidad, si su ttulo singular es bastante (art. 172
L.Q.).
Esta causal permite que cualquier acreedor, aun los que adhirieron al
convenio extrajudicial, solicite la quiebra del deudor, si ese convenio ha sido
declarado nulo o resuelto, porque la existencia y posterior ineficacia del convenio
justifican sobradamente la apertura de un concurso necesario o quiebra. Pero
estos acreedores, en tanto el convenio no haya sido declarado ineficaz, no
pueden solicitar la quiebra del deudor, salvo que haya incurrido en
incumplimiento de las obligaciones del convenio mismo, pero en este caso si no
se quiere aguardar un juicio de resolucin, el acreedor deber fundar su
solicitud en los Nos 1 y 2 del art. 43 y siempre que se renan las dems
condiciones, invocando como ttulo el convenio mismo.
f) La sexta causal reconocida en nuestra ley es la contemplada en el art. 207,
que precepta que rechazadas que sean, en forma definitiva, las proposiciones
de convenio preventivo judicial, debe ser necesariamente declarada la quiebra.
Respecto de sta caben las mismas consideraciones que de la anterior, pues
estamos ante un hecho revelador completo.
La expresin rechazo del convenio comprende dos situaciones distintas: por
un lado se refiere al rechazo formal de los acreedores en votacin y, por el otro,
se refiere a que prospere la accin de nulidad o impugnacin del convenio con
arreglo a las normas de los arts. 186 y ss. de la Ley de Quiebras. Se trata de
situaciones muy distintas, pero asimiladas.
f.1) Rechazo por votacin. Slo aquel procedimiento en el cual los
acreedores, en la junta llamada a deliberar y votar las proposiciones, rechazaban
formalmente el convenio, conduce a la quiebra ex oficio. Pero cuando el deudor
retira sus proposiciones o cuando se desiste de ellas, no procede la quiebra de
oficio a que se refiere el art. 207 de la ley. Lo mismo, en nuestra opinin, si el
deudor no comparece a dicha junta, ello es signo de abandono de convenio, pero
no de rechazo del mismo, de forma que no procede la quiebra oficiosa tampoco
en este caso, como tampoco si en la junta el deudor formalmente decide no dar
su consentimiento al texto sujeto a votacin.
f.2) Rechazo por impugnacin. Asimismo, la ley presume rechazo del
convenio cuando prosperan algunas de las acciones de nulidad o impugnacin
del art. 186 de la Ley de Quiebras. Nosotros sostuvimos, dado el carcter
imperativo del inciso final del art. 207 de la Ley de Quiebras, que cualquiera
fuera la causal de impugnacin acogida, el juez debe declarar de oficio la
quiebra, quedando a salvo el derecho del deudor de reiterar sus proposiciones si
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A su vez, dicha ley agreg una letra b) al art. 130 del D.F.L. a fin de
determinar la fijacin del valor de los crditos de la nmina, segn devenguen o
no reajustes e intereses.
5) Liquidacin forzosa y convenio preventivo
Es interesante anotar la diferencia esencial que registra la liquidacin
forzosa con el convenio.
Ambas herramientas concursales especiales tienen una causa distinta, como
hemos podido apreciarlo, pero, a su vez, el empleo de ambas persigue distintos
fines.
La causa del convenio es la insolvencia de la empresa financiera, pero esta
insolvencia debe revestir caractersticas tales que permita, aunque sea mediante
la inyeccin de capitales ajenos, revertir la crisis en un plazo prudente. La
calificacin de dicha situacin compete a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, la cual recurrir a los instrumentos de anlisis
financiero y econmico ordinariamente utilizados.
En cambio, la liquidacin forzosa entra en juego cuando la situacin es
definitivamente desesperada, cuando no se justifica mantener viva la empresa,
circunstancia que tambin califica la Superintendencia referida en la resolucin
de dicho organismo que ordena la liquidacin. As se desprende del artculo 127
de la ley, que, aunque establece varias causales tpicas, en el fondo se resume en
lo dicho.
En la esfera de los fines tambin se registra una diferencia esencial: la
liquidacin forzosa entraa la terminacin de la empresa financiera respectiva
(art. 127 inc. 1); en cambio, el convenio justamente persigue rescatar la
empresa de su desarreglo patrimonial. Observando los fines del convenio
consignados en el art. 120 de la ley, se desprende que todos ellos no importan la
liquidacin de la empresa, sino la concesin a la misma de ciertas facilidades o
ayudas que le permitan seguir funcionando. Por ello creemos que no sera un
objeto lcito dentro de las proposiciones de dicho convenio cualquier estipulacin
que signifique, de hecho, la imposibilidad para el banco o institucin financiera
de seguir operando en el mercado financiero (v. gr., el abandono de sus activos a
los acreedores).
Entre las semejanzas que tienen ambos institutos, est su naturaleza
eminentemente administrativa. No slo porque es un rgano administrativo el
encargado de velar por su ejecucin y aplicacin, sino porque ambos estn
concebidos para la tutela directa del inters pblico. Estas empresas son de
derecho privado pero administran intereses pblicos, de forma que su
operatividad est bajo la tutela de la Administracin. Por ello, en el caso del
convenio, el art. 121 inc. final se encarga de aclarar que el convenio financiero
no se rige por las normas de los convenios ordinarios que reglamenta la Ley de
Quiebras.
Sin embargo, dentro de esta naturaleza administrativa de ambos institutos,
cabe destacar que el convenio tambin puede encuadrarse en los concursos
convencionales, porque, en el fondo, su contenido es fijado, con determinadas
limitaciones ciertamente, por la autonoma de la voluntad. Pero a diferencia de lo
que ocurre con los convenios ordinarios, el organismo encargado de velar por su
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Slo una vez acordado el convenio, ste impide la quiebra, pues aunque no se
acuerde por unanimidad, tiene aplicacin para todos los acreedores (art. 77 inc.
8 del D.F.L. 251), en lo que hace excepcin a las reglas generales de los
convenios extrajudiciales.
Otro punto que interesa aclarar es si puede una compaa de seguros
solicitar su propia quiebra. La ley no lo dice expresamente, pero estamos por la
afirmativa, ya que el art. 87 del D.F.L. 251 seala que en todo lo no previsto por
dicha reglamentacin se aplica la Ley N 18.175, sobre Quiebras, y atendida la
circunstancia de que no existe norma expresa que lo prohba.
En la prctica, es difcil que se concrete una peticin de propia quiebra,
atendidos los diversos mecanismos que contempla la ley para impedir y sanear
las situaciones de riesgo patrimonial de la sociedad. Sin embargo, la medida
extrema de la quiebra siempre es una opcin de la compaa, porque incluso
cumpliendo con los trmites de capitalizacin y readecuacin, la sociedad puede
verse imposibilitada de remontar su falencia, aun en el caso extremo de que se le
revoque su autorizacin de existencia y pase a un proceso de liquidacin. Lo que
s es claro es que en tanto no estn agotados por la compaa los recursos de
saneamiento contemplados en los arts. 65 y siguientes del D.F.L. 251, no puede
solicitar su propia quiebra.
En suma, en materia de causal de quiebra las modificaciones que la Ley N
18.660 introdujo al D.F.L. 251 no son sustancialmente distintas a las normas del
antiguo art. 37, hoy derogado. Slo se establecieron mecanismos preventivos
para evitar la insolvencia irreversible, pero la causal sustantiva, la nocin amplia
de cesacin de pagos, subsiste en el nuevo texto.
El convenio de acreedores de las compaas de seguros
La Ley N 18.660 cre un sistema especial de convenios extrajudiciales para
las compaas de seguros o reaseguradoras. Este convenio puede presentarse
como una frmula alternativa para resolver el dficit de patrimonio, dficit de
inversiones o bien endeudamiento, o ambas crisis. A nuestro juicio no es
incompatible con el convenio extrajudicial regulado por la Ley de Quiebras ni
con la alternativa del convenio preventivo judicial, que pueden preferirse por la
compaa a este convenio especial, el art. 80 expresamente acepta el convenio
preventivo judicial para las compaas de seguros. En todo caso, la propia ley lo
declara improcedente en el caso de quiebra de la sociedad (art. 76 inciso
primero D.F.L. 251), caso este ltimo en que slo es posible el convenio
simplemente judicial.
Otro aspecto que debe mencionarse es que se trata de un convenio que
persigue solucionar los problemas de la compaa, de forma que no puede
traducirse en un abandono de bienes o liquidacin ordenada. Los objetos del
convenio que menciona el art. 76 capitalizacin de crditos, remisin, prrroga
o cualquier objeto lcito destinado a resolver los problemas de la compaa
discurren en reestructurar la empresa, pero no en liquidarla.
Este convenio es una modalidad de convenio de acreedores por mayora, pero
celebrado con exclusin de cualquier injerencia de la judicatura. Slo la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) que debe aprobar previamente el
texto antes de ser propuesto a los acreedores.
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PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
servitium; vale decir, sufra una capitis deminutio. Junto con este instituto exista
la addictio, que implicaba una prisin por deudas, decretada por el magistrado
judicial.
Con la Lex Poetelia se elimin la ejecucin privada de las obligaciones,
quedando su control entregado a los magistrados.
El derecho del pretor vino a crear luego el instituto de la pignoris capio. Con
ella podemos datar el origen de las ejecuciones patrimoniales. Mediante la
pignoris capio se permita a ciertos acreedores hacerse de bienes del deudor
para constreirlo al pago de sus obligaciones; no podan vender dichas especies
pignoradas, pero s retenerlas y hasta destruirlas para forzar la desidia del
obligado.
Sin embargo, un procedimiento ejecutivo patrimonial propiamente tal no lo
conoci Roma sino hasta la creacin pretoriana de la missio in possessionem.
Este instituto se cre para satisfacer a los acreedores de un deudor fugitivus o
que hubiere hecho cesin de bienes en fraude de sus acreedores. El pretor
autorizaba que los acreedores entraran en posesin de dichos bienes para
compeler al deudor al pago, pero sin posibilidad de venderlos. Mas esta orden
del magistrado era dictada en mrito al imperium y no a la jurisdictio; era el
poder del Estado el que autorizaba dicho secuestro general, en virtud del poder
del mismo sobre los bienes de los cives. Junto con desapoderar al deudor, se
nombraba por el magistrado un administrador de dichos bienes en inters de
todos los acreedores.
Sigui a la missio la bonorum venditio, que prescribi ahora directamente
una ejecucin universal; no ya sobre bienes singulares como la missio, sino sobre
la universalidad jurdica del patrimonio del deudor. Se designaba un magister
que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor, bonorum emptor, en las
condiciones fijadas en el acto de adjudicacin. Este bonorum emptor
reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor. El proceda a la venta de los
bienes y al pago de los acreedores como si el deudor mismo voluntariamente
estuviera pagando, esto para no contradecir el carcter personal que los
romanos atribuan a la obligacin.
El procedimiento de la bonorum venditio supona la muerte y la infamia del
deudor y si, adems, de ella no resultaban pagados todos los acreedores, se
someta a prisin al decoctos.
Con el progreso de la civilizacin romana y de la ciencia jurdica, nuevamente
los pretores crearon un sistema menos doloroso para el insolvente: la cessio
bonorum, creada por la Lex Julia de tiempos de Csar. Esta no era otra cosa que
el abandono que haca el deudor de todos sus bienes en favor de sus acreedores,
por un acto ritual practicado ante un magistrado. Los acreedores adquiran el
derecho de vender dichos bienes y pagarse con el producto, sin por eso perder el
deudor su dominio sobre los bienes cedidos, hecho que ocurra slo si se
enajenaban dichos bienes por los acreedores.
Como aqu se contaba con la voluntad del obligado, se lo premiaba
sustrayndolo de la infamia, con el beneficio de competencia y con el beneficio
de que no podan perseguirse las acreencias sobre las que operaba la cessio en
los bienes futuros del deudor, salvo que adquiriese bienes de gran importancia o
valor.
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PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
que hayan sido ocasionados por su culpa. El deudor puede liberar la cosa
pignorada y evitar la venta, pagando la deuda. De todos modos, la ejecucin
patrimonial germnica fue una forma de autodefensa en la primera poca. Es
una forma de autodefensa de carcter particular; similar a la antigua ejecucin
personal de las XII Tablas.
Su carcter punitivo provena de la circunstancia de que si el insolvente o
decoctos cesaba en sus pagos y dejaba impagos a sus acreedores, era sujeto de
persecucin criminal. El cesante deba concurrir ante el juez y declarar bajo
juramento sus deudas y vencimiento y el nombre de los acreedores; sus bienes
eran enajenados en pblica subasta y repartido el producto a prorrata entre sus
acreedores. Si stos quedaban insatisfechos y el decoctos no contaba con un
vindex o fiador que pagara o asegurara los pagos, caa en servidumbre. Es de
anotar que los germnicos conocan el instituto del secuestro, sea de bienes, sea
de la persona del deudor. Cuando este ltimo era el secuestrado, permaneca
privado de libertad hasta el pago completo.
Con el crepsculo del Imperio y el ocultamiento del refinamiento cultural
emergieron nuevamente los instintos jurdicos primitivos, olvidndose del
fatigoso progreso romano desde la nocin corporal o personal a la nocin
patrimonial de la sancin a la infraccin de una obligacin. En los lugares donde
primaba el derecho romano vulgar se retorn al castigo corporal de los
insolventes aun cuando como anota Alauzet, se distingua en algunos sitios entre
fallido de buena y mala fe, permitindosele al primero salvarse siempre que
efectuara la cessio bonorum.
En el derecho galo, distinto del germnico, tambin se tena una nocin
personalista de la obligacin. Exista la institucin de la obnoxatio de textura
anloga al nexum romano, por la cual el obligado pignoraba su propia persona,
que, para el evento de no cumplir, se converta en siervo. Tambin en estos
pueblos se conoca la infamante regla de que el cesante deba vestir o cargar con
signos distintivos de su miserable condicin. Esta tradicin cruel fue conocida en
Francia hasta la misma dictacin de la Ordenanza General de 1673.
Con la estabilizacin del rgimen feudal, con el que se tranquiliza el baile de
las migraciones e invasiones germnicas, vuelven a tener vigencia los institutos
concursales romanos, aunque aditados con las ideas crueles de los germnicos
sobre la compulsin personal de las deudas.
Nos es difcil establecer una continuidad lgica e histrica entre cada uno de
estos institutos, pues las mltiples fuentes que aportaron a la creacin del
derecho occidental fueron matizadas de distinta forma en los diversos pueblos, lo
que hasta hoy ha significado dispares sistemas jurdicos entre pueblos tan
vecinos como Espaa y Francia o como sta y Alemania.
c)Derecho concursal en la baja Edad Media. Las repblicas italianas. Las
Siete Partidas
Pero como nuestro sistema entronca con las repblicas italianas, a ellas
debemos remitirnos para restablecer la continuidad quebrantada por la tan
injustamente llamada edad oscura.
Con el afianzamiento de las provincias y burgos, el poder pblico recuper el
imperio para intervenir en los procesos de ejecucin. Con ellas tambin surgi la
institucin de la datio in solutum, una suerte de abandono de bienes, o el mero
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PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
porqu de los diez das extras del perodo sospechoso de los arts. 74, 75 y 76 de
nuestra ley). Con la ley de 1838 se fij el inicio del desasimiento en el da de la
sentencia de apertura y el perodo sospechoso empezaba, entonces, el da fijado
en la sentencia de quiebra, correspondiente al inicio de la insolvencia o diez das
antes, en su caso.
En cuarto lugar, para soslayar muchos fraudes nacidos de las quiebras sin
activo, se cre el instituto de la clausura por insuficiencia de activo (arts. 527 y
528), fuente de nuestro sobreseimiento temporal.
Tres textos legales franceses, posteriores a 1838, merecen un especial
comentario.
El primero de ellos fue dictado en 1889, que vino a crear el instituto de la
liquidacin judicial, consistente en una quiebra atenuada para los comerciantes
honestos, la cual se tramitaba con absoluta prescindencia de calificacin
criminal. Esto vino a separar, al menos en principio, la quiebra de los delitos
concursales.
El segundo de ellos fue el Decreto Ley 55.583, de 1955, cuyo art. 11 previene
que a falta de sentencia declaratoria, la quiebra o arreglo judicial no se produce
por el solo hecho de la cesacin de pagos. Sin embargo, puede pronunciarse una
condenacin por bancarrota simple o fraudulenta sin que la cesacin de pagos
haya sido establecida en una sentencia declarativa. Esta reglamentacin elimin
para siempre el conflicto suscitado en el derecho francs en orden a la
admisibilidad de la quiebra virtual o de hecho y, al mismo tiempo, vino a
independizar absolutamente el derecho penal concursal de la ejecucin colectiva
o quiebra civil.
El tercer texto es la Ley N 67-563, del 13 de julio de 1967, que hizo
extensivos el reglamento judicial y la liquidacin de bienes (quiebra) al
comerciante y a toda persona moral de derecho privado (art. 1).
Luego de la Ley N 67-563 de 1967, se dictaron las Leyes N 85-98 sobre
saneamiento y liquidacin judicial de empresas y N 85-99 sobre los funcionarios
de los nuevos procedimientos concursales, que derogan la legislacin anterior,
creando un sistema absolutamente novedoso. Se renen en un mismo
procedimiento los tres procedimientos existentes hasta la fecha. El
procedimiento parte por un perodo obligatorio de observacin de la empresa,
en que el deudor permanece en la gestin pero bajo estricto control o
coadministracin judicial para determinar si el tribunal sanear la empresa o ir
por su liquidacin. Esta determinacin depende esencialmente del informe de los
expertos previstos en la ley que evalan la viabilidad de la unidad econmica. El
experto es quien propone un plan de saneamiento y reestructuracin o quien
determina la liquidacin. La junta de acreedores desaparece y es reemplazada en
todo por el tribunal, quien en definitiva es el rgano que dispone la liquidacin o
la aprobacin del plan de saneamiento.
e) El derecho concursal en Espaa
Con todo, ser Espaa la cuna del primer autor que trata del derecho
concursal como una disciplina autnoma. En efecto, con la publicacin del
Labyrinthus Creditorum Concurrentium ad Litem per Debitorum Inter Illos
Causatam, de Salgado de Somoza, se inicia la doctrina concursal, siendo ya esta
obra un documento til aun para nuestros tiempos.
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SEGUNDA PARTE
BASES DEL JUICIO DE QUIEBRA
proceso civil, aunque ahora como entonces, este procedimiento tenga incidencia
en la clausura del mismo por el sobreseimiento definitivo extraordinario a que se
refiere el art. 165 de la ley.
Tan otra cosa son ambos juicios, que puede iniciarse uno (la quiebra) sin que
tenga que existir el otro (el juicio de calificacin) y puede terminar uno pese a
estar el otro pendiente. Existen, sin duda, vasos comunicantes entre ambos
procedimientos, como ocurre con la circunstancia de que la accin criminal por
insolvencia culpable o fraudulenta slo puede ejercerse una vez que se haya
constituido al deudor en fallido y por la circunstancia de que una resolucin
transitoria o definitiva que condene al fallido incide en las causales de
terminacin del juicio de quiebra. Pero, en general, dichas vinculaciones dicen
ms relacin con la persona del deudor que con su patrimonio y en el juicio de
quiebra lo que interesa sobremanera y principalmente es el haber y el debe del
fallido.
Adems, la circunstancia de exigirse la declaracin de quiebra para perseguir
al fallido o sus administradores, es una condicin objetiva de punibilidad o, en el
mejor de los casos, una condicin de procesabilidad. A la postre, esta exigencia
dice relacin ms con el juicio criminal, pues es un elemento sustantivo del
mismo, que con el juicio de quiebra civil propiamente tal.
Finalmente, es efectivo que existen instituciones concursales de ndole
administrativa, como ocurre con la liquidacin forzosa de un banco o una
institucin financiera, y la propia calificacin previa de solvencia confiada a los
Superintendentes respectivos, como lo vimos, pero dichas normas son
excluyentes de la quiebra misma, amn de que son de uso especialsimo, pues no
estn contempladas en la Ley de Quiebras.
Tambin son otra cosa las normas de ndole administrativa que instituyen y
regulan a la Fiscala Nacional de Quiebras y a los sndicos privados. El problema,
en apariencia, resulta ms complejo hoy que en el perodo de vigencia de la
antigua Sindicatura General, que legalmente constitua un organismo auxiliar de
la Administracin de Justicia. En definitiva, con todo, la solucin es la misma,
como pasamos a explicar.
Las normas relativas a la Fiscala Nacional de Quiebras y a los sndicos, al
igual que las relativas a la antigua Sindicatura General, son normas
administrativas y, en el caso de los sndicos, normas administrativo-procesales.
Pero igualmente participan de ese carcter los preceptos que contiene el Cdigo
Orgnico de Tribunales relativos a la estructura y funcionalidad de los
tribunales, a la forma de ejercer sus funciones, a las facultades de los mismos,
etc. Respecto de todos estos rganos cabe simplemente sealar que su
constitucin orgnica y la definicin de sus potestades y deberes pertenecen y se
rigen por normas administrativo-judiciales. Pero la forma de actuacin de dichos
rganos es evidentemente procesal y puramente procesal, a excepcin de la
Fiscala Nacional de Quiebras, que es un organismo contralor. No hay procesos
judiciales sin rganos de autoridad que acten en ellos. Su constitucin orgnica,
por supuesto, es de tipo administrativo, pero su forma de actuar en el proceso es
tpicamente de derecho procesal orgnico.
En otra parte afirma que hay muchos estados jurdicos que para su
constitucin requieren de un proceso y de una resolucin judicial. Por ejemplo, el
estado de divorcio requiere de un proceso y de una resolucin judicial que
declare la preexistencia de una de las causales sealadas en los arts. 21 y 22 de
la Ley de Matrimonio Civil y constituya tal estado. No por ello alguien se ha
atrevido a sostener que el divorcio sea una situacin o institucin procesal. El
fenmeno descrito se produce toda vez que nos encontramos con una sentencia
constitutiva.
En base a lo que ya hemos avanzado a lo largo de esta obra, nos resulta ms
expedito controvertir los fundamentos que invoca Concha Gutirrez en rechazo
de la teora procesalista y en afirmacin de la teora dual.
En primer lugar, se manifiesta una confusin, tambin lamentable, entre lo
que es la quiebra propiamente tal y la Ley de Quiebras. La quiebra es uno de los
temas contenidos en la Ley N 18.175 y no el nico. De manera que las
precisiones que hicimos al inaugurar el tema de la naturaleza jurdica de este
instituto, corren para replicar a este autor. En el ejemplo que l utiliza, podemos
sealar lo siguiente: en primer trmino, los presupuestos de la quiebra por
supuesto que pertenecen al derecho material, como sucede con la mayora de los
presupuestos de toda accin jurisdiccional, pero, utilizando sus propias palabras,
dichos presupuestos no invaden su naturaleza; en segundo trmino, el
convenio es incompatible con la quiebra, existe uno o la otra, pero no ambos
como medio concursal para rescatar a un deudor de la insolvencia, lo que
significa que son procedimientos concursales alternativos y que, claro,
responden a normas jurdicas de dispar naturaleza, siendo el convenio
instrumento propio del derecho sustantivo y la quiebra un instrumento ejecutivo
procesal. El estudio de la nulidad y resolucin del convenio tiene, en efecto, un
aspecto material y otro formal, pero las causales de resolucin y nulidad son, al
igual que en toda convencin, atributo del derecho sustantivo y la ritualidad para
obtener del rgano jurisdiccional la declaracin de la existencia de dichas
causales al derecho procesal, como ocurre con la accin de nulidad y resolucin
de cualquier otro contrato. Que la nulidad y resolucin de un convenio arrastren
la quiebra del deudor respectivo, deriva no propiamente de dicha nulidad o
resolucin, sino de la circunstancia de que est patente la cesacin de pagos y de
que ha fracasado el convenio como medio concursal alternativo para solucionar
el desarreglo hacendario del deudor.
En segundo lugar, se cae nuevamente en la falacia de que la quiebra
constituye un estado. Ello, como veremos al tratar de los efectos de la
declaracin de quiebra, no es real. Existe el estado econmico del deudor, de
hecho pero no de derecho, denominado cesacin de pagos, all est el estado,
pero no en la situacin de los bienes del deudor respecto del cual se abri el
concurso. La comparacin entre el estado de divorcio y el estado de quiebra
que hace el autor es equvoca. Dentro de su razonamiento olvida que el estado
de quiebra si por eso queremos entender el desasimiento de los bienes del
fallido que, como veremos al tratar de los efectos del sobreseimiento temporal,
no es el sentido legal de dicha expresin, slo existe dentro y durante un
proceso, pues antes y despus de l no existe, en circunstancias de que el estado
de divorcio tiene vida justamente y slo luego de terminado el juicio por
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para obtener el pago de los crditos de un deudor insolvente dentro de las reglas
de la par condictio creditorum.
Sin embargo, la quiebra presenta caractersticas que distorsionan los
principios generales en materia procesal y que confunden a quien efecta un
estudio superficial de las leyes respectivas.
En primer lugar, es un procedimiento ejecutivo, lo que altera las doctrinas
procesales que normalmente se han construido en base a los procesos de
cognicin.
En segundo lugar, dentro del gnero de las ejecuciones patrimoniales,
presenta tambin diferencias sustantivas con el juicio ejecutivo de obligaciones
de dar (que en muchas legislaciones comparadas constituye el juicio ejecutivo
ordinario), pues sus atributos de universalidad y colectividad desvan y hasta
ocultan los principios esenciales en materia de juicios ejecutivos.
Finalmente, tambin extraa y confunde el hecho de que la intervencin del
rgano jurisdiccional en el juicio de quiebra es insignificante comparada con las
gestiones administrativas del curador respectivo (el sndico), al punto de que
cuantitativamente las normas propiamente jurisdiccionales representan una
franca minora dentro de la Ley de Quiebras. Pero an la actividad administrativa
del sndico no es del tipo sustantivo, sino que una administracin procesal, que
opera dentro de un proceso civil y ejecutivo.
Existen tambin otras circunstancias que lleva a error.
Cabe recordar que la quiebra antes era un instituto exclusivo de los
comerciantes, lo que por mucho tiempo se interpret como que era una
herramienta del derecho mercantil.
Asimismo, de la nocin del derecho procesal como adjetivo del derecho
sustantivo, se extrajo, por otra va, que la quiebra era un instituto mercantil.
Pues bien, hoy, con la autonoma conceptual de que goza el derecho procesal,
el carcter procesal de la quiebra resulta manifiesto y as lo iremos demostrando
en la medida que vayamos desarrollando esta obra y explicando los mecanismos
de la quiebra. Casi toda argumentacin en contrario hoy no tiene asidero; en
cambio, la armnica interpretacin que obtienen las normas integrantes de este
instrumento concursal slo se logra aceptando que es un proceso, un proceso de
ejecucin universal.
Entre los autores que participan de nuestro parecer destacan Provinciali,
Satta, Vivante y Guasp. Vivante reconoce un hecho simple, al expresar que el
instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas, porque no se
propone determinar cules son los derechos; pertenece ms bien a las leyes
procesales, puesto que su objetivo esencial es hacer reconocer los derechos ya
existentes a la apertura de la quiebra. Y Satta, ms arrogante, sencillamente
pasa diciendo que no creemos til detenernos en la demostracin de que la
quiebra es un proceso. Guasp, asimismo, nos dice que el concepto de la
quiebra demuestra que es un verdadero proceso y que, por lo tanto, la figura se
encuadra dentro del derecho procesal y no dentro del derecho sustantivo.
Tambin Ripert apunta en el sentido de que la quiebra es esencialmente un
procedimiento de liquidacin, y Garrigues, expresa que la nota esencial del
derecho de quiebras consiste, pues, en que regula un procedimiento de ejecucin
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aspectos del proceso. Pero, como en toda ejecucin, la realizacin de los bienes y
la distribucin entre los acreedores es competencia de los rganos de la quiebra.
Lo que s compartimos con el autor citado es que el deudor, si bien es ejecutado,
no siempre es demandado, pues hay veces que es demandante de la quiebra.
Pero ello no debe sorprendernos, porque el inters de la quiebra no es de los
acreedores o del deudor, es un procedimiento de inters para ambos y ambos
pueden ocurrir a la justicia en busca de tutela judicial de dicho inters. La accin
de quiebra es la accin para obtener la liquidacin con arreglo a la ley y a la par
condictio de un patrimonio insolvente, y respecto de dicha accin tiene inters
tanto el deudor contra sus acreedores, como los acreedores contra el deudor y,
es ms, hasta los terceros en contra tanto de acreedores como del deudor. En la
etapa en que se discute la procedencia o no de la quiebra constituida por la
petitoria, la declaracin y el recurso especial de reposicin, lo que se debate es
la accin de quiebra, y el demandante es quien solicita la quiebra y los
demandados los dems legitimados en la reposicin especial. Pero una vez
agotado este proceso, cada verificacin es una demanda ejecutiva singular
dirigida contra todos los acreedores y el deudor, pues ambos no tienen inters en
el aumento del pasivo con derecho a reparto. La confusin habitual de la
doctrina es confundir la accin de quiebra con las acciones ejecutivas singulares
de cada acreedor representadas por las verificaciones de crdito, que son
acciones distintas que obran en este continente procesal que es la quiebra.
Por ltimo, Maffa ve en el sndico un elemento ignoto en la ejecucin
singular, cuyos poderes no dimanan de los sujetos privados del proceso, sino de
la ley. Pero no vemos ninguna oposicin entre la existencia de este rgano
concursal con el carcter ejecutivo de la quiebra. Al contrario, dado el universo
ejecutado el patrimonio del deudor nos parece natural que exista un rgano
especial innecesario en la ejecucin singular, aunque no del todo inexistente,
pues el depositario del juicio ejecutivo cumple funciones anlogas al sndico en la
ejecucin colectiva.
A nuestro entender, las crticas a la nocin de juicio ejecutivo de la quiebra
estriban en un exagerado paralelismo entre la ejecucin singular y la colectiva.
No cabe duda de que tienen factores comunes y un mismo patrn procesal, pero
se dirigen a funciones distintas y tienen como precedente un hecho distinto. La
diferencia de la cesacin de pagos con el incumplimiento de una obligacin y la
importancia que la ley le atribuye a la par condictio como valor de orden pblico
econmico, son las que determinan la diferente estructura procesal de ambas
ejecuciones, pero no nos asisten dudas de que en lo posible el legislador adapt
el juicio ejecutivo singular al fenmeno de la cesacin de pagos.
e) Es un procedimiento ejecutivo extraordinario y no especial
Este punto, de marcado inters, es otro factor de roce con que se encuentra
la doctrina. Es especial o extraordinario el juicio de quiebra?
La importancia que reviste dicha determinacin es que tratndose de un
procedimiento extraordinario se le aplican los arts. 1, 2 y 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no as en el caso de ser especial.
Qu se entiende por procedimiento extraordinario? El art. 2 del referido
Cdigo explica que es ordinario un procedimiento que se somete a la tramitacin
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comn ordenada por la ley, de manera que extraordinario sera el que se rige por
las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece.
Qu se entiende por juicio especial? Queremos sealar con esta
denominacin a aquellos procedimientos contenciosos que son creados por leyes
especiales y que se aplican para hiptesis muy especficas, exorbitantes del
derecho comn; vale decir, un procedimiento excepcional que de no existir una
norma particular, la accin correlativa se tramitara sea conforme al
procedimiento ordinario, si es meramente declarativo; sea conforme a alguno de
los procedimientos extraordinarios que establece el Cdigo de Procedimiento
Civil.
La diferenciacin esencial entre un juicio especial y uno extraordinario
consiste en que al procedimiento extraordinario se le aplican supletoriamente las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil, de conformidad al art. 1 de este
cuerpo de leyes; no as al juicio especial, por cuanto depender de si la ley
especial misma hace envo o no a las reglas generales. Expresado de otro modo,
un procedimiento por naturaleza extraordinario encuadra dentro de la norma del
art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil; a un juicio por su naturaleza especial,
para serle aplicables las normas de dicho Cdigo, es necesario que contenga una
norma expresa que as lo autorice.
La Ley de Quiebras no se remite al Cdigo de Procedimiento Civil
expresamente, y considerando que ambas leyes tienen igual rango de
importancia, bien podra concluirse que ella constituye un juicio especial, de
aplicacin restringida, a la que no podran aplicarse supletoriamente las normas
del Cdigo de Enjuiciamiento nacional.
Sin embargo, la quiebra es un procedimiento extraordinario, pues es la nica
accin de ejecucin universal que se conoce en nuestra legislacin, que se aplica
de modo general contra todo deudor insolvente, sin importar para nada la
especialidad de ste; cierto que es un procedimiento especial comparativamente
al juicio ordinario, pero lo es tanto como el juicio ejecutivo de obligaciones de
dar tratado entre los arts. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
la ejecucin universal por antonomasia y de aplicacin general contra la
insolvencia. Existen procedimientos concursales especiales, pero la quiebra es
precisamente la ejecucin universal ordinaria. Su carcter de extraordinario lo
obtenemos comparando su estructura con la del juicio ordinario de mayor
cuanta.
Esta tambin ha sido la solucin adoptada por Guasp para el derecho
hispnico, quien, partiendo de la base de que un juicio especial es aquel que no
est pensado para una hiptesis general o indeterminada, sea ordinaria o
extraordinaria, sino para una hiptesis particular y concreta, clasifica tanto al
concurso civil de acreedores como a la quiebra (juicios de ejecucin universal
para el deudor comn y para el deudor comerciante, respectivamente, en el
derecho espaol) como procedimientos de carcter extraordinario, mas no
especiales.
f) Es un procedimiento ejecutivo de realizacin de bienes
Lo esencial del juicio de quiebra es realizar el patrimonio del deudor, sea
desmembrndolo, sea como unidad econmica, para con el producto de dicha
realizacin pagar a los acreedores en el orden de preferencia legal. Esto obedece
103
a que la nica forma, aunque por cierto imperfecta, de representar los valores de
reparto en un comn denominador, es por la va del dinero. Por ello la
contrapartida del activo liquidado a dinero es el pasivo lquido en dinero no
existen verificaciones de crditos no dinerarios o de obligaciones de hacer o no
hacer, como lo veremos ms adelante. Por ello, el fin natural de un juicio de
quiebra, como toda ejecucin civil, es la venta de los bienes del fallido.
No siempre ocurrir as, es cierto. A veces por convenio alzatorio, por
sobreseimiento definitivo civil ordinario o por sobreseimiento temporal, se
interrumpir el proceso de liquidacin, pero dichos procesos no son de la esencia
del juicio, sino que accidentes que impiden la liquidacin, como puede tambin
ocurrir en una ejecucin individual que no siga su curso porque se produzca
transaccin, porque no haya bienes o porque un tercero pague por el deudor.
La nica excepcin a esta regla es el caso de la continuidad de giro, en que
los acreedores no se pagan con la venta de los bienes concursados, sino que con
el fruto de la explotacin de los mismos, pero este instituto tiene tambin su
paralelo en la ejecucin individual representado por el resorte de la prenda
pretoria.
En la ltima dcada se han levantado voces criticando esta finalidad tan
drstica y socialmente tan dolorosa de la quiebra. Para algunos autores antes
que la par condictio y el beneficio de los acreedores, est la conservacin de la
empresa. Estos principios han sido acogidos en las legislaciones que siguieron a
la dictacin, en los Estados Unidos de Norteamrica, del Cdigo de Quiebras
(Bankruptcy Code) de 1978, en particular del famoso esquema del Captulo Once
sobre reestructuracin de dicho Cdigo federal, aunque en la legislacin italiana
de Mussolini existan mecanismos asimilables. As en Francia con el instituto del
Redressement Judiciaire de 1985, y el sistema de la Administration Order
Proceeding britnico, y otros ms aislados, como el D.L. 1509, de 1976, chileno,
y leyes anlogas trasandinas. Sin embargo, este sacrosanto principio de la
conservacin de la empresa no tiene una definicin clara, aunque pareciera
tener dos acentos esenciales: la empresa es un bien social que hay que
conservar, sin perjuicio de privar a los dueos de sus derechos y administracin,
y, por el otro, la empresa es tambin fuente de trabajo digno para los
trabajadores, fuente que la comunidad debe proteger.
A nuestro juicio, todos esos esquemas, que en Chile tuvieron corta vida, han
resultado un fracaso, y permiten que los deudores posterguen su colapso, que los
acreedores reciban aun menos por sus crditos y, en la mayora de los casos, que
la sacrosanta empresa finalmente concluya liquidada. El mercado es mucho ms
eficiente, y de hecho en Chile, sin esos esquemas, las empresas que tienen valor
normalmente encuentran una salida negociada. Adems, la liquidacin de la
empresa incluye su venta como unidad econmica, que, si la empresa es digna de
ser conservada, ser la frmula normal que los acreedores escogern, dado que
por regla general una empresa integrada vale ms que sus partes y una empresa
funcionando ms que una paralizada, de forma que habitualmente lo primero
ser sujetarla a continuidad de giro. Pero a nuestro juicio nada mejor que los
acreedores y el deudor para encontrar la mejor solucin para la empresa, sea
para liquidarla sea para conservarla.
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Nos parece que dicha tesis es discutible. En efecto, bajo la antigua legislacin
una sociedad mercantil, aunque no ejerciera el comercio, estaba sujeta al
concurso ms drstico de los comerciantes. Recordemos que la intencin del
legislador de 1982 fue ampliar a otros sujetos el concurso restringido a los
comerciantes.
En cambio en una sociedad civil cuyo destino es el laboreo de minas o la
actividad agrcola, segn sus estatutos, el asunto nos parece ms dudoso, si, de
hecho no ejercieron dichas actividades, porque dichos objetos estatutarios no
definen la naturaleza del deudor de conformidad a la ley. Dichas sociedades
seran simplemente civiles y sus actos civiles, pero no sern actos mineros o
agrcolas. Aqu la forma de la persona jurdica o sus estatutos no determinan la
naturaleza de la actividad, como ocurre con las sociedades colectivas o limitadas
mercantiles y annimas. Una sociedad por constituirse como mercantil pasa a
ser un comerciante y su actividad estar revestida por esa naturaleza inicial. En
cambio, una sociedad constituida como minera o agrcola no por ello ejecutar
actividades mineras o agrcolas.
Un caso especial y distinto son las sociedades annimas, porque, la verdad
sea dicha, estas personas jurdicas tienen poco de sociedad y mucho de
annimas.
El texto original del art. 2064 del Cdigo Civil sealaba que las sociedades
civiles annimas estn sujetas a las mismas reglas que las sociedades
comerciales annimas, norma que fue reemplazada por el art. 138 N 2 de la
Ley N 18.046, por el texto actual del art. 2064 del Cdigo Civil, que precepta
que La sociedad annima es siempre mercantil aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil. Hay que sealar que esta regla es un
principio general aplicable a todo tipo de sociedades annimas, conforme al art.
1 de la Ley N 18.046.
A qu se debe esta modificacin? La razn es evidente. La naturaleza
mercantil o civil de las sociedades, conforme al criterio del art. 2059 del Cdigo
Civil, depende de los objetos para los cuales fueron formadas. No tiene inters si
los ejecutan o no. Slo tiene inters que sean tales. Pues bien, de conformidad al
art. 2064, las sociedades annimas siempre son mercantiles, siempre se reputan
formadas para una actividad que la ley presume de derecho mercantil, aunque
sean civiles. Ya no se trata, como antes de la dictacin de la Ley N 18.046, que
las sociedades annimas formadas para objetos civiles se rijan por las normas de
las sociedades annimas mercantiles. Se trata de que la ley las presume de
derecho mercantil. As lo sostiene tambin don Alvaro Puelma Accorsi, quien
interpretando el art. 2064 del C.C. seala que es indudable que en virtud de la
normativa en examen, una sociedad annima, en trminos generales, debe ser
considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal
calidad. Se le aplicarn entonces las obligaciones que para los comerciantes
establecen el Cdigo de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislacin tributaria.
Lo mismo seala don Luis Morand Valdivieso al decir que las sociedades pueden
ser civiles o comerciales, dependiendo del objeto que persigan. Las que tienen
slo un objeto civil son civiles, las que de alguna forma participan de un objeto
comercial son comerciales y las annimas son siempre comerciales y ms
adelante anota que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se
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que se efecten con el Fondo, depsito que se forma con los excesos de
rentabilidad de las inversiones del Fondo, calculados por sobre el margen de
rentabilidad mnima fijada por la ley. Con esta reserva se cubren las diferencias
entre la rentabilidad real de las inversiones del Fondo durante el mes y la
rentabilidad mnima legal, cuando aqulla es menor (art. 39).
El Encaje es asimismo una suerte de depsito de garanta que debe mantener
la Administradora y que tambin es inembargable y asciende al 5% del total del
Fondo. Pero dicho Encaje lo debe efectuar la Administradora con recursos
propios (arts. 38 y 40).
Si se produce una cada bajo el mnimo legal de la rentabilidad de las
inversiones que haya hecho la Administradora con bienes del Fondo, la
diferencia debe cubrirse con la Reserva de Fluctuacin de Rentabilidad, la que
debe ser nuevamente restablecida dentro de cinco das, en cumplimiento de lo
cual podr echar mano al Encaje, el que, a su turno, debe ser restablecido dentro
de quince das. Si aun con el Encaje no se cubre la diferencia, el Estado lo hace;
vale decir, el Estado es el garante marginal y final de este Fondo.
Ahora, si la Administradora no alcanza los mnimos de rentabilidad, aun
aplicando la Reserva y el Encaje, o no restablece estos depsitos en los plazos
sealados, se produce su disolucin por el solo ministerio de la ley y pasa, de
inmediato, a ser liquidada por la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones, organismo pblico autnomo de la Administracin, que
tiene por objeto el control de las Administradoras. Por lo tanto, en esta situacin
sui gneris de insolvencia de la Administradora no se sigue el juicio de quiebra,
sino una liquidacin forzosa administrativa.
Vale decir, cuando la Administradora no es capaz de cubrir dicho mnimo
legal, aun con la ayuda de la Reserva y el Fondo, se produce la disolucin y
liquidacin de la misma.
Tambin se disuelve y liquida administrativamente la sociedad
administradora, cuando su capital y reservas propias (no del Fondo) no alcanzan
al mnimo legal y ella no es capaz de enterarlo dentro del plazo de seis meses
(art. 24).
En consideracin a las causales de disolucin y liquidacin de una
Administradora de Fondos de Pensiones que establece la ley, es difcil aceptar la
posibilidad de una quiebra de estas entidades. La ley no ha dicho expresamente
que quedan fuera de las reglas generales, pero, en definitiva, en la prctica, es
imposible que se anticipe la quiebra a la liquidacin administrativa. En todo
caso, sera conveniente una aclaracin legislativa en este sentido.
El Fondo no es persona jurdica y, por consiguiente, no es sujeto de quiebra. A
mayor abundamiento, dicho Fondo es inembargable.
6) Quiebra de personas jurdicas sin fines de lucro
Las fundaciones, cooperativas y las corporaciones son personas jurdicas de
derecho privado sin fines de lucro (art. 545 del C.C. y art. 1 del D.S. 502, del 1
de septiembre de 1978, texto refundido de Cooperativas). Por lo mismo, sujetos
de derechos y obligaciones. Por lo tanto, son susceptibles de ejecucin colectiva.
La responsabilidad de los miembros de una corporacin se extiende slo al
activo de la misma y no al de los asociados (art. 549 del C.C.). En consecuencia,
el activo concursal se limitar a los bienes corporativos.
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declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los
dems requisitos legales. Igual disposicin contemplan el art. 9 de la Ley
Procesal de Quiebras peruana y el art. 85 de la Ley N 19.551 argentina, que
expresamente dispone que no es necesario la pluralidad de acreedores.
Sin embargo, la doctrina y algunos textos legales (v. gr., Cdigo de Comercio
espaol) postulan esta exigencia como necesariamente concurrente al concurso;
para ellos, la pluralidad de acreedores es considerada de la esencia de la
quiebra, lo que segn muchos autores deriva de su propio carcter de juicio
universal y colectivo.
La verdad es que la pregunta debi haber sido formulada con relacin al
concepto mismo de cesacin de pagos, eje definitorio de todos los extremos del
procedimiento destinado a erradicarla de la vida econmica. Pero la tratamos
aqu por motivos didcticos.
El art. 40 de la ley, con todo, no es claro, toda vez que contrasta con otras
disposiciones de la misma que reclaman, cuando menos, la existencia de dos
acreedores para que funcione el proceso. As, la junta de acreedores requiere de
un qurum de asistencia de a lo menos dos acreedores para sesionar (art. 102
inc. 2 L.Q.); y los votos conformes de tambin dos acreedores para adoptar
acuerdos (art. 102 inc. 3 L.Q.). Adems, el art. 108 de la ley en su numerando
cuarto impone que en la reunin primera de acreedores se designen, de entre
ellos mismos, un presidente y un secretario, titulares y suplentes. Basta con
sealar que en esta junta la ley radica la facultad de disposicin suprema de los
bienes del fallido (art. 64 L.Q.), como asimismo la facultad resolutiva de
pronunciarse y aprobar, respectivamente, las proposiciones de convenio que
haga el deudor. Si existe un solo acreedor, este rgano quedara incompleto y, en
consecuencia, nadie podra en el proceso respectivo ejercer dichas facultades
esenciales a todo proceso de ejecucin.
De estas disposiciones, y aplicando el art. 22 del Cdigo Civil (elemento
sistemtico de hermenutica jurdica) sera concluyente terminar que en nuestro
derecho tampoco es posible someter a concurso a quien, no obstante estar en
cesacin de pagos, tiene un solo acreedor. La interpretacin que cabra darle al
art. 40 de la ley es que aqul constituye slo una presuncin simplemente legal
que libera al acreedor solicitante de la necesidad de acreditar que el fallido
cumple con este requisito de tener mltiples acreedores, invirtiendo as el onus
probandi. En efecto, incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien
alega aqullas o sta (art. 1698 del C.C.), porque el tener obligaciones es una
alteracin del orden normal de las cosas. Ahora, el acreedor solicitante, para
cubrir los requisitos de su demanda, habra de probar que el deudor tiene otros
acreedores o, lo que es lo mismo, otras obligaciones. Resulta enojoso y
entorpecedor dar esta carga al acreedor y, adems, habitualmente un deudor
tiene otros acreedores. Entonces la ley traslada al deudor la carga de probar que
l no tiene otros acreedores. Esta misma solucin han adoptado otros autores
donde rige una disposicin anloga a nuestro art. 40. Por ejemplo, Santiago
Fassi, al analizar la disposicin correlativa del derecho argentino, ha concluido
que el art. 85 se propone liberar al que provoca la quiebra de la prueba de la
existencia de otros acreedores.
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porque prohbe, sin excepcin, la realizacin de los bienes del deudor durante
dicho perodo.
Esta norma es rica desde el punto de vista de la doctrina y su aplicacin e
interpretacin por los tribunales irn perfilando sus consecuencias en todas las
esferas.
En nuestro texto dedicado a los convenios tratamos latamente la naturaleza y
efectos jurdicos de los convenios, de forma que no nos extenderemos ms sobre
ellos. Lo importante es sealar que ellos constituyen un contrato de transaccin
concursal nominado y que debe atriburseles los mismos efectos que a una
transaccin ordinaria, reconociendo, eso s, su carcter colectivo y universal.
Para nuestro efecto, dicha norma viene a confirmar el carcter de concurso
alternativo que reviste el convenio. Si bien no se trata de un convenio
perfeccionado, en la prctica es un reconocimiento del legislador a las virtudes
de la solucin negociada de la insolvencia.
VI. LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO DE QUIEBRA
Como ha dicho Provinciali, en la base de la ejecucin, tanto singular como
colectiva, existe en efecto un doble inters; uno de naturaleza privada,
identificado como la finalidad que el acreedor persigue en el proceso, que es la
de hacer efectivo durante el proceso el propio derecho; otro de naturaleza
pblica, de remover el acto ilegtimo (en el supuesto de insolvencia en el sentido
lato) mediante la realizacin del derecho. Este inters publicstico que se halla
en todo proceso ejecutivo, vara de grado de intensidad segn la naturaleza del
proceso: si en una ejecucin singular puede parecer meramente secundario, en
la ejecucin colectiva supera de tal modo el inters privado, que fija las
caractersticas primarias de la institucin, las cuales no podrn tener otra
justificacin, como no fuera el inters pblico que las determina.
Ya vimos que Azerrad sostena que uno de los elementos tipificantes de los
sistemas concursales comparados era la inclinacin publicstica o privatstica
que asuman. En el caso de Italia, para la cual Provinciali dedic el prrafo
precedentemente transcrito, el predominio publicstico es manifiesto. En Chile,
el proceso de quiebra sigue siendo tenido como un procedimiento de tendencia
ms bien privatstica. Segn sea el peso que se le atribuya a una u otra
tendencia, los principios procesales formativos de procedimiento de quiebra
respectivo tendrn matices diversos. En todo caso, salvo algunas modificaciones
que ya se reclaman, el sistema chileno ha armonizado de un modo notable la
concurrencia de ambos intereses en el seno del juicio de quiebra.
De las observaciones hechas podemos sonsacar el cmo operan los diversos
principios formativos del procedimiento en el caso concreto de la quiebra y aun
determinar la forma en que estn ordenados y jerarquizados dichos principios.
Los ms importantes principios formativos del procedimiento, sean generales
o especiales para el juicio de quiebra, son los siguientes:
a)Principio de la universalidad;
b)Principio de la unidad;
c)Principios dispositivo e inquisitivo;
d)Principio del orden consecutivo legal;
e)Principio de la celeridad procesal o de la concentracin;
134
Pero en Chile, por regla general, el proceso de quiebra, salvo las excepciones
expresadas en la ley, se rige por el principio dispositivo propio de todo proceso
civil contencioso, principio que se ve complementado por la estructura ejecutiva
del mismo, que hace de la mayora de sus controversias, principales (reposicin
de la quiebra) o accesorias (procesos de verificacin), slo eventuales y
normalmente postergadas.
d) Principio del orden consecutivo legal
Tambin este principio est consagrado en el instituto que nos retiene, en el
sentido de que el proceso de quiebra est ordenado por etapas, aun cuando stas
en el tiempo se confundan y se diligencien en forma superpuesta y simultnea.
En general, tiene una estructura procesal anloga a la de su paralela singular, el
juicio ejecutivo de obligaciones de dar, reglamentado en los arts. 434 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En la tercera parte de esta obra se
enuncian y explican las diversas etapas procesales de la quiebra.
Ciertamente esta regla observa una excepcin respecto de los actos
destinados a la realizacin del activo, ya que ellos no tienen un orden
preestablecido regular, atendiendo que la ejecucin de los mismos queda
entregada a la discrecionalidad de los rganos en los cuales las leyes depositan o
crean las facultades de disponer y administrar el patrimonio sujeto a ejecucin.
Pero aun en este caso, la ley en vigor prescribe un plazo mximo para que se
finiquiten los actos de realizacin. En efecto, el art. 130 de la ley fija un plazo
mximo de seis meses, que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye
bienes races, para que se termine la fase de liquidacin del activo.
Deplorablemente, esta norma es meramente programtica, pues su
incumplimiento no trae consigo sanciones de ningn tipo; para ser eficaz es
menester que se implemente con sanciones tanto para el sndico como para los
acreedores. Lo ms engorroso y enojoso del juicio de quiebra est precisamente,
amn de la etapa de apertura, en toda la actividad de realizacin del patrimonio
falencial, y este escollo no perjudica solamente a los sujetos privados movilizados
por la quiebra, sino a toda la comunidad.
e) Principio de la concentracin
El principio de la concentracin (que lleva a trastienda el principio de la
economa procesal) o de la celeridad procesal tambin ha sido recibido por el
juicio de quiebra, lo que constituye un verdadero deber de fidelidad a los
principios.
Existen varias manifestaciones concretas de esta regla en todo el juicio de
quiebra: la misma etapa de apertura que acoge el mecanismo propio de los
juicios de ejecucin, en que posterga el contradictorio para despus que cause
ejecutoria la sentencia definitiva del mismo proceso, contradictorio que est
representado por el denominado recurso especial de reposicin; la facultad del
juez de proceder inquisitiva u oficiosamente en la determinacin de la veracidad
de la causal de quiebra invocada; el procedimiento de realizacin sumaria del
activo de ciertos deudores; la ritualidad de los juicios incidentales de verificacin
de crditos; etc.
En dos rdenes la ley actual atenta contra la celeridad indispensable que
debe tener este proceso, a saber: en la circunstancia de no fijarle al juez un plazo
perentorio para resolver la solicitud de quiebra y lo ya mencionado en el sentido
137
Se caracteriza este principio porque las partes deben aportar por una sola
vez todos los medios de ataque y de defensa, como medida preventiva para el
caso de que alguno de ellos fuera rechazado.
Este principio tiene importancia desde luego en la etapa de apertura en lo
que dice relacin a la audiencia informativa que el art. 45 de la ley le concede al
deudor para desvirtuar el hecho revelador fundante de la solicitud de quiebra
por un acreedor, pues como la ley no da espacio a incidentes, es en dicha
audiencia que el deudor debe concurrir con todos sus argumentos y medios de
prueba. Sin embargo, este principio se ve atenuado por la circunstancia de que
la ley obliga al juez a cerciorarse, por todos los medios de su alcance, de la
efectividad de la causal invocada.
Tambin tiene aplicacin en los procesos de verificacin, pues la demanda
respectiva del acreedor debe ir acompaada de todos sus ttulos justificativos al
momento de presentarse, en razn de que estos ttulos cumplen la funcin del
ttulo ejecutivo correlativo a toda demanda ejecutiva, aunque, quede claro, no
requieren ser ttulos ejecutivos. La ley no seala la sancin ante la omisin de
acompaar el ttulo (slo contempla una sancin puramente procesal para el
evento de que no se acompaen las copias de la solicitud de verificacin y la
minuta correspondiente, art. 133 L.Q.), pero a nuestro juicio, sin ttulo
justificativo no puede tenerse por verificado el crdito.
En este orden de ideas, cabe formular un principio general, que diga que
toda vez que est solamente involucrado el inters privado, el principio de la
eventualidad, en materia falencial, tiene aplicacin estricta; pero concurriendo
un inters pblico, el juez no es slo movilizado por la actividad de las partes
(principio de la pasividad de los rganos procesales), sino que l pasa a cumplir
un rol activo, al punto que representa un inters estatal.
i) Principio de la preclusin
Este principio significa que la ley concede ciertas oportunidades precisas,
dentro del proceso, para que las partes puedan hacer valer sus derechos, de
manera que no ejercitndolos en esa oportunidad, sufren una sancin, que puede
ser la privacin de dicho derecho u otra. Es razn de este principio impedir las
infaltables dilaciones que se producen en los procesos civiles.
Por supuesto que la quiebra, dado el tamao de este procedimiento, tena que
acogerlo. Lo vemos latente en la consagracin del mecanismo del contradictorio
diferido (que es propio de todos los procesos civiles de ejecucin), representado
por el mal denominado recurso especial de reposicin, a la sentencia
declaratoria de quiebra. Tambin se asoma en la etapa de verificacin, en que la
ley sanciona a aquellos acreedores negligentes que no se insinan en el perodo
ordinario de verificacin, omitindolos eventualmente de los repartos ya hechos
y aun con la posibilidad de que nunca lleguen a participar del proceso de quiebra
y a perder sus acciones correlativas, si no lo hacen antes de terminar el proceso.
Adems, la misma contestacin de la demanda de verificacin la mal llamada
demanda de impugnacin tiene un plazo fatal para interponerse y, dada la
estructura ejecutiva de las acciones de verificacin, su no interposicin oportuna
implica la aceptacin de la demanda de verificacin, al igual que la no oposicin
oportuna en la ejecucin singular comporta la confirmacin del mandamiento de
ejecucin.
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es rechazada en todas las instancias de forma tal que conste por sentencia firme
y ejecutoriada que no es acreedor. Sin embargo, para algunos efectos, los
titulares de verificaciones impugnadas tienen sus facultades restringidas, a
saber, para participar en las juntas de acreedores y eventualmente para votar
proposiciones de convenio simplemente judicial o alzatorio (ver arts. 102 y 179
L.Q.).
En lo que dice relacin con los terceros interesados el problema es ms
complejo an. Adelantaremos que para nosotros slo son partes del juicio de
quiebra los terceros que se han apersonado en l y no todos los terceros, aunque
de entre stos existan algunos que se vean afectados por las resoluciones
judiciales que en l se despachen.
Nos parece absurdo sostener que a los terceros pueda afectarles la cosa
juzgada de las sentencias respectivas, si han permanecido marginados de dicho
proceso. Los terceros no se encuentran en igual condicin que los acreedores
concursales, porque stos son efectivamente emplazados en el juicio de quiebra
(art. 52 L.Q.), lo que no ocurre con los terceros.
Lo lgico sera sostener que los terceros, a falta de norma especial diversa, se
sujetan a las reglas generales en materia de terceras que consagra nuestra
legislacin procesal civil; no la especial del juicio ejecutivo singular, sino la
general contenida en los arts. 22 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Que la Ley de Quiebras los legitime en ciertas actuaciones especiales para
intervenir no significa que su intervencin est restringida a esos casos y
tampoco, por otro lado, que la cosa juzgada emanada de las resoluciones
respectivas les sea oponible bajo todo respecto.
Vimos que la quiebra se rega supletoriamente por las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, por las reglas comunes a todo procedimiento y por las
normas procesales del juicio ordinario de mayor cuanta. Como la ley no hace
excepcin especial para los terceros, creemos que debe recurrirse a dichas
reglas.
El inters del tercero, conforme a las reglas generales (art. 23 del C.P.C.),
para intervenir en el juicio, debe ser actual y dicha actualidad importa que se
trate de un derecho y no de una mera expectativa lo que dicha causa est
afectando, salvo que la ley d una regla diversa. Justamente, en los dos casos en
que la Ley de Quiebras autoriza expresamente a los terceros a intervenir en el
juicio de quiebra, se cumple con esta ltima exigencia. En efecto, los terceros
estn especialmente autorizados para intervenir en juicio interponiendo la
reposicin especial contra la sentencia de apertura y en la diligencia de fijacin
de la fecha de cesacin de pagos. En ambas situaciones, las resoluciones
respectivas no afectarn sino meras expectativas del tercero, pues l, slo
eventualmente, sufrir un perjuicio si, a posteriori, se declara la revocacin de
algn acto del deudor; pero la quiebra y la fecha de cesacin de pagos no
producen directa y actualmente dicha revocacin, de forma que no resienten un
derecho o inters actual del tercero. Sin las legitimaciones procesales especficas
que la Ley de Quiebras contempla expresamente en dos situaciones para los
terceros, ellos no podran actuar en dichas instancias procesales, que lo nico
que resienten son meras expectativas de los terceros. Lo dicho no hace sino
142
resulta muy cierto el art. 39, que previene que la quiebra podr ser declarada a
solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores.
Debemos hacernos cargo, entonces, de la tradicional aseveracin de que en
nuestra ley concursal se contempla la declaracin de quiebra ex officio.
De oficio, significa que el ejercicio de la jurisdiccin se pone en movimiento
por un acto autnomo del rgano jurisdiccional (la iniciacin del proceso
criminal por delito de accin pblica mediante el denominado auto cabeza de
proceso, es un ejemplo tpico, como tambin la correccin de vicios de nulidad
procesal por parte del juez civil en un proceso en que ellos son manifiestos y
determinantes). Si la jurisdiccin acta a instancia de parte, se incurre en una
impropiedad al calificar el actuar del tribunal de oficioso u oficial.
En la generalidad de los casos que en Chile se conocen como quiebra de
oficio, lo caracterstico es que el tribunal proceda como consecuencia de su
requerimiento por un particular. Dichos casos dicen relacin con el rechazo, la
nulidad o la resolucin del convenio y con la denegacin de la cesin de bienes,
en todos los cuales el rgano jurisdiccional debe, acto seguido, declarar la
quiebra del deudor.
Todos ellos se caracterizan porque la prueba de la cesacin de pagos le ha
sido dada al tribunal por el propio deudor, quien al pedir la cesin de bienes o
proponer un convenio, est, a su vez, confesando su estado patrimonial morboso.
Vale decir, el juez no acta inquisitivamente, sino a instancia de parte; no llega a
los hechos motivantes de la accin por su ciencia privada, sino por un medio de
prueba proporcionado por las mismas partes de la ejecucin universal. No hay
actividad discrecional del juez.
Tambin, en todos estos casos, salvo en el rechazo de las proposiciones de
convenio preventivo judicial, el juez fue llamado a ejercer la jurisdiccin a
instancia de parte, pues la declaracin de quiebra debe seguir generalmente a
una peticin por parte de los acreedores, formulada en el sentido de que se
rechace el concurso alternativo de que se trata (sea el convenio o concordato o la
cesin de bienes) y que se prefiera, por lo tanto, la ejecucin universal o quiebra.
Por ltimo, el juez tampoco acta con autonoma frente a estos casos en
orden a decidir por su conviccin si somete o no al deudor a concurso; la ley no
le deja alternativa: l tiene que declarar la quiebra en el caso de rechazo de las
proposiciones de convenio preventivo judicial, en el caso de la declaracin de
nulidad o resolucin de un convenio o en el caso de acoger la oposicin a la
cesin de bienes. As, no procede como representante de un poder autnomo del
Estado, sino como un mero mandatario y ejecutor de la legislatura. En suma, su
resolucin en esta perspectiva no concreta ninguna juris-prudencia.
Por lo anterior, resulta un tanto presuntuoso hablar de que en Chile existe la
denominada quiebra ex officio. Si existe, es bastante restringida y excepcional y
obedece ms bien a un fenmeno de interrelacin procesal, en el sentido de que
toda vez que el acreedor pide abolir alguno de los concursos alternativos, est
pidiendo, al mismo tiempo, y con perfecto conocimiento de causa, que se declare
la quiebra del deudor. Esta peticin implcita es verdaderamente de la esencia de
las acciones de impugnacin de los concursos alternativos, acciones que, por lo
mismo, llamaremos de solicitud refleja o indirecta de quiebra.
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149
revelador especial en que se funda, entre los que la ley contempla taxativamente
para abrir el concurso.
Deben acompaarse a esta solicitud, adems, los documentos fundantes de la
misma o bien ofrecer los medios de prueba de que intenta valerse el acreedor
para acreditar la verdad de la causal (art. 44 L.Q.).
Asimismo, la solicitud de quiebra del acreedor puede incluir una lista de tres
sndicos que figuren en la Nmina Nacional de Sndicos, para que de entre ellos
el juez designe al sndico provisional, proveyndolo en los cargos de titular y
suplente.
Nuestra ley establece una modalidad peculiarsima. Pues junto a la solicitud
de quiebra, el peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la
orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para
subvenir a los gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma ser considerada como
un crdito del solicitante en contra del fallido, que gozar de la preferencia
establecida en el nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil (crdito de
primera clase).
Esta exigencia es un atentado contra los fines de la quiebra, una impudicia
jurdica. En efecto, es doblemente arbitraria, porque, por un lado, significa, en la
prctica, la imposibilidad de quebrar a un deudor de poca monta, pues nadie
arriesgara por l una suma como la indicada, y, por el otro, porque favorece slo
a los acreedores potentes, ya que slo ellos pueden prescindir y distraer una
suma de dicho monto para ejercer la accin de quiebra, constituyendo una
verdadera prohibicin para los acreedores menores. Es una infraccin legal a la
par condictio creditorum.
c) Demanda o solicitud refleja de quiebra
Los casos que hemos denominado de solicitud refleja o indirecta de quiebra
son los siguientes:
1)Impugnacin de las proposiciones de convenio;
2)Oposicin a la cesin de bienes;
3)Nulidad del convenio, y
4)Resolucin del convenio.
Estos casos, tradicionalmente denominados quiebra de oficio, son en
verdad juicios distintos al proceso de quiebra mismo, pero pueden ser
denominados procesos de prequiebra en razn de que la acogida de las
acciones respectiva arrastra la quiebra del deudor, precisamente porque ya la
cesacin de pagos est acreditada de un modo satisfactorio y los procedimientos
concursales alternativos se han frustrado. Por ello, la ley impone al juez que
inicie en dichos casos, inmediatamente de haber acogido el reclamo del
acreedor, un proceso ejecutivo universal.
El carcter oficial de la quiebra que sigue a estos procedimientos de
prequiebra es dudoso, por cuanto tanto el impulso procesal como la prueba de
los supuestos materiales de la accin de quiebra, les son dados al juez por
actividad de los particulares.
Veamos ahora cada caso en particular.
1)Impugnacin del convenio judicial preventivo ya acordado, pero an no
aprobado por resolucin judicial
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bienes) importan una solicitud tcita de quiebra por parte de los acreedores,
pues es, a la postre, su impulso procesal el que determina la quiebra y no el del
tribunal.
Slo en los casos de rechazo del convenio preventivo judicial propuesto por el
deudor o que dentro de los 90 das de suspensin de actuaciones o ejecuciones a
que se refiere el inciso primero del art. 177 bis de la Ley de Quiebras no se
acuerde el convenio preventivo, tenemos claramente una situacin en que el
tribunal no declara la quiebra a instancia de parte, o, si se quiere, como
consecuencia del ejercicio de acciones por los sujetos privados, sino que por
mandato directo de la ley. Pero en ambos casos tenemos que la prueba de la
cesacin de pagos le viene dada al tribunal por las mismas proposiciones de
convenio preventivo, y adems que el tribunal no tiene ninguna potestad
discrecional para no decretar la apertura, pues la ley es imperativa sobre el
asunto: debe declarar la quiebra. Se podra sostener que estos dos casos
equivalen a una solicitud refleja de quiebra por parte del deudor. Es ms, es
habitual encontrarse con proposiciones de convenio preventivo judicial que como
solicitud subsidiaria piden la propia quiebra del proponente. Pero a nuestro
juicio, el procedimiento de formacin del convenio preventivo judicial es un
asunto no contencioso, esto es, es una formalidad para obtener el
perfeccionamiento del convenio en tanto transaccin concursal, de forma que en
ningn caso la formulacin de proposiciones de convenio pueden asimilarse a
una accin procesal y, por lo mismo, no son equiparables estas hiptesis a las
denominadas solicitudes reflejas de quiebra.
Por ello, el eufemismo de que nosotros tambin contamos con la institucin
de la quiebra de oficio, no tiene mucho respaldo positivo; responde ms bien al
vasto acervo de nuestra mitologa jurdico-concursal.
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