PARA ESTUDAR

Neutralidade da internet
O novo perfil familiar
Audincia de custdia
Questes sobre smula
Contribuio sindical
Testamenteiro

Eternizao das execues

fiscais e tributrias

Assdio de
profissionais pelos
concorrentes vira
caso de justia

Bom momento
para fuses e
aquisies
O fair play
trabalhista
proposto
pela CBF
O julgamento
da Reclamao
n 4335/AC
pelo STF

DEMOCRACIA
&JUSTIA

Entenda a diferena entre impeachment,

ao de impugnao e cassao de mandato

A POLMICA SOBRE O ABORTO E O SIGILO MDICO

Um livro de
F ERRAN S ORIANO
CEO do Manchester City e ex-vice-presidente do Barcelona

NOVA CAPA,
NOVA EDIO!
Mais de 25.000
exemplares vendidos
no Brasil!

A Bola no entra por acaso

um livro sobre gesto que utiliza
estratgias inovadoras inspiradas
no mundo do futebol para transformar
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FATOS, CONTEXTOS E MOMENTOS DO BRASIL

Sria: secretrio-geral
da ONU faz alerta
sobre crise humanitria

Jovens e crianas sofrem com o conlito

DONA BOZZI

rande parte da populao

sria vive em situao de
pobreza e misria, disse
o secretrio-geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), Ban
Ki-moon, acrescentando que esta a mais
grave crise humanitria da atualidade.
Quatro em cada cinco srios vivem em situao de pobreza, misria e privaes. O pas
perdeu quase quatro dcadas de desenvolvimento humano, disse Ban Ki-moon, na abertura da 3a Conferncia Anual de Doadores para
a Sria, que ocorreu no Kuwait. Quase metade
dos homens, mulheres e crianas nesse pas foi
obrigada a fugir de suas casas, lamentou.

DONA BOZZI

PASKEE

CHRISTIAAN TRIEBERT

DONA BOZZI

PREJUZOS E VIDAS
O conflito na Sria j custou mais de 215
mil vidas desde maro de 2011 e provocou
mais de 10 milhes de refugiados e deslocados, quase a metade dos 23 milhes de habitantes do pas. De acordo com a ONU, esses nmeros so recorde, sendo os maiores
dos ltimos 20 anos. O secretrio-geral da
ONU quer obter doaes no valor recorde de
US$ 8,4 bilhes em um ano.
Na abertura do encontro, o emir do
Kuwait, Sabah Al Ahmad Al Sabah, prometeu
doar US$ 500 milhes para a Sria. Estamos
aqui para responder ao maior desastre humanitrio da histria moderna, disse o emir.
O porta-voz do secretrio-geral da ONU,
Stphane Dujarric, disse agncia espanhola
de notcias EFE que Ban Ki-moon espera que
a contribuio generosa do emir do Kuwait
seja um caminho aberto para as respostas
de outros pases presentes conferncia.
VISO JURDICA | 3

Minuta

56

EM PAUTA: Notcias, decises, propostas, eventos e mercado

SEES
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Imagens legais
Viso do cliente

28

CAPA
Entenda em que se
baseia um processo
de impeachment ou
recall poltico

Nosso mundo
Brasil
Investidores
Em foco
Direito
OAB-SP
Para lembrar
Carreira
Criminal

38

ESPECIAL
O julgamento da
Reclamao n 4335/AC
pelo Supremo Tribunal
Federal

Foro
Direito&Arte
Debate

18

Conceito
Justia

OLHAR JURDICO
O novo conceito de famlia
e a polmica sobre a
chamada barriga de aluguel

Negcios
Advocacia em ao
Artigo
BiblioJuris
CAASP

48

SOCIEDADE
O Direito Mdico
e a tendncia ao
reconhecimento da
vulnerabilidade do
paciente

64

PARECER
O Judicirio e seu
poder para rever
atos administrativos
com base na
razoabilidade

72

QUESTO
Venda casada
alvo da justia, e
algumas aes do
varejo vo para o
banco dos rus

DEFESA PESSOAL: Ataques de ciberespionagem patrocinados por governos

4 | VISO JURDICA

76

OUTROS TEMAS
A Legislao
trabalhista e
o dia a dia da
utilizao das
redes sociais

80

Destaque

Momento de insegurana para

empreendedores brasileiros

ados divulgados nesta

segunda (30) pela Serasa Experian indicam
que 144.501 novas empresas foram criadas
no Brasil em fevereiro deste ano, uma
queda de 4,3% em relao ao ms de
janeiro, quando 150.958 novos empreendimentos foram constitudos. O nmero representa uma reduo de 8,6%,
se comparado ao volume de negcios
surgido em fevereiro de 2014 (158.023).
De acordo com a advogada especializada em Direito Empresarial Ana Carolina Consulin, associada do Escritrio
Zancaner Costa, Bastos e Spiewak Advogados, o momento de insegurana
por parte dos empreendedores e investidores estrangeiros. Esta situao
agravada pela burocracia na obteno

de documentos e os altos custos para

que uma empresa possa operar suas atividades, acredita.
A participao do setor comercial de
empresas que surgem no Pas tem recuado nos ltimos anos, segundo a pesquisa da Serasa. De janeiro a fevereiro
de 2010, o comrcio representou 34,9%
das aberturas de empresas, enquanto,
no mesmo perodo de 2015, este nmero passou para 30,1%.
Ana Carolina Consulin afirma que
o processo para abertura de empresas
se complica ainda mais quando se trata
de comrcio ou indstria. Nestes casos, a empresa deve obter inscrio estadual perante a Secretaria da Fazenda,
e geralmente, a lista dos documentos e
informaes a serem apresentados extensa, diz.

NOTA DE FECHAMENTO!
INVESTIDORES
ESTRANGEIROS
A economia estagnada, com a reduo da
oferta de crdito e a inflao em alta, somada
s denncias de corrupo e a burocracia so
os principais motivos que vm afastando os
investidores estrangeiros na hora de decidir
por investimentos no Brasil. O diagnstico do
Escritrio Zaroni Advogados, especializado em
assessoria a empresas estrangeiras que desejam expandir seus negcios no Pas.
Atualmente, o escritrio atende a grupos
empresariais de 11 pases, incluindo Holanda,
Estados Unidos, Alemanha, Frana, Argentina e
China. Nossa impresso de que 2015 ser um
ano de observao para o investidor internacional, airma o advogado Raphael Zaroni, que
aposta que em um novo ciclo atrativo de investimentos no Pas a viso dos empresrios ser
diferente. Certamente, eles no olharo para
ns da mesma forma quase romntica. Acredito que a prxima leva de investimentos ser
menos intensa, no entanto, mais slida, aponta, acreditando em um panorama positivo.

PROBLEMAS
Uma das principais diiculdades dos estrangeiros ao conhecer o mercado brasileiro

Para que os empresrios resguardem

seus direitos e sobrevivam nesse perodo de dificuldade, a advogada orienta a
elaborao de um Plano de Negcios
que tenha a previso de custos a serem
desembolsados pela empresa e uma estimativa de faturamento. Essa medida
pode evitar a necessidade de a empresa
buscar recursos junto aos bancos, ou
mesmo administrar de uma maneira
mais eficiente os juros cobrados pelas
instituies financeiras, quando os emprstimos forem inevitveis, ressalta.
da Redao

SUA VISO JURDICA

Colabore com artigos, notas, indicaes e
sugestes. Diga-nos o que gostaria de ler na
Viso Jurdica, proponha temas e desaie nossos articulistas e reprteres a desenvolver textos
que impactem de forma deinitiva o dia a dia
de advogados, promotores, juzes e de todos
os proissionais envolvidos com o universo da
Justia brasileira e internacional.

FALE COM A NOSSA EQUIPE

encarar o sistema tributrio, com regras extremamente complexas e normatizaes muitas

das vezes espalhadas por diferentes leis, decretos e instrues normativas. Em nosso trabalho de assessoramento s empresas estrangeiras, enfrentamos muitas vezes diiculdades
em convenc-los de que, a despeito da forma
de funcionamento, complexidade extrema e
dinmica do sistema tributrio brasileiro, ainda
assim h interesse por parte das autoridades
tributrias e alfandegrias no ingresso macio
de capital estrangeiro, explica Bruno Zaroni,
scio do escritrio.

E ENVIE COMENTRIOS E SUGESTES:

visaojuridica@escala.com.br

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EM PAUTA
Confira na prxima edio:
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Criminalidade

da Redao

VISO JURDICA | 5

Viso do cliente

LUCIANO SANTANA*

O capital intelectual
de uma terceirizada

m dos maiores desafios para a gesto de pessoas

no setor de terceirizao o cuidado com a sade, o bem-estar, a autoestima e o foco de seus
colaboradores, o chamado capital intelectual.
Apesar de ser um tema antigo, no difcil encontrar,
no setor de terceirizao, a ausncia de investimentos e
interesse em discutir o tema, o que leva desvalorizao,
desmotivao, dissoluo de boas equipes e, principalmente, a denncias srias perante os rgos de proteo ao
trabalhador, sobretudo o Ministrio do Trabalho e Emprego
e o Ministrio Pblico do Trabalho.
Em que pese tais denncias, em sua maioria annimas
ante o medo do colaborador em ser perseguido e at mesmo
perder seu trabalho, poucas so as que avanam de maneira
efetiva a afastar por completo e extinguir tais comportamentos.

Os prejuzos desse comportamento so inmeros. A ressaltar, entre eles, o desestmulo e a descrena do capital intelectual na viso e no objetivo da empresa, o rompimento dos
negcios formalizados e o entrave e resistncia formalizao de novos negcios, alm do desprestgio e da desvalorizao da marca no mercado.
Tais danos, causados pela ausncia de prticas voltadas
proteo do capital intelectual, desencadeiam srios e irreparveis prejuzos ao empresrio. A constatao dessas denncias gera repdio e clamor na sociedade como um todo e, somadas forte atuao da imprensa, faz com que no apenas
o empregador fique manchado, como tambm todos aqueles
que mantm relao com este. Por essa razo, vrios negcios
so rompidos e outros travados ao mnimo soar desse tipo de
notcia, pondo em xeque sua marca.

CASO
Recentemente, uma grande empresa do
setor de call center em Recife, Pernambuco,
teve as portas fechadas aps diligncia realizada pelo Ministrio do Trabalho, deixando mais
de 14 mil colaboradores parados. A diligncia
atestou o descuido e a omisso ao dever legal
de proteo e sade ao trabalhador esculpidos
nos Artigos 6o e 7o da Constituio Federal,
bem como o direito do colaborador a um ambiente de trabalho saudvel, em condies dignas, humanizadas e harmnicas, que possam
atender os anseios deles e dos empresrios.
6 | VISO JURDICA

TAIS DANOS, CAUSADOS PELA AUSNCIA

DE PRTICAS VOLTADAS PROTEO DO
CAPITAL INTELECTUAL, DESENCADEIAM
SRIOS E IRREPARVEIS PREJUZOS AO
EMPRESRIO.

MARCA
Vale ressaltar que a marca a identidade do sujeito (empresrio ou sociedade), seu bem intangvel de valor inestimvel. Ela
identifica seus produtos e servios. Pode, inclusive, atestar a qualidade dentro de padres internacionalmente reconhecidos. Uma
vez manchada, desvaloriza-se refletindo abruptamente no patrimnio social. A proteo da marca requer uma luta constante,
diria e incansvel. Desvaloriz-la, desprestigiando-a, no custa
muito e bem mais rpido do que constru-la.
Por tudo isso, fundamental cuidar muito bem do capital intelectual, formado pelo corpo de colaboradores que atuam nos interesses do empresrio, executando o objeto social.
Quanto mais estimulados, assistidos, trabalhando em ambiente
saudvel e protegido, mais produzem, com orgulho de vestir a
camisa da empresa.
Uma recente pesquisa revelou que esse capital intelectual busca desafios, estabilidade (ausncia de ameaas, gritos, mecanismos de represso), motivao e boa remunerao, no sendo este
o item mais importante. A nova gerao de colaboradores prioriza
a qualidade de vida.

CONSIDERAES
A terceirizao um seguimento que
requer cuidados especiais e investimento
incansvel no seu maior patrimnio, em
seu capital intelectual, seus colaboradores,
no apenas com retribuio financeira, mas,
principalmente, com qualificao, ambiente
saudvel, proteo sade e condies
adequadas para a prestao dos servios
com excelncia. preciso que empresrios
entendam que no se trata de gastos, mas
de investimento. Afinal, custa menos do que
se imagina e o retorno
maior do que se possa mensurar.

*LUCIANO SANTANA assessor

jurdico da Secretaria de Imprensa
do Estado de Pernambuco,
advogado associado do Escritrio
Terariol, Yamazaki, Calazans e
Vieira Dias Advogados, professor
universitrio e doutorando em
Cincias Jurdicas.

VISO JURDICA | 7

Nosso mundo

FERNANDO BORGES VIERA*

Difcil situao
Assdio de profissionais por
empresas concorrentes

m que pese haver uma considervel

razo de profissionais pretendendo
sua primeira colocao, ou sua recolocao em um mercado de trabalho
significativamente competitivo, no se pode
deixar de considerar a escassez de profissionais
realmente capacitados, cujas competncias
lhes permitam a assuno imediata de determinadas atividades:
Considerar esse panorama relevante, na
medida em que, no raras vezes, empresas
buscam assediar profissionais que trabalham
em empresas concorrentes ou no , pois reconhecem sua aptido e prontido, superando
a necessidade de capacit-los, condio que demandaria tempo e investimento.
Com certa frequncia, observa-se esse assdio por parte de empresas tomadoras de servios em relao aos trabalhadores que prestam
servios terceirizados e tambm na hiptese de
profissional de determinado escalo assumir
cargo em uma nova empresa, sendo comum
que busque trazer pessoas conhecidas e de confiana para integrar a sua nova equipe.
Esse aliciamento pode ser considerado como
verdadeiro assdio profissional e conveniente
saber se h algum impedimento, se h algum
limite e se h como evitar a migrao de empregados estratgicos.

CONCEITO
De incio, cumpre esclarecer que no h, em
nosso ordenamento jurdico, nenhuma proibio quanto contratao de empregados por
empresa diversa daquela em que trabalha, mesmo se tratando de empresa concorrente.
Esta no proibio tem origem nas regras de
livre mercado, por fora das quais as empresas
tm a liberdade de promover propostas a profis8 | VISO JURDICA

sionais e oferecer a eles os bnus que julgar conveniente, competindo a estes profissionais optar por
aceitar ou no as propostas, considerando as que
lhes forem mais atrativas.
Contudo, preciso atentar regra do Artigo 608
do Cdigo Civil, a qual determina que: Aquele que
aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que
ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
No h um posicionamento jurisprudencial pacfico sobre o tema, sendo que, em alguns julgados,
no entendem devida indenizao pleiteada, justamente em virtude das regras da concorrncia e da
livre iniciativa de mercado.
Entretanto, juridicamente possvel que a empresa cujo profissional foi aliciado e acabou por
aceitar proposta de empresa diversa pretenda judicialmente a indenizao em tela, ainda no havendo
posicionamento slido da jurisprudncia.

PARA EVITAR
ESSA MIGRAO,
A EMPRESA PODE
CONTRATAR
POR ESCRITO
COM SEUS
EMPREGADOS A
VEDAO DE QUE
ESTES VENHAM
A INTEGRAR
EMPRESAS
CONCORRENTES...

Para evitar essa migrao, a empresa pode

contratar por escrito com seus empregados a vedao de que estes venham a integrar
empresas concorrentes por perodo que pode
variar de 30 dias a 2 anos, perodo no qual a
empresa h de remunerar o ex-empregado conforme ajuste estabelecido.

PROTEO
Outra relevante questo concerne aos segredos profissionais e, mais do que o ajuste no
sentido de obrigar o profissional recm-egresso ao perodo de impedimento acima referido,
preciso proteger as informaes, e neste
sentido que recomendamos s empresas que
pactuem com seus empregados sobretudo
com os que ocupam posies estratgicas o
termo de confidencialidade.
Se o ex-empregado romper com a obrigao
de sigilo, poder responder criminalmente em
razo da conduta tipificada no Artigo 154 do Cdigo Penal e sofrer responsabilizao civil pelos
danos porventura deflagrados no se olvidando o fato de os scios e diretores da empresa
contratante poderem ser responsabilizados pela
prtica de concorrncia desleal.
Diante do que se apresenta, sempre recomendamos s empresas que se preocupem com
essas hipteses j na fase prvia de contratao
de profissionais que venham a ser selecionados
para cargos de confiana, em razo dos quais conhecero todo o planejamento empresarial e a
estratgia de mercado sempre melhor pecar
por excesso de cautela.
No sendo objetivo de enfrentamento por
nossas breves consideraes, no podemos deixar de lado a tica profissional. At que ponto
infringe a tica quem promove a proposta de
trabalho e quem a aceita? essa uma questo
muito delicada. Se, de um lado, espera-se um
comportamento probo entre as corporaes, de
outro lado, vige a livre concorrncia; se, de um
lado, no se espera haja aliciamento, de outro
lado, nada obsta seja promovida proposta de trabalho e exercida a prerrogativa de o profissional
optar pelas condies que melhor lhe aprouver.
Assim, no se pode compreender exatamente
por uma infrao tica propriamente dita, sem
embargos de outros posicionamentos.

CONSIDERAES
Por fim, reiteramos
no ser possvel
impedir a migrao de
profissionais, mas as
empresas podem se
salvaguardar no limite
da lei contratando
com seus empregados
o que o mercado
chama informalmente
de perodo de
quarentena e
pactuando obrigaes
quanto mantena do
sigilo profissional. Tais
medidas no oferecem
proteo absoluta, mas
minoram o risco de
forma considervel.

*FERNANDO BORGES VIEIRA

scio titular da Banca
Fernando Borges Vieira
Sociedade de Advogados.

VISO JURDICA | 9

Brasil

BRULIO LUNA FILHO*

Mdicos,
aborto
e sigilo
profissional

onsiderado crime pelo Cdigo Penal, o

aborto s permitido no Brasil em casos muito especficos: se no houver outra forma de salvar a vida da gestante;
em gravidez decorrente de estupro e em situaes
de diagnstico de anencefalia. Nessa ltima janela
legal, aberta aps posicionamento do Supremo Tribunal Federal em 2012, fala-se em antecipao teraputica do parto.
De acordo com o Ministrio da Sade, em 2012,
o nmero de bitos de mulheres em consequncia
de aborto era a quinta maior causa de mortalidade
materna. A despeito de ser um gravssimo problema de sade pblica e de conhecimento amplo de
brasileiros de norte a sul, at hoje, no travamos
um debate srio e consequente, tanto nas esferas
polticas quanto no meio da sociedade sobre a descriminalizao, nem sobre polticas de Estado para
reverter esse quadro trgico.

INSEGURANA
Do ponto de vista do profissional de Medicina,
ainda hoje, h insegurana sobre como agir diante de
uma solicitao de aborto, j que, se o fizer fora das
excees previstas em lei, em primeira vista estaria
vulnervel a ser criminalizado. O mdico, ento, deve
ou no manter sigilo em uma situao dessas?
Registro que o Cdigo de tica Mdica (CEM)
dedica seu nono captulo exclusivamente questo
do sigilo. Ademais, o captulo 1, base para todo o
CEM e para o exerccio tico da Medicina, estabelece o seguinte em seus Artigos 1o e 2o: medicina
10 | VISO JURDICA

::: NOTA DA REDAO

ANISTIA INTERNACIONAL
Duas dcadas aps a
aprovao de um acordo
global de referncia sobre a
igualdade de gnero, existe
a ameaa de um retrocesso
nos direitos das mulheres,
segundo alertou a Anistia
Internacional em Nova York.
A organizao no
governamental de defesa
dos direitos humanos apelou
para que os governantes
continuem a construir sobre
os progressos j feitos
no mbito dos direitos
das mulheres e ajam
urgentemente, de forma a
honrar esses compromissos.
Essas posies esto em
um relatrio que ser
apresentado nas Naes
Unidas (ONU).
H 20 anos, os lderes
mundiais reuniram-se
em Pequim e fizeram
promessas de proteger e
promover os direitos das
mulheres e jovens. Hoje,
no Dia Internacional da
Mulher, estamos assistindo
a um retrocesso em muitos
pases, no que se refere
aos avanos feitos nos
direitos das mulheres, disse
Lucy Freeman, diretora
do Programa de Gnero,
Sexualidade e Identidade da
Anistia Internacional.
Embora os resultados
alcanados desde a adoo
da Declarao de Pequim
tenham sido significativos, a
plena igualdade de gnero
no foi alcanada em
nenhum pas do planeta, e
os direitos das mulheres e
jovens esto sob ameaa,
destacou a diretora.
Fonte: Agncia Brasil

DO PONTO DE VISTA
DO PROFISSIONAL DE
MEDICINA, AINDA HOJE,
H INSEGURANA SOBRE
COMO AGIR DIANTE DE UMA
SOLICITAO DE ABORTO...

uma profisso a servio da sade do ser humano

e da coletividade e ser exercida sem discriminao
de nenhuma natureza; o alvo de toda a ateno do
mdico a sade do ser humano, em benefcio da
qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor
de sua capacidade profissional.
O Cdigo Penal tambm d amparo ao mdico na questo do sigilo. O Artigo 154 compreende
como crime revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa
produzir dano a outrem.
A lacuna deixada pela expresso justa causa
possibilita ao profissional de Medicina contatar a
polcia ao receber uma paciente vtima de arma de
fogo, por exemplo, at por no saber se o crime ainda est acontecendo, ou se o ferido o responsvel
pelo crime.
Entretanto, o mesmo princpio no d guarida
legal em situao de aborto. Inclusive porque, segundo o Artigo 2o da Lei no 10.241/1999, direito
dos usurios dos servios de sade no Estado de So
Paulo ter resguardado o segredo sobre seus dados
pessoais, atravs da manuteno do sigilo profissional, desde que no acarrete riscos a terceiros ou
sade pblica.
Fato que uma denncia criminal de paciente
que fez aborto apresenta complicador fora da esfera legal. Cria-se apreenso no gnero feminino, ampliando a chance de a mulher recorrer a clnicas clandestinas e de a mortalidade aumentar ainda mais.

CONSIDERAES
Estimativas da
Federao Brasileira
das Associaes
de Ginecologia e
Obstetrcia (Febrasgo)
d conta de que 900
mil abortos so feitos
no Brasil anualmente.
Em 2013, o SUS
registrou somente
1.523 procedimentos
legais. No resta
dvida de que o sigilo
mdico consagrado
e respaldado
legalmente. Portanto,
ao profissional, cabe
honrar o Cdigo de
tica, sob o risco de
cometer infrao
grave. Quanto
questo social do
aborto, j passa da
hora de nos despirmos
de preconceitos e
debater a questo
luz do bem-estar
das mulheres e
da cidadania.

*BRULIO LUNA FILHO

presidente do Conselho
Regional de Medicina de
So Paulo.

VISO JURDICA | 11

Investidores

FERNANDO BORGES VIERA*

Bnus de atrao
de executivos

rata-se de prtica corporativa o oferecimento a

empregados de vantagens como bnus por receita
(gain sharing), bnus por equipe (team bonus), bnus por lucros em transaes (spot bonus), opes
de aes (stock options), opes de aes fantasmas (phantom
stock), uma variedade de prmios, participao nos lucros e/
ou resultados e at crdito em cartes (cash cards), dentre outros tantos.
Contudo, muitas empresas, no af de incentivar seus empregados em favor de uma maior produtividade, no atentam
para possibilidade de que seja reconhecida a natureza salarial
de tais pagamentos e seus respectivos encargos trabalhistas,
tributrios, fundirios e previdencirios, o que poder trazer
implicaes e futuros passivos administrativos e judiciais.
O hiring bonus, ou sign-on bonus, tambm um desses incentivos e pode ser compreendido como os valores pagos a alguns executivos a ttulo de luvas, ou bnus de atrao, sendo
certo que a legislao trabalhista brasileira exceo feita
Lei no 6.354/76, a qual versa sobre atletas profissionais no
prev ou disciplina diretamente tal instituto.
12 | VISO JURDICA

QUESTO
Tampouco a doutrina e a jurisprudncia trabalhista cuidam frequentemente da questo, haja vista tratar-se de um
tema relativamente isolado e tambm em razo do fato de
no ser to comum o fato de profissional de nvel singular
postular diante da Justia Especializada do Trabalho.
Entretanto, mesmo no havendo larga frequncia, h
quem ingresse com demanda trabalhista pleiteando que sejam estes valores reconhecidos como verbas de natureza salarial, bem como sejam incorporados remunerao.
A compreenso de que esse bnus de atrao possa integrar a remunerao do profissional poder ser ou no correta,
dependendo da forma que a empresa proceder.
Em homenagem melhor compreenso, tratemos de ambas as hipteses em apartado:
a) Suponhamos que a empresa ajuste com o profissional
o pagamento de determinado valor, com o intuito de oferecer
um pacote mais atraente, compensando algum aspecto, por
exemplo, um salrio aqum do que ele deseja. Se a empresa

fraciona o pagamento desse valor em algumas

vezes e quita essa obrigao simultaneamente
ao pagamento dos salrios de sorte a permitir
que haja confuso sobre a natureza dos pagamentos haver real risco de que o bnus seja
considerado incorporado ao salrio.
b) Suponhamos, nesta segunda hiptese, que
esse bnus seja pago a um nico tempo, antes da
prestao efetiva dos servios, no ato da contratao e mediante contrato escrito. Neste caso, dificilmente o bnus ser considerado salrio.
Assim, desde j, recomendamos com extremada cautela que:
1. Haja contrato expresso e escrito entre empresa e profissional, em cujo bojo h de ser estabelecida a importncia a ser paga, a sua natureza e a forma de pagamento, restando muito
bem caracterizado que se trata de bnus de
atrao, e no de verba de natureza salarial.
2. Seja o hiring bonus, ou sign-on bonus, pago em
um nico ato e, se no possvel, seja o pagamento fracionado em at trs vezes e realizado
em datas distintas do pagamento do salrio.
3. Seja o incentivo pago antes do incio efetivo
da prestao de servios. Ainda, se o sentido
atrair e manter o profissional na empresa,
nada obsta que esses valores sejam condicionados, pelo que recomendamos:
4. Seja prevista em contrato a obrigao do profissional de devolver, integral ou parcialmente, o
bnus recebido na hiptese de deixar a empresa antes de completar determinado perodo.

PROCESSO
Se no bastantes tais cautelas, tambm
preciso ter muita ateno com a forma por meio
da qual se ajustar com o profissional o hiring
bnus, ou sign-on bonus, na fase de negociao.
Convocamos ateno ao risco de que as ofertas
realizadas por intermdio de cartas (offer letters)
consideradas as mensagens eletrnicas como
tais possam obrigar as empresas, pois tais
documentos, no importando a denominao,
caracterizam um negcio jurdico capaz de produzir efeitos entre as partes.

A COMPREENSO
DE QUE ESSE
BNUS DE ATRAO
POSSA INTEGRAR A
REMUNERAO DO
PROFISSIONAL PODER
SER OU NO CORRETA,
DEPENDENDO DA
FORMA QUE A
EMPRESA PROCEDER.

Na carta-oferta, podem as partes determinar

com maior ou menor amplitude as clusulas que
vo constar do contrato de trabalho definitivo.
Contudo, embora tenha carter preliminar ou
preparatrio, na maioria das vezes, tal negcio
apresenta todas as caractersticas de um verdadeiro contrato de trabalho, podendo ensejar responsabilidade pr-contratual em casos de dano, indenizveis conforme o Artigo 186 do Cdigo Civil.
Outro aspecto de risco que, no momento
em que o executivo aceita por escrito os termos
da carta-oferta, o documento pode ser considerado um contrato definitivo; sendo assim, as condies de trabalho preliminarmente oferecidas
pela empresa acabam no podendo ser reduzidas, mesmo com o consentimento por escrito do
executivo, segundo o Artigo 468 consolidado.
Com efeito, segue nossa quinta recomendao:
5.Se a empresa desejar estabelecer consideraes sobre hiring bonus, ou sign-on bonus,
na carta de oferta, dever faz-lo de sorte a
restar muito bem caracterizada a ausncia
de natureza salarial deste bnus, seu valor
e forma de pagamento, bem como a devoluo, em caso de pedido de demisso antes de
cumprido determinado perodo.

CONSIDERAES
Em sntese, o maior
cuidado da empresa
deve ser o de no
permitir que esse
bnus seja incorporado
remunerao do
empregado, por alcanar
caractersticas de verbas
de natureza salarial e, para
que o risco seja minorado,
compreendemos que esse
bnus deve ser previsto
em contrato expresso e
escrito, ressaltando-se
sua especificidade e a
ausncia de carter salarial;
se houver negociao
prvia, a empresa deve ter
muito cuidado ao prever
esse incentivo, pois a carta
de oferta a vincular; o
pagamento deste incentivo
h de ser realizado,
preferencialmente, no
ato da efetivao da
contratao e em um nico
momento (no mximo,
em duas vezes), de forma
distinta e diversa do
pagamento de salrio e,
por fim, recomendamos
seja prevista clusula
condicional no contrato,
obrigando o empregado
a devolver total ou
parcialmente os valores
recebidos, se no
permanecer na empresa
por determinado
perodo mnimo.

*FERNANDO BORGES VIEIRA

scio titular da Banca
Fernando Borges Vieira
Sociedade de Advogados.

VISO JURDICA | 13

Em foco

DANE AVANZI*

Neutralidade
Como Brasil e EUA
regulamentam o
assunto?

ps meses de debates e batalhas

judiciais entre operadoras de
telecomunicaes norte-americanas, o Federal Communications
Commission (FCC), autoridade americana
equivalente Anatel, decidiu semana passada que no ir alterar as regras de acesso e
cobrana pelo servio de internet. Mais que
isso, num verdadeiro Dia D da internet, o
FCC reclassificou o servio de internet categoria equivalente ao servio de telefonia,
tendo, doravante, competncia indiscutvel
para gesto sobre o tema, fato que vinha
sendo questionado at ento.
Se, de um lado, o tema foi promessa de
campanha assumida por Barack Obama,
Hillary Clinton e outros democratas, estando o FCC, por meio de seu chairman Tom
Wheeler, honrando um compromisso com o
eleitor, de outro, as operadoras alegam que,
sem cobrar os contedos de modo diferenciado, no tem como investir em inovaes
e melhorias.
O cerne da questo da neutralidade da
internet financeiro e promete ainda muita
celeuma. Afinal de contas, como a neutralidade da internet pode impactar o consumidor? Hoje, o acesso internet livre para
qualquer tipo de contedo, independentemente do espao de banda que ocupa para
sua transferncia.
14 | VISO JURDICA

SE O FCC NO
ACOLHESSE O PRINCPIO
DA NEUTRALIDADE,
ABRIRIA BRECHA
PARA AS OPERADORAS
CRIAREM REGRAS DE
LIMITAO...

da internet
BASES
assim por causa de um princpio bsico denominado neutralidade. Se o FCC no
acolhesse o princpio da neutralidade, abriria brecha para as operadoras criarem regras
de limitao, ou at mesmo bloqueio, de
determinados contedos que ocupam mais
banda para transferncia.
Considerando que banda custo e, por
isso, quem usa mais deve pagar pela prioridade na transferncia, ano passado foi questionado na Justia um contrato entre AT&T
e Netflix, no qual a ltima pagava operadora em questo valor maior que o de mercado
para oferecer a seus clientes maior rapidez
e qualidade no acesso aos seus filmes. Na
poca, o FCC declarou que o contrato era vlido, desde que os consumidores no tivessem que pagar mais pelo servio.
Aqui no Brasil, o governo tambm acolheu o princpio da neutralidade. Temos uma
lei federal que regulamenta o assunto. Estamos preparando uma norma complementar
para disciplinar pontos importantes, como o
armazenamento de registros de acessos, s
no temos uma autoridade constituda com
competncia definida em lei para gerir e fiscalizar a internet com fora coercitiva. H o
Comit Gestor da Internet (CGI), um rgo
acadmico e paraestatal.
A questo da guarda dos registros de
internet dos usurios brasileiros, por exemplo, demandar acompanhamento e fiscalizao de um rgo do Estado, para que no
haja uso indevido dessas informaes. Esses
e outros temas relevantes devero ser definidos na lei complementar do Marco Civil da
Internet, para que haja, de fato, eficcia e
efetividade no cumprimento da lei.

CONSIDERAES
Pode at parecer
que os EUA tenham
comeado pelo fim,
mas, efetivamente,
eles comearam bem,
dando investidura e
competncia para o
FCC gerir o assunto.
Do contrrio, de que
adianta ter uma lei sem
antes definir quem a
autoridade competente
para fiscaliz-la?

*DANE AVANZI empresrio,

advogado e vice-presidente
da Associao das Empresas
de Radiocomunicao do
Brasil (Aerbras).

VISO JURDICA | 15

Direito

AMADEU GARRIDO*

As fibras do Direito

maioria dos seres humanos tem

uma viso controvertida do Direito. Amide, apresenta-se a perplexidade ante a atuao de advogados criminalistas, sobretudo nos casos miditicos. Como defender algum, indaga-se,
exposto na telinha, nas dependncias de uma
delegacia, depois de confessar um crime? Poucos tm olhos clnicos para observar as caractersticas fsicas e o comportamento psicolgico dos acusados. H um bom nmero desses
rebotalhos humanos que so absolvidos. Sem
notcias de sua inocncia, sem leno nem documento, a perambular pelas ruas cruentas s
16 | VISO JURDICA

quais foram devolvidos a ttulo de reinsero

social, aps terem frequentado os cursos do
crime, cujas vtimas seremos ns, cidados
virtuosos, mas omissos.
O exemplo visa a animar uma ligeira reflexo sobre o Direito. Uma antiga tribo chinesa
acalentava a crena de que a primeira inclinao do homem bom era o Direito. Depois, vinha a msica. Narra-a Jorge Luis Borges, sem,
contudo, ter penetrado no mago das razes
daqueles primevos orientais.
Dois seres humanos em sociedade j reclamam parmetros de lgica jurdica que os
auxiliem na obteno do consenso ou na pre-

veno ou represso de ltgios inafastveis

de nossa luta interminvel pela sociabilidade
amorosa. Talvez conscientes disso se movia
aquela tribo chinesa primordial: s depois de
conciliados, podemos fazer ecoar uma bela
melodia. A orquestra harmonia de sons, de
espritos e vontades.

LEIS
A textura do Direito j ensejou textos alentados. Aqui, segue apenas um exemplo, para
promover o interesse. o da competncia.
Sentido jurdico e no usual. Para aplicar o
Direito, o Estado vale-se de sua jurisdio. No
mundo moderno, impossvel um nico rgo dar a cada um aquilo que seu, como
o faziam os reis, sem grandes preocupaes
com o justo. O Judicirio dos povos civilizados est desenhado em competncias jurisdi-

DOIS SERES HUMANOS

EM SOCIEDADE
J RECLAMAM
PARMETROS DE LGICA
JURDICA QUE OS
AUXILIEM NA OBTENO
DO CONSENSO OU
NA PREVENO OU
REPRESSO DE LTGIOS
INAFASTVEIS DE NOSSA
LUTA INTERMINVEL
PELA SOCIABILIDADE
AMOROSA.

cionais. Um conflito entre vizinhos, em regra,

ser resolvido pelo juiz do distrito; uma ao
que envolva o presidente da Repblica, pelo
Supremo Tribunal Federal. A Constituio
e as leis definem previamente essas competncias. Incompetente, o juiz s poder agir
minimamente em casos de urgncia. Quanto
ao pano de fundo, se insistir, proferir uma
deciso nula, incua.
Sobre os romanos, incrveis criadores do
Direito, pesa o crime da crucificao. Poucos
sabem que, pelas leis romanas, Pncio Pilatos no tinha competncia para impor a pena
de morte. Esta cabia ao povo (como ao nosso
Tribunal do Jri, em certos casos); ao povo irmo de Cristo da Judeia, que, havia uma semana antes, com ele desfilara por Jerusalm
numa festa de ramos verdes. Em uma semana, o grupo mudou de opinio, provavelmente
chantageado pela ira dos vendilhes expulsos
do templo. Os soldados romanos cuidaram de
executar o sacrifcio imposto ao filho de Deus.
Sem d nem piedade; at hoje, assim agem
os agentes da lei, em qualquer parte do
mundo. Entretanto, regras eram regras num
mundo essencialmente jurdico, cujo descumprimento importava em srias consequncias.
Uma delas obrigava os soldados a oferecer ao
crucificado um copo de vinho tinto misturado
com suco de papoula, para mitigar a dor da
morte. O Pai no afastou o clice, e o Filho
deve ter sofrido menos na hora derradeira.

CONSIDERAES
A metfora
precisamente essa:
uma terra arrasada.
Acabo crendo na
lenda dos primitivos
aldees chineses.

NORMAS
Mal ou bem, era o imprio da lei. O Brasil
vive problemas imensos. Em nosso modo de
ver, o mais importante est no desfibramento
da textura do Direito, antes mesmo da Educao e da Sade. Estas so utpicas, falta de
normas jurdicas efetivas e rigorosamente observadas. Os descalabros da Sade e da Educao, que presenciamos diariamente, tm
como raiz a sncope do Direito e a propenso
popular a no lhe dar importncia. Resultado:
terra de ningum, chamada de pas da impunidade, sob o paradoxo de tribunais enfartados de trabalho, sempre voltados ao passado e
quase nunca tendo seus componentes no papel de agentes proativos do presente. Os olhos
sempre fixos no retrovisor.

*AMADEU GARRIDO DE PAULA

advogado especialista em
Direito Constitucional, Civil,
Tributrio e Coletivo do Trabalho.

VISO JURDICA | 17

Olhar jurdico

ROY ROSENBLATT-NIR*

Sem
padres
As novas famlias e a
barriga de aluguel

conceito de famlia est em constante mutao nos ltimos anos.

Estudos e pesquisas revelam
que a formao tradicional
pai, me e filhos comeou a dividir espao na
sociedade com outros tipos de famlia.
De acordo com o censo realizado pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE) em 2010, a formao clssica casal
com filhos representa 49,9% dos domiclios,

enquanto outros tipos de famlias j somam

50,1%. O estudo revelou que so 10,197 milhes de famlias em que s h me ou pai.
J em 37% dos lares, as mes so as principais responsveis pelo sustento de todos. Outro
dado relevante que existiam na poca do levantamento pelo menos 60 mil famlias homoafetivas brasileiras, das quais 53,8% so formadas por mulheres.

18 | VISO JURDICA

O PROCESSO GLOBAL E, S VEZES,

INCORPORA PROCEDIMENTOS EM
QUATRO CONTINENTES, GRAAS AO
DESENVOLVIMENTO TECNOLGICO DAS
PRTICAS DE REPRODUO HUMANA.

A famlia, segundo os acadmicos, uma instituio em constante movimento e sujeita a determinaes econmicas que foram reorganizaes
e, consequentemente, novas formas de relacionamento com parentes, novas organizaes familiares, para dar respostas s necessidades e mudanas causadas.
Entretanto, os estudos e a realidade refletem
que a famlia est cada vez mais plural e diversa.
Nesse novo cenrio, as novas composies recebem nomenclaturas, com as quais passamos a
nos familiarizar. Entre elas, esto: famlia margarina, famlia mosaico, famlia monoparental, famlia estendida, famlia homoafetiva.

FILHOS
Est inserido tambm neste processo de transformao os casais, principalmente homossexuais, que sonham em ter filhos e constituir uma famlia, mas que no podem conceber uma criana
pelas vias naturais e que esto transformando o
sonho em realidade pelo processo de fertilizao,
mais conhecido como barriga de aluguel, para
pessoas que no conseguem engravidar.
Milhares de casais de diversas partes do mundo, inclusive do Brasil, adotaram a barriga de
aluguel para alcanar esse desejo. Ainda restrita
a casos especiais no Brasil, a barriga de aluguel
um procedimento seguro e legal em diversas parte
do mundo, principalmente nos Estados Unidos e
no Canad, mas tambm nos pases do Extremo
Oriente, como no Nepal e na ndia.
E no existe nenhum motivo para o Brasil no

passar por uma revoluo semelhante s experimentadas por muitos pases no mundo. Os procedimentos de barriga de aluguel no Nepal vm passando por uma contnua acelerao, como consequncia da aprovao pelo governo nepals de um
marco regulatrio sobre a prestao de servios de
barriga de aluguel para estrangeiros no pas.

ESTRANGEIROS
Assim, o Nepal tornou-se um dos primeiros
pases do mundo a regulamentar formalmente o
processo de barriga de aluguel para estrangeiros
no seu territrio. Os procedimentos de barriga
de aluguel so realizados em modernas clnicas
de fertilizao, e os casais e as mulheres tm um
acompanhamento de mdicos e psiclogos durante todo o processo.
O processo global e, s vezes, incorpora
procedimentos em quatro continentes, graas
ao desenvolvimento tecnolgico das prticas de
reproduo humana. Existem casos, por exemplo, em que as crianas foram concebidas no
Nepal, usando um vulo de uma doadora sul-africana e espermatozoides de um brasileiro,
coletados nos EUA.
Israel um lder mundial na proporo de famlias homoafetivas com filhos, com um nmero estimado de 50 mil famlias, quase o mesmo
nmero do Brasil, mas num pas com uma populao 25 vezes menor do que a brasileira. O processo de barriga de aluguel um dos meios mais
comuns para ter filhos em Israel queles que no
podem conceb-los pelas vias naturais.

CONSIDERAES
O importante
respeitar o direito
que cada um tem de
formar uma famlia,
independentemente da
orientao sexual ou
da fisiologia. E, hoje em
dia, esta opo mais
acessvel pela barriga
de aluguel.

*ROY ROSENBLATT-NIR
diretor da Agncia
Tammuz e ex-cnsul para
assuntos econmicos de
Israel no Brasil.

VISO JURDICA | 19

OAB-SP

MARCOS DA COSTA*

Um grande mal para o Pas

s valores movimentados em
contas no exterior, em decorrncia da mquina da corrupo e
que foram apresentados em depoimentos dados CPI na Cmara Federal,
demonstram os prejuzos causados nao
brasileira. Na lista do procurador-geral da repblica, Rodrigo Janot, entregue ao ministro
do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki,
constavam 49 nomes suspeitos de participao no esquema de corrupo da Petrobras,
com a aprovao de 21 pedidos de abertura
de inquritos.
D para dizer que o preo do aliciamento
incalculvel e atinge vrios setores da sociedade. As denncias feitas em escala por meio
de delaes premiadas benefcio concedido
aos envolvidos por colaborar com a Justia
surpreendem at os padres mais conhecidos.
A OAB-SP mantm-se em viglia constante contra a corrupo e se preocupa em reunir
elementos que ajudem a extirpar esse mal assolador. Em janeiro, promovemos o Seminrio
Reforma Poltica J!, em que nossa entidade
assume seu compromisso com a sociedade
brasileira em prol da reviso do processo eleitoral. O evento reuniu autoridades no assunto
para elaborar propostas de mudanas na ordem poltica, que sero encaminhadas ao Congresso Nacional. Campanhas como essa so
fundamentais. Lembro ser fundamental que
as denncias devem ser apuradas com isen-

20 | VISO JURDICA

o, verificando os desvios e identificando seus

autores, para condenar, nos termos da lei, os
infratores. preciso reiterar sempre que no
se combate a corrupo passando por cima da
rgua do Direito.

REFLEXO
Por mais que a opinio pblica esteja preocupada com denncias em srie e acusaes
que se acumulam todos os dias envolvendo
atores polticos, empresrios, gestores e executivos, na esteira das investigaes que se
realizam no entorno da Petrobras, urge vivificar o Estado Democrtico de Direito, que sofre
ameaas todos os dias.
Fiz proposta durante o Colgio de Presidentes das Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, que aconteceu nos dias 5 e 6 de
maro, em Florianpolis (SC), no sentido de
apoiar a transparncia nas apuraes decorrentes das denncias de corrupo que foram
apresentadas ao Supremo Tribunal Federal.
Na nota, deixo claro que a sociedade brasileira espera que o inqurito se processe em
um ambiente de transparncia, como se requer em uma Repblica Democrtica. inconcebvel o sigilo que discrimine e privilegie.
Os brasileiros em geral, quando investigados,
no se beneficiam do privilgio do sigilo. Os
governantes que sempre devem agir a luz do
dia, com mais razo, no podem ser protegidos por investigaes secretas.

CONSIDERAES
Tudo isso tendo
com base que a
OAB-SP reitera a
defesa dos princpios constitucionais da presuno
da inocncia e do
devido processo
legal. E melhor
que seja feita luz
de uma Repblica
Democrtica.
Lembro que a Carta de Florianpolis,
editada durante o
Colgio, relata que
os recursos drenados pela corrupo so subtrados
dos investimentos
necessrios plena garantia dos
direitos fundamentais. A eliminao
da corrupo
elemento essencial
para o progresso
econmico e social
do Pas.

*MARCOS DA COSTA advogado

e presidente da OAB-SP.

Para lembrar

DENISE SIMONAKA*

Acidente ocorrido
em horrio de almoo

reliminarmente, fundamental conceituar o que o acidente do trabalho: Acidente do trabalho aquele que decorre
do exerccio profissional e que causa leso corporal ou perturbao funcional que provoca
a perda ou reduo, permanente ou temporria, da
capacidade para o trabalho, nos termos do Artigo
19 da Lei no 8.213/91.
O horrio de almoo faz parte da jornada de trabalho do empregado. Assim, o acidente ocorrido na
hora do almoo considerado acidente do trabalho.
Dispe a alnea, inciso IV, e 1o, do Artigo 21
da Lei no 8.213/91, que se equipara a acidente do
trabalho aquele sofrido pelo segurado em horrio
destinado refeio e descanso, visto este perodo
ser considerado parte do exerccio do trabalho.

xam de emitir a Guia de Comunicao de Acidente do Trabalho (CAT), quando se verifica que no
haver necessidade de o empregado se afastar do
trabalho por mais de 15 dias.
Ocorrendo o acidente do trabalho, independentemente de afastamento ou no, ainda que por
meio perodo, obrigatria a emisso da Guia de
Comunicao de Acidente do Trabalho (CAT) por
parte do empregador, sob pena de multa pelo Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE).
Na falta de comunicao por parte da empresa,
ou quando se tratar de segurado especial, pode formaliz-la o prprio acidentado, seus dependentes,
a entidade sindical competente, o mdico que o
assistiu ou qualquer autoridade pblica, no prevalecendo, nestes casos, o prazo de entrega.

OCORRNCIA

EXEMPLO

A empresa dever comunicar o acidente do

trabalho ocorrido com seu empregado ao INSS,
transmitindo a Guia de Comunicao de Acidente
do Trabalho (CAT), havendo ou no afastamento
do trabalho, at o primeiro dia til seguinte ao da
ocorrncia e, em caso de morte, de imediato autoridade competente.
Muitas companhias, equivocadamente, dei-

Na hiptese de dano decorrente de acidente

do trabalho, devida indenizao pelo empregador quando este incorrer em dolo ou culpa, nos
exatos termos do Artigo 7o, XXVIII, da Constituio Federal.
Quando houver registro policial da ocorrncia
do acidente, ser exigida a apresentao do respectivo boletim.

CONSIDERAES
Dessa forma, a finalidade
da estabilidade provisria
a proteo do emprego,
sendo devida a garantia
de emprego pelo prazo
de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena
acidentrio, conforme dispe o Artigo 118 da Lei
n 8.213/91, no podendo
ser dispensado o empregado neste perodo.

*DENISE SIMONAKA
advogada associada do
Escritrio Mendes & Paim.

VISO JURDICA | 21

Carreira

CAMILA BERNI*

10 caractersticas do

advogado corporativo
empreendedor

postura empreendedora est associada capacidade de gerar valor para a organizao.

Os empreendedores corporativos inspiram
as empresas e ajudam-nas a sobreviver em
um mercado competitivo e essa sobrevivncia requer
um pouco de ousadia. A motivao desses intraempreendedores vem do desafio de concretizar novos negcios dentro da organizao com o mesmo entusiasmo
daqueles que empreendem por conta prpria fora da
empresa. E essas coisas esto muito acima da busca por
salrio ou da estabilidade no emprego.
A atuao empreendedora torna-se valorizada dentro das empresas. Empreendedor o indivduo que
detm uma forma especial, inovadora, de se dedicar s
atividades de organizao, administrao, execuo, na
gerao de riqueza, na transformao de conhecimentos e bens em novos produtos ou servios. Os empreendedores so pessoas que no se contentam em ser mais
um na multido, querem ser reconhecidas e admiradas,
querem construir um legado. Tm motivao singular,
identificam-se com o que fazem, querem ser os melhores naquilo que realizam, querem fazer a diferena.
A vantagem competitiva das organizaes passa
pela capacidade de inovao, que se d por meio das
pessoas que nela trabalham. Ter boas ideias no o
ponto mais difcil no processo de inovao. O verdadeiro desafio transformar essas ideias em realidades
rentveis, tarefa que exige que empregados se comportem como empreendedores.
O empreendedorismo, ento, sai da esfera dos inventores e empresrios e torna-se imprescindvel para
a obteno de bons empregos e para o progresso na
carreira de qualquer profissional. Para carreiras jurdicas, o empreendedorismo corporativo exige paixo,
inovao, proatividade, capacidade de assumir riscos,
engajamento, perseverana, pacincia e empenho na
busca por solues.
Para auxiliar nessa misso, veja, a seguir, dez caractersticas do advogado corporativo empreendedor.

22 | VISO JURDICA

1)

Age como se fosse o dono da empresa.

Tem iniciativa, autonomia, autoconfiana
e otimismo, alm de grande energia e forte intuio. Assume responsabilidade pessoal e altamente comprometido. emptico e expressa confiana
na prpria capacidade de realizao. O dinheiro
no o incentivo ao esforo para o verdadeiro empreendedor, mas sim a medio do seu sucesso.
Tem capacidade de execuo. Faz o que
for necessrio para a concretizao do
plano. realizador focado em resultados palpveis,
que sabe administrar os recursos, est sempre em
mobilidade, dinmico e ativo. Traduz pensamentos em aes. Age com foco em expanso e
aproveita oportunidades fora do comum. Decide
com base em dados e fatos. Conhece muito bem o
negcio da sua empresa. Os intraempreendedores
so executores, as pessoas que entendem a ideia,
constroem a viso, aliciam pessoas em torno da
ideia e tornam-na realidade. Sem os intraempreendedores, ideias no passam de utopias.
Conta com viso sistmica. Tem capacidade de compreender toda a empresa, tem a viso geral alinha seus objetivos
viso e misso da organizao. Conhece muito
bem o segmento do negcio em que atua. Compreende que qualquer organizao um organismo complexo, envolve pessoas, equipamentos, tecnologias, produo e outros fatores.
focado em oportunidades de inovao. O empreendedor est associado
ao inovadora ou criativa. O papel do empreendedor no se limita criao de negcios, compreende tambm a criao de um mtodo de produo,
a abertura de um novo mercado, a busca por alternativas de materiais e a promoo de mudanas
estruturais na organizao. Busca oportunidades
coerentes com a estratgia da organizao, especficas e voltadas para a sua aplicao prtica.
No tem medo de errar. Assume riscos calculados. O fracasso considerado um resultado como outro qualquer. Coloca-se em situaes que implicam desafios. Avalia
alternativas e aprende com os erros. Refora os
acertos e evita a punio dos erros, pois entende que as pessoas tendem a correr mais riscos
quando sentem segurana e so apoiadas. Alia a
necessidade de a empresa correr certo risco para
atender s demandas do mercado.

2)

3)

4)

5)

OS EMPREENDEDORES
SO PESSOAS QUE NO SE
CONTENTAM EM SER MAIS UM NA
MULTIDO, QUEREM SER RECONHECIDAS
E ADMIRADAS, QUEREM
CONSTRUIR UM LEGADO.

6)

Tem viso de mdio e de longo prazos. Estabelece metas e objetivos desafiantes e com significado pessoal. Tem viso de
longo prazo clara e especfica. verdadeiro com
suas metas e realista sobre as formas de atingi-las gerenciamento do projeto, planejamento
das atividades a serem implementadas, estratgias criativas. Monitora e avalia resultados.
Lidera. Constri um time composto
pelos melhores. Tem a capacidade de
comunicar equipe uma viso clara de aonde
devem chegar e apresenta atitudes necessrias
para seguirem adiante, mesmo em condies
desfavorveis. Engaja as pessoas, conseguindo
delas o comprometimento de tornar real a misso da empresa. Comunica, dirige e motiva as
pessoas. Obtm cooperao, conduz mudanas,
soluciona conflitos e compartilha os crditos
pelo sucesso. Alm disso, possibilita altos nveis
de empowerment e acesso informao.
bem relacionado. Sabe construir
uma rede de contatos que o auxiliam
nos ambientes interno e externo da empresa, junto
a clientes, fornecedores e entidades de classe. Age
para desenvolver e manter relaes comerciais.
organizado. Sabe obter e alocar recursos materiais, humanos, tecnolgicos e financeiros de forma racional, procurando o melhor desempenho para o negcio.
Cria valor para a organizao. Faz
combinaes de novos recursos
para ampliar a ao da empresa a outras reas,
ou mesmo s suas reas de atuao, correspondendo ao conjunto de oportunidades que a empresa est buscando. Usa seu capital intelectual
para criar valor para a empresa e para a sociedade, empregando a criatividade na busca de solues de melhoria.

7)

8)

CONSIDERAES
A capacidade
empreendedora est
em todos ns. O
seu grande desafio
transformar ideias
e sonhos em novas
realizaes, inserindo o
processo empreendedor
como uma ferramenta
de transformao
corporativa para criar
e desenvolver novos
negcios, otimizando
recursos, processos
e resultados.

9)

10)

*CAMILA BERNI advogada,

especialista em Gesto
Legal e Planejamento
Estratgico para sociedades
de advogados. Alm disso,
professora e articulista na
rea de Gesto Legal.

VISO JURDICA | 23

Criminal

EURO BENTO MACIEL FILHO*

A audincia
de custdia
e o direito
liberdade

Pacto de San Jose da Costa Rica

(Conveno Americana de Direitos Humanos), seguramente, um
dos tratados internacionais mais
importantes, no que diz respeito proteo dos
direitos humanos e das garantias individuais. O
documento foi elaborado em 1969 e celebrado
pelos integrantes da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), com o objetivo de consolidar entre os pases um regime de liberdade pessoal e de justia social.
Aps ter sido ratificado pelo Brasil em 1992,
era de se esperar que o pas passasse a colocar
em prtica os direitos e as garantias nele estabelecidas, muitas das quais j previstas, expressamente, na nossa Constituio Federal de 1988.
Entretanto, algumas das previses deixaram
de ser adotadas, tanto por questes de poltica
interna como por dificuldades financeiras e estruturais para a efetiva implantao de todos os
itens do pacto.

DISPOSITIVO
Como exemplo de descaso, podemos citar o
Artigo 7o, item 5 do tratado, que tinha por objetivo instituir, nos pases signatrios, a chamada
audincia de custdia. Basicamente, esse dispositivo permite que o cidado, uma vez preso
em flagrante, seja conduzido autoridade judicial em, no mximo, 24 horas, para assim permitir que o juiz analise a legalidade e a necessidade da priso.
Trata-se, positivamente, de medida salutar,
j que permite que o magistrado, em pouco
tempo aps a priso, tenha contato pessoal com
24 | VISO JURDICA

o preso, de modo a verificar se a manuteno

da custdia necessria e ainda se houve algum
tipo de abuso por parte da autoridade pblica.
Dependendo das circunstncias, o juiz pode,
prontamente, relaxar a priso ou colocar o cidado em liberdade, mediante condies. Ou seja,
a Conveno Americana de Direitos Humanos
confere ao cidado o direito de ter a legalidade
da sua priso em flagrante analisada por um
magistrado, em tempo excessivamente curto.
Entretanto, apesar de o Brasil ter aderido
Conveno em 1992, somente agora, com mais
de 20 anos de atraso, que, finalmente, aps
recomendao feita pelo Conselho Nacional de
Justia (CNJ), foram adotadas medidas efetivas
para colocar em prtica a chamada audincia
de custdia.
Ao menos por enquanto, o processo vem
sendo adotado, unicamente, no Estado de So
Paulo, e a sua implantao est regulamentada
pelo Provimento do TJ/SP no 03/2015, elaborado
pelo poder Judicirio paulista em parceria com o
poder Executivo.

JUIZ
De acordo com o referido provimento, toda e
qualquer pessoa detida em flagrante delito tem o
direito de ser apresentada ao juiz, em at 24 horas
aps a sua priso, para participar de audincia de
custdia. Em razo das bvias dificuldades prticas, como a notria falta de estrutura, problemas
para escoltar o preso, ausncia de recursos financeiros, entre outras, certo que a medida, por ora,
est sendo implantada apenas na capital paulista,
mas, gradativamente, passar a ser aplicada a todas as unidades judiciais do Estado.

O PROVIMENTO
PREV AINDA QUE,
DURANTE A AUDINCIA,
TANTO O MINISTRIO PBLICO
QUANTO A DEFESA PODERO
SE MANIFESTAR A RESPEITO DA
NECESSIDADE E DA PERTINNCIA
DA PRISO.

importante ressaltar que, considerando

as regras recentemente estabelecidas para a
audincia de custdia, ao preso em flagrante tambm ser garantido o direito de defesa.
Alm disso, por se tratar de procedimento realizado antes mesmo do oferecimento da denncia, o juiz no pode elaborar perguntas ao autuado que importem em antecipao do mrito.
O provimento prev ainda que, durante a audincia, tanto o Ministrio Pblico quanto a defesa podero se manifestar a respeito da necessidade e da pertinncia da priso. Ou seja, mesmo
carecendo de uma regulamentao mais clara e
especfica a respeito, certo que o sistema adotado no Estado de So Paulo permite um debate
oral entre as partes durante a audincia. E tudo
isso necessrio para que, no fim, o juiz possa
decidir, fundamentadamente, se relaxa a priso,
aplica alguma das medidas cautelares alternativas segregao cautelar, ou, por fim, se converte o flagrante em preventiva.

ESCLARECIMENTO
Independentemente do teor do referido provimento, convm esclarecer que o Cdigo de Processo Penal j determina, em seu Artigo 306, que
a priso de um cidado seja prontamente comunicada ao juiz, o que se d, na prtica atual, com o
envio do auto de priso em flagrante ao juiz competente. Assim, se, atualmente, a comunicao
da priso em flagrante j feita ao magistrado em
at 24 horas, seria mesmo necessria a realizao
da audincia de custdia?
evidente que sim, afinal, uma situao
encaminhar um calhamao de papel ao juiz,
para que ele o analise e conclua se a manuteno da priso necessria, ou no, outra, bem
diferente, apresentar o prprio preso ao magistrado, assim lhe permitindo narrar, sem receios,
os abusos e as arbitrariedades eventualmente
cometidas no momento da priso. At porque,
como normalmente acontece na prtica, eventuais abusos ou desvios de conduta praticados
por ocasio da priso em flagrante dificilmente
so detalhados no corpo do auto de flagrante.
Dentro desse contexto, a audincia de custdia
assume especial relevncia, j que ser o meio
mais eficaz para se comunicar ao magistrado,
rapidamente, os excessos porventura cometidos
no momento da priso.

CONSIDERAES
Por todos os ngulos em
que for analisada, fica
claro, portanto, que a
audincia de custdia
confere ao cidado uma
oportunidade mpar
para tentar recuperar
a sua liberdade
(sobretudo nos casos
em que existir algum
tipo de abuso). Trata-se,
pois, de uma medida
extremamente positiva
que, na prtica, pode
ser muito til para
evitar injustias.

*EURO BENTO MACIEL FILHO

advogado criminalista,
mestre em Direto Penal pela
PUC-SP e scio do escritrio
Euro Filho Advogados
Associados.

VISO JURDICA | 25

Foro

MAURCIO DANTAS GES E GES*

Smula no
precedente

discusso sobre como a importao de um sistema

de precedentes se relaciona com os enunciados da
smula da jurisprudncia dominante dos tribunais, essa forma tipicamente brasileira de apresentar a viso da jurisprudncia, polmica e precisa ser compreendida dentro deste cenrio jurdico atual e com novas regras
que sero emanadas em breve, com o novo Cdigo de Processo
Civil (CPC).
No se pretende negar a importante mutao pela qual o
nosso sistema jurdico vem passando, de forma a sobrelevar a
importncia da jurisprudncia como fonte do direito. Muito
menos se pretende negar a importncia da sistematizao da jurisprudncia dos tribunais, mas preciso entender que smula
no e nunca poder ser vista como um precedente judicial.
claro que a discusso sobre precedente judicial precisa ser
mais profunda, mas podemos enumerar, como elementos gerais
do precedente judicial, em qualquer das tradies (Civil Law ou
Common Law):
- ser uma deciso judicial com (algum grau) de vnculo;
- apresentar, nos seus fundamentos, a regra de direito que
transcende o caso concreto (ratio decidendi);
- ser reconhecida como tal por rgo distinto daquele que
a proferiu.

JUSTIA
No h como falar de precedente judicial sem ter a noo
de que este uma deciso proferida no mbito de um processo
jurisdicional, julgando um caso concreto submetido ao crivo judicial pelas partes. Outrossim, no qualquer deciso considerada como precedente, preciso que ele tenha, pelo menos em
tese, capacidade de vincular (binding authority) ou, ao menos, de
persuadir outros julgadores.
Se verdade que ns estamos engatinhando em termos de
precedente judicial, tambm na Inglaterra a noo de precedente
no to antiga quanto o Common Law, remonta apenas ao sculo 19 a regra de precedente (rule of precedent) que impe aos
juzes, em dadas condies, seguirem as regras de direito decorrentes de julgamentos precedentes de outros juzes.
Nos Estados Unidos da Amrica, h uma regra semelhante
(stare decisis), mas que no funciona nas mesmas condies e no
apresenta o mesmo rigor que o da regra inglesa do precedente.
26 | VISO JURDICA

O precedente uma regra de Direito extrada da fundamentao da deciso e passa a

constituir como regra de soluo de todos os
casos que lhes forem anlogos. Essa regra de
Direito conhecida nos sistemas da tradio
do Common Law como ratio decidendi, e com
este mesmo nome tem sido internalizada em
nossa cultura e praxe jurdica.
Obviamente, a descoberta da razo de
decidir, da regra jurdica extrada do procedente, dever levar em conta a descrio
dos fatos (relatrio) e a concluso a que se
chegou (dispositivo), mas certamente na
fundamentao da deciso paradigma que se
ir extrair o precedente capaz de vincular os
demais julgadores em casos anlogos a serem julgados no futuro. Inexiste autoprecedente exclusivo. Ainda que uma deciso sirva
de precedente para o mesmo rgo judicial,
como as decises do STF, que so citadas e
reconhecidas como tal pelo prprio STF, o
precedente como regra o reconhecimento
da fora vinculante de uma deciso anterior,
por outro juiz que posteriormente a reconhece como tal, interpretando e extraindo a regra de direito (ratio decidendi) e lhe aplicando
para o caso em julgamento (caso futuro em
relao deciso tida como precedente).

Ocorre que boa parte da doutrina, e mesmo o novo Cdigo de Processo Civil (CPC),
trata o enunciado da smula como um precedente, algo que ele no . O captulo que
o novo CPC reservou aos precedentes fala
muito mais dos enunciados da smula da jurisprudncia dominante do que propriamente de precedentes judiciais.

ORIGEM

ANLISE

A smula surge no Brasil na dcada de

1960, num STF sufocado pelo acmulo de
processos pendentes de julgamento, com a
sua maioria versando sobre questes idnticas, por meio de uma alterao regimental
ocorrida na sesso de 30/8/1963, fruto de
um enorme trabalho da Comisso de Jurisprudncia de ento, composta pelos ministros Gonalves de Oliveira, Pedro Chaves e
Victor Nunes Leal, este ltimo relator da matria e grande mentor da ideia de se criar a
smula da jurisprudncia do STF.
A edio da smula da jurisprudncia
do STF, sob relatoria do ministro Victor Nunes Leal, d-se formalmente na sesso de
13/12/1963, com a edio de muitos enunciados, mais precisamente os 370 primeiros enunciados. , pois, a smula um rebento das resolues e dos regimentos internos dos tribunais.

preciso desmistificar a noo de que

enunciado de smula um precedente.
Enunciado de smula no precedente, porque no deciso judicial, no tem fundamentao, apresenta-se como texto geral e
abstrato criado para o futuro, desconectado
com os fatos e os casos concretos dos precedentes que lhe so subjacentes.
Existe um enorme dficit qualitativo
em termos de cognio e compreenso judicial entre o enunciado da smula e um
verdadeiro precedente judicial, e pautar
um sistema de precedentes principalmente
em enunciados um equvoco crasso, justamente pela precria estrutura e operacionalidade dos enunciados e o seu completo
descompromisso com os fatos, com o caso
concreto e com as razes de decidir desses
mesmos casos concretos.

EXISTE UM ENORME DFICIT

QUALITATIVO EM TERMOS DE
COGNIO E COMPREENSO
JUDICIAL ENTRE O ENUNCIADO
DA SMULA E UM VERDADEIRO
PRECEDENTE JUDICIAL...

CONSIDERAES
preciso repensar as
questes e defender
um sistema de efetivos
precedentes distinto do
que est se formando
no Brasil, que tem,
no seu epicentro,
um precedente
que, assim como a
jabuticaba, s existe
e s considerado
precedente no Brasil.

*MAURCIO DANTAS GES

E GES scio-fundador
do Escritrio Lapa & Ges e
Ges Advogados Associados,
professor de Direito Processual
Civil da Faculdade de Direito
da UFBA e mestre em Direito
Pblico pela mesma instituio.

VISO JURDICA | 27

Capa

MICHELLE RAEDER*

Luta democrtica
Um processo de impeachment longo, complexo
e doloroso para um pas, pois gera instabilidade
e incertezas populao. Contudo, ele ainda a
melhor forma de punir um representante que comete
crimes de responsabilidade contra uma nao

28 | VISO JURDICA

pesar de muito jovem, a nossa democracia j passou por momentos conturbados ao longo de sua histria. Sofreu
vrios ataques que a instituiu e a fortaleceu, tornando-a madura o suficiente para se
adaptar s diversas mudanas ocorridas no cenrio
poltico nacionale.
Aps uma longa e dura ditadura militar e um
processo de redemocratizao que mobilizou toda
a sociedade, essa jovem democracia passou por o
momento crucial em 1992: o impeachment sofrido
pelo primeiro presidente eleito por voto direito aps
a redemocratizao, Fernando Collor de Melo, fato
que marcou para sempre a nossa histria.
Naquele momento, as lembranas da ditadura
civil-militar ainda eram muito recentes e havia o temor de que a crise poltica envolvendo o governo
poderia desencadear uma crise institucional. Felizmente, a democracia brasileira sobreviveu sua
primeira prova de fogo. Hoje, possvel afirmar que
existe um Estado Democrtico de Direito, com os
Poderes da Repblica funcionando de forma autnoma e relativamente bem. Encerramos o processo
de redemocratizao. Agora, precisamos avanar
para um sistema poltico mais responsvel, no sentido de alcanar um Executivo mais transparente e
um Parlamento mais aberto s reivindicaes sociais, afirma o jurista Lnio Streck.
Quem apostaria que uma nao, recm-regressa de uma ditadura, em meio a uma crise econmica e com uma jovem Constituio, enfrentaria um
processo de impeachment a transcorrer na mais absoluta legalidade? Tivemos algumas intromisses, a
meu ver, absolutamente descabidas, mas o balano
geral foi positivo, afirma o doutor em Direito pela
Universidade de Frankfurt, procurador do Municpio de Fortaleza e professor titular da Universidade
de Fortaleza, Martonio MontAlverne Barreto Lima.
Para o professor da Faculdade de Direito da
Fundao Getlio Vargas (FGV) Rubens Glezer, o
impeachment do ex-presidente Fernando Collor teve
repercusses imediatas naquele momento, com a
ascenso do vice-presidente Itamar Franco e a formao de um novo governo que, posteriormente,
viria a lanar o Plano Real. Alm disso, [isso] serviu
de exemplo para os prximos governantes, j que
demonstrou a importncia de o Executivo ter apoio
no Congresso para a governabilidade, basta verificar
as coalizes formadas pelos presidentes seguintes.
VISO JURDICA | 29

Capa

MICHELLE RAEDER*

No entanto, Glazer observa que atribuir apenas ao

impeachment de Collor as vrias mudanas pelas quais o Pas
passou na poltica depois de 1992, como o fortalecimento de um
presidencialismo de coalizo, a consolidao de instituies como
o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, o aperfeioamento
das imunidades parlamentares e at mesmo a Lei da Ficha Limpa, ignoraria vrios outros fatores que contribuem de forma at
mais intensa para o amadurecimento da democracia brasileira,
como o papel desempenhado pela populao, especialmente os
movimentos sociais organizados, a estabilizao econmica e a
maior insero do Brasil no cenrio global, por exemplo.

PASSO A PASSO
O advogado do Escritrio Silveira,
Andrade, Neisser, Costa Filho
Advogados, e membro
das comisses de Direito
Penal e Eleitoral da OAB-SP,
Fernando Gaspar Neisser,
explica como ocorre um processo
de impeachment:
O impeachment um processo
complexo, que envolve a Cmara
dos Deputados, o Senado Federal
e o presidente do Supremo
Tribunal Federal. Os prazos e as
regras esto nos Artigos 85 e 86
da Constituio Federal e na Lei
n 1.079/1950. Resumidamente, o
processo tem incio por denncia
formulada por qualquer cidado
Cmara dos Deputados, que,
recebendo-a, deve nomear
comisso prpria para anlise
de seu cabimento. Aps ouvir
os argumentos de defesa,
essa comisso encaminha
Mesa da Cmara dos
Deputados sua concluso
pelo cabimento da acusao,
ou por seu arquivamento.
O Plenrio, ento, decide se
h pertinncia para instaurar
o processo, deciso que exige
o voto de, ao menos, dois
teros dos deputados federais.
Instaurado o processo, no caso
de crime de responsabilidade,
encaminha-se a acusao ao

30 | VISO JURDICA

Senado Federal, e o presidente da

Repblica fica automaticamente
afastado do cargo enquanto
aguarda o desfecho.
J o julgamento se d pelo
Plenrio do Senado Federal,
tambm sendo garantido pleno
direito de defesa ao acusado,
em sesso que conduzida
pelo presidente do Supremo
Tribunal Federal. Para que se
conclua pela cassao, tambm
exigido o voto positivo de
ao menos dois teros dos
Senadores da Repblica.
No caso de impeachment de
um presidente, quem assume
o seu lugar?
De acordo com o Artigo 79 da
Constituio Federal, em caso
de cassao do presidente da
Repblica, assume a sua posio
o vice-presidente.
Em qual situao o vice-presidente tambm pode
sofrer impeachment?
O vice-presidente pode sofrer
impeachment se, aps assumir
o cargo de presidente da
Repblica, cometer crime
de responsabilidade. Vale
salientar que no se pode punir
o vice-presidente, ou mesmo
o presidente da Repblica,
por acusaes alheias quele
mandato que est sendo

exercido. Assim, no existe

propriamente impeachment de
vice-presidente. O que h o
impeachment do presidente da
Repblica, que pode, no caso,
ser um vice-presidente que
assumiu o mandato.
No caso da sada do vicepresidente, qual executivo
assume o posto de presidente?
A linha sucessria prevista no
Artigo 80 da Constituio Federal
prev a assuno da Presidncia,
por ordem, pelo presidente da
Cmara dos Deputados, pelo
presidente do Senado Federal
e pelo presidente do Supremo
Tribunal Federal.
Em qual circunstncia seria
necessria a realizao de novas
eleies presidenciais?
H novas eleies na hiptese
de ficarem vagos os cargos do
presidente e do vice-presidente,
por cassao, morte ou renncia.
Aqui, h um tratamento
diferenciado, previsto no Artigo
81 da Constituio Federal e em
seu pargrafo primeiro. Se essa
dupla vacncia ocorrer nos dois
primeiros anos de mandato,
convocam-se novas eleies
diretas. Caso a vacncia acontea
durante os dois ltimos anos do
mandato, h eleio, mas indireta,
pelo Congresso Nacional.

EM QUE SE BASEIA
UM PROCESSO DE IMPEACHMENT?
preciso entender o que realmente pode gerar a abertura de um processo de impeachment, algo complexo e que
envolve, acima de tudo, bases legais no possvel inici-lo
baseando-se apenas em bases polticas.
O procurador de Fortaleza ressalta que, apesar de o processo de impeachment ter uma forte questo poltica, preciso
que ele seja submetido Constituio e s leis, pois so necessrias provas concretas de ocorrncia do crime, sua materialidade e autoria. A legislao clara nesse sentido, alm
dos princpios constitucionais expressos pelo sistema democrtico que devem ser observados, juntamente com a Lei no
1079/50 e os regimentos internos da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, que no podem fazer o que lhe julga a
convenincia poltica.

Para o professor da FGV, definir um limite entre o que poltico e o que jurdico no fcil. O impeachment um instrumento jurdico, tem a forma de um processo e produz efeitos
jurdicos. Tanto assim, que o responsvel por conduzir o julgamento no Senado Federal o presidente do Supremo Tribunal
Federal (STF), porque considerado uma autoridade imparcial e
garantidora dos direitos de defesa do acusado. No se trata, portanto, de um procedimento puramente poltico, como uma deposio armada de um presidente, sua responsabilizao jurdica,
por cometimento de um crime tipificado em lei, no uma responsabilizao poltica causada por um mau governo. Contudo,
o impeachment pode ter causas e certamente tem repercusses
polticas importantes. Alm disso, quem aceita a denncia contra
o presidente so os deputados federais e quem o julga so os senadores, o que traz questes polticas de forma muito mais direta
para dentro do prprio julgamento, avalia Glezer.

...QUEM ACEITA A DENNCIA

CONTRA O PRESIDENTE SO OS
DEPUTADOS FEDERAIS E QUEM
O JULGA SO OS SENADORES,
O QUE TRAZ QUESTES
POLTICAS DE FORMA MUITO
MAIS DIRETA PARA DENTRO DO
PRPRIO JULGAMENTO.
RUBENS GLEZER

Rubens Glezer

VISO JURDICA | 31

Capa

MICHELLE RAEDER*

REVOGAO DO
MANDATO POLTICO
REPRESENTATIVO,
OU RECALL
Existe uma forma de tirar o
mandato de um governante
chamada de revogao do
mandato poltico, que um
instrumento popular de controle
dos representantes polticos.
Em termos jurdicos, essa
ferramenta consiste no direito
poltico exercido por meio de
uma consulta popular direta de
carter vinculatrio e convocada
pelos prprios eleitores, que
lhes permite revogar, antes do
prazo normal, o mandato de um
ou mais representantes polticos
eleitos. Em outras palavras,
o direito de demitir um poltico
sem dar explicaes. A revogao
de mandato mais conhecida
pelo termo recall, explica o
procurador-federal da Advocacia-Geral da Unio em Laguna (SC),
Alexander Santana.
Santana autor da monografia
O direito de revogao do
mandato poltico-representativo
e, durante suas pesquisas, levantou
informaes de que, no Brasil, ainda
no h a possibilidade da aplicao
dessa ferramenta; porm, o assunto
no novidade por aqui. Segundo o
procurador, o assunto j foi tratado
por Nelson de Sousa Sampaio e
Paulo Bonavides. Alm disso, na
Constituinte de 1988, o deputado
Lysneas Maciel tentou incluir o
recall no texto constitucional, sob
o nome de voto destituinte, mas
sua ideia acabou substituda pela
do deputado Samir Acha, que na
aparncia era idntica, mas acabou
por se transformar em algo bem
diferente: a ao de impugnao de
mandato eletivo, que visa a cassar
o mandato de um parlamentar
em casos de abuso de poder
econmico, corrupo ou fraude

32 | VISO JURDICA

e transgresses eleitorais. Essa

nova ao judicial, contudo, no
preservou a ideia principal do recall,
que o direito do eleitor de mudar
de ideia e revogar o mandato de
um poltico sem dar explicaes ou
razes, mesmo do poltico que foi
eleito legitimamente, detalha.
Ao contrrio do que ocorre num
processo de impeachment, no
recall, a deciso do povo. uma
eleio s avessas. o povo quem
decide, pelo voto, se o poltico
fica ou sai do cargo. Com essa
ferramenta, no h golpe. Se uma
parcela da populao quer tirar
algum do cargo, deve reunir um
nmero mnimo de assinaturas para
convocar uma votao na qual
todos os demais eleitores podero
dar sua opinio. Se a maioria votar
pela sada do poltico, o mandato se
encerra imediatamente, assumindo
o vice ou suplente. E, claro,
uma nova eleio tem que ser
convocada, explica.
Proposta de Emenda
Constituio no 73/2005
No Brasil, essa aplicao no
possvel, j que nossas leis no
contemplam esse direito popular.
Entretanto, o procurador informa
que h uma proposta de Emenda
Constitucional (PEC no 73/2005)
que visa a criar esse direito.
No entanto, no acredito que
essa PEC seja realmente eficaz,
primeiro, porque ela foi proposta
como um referendo, o que significa
aprovar, confirmar, e penso que a
palavra mais adequada seria eleio
revocatria, avalia.
Outro ponto que ele destaca
quanto proposta tratar apenas
da revogao individual dos
mandatos, o que ser insuficiente,
j que, segundo Santana, a ao
deveria contemplar tambm a
revogao coletiva dos mandatos
do Congresso e do presidente da
Repblica (o equivalente a convocar
eleies gerais). Alm disso, a

proposta d aos deputados e

senadores o poder de convocar o
recall do presidente da Repblica,
poder que deveria ser reservado
apenas aos eleitores, aponta.
Santana tambm acrescenta que
a proposta trata somente do
recall em mbito federal, sendo
que deveria, desde j, regular o
instituto tambm nos Estados e
municpios, sob pena de ofensa
simetria constitucional federativa,
e deveria prever um perodo de
inelegibilidade do poltico cujo
mandato fosse revogado.
Por fim, a proposta peca
num ponto essencial: no h
possibilidade de revogao
individual do mandato parlamentar
sem que antes se institua o
voto distrital. Com o sistema
atual, de eleies pelo sistema
proporcional, no h frmula justa
para a revogao individual de
mandatos desses polticos. Logo,
a instituio do voto distrital um
pressuposto lgico da adoo da
revogao individual de mandatos
de deputados. J com relao aos
senadores, que so eleitos pelo
sistema majoritrio, as distores
so menores. O ideal seria a
reduo de trs para um senador
por Estado. Todos saberiam quem
seu senador e ficaria fcil controlar
sua atuao e decidir se ele fica ou
sai do cargo, explica.
Como o recall ocorre
em outros pases?
Segundo Santana, durante sua
investigao, ele descobriu que
a revogao de mandato existia
nos seguintes pases: Sua,
Venezuela, Estados Unidos,
Federao Russa, Colmbia,
Argentina, Equador, Panam, Peru
e Bolvia. Trs merecem destaque:
Sua, EUA e Venezuela.
Na Sua, a revogao de mandato
trata-se de uma revogao coletiva,
uma dissoluo do Parlamento
feita no pelo Chefe de Estado,

mas diretamente pelo povo.

um instituto aplicvel no mbito
cantonal, sendo que os cantes
(Estados) de Berne, Lucerne, Uri,
Soleure, Schaffhouse, Thurgovie
e Tessin so normalmente
apontados como detentores
deste mecanismo.
Entretanto, por estarem
muito prximos do Brasil e
por terem efetivamente feito
uso do recall recentemente,
Santana destaca os Estados
Unidos e a Venezuela. Nos
Estados Unidos, o recall existe
em seu formato atual pelo
menos desde 1911 e, depois
de inserido na Constituio
da Califrnia, a nova arma foi
rapidamente testada contra
titulares de cargos pblicos,
com trs senadores estaduais
enfrentando uma eleio
revocatria durante os trs
primeiros anos depois de
sua adoo. Em 1994, quatro
membros do poder Legislativo
enfrentaram novamente
a eleio revocatria, o
que tambm ocorreu com
governador Gray Davis em
2003, no episdio em que ele
foi substitudo pelo ator Arnold
Schwarzenegger, lembra.
Na Venezuela, a revogao
de mandato conhecida por
referendo revocatrio e, desde
a Constituio Bolivariana de
1999, aplicvel a todos os
cargos eletivos, mesmo em nvel
nacional. Entretanto, o presidente
Hugo Chvez foi o responsvel
pela introduo do referendo
revocatrio somente no mbito
nacional, pois, segundo Edgard J.
Gutirrez, esse instituto j existia
naquele pas em mbito estadual
e municipal desde 1989. Em 15
de agosto de 2004, o mandato
do prprio Chavez foi submetido
ao referendo, e a deciso popular
foi a de mant-lo no cargo,
comenta Santana.

O PRESIDENTE
NO PODE SER
AFASTADO DEVIDO AO
CRESCIMENTO DE SUA
REJEIO. POR ISSO,
O IMPEACHMENT
PRINCIPALMENTE UMA
QUESTO JURDICA.
LNIO STRECK

O jurista Lnio Streck refora que

esse processo pode ser aberto somente em casos de crime de responsabilidade. No uma questo meramente
poltica, que depende da queda da popularidade do presidente ou do esfacelamento da base governista no Congresso Nacional. Ele explica que, em
regimes parlamentaristas, o primeiro-ministro obrigado a desfazer o gabinete e convocar novas eleies, quando
perde a maioria no Parlamento. Assim, a maioria formada aps as eleies parlamentares fica responsvel
por organizar o novo gabinete e o lder
do partido vitorioso indicado para o
cargo de primeiro-ministro. Agora, no
caso do presidencialismo, totalmente diferente. O presidente no pode
ser afastado devido ao crescimento de
sua rejeio. Por isso, o impeachment
principalmente uma questo jurdica.
Defender o contrrio seria o mesmo
que aceitar que a poltica est autorizada a atropelar o Direito. Algo muito perigoso para a democracia, acrescenta.
VISO JURDICA | 33

MICHELLE RAEDER*

ARNALDO JR / SHUTTERSTOCK.COM

Capa

ENTENDA EM QUE AS
DIFERENTES FORMAS
DE PERDA DE MANDATO
SE DIFEREM DO RECALL
Impeachment: quanto motivao, o
impeachment pressupe a prtica de um crime
de responsabilidade. Quanto titularidade, no
impeachment, o procedimento desencadeado
e decidido por um rgo legislativo,
normalmente presidido por um membro do
poder Judicirio. J no recall, so os eleitores
que convocam ( necessrio um abaixo-assinado
com um mnimo de assinaturas). E quem
decide tambm o prprio eleitor, na urna. No
recall, o povo o nico juiz apto a decidir se o
representante deve ou no continuar no cargo,
no cabendo ao poder Judicirio se imiscuir no
mrito dessa deciso. O direito de revogao
corolrio do direito de eleio.
Ao de impugnao de mandato eletivo: esta ao
judicial criou um controle judicial da legitimidade
do resultado das eleies, a fim de coibir abuso
do poder econmico, corrupo ou fraude. No
se confunde com o recall. A ao de impugnao
de mandato visa a cassar o mandato de quem foi
espuriamente eleito. Depende de prova, de garantias
de defesa etc. Jamais pode ser usada contra aquele
que, sendo eleito legitimamente, posteriormente
traiu a confiana do eleitorado. J o recall mais
amplo: visa a revogar o mandato pela simples
vontade do eleitor, sem maiores justificativas uma
espcie de direito de arrependimento.
Cassao de mandato: ambas so formas de
perda do mandato, mas a cassao uma sano
aplicada em razo de um ato ilcito, enquanto a
revogao do mandato (recall) o cancelamento,
pelo eleitorado, da escolha feita na eleio.
A cassao uma punio por uma conduta
indesejada, um ato de carter disciplinar e,
como tal, precisa ser precedido de um julgamento
com garantia de ampla defesa, ainda que esse
julgamento tenha um carter nitidamente
poltico, como o caso do julgamento realizado
pela Cmara dos Deputados, ou pelo Senado
Federal. O recall, por sua vez, um instrumento
pelo qual o povo cancela a sua escolha e retira
o poder e a legitimidade conferidos ao seu
representante poltico.

34 | VISO JURDICA

O IMPEACHMENT EFICAZ?
Especialistas afirmam que o processo de impeachment
duro e baseado em leis, o que no o torna apenas um movimento poltico contra determinado governo. Entretanto,
quando ele se torna vivel a uma nao? At que ponto esse
processo vai resolver realmente um problema do Pas, ou ainda: ser que no manchar a sua histria?
Para o professor do departamento de Sociologia da Universidade de So Paulo (USP) Brasilio Sallum Jr., a ocorrncia de um impeachment mostra que o Pas dispe de leis
que permitem afastar um presidente que cometeu crime de
responsabilidade e tem uma democracia em que a oposio
teve possibilidade de us-las. um sinal de fora da democracia para combater os que rompem
suas regras, ainda que seja o chefe
de governo.
Streck afirma que um processo
de impeachment se torna vivel somente nos casos em que os atos do
presidente atentem contra a Constituio; a existncia da Unio; o livre
exerccio do poder Legislativo, do poder Judicirio, do Ministrio Pblico
e dos poderes constitucionais das
unidades da Federao; o exerccio
dos direitos polticos, individuais e
sociais; a segurana interna do Pas;
a probidade da administrao; a lei
oramentria; o cumprimento das
leis e das decises judiciais. Fora
essas situaes, previstas pelo Artigo 85 da Constituio, o Congresso
Nacional no est autorizado a abrir
um processo de impeachment contra
o presidente da Repblica.
O impeachment sempre um
processo doloroso para o Pas. Traz
instabilidade para o sistema poltico. Contudo, acredito que,
do ponto de vista institucional, o Brasil j no corre os mesmos riscos de 40 ou 50 anos atrs, quando qualquer crise poltica era motivo para movimentaes estranhas nos quartis.
Se compararmos a situao atual da democracia brasileira
com o que aconteceu de 1946 a 1964, fica mais fcil compreender as diferenas entre uma crise poltica e uma crise
institucional, completa o jurista.
Embora o impeachment seja uma punio necessria para
o presidente que comete algum crime no exerccio de sua
funo, este deve ser aplicado somente nos casos autorizados
pela Constituio. O Congresso Nacional no pode inventar

um argumento para abrir o processo de impeachment. O Brasil um Estado Democrtico de Direito, por isso, o elemento
poltico no pode atropelar o Direito, enfatiza Streck.
Lima lembra ainda que, por ser um processo longo, o
impeachment gera intranquilidade, o Pas fica tenso e atento aos acontecimentos. Todavia, creio que seja uma punio
adequada e que deve estar nas mos da poltica democrtica,
como o caso do Brasil.
Segundo Sallun Jr., o impeachment de Collor teve o significado de reafirmao da democracia de 1988, que inclui
tanto a valorizao do Legislativo quanto necessidade de
ampliar a dimenso substantiva da democracia, com polticas
de proteo para a base da pirmide social. As polticas econmicas e as reformas liberalizantes
propostas pelos governos passaram
a ser mais negociadas e depender do
assentimento da maioria das foras
polticas representativas. Isso implicou negociar o compartilhamento do
poder executivo com o Congresso. O
governo Itamar materializou essas
conquistas, que foram, depois, assimiladas e ampliadas nos governos
seguintes, complementa o cientista
social da USP.

EMBORA O
IMPEACHMENT SEJA UMA
PUNIO NECESSRIA
PARA O PRESIDENTE QUE
COMETE ALGUM CRIME
NO EXERCCIO DE SUA
FUNO, ESTE DEVE SER
APLICADO SOMENTE NOS
CASOS AUTORIZADOS
PELA CONSTITUIO.

LEI N 1079

A lei que regula o instituto do

impeachment no Brasil a Lei de Crimes de Responsabilidade, no 1.079,
de 10 de abril de 1950, aprovada na
Constituio de 1946. Podem ser
alvo de processo de impeachment o
presidente da Repblica, ministros
de Estado, ministros do Supremo
Tribunal Federal e o procurador-geral
da Repblica. A mesma lei traz ainda os crimes de responsabilidade pelos quais podem sofrer
impedimento os governadores de Estado e seus secretrios,
repetindo os termos daqueles definidos para o presidente da
Repblica e seus ministros de Estado.
Essa lei foi atualizada pela Lei no 10.028, de 19 de outubro de 2000, e acredito que ela garanta ampla defesa, contraditrio e, sobretudo, por entender, como a Constituio, que o
processo de destituio de altos mandatrios do Pas deve ser
um processo que deve se cercar de todas as cautelas. Afinal,
h a possibilidade de que poderes constitudos desfaam o
que o povo fez, isto , que sejam removidos de seus cargos
aqueles legitimamente eleitos, explica Lima.
VISO JURDICA | 35

Capa

MICHELLE RAEDER*

Embora tenha quase 65 anos, o fato de ser antiga, por si

s, no significa que ela seja ruim ou desatualizada, avalia
o pesquisador da Faculdade de Direito da Fundao Getlio
Vargas, Guilherme Forma Klafke.
O especialista acrescenta ainda que no houve mudanas
significativas no tema da responsabilizao do presidente da
Repblica desde ento, uma vez que o Pas manteve um sistema de governo presidencialista de separao de poderes.
Alm disso, durante o impeachment presidencial vivido em
1992, a lei mostrou-se adequada tanto para possibilitar a mudana de governo com a menor instabilidade possvel quanto
para o processamento e a punio do ento presidente.
certo que algumas adequaes de redao devem ser
feitas para ajustar a lei nova Constituio. Talvez um ponto
a ser aprimorado envolva os casos de renncia do presidente

Guilherme Forma Klafke

antes ou durante o processamento, evitando que essa questo

fique subordinada a uma deciso discricionria do Senado
[como ocorreu no caso Collor] questo semelhante ocorre
com casos de foro privilegiado no STF. Outro ponto poderia
ser o alargamento da proteo dos direitos para abranger todos os direitos da pessoa humana [atualmente, a lei diz direitos polticos, individuais e sociais], sugere Glazer.

DEPOIS DO FIM DO MANDATO

Contudo, o que acontece a um governante, se, aps o trmino seu mandato, for descoberto algum crime cometido por ele?
Se um antigo chefe de Estado tiver comprovada sua conduta criminosa ao tempo em que exercia suas elevadas funes, responder ele como qualquer cidado, desde que no
se tenha dado a prescrio. No lhe ser imputado crime de
responsabilidade, responde Lima.
Aps o cumprimento do mandato, o ex-presidente ser
julgado em primeira instncia. O processo no depende de autorizao da Cmara, j que o ex-mandatrio no exerce mais
o cargo e no pode, portanto, gozar das prerrogativas constitucionais do presidente da Repblica, complementa Streack.

CENRIO ATUAL
O atual governo da presidenta Dilma Rousseff tem passado por instabilidades que esto gerando comoes populares
e que pedem seu impeachment. Contudo, os especialistas so
unnimes em afirmar, que apenas uma insatisfao popular
no suficiente para levar abertura desse processo; preciso que ocorram outros fatores.
necessrio existir provas suficientes de autoria e de materialidade do ato praticado, o que no me parece ser este o momento atual. No h provas contra a presidenta Dilma, no me
parece que se disponha de atos concretos da relao dela com
danos administrao pblica. Os eventuais crimes praticados
por partidos no contaminam a pessoa da presidenta. A Constituio e as leis exigem que haja prova concreta e inequvoca
de participao direta do presidente, explica Lima.
No entanto, bvio que o panorama poltico do momento
tambm influenciar no desencadear desse processo. O pesquisador da FGV lembra que h estudos que procuram mostrar
como a mobilizao social e a insatisfao da opinio pblica com o presidente so fatores que levam a um processo de
impeachment. O conflito institucional entre Executivo e Legislativo tambm um fator importante para que o processo se
inicie, especialmente porque caber Cmara aceitar a denncia; e ao Senado, julg-la. Portanto, uma possvel insatisfao
popular pode facilitar um impeachment, mas no fator decisivo para que isso acontea, h outros fatores mais importantes,
como o prprio apoio partidrio do presidente no Congresso, os
36 | VISO JURDICA

...DURANTE O IMPEACHMENT
PRESIDENCIAL VIVIDO EM 1992,
A LEI MOSTROU-SE ADEQUADA TANTO PARA
POSSIBILITAR A MUDANA DE GOVERNO COM A
MENOR INSTABILIDADE POSSVEL QUANTO PARA
O PROCESSAMENTO E A PUNIO
DO ENTO PRESIDENTE.
GUILHERME FORMA KLAFKE
riscos de uma grave instabilidade poltica e a presso
de grupos favorveis ao governante.
Streck avalia que a Constituio feita em momentos de sobriedade poltica para defender o
Estado e a sociedade dessas erupes episdicas de
paixes e desejos momentneos. um pacto estabelecido pela comunidade e no pode ser quebrado em
nenhuma hiptese. Ilustro com o exemplo de Ulisses, na Odisseia, que pediu a seus subordinados que
fosse amarrado no mastro do navio, para no cair no
encanto das sereias e que, em hiptese alguma, eles
acatassem suas ordens de soltura. Ou seja, ele sabia
que no resistiria ao encanto e criou uma autorrestrio. Do mesmo modo, as Constituies funcionam
como as correntes de Ulisses, por meio das quais o
corpo poltico estabelece algumas restries para no
sucumbir ao despotismo das futuras maiorias [parlamentares ou monocrticas]. Por isso, o processo de
impeachment no pode ser aberto com base na comoo parlamentar.
Entretanto, o jurista complementa: preciso
existir crime de responsabilidade que envolva o presidente. Os crimes praticados apenas pelo seu partido no so suficientes para a abertura do processo
de impeachment.
Alm de pedidos de impeachment, h os grupos
que chegam a pedir uma interveno militar. O advogado do Escritrio Silveira, Andrade, Neisser, Costa
Filho Advogados e membro das comisses de Direito
Penal e Eleitoral da OAB-SP, Fernando Gaspar Neisser, enftico ao firmar: A nica forma constitucional de impugnao do mandato de um presidente da
Repblica o processo de impeachment. No existe
interveno militar constitucional, isso uma bobagem que se tem visto em redes sociais. Nem pode o
poder Judicirio levar a cabo essa medida.

*MICHELLE RAEDER jornalista.

VISO JURDICA | 37

ESPECIAL

ANDR GONZALEZ CRUZ*

O julgamento da
Reclamao
n 4335/AC pelo STF
A necessidade ou no de expedio de
Resoluo do Senado Federal, suspendendo os
efeitos de norma declarada inconstitucional e o
controle difuso abstrativizado

38 | VISO JURDICA

o dia 4/5/2006, a Defensoria Pblica da

Unio ajuizou uma reclamao no STF em
face da deciso do juiz de Direito da Vara de
Execues Penais da Comarca de Rio Branco,
no Estado do Acre, que indeferiu pedido de progresso de
regime formulado em benefcio de dez condenados, fundamentando a citada deciso no argumento de que a declarao de inconstitucionalidade do Artigo 2o, 1o, da Lei
no 8.072/1990 [a qual estabelecia que a pena por crime
previsto neste artigo (considerados hediondos) ser cumprida integralmente em regime fechado] teria ocorrido em
sede de controle incidental, no Habeas Corpus no 82.959/
SP, que foi julgado pelo Plenrio do Pretrio Excelso no dia
23/2/2006, ou seja, com efeitos somente inter partes.

Destarte, a DPU alegou, por meio da citada reclamao, que l foi atuada sob o no 4335/AC, o descumprimento
da deciso exarada pelo STF no mencionado habeas corpus,
que afastou a vedao de progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes hediondos, por meio da declarao da inconstitucionalidade do Artigo 2o, 1o, da Lei
no 8.072/1990, conforme pontuado acima. Assim, a Reclamante, no fim do seu petitrio inicial, requereu a concesso da progresso de regime daqueles dez condenados.
Distribuda a Reclamao ao ministro Gilmar Mendes,
um grande constitucionalista, este deferiu o pleito de liminar, para que, mantido o regime fechado de cumprimento
de pena pela prtica de crime hediondo, fosse afastada a vedao legal de progresso de regime, isto at o julgamento
final daquela ao.
Dessa forma, a supramencionada reclamao fora posta em julgamento na sesso plenria do dia 1o/2/2007, com
o voto do seu ministro relator no sentido do conhecimento
e provimento daquela, para cassar a deciso proferida pelo
juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de
Rio Branco (AC), cabendo a este avaliar se, no caso concreto, aqueles dez condenados atendem ou no aos requisitos
da progresso de regime.
Para chegar ao dito entendimento, o ministro Gilmar
Mendes analisou a afirmao do juiz de Direito da Vara de
Execues Penais de Rio Branco (AC) no sentido de que a
deciso proferida pelo STF no HC no 82.959/SP somente ter eficcia a favor de todos os condenados por crimes
hediondos ou a eles equiparados que estejam cumprindo
pena, quando o Senado Federal expedir a resoluo suspendendo a eficcia do dispositivo declarado inconstitucional,
nos termos do Artigo 52, X, da Constituio Federal de 1988.

VISO JURDICA | 39

ESPECIAL

ANDR GONZALEZ CRUZ*

Nesse ponto, cumpre transcrever o que reza o citado dispositivo.

Artigo 52. Compete privativamente ao Senado
Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal [...]
Sobre o assunto, j conhecido o entendimento do ministro Gilmar Mendes, o qual critica esse modelo brasileiro, pois, segundo ele, a interpretao literal do Artigo 52,
X, da CF/88, configura negao teoria da nulidade da
lei inconstitucional, em decorrncia de o sistema de controle brasileiro judicial de constitucionalidade, em que
pese misto, no ter expressamente adotado mecanismo
vinculante, como acontece com o stare decisis nos Estados Unidos.
Assim, para o referido ministro, a declarao de
inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos inter partes, no necessitaria
ser examinada pelo Senado Federal para que tivesse sua
eficcia convertida em erga omnes, com a necessidade de
uma nova leitura do mencionado regramento. Segundo
Gilmar Mendes, o instituto da Smula Vinculante, inclusive, fragiliza o instituto da suspenso de execuo pelo
Senado Federal, pois, por meio deste, fica evidente que o
ordenamento constitucional brasileiro entregou ao STF a
competncia para alterar a eficcia inter partes do controle difuso de constitucionalidade, sem que nenhum tipo
de pronunciamento do Senado seja necessrio.

FENMENO
Concluindo, o pensamento do ministro Gilmar Mendes, no sentido da ocorrncia do fenmeno da mutao
constitucional acerca do Artigo 52, X, da CF/88, para,
atualmente, em face de vrias mudanas fticas, jurdicas e polticas, o citado dispositivo sofrer uma espcie
de modificao interpretativa, conferindo-lhe exclusivamente a funo de mero ato de publicao no Dirio do
Congresso, para conhecimento geral da nao, de uma
declarao daquela Corte de Justia de inconstitucionalidade em sede de controle difuso.
Este foi o entendimento proferido pelo relator da Reclamao no 4335/AC, como j frisado anteriormente, no
sentido do seu conhecimento e provimento.
Nesta sesso plenria datada de 1o/2/2007, o julgamento fora interrompido em decorrncia de pedido de

40 | VISO JURDICA

vista antecipado do ministro Eros Grau, ocasio em que

prometeu o retorno dos autos na semana seguinte, pois,
segundo alegou, tinha acabado de proferir o seu voto-vista na Reclamao no 4219, que cuidava de situao
relativamente anloga.
Desse modo, o ministro Eros Grau trouxe o processo
para julgamento na sesso do dia 19/4/2007, seguindo os
exatos termos do voto do ministro Gilmar Mendes, o seu
relator, julgando tambm procedente a citada reclamao.
Ocorre que os mencionados entendimentos, no sentido da mutao constitucional, so minoritrios no Supremo Tribunal Federal, isso de longa data. Assim que,
ainda na sesso do dia 19/4/2007, o ministro Seplveda
Pertence abriu a divergncia nesse ponto, momento em
que se manifestou, na esteira do parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, no sentido do no conhecimento da Reclamao, mas com a concesso, de ofcio, de
habeas Corpus para o fim de afastar a inconstitucionalidade do Artigo 2o, 1o, da Lei no 8.072/1990 no caso
concreto, e determinando ao juiz de Direito da Vara de
Execues Penais da Comarca de Rio Branco, no Estado
do Acre, que analisasse os pedidos de progresso de re-

gime dos interessados; no que fora seguido integralmente

pelo ministro Joaquim Barbosa.
Na oportunidade, tanto o ministro Seplveda Pertence
quanto o ministro Joaquim Barbosa registraram que a edio de Smulas Vinculantes seria a sada mais adequada
para os casos em que declarada a inconstitucionalidade de
uma norma pelo STF, pela via incidental, na medida em
que evitaria injustias, insegurana jurdica e a sobrecarga
de processos no poder Judicirio.
Todavia, a sesso plenria do dia 19/4/2007 fora tambm interrompida, em face de pedido de vista do ministro
Ricardo Lewandowski.
Desse modo, o julgamento da demanda somente fora retomado no dia 16/5/2013, quando o ministro Ricardo Lewandowski apresentou o seu voto-vista, pelo no conhecimento
da Reclamao, mas concedendo o habeas Corpus de ofcio,
seguindo a esteira de raciocnio j adotada pelos ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa.
Entretanto, em virtude do grande lapso temporal existente entre esta ltima sesso de julgamento e a anterior,
que foi superior a seis anos, um fato especfico fora observado pelos julgadores e, em especial, pelo ministro Ricar-

do Lewandowski, qual seja a existncia de uma Smula

Vinculante sobre a matria objeto da demanda, adiante
transcrita.
Smula Vinculante no 26. Para efeito de
progresso de regime no cumprimento de pena
por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da
execuo observar a inconstitucionalidade do
art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos
do benefcio, podendo determinar, para tal fim,
de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico.

SMULA
Diante desse fato novo no julgamento da Reclamao no 4335/AC, o ministro Teori Zavascki pediu vista
dos autos nesta ltima sesso de julgamento e, no dia
20/3/2014, trouxe o caso novamente ao plenrio do
STF, com um voto brilhante, no sentido de que a demanda a lume, na poca da sua propositura, no devia
ser conhecida, mas, em virtude da existncia da Smula Vinculante no 26, publicada no dia 16/12/2009, cujo
descumprimento, sim, autorizaria o manejo daquela
via, entendeu no sentido do seu conhecimento e deferimento. E foi seguido pelos ministros Lus Roberto Barroso e Rosa Weber.
Nesta oportunidade, o ministro Marco Aurlio proferiu seu voto no sentido do no conhecimento da Reclamao, ainda que publicada a Smula Vinculante no 26,
pois, segundo o citado magistrado, isto apenas ocorreu
aps a propositura da Reclamao, tendo em vista que as
proclamaes do STF tm sido no sentido da necessidade de se ter o ato, que se nomina de inobservado, como
anterior ao atacado. E verbaliza: No podemos pretender que o autor do ato questionado implemente premonio quanto a um pronunciamento futuro do Supremo,
e dizermos simplesmente que, porque deveria presumir
esse ato futuro, o teria inobservado. O seu voto foi circundado, posteriormente, em manifestao do ministro
Ricardo Lewandowski.
Continuando o julgamento, o ministro Celso de
Mello tambm acompanhou o voto do ministro Teori
Zavascki, para conhecer e deferir a reclamao em tela.
Dessa forma, o extrato do julgamento constante da
movimentao da Reclamao no 4335/AC, no site do
STF, por si s, no traduz a realidade terica descrita no

VISO JURDICA | 41

ESPECIAL

ANDR GONZALEZ CRUZ*

citado julgado, na medida em que os ministros Gilmar

Mendes e Eros Grau to somente se manifestaram pelo
seu conhecimento e deferimento em decorrncia de entenderem que ocorreu o fenmeno da mutao constitucional, com a Resoluo do Senado Federal tendo papel de
mera publicao da deciso tomada pelo Pretrio Excelso
que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de
uma norma, gerando, desde ento, efeitos erga omnes.
Todavia, esta ltima tese foi rechaada por todos os
demais ministros, em que pese alguma considerao favorvel sobre o dito raciocnio por parte dos ministros
Teori Zavascki e Lus Roberto Barroso, que a veem como
interessante e profcua, porm, ainda assim, preferem
manter intacta a atual interpretao sobre o Artigo 52, X,
da Constituio Federal de 1988.
Desse modo, no julgamento da Reclamao no 4335/
AC, fora conrmada a tese da clara necessidade de expedio de resoluo do Senado Federal para suspender
os efeitos da norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no fazendo de letra morta a
disposio inserta naquele regramento.

CONTROLES
Quanto ao controle difuso abstrativizado (ou teoria
da abstrativizao do controle difuso), que prope um
temperamento entre os controles de constitucionalidade
concentrado e difuso, na medida em que prega que as
decises do plenrio do STF de inconstitucionalidade,
ainda que proferidos em controle difuso, devem possuir
efeitos gerais, semelhana do que j acontece na via
concentrada, mxime se veja uma tendncia para a sua

42 | VISO JURDICA

aceitao, como muito bem pontuado pelo ministro Lus

Roberto Barroso, com a qual se concorda parcialmente, no
fora recepcionada naquele julgado, como equivocadamente
divulgado por alguns articulistas.
Cumpre assinalar que aqui no se nega a aproximao
que vem ocorrendo entre os controles difuso e concentrado,
como aconteceu com a Emenda Constitucional no 45/2004, a
qual introduziu a Smula Vinculante em matria constitucional (Artigo 103-A), bem como unicou os legitimados para a
propositura da Ao Declaratria de Inconstitucionalidade e
de Constitucionalidade, assim como o efeito vinculante dessas decises (Artigo 102, 2o), sem falar ainda na repercusso geral (Artigo 102, 3o). A clusula de reserva de plenrio,
prevista no Artigo 97 da Constituio Federal, na sua redao
originria, tambm restou dispensada, quando j existisse
pronunciamento da Corte a respeito da inconstitucionalidade, revelando, mais uma vez, aquela tendncia.
Todavia, quando a matria est adstrita ao entendimento
com relao ao Artigo 52, X, da CF/88, no encontra grande
ressonncia no Supremo Tribunal Federal, na medida em
que faria letra morta do mencionado regramento, o qual
repetido desde a Constituio de 1934, ao mesmo tempo em
que violaria a separao dos poderes.
A partir de uma leitura inicial e rpida do caso sob comento, poder-se-ia pensar que a deciso tomada pelo juiz
de Direito da Vara de Execues Penais de Rio Branco (AC)
foi muito impensada e desarrazoada, que redundou num
conito e num desgaste de foras desnecessrio junto ao
STF. Todavia, discorda-se, e muito, desse raciocnio. Isso
porque a deciso proferida no Habeas Corpus no 82.959/SP,
tomado como paradigma na reclamao em tela, foi exarada

A PARTIR DE UMA LEITURA INICIAL E RPIDA

DO CASO SOB COMENTO, PODER-SE-IA
PENSAR QUE A DECISO TOMADA PELO JUIZ
DE DIREITO DA VARA DE EXECUES PENAIS
DE RIO BRANCO (AC) FOI MUITO IMPENSADA
E DESARRAZOADA...

no dia 23/02/2006, ou seja, menos de

trs meses antes da deciso do magistrado da Vara de Execues Penais de
Rio Branco (AC) e ainda sem um quorum qualicado (maioria de seis votos
a cinco).
necessrio rememorar, nesse diapaso, que, na oportunidade, j existia
o Artigo 103-A da Constituio Federal,
que retratava (e retrata) o quorum de
2/3 (oito ministros) para a edio de
Smulas Vinculantes, muito embora
ainda no existisse, naquela poca, a
Lei no 11.417/2006, de 19/12/2006,
que regulamentou o supramencionado
dispositivo. A histria do STF demons-

tra como entendimentos considerados

como consolidados j foram modicados, ainda quando se trata de deciso
apertada (no se aprecia tal expresso).
Destarte, na sesso de julgamento
do dia 19/4/2007, quando o ministro Eros Grau trouxe o seu voto-vista,
a questo de fundo da Reclamao no
4335/AC, em exame, j poderia ter
sido resolvida com a edio de uma
Smula Vinculante, caso o entendimento proferido no Habeas Corpus
no 82.959/SP, apesar de aparentemente tranquilo hoje, estivesse consolidado
no Pretrio Excelso na oportunidade, o
que seria a medida mais adequada.

CONSIDERAES
Contudo, a tendncia da
abstrativizao do controle
difuso no Direito brasileiro no
pode servir como argumento
para o atropelamento da
previso constitucional do
Artigo 52, X, da Constituio
Federal, sempre registrando
elogios para aqueles que
pensam o Direito, pois no se
pode querer o engessamento,
principalmente por parte dos
magistrados, de entendimentos
jurdicos, especialmente quando
o prprio Artigo 103-A da CF/88
reza acerca da possibilidade
de seu cancelamento, como
disciplinado posteriormente pela
Lei n 11.417/2006.

*ANDR GONZALEZ CRUZ mestre em

Polticas Pblicas pela (UFMA), especialista
em Cincias Criminais pela Universidade
Gama Filho (UGF) e especialista em
Cincias Criminais pela Escola Superior do
Ministrio Pblico do Estado do Maranho
(ESMP/MA), em convnio com a (UEMA).
Alm disso, analista e assessor de
procurador de Justia no Ministrio Pblico
do Estado do Maranho, membro efetivo da
Academia Maranhense de Letras Jurdicas e
da Academia Ludovicense de Letras.

VISO JURDICA | 43

Direito & Arte

ROBERTO VICTOR PEREIRA RIBEIRO*

Universo literrio
F
Comentrios jurdicos da obra O Processo de Franz Kafka

ranz Kafka, natural da cidade de Praga, capital da

Repblica Tcheca, considerado um dos maiores escritores de fico do eixo alemo. Kafka era formado
em Direito e, no incio de sua trajetria profissional,
exerceu banca advocatcia. Morreu sem receber o devido valor,
tendo seus ltimos suspiros ocorridos em um sanatrio de Viena, onde se encontrava tratando uma tuberculose.
Suas obras atingiram destaque depois de sua morte. Escritor profcuo, produziu mais de 20 ensaios e romances.
Dentre os mais conhecidos, figuram A Metamorfose, que lhe
rendeu a fama e o sucesso pstumo, e O Processo, obra sobre
a qual faremos comentrios.
Aps a sua morte, Brod, seu melhor amigo, editou O Processo, entendendo tratar-se de um romance coerente e, sendo
assim, publicou-o em 1925. Adaptaes para o cinema foram
feitas, como The Trial, do diretor Orson Welles, com Anthony
Perkins no papel de Josef K, personagem principal da obra.
O livro j se inicia com a priso de Joseph K., sem nenhuma explicao e de forma totalmente arbitrria.
Neste nterim, lemos: No retrucou o homem que estava junto janela, deixando o seu livro sobre uma mesinha
e pondo-se de p. voc no pode sair est detido. Esta passagem descreve a tentativa de Joseph em avaliar o que est

44 | VISO JURDICA

acontecendo e como no encontra alguma resposta coerente,

tenta sair de casa.
Em seguida, o oficial que veio comunicar sua deteno o
impede de sair do quarto. Diante dessa situao, Joseph indaga: Por que estou detido?. A resposta que escuta simplesmente injusta: No me cabe explicar isso. Volte para o seu
quarto e espere ali. O inqurito est em curso, de modo que
se inteirar de tudo em seu devido tempo.
luz do Direito ptrio, tais acontecimentos so recriminados. Leciona o Artigo 282 do Cdigo de Processo Penal brasileiro: exceo do flagrante delito, a priso no poder efetuar-se seno em virtude de pronncia ou nos casos determinados
em lei, e mediante ordem escrita de autoridade competente.
Coadunando com tal pensamento preceitua a Carta Magna de 1988: O preso ser informado de seus direitos [...]
(Artigo 5o, LXIII) e um dos direitos que assiste aos presos o
direito de saber do que est sendo acusado.
Prosseguindo na leitura, deparamo-nos com uma crtica
de Kafka ao sistema processual da poca. E, para nossa surpresa, ele j se queixava da morosidade dos processos, seno
vejamos: E quo demorados so os processos deste tipo, especialmente nos ltimos tempos!. Faz-se mister relatar que
essa passagem percorre o ano de 1920.

QUESTES
A confuso jurdica da deteno de Joseph no para por
aqui. Alguns trechos adiante, lemos Joseph clamar por respostas: Que espcie de homens eram estes? De que estavam
falando? A que Departamento oficial pertenciam? Quem
eram aqueles que se atreviam a invadir sua casa?. E continua, perguntando: Mas, como posso estar detido? E desta
maneira? Teriam de responder retrucou K. Aqui esto os
meus documentos de identidade; mostrem-me vocs os seus,
e, especialmente, a ordem de priso.
Se estivssemos sob a gide da Lei brasileira, tais perguntas jamais poderiam pairar no campo das dvidas. Nossa
Carta Maior preconiza: O preso tem direito identificao
dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial. (Artigo 5o, LXIV) e prossegue: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum podendo entrar nela sem consentimento do morador [..] (Artigo 5o, XI). Assim tambm
pontifica o CPP: A priso poder ser efetuada em qualquer
dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas inviolabilidade do domiclio. (Artigo 283, CPP).
A insistncia de Joseph K. em querer saber do que estava
sendo acusado algo predominante na obra de Kafka. Tanto,
que se criou o estilo kafkiano de ser processado. Ser processado kafkianamente ser totalmente tolhido de qualquer preceito jurdico possvel e conhecido.
Parece que, no mundo onde vive Joseph, no h vigilncia
aos Princpios Democrticos de Direito.
E, mais uma vez, aparecem suas arguies: Quem me
acusa? Que autoridade superintende o inqurito? Vocs
so funcionrios?.

VISO JURDICA | 45

Direito & Arte

ROBERTO VICTOR PEREIRA RIBEIRO*

Imaginem s, ser detido sem saber a causa e

por pessoas que no demonstram a ordem prisional, as suas credenciais, o crime cometido, o
ofendido, e tudo mais que se leciona em um devido processo legal.
Em certa passagem, a personagem detida
alega Carece porventura de sentido chamar
pelo telefone um advogado, j que sou declarado detido?.
No s carece, como um direito inalienvel de quem foi detido ou preso. Encontra-se fundamentado em nossa Constituio, no
Artigo 5o, LXII: A priso de qualquer pessoa
e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia
do preso ou pessoa por ele indicada. E ainda
defende o Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil, em seu Artigo 2o, 1o, que o advogado essencial para a administrao da justia e
tem importante funo social.
Destarte, mais um direito previsto em nossa
legislao ptria foi sumariamente desprezado
nesse ttulo de Kafka.
Ultrapassada a fase da deteno de Joseph,
este foi informado de que deveria comparecer
em certo dia e local para ser interrogado por um
juiz de instruo. Nesse nterim, a personagem,
ento, aparece em um cenrio semelhante a um
frum judicial, porm muito aqum de um recinto onde se possa promover a Justia.
Estando, ento, diante do Juiz, eis que Joseph observa: no pescoo deste, que se achava
tranquilamente sentado com as mos no regao
olhando para baixo, o mesmo emblema. Este
emblema vislumbrado por Joseph em um partido poltico popular de sua regio. Dessa forma, o juiz, ento, era parcial ou tendencioso s
ideias de seus correligionrios. Contraria frontalmente o estabelecido em nossa Carta Magna,
no captulo que regula o poder Judicirio. Em
seu Dispositivo 95, pargrafo nico, inciso III, a
Constituio leciona: Aos juzes vedado: III
dedicar-se atividade poltico-partidria.
Interessante que o ilustre jurista Cesare
Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas,
chama a ateno para este fato: Deve-se, igualmente, dar menos crdito a um homem que faz
parte de uma ordem, ou de casta, ou de sociedade privada, cujos usos e mximas so geral46 | VISO JURDICA

mente desconhecidos, ou no so idnticos aos

dos usos comuns, pois, alm de suas prprias
paixes, esse homem ainda tem as paixes da
sociedade da qual membro.

ANLISE
O segundo captulo que narra o pseudo exame conjeturatrio de Joseph encerra-se deixando-nos boa margem para contestar e afirmar que
no houve, no decorrer do processo da personagem, nenhum formalismo; a presena marcante
de um juzo de exceo terminantemente vetado
em nossa Constituio (Artigo 5o, XXXVII); e a
total ausncia dos Princpios do Devido Processo Legal (Artigo 5o, LIV) e do Juiz Natural (Artigo
5o, LIII).
O captulo quinto desta obra comentada
intitulado O acoitador e, nestas pginas, Kafka descreve uma verdadeira cena de escrnio e
humilhao com as vtimas da tortura. Inclusive
em uma obra escrita por Kafka na mesma poca,
A Colnia Penal, tambm representa a descrio
completa da carnificina e do vilipndio dignidade humana, nas torturas da mquina conhecida como rastelo.
No andamento do processo de Joseph K., a
personagem, juntamente com seus prepostos,
deparam-se com obstculos injustos e desumanos. Diante de seu processo, nem ele nem
ningum pode ter acesso aos autos, justamente
para que no soubesse nada esclarecedor que
fornecesse subsdios para elaborar a defesa.

ULTRAPASSADA A FASE DA
DETENO DE JOSEPH, ESTE
FOI INFORMADO DE QUE DEVERIA
COMPARECER EM CERTO DIA E LOCAL
PARA SER INTERROGADO POR UM
JUIZ DE INSTRUO.

Vejamos o que ele exclama: De modo que

os expedientes da justia e, especialmente, o escrito de acusao eram inacessveis para o acusado e o seu defensor, o que fazia com que no
se soubesse em geral ou ao menos com preciso a quem devia se dirigir a demanda.
Ora, ns, advogados, temos direitos de
vistoriar os processos, assim que nos presta
guarida o Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil em seu Artigo 6o.
E prossegue: No curso das declaraes do
acusado, as perguntas que se lhe formulavam
revelavam com alguma claridade ou ento permitiam adivinhar de que coisas era acusado e os
motivos em que se fundamentava a acusao.
Que espcie de justia era essa? Obrigava o
acusado a adivinhar o motivo de sua acusao,
deteno, julgamento, humilhao etc. No se
pode olvidar que, desde a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, esses processos nefastos devem ser banidos da face da Terra.
E o pior estava por aparecer: no fundo a lei
no permitia nenhuma defesa.
Roma, h milnios, hasteia a bandeira do
direito inegvel de defesa. Nem mesmo o pior
criminoso poderia ser julgado sem defesa em
plagas romanas.
Joseph K., a personagem acusada de algo
que nem sabe, comenta que no era permitido aos advogados presenciarem os interrogatrios. Em solo tupiniquim, tal proibio
afronta aos direitos dos advogados e dos cidados e, com certeza, esses direitos so protegidos pela manta segura da Constituio Federal
e leis apartadas.
Assim preconiza o Cdigo de Processo
Penal brasileiro: O acusado que comparecer
perante a autoridade judiciria, no curso do
processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo
ou nomeado.
Ser considerado objeto de nulidade processual aquele processo que no funciona a defesa.
Certa ocasio, no bojo das pginas desta
obra, em um dilogo de Joseph e um conhecedor daquela justia, lemos a seguinte passagem: Voc acaba de me dizer que com a justia no valem de modo algumas argumentaes
ou provas.

CONSIDERAES
Outra peculiaridade do escrito de Kafka se d na
sua descrio do que seria para ele uma petio
formalizada por advogados: um documento cheio
de erudio, mas a verdade carecia de substncia.
Antes de tudo, havia nele muito latinrio, que eu no
compreendo; depois, ao longo de pginas e pginas,
apelos gerais justia; e, por fim, um estudo de
casos jurdicos de outros tempos que deviam ser
semelhantes ao meu. Apresentava a mesma feio
que hoje perpetua em nossas escrivaninhas ou
laptops.
A obra O Processo, de Franz Kafka, recomendada
para os amantes da Literatura e os estudiosos e
vigilantes do Direito com Justia.

A Constituio e todos os diplomas legais

processuais dedicam pginas extensas a temtica provas.
No nosso direito, no s permitida como
essencial a um julgamento justo da querela.
Na fase decisria do processo, ocorre que as
sentenas definitivas da justia no somente no
se publicam, mas nem mesmo so acessveis
aos juzes.
A sentena, neste modelo judicirio do livro,
fere frontalmente o princpio da publicidade e
da motivao das decises. Com fulcro em nossa Carta Magna, asseveramos: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade [...].
Kafka, demonstrando conhecer as teorias de
Cesare Lombroso, jurista versado em Criminologia e autor de diversas obras, escreve, em sua
obra supracitada, exemplos de processos que foram julgados a favor do acusado, por conta de
sua fisionomia, e deixa a personagem principal,
Joseph, exasperado em saber se ir ou no ter
um fim justo do seu processo por causa de seus
lbios.
As teorias de Lombroso, que influenciaram
o estilo lombrosiano de analisar criminosos,
hoje no mais tm a fora que tinham poca
de Franz Kafka, que conhecia por ser estudioso
do Direito. Entretanto, mesmo em perodo hodierno, h seguidores da hiptese de Lombroso:
ladro com cara de ladro.

REFERNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos
e das Penas. So Paulo: Martin
Claret, 2007.
KAFKA, Joseph. O Processo. 3 ed.
So Paulo: Martin Claret, 2009.

*ROBERTO VICTOR PEREIRA

RIBEIRO advogado
parecerista, escritor e professor
universitrio, membro-diretor
da Academia Cearense de
Letras Jurdicas e presidente do
Conselho Editorial da Revista
DireitoCE Doutrina.

VISO JURDICA | 47

Sociedade

48 | VISO JURDICA

MAURILIO CASAS MAIA*

Sobre a
hipervulnerabilidade
dos pacientes
O Direito Mdico e a tendncia ao reconhecimento
da vulnerabilidade agravada do enfermo

esde 11 de setembro 1990, quando promulgada a Lei no 8.078 o Cdigo de

Defesa do Consumidor (CDC) , o cenrio jurdico brasileiro se limitou a
reconhecer a vulnerabilidade dos consumidores. O
avano da Biotica, do Biodireito e do Direito Mdico
e da Sade trouxe nova perspectiva sobre o reconhecimento da vulnerabilidade humana e sua proteo
contra danos.

Vulnerabilidade social termo a ser encarado em

sentido amplo. Entretanto, a partir do direito do consumidor, percebe-se a existncia de uma vulnerabilidade geral, reconhecida na legislao (CDC, Artigo
4o, inciso I) e subgrupo inserido na vulnerabilidade
agravada, tambm chamada de hipervulnerabilidade,
no qual se pode visualizar os pacientes nos termos
infra-assinalados.

Contemporaneamente, o conceito de vulnerabilidade expandiu-se por todo o Direito brasileiro, sendo cada
vez mais reconhecido em diversas reas (Direito Privado,
Processual, Penal e outros). Trata-se de medida de humanizao o direito que constitucionaliza o direito.
Mencionar vulnerabilidade, porm, hoje, reconhecer a
existncia de grupos heterogneos, cuja fraqueza e propenso a danos decorre de motivos diferenciados. do que se
trata a seguir. SOBRE A VULNERABILIDADE
Em seu sentido etimolgico, vulnerar vem do latim vulnerare (ferir, ofender e melindrar). Na senda jurdica, o vulnervel o indivduo por alguma razo mais
sujeito a danos, sendo merecedor de especial tutela por
esse motivo.

O PACIENTE VULNERVEL
Dvida no h: o conceito de vulnerabilidade enquadra-se perfeitamente ao paciente, porquanto esse indivduo, saudvel, ou mesmo enfermo, encontra-se em situao de sujeio aos males ou de agravamento deles.
Alis, a expresso paciente denota tal fragilidade, pois
sua origem latina se conecta ao sofrimento, bem contextualizada com a condio de vulnervel do ser humano
fragilizado e exposto ao sofrimento.
A vulnerabilidade social dos pacientes pode se apresentar, dicotomicamente, como ordinria para pacientes saudveis na submisso a exames rotineiros , e
como extraordinria (agravada ou hipervulnerabilidade)
quando na condio de enfermo. No contexto sanitrio,
VISO JURDICA | 49

Sociedade

MAURILIO CASAS MAIA*

REFERNCIAS
CUNHA, Antnio Geraldo. Dicionrio
etimolgico da lngua portuguesa. Rio de
Janeiro, Lexikon, 2010.

DVIDA NO H: O CONCEITO DE
VULNERABILIDADE ENQUADRA-SE
PERFEITAMENTE AO PACIENTE, PORQUANTO
ESSE INDIVDUO, SAUDVEL,
OU MESMO ENFERMO, ENCONTRA-SE EM
SITUAO DE SUJEIO AOS MALES OU DE
AGRAVAMENTO DELES.

MAIA, Maurilio Casas. O paciente hipervulnervel

e o princpio da confiana informada na relao
mdica de consumo. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v.21, n.82, p. 267-285,
abr./jun. 2012.
______. O princpio da proteo da confiana na
relao mdico-paciente: da confiana cega
confiana mdica informada. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, ano 22, n.86, p. 203232, Mar./Abr. 2013.
______. Os planos de sade e o melhor interesse
do paciente hipervulnervel no tratamento mais
adequado e indicado: Da distino entre tcnica
moderna e a experimental notas ao REsp
1.320.805/SP. Revista dos Tribunais, ano 103,
n. 942, p. 342-348, Abr. 2014.
______. Telemedicina, pronturio eletrnico e
atualizao do Cdigo de Defesa do Consumidor:
a tutela da hipervulnerabilidade eletrnica do
paciente e de sua personalidade virtual. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, ano 22, n.89,
p. 303-319, Set./Out. 2013.
MARQUES, Cludia Lima. MIRAGEM, Bruno.
O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.

50 | VISO JURDICA

::: CONHEA MAIS

Reconhecer a vulnerabilidade humana medida
impositiva no direito contemporneo brasileiro a
fim de que se efetivem as perspectivas constitucionais de justia, igualdade e solidariedade humana.
Nesse contexto, a tutela do vulnervel transpassou as fronteiras do Direito do Consumidor para
resvalar nos demais ramos do direito privado e do
direito pblico. Os doutores Cludia Lima Marques
e Bruno Miragem apresentaram obra valorosa sobre o tema denominada O Novo Direito Privado e a
proteo dos vulnerveis, a qual referncia quando se trata da tutela dos vulnerveis no Direito
Brasileiro. No Direito Pblico, h tambm estimada
obra com base em tese de doutorado apresentada
por dra. Fernanda Tartuce USP, dispondo sobre a
tutela dos vulnerveis no Processo Civil. Trata-se
do Livro Igualdade e Vulnerabilidade no Processo
Civil, contribuio de vanguarda para a humanizao do Processo Civil Brasileiro. Por fim, cite-se
obra do doutor pela UFRGS, Gustavo Borges, versando sobre o Erro Mdico nas Cirurgias Plsticas,
a qual se destaca por reconhecer a condio de
hipervulnervel do paciente. Certamente, as trs
obras referidas retrocitadas representam timo
comeo de estudo sobre o tema da vulnerabilidade do paciente e seu reconhecimento jurdico.

UM PRECEDENTE SUPERIOR E A
TUTELA DO HIPERVULNERVEL
ARECURSO ESPECIAL. DIREITO DO
CONSUMIDOR. AO INDENIZATRIA.
PROPAGANDA ENGANOSA. COGUMELO
DO SOL. CURA DO CNCER. ABUSO
DE DIREITO. ART. 39, INCISO IV, DO
CDC. HIPERVULNERABILIDADE.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
DANOS MORAIS. INDENIZAO
DEVIDA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL
COMPROVADO.
1. Cuida-se de ao por danos morais
proposta por consumidor ludibriado
por propaganda enganosa, em ofensa
a direito subjetivo do consumidor
de obter informaes claras e
precisas acerca de produto medicinal
vendido pela recorrida e destinado
cura de doenas malignas, dentre
outras funes.
2. O Cdigo de Defesa do Consumidor
assegura que a oferta e apresentao
de produtos ou servios propiciem
informaes corretas, claras, precisas e
ostensivas a respeito de caractersticas,
qualidades, garantia, composio, preo,
garantia, prazos de validade e origem,
alm de vedar a publicidade enganosa e

abusiva, que dispensa a demonstrao

do elemento subjetivo (dolo ou culpa)
para sua configurao.
3. A propaganda enganosa, como
atestado pelas instncias ordinrias, tinha
aptido a induzir em erro o consumidor
fragilizado, cuja conduta subsume-se
hiptese de estado de perigo (art. 156
do Cdigo Civil).
4. A vulnerabilidade informacional
agravada ou potencializada, denominada
hipervulnerabilidade do consumidor,
prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do
manifesto desequilbrio entre as partes.
5. O dano moral prescinde
de prova e a responsabilidade
de seu causador opera-se in re ipsa
em virtude do desconforto, da
aflio e dos transtornos suportados
pelo consumidor.
6. Em virtude das especificidades fticas
da demanda, afigura-se razovel a
fixao da verba indenizatria por
danos morais no valor de R$ 30.000,00
(trinta mil reais).
7. Recurso especial provido. (STJ, REsp
1329556/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS
BAS CUEVA, 3 T., j. 25/11/2014,
DJe 09/12/2014).

pode-se ainda falar sobre o paciente de hipervulnerabilidade permanente, ou mesmo hipervulnerabilidade transitria, a partir da permanncia de seu estado de suscetibilidade a danos.
Na relao mdico-paciente, o paciente enfermo ou com suspeita de doena geralmente
afetado em seu poder decisrio, sendo inevitvel que sua natural condio de vulnerabilidade humana se agrave.

portadores de doena celaca, sensveis ao glten (REsp 586.316/MG).

A partir das concluses dos julgados retrocitados, nota-se tendncia jurisprudencial
de reconhecimento da hipervulnerabilidade
quando ameaado o direito sade intrinsecamente relacionados aos pacientes em seu
especfico quadro de fragilizao sanitria.

CONSIDERAES
Ao remate, diante da
possibilidade real de
se visualizar, como
destinatrio do servio
mdico, um ser humano
fragilizado por algo alm
da vulnerabilidade-padro a vulnerabilidade
agravada , a fora
normativa da igualdade
substancial impe ao
profissional de sade
um dever de cuidado
proporcional s necessidades
da sade e dignidade do
paciente e, do mesmo
modo, os juristas devem
realizar atenta leitura jurdica
de casos visualizando as
peculiaridades isonmicas
do trato com o enfermo.
Enfim, tratou-se de
tema novo, mas que,
por sua relevncia social,
certamente veio para
ficar no cenrio ainda
incipiente do Direito Mdico
e da Sade.

BREVE NOTA CONCLUSIVA

A VULNERABILIDADE
AGRAVADA E O STJ
O Superior Tribunal de Justia (STJ) j reconheceu o estado de hipervulnerabilidade
social de indivduos e grupos referentemente
sade humana. Nessa senda, foram tratados
como hipervulnerveis: (a) grupo indgena necessitado de assistncia mdico-odontolgica
(REsp no 1064009/SC); (b) deficiente fsicos,
sensoriais ou mentais (REsp 931.513/RS); (c) os

A necessidade de humanizao da Medicina

e de constitucionalizao do Direito impe ao
jurista e ao mdico enquanto fornecedor de
servio sobre a sade humana , maior zelo e
cuidado ao reconhecer no caso concreto a hipervulnerabilidade ftica do paciente. Essa conduta
mais cuidadosa imposta em respeito fora
normativa do princpio da igualdade substancial, da solidariedade e da dignidade humana no
seio da relao esculpiopaciente.

*MAURILIO CASAS MAIA defensor

pblico (DPE-AM), professor da
Universidade do Estado do Amazonas
(UFAM), mestre em Cincias
Jurdicas (UFPB), ps-graduado
em Direito Pblico: Constitucional
e Administrativo e Direitos Civil e
Processual Civil, alm de ser autor
de diversos artigos publicados em
peridicos e magazines jurdicos.

VISO JURDICA | 51

Debate

MAURICIO DE FIGUEIREDO CORRA DA VEIGA*

A polmica do fair
play trabalhista
proposto pela CBF

o dia 2 de maro deste ano, foi divulgada a tabela

do Campeonato Brasileiro de futebol de 2015, e
o ponto que mais chamou a ateno no foi o
anncio dos confrontos dos times participantes,
mas sim o fato de os clubes terem aprovado um conjunto de
normas denominado de fair play financeiro, que sero inseridas no regulamento.
Entre as normas em questo, a mais discutida aquela
que prev a punio, com perda de pontos, do clube que atrasar o pagamento de salrio dos seus jogadores.
Neste caso, o atleta dever comunicar o atraso perante a Justia Desportiva, que julgar o caso, sob o enfoque desportivo.
Ainda no foram definidos os detalhes em relao aplicao da regra que foi aprovada, por unanimidade, pelos 20

52 | VISO JURDICA

clubes participantes da Srie A do torneio. Na mesma reunio, alm dos representantes dos clubes, parlamentares
tambm estiveram presentes.

MOMENTO
No Campeonato Paulista de Futebol, essa regra j foi aplicada pelo ento presidente da Federao Paulista de Futebol e
hoje presidente eleito da Confederao Brasileira de Futebol.
No modelo aplicado em So Paulo, o atraso no pagamento
de salrio tem que ser superior a 15 dias, cabendo ao jogador
levar ao conhecimento do Tribunal, que estabelece um prazo
para imediato cumprimento da obrigao pelo clube.
Assim como em qualquer mudana introduzida, a referida medida foi alvo de crticas.

INFORMAES
A primeira delas se baseou no fato de que poucos jogadores prejudicaro o seu time com a perda de pontos e, por
esta razo, poucas seriam as denncias julgadas pelo STJD. A
segunda crtica diz respeito suposta invaso (ou usurpao)
da competncia trabalhista pela Justia Desportiva.
Em relao primeira crtica, qualquer comentrio neste
momento ser meramente especulativo, pois apenas a prtica
dir se a medida efetiva, ou no. Alm disso, o resultado
apresentado no campeonato paulista no garantia de que
isso ser repetido em competio de mbito nacional.
Contudo, em relao segunda crtica, pode-se dizer que
a referida medida em nada interfere na jurisdio trabalhista.
Inicialmente, deve ser esclarecido que tal medida aprovada pelos clubes integrantes da primeira diviso do campeonato de futebol no transfere para a Justia Desportiva o julgamento de matrias ligadas ao contrato de trabalho celebrado
entre atletas e entidades de prtica desportiva (clubes), como
o atraso no pagamento de salrios.

(atraso no pagamento de salrio), a soluo de ambas independente e aleatria.

Portanto, a medida salutar, tendo em vista se tratar de
um meio de forar o adimplemento de uma obrigao legal,
sendo que o atleta poder se socorrer, a qualquer momento,
da Justia do Trabalho.

DVIDAS
A Justia Trabalhista , sem sombra de dvidas, uma das
mais cleres de nosso pas, mas, mesmo assim, qualquer demanda levada ao poder Judicirio tem um trajeto a ser percorrido, sendo que, com a implantao desse novo sistema, muitas das vezes, o clube vai preferir cumprir pontualmente com
as suas obrigaes trabalhistas, ao invs de perder pontos no
campeonato que disputa, o que poder ensejar a diminuio da
quantidade de demandas trabalhistas.

RESCISO
Obviamente, o atleta ter que se valer da reclamao trabalhista a ser ajuizada perante a Justia do Trabalho, para postular o pagamento de saldo de salrios, resciso indireta do
contrato de trabalho, conforme preconiza a Lei no 9.615/98,
ou qualquer outra matria relacionada ao atraso no pagamento de seus salrios.
Por outro lado, o direito de ao est assegurado e garantido pela Constituio Federal em seu Artigo 5o, inciso XXXV,
razo pela qual a comunicao feita pelo atleta na Justia Desportiva no pr-requisito ou condicionante para o ajuizamento de reclamao perante a Justia do Trabalho.
Com efeito, no esse o objetivo da norma instituda pela CBF.
A questo que est sendo colocada visa, to somente, a
fazer com que o clube cumpra a sua principal obrigao com
o seu atleta, que, no caso, o pagamento em dia do salrio,
do contrrio, ele poder ser punido com a perda de pontos.
Nota-se que, com a implantao da referida norma, o atraso
no pagamento do salrio do atleta poder gerar duas sanes
distintas. A primeira, de cunho desportivo, cuja anlise ser
feita pela Justia Desportiva. J a segunda tem carter trabalhista, cuja anlise ser feita pela Justia do Trabalho. Em que
pesem as sanes serem oriundas de um mesmo fato gerardor

VISO JURDICA | 53

Debate

MAURICIO DE FIGUEIREDO CORRA DA VEIGA*

::: NOTA DO EDITOR

DVIDAS DOS CLUBES
A Medida Provisria 671, que institui
o Programa de Modernizao da
Gesto e de Responsabilidade Fiscal
do Futebol Brasileiro (Profut), foi
publicada na edio do dia 20 de
maro do Dirio Oficial da Unio. O
programa institui o refinanciamento
das dvidas de clubes de futebol
com a Unio. A medida foi assinada
no dia 19 de maro, pela presidenta
Dilma Rousseff, e tambm trata

da gesto irregular de entidades

desportivas de futebol e das
hipteses em que os dirigentes
podem ser responsabilizados.
O texto detalha o parcelamento das
dvidas dos clubes de futebol com a
Unio e prev as condies especficas
para o parcelamento de dbitos
relativos ao Fundo de Garantia do
Tempo de Servio (FGTS). A medida
tambm cria o Comit Executivo do
Profut, sob o comando do Ministrio

POR FIM, IMPORTANTE

DESTACAR A AUTONOMIA
DAS ENTIDADES
DE ADMINISTRAO
DO DESPORTO EM RELAO
CRIAO DE REGRAS PARA
OS CAMPEONATOS QUE
ORGANIZAM.

Por fim, importante destacar a autonomia

das entidades de administrao do desporto em
relao criao de regras para os campeonatos
que organizam. Logo, a adeso ao regulamento no obrigatria, porm, para participar da
competio, devero ser observadas as condies previamente impostas.
Paralelamente s questes ligadas ao Campeonato Brasileiro de Futebol, est em tramitao no Congresso Nacional o projeto de alterao legislativa iniciada em 2013.
54 | VISO JURDICA

do Esporte, que vai regulamentar e

fiscalizar itens do programa.
Os clubes podero refinanciar as
dvidas em 10 ou 20 anos, com regras
mais flexveis nos trs primeiros anos.
Entre as contrapartidas estabelecidas
para os clubes participarem do
programa, est a regularidade
no pagamento das obrigaes
tributrias, previdencirias e
trabalhistas e a publicao de
demonstraes contbeis.

Trata-se do antigo proforte, transformado

pelo deputado Otavio Leite na Lei de Responsabilidade Fiscal do Esporte, cuja votao est prevista para o dia 11 de maro.
O Projeto de Lei no 5.201/13, cujo texto foi
apresentado no dia 3 de maro, mantm alguns
pontos bsicos da proposta inicial, como o prazo
de refinanciamento de dvidas em 240 meses e
o abatimento de multas. Tambm traz as to discutidas contrapartidas, como o rebaixamento de
clubes que voltarem a atrasar pagamentos aps
a renegociao, limites para antecipao de receitas e responsabilizao pessoal de dirigentes
que descumprirem as regras.
No entanto, o texto prev que a fiscalizao
das contrapartidas seja feita pelo Conselho Nacional do Esporte (CNE), o que foi objeto de discusso por ser considerado um rgo frgil por
alguns parlamentares.
Enquanto isso, o governo Federal atua na edio de medida provisria que contempla determinadas reivindicaes do Ministrio da Fazenda e
contraria parlamentares que defendem o projeto
de lei que est prestes a ser votado.
A questo referente ao fair play financeiro
um item que est sendo discutido mundialmente. Em setembro de 2014, foi noticiado que
a Uefa utilizaria as multas dos times que no
seguissem o fair play financeiro para recompensar os rivais dos que transgrediram as novas
regras financeiras. Com isso, Manchester City,
PSG e Zenit, os primeiros clubes a sofrerem
sanes, foram obrigados a pagar suas multas
praticamente para alguns de seus rivais.

CONSIDERAES
Aps o desfecho
de tudo o que est
sendo discutido,
o que se espera
um avano nas
questes desportivas,
e que os clubes
tenham condies
de se organizar
financeiramente, por
se tratar de medida
de autopreservao,
pois a sobrevivncia
do clube visa
satisfao de seu
torcedor e tambm
do torcedor do time
adversrio. Afinal, se o
meu time rival deixar
de existir, as vitrias
sobre ele seguiro o
mesmo caminho, e
pouca graa restar
no futebol.

*MAURICIO DE
FIGUEIREDO CORRA
DA VEIGA secretrio
da Academia Nacional
de Direito Desportivo
(ANDD), presidente da
Comisso de Direito
Desportivo da OAB-DF e
scio do Corra da Veiga
Advogados.

Conceito

SILVIA AGOSTINI DE PINHO E BERNARDO MATTEI*

Contribuio
sindical e
holdings
patrimoniais

cobrana de contribuio sindical contra holdings

patrimoniais est mais uma vez em discusso no
Tribunal Superior do Trabalho (TST). O recurso de
um caso envolvendo a impossibilidade dessa arrecadao est sendo analisado pela Subseo I Especializada
em Dissdios Individuais (SBDI-1). Em julgamento realizado
anteriormente no TST, sete ministros decidiram que o recolhimento ilegal, enquanto outros dois decidiram que legal.
Entretanto, ainda faltam os votos de outros cinco julgadores.
O tema de extrema importncia para os sindicatos, que
dependem da verba arrecadada para constituio de sua receita, e igualmente relevante para empresrios e para aqueles
que elaboram planejamentos sucessrios, tributrios e societrios (tendo em vista que tal cobrana oneraria todo planejamento confeccionado e contratado pelo empresariado).

HOLDINGS
Este assunto tambm no novo no TST. Recentemente,
a Corte trabalhista decidiu que as pessoas jurdicas que no
tm empregados, ou seja, que no se enquadram nas condies de empregadores conforme as Consolidaes das Leis
Trabalhistas (CLT), no esto obrigadas a recolher a contribuio sindical. Assim, as holdings para administrao de patrimnio estariam livres da cobrana.
No entendimento dos ministros do TST, para ser agente
passivo do pagamento das contribuies sindicais, as holdings
devem ter empregados na forma estabelecida pela legislao
vigente. Ademais, se a holding faz parte de determinada categoria econmica, este no fato gerador suficiente para embasar a cobrana da referida contribuio.

Um exemplo desta posio desfavorvel do Tribunal ao recolhimento foi um julgamento recente que desobrigou uma
holding paranaense ao pagamento de contribuio sindical no
valor acumulado de R$ 328.798,24, tendo em vista juros e
multas, na forma prevista do Artigo 600 da CLT, decorrentes
dos anos de 2003 a 2007.
O principal argumento dos sindicatos para continuamente tentarem cobrar valores dos quais no teriam legitimidade o de que defendem no s os empregados, mas os
interesses da categoria. No Tribunal Regional do Trabalho da
9a Regio, localizado no Paran, tal argumento no tem prevalecido e, consequentemente, a contribuio sindical no
pode ser feita contra pessoas jurdicas que no tm empregados em seus quadros.
Faltam apenas cinco votos para encerrar o julgamento no
TST sobre a impossibilidade dessa arrecadao, e somente
um voto contra a cobrana seria suficiente para encerrar o
processo, tendo em vista que o placar ficaria irreversvel.

CONSIDERAES
Contudo, no acreditamos que seja o fim dessa cobrana polmica. Os
sindicatos continuaro a recolher a contribuio de empresrios desavisados e
que no se atentam jurisprudncia favorvel consolidada nos tribunais do Pas.

*SILVIA AGOSTINI DE PINHO e

BERNARDO MATTEI so advogados do
setor societrio do Escritrio A. Augusto
Grellert Advogados Associados.

VISO JURDICA | 55

Em pauta

EDGAR MELO

ACONTECEU
NOVIDADE PARA O MERCADO LEGAL
brasileira a primeira franquia de Gesto Legal
da Amrica Latina. A responsvel pela criao
a Selem & Bertozzi Consultoria, especializada
na gesto de escritrios de advocacia e em
marketing jurdico.
A empresa atua no desenvolvimento de planos
estratgicos, posicionamento de marca, gesto
administrativa e de pessoal, alm de planejamento
de marketing jurdico e relacionamento de clientes
dos escritrios de advocacia de todo o Pas. O
investimento inicial para abrir uma franquia da Se-

lem & Bertozzi Consultoria de R$ 45 mil. A meta

abrir, at 2018, 40 unidades no Pas e depois partir
para expanso internacional para a Amrica Latina.
Buscaremos pases em que o empreendedorismo
jurdico est menos avanado do que o Brasil, e j
existe uma demanda para o servio por ns prestado, airma Lara Selem, que, com o scio Rodrigo
Bertozzi, pioneira na gesto de escritrios de
advocacia e em marketing jurdico no Brasil.
O crescimento do mercado advocatcio foi o
que motivou a consultoria a optar pelo franchising. Estamos diante de uma evoluo do

segmento, com a inevitvel exploso do nmero de advogados, escritrios, departamentos e

proissionais ligados gesto das bancas. Esse
mercado congestionado favorece a criao
da franquia, uma vez que ela pode ser a chave
para a proissionalizao do advogado e do
escritrio, de modo a diferenci-los da concorrncia crescente, explica Lara. A motivao pela
formatao dessa franquia tambm vem das
diretrizes do Conselho Nacional de Justia, com
os tribunais em processo de busca pelo alto
desempenho, ela acrescenta.

REPERCUSSO
BRASILEIROS ESTO SE DIVORCIANDO MENOS
De acordo com o ltimo levantamento do Colgio Notarial do Brasil
Seo So Paulo (CNB-SP), entidade que congrega os cartrios de
notas paulistas e administra a base de dados da Central Notarial de
Servios Eletrnicos Compartilhados (Censec), com o Colgio Notarial
do Brasil Conselho Federal (CNB/CF), os tabelionatos de notas de
todo o Pas lavraram 54.299 divrcios em 2014.
Esse nmero inferior ao total registrado no mesmo perodo do ano
anterior (2013), quando foram lavrados 58.742 atos dessa natureza,
uma queda de aproximadamente 8%. So Paulo foi o Estado que mais

EXECUTIVO DA JOHN DEERE

ELEITO DIRETOR
JURDICO DO ANO
O diretor jurdico Amrica Latina da John
Deere, Walter Regina, foi reconhecido como
o Diretor Jurdico do Ano na maior premiao internacional do gnero, durante
o quinto encontro anual do International
Law Office Latin American Counsel (ILO) e do
Association of Corporate Counsel (ACC). O
evento aconteceu no Copacabana Palace,

lavrou divrcios nesse perodo, com 17.652, nmero ligeiramente superior aos 17.577 computados em 2013. O aumento representa variao
de 0,5% no intervalo analisado.
A mesma tendncia se repetiu na capital paulista. Foram lavrados na
cidade 5.672 divrcios em 2014, representando um aumento de aproximadamente 0,2% perante os 5.667 atos da mesma natureza realizados
em 2013. Antes da aprovao da Lei no 11.441/07, que normatizou a
realizao de divrcio extrajudicial, havia um nmero represado de casais que desejavam se divorciar. Agora, normal que isso se estabilize ou
diminua, airma Carlos Fernando Brasil Chaves, presidente do CNB-SP.

Rio de Janeiro (RJ), e contou com a presena de diversas lideranas jurdicas do Brasil e
Amrica Latina.
Para identiicar os inalistas, o ILO/ACC
realizou pesquisas com advogados e departamentos jurdicos em todo o mundo,
recebendo mais de 1,5 mil candidaturas
individuais. Os entrevistados apresentaram
seus indicados de acordo com critrios
como comunicao eicaz, entendimento
legal, conscincia comercial, profundidade e

fora da equipe e de gesto. uma honra ter

o reconhecimento mximo de organizaes
to importantes. A nomeao valoriza o trabalho realizado junto ao time da John Deere
no suporte jurdico alinhado s estratgias de
negcios e desenvolvimento dos temas da
tica e compliance dentro da companhia.
tambm um reconhecimento que conirma
nosso posicionamento em liderar o mercado
em diferentes segmentos e assuntos de relevncia para a sociedade, diz Regina.

MERCADO
JOINT VENTURE ENTRE
GENUS E IN VITRO BRASIL
Trench, Rossi e Watanabe Advogados prestou
consultoria jurdica companhia britnica
lder global no segmento de gentica animal,
Genus plc (Genus), no acordo de aquisio
de 51% das aes da In Vitro Brasil S.A. (IVB),
por meio de sua subsidiria ABS Global, lder
mundial em gentica bovina, especializada
em servios de reproduo e tecnologia de
inseminao artiicial.
A participao acionria da empresa lder

56 | VISO JURDICA

brasileira no segmento de biotecnologia, dedicada produo de embries bovinos, por

meio de Fertilizao In Vitro (FIV), foi adquirida
por R$ 20 milhes, incluindo um aporte inicial
de capital. A IVB tem sede em Mogi Mirim (So
Paulo - Brasil) e opera laboratrios prprios,
joint ventures e franquias. Ela tambm atua em
outros 13 pases, a exemplo de operaes na
frica do Sul, Colmbia, Estado Unidos e Rssia, entre outros.
Genus plc tem perspectiva de adquirir os 49%
restantes da IVB at o primeiro semestre de

2018, quando pode exercer uma opo de

compra (call option). Essa operao est sujeita
a uma srie de condies de desempenho e
est limitada a R$ 49 milhes.
A concluso da operao de aquisio de 51%
da participao acionria est vinculada ao
cumprimento de uma srie de condies que
devem ser ainda no primeiro trimestre de 2015.
A equipe do Grupo de Prtica em Agronegcio, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados,
que atuou na operao contou com os especialistas Mauricio Pacheco e Silvia Bernardino.

EM DIA
MULHERES MILITARES
PODERO GARANTIR LICENA-MATERNIDADE DE SEIS MESES
As mulheres que integram as Foras
Armadas aguardam apenas a sano
presidencial para ter assegurado em lei
o direito de usufruir de licena-maternidade de seis meses. No fim de fevereiro,
o Senado Federal aprovou o projeto de
lei que garante o benefcio.
Na viso do advogado Wolmer de
Almeida Janurio, scio do Escritrio
Janurio Advocacia Militar, os direitos
estabelecidos no PLC 22/2013 vai ao
encontro dos anseios das mulheres das
Foras Armadas, pois vai colocar essas
militares em condies de igualdade

SOCIEDADE
com os direitos j assegurados s servidoras pblicas civis da Unio.
Apesar desse avano, Wolmer de Almeida Janurio afirma que a proteo militar gestante ainda necessita de um olhar
mais cuidadoso. Mesmo aps mais de
20 anos da promulgao da Constituio
Federal, muitas militares temporrias
gestantes, licenciadas arbitrariamente
durante a gestao, tm que recorrer ao
poder Judicirio para que seja assegurada a estabilidade provisria desde a
confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto, na forma disposta na alnea a, inciso II, do Artigo 10, dos Atos
das Disposies Constitucionais Temporrias, observa o advogado.

NEGCIOS
1 LUGAR NO RANKING
DE INVESTIDORES
IMOBILIRIOS NOS EUA
Os brasileiros j ocupam o 6o lugar no
ranking de estrangeiros que mais investem
em imveis nos Estados Unidos e o 1o lugar
entre os estrangeiros que mais investem
no sul da Flrida. Cerca de quase 70% deles
pagam o empreendimento vista. Orlando,
Miami e Los Angeles so as cidades mais
procuradas por 33% das pessoas que buscam uma residncia para lazer ou para obter
uma renda extra com o aluguel.

CARREIRA
LEXNET TEM PRIMEIRA
MULHER COMO PRESIDENTE
Pela primeira vez em sua histria, a LEX
NET rede de Direito Empresarial que rene escritrios em todas as regies do Pas
e tambm no exterior tem uma mulher
na presidncia. A advogada Ana Ceclia
Vidigal Lopes da Silva Lencioni foi eleita
presidente do Conselho Consultivo para o
binio 2015-2017.

Para Daniel Rosenthal, idealizador e diretor do Investir USA Expo, maior evento
do segmento que rene incorporadoras,
imobilirias americanas, servios jurdicos
e investidores, explica que a maioria dos
brasileiros procura por casas para alugar
por curta temporada. Assim, eles recebem
a receita dos aluguis e usam o imvel
quando desejarem para ins de lazer. No
entanto, ateno, pois no so todos os
condomnios que permitem a locao por
temporada, alerta Rosenthal.

Desde a sua fundao, em 2004, a LEX NET

teve apenas dois presidentes de Conselho:
Luiz Eduardo Lopes da Silva, fundador e
idealizador da rede, e seu ilho Luiz Eduardo Vidigal Lopes da Silva, que assumiu em
2008, com a morte do pai.
Ana Ceclia formada em Direito pela Universidade Paulista (UNIP) e ps-graduada
em Direito Contratual pela PUC-SP. Desde
2003, ela scia do Escritrio Lopes da
Silva Advogados, onde atua nas reas de
propriedade intelectual e contratos.
membro do Comit de Administrao e

CRESCE O NMERO DE
ATESTADOS FALSOS
Nos ltimos tempos, tem aumentado sensivelmente nas empresas a apresentao
de atestados mdicos por parte dos funcionrios, com o objetivo de justificar as
faltas. comum que, havendo impossibilidade de comparecimento ao trabalho, por
efetivo motivo de doena, o funcionrio
apresente atestado mdico que justifique
sua ausncia. Entretanto, segundo o advogado Mauro Scheer Lus, do Scheer &
Advogados Associados, com o aumento
frequente das faltas ao trabalho, cresceu
tambm o nmero de atestados falsos.
Algumas empresas vm agindo no sentido de coibir o absentesmo gerado por
falsos atestados, e isso tem sido feito de
vrias formas, uma vez que a apresentao de atestado mdico falso constitui
fraude e autoriza a punio do empregado e at mesmo sua demisso por justa
causa, estando o empregador respaldado para aplic-la, ante a previso legal
contida na letra a do Artigo 482 da CLT,
desde que o funcionrio j tenha recebido
punies anteriores, como advertncias e
suspenses, explica o advogado.

tica Proissional do Centro de Estudos

das Sociedades de Advogados (Cesa) e
integrante da Comisso de Sociedades da
OAB de So Paulo.
A LEXNET conta com 31 escritrios de advocacia associados, sendo que 20 esto na
categoria full service e desenvolvem todos
os tipos de trocas de servios jurdicos ligados ao Direito Empresarial presentes nas
principais capitais e em cidades polarizadoras, sendo que trs escritrios esto sediados fora do Brasil: Montevidu (Uruguai),
Buenos Aires (Argentina) e Paris (Frana).

VISO JURDICA | 57

Justia

KLEITON SERRO FRANCO*

Testamenteiro e sua
remoo: aspectos
materiais e processuais

o Artigo 5o, inciso XXX, da Constituio Federal,

assegurado o direito herana. O testamento
a transmisso da herana por ato de ltima vontade (sucesso testamentria). um ato unilateral,
a ttulo gratuito, de ltima vontade, essencialmente revogvel,
solene, personalssimo e de eficcia contida (para depois da
morte) estes so os caracteres desse negcio jurdico.
Tm capacidade para testar as pessoas que no se enquadram no disposto no Artigo 1.860 do Cdigo Civil de 2002.
Apesar de duras crticas da doutrina, o significado de testamento estava previsto no Cdigo de 1916; todavia, no atual,
no est mais contido. De acordo com os ensinamentos de
Jos Fernando Simo e Flvio Tartuce, testamento : [...] um
ato revogvel pelo qual o testador faz disposies de carter
patrimonial ou no, para depois de sua morte. Ressalte-se a
possibilidade de interveno volitiva do autor da herana, no
que diz respeito a disposies no patrimoniais, como o reconhecimento de filho natural, que pode, inclusive, ser a nica

58 | VISO JURDICA

disposio no testamento, possibilidade esta que no estava

na definio do Cdigo de 1916.
A figura do testamenteiro de suma importncia no testamento. Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim definem testamenteiro como: [...] a pessoa nomeada pelo testador ou pelo juiz
para velar pelo cumprimento das disposies testamentrias.
Continuam os ilustres doutrinadores: A nomeao do
testamenteiro geralmente feita no prprio testamento, mas
se no foi feita pelo testador, competir o encargo a um dos
cnjuges [antigo cabea do casal] e, em falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz [Artigo 1.753 do CC/16 e Artigo 1.984 do
NCC]. A nomeao pode, ainda, ser feita por meio de codicilo
[Artigo 1.653 do CC/16 e Artigo 1.976 do NCC].
Nos termos do Artigo 1.978 do CC/02: Tendo o testamenteiro a posse e a administrao dos bens, incumbe-lhe
requerer inventrio e cumprir o testamento. A menos que o
testamenteiro no seja herdeiro ou legatrio, ter ele o direito
a um prmio recebido em funo do exerccio do encargo,

que a vintena. Este nomen juris se d em razo do valor a

ser arbitrado pelo juiz da Vara de Famlia, entre um a cinco
por cento.
Existem motivos para a extino da testamentria; dentre eles, a remoo do testamenteiro pelo juiz da causa. Desta feita, algumas situaes ocorridas antes e depois da abertura da sucesso podem fazer com que o testamenteiro seja
destitudo e, via de consequncia, perca o prmio. Conforme
o comando do Artigo 1.980, do CC/02: O testamenteiro
obrigado a cumprir as disposies testamentrias, no prazo
marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo a sua responsabilidade enquanto durar
a execuo do testamento.

IDONEIDADE
Para Antonio Carlos Marcato: O correto exerccio da testamentria pressupe que o testamenteiro seja diligente e
idneo. Ento, no justificando adequadamente as despesas
realizadas no exerccio de suas funes, ou deixando de cumprir fielmente as disposies de ltima vontade do testador,
impe-se sua remoo do cargo, com a consequente perda
do prmio a que faria jus. Essas medidas sero determinadas
pelo juiz presidente do feito, assegurando ao testamenteiro,
previamente, o direito de defesa.
Nesse trilhar, ou seja, no que concerne perda do prmio
estabelecido por lei, interessante o contedo de aresto da
lavra do desembargador Joo Pazine Neto, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Ento, vejamos:
Apelao. Ao de abertura, registro e cumprimento de testamento. Insurgncia quanto ao pagamento
de prmio institudo ao Testamenteiro. Profissional
que deixou de administrar os bens da testadora e no
realizou qualquer ato no inventrio. Inteligncia dos
artigos 1.138 e 1.140, II, do Cdigo Civil. Verba indevida. Sentena reformada. Recurso provido.
(TJSP, Ap. 0003692-47.2013.8.26.0100. Terceira
Cmara de Direito Privado. des. rel. Joo Pazine Neto.
j. 18.03.14) (g.n.)
A via processual adequada para a destituio de testamenteiro incidental ao de abertura, cumprimento e registro
de testamento (Artigo 1.125 e do CPC/73), por meio de ao
autnoma de remoo de testamenteiro, decidida pelo juiz da
Vara de Famlia competente. A instaurao do procedimento
segue o rito previsto nos artigos do CPC sobre jurisdio voluntria (Artigos 1.103 a 1.111, do CPC/73). No jurisdio
contenciosa, eis que a testamentria um encargo, e no um
direito subjetivo do testamenteiro.

A MENOS QUE O
TESTAMENTEIRO NO
SEJA HERDEIRO OU
LEGATRIO, TER
ELE O DIREITO A UM
PRMIO RECEBIDO
EM FUNO DO
EXERCCIO DO
ENCARGO, QUE
A VINTENA.

Pelo entendimento de que a ao deve ser prpria e de

jurisdio voluntria, segue ementa de acrdo do Egrgio TJSP:
TESTAMENTO. Ao de abertura, registro e cumprimento de testamento pblico. Processo de jurisdio voluntria. Inexistncia de nulidades por falta de
fundamentao e violao ao principio do contraditrio. Ausncia de vcios externos. Eventuais nulidades
ou remoo do testamenteiro devero ser analisados
em demanda prpria Deciso que no observa a
ordem de nomeao do testamenteiro Deciso parcialmente reformada para alterar o testamenteiro, de
acordo com a disposio de ltima vontade Sentena
parcialmente reformada Recurso provido.
(TJSP, Ap. 1031936-32.2014.8.26.0100. Terceira
Cmara de Direito Privado. des. rel. Alexandre Marcondes. j. 30.10.14) (g.n.)
O Cdigo de Processo Civil de 1.973 (Artigo 1.140) e o
Novo Cdigo de Processo Civil no elencam de forma taxativa as causas que levam remoo do testamenteiro. Nesse
VISO JURDICA | 59

Justia

KLEITON SERRO FRANCO*

HAVENDO DELITO,
FAZ-SE NECESSRIA
A NOTCIA CRIME AO
DISTRITO POLICIAL
DA CIRCUNSCRIO
COMPETENTE, COM
O FITO DE APURAR
E RESPONSABILIZAR
O TESTAMENTEIRO
INIDNEO...

sentido, a doutrina do professor Antnio Cludio da Costa

Machado: Assim como ocorre com o exerccio de qualquer
mnus [v.g., a inventariana, a tutela, a curatela], tambm
para a permanncia no cargo de testamentria necessrio
que proceder do seu ocupante se paute pela mais completa
honestidade e probidade. Destarte, faltando o testamenteiro
ao cumprimento desses deveres como quando age com dolo
ou culpa grave, comprometendo com isso a realizao da vontade da lei ou do de cujus , ter o incidente de remoo e a
consequente perda do direito vintena, ainda que a hiptese
ftica no se enquadre em nenhuma das situaes abaixo descritas. Suscitado o incidente, aplicar-se- a ele, por analogia,
o disposto nos Artigos 1.194 a 1.198. Estes dois dispositivos
tratam da remoo do tutor ou curador.
Dessa forma, pode-se afirmar tambm que possvel,
para a destituio de testamenteiro, a aplicao analgica do
dispositivo legal que trata da remoo do inventariante, este
que, no necessariamente, o testamenteiro. No exaustiva a enumerao do Artigo 995 do CPC, nada impedindo
que outras causas que denotem deslealdade, improbidade, ou
60 | VISO JURDICA

outros vcios sejam vlidas para a remoo do inventariante

(RTJ 94/738 e RP 25/318). No mesmo sentido: JTJ 192/205,
307/408.
Arnaldo Rizzardo traz, de forma quase que completa, os
motivos que levam remoo/destituio do testamenteiro.
Vejamos: Em suma, pode-se resumir que a destituio
admissvel sempre quando no proceder a contento o testamenteiro; quando revelar negligncia, ou retardar injustificadamente o cumprimento; se no promover o registro e a
especializao da hipoteca legal; se no revelar zelo na guarda e administrao dos bens; se no promover a defesa dos
herdeiros e legatrios; se no pagar as despesas do esplio;
se tornar-se inimigo dos herdeiros; se litigar contra eles; se
mantiver conduta incompatvel com o encargo; se for estelionatrio; perdulrio, ou desbaratador de fortunas; se tornar-se incapaz; ou tiver decretada interdio, alm de inmeras
outras hipteses, como arrola Orozimbo Nonato, com esclio
em vrios outros autores.
Slvio de Salvo Venosa tambm nos enumera alguns motivos para a remoo: Interesses contrrios ao encargo, como,
por exemplo, dvidas contra o esplio, so incompatveis com
a investidura. O mesmo se afirma de quem no tem idoneidade moral, o que impediria a administrao de qualquer patrimnio alheio, como, por exemplo, ter praticado crimes que
torna suspeita sua conduta perante a sociedade, como estelionato e apropriao indbita. O encargo pessoal.
Salomo de Arajo Cateb outro ilustre autor que elenca
outras circunstncias que levam remoo: As obrigaes do
testamenteiro comeam quando ele assina o termo de compromisso, declarando que aceita os encargos que lhe foram
delegados pelo testador. Sendo indelegveis suas funes,
exerce mnus de forma independente, sujeito prestao de
contas ao juiz e aos herdeiros. Pode, no entanto, o testamenteiro vir a ser destitudo ou removido, quando: (a) forem glosadas despesas apresentadas por ilegais ou em discordncia
com o testamento; (b) pelo no cumprimento dos encargos
no prazo determinado no testamento ou em lei; (c) por ao,
ou omisso, intencional, nociva aos interesses dos herdeiros e legatrios; (d) por incapacidade superveniente, como
a interdio; (e) promover interesses contrrios ao esplio;
(f) tornar-se inimigo ou contendor judicirio dos herdeiros,
ou vir a ser credor do esplio, quando exerce as funes em
virtude de nomeao feita pelo magistrado.
Na melhor doutrina civilista moderna: Pertinente pontuar
que o Cdigo Civil de 2002 no reproduziu o Artigo 1.759 do
Cdigo Civil de 1916, ora revogado, que previa a perda do cargo
e da vintena, por parte do testamenteiro que assumia dvidas ilegais ou prprias. Todavia, o presente autor conclui que a meno
dessa situao foi extrada taxativamente do ordenamento, mas

REFERNCIAS
CATEB, Salomo de Arajo. Direito das Sucesses.
5 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 227. Nesse sentido
tambm: OLIVEIRA, Milton. Testamento, inventrio e
partilha. So Paulo: Ltr, 2003. p. 75.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de
Processo Civil Interpretado. 5 ed. Barueri: Manole,
2013. p. 1.739-40.
No Novo CPC, o tutor ou curador o qual se quer ver
removido tem o prazo de cinco dias para contestar e,
findo este prazo, segue-se o rito ordinrio.
MARCATO, Antonio Carlos. Cdigo de processo civil
interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 2.644.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo
civil comentado. So Paulo: Atlas, 2012. Tambm
assim: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos
especiais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 369.
NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil
Interpretado. 41a ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.
1.087.

caso a ser perfeitamente includo no Artigo 1.989 do Cdigo Civil em vigor, eis que o
diploma no faz referncias expressas s situaes concretas de remoo, ficando a sua
possibilidade dependente da interpretao
do juiz da causa.
Havendo delito, faz-se necessria a notcia crime ao distrito policial da circunscrio competente, com o fito de apurar e
responsabilizar o testamenteiro inidneo,
pelo exerccio irregular da testamentria e
quebra de confiana tcita do testador.
Nessa senda, vivel achar inmeras
decises em todos os tribunais do Pas, de
norte a sul. Entretanto, a fim de aclarar a
matria de modo simplificado, segue apenas
uma ementa de acrdo do Egrgio TJSP:
Apropriao indbita. Art. 168,
1o, II, do CP. Ru que voluntariamente se apropria de coisa que no
lhe pertence e da qual detinha a posse, na qualidade de tutor, curador,
sndico, liquidatrio, inventariante,
testamenteiro ou depositrio judicial. Caracterizao. Resta configurado o crime previsto no art. 168,
1o, II, do CP, ante a conscincia ou
vontade do acusado, que se apropria
de coisa que no lhe pertence e da

qual detinha a posse, na qualidade

de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou
depositrio judicial.
(TJSP,
Ap.
001269408.2010.8.26.0048. Stima Cmara de Direito Criminal. des. rel.
Grassi Neto. j. 05.12.13) (g.n.)
Em arremate, muito interessante tocar no assunto em testilha, tendo em vista
que as diversas espcies de testamentos
esto sendo confeccionadas em maior
nmero no Brasil. Cabe, portanto, uma
anlise minuciosa sobre a questo, principalmente pelos operadores do Direito, na
medida em que o Novo CPC no trata de
forma salutar, no ttulo dos procedimentos
especiais (Ttulo III, Captulo XV, Seo V),
sobre a remoo de testamenteiro.
Fica, destarte, nas mos do juiz da
causa a deciso sobre a viabilidade de remover ou no o testamenteiro pelos motivos acima trazidos, que so condies
objetivas e subjetivas, sendo este mais um
fator para que os juzes, com o Novo CPC,
tenham seus poderes majorados. Da se
formar a esperada jurisprudncia, para
se ter segurana jurdica (previsibilidade
e estabilidade).

OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastio

Luiz. Inventrios e partilhas: direito das sucesses:
teoria e prtica. 22. ed. So Paulo: Leud, 2009. p.
288. Pertinente tambm a natureza do encargo
de testamenteiro: O testamenteiro tem o dever de
administrar os interesses relativos ao testamento
como se se tratasse de seus prprios interesses, com
os cuidados de um bonus pater familias, ou seja, com
diligncia e probidade (NEVES, Ido Batista. O Processo
civil na Doutrina e na Prtica dos Tribunais. 8 ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 353).
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses.
Lei no 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 563-5.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: direito das sucesses.
So Paulo: Mtodo, 2014. v.6. p. 536.
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito civil.
Direito das Sucesses. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
v. 6, p. 297.
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Procedimentos de
jurisdio voluntria segundo o Novo Cdigo Civil.
In: Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia.
Ribeiro Preto (41): 12 - 35, maio/2003.
VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo civil interpretado.
So Paulo: Atlas, 2010. p. 1.784.

*KLEITON SERRO FRANCO

especialista em Direito Civil e Processual
Civil pela Escola Paulista de Direito;
atualmente, cursa especializao em
Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho na Faculdade de Direito Damsio
de Jesus, autor de artigos jurdicos,
advogado do Escritrio Serro & Franco
Sociedade de Advogados.

VISO JURDICA | 61

Negcios

GUSTAVO SARDINHA*

Nmero de fuses e aquisies

deve crescer em 2015

uem acompanha o mercado financeiro brasileiro

deve ter visto, nos ltimos
dias, os bons nmeros sobre o mercado de fuses e aquisies
M&A, na sigla em ingls no ano de
2014. Os dados positivos sobre o setor,
divulgados recentemente pela Associao Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima),
contrariam as previses mais pessimistas e o momento fnebre em que a economia se encontra.
Inclume aos juros altos, inflao
galopante, PIB pfio e borbulhantes escndalos de corrupo, os nmeros de
M&A bateram recorde de quase R$ 193
bilhes no ano passado, um crescimento de 16,6% em relao ao ano de 2013,
segundo a Anbima. Nove das dez maiores operaes ultrapassaram a casa dos
R$ 5 bilhes, o que, sem dvida, alavancou o saldo positivo.
O crescimento no volume de fuses
e aquisies se deu, principalmente,
por grandes operaes nos setores de
Telecomunicaes. Apenas a venda
pela Oi do ativo Portugal Telecom para
a Altice, e a compra da GVT pela Telefnica, somaram R$ 47,3 bilhes
24,55% do total movimentado no ano
passado. E esse nmero , sem dvidas, ainda maior.

TRANSAES
Segundo relatrio anual da PricewaterhouseCoopers (PwC), das 879 transaes anunciadas em 2014, apenas 266
tiveram seu valor divulgado. A empresa
mostrou que, do total anunciado, 22 transaes tiveram valor de compra acima de
US$ 1 bilho, totalizando US$ 79,83 bilhes. J as transaes de at US$ 100
milhes lideram o total de negcios com
valor divulgado 168 transaes.
62 | VISO JURDICA

A regio Sudeste ocupou o primeiro

lugar no ranking de operaes de M&A
no ano de 2014, com 71,7% das transaes, ampliando sua participao no
mercado em 2013, a liderana era de
68,6%, com o Estado de So Paulo detendo 59,6%.
Entretanto, se a economia vai to
mal, como se percebe claramente nas
ruas, com a crise hdrica e eltrica, somada ao alto custo do capital, a baixa
produo industrial e a queda no consumo, quais motivos levaram s fuses e aquisies a crescer quase 17%
em 2014?
Dois fatores merecem ser lembrados. Um deles que a aquisio da GVT
pela Telefnica foi fechada em 2013. No
entanto, a aprovao pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) e
pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) se deu apenas
em 2014, o que engorda os nmeros do
respectivo ano.

CENRIO ECONMICO
O outro, e de enorme importncia,
deve-se justamente ao cenrio econmico ruim, s crises eltrica e hdrica e aos
escndalos de corrupo. Com a Operao Lava Jato da Polcia Federal, que
investiga contratos superfaturados com
a Petrobras, as construtoras envolvidas
esto se desfazendo de ativos ou buscando consolidao em funo de suas restries de crdito.
A contribuio da crise energtica e
hdrica para os bons nmeros de 2014
fica com as empresas de leo e gs e o
setor eltrico, ambos com dificuldades
de financiamento. Por ltimo, a crise
econmica tem provocado a baixa taxa
de ocupao dos imveis comerciais e,
por consequncia, a reduo dos ativos
locais na Bolsa de Valores.

CONSIDERAES
Em resumo, todos os pontos
negativos na economia brasileira, se
vistos de outra perspectiva, mostram
que tm, sim, o seu lado prspero, em
que a crise logo se torna oportunidade
de negcio.
Assim, vemos que o mercado de
M&A dever continuar aquecido e
em crescimento. A crise econmica
e os escndalos de corrupo ainda
perduraro por um bom tempo. E,
com isso, inmeras oportunidades de
fuses e aquisies iro surgir pelos
prximos meses.

*GUSTAVO SARDINHA advogado

especialista em M&A, avaliao de
empresas e desenvolvimento de
negcios, e scio do Escritrio Limiro
Advogados Associados.

DEFESA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A efetividade do Exame de Ordem prova que objetiva verificar se o bacharel em Direito tem condies mnimas para
exercer a profisso volta a ser discutida. A Cmara Federal
desarquivou o PL n 7.116/2014, pedindo o fim do exame. A
medida levou o Conselho secional da OAB-SP a emitir Carta
de Repdio (confira em www.oabsp.org.br), alertando a populao sobre o risco que representa a proposta Justia e
defesa do Estado Democrtico de Direito, conforme avalia
Marcos da Costa, presidente da Seccional paulista da Ordem.
J ocorreram amplos embates desde sua criao, em 1971,
pela OAB-SP A maioria deles vencidos. No campo jurdico,
onde foi questionada a sua constitucionalidade, o Supremo
Tribunal Federal decidiu por unanimidade que o Exame est
amparado pela Lei n 8.906/1994, de acordo com Artigo 5
da Constituio, XIII, que diz: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer.

FOTOS: JOS LUS DA CONCEIO/OAB-SP

Advocacia em ao

FORA-TAREFA PARA O NOVO CPC

Para ajudar o advogado a entender as mudanas no novo Cdigo de Processo Civil, sancionado
em 16 de maro de 2015, a Seccional paulista da Ordem realiza diversas aes iniciadas pelo presidente Marcos da Costa. Elas tm como base a Comisso de Reforma do CPC, o Departamento
de Cultura e Eventos, a Escola Superior de Advocacia e a CAASP e se daro por intermdio de
cursos, palestras, workshops, congressos e outras atividades para esmiuar a legislao.
A OAB-SP acompanhou o projeto desde que ele foi apresentado, promoveu diversas audincias pblicas e apresentou sugestes e crticas, contribuindo para as melhorias verificadas na
sua redao final, afirmou Marcos da Costa, acrescentando: Apesar de vigorar somente em
maro de 2016, ele j vale para os feitos em andamento.
A programao O sistema recursal no novo CPC, em 13 de maio pode ser conferida em
www.oabsp.org.br. J a ESA, alm dos cursos prticos presenciais, implantados nos 90
ncleos do Estado, oferece o on-line, disponvel em seu site (www.esaoabsp.edu.br), gratuito
para os advogados.

MAIS PRATICIDADE NAS

INTIMAES ON-LINE
Advogados inscritos na OAB-SP contam com
um novo servio de intimaes on-line com
ferramentas atuais, mais prtico e mais abrangente, j que ampliou a quantidade de envio

de informaes. Agora, so 40 cadernos, compreendendo os Dirios Oficiais do Estado de

So Paulo (DOSP), da Justia de So Paulo, de
Justia da Unio e Oficial da Unio. Passaram a
fazer parte da lista: cadernos do Conselho Nacional de Justia (CNJ), do Conselho Superior
da Justia do Trabalho (CSJT), do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar (STM), alm dos
Tribunais Regionais Federais da 1 a 5 Regies.
Do DOSP, por exemplo, foram adicionados os
cadernos: Executivo, Empresarial, Junta Comercial, Legislativo e Tribunal de Contas.
Marcos da Costa, presidente da OAB-SP, avalia:
A ferramenta fundamental para o advogado
controlar melhor os prazos de seus processos.

VISO JURDICA | 63

Parecer

FANI ANGELINA DE LIMA*

Processo legal
Judicirio tem poder para rever atos
administrativos com base na razoabilidade

devido processo legal surgiu na Inglaterra, em 1215, com a apresentao da

declarao de direitos chamada Magna
Carta de Libertatibus, ou Great Charter.
Naquele contexto, revelou-se necessria a oposio deste documento ao rei Joo-Sem-Terra (John
Lackland), em razo das diversas arbitrariedades de
seu governo, como a exigncia de elevados tributos.
Ele foi obrigado a aceit-la e a respeitar os direitos
ali previstos, sob pena de perda de apoio poltico por
parte dos bares feudais, como relata Paulo Fernando Silveira, em sua obra Devido Processo Legal.
Assim, houve, pela primeira vez na histria, a
previso normativa do instituto do devido processo
legal. A sua conquista assegurou que nenhum homem seria privado de seus bens, sua liberdade ou
seus direitos sem ser submetido a um processo. O
devido processo legal foi recepcionado pelos Estados Unidos da Amrica e incorporando s primeiras
declaraes de direito dos estados independentes.
Antes mesmo do surgimento da 5a e da 14a emendas
da Constituio, o due process of law via-se inserido
naquele sistema.
O devido processo legal nasceu para assegurar
a regularidade procedimental, definindo regras e
condutas que deveriam ser observadas pelas partes e pelos rgos julgadores. Entretanto, com o
decorrer do tempo, viu-se a necessidade de ampliar a principiologia que o revestia, dando origem sua acepo substantiva, como bem descreve Carlos Roberto Siqueira Castro, no seu livro O
Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
O direito norte-americano, diante do pragmatismo calvinista, do interesse de independncia e da
expectativa de prosperidade econmica, preconizou
a proeminncia do poder Judicirio sobre o Legislativo, ao limitar o alcance das normas jurdicas e
possibilitar a invalidao das normas contrrias
Constituio, conforme observa Carlos Roberto Siqueira Castro, na obra j mencionada.
64 | VISO JURDICA

Tratava-se da previso da igualdade dentro

da lei, como a garantia legal da isonomia aos
ex-escravos e seus descendentes. Seria tambm
a compreenso de que a igualdade deveria ser
interpretada como requisito para o alcance do
due process.

PREVISO LEGAL
No Brasil, foi por meio da Constituio de
1988 que se viu, pela primeira vez, a previso
legal do instituto do devido processo legal. Nos
moldes do que foi previsto pela Magna Carta e
pela Constituio americana, reza o inciso LIV
do Artigo 5o que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Complementa essa garantia a previso
do inciso LV do mesmo artigo, que diz que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
Com efeito, trata-se da Constituio que
mais ampliou o rol de garantias e direitos fundamentais. H doutrinadores, porm, que entendem que o princpio do devido processo legal
esteve todo o tempo previsto nas Constituies
brasileiras de forma implcita, na medida em
que o Judicirio reconhecia a violao ao direito de defesa, mesmo sem fazer meno direta
ao instituto. De qualquer forma, foi mesmo
somente com a promulgao da Constituio
vigente que as decises judiciais passaram a
aludir expressamente ao devido processo legal.
No que diz respeito utilizao do devido
processo legal substantivo para reviso das decises administrativas, faz-se necessrio adentrar
minimamente na esfera de atuao dos administradores pblicos para sua melhor compreenso. Com efeito, bem se sabe que a administrao pblica dispe dos poderes vinculado e
discricionrio, sendo, resumidamente, o primeiro a necessidade de o administrador seguir
estritamente os termos da lei; e o segundo a opo de o administrador, dentro de determinadas
margens conferidas pela lei, decidir entre um
ou outro caminho, permitindo-lhe mais de uma
soluo, dentro da legalidade.
Da porque em tese no poderia o poder
Judicirio invadir esse espao reservado pela

...COM RELAO AO ATO

O JUDICIRIO PODE
APRECIAR OS ASPECTOS
DA LEGALIDADE
E VERIFICAR SE A
ADMINISTRAO NO
ULTRAPASSOU OS
LIMITES NORMATIVOS.

DUE PROCESS
BUENO, Vera
Scarpinella. Devido
Processo Legal na
Administrao Pblica.
Lucia Valle Figueiredo
(Coord.). ed. Max
Limonad. So Paulo,
2001, p. 19.

lei ao administrador, pois, se assim procedesse, estaria substituindo, por seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela
autoridade competente, com base em razes
de oportunidade e convenincia que ela, melhor do que ningum, poderia decidir diante de
cada caso concreto.
No entanto, com relao ao ato discricionrio,
o Judicirio pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou
os limites normativos. Neste caso, pode o Judicirio invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o
campo da legalidade, desrespeitando-o.
Fica claro que o ato administrativo, em seu
aspecto vinculado, poder sofrer todo tipo de interveno estatal, uma vez que, se no obedecer
aos estritos ditames legais, caracterizar ilegalidade no sistema jurdico. Por outro lado, a esfera
discricionria do ato jamais poderia ser avaliada
pelo Judicirio, por ser rea reservada atuao
exclusiva do administrador.
O devido processo legal substantivo pode
ser entendido como o embasamento do controle
jurisdicional por meio do qual se busca a adequao dos atos administrativos, como forma de

SOLUO
MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo
Brasileiro.
36 edio. So Paulo:
Melhoramentos. 2010.
p. 120-121.

DECISES JUDICIAIS
LIMA, Maria Rosynete
Oliveira. Devido
Processo Legal. Porto
Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor. 1999.
p. 165-174.

LEGALIDADE
FIGUEIREDO, Lcia
Valle. Curso de Direito
Administrativo. 9 ed.
So Paulo: Malheiros,
2008, p. 215.

CAMPO
PIETRO, Maria Sylvia
Zanella di. Direito
Administrativo.
23 edio. So Paulo:
Atlas. 2010. p. 217.

VISO JURDICA | 65

Parecer

FANI ANGELINA DE LIMA*

SISTEMA JURDICO
No mesmo sentido,
Hely Lopes Meirelles:
a discricionariedade
sempre relativa e
parcial, porque, quanto
competncia,
forma, e finalidade
do ato, a autoridade
est subordinada
ao que a lei dispe,
como para qualquer
ato vinculado. Com
efeito, o administrador,
mesmo para a prtica
de um ato discricionrio,
dever ter competncia
legal para pratic-lo;
dever obedecer
forma legal para a sua
realizao; e dever
atender finalidade
legal de todo ato
administrativo, que o
interesse pblico. O ato
discricionrio praticado
por autoridade
incompetente, ou
realizado por forma
diversa da prescrita
em lei, ou informado
de finalidade estranha
ao interesse pblico,
ilegtimo e nulo
(Cf. MEIRELLES, 2010,
p. 122 grifos do autor).

66 | VISO JURDICA

equilibrar o exerccio do poder estatal, com a

preservao dos direitos fundamentais do cidado administrado.
com a permisso dessa ferramenta que
o poder Judicirio adentrar na esfera de atuao da administrao pblica, examinando at
mesmo as questes concernentes ao mrito
administrativo, visto que, sem esse controle,
estaria a administrao dotada de poder ilimitado, possibilitando arbitrariedade, o que repudiado pelo Direito Administrativo.
Assim, tem-se no substantive due process of
law espcie de poder poltico, uma ferramenta que permite ao poder Judicirio adentrar
na anlise do contedo do ato administrativo, com o escopo de verificar se observa os

pressupostos de justia, necessidade e razoabilidade. Surge, assim, nova vertente que

defende a possibilidade de exame do ato
administrativo tambm quanto ao seu mrito. Um dos adeptos dessa nova vertente o
jurista Celso Antonio Bandeira de Mello. Ele
defende tambm o fato de que, por princpio,
nenhuma leso ou ameaa de leso a direito
ser excluda da apreciao do poder Judicirio (Artigo 5o, XXXV, CF). assim, com base
neste princpio, que os atos administrativos
devero ser examinados at mesmo quanto
sua substncia. No mesmo sentido a posio de Lcia Valle Figueiredo.
Em suma, os princpios constituem verdadeiros vetores jurdicos condutores dos gran-

CONCLUI-SE, POIS, QUE O

JUDICIRIO TEM PODERES PARA
EXAMINAR A ADEQUAO DOS
MOTIVOS INVOCADOS PELA
ADMINISTRAO PBLICA
PARA EMANAO DO ATO,
ADENTRANDO NO MRITO
ADMINISTRATIVO E AVALIANDO
OS PRINCPIOS VALORIZADOS
PELA ADMINISTRAO...

des valores consagrados na Carta Maior e em

todo o ordenamento. Por essa razo, alm de
respeitar a norma, os atos administrativos devero observar, sobretudo, as verdades fundantes
da cincia jurdica. Conclui-se, pois, que o Judicirio tem poderes para examinar a adequao
dos motivos invocados pela administrao pblica para emanao do ato, adentrando no mrito
administrativo e avaliando os princpios valorizados pela administrao.
O processualista Cndido Rangel Dinamarco ensina ser o devido processo legal substantivo
uma forma de autolimitao do poder do Estado,
convertendo-se num instrumento para limitar a
prpria legislao. possvel afirmar que a jurisprudncia caminha para o entendimento de que

negar ao Judicirio a possibilidade de revisar os

atos da administrao pblica seria o mesmo
que conferir poder ilimitado ao administrador.
Contudo, o poder da administrao est restrito
aos ditames legais at mesmo na discricionariedade, na medida em que sempre haver parmetros a observar, sob pena de cassao pelo
Poder Judicirio, conforme pontua Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de Direito Administrativo. Abre-se, assim, importante
caminho para atuao dos administrados contra
excees, injustias e irregularidades perpetradas pelos administradores, permitindo-se que
atos dessa natureza sejam reexaminados pelo
poder Judicirio no desempenho de sua funo
constitucional de aplicar a lei.

ADMINISTRAO
Repise-se que, para
Hely Lopes Meirelles,
o exame do poder
Judicirio limitase apreciao
da legalidade, in
verbis: em tais atos
[discricionrios], desde
que a lei confia
Administrao a escolha
e valorao dos motivos
e do objeto, no cabe
ao Judicirio rever os
critrios adotados pelo
administrador, porque
no h padres de
legalidade para aferir
essa atuao. Vale
destacar que o que o
doutrinador condena
a troca de aferio de
discricionariedade do
administrador pelo do
juiz: erro considerar-se o ato discricionrio
imune apreciao
judicial, pois a Justia
poder dizer sobre a
sua legitimidade e os
limites de opo do
agente administrativo,
ou seja, a conformidade
da discricionariedade
com a lei e os
princpios jurdicos
(Cf. MEIRELLES, 2010,
p. 123/159).

LEGISLAO
DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de
Direito Processual Civil.
7 ed. rev. So Paulo:
Malheiros. 2013. p. 250.

*FANI ANGELINA
DE LIMA advogada
associada do Escritrio
Dias Munhoz Advogados.

VISO JURDICA | 67

Artigo

ROBERTO MAGNO REIS NETTO*

A prescrio
executiva
I

O problema da eternizao
das execues fiscais de
crditos tributrios

mplacvel, como declarado pelos poetas,

inquestionvel que o tempo se afigura como
um fator importantssimo na vida humana,
dada a complexidade de sua influncia e as
consequncias de seu correr.
Numa perspectiva cientfica, por sua vez, independentemente da cincia em foco, tem-se que o
fenmeno tempo sempre ganhou relevncia e admirao, a exemplo de Albert Einstein, que afirmava que a distino entre passado, presente e futuro
apenas uma iluso teimosamente persistente.
E, perante a cincia do Direito, sua significncia
no poderia ser diferenciada: o nascer e o perecer de
direitos, a consolidao ou a desconstituio de situaes e privao da liberdade so questes intrinsecamente influenciadas pelo fator jurdico tempo.
Tormentoso fenmeno ligado quele, alis, o
da prescrio, que, a despeito dos embates acadmicos, ainda assim, encontra subsistente conceituao na obra de Jos Carlos Barbosa Moreira, que o
define como a neutralizao de uma pretenso em
razo do no exerccio do direito de ao ao longo de
um determinado perodo de tempo.
Trata-se do prprio engessamento da possibilidade de discusso processual (exerccio do direito de
ao) de uma vontade ligada a um direito no satisfeito de um credor (pretenso), que poderia, at dado
momento, ser oposta contra a liberdade (excepcionalmente) ou patrimnio de outrem (devedor), no sentido de lhe compelir satisfao de uma prestao.

COBRANA
Sobrevindo a prescrio, neutraliza-se a cobrana da prestao, dando-se liberdade ao devedor para
que se escuse de seu vnculo obrigacional, aps lapso que varia conforme as legislaes e bens jurdicos em foco.
68 | VISO JURDICA

Aqui, tomamos por destacar a relao entre a prescrio

e as pessoas que compem o conceito de fazenda pblica:
as Pessoas Jurdicas de Direito Pblico Interno (Unio, Estados, Distrito Federal, municpios, autarquias e fundaes
pblicas de Direito Pblico).
Como bem afirma Leonardo Carneiro da Cunha, sendo os
entes fazendrios os responsveis pela realizao material (execuo) do interesse pblico, este ministrio justifica a atribuio
de uma srie de benefcios (prerrogativas) em favor dos entes
fazendrios, seja na seara material, seja na seara processual.
O fator tempo, alis, caracterstica marcante neste tratamento diferenciado: prazos ampliados para apresentao
de defesas e recursos, alis, so apenas exemplos dessa afirmativa. A prescrio, por bvio, representa uma das questes
mais interessantes cincia do direito, quando se fala nas
denominadas prerrogativas da fazenda pblica.

MODELO
Tomemos por exemplo a prescrio aplicada aos crditos
(tributrios ou no) sujeitos s aes executivas fiscais (tratadas pelo Cdigo Tributrio Nacional e pela Lei no 6830/80),
concernentes, explique-se, importes previamente definidos
em procedimento administrativo tipificado em lei.
Segundo a dico do Artigo 8o, 2o, da Lei no 6830/80, a
prescrio de crditos em sede de Ao de Execuo Fiscal,
anteriormente iniciada com a constituio do crdito (ou, no
caso de alguns tributos, com o lanamento por homologao), seria interrompida com a deciso que recebe a petio
inicial, ordenando a citao (deciso liminar positivo).
Entretanto, com o advento da Constituio Federal de
1988, a aplicao desse dispositivo passou a ser questionada,
especificamente, em relao aos crditos tributrios, uma vez
que o Artigo 146, III, b, da Magna Carta, reservou Lei Complementar o tratamento da prescrio tributria.
poca, a opinio de nossas cortes dividiu-se significativamente.
A soluo foi finalmente dada pelo Superior Tribunal
de Justia, que, em diversos precedentes (destaque-se, aqui,
o REsp 629030/PE), afirmou a inaplicabilidade da norma
constante da Lei no 6830/80, declarando a regncia da prescrio tributria pela regra do Artigo 174, Pargrafo nico,
I, do CTN, que, em sua redao originria, atestava que a
interrupo da prescrio s ocorreria com a citao vlida
do devedor, aplicando-se, no mais, as demais normas dos
incisos do Artigo 8o da Lei no 6830/80.

DESTAQUE
Em linhas simples, considerou o STJ que a Lei no 6830/80
seria constitucional em todos os seus aspectos, exceo das

SOBREVINDO A PRESCRIO,
NEUTRALIZA-SE A COBRANA
DA PRESTAO, DANDO-SE
LIBERDADE AO DEVEDOR
PARA QUE SE ESCUSE DE SEU
VNCULO OBRIGACIONAL,
APS LAPSO QUE VARIA
CONFORME AS LEGISLAES E
BENS JURDICOS
EM FOCO.

matrias cuja reserva de lei restou declarada pela Constituio

em seu Artigo 146, ento consideradas no recepcionadas
pela nova ordem. Nestes termos, a interrupo da prescrio
tributria, em sede de execuo fiscal, passou a ser regida
pelo CTN, que foi recebido com o status de Lei Complementar
pela CF/88, conforme declarou o Supremo Tribunal Federal
(nesse sentido, vide o RE 238358/MG).
Para os demais crditos, a Lei no 6830/80 era normalmente aplicada.
Ocorre que, em 9 de junho de 2005, foi publicada a Lei
Complementar no 118/05, que, dentre outras alteraes, deu
nova redao ao Artigo 174, Pargrafo nico, I, do CTN, para
instituir a interrupo da prescrio executiva de crditos tributrios a partir do despacho do juiz que ordenar a citao
(rectius: deciso liminar positiva).
Adiante, em 12 de maio de 2010, a regra seria ampliada pela
jurisprudncia do STJ, no julgamento do REsp 1120295/SP,
que promoveu e admitiu a aplicao conjunta dos Artigos 174,
Pargrafo nico, I, do CTN e 219, 1o, do CPC, para assinalar
que a interrupo da prescrio j ocorrida com a deciso que
recebe a inicial retroagiria data da propositura da ao.
VISO JURDICA | 69

Artigo

ROBERTO MAGNO REIS NETTO*

Constitua-se aparente prerrogativa em favor da Fazenda Pblica em nome do interesse pblico que esta representa. No entanto, na prtica, um problema grave exsurgiu em
diversas cortes do Pas: uma vez interrompida a prescrio
executiva com a ordem de citao, o executado no era encontrado, e a citao no era efetivada.
Com isso, exigia-se que o Judicirio intimasse pessoalmente a Fazenda Pblica (Artigo 25, da Lei no 6.830/80),
para que esta se manifestasse a respeito do fato e, no havendo a indicao do paradeiro do credor (Artigo 40 do mesmo diploma), suspendesse a execuo pelo prazo de um ano
(aguardando-se novas informaes), aps o qual, arquivaria
o feito, reiniciando-se o curso do prazo prescricional (agora,
como prescrio intercorrente).

PROBLEMA
Aps a frustrao da tentativa inicial de citao, o processo
era esquecido. O Judicirio no promovia a intimao da Fazenda para manifestao e, esta, a despeito de seu claro dever
de presteza, abandonava os autos, justamente, em razo do
que explicaremos a seguir.
Imagine-se que esse processo, relegado ao esquecimento,
passe cinco ou dez anos parado sem qualquer ao, e que,
aps este perodo, constatando a inrcia do exequente, o Judicirio tome por bem declarar sua extino, em razo da prescrio da pretenso ali debatida. Tal julgamento no encontra-

O JUDICIRIO NO PROMOVIA
A INTIMAO DA FAZENDA
PARA MANIFESTAO E, ESTA, A
DESPEITO DE SEU CLARO DEVER
DE PRESTEZA, ABANDONAVA
OS AUTOS, JUSTAMENTE,
EM RAZO DO QUE
EXPLICAREMOS A SEGUIR.

70 | VISO JURDICA

ria qualquer guarida jurisprudencial, uma vez que o prprio

STJ declara a intimao da Fazenda Pblica (conforme Artigo
40 da Lei no 6830/80) imprescindvel ao arquivamento e posterior o curso da prescrio intercorrente (nesse sentido, vide
REsp 646392/PR), pouco importando os anos j corridos.
Apesar da inegvel inrcia do Judicirio, ressalta-se que,
na prtica, o processo foi abandonado pela Fazenda Pblica,
sobretudo, e, apesar disso, s ser arquivado aps um ano
da intimao pessoal e, em seguida, somente poder ser extinto pelo advento da prescrio aps cinco anos (Artigo 174,
caput, do CTN).
Em suma, mesmo passados cinco, dez, ou muito mais
anos, um cidado (posteriormente localizado) pode ser surpreendido com o recebimento de uma citao ordenada nos
autos de uma antiqussima execuo fiscal, que se perpetuou
no tempo por conta da inrcia judiciria e de uma conveniente inao da administrao pblica, sendo pouco provvel que, passado tanto tempo, ainda detenha documentos
(deteriorados pelos anos), testemunhas (atingidas pelo esquecimento), ou quaisquer meios de prova que garantam seu efetivo contraditrio e ampla defesa.

ALTERAO LEGAL
O que se constata, portanto, que a impensada alterao
legal, em verdade, s permitiu uma verdadeira eternizao
das execues fiscais de crditos tributrios cujos prejuzos,
no fim, contaro em desfavor do contribuinte, que, s vezes,
s no fora inicialmente encontrado por conta de conhecidas
falhas em bancos de dados fiscais.
Solucionar esse problema exigiria, primeiramente, a efetiva fiscalizao do poder Judicirio (por suas corregedorias,
Ministrio Pblico e CNJ), no sentido de evitar o abandono
processual ora relatado.
Em segundo lugar, entendemos que a proclamao da
prescrio originria seria, em verdade, a deciso mais correta a ser pacificada em nossas cortes.
bvio que no se deve admitir que uma situao de eternizao se instale em nosso ordenamento, sob clara violao
aos princpios da igualdade, proporcionalidade, contraditrio, ampla defesa, e, numa perspectiva maior ainda, sob total
desrespeito ao princpio e ao direito fundamental ao devido
processo legal.
E mais: lembremos que o prprio STJ, quando do julgamento do mencionado REsp 1120295/SP, declarou literalmente, no item 17 da ementa publicada, que: certo que
incumbe parte promover a citao do ru nos 10 [dez] dias
subsequentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio [Artigo 219, 2o, do CPC] (literais).

Assim, a partir de uma interpretao mais

profunda do precedente, luz dos valores que
norteiam nosso sistema, podemos concluir
que: se o STJ admite uma interpretao conjunta do Artigo 174, Pargrafo nico, I, do
CTN e do Artigo 219, 1o, do CPC, para considerar a retroao da prescrio data da propositura da ao, por bvio, tambm correto
que se admita esta mesma frmula para impor a penalidade por inao do credor, quanto
indicao do paradeiro do devedor para fins
de citao, elencada neste mesmo dispositivo.
Defendemos o fato de que, frustrada a
citao e mantendo-se a Fazenda irresponsavelmente inerte, na forma do Artigo 219,

4o, do CPC: haver-se- por no interrompida a prescrio originria que j corria deste a constituio do tributo (ou lanamento).
Esta seria, a nosso ver, a interpretao mais
razovel ao caso.
Ademais, consideramos inadmissvel a
permanncia da atual interpretao dada ao
Artigo 174, Pargrafo nico, I, do CTN, ao
menos, sem qualquer previso de nus Fazenda por sua inao, j que importa em um
prmio irresponsabilidade, incentivando a
inrcia fazendria, num verdadeiro venire contra factum proprium a impor imediata reao
de nossa doutrina, jurisprudncia e militncia
advocatcia.

CONSIDERAES
Afinal, se o tempo
corre igualmente para
todos, no se pode
admitir que o Direito
consagre desigualdades
incompatveis com o
esprito constitucional,
admitindo efeitos mais
gravosos a uns do que
a outros.

*ROBERTO MAGNO REIS NETTO

oficial de Justia avaliador do
TJE-PA e professor especilizado
em Direito Processual Civil e
Docncia Superior.

VISO JURDICA | 71

Questo

TIAGO C. VAITEKUNAS ZAPATER* E ALESSANDRO DE FRANCESCHI CRUZ**

Venda casada
nos tribunais
72 | VISO JURDICA

o incio do ano, o Ministrio da

Justia aplicou multa milionria a
grandes lojas varejistas, sob a alegao de que elas teriam praticado
venda casada, ao fornecer produtos com seguros
de vida, ttulos de capitalizao, garantias estendidas etc. Pelas notcias divulgadas, no fica claro se o problema estaria na falta de informao
clara ao consumidor acerca daquilo que ofertado, ou se h, de fato, injustificvel obrigatoriedade na aquisio desses produtos secundrios.
Pretendemos demonstrar que a venda casada ilegal no , sempre, uma conduta to
claramente identificvel quanto possa parecer
(e deveria ser, para ensejar a aplicao de multas administrativas), e que os tribunais ainda
tm muito o que evoluir na construo jurisprudencial do tema.
O Artigo 39, I, do CDC, probe aos fornecedores condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro
produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
A primeira parte do dispositivo implica,
ao consumidor, o fato de que deve ser dada a
oportunidade de adquirir separadamente produtos ou servios que tambm sejam oferecidos em conjunto. A segunda parte refere-se a
limites quantitativos: tem o condo de impedir que o consumidor seja obrigado a adquirir
uma quantidade maior do que as suas necessidades, salvo justa causa. Assim, admitem-se
descontos proporcionais quantidade, desde
que o consumidor possa, pagando o preo
normal, adquirir quanto deseja soluo tambm aplicvel a brindes.

O direito comercial (assim como a noo de

lex mercatoria) nasce da dinmica das relaes
tipicamente de mercado (em oposio s relaes civis, sucessrias, de famlia etc.), que demanda normas e conceitos jurdicos flexveis,
adaptveis aos usos e costumes. O direito do
consumidor, do mesmo modo, dirige-se a relaes dinmicas e no prescinde desse tipo de
abertura interpretativa.
H vrios casos de excees proibio da
venda casada, to costumeiros e razoveis, que
no chegam a ser questionados. Ningum sugere que o consumidor possa exigir que todos
os componentes de um computador sejam
tambm vendidos separadamente. Ou que o p
esquerdo e o p direito de um par de sapatos
sejam vendidos separadamente. Ou que possa
comprar separadamente a cala e o palet.
Da a observao de Rizzatto Nunes, para
quem a venda casada pressupe a existncia de
produtos e servios que so usualmente vendidos separados, e de Calixto Salomo Filho, para
quem a venda casada pode ser lcita, se decorrer
de imperativos fticos ou econmicos, sendo que
a inexistncia de um mercado separado para o
produto casado ou secundrio leva inexistncia de ilcito.
Assim, a anlise da legalidade da venda casada no depende apenas de fatos planos (por
exemplo, saber se possvel ou no adquirir o
produto/servio separadamente), mas tambm
da valorao jurdica de fatos complexos, ou
seja, saber se h imperativos fsicos/mercadolgicos determinantes da venda casada e se esses imperativos se coadunam com o interesse
dos consumidores.

CRITRIOS

CASP

Para parte da doutrina, a noo de justa

causa, como permisso para a venda casada, s
se aplicaria em termos quantitativos. Nenhuma
exceo permitira condicionar a aquisio de
um produto ou servio aquisio de outro produto/servio diferente. No entanto, por bvio, as
coisas no so to simples.

No REsp 744.602, o STJ entendeu que

configura venda casada ilcita a proibio de
consumo, dentro do cinema, de alimentos adquiridos em outro estabelecimento. Ou seja, a
venda casada foi analisada luz dos usos e costumes especficos: a despeito da possibilidade
de se adquirir separadamente ingressos para

BRINDES
Nesse sentido, Antonio
Herman de Vasconcellos
e Benjamin, In: Ada
Pellegrini Grinover
(et al.), Cdigo
Brasileiro de Defesa do
Consumidor comentado
pelos autores do
anteprojeto, 8 ed. Rio
de Janeiro: Forense,
2005. P. 369.

VENDIDOS SEPARADOS
Luiz Antonio Rizzatto
Nunes. Comentrios ao
Cdigo de Defesa do
Consumidor. 4 ed.
So Paulo: Saraiva,
2009. P. 497.

ECONMICOS
Calixto Salomo Filho.
Direito Concorrencial
as condutas. So Paulo:
Malheiros, 2003. P. 224.

OBRIGAO DE
COMPRAR
H vrios precedentes do
STJ segundo os quais a
configurao ou no da
venda casada apenas
uma questo de fato, cuja
anlise cabe, por fora da
Smula 7, s instncias
ordinrias (AgRg no REsp
1372177, AgRg no AREsp
506273, AgRg no AREsp
412479, AgRg no AREsp
425739, AgRg no REsp
982490, AgRg no REsp
1344701). O problema
desses precedentes
reside, justamente, na
falta da distino clara
entre a anlise de fatos e a
valorao jurdica dos fatos.
No obstante, confirmando
que a venda casada no
apenas uma questo ftica,
em algumas ocasies o STJ
analisou o tema.
VISO JURDICA | 73

Questo

TIAGO C. VAITEKUNAS ZAPATER* E ALESSANDRO DE FRANCESCHI CRUZ**

o filme e alimentos da bombonire, a consequncia para o consumidor que deseje assistir ao

filme comendo pipoca a obrigao de comprar
pipoca na bombonire.
Em outro julgado significativo, o Superior
Tribunal de Justia (STJ) tambm adentrou na
valorao jurdica dos fatos e entendeu haver
venda casada ilcita na prtica de um posto de
gasolina que condicionava o pagamento a prazo
de gasolina aquisio de refrigerantes de uma
determinada marca, porque a dilao de prazo
para pagamento, embora seja uma liberalidade
do fornecedor assim como o a prpria colocao no comrcio de determinado produto
ou servio , no o exime de observar normas
legais [...] Apenas na segunda hiptese do art.
39, I, do CDC, referente aos limites quantitativos, est ressalvada a possibilidade de excluso
da prtica abusiva por justa causa, no se admitindo justificativa, portanto, para a imposio de
produtos ou servios que no os precisamente
almejados pelo consumidor (REsp 384.284).
Nota-se, contudo, que o julgado se apoia
mais em uma interpretao restritiva do Artigo
39 do que no fato de que, no caso, no havia
imperativo ftico ou econmico a justificar a
venda conjunta de gasolina a prazo e refrigerante. Perdeu-se, assim, oportunidade para a
construo jurisprudencial de critrios mais
complexos (e, portanto, mais adequados) para
o tema.
A jurisprudncia dos tribunais estaduais
traz alguns elementos, embora ainda sem a consistncia necessria para uma orientao segura.
Em ao civil pblica movida contra fabricantes de computadores, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que no
constitui venda casada ilcita o fornecimento
de computadores com sistemas operacionais j
pr-instalados. Como apontou o relator: Quem
pretende comprar um computador de marca,
quer compr-lo com imediata funcionalidade. E
74 | VISO JURDICA

A JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS

ESTADUAIS TRAZ ALGUNS
ELEMENTOS, EMBORA AINDA SEM A
CONSISTNCIA NECESSRIA PARA
UMA ORIENTAO SEGURA.

isto somente ser possvel se vier com o software

instalado [...] No foi demonstrado o alegado
condicionamento da venda dos computadores
de programas. Mas a indispensabilidade destes inquestionvel, sendo do conhecimento
de qualquer um que pretenda usar um computador. E essa indispensabilidade de tal ordem
que, efetivamente, o programa como que passa
a fazer parte interante do computador (Apel.
2007.001.50110).
Aqui, o Tribunal orientou-se tanto pelos usos
e costumes (o que espera quem compra um computador?) quanto pela existncia de imperativos
fticos/mercadolgicos para a venda conjunta de
computadores e programas pr-instalados que
no colidem com os interesses do consumidor.

PROMOES
Outra hiptese que vem sendo tratada pelos
tribunais diz respeito s promoes em que, mediante a compra de uma determinada quantidade de produtos, o consumidor ganha um brinde.
Em ao civil pblica questionando campanha nesse sentido, o TJSP decidiu que a necessidade de pagamento para obteno do brinde
caracterizaria venda casada ilcita, pois, segundo
o relator, a palavra brinde significa presente,
mimo. Normalmente, esse produto utilizado
como uma forma de propaganda do estabelecimento, da marca ou de algum produto. Desse
conceito, pode-se concluir que os brindes deveriam ser entregues gratuitamente aos consumidores, o que no acontece no presente caso.
Aqui, os consumidores pagavam pelo brinde
(TJSP, Apel. 0342384-90.2009.8.26.0000).
H outros julgados do TJSP confirmando
esse entendimento: (a) o brinde no pode ser
condicionado ao pagamento de valores adicionais; e (b) o brinde deve tambm ser oferecido
separadamente.
Em sentido ligeiramente diverso, na Apel.
no 994.03.091.346-1, o Tribunal de Justia de
So Paulo (TJSP) entendeu que a possibilidade

de aquisio separada do brinde afastava a venda

casada ilcita mesmo diante do fato de que o produto (revista) acompanhado do brinde (DVD)
tinha o preo superior. Contudo, esse parece ser
um caso isolado.
H macia jurisprudncia no TJSP sobre a
ilegalidade da cobrana da taxa SATI (Servio de
Assessoria Tcnica Imobiliria) e de corretagem
em contratos de compra de imvel em estandes
de venda. Segundo vrios julgados do TJSP, a
clusula contratual impondo a cobrana dessas
tarifas, em contrato de compra e venda de imvel, configuraria uma forma de venda casada do
imvel com servio de assessoria/corretagem
(v. Apel. no 0004956-29.2013.8.26.0576, com
profunda fundamentao e Apel no 108652775.2013.8.26.0100, com indicao de diversos
precedentes das cmaras de direito privado).

ANLISE
No entanto, nesse caso, o problema parece
mais relacionado ao fato de que a tarifa no corresponde a nenhum servio, j que a compra se
deu em estande de vendas e, portanto, no h
assessoria nem corretagem (ou seja, tpico defeito de informao, j que a formao de preos ,
em regra, livre). A venda casada pressupe que
houve, sim, um servio, mas que o consumidor
no podia recus-lo.
Tambm se firmou no TJSP o entendimento
de que no configura venda casada ilegal condicionar o desconto na aquisio de um sof
aquisio de um seguro de vida. De um lado, o
desconto do mvel estava condicionado aceitao do seguro de vida, mas, de outro lado, essa
condio, ao que dos autos verte, mais favorvel ao consumidor, foi aceita pela autora (TJSP,
Apel. no 1008565-73.2013.8.26.0100. No mesmo
sentido, Apel. no 0041356-16.2010.8.26.0554).
Aqui, pela leitura do acrdo, nota-se que o benefcio ao consumidor foi utilizado como fator
de flexibilizao da proibio, mas essa premissa
no foi, infelizmente, explicitada.

CONSIDERAES
Diante de conceitos
legais abertos, funo
dos tribunais apontar as
distines que possam,
em cada caso, criar um
esquema de orientao
para interpretao da
lei. O conceito de venda
casada, como visto,
inevitavelmente aberto,
j que h casos em que,
por imperativos fticos
ou econmicos, ou por
beneficiar o consumidor,
a venda conjunta de
produtos/servios no
, necessariamente,
ilegal. A gravidade do
problema se evidencia
quando se v rgos de
proteo ao consumidor,
cujo exerccio do poder
de poltica deveria ser
pautado por rgidos
parmetros de certeza
e segurana jurdica,
construrem sua prpria
interpretao da norma
e da sua tipificao para
aplicar multas milionrias.

*TIAGO C. VAITEKUNAS ZAPATER

advogado associado de Trench,
Rossi e Watanabe Advogados,
professor de Direito do
Consumidor na PUC-SP, mestre em
Direitos Difusos e Coletivos pela
PUC-SP e doutor em Filosofia do
Direito pela PUC-SP.
**ALESSANDRO DE FRANCESCHI
CRUZ advogado associado
de Trench, Rossi e Watanabe,
bacharel em Direito pela PUC-RS e
cursa MBA em Gesto Ambiental e
Sustentabilidade pela FGV.

VISO JURDICA | 75

Outros temas

FERNANDO BORGES VIERA*

Redes sociais
e ambiente
de trabalho

utilizao dos benefcios trazidos

pelas redes sociais pode provocar
direta repercusso no ambiente de
trabalho. Se positiva a repercusso,
muito bem. Se negativa, tanto o empregado
que postou determinada informao como o
empregador sujeitam-se responsabilidade civil, penal e trabalhista.
Por exemplo, o fato de um empregado publicar em rede social da qual participa informaes
cujo carter venha a causar prejuzos ao empregador tal como a perda de clientes, a no efetivao de um determinado negcio, ou veto para
participar de uma concorrncia pblica sero
aplicadas as leis comuns.
Assim, ainda dentro de nossos exemplos,
se o empregado postou em rede social uma
mensagem caluniosa, poder responder civilmente pela reparao do dano, poder responder criminalmente pelo delito praticado e ter o
contrato de trabalho rescindido por justa causa,
aplicando-se, respectivamente, o Cdigo Civil, o
Cdigo Penal e a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).

ACESSOS
Insta salientar que as necessidades do trabalho nem sempre so compatveis com acessos s redes sociais durante a jornada, e o empregador tem o poder de fiscalizao inclusive bloqueando o acesso nos computadores;
contudo, no tem este o condo de impedir que
o empregado acesse de sua casa, de uma lan
house, ou at mesmo de seu aparelho de telefone celular, ou tablet.
76 | VISO JURDICA

Entre o rol de poder de gerncia do empregador, est a fiscalizao no horrio de

trabalho e por meio dos equipamentos de
trabalho dos sites acessados pelos empregados por analogia, j pacfico perante o
Tribunal Superior do Trabalho que o mau uso
do e-mail corporativo habilita a demisso por
justa causa; em sntese, tratando-se o computador de um instrumento de trabalho, nada
impede que o empregador bloqueie o acesso
a determinadas pginas eletrnicas.
importante salientar que possvel, sim,
o empregador regrar o acesso s redes sociais
no ambiente de trabalho, mas o poder de gerncia no extravasa este limite. Perceba-se: o
empregador pode determinar a utilizao de
uniforme, mas no pode impedir que, na foto
postada em seu perfil particular, esta mesma
pessoa esteja trajando roupas mnimas h
de se ter cautela quanto ao exerccio do poder
de gerncia, mas o empregado tambm h de
ser igualmente cauto com sua conduta em
seu cotidiano.
Em nosso entender, o empregador pode e
deve exigir de seus empregados um comportamento adequado tanto no mundo real como
no virtual.
Se, de um lado, o empregador pode exercer o poder de gerncia, impedindo, limitando e/ou fiscalizando o acesso de seus empregados s redes sociais e internet como um
todo, de outro lado, a tecnologia est disposio e deve ser empregada em toda a sua
dimenso, prestando-se como verdadeiro instrumento facilitador da informao. Como,
ento, buscar o equilbrio? A resposta fcil:
tica! Respeito! Bom senso!
EQUILBRIO
O comportamento de qualquer pessoa
deve ser igual, em qualquer momento e situao; o fato de haver um perfil eletrnico no
significa haver outra pessoa, mas apenas um
meio por intermdio do qual ela se manifestar, encontrar outras pessoas e se relacionar.
A m ao do empregado no mundo virtual se compara e equivale quela realizada
no mundo tangvel. Ofender o empregador
por intermdio de um post to grave quanto

ofend-lo durante uma reunio e qui at

mais grave, em razo da publicidade.
Por conseguinte, a conduta do empregado pode constituir justa causa para a resciso
do contrato de trabalho, conforme Artigo 482
da CLT, na hiptese de a publicao constituir ato de improbidade, incontinncia de
conduta ou mau procedimento, violao de
segredo de empresa, ato lesivo da honra ou
boa fama praticada contra colegas e/ou superiores hierrquicos.
Ainda, se o empregador estabelecer procedimentos no sentido de traar a conduta dos
empregados perante s publicaes em redes
sociais de assuntos relacionados a ele ou
empresa e, mesmo assim, o empregado desrespeitar o que foi estabelecido, pode restar
caracterizada causa para a sua demisso.
Para evitar problemas dessa natureza, algumas empresas tm orientado seus empregados, alertando-os sobre a responsabilidade
que cada qual conserva e, sobretudo, sobre
a consequncia que posts prejudiciais
podem acarretar.
Este o melhor caminho: orientar, conscientizar e alertar os empregados.
O estabelecimento de procedimentos, somado iniciativa de estratgias de conscientizao, eficaz, no sentido de evitar problemas
relacionados publicao de assuntos sobre o
empregador em redes sociais. Ainda no h
nenhum estudo cientfico que possa subsidiar estatisticamente essa afirmao, mas a
experincia tem nos mostrado que aes internas nesse sentido trazem bons resultados.
Os empregados permanecero atentos,
se as empresas, alm de estabelecer regras,
promoverem constantes aes no sentido de
conscientiz-los. Contudo, independentemente de tais aes, cabe a cada empregado
ter postura profissional madura e adequada,
sabendo que integra a empresa na qual trabalha e tutelando para que seu nome seja preservado sempre.
Por fim de se ressaltar luz do Artigo 332
do Cdigo de Processo Civil , as informaes
postadas em stios eletrnicos podem se prestar como prova vlida em processo judicial, o
que imprime maior importncia questo.

CONSIDERAES
Em concluso, o
empregado deve se
portar nas redes sociais
com o mesmo zelo sob
o qual se mantm no
ambiente de trabalho,
pois, no mundo virtual,
o meio pode ser diverso,
mas as aes e as
consequncias so as
mesmas do mundo real.

*FERNANDO BORGES VIEIRA

scio titular da Banca
Fernando Borges Vieira
Sociedade de Advogados.

VISO JURDICA | 77

Biblio | Juris

EDGAR MELO

CONTRATAO DE
TRABALHADORES
NA UNIO EUROPEIA
O preconceito nacionalidade de trabalhadores
que saem de seu pas de origem procura de
novas oportunidades na Unio Europeia o tema
do livro La discriminacin en el acceso al empleo
por razn de nacionalidade (Discriminao no
acesso ao emprego por razo de nacionalidade),
assinado por Daniela Brando, advogada e doutora
pela Universidade de Santiago de Compostela,
da Banca Barreto Advogados e Consultores
Associados. Apesar de brasileira, Daniela optou
por escrever em espanhol. A obra baseia-se,
principalmente, na viso crtica da jurisprudncia
do Tribunal de Justia de Luxemburgo sobre os
temas livre circulao
de trabalhadores e
discriminao por razo
de nacionalidade.
TTULO: La discriminacin
en el acceso al empleo por
razn de nacionalidad

LICITAES
Sidney Bittencourt, considerado um
dos maiores especialistas em licitaes
e contratos do Pas, est lanando uma
nova obra: Licitaes para Contratao
de Servios Continuados ou no A
terceirizao na administrao pblica.
O livro traz comentrios Instruo
Normativa no 2, de 30 de abril de 2008,
da Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.
Segundo o autor: A obra oferece esclarecedores comentrios tcnicojurdicos de todos os dispositivos da Instruo Normativa SLTI/MP
no 02/2008, que disciplina a contratao de servios continuados ou no
por parte da Administrao Federal. Tal norma, que vem sendo atualizada
ao longo dos anos, discorre didaticamente sobre a terceirizao lcita de
servios no mbito da Administrao Pblica.
Diante de regra constitucional expressa (Artigo 37 XXI) e normas
legais e infralegais, inconteste que a terceirizao no mbito
da Administrao Pblica perfeitamente vivel. Todavia, ela
s pode ocorrer nas chamadas atividades-meio, dado que as
atividades-im esto reservadas para a execuo direta dos
agentes pblicos.

AUTORA: Daniela Brando

TTULO: Licitaes para Contratao de Servios Continuados ou no A

terceirizao na administrao pblica

PGINAS: 194

AUTOR: Sidney Bittencourt

EDITORA: Comares,
Granada (Espanha)

PGINAS: 312
EDITORA: Matrix

DEPENDNCIA DA TECNOLOGIA
Nomofobia aborda, de maneira pioneira em
nosso pas, de forma estruturada e cientica,
a massiicao e a utilizao obsessiva de
celulares, computadores, e outras ferramentas.
A obra faz um sinal de alerta sociedade, com
o objetivo de estimular famlias e empresas a
promover debates e processos de reeducao
digital para resgatar o calor das relaes
humanas, priorizar a vida real, sem, por outro
lado, perder os benefcios desses recursos.
Produzido pelo Grupo DELETE Desintoxicao
Digital e Uso Consciente de Tecnologias do
Instituto de Psiquiatria (IPUB), da Universidade
Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), sob a
organizao de Anna Lucia Spear King,
psicloga clnica, membro do Comit de
Biotica do IPUB-UFRJ e Pesquisadora do
Laboratrio de Pnico e Respirao (LABPR/

78 | VISO JURDICA

IPUB/UFRJ); Antonio Egidio Nardi, psiquiatra,

professor titular do Departamento de Psiquiatria
do IPUB-UFRJ e coordenador do LABPR; e
Adriana Cardoso, professora do Programa de
Ps-Graduao em Pesquisa e Sade Mental
do IPIB-UFRJ e vice-coordenadora do LABPR.
Nomofobia abrange os aspectos clnico,
cognitivo e ambiental da dependncia digital e
traz como base a experincia diria do DELETE
da Universidade Federal do Rio de Janeiro,
nico centro especializado do Brasil no manejo
e teraputica desse tipo de paciente.
TTULO: Nomofobia
COORDENADORES: Anna Lucia Spear King,
Antonio Egidio Nardi, Adriana Cardoso
PGINAS: 352
EDITORA: Atheneu

Momento do Livro

O rei do rock
em imagens incrveis

lvis estourou na cena musical americana em 1956, com um som diferente

do que vinha sendo feito por qualquer
outro cantor do seu tempo e um estilo
sensual que rendeu milhares de fs mas tambm crticas considerveis na imprensa.
As vendas de discos explodiram e logo ele se
tornou um dos cantores mais populares do mundo, faturando milhes. O garoto humilde havia se
transformado em uma lenda viva. Em 1958, foi
convocado a servir o exrcito norte-americano e,
na volta para casa, trouxe um estilo novo e mais
maduro. Durante a dcada de 1960, dedicou-se
carreira de ator, tornando-se o astro mais bem
pago de Hollywood na poca.
Elvis voltou a se apresentar ao vivo nos anos
1970 e seus shows em Las Vegas naquele perodo tornaram-se lendrios. Infelizmente, o vcio
em medicamentos comeou a afetar a sua sade,
enquanto a predileo por junk food acarretou
dificuldades para controlar o peso. Morreu inesperadamente de insuficincia cardaca em 16 de
agosto de 1977.
Ricamente ilustrado, contendo mais de 200
imagens clssicas e muitas delas raras, Elvis A
biografia ilustrada, de Marie Clayton, retrata toda
a carreira do rei do rocknroll.

LIVRO: Elvis - A biografia ilustrada

NMERO DE PGINAS: 224
EDITORA: Lafonte

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VISO JURDICA | 79

Defesa pessoal

REDAO

Espionagem global
Complexidade e modularidade versus funcionalidade

taques de ciberespionagem patrocinados por

governos esto se tornando mais sofisticados
e direcionados a usurios cuidadosamente definidos, com ferramentas complexas e modulares. Especialistas da Kapersky Lab descobriram que eles
tm se mantido sigilosos sob o radar de eficazes sistemas
de deteco.
Essa nova tendncia foi confirmada por uma anlise
detalhada da plataforma de espionagem EquationDrug.
Especialistas da Kaspersky Lab descobriram que, devido ao
sucesso crescente da indstria em expor grupos avanados
de ameaas persistentes (APT), os agentes de ameaas mais
sofisticados agora se concentram em aumentar o nmero
de componentes em suas plataformas maliciosas, com o
intuito de reduzir a sua visibilidade e aumentar a discrio.

FUNES
As ltimas plataformas tm muitos mdulos de plugin,
o que lhes permite selecionar e executar uma ampla gama
de funes. Kaspersky Lab estima que o EquationDrug tenha 116 plugins diferentes.
Os responsveis pelos ataques esto procura de maior
estabilidade, invisibilidade, confiabilidade e universalidade
em suas ferramentas de ciberespionagem. Eles esto focados na criao de frameworks para embalar tais cdigos,
para que eles possam ser personalizados em sistemas vivos
e fornecer uma maneira confivel de armazenar todos os
componentes e dados de forma criptografada, inacessvel
para os usurios comuns, explica Costin Raiu, diretor do
GReAT, time global de anlise e pesquisa da Kaspersky
Lab. A sofisticao do framework faz com que esse tipo de
agente seja diferente de cibercriminosos tradicionais, que
preferem se concentrar na capacidade de carga e de malware
projetados para ganhos financeiros.
Outras formas com as quais os responsveis por esses
ataques patrocinados por governos diferenciam suas tticas
de cibercriminosos tradicionais so:

80 | VISO JURDICA

VISO JURDICA uma publicao mensal da EBR _ Empresa

Brasil de Revistas Ltda. ISSN 1809-7170. A publicao no se
responsabiliza por conceitos emitidos em artigos assinados ou por
qualquer contedo publicitrio e comercial, sendo este ltimo de
inteira responsabilidade dos anunciantes.

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Edio 108

ESPIONAGEM
A EquationDrug a principal plataforma de espionagem desenvolvida pelo Equation Group. Ela tem sido usada por mais
de uma dcada, embora, atualmente, esteja sendo substituda
em larga escala pela plataforma GrayFish, ainda mais sofisticada. As tendncias tticas confirmadas pela anlise da EquationDrug foram observadas pela primeira vez pela Kaspersky Lab,
durante a investigao sobre as campanhas de ciberespionagem Careto e Regin, entre outros.

Ethel Santaella
DIRETORA EDITORIAL
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AGNCIAS GERENTE DE NEGCIOS: Claudia Arantes
GERENTE DE PUBLICIDADE: Yone Catoira
GERENTES DE CONTAS: Adriana Costa e Sandra Lopes
REPRESENTANTES Interior de So Paulo: (Campinas) Hathor Business
& Marketing, Luciane C Bigardi e (Ribeiro Preto) L&M Editorao,
Luciene Dias - Paran: YouNeed, Paulo Roberto Cardoso Rio de Janeiro:
Marca XXI, Carla Torres, Marta Pimentel Rio Grande do Sul: Vitrine de
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t
Escala. Cibercriminosos tradicionais distribuem e-mails em

massa com anexos maliciosos,
ou infectam sites em larga escala, enquanto agentes de governos
preferem direcionar cuidadosamente seus ataques, infectando
apenas alguns usurios, selecionados a dedo.
t
Abordagem individual. Enquanto
os cibercriminosos tradicionais
tipicamente reutilizam cdigos-fonte, como o do infame Zeus,
ou Trojans Carberb, os agentes
de governos constroem malware
original, personalizados, e at
mesmo implementam restries
que impedem a descriptograa
e sua execuo fora do computador de destino.
t
Extrao de informaes valiosas. Cibercriminosos tentam
infectar o maior nmero possvel de usurios. No entanto,
eles no tm tempo e espao de
armazenamento para vericar
manualmente todas as mquinas
infectadas por eles e analisar que
dados esto armazenados nelas e
qual software utilizam para, em

seguida, transferir e armazenar

todos os dados potencialmente
interessantes.
t
Como resultado, eles codicam
todo malware em um s, que ir
extrair apenas os dados mais valiosos, como senhas e nmeros
de carto de crdito das mquinas das vtimas atividade que
poderia rapidamente despertar a
ateno de qualquer software de
segurana instalado.

GERENTE-GERAL: Tarcila de Lourenzi tarcila@escala.com.br

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desviarem da ateno de si e
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entanto, trabalhar contra eles,
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DIREO EDITORIAL: Edgar Melo DIRETOR DE ARTE: Samuel

Moreno ASSISTENTES DE ARTE: Andr Barbosa ASSISTENTE
DE REDAO: Aline Gerotto REVISO: Erika Horigoshi REVISO
TCNICA: Cristiane Moreno AGRADECIMENTO ESPECIAL: Agncia
Brasil FOTOS: Shutterstock e colaboradores COLABORADORES:
Todos os textos so de responsabilidade de seus autores. Os artigos
publicados nesta edio possuem assinatura e apresentao do
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Sade preveno sempre!

Estado de So Paulo est registrando uma triste marca em 2015. Nos trs primeiros meses do
ano, o nmero de mortes causadas pela dengue
foi o maior do que em todo ano passado, conforme levantamento realizado em 60 municpios pelo jornal Folha de S. Paulo. Foram confirmados 62 casos nas cidades de
maior incidncia da doena, contra 90 em toda a Federao
em 2014. J o mais recente Relatrio do Centro de Vigilncia
Epidemiolgica do Estado aponta 100.100 pessoas infectadas
entre 1o de janeiro e 26 de maro, o que corresponde a pouco
mais da metade (51%) de 2014 (196.185).
A tragdia poder ser maior. As notificaes no Estado
chegaram a 234 mil no fim do ms passado, 21.783 delas na
Capital, o maior ndice entre as demais cidades paulistas.
Foram confirmados 4.395 doentes entre os paulistanos, dos
quais 13 podem ter morrido depois de contaminados pelo
mosquito Aedes aegypti.
O vetor mede menos de um centmetro, mas apresenta
enorme potencial de proliferao, que aumenta medida que
se escancara o descaso governamental com a sade e o saneamento bsico. Para piorar, a crise hdrica levou as pessoas a
armazenarem gua sem o cuidado necessrio, produzindo um
ambiente altamente propcio a esse inseto devastador, especialmente para os idosos e os indivduos imunodeprimidos.

OMISSO
O retorno da epidemia da dengue entre os brasileiros e, em
especial, os paulistas, uma mostra sintomtica de outra grande doena dos nossos tempos: a inaptido, a omisso ou a falta
de vontade das instituies pblicas em atuar com efetividade
no atendimento s necessidades do cidado. A dengue facilmente controlvel por meio de aes preventivas e de orien-

tao populao, desde que isso faa parte de uma poltica

permanente de sade, independentemente do governante de
planto ou da disponibilidade oramentria.
A Organizao Mundial da Sade (OMS) atribui 80% das
doenas registradas nos pases em desenvolvimento cota da
responsabilidade dos Estados, pois elas so causadas pelo consumo da gua no potvel ou pela precariedade do saneamento.
o caso da dengue. Ou seja, no estamos falando aqui de distrbios autoimunes e demais ocorrncias imprevisveis que acometem as pessoas, mas de vetores e vrus bastante conhecidos
da rea mdica e cientfica, alm das autoridades e profissionais
da sade pblica.
No Brasil, bastaria que elas cumprissem com os fundamentos constitucionais para que fssemos poupados dos riscos e do vexame das estatsticas atuais. A sade est expressa
como um dos direitos sociais bsicos do cidado no Artigo
6o da Constituio Federal e um dos deveres da Unio, Estados e municpios, segundo o Artigo 23, inciso II. Epidemias
anteriores da dengue deveriam ter servido como lio para
que o Pas se preparasse e assumisse um compromisso de
controle, ou at erradicao com a sociedade. Ou, ao menos,
as autoridades deveriam ter lanado uma fora-tarefa desde
as ocorrncias de 2014, j suficientemente alarmantes.
Assim, o balano preliminar deste ano revela inaceitvel
negligncia de todas as esferas governamentais, que se vem,
agora, despreparadas at mesmo para tratar os doentes com
um mnimo de estrutura e dignidade, pois eles vm sendo recepcionados em tendas que mais lembram campos de guerra.
O Pas deve aprender em definitivo que gerir as instituies
do Estado com justia social demanda trabalho rduo, dirio,
persistente e planejado, seno jamais chegaremos maioridade como Nao desenvolvida.

CONSIDERAES
De sua parte, a CAASP segue priorizando a sade preventiva dos advogados e
das advogadas, mediante sete campanhas anuais de alcance estadual. Em 2014,
foram realizados mais de cem mil procedimentos no mbito das campanhas da
Caixa de Assistncia. Nosso trabalho por um crescimento constante.
82 | VISO JURDICA

*FBIO ROMEU CANTON FILHO

presidente da CAASP.

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