EXPEDIENTE 0226-2011-0-2801-JP-FC-02, SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA AUMENTO DE ALIMENTOS

2 JUZGADO DE PAZ LETRADO - Sede Juzgados

EXPEDIENTE
MATERIA

: 00226-2011-0-2801-JP-FC-02
: AUMENTO DE ALIMENTOS

JUEZ: HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ

ESPECIALISTA

: DARIO PANIAGUA PARIHUANA

DEMANDADO

: SAIRA MAITA, EMILIO HECTOR

DEMANDANTE

: FLORES FLORES, ROCIO ANABEL

Resolucin

13

Moquegua, tres de enero del dos mil doce.-

VISTOS:

Que a folios dieciocho a veintids obra demanda de aumento de pensin

alimenticia con el objeto de incremento de las pensiones alimenticias al
sesenta por ciento de las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones,
utilidades y en general cualquier otro ingreso del demandado, que ha
interpuesto Roco Anabel Flores Flores en representacin de su menor hijo
Carlos Andree Saira Flores en contra de Hctor Emilio Saira Maita, basa su
demanda en que la pensin de doscientos nuevos soles mensuales fijada es
insuficiente y adems que ahora el demandado trabaja en una empresa
minera y tiene mejor ingreso, que ha folios treinta fue admitida la demanda
en va de proceso nico, que ha folios treinta y tres se declara rebelde al
demandado, que ha folios cuarenta y nueve a cincuenta se declara nulo el
proceso y se ordena notificar nuevamente al demandado de la demanda,
que ha folios setenta se declara nuevamente rebelde al demandado, que se
ha llevado a cabo la audiencia con presencia de ambas partes que han
ejercido su derecho accin y de defensa, el proceso se encuentra apto para
sentenciar segn resolucin doce, con vista del alegato escrito y con vista
del expediente acompaado de alimentos 20-2009-0-2801-JP-FA-1 seguido
por las mismas partes por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Mariscal
Nieto.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la actual Constitucin Poltica del Per de

1993 establece:
Artculo 6.- Poltica Nacional de poblacin. Paternidad y maternidad
responsables. Igualdad de los hijos.
() Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes ()

SEGUNDO: Que la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones

Unidas y ratificada por Per, establece:

Artculo 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida

adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y
medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el
desarrollo del nio.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con
arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este
derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el
vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar
el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas
que tengan la responsabilidad financiera por el nio. ()
TERCERO: Que el Cdigo Civil de 1984 define los alimentos as:

Artculo 472.- Nocin de alimentos

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades
de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden
tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.(*)

(*) Por medio de la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 26102,
publicado el 29-12-92, se modifica el presente artculo, sin embargo, el
referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, mantenindose por
tal motivo el texto original.
El Cdigo de Nios y Adolescentes define los alimentos as:
Artculo 92.- Definicin.Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestido,
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y
recreacin del nio o del adolescente. Tambin los gastos del embarazo de
la madre desde la concepcin hasta la etapa de post parto.
CUARTO: Que la obligacin alimentaria segn el Cdigo Civil es:
Artculo 474.- Obligacin recproca de alimentos
Se deben alimentos recprocamente:
1.- Los cnyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.(*)
(*) Por medio de la Segunda Disposicin Final del Decreto Ley N 26102,
publicado el 29-12-92, se modifica el presente artculo, sin embargo, el
referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, mantenindose por
tal motivo el texto original.
QUINTO: Que los criterios para fijar las pensiones alimenticias se regulan
por el Cdigo Civil en el:
Artculo 481.- Criterios para fijar alimentos
Los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de
quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems
a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones
a que se halle sujeto el deudor.
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que
debe prestar los alimentos.
Que conforme al artculo 482 del Cdigo Civil se puede incrementar los
alimentos si aumentan las necesidades del alimentista y se incrementan las
posibilidades del obligado, veamos su texto:
Artculo 482.- Incremento o disminucin de alimentos
La pensin alimenticia se incrementa o reduce segn el aumento o la
disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las
posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensin se
hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es
necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce
automticamente segn las variaciones de dichas remuneraciones.

Es adecuado precisar que el presente proceso es uno de aumento de

alimentos de suma fija a porcentaje, es decir implica la pretensin de
cambio en la forma de prestar alimentos de suma fija a porcentaje,
conforme al Tercer Pleno Casatorio Civil el principio de congruencia procesal
se flexibiliza en materia de derecho procesal de familia y para el caso
concreto de alimentos y sus derivados, lo que es aplicable en el presente
caso, se trata de una pretensin que ha sido demandada pero de manera
poco tcnica, el Juez tiene la obligacin de considerarla, aclararla en su
denominacin y verificado que es sobre esa materia y hechos que se ha
llevado el proceso, garantizando derecho de defensa debe pronunciarse al
respecto.

Veamos la parte pertinente del precedente dispuesta en el Pleno Casatorio:

Parte donde dice FALLO, Punto Segundo. As mismo, declara que

CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin,
violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en
consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales
como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los
conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin
Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a:
el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula
poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho.

Fuente texto completo en Internet:

http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/2011/10/sentencia-tercerpleno-casatorio-civil.html

El cambio en la forma de prestar alimentos se encuentra regulado por

analoga en el artculo 484 del Cdigo Civil cuyo texto es:
Artculo 484.El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma
diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen
esta medida.
Fin de la cita.-

Como vemos no es una pretensin formal para la demandante, sino una

aplicacin analgica, la demandante esta demandando aumento de
alimentos y cambio en la forma de prestacin de suma fija a porcentaje.

SEXTO: Respecto de la premisa menor o hechos probados:

Finalidad de la prueba, Carga de la prueba, Valoracin de la
prueba: Que conforme al artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, concordado con el artculo 196, que dispone
que, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran
su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Por lo tanto
al amparo del Artculo 197 del Cdigo Adjetivo que versa sobre la
Valoracin de la prueba, disponiendo que todos los medios probatorios son
valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada.
Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisin. Consiguientemente a
continuacin se pasa a valorar la prueba actuada en autos, que produzca
certeza en el Juzgador respecto de los puntos controvertidos y sirva para
fundamentar sus decisiones:

La obligacin no se encuentra acreditada con la partida de nacimiento en

copia certificada que obra a folio tres y donde el nombre del demandado
obra como declarante del menor por ante la Municipalidad Provincial de
Mariscal Nieto, sin embargo all mismo dice declarante el padre y la madre:
la madre, le cruza una lnea de anulacin y luego al final de la partida en
observaciones dice testado el padre y la madre vale: la madre, al final de
la partida no obra firma del padre, en concreto no hay firma del demandado
en dicha partida de nacimiento, es decir no hay reconocimiento expreso del
padre y el presente proceso se debe de ajustar al de aumento de alimentos
y cambio a porcentaje de hijo alimentista regulado por el artculo 415 del
Cdigo Civil, es decir de quin ha mantenido relaciones sexuales con la
madre en la poca de concepcin. Puede verificarse que cuando se fijo la
pensin de alimentos el menor no se encontraba reconocido por su padre y
se conciliaron alimentos, pero al contestar los alimentos el demandado
preciso que an no reconoci al menor, tambin obra del proceso de
alimentos un acta de compromiso para reconocer al menor, estos hechos, el
compromiso de reconocimiento de hijo que obra a folios cuatro del
expediente de alimentos y la conciliacin de folios treinta y cinco y treinta y
seis del proceso de alimentos donde se fija doscientos soles de pensin
alimenticia mensual, demuestran que el demandado es el padre del menor,
sin embargo a la fecha no hay reconocimiento expreso administrativo
voluntario o judicial de filiacin por ADN, obra todo del expediente
acompaado como prueba 20-2009-0-2801-JP-FA-01 de alimentos.

Es obligatorio citar el artculo 415 del Cdigo Civil para conocimiento de las
partes:

Hijos Alimentistas
Artculo 415.- Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial
slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de
dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora
de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o
mental. (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N 27048,
publicada el 06-01-99, cuyo texto es el siguiente:
Derechos del hijo alimentista
Artculo 415."Fuera de los casos del Artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho
aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad,
no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El
demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran
resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo." (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 5 de la Ley N 28439,
publicada el 28-12-2004, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 415.-Derechos del hijo alimentista
Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la
poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho
aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad,
no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El
demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran
resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso
de alimentos el cese de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de
una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza que no es el padre.
Fin de la cita.Siendo la ltima estrofa el texto vigente que como vemos da derecho a
pensin de alimentos al llamado hijo alimentista o hijo no reconocido, pero
bajo los supuestos de relaciones sexuales con la madre durante la poca de
concepcin, hecho que el demandado no ha negado y al contrario se
conciliaron los alimentos.

Las necesidades del menor se encuentran acreditadas con la constancia

de estudios de folios cuatro que demuestran que el menor ha ingresado a
estudiar inicial en la Institucin Educativa Santa Teresita de Torata, lista de
tiles escolares de folios cinco, boletas de venta diversas de folios seis a
catorce por pago de leche, arroz, azcar, tiles escolares, los recibos de luz
y agua que obran a folios diecisis a diecisiete del expediente
principal, tambin obra un contrato de alquiler de vivienda a folios quince.
Adems resulta un hecho pblico y notorio que no requiere prueba concreta
el hecho que el menor necesita alimentarse y atender la compra de
medicinas por resfriados y similares.

Que las posibilidades del obligado se encuentran acreditadas para el caso

concreto el demandado a sido declarado rebelde por lo cual se presume
como verdadero lo afirmado por la demandante en el sentido que es
trabajador minero de la empresa San Martn Contratistas Generales S.A. que
trabaja para la minera Cerro Verde en Arequipa, en la audiencia el
demandado ha propuesto una pensin de quince por ciento incluyendo sus
utilidades, se entiende es minero, adems en su escrito de cuatro de
noviembre dos mil once presento su rol de trabajo cuatro por tres que es un
rol tpicamente minero, en tal sentido su posibilidad econmica ha mejorado
considerablemente.

Es materia de controversia establecer si se justifica o no el aumento de

alimentos para el menor, al respecto como hemos referido se ha fijado una
pensin de doscientos nuevos soles mensuales de los ingresos del
demandado en el proceso 20-2009-0-2801-JP-FA-01 por conciliacin y donde
el demandado refiri al contestar la demanda que en ese entonces era
chofer y ganaba slo seiscientos cincuenta nuevos soles mensuales, su
posibilidad ha mejorado pues ahora es trabajador minero, en cuanto al nio
ahora ha ingresado al colegio y por tanto sus necesidades van en aumento,
si bien falta el reconocimiento expreso del menor, existen pruebas de la
obligacin como son el compromiso de reconocimiento y la conciliacin,
corresponde pues amparar el aumento y dado que ahora el demandado
trabaja subordinado a una empresa es tambin amparable el cambio de
suma fija a porcentaje.

Si bien las pensiones de alimentos se fijan caso por caso, tambin es cierto
que suelen promediar entre el veinte y veinticinco por ciento para nios en
edad escolar, en el presente caso el demandado es un trabajador minero
que debe prestar alimentos conforme a su estrato social y econmico, es
decir que se encuentra obligado a una pensin razonable segn su
capacidad econmica, el estrato A debe pasar una pensin como estrato A,
el estrato B debe pasar una pensin como estrato B, el estrato C debe pasar
una pensin como el estrato C y el estrato D debe de pasar una pensin

como el estrato D. Es obvio que en Per los mineros se encuentran en los

estratos A y B, dado el actual auge de la minera y sobre todo porque vienen
recibiendo cada ao utilidades.

Que las utilidades son renta de tercera categora y efectivamente no son

conceptos remunerativos, sin embargo pueden ser materia de afectacin
por alimentos pues constituyen un ingreso o renta que en ninguna ley
tienen calidad de inembargables, al contrario pueden afectarse por
alimentos a pedido expreso, el tema ya ha sido resuelto por el Tribunal
Constitucional en ese sentido. El Poder Judicial de Moquegua ha tenido casos
similares por los trabajadores de la minera Southern Per y existe la
experiencia de trabajo que se sigue en el sentido que ha pedido expreso de
la demandante se fija las utilidades como parte de la pensin de alimentos,
criterio que se maneja por las sentencias llegadas al Tribunal Constitucional.
Citamos sentencias que as lo explican:

EXP. N. 04650-2008-PA/TC
LIMA
ISIDRO TORRES
GARRIDO

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 3 de agosto de 2009

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Isidro Torres

Garrido contra la resolucin de la Sala Permanente de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 49 del Segundo Cuadernillo, su fecha 27 de mayo de 2008, que
confirmando la apelada declara infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1.
Que con fecha 3 de agosto de 2007 el recurrente interpone demanda
de amparo contra la jueza del Cuarto Juzgado de Familia de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que expidi la resolucin
judicial N. 2 sentencia de segundo grado-, que revocando la apelada
ordena incluir el pago de las utilidades en la liquidacin que se realiza para
fijar el monto de las pensiones alimenticias devengadas. Considera
afectados sus derechos a la tutela procesal efectiva, a la remuneracin y a
la pensin.

Refiere haber sido emplazado en un juicio por pensin de alimentos, (Exp

N. 627-2000), tramitado ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado del Cono
Norte de Lima, que concluy con sentencia de vista, que confirmando la
apelada orden que acuda a la demandante con una pensin equivalente al
10% del total de sus ingresos deducidos los descuentos de ley-. Aade que
-en ejecucin de sentencia- mediante resolucin N. 48, el juez de la causa
no se pronuncio respecto a lo que percibe por concepto de utilidades, lo que
fue apelado por la alimentista, expidindose en segundo grado- la
resolucin cuestionada que ordena que dicho rubro se incluya en la
liquidacin de alimentos. Alega que el Decreto Supremo N. 001-97-TR, TUO
de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, establece
taxativamente que () no se considerara remuneracin computable
cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. Aduce
que la incorrecta interpretacin y aplicacin del dispositivo citado afecta los
derechos constitucionales invocados.

2. Que el Tribunal ha destacado en constante y reiterada jurisprudencia que

La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los
elementos de hecho, la interpretacin del derecho ordinario y su aplicacin
a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal
efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del
Tribunal Constitucional (...); slo en caso de la violacin de un derecho
constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal
Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de
subsuncin normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustrados
del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no
se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con
una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental,
especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de
proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna
importancia para el caso legal concreto [STC 09746-2005-PHC/TC,
fundamento 6; STC 00571-2006-PA/TC; fundamento 3; STC 00575-2006PA/TC, fundamento 4, etc.].

3. Que sobre el particular este Tribunal observa que la pretensin del

recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los

derechos que invoca, pues como es de advertirse tanto la interpretacin y

aplicacin del decreto supremo que ordenan y reglamentan la
compensacin por tiempo de servicios que recibe todo trabajador, como
otorgar pensin de alimentos estableciendo los rubros y montos con los
que debe cumplirse tal obligacin-, son atribuciones del Juez ordinario,
quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales especficas
establecidas para tal propsito y por los principios constitucionales que
informan la funcin jurisdiccional, no siendo de competencia ratione
materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de
la judicatura, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta
por parte de la instancia judicial respectiva, que ponga en evidencia la
violacin de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha
ocurrido en el presente caso.

4. Que finalmente cabe precisar que este Colegiado ha sostenido en

reiterada jurisprudencia que el amparo contra resoluciones judiciales no
puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos
jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que
contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la
jurisdiccin ordinaria. Por tanto, en la medida en que se ha cuestionado la
interpretacin y aplicacin de reglas referidas a beneficios sociales y que,
de esa manera, se realice un nuevo examen de lo resuelto en el proceso de
obligacin alimentaria desfavorable al recurrente, el Tribunal considera que
es de aplicacin el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per.

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Publquese y notifquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 03162-2008-PA/TC
LIMA
CARMEN NANCY
ZEBALLOS VARGAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional

en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa
Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Landa Arroyo, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Carmen Nancy

Zeballos Vargas contra la resolucin de fecha 29 de abril del 2008, segundo
cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que confirmando la apelada
declar infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de diciembre del 2005 la recurrente interpone demanda de

amparo contra el juez a cargo del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto,
Sr. Aragn Mansilla; y los vocales integrantes de la Sala Mixta de Moquegua,

Sres. Judith Alegre Valdivia y Valencia Dongo Crdenas, solicitando se deje

sin efecto: i) la resolucin N. 67 de fecha 25 de julio del 2005 expedida por
el juzgado que declar fundada la solicitud de exclusin de utilidades; y ii)
la resolucin de vista N. 5 de fecha 5 de octubre del 2005 expedida por la
Sala que confirm la estimacin de la solicitud de exclusin de utilidades,
por ser ambas vulneratorias de su derecho a la cosa juzgada. Sostiene que
fue vencedora en un proceso judicial de alimentos (Exp. N. 38-93) seguido
contra el Sr. Segundo Jos Fernndez Olrtegui, en el cual -con sentencia
que tiene la calidad de cosa juzgada- se dispuso que el demandado acuda
con pensin alimenticia mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de
las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado.
No obstante ello, refiere que despus de 12 aos el Sr. Segundo Jos
Fernndez Olrtegui solicit en dicho expediente la exclusin de utilidades,
pedido que fue declarado fundado por los rganos judiciales demandados,
ocasionando la desnaturalizacin del debido proceso judicial al atentar
contra el proceso de ejecucin de sentencia, precisando a su vez que el
extremo sobre el pago de utilidades nunca fue cuestionado por el
demandado. Aduce que los rganos judiciales demandados al declarar
fundado el pedido del Sr. Segundo Jos Fernndez Olrtegui infringieron el
artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per pues aplicaron el artculo 7
del Decreto Supremo N. 003-97-TR, norma que no estaba vigente cuando
termin el proceso de alimentos en el ao 1993.

El Procurador Pblico del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que

sea declarada infundada puesto que no se prueba en qu consistiran los
actos u omisiones que vulneran el derecho de la demandante, anotando
que los magistrados han cumplido con fundamentar sus resoluciones.

Don Segundo Jos Fernndez Olrtegui contesta la demanda argumentado

que se ha cumplido con respetar el derecho de las partes, puesto que se
cumpli con hacer uso de su derecho de defensa ante la peticin sobre
exclusin de utilidades.

La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, con resolucin

de fecha 23 de setiembre del 2007, declara infundada la demanda por
considerar que de la demanda interpuesta y de sus recaudos no es posible
advertir que en el proceso de ejecucin se haya vulnerado las garantas del
debido proceso, pues la solicitud de exclusin fue resuelta previo traslado
que la actora absolvi.

A su turno, la Sala Superior revisora, con resolucin de fecha 29 de abril del

2008, confirma la apelada por considerar que no se ha vulnerado en modo
alguno los derechos constitucionales alegados por la recurrente, pues del
tenor de las sentencias de alimentos y de lo sealado por los magistrados
demandados en las resoluciones materia de amparo, se tiene que no se ha
considerado en forma expresa el rubro de utilidades.

FUNDAMENTOS

1.
Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin
efecto la resolucin N. 67 de fecha 25 de julio del 2005 y la resolucin de
vista N. 5 de fecha 5 de octubre del 2005, que estimaron el pedido de
exclusin de utilidades presentado por el Sr. Segundo Jos Fernndez
Olrtegui en el proceso judicial de alimentos en el que result victoriosa la
recurrente. As expuestas las pretensiones, este Tribunal Constitucional
considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la
demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha producido la
vulneracin del derecho de la recurrente a que se respete una resolucin
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y/u otros derechos no alegados.

2.
Al respecto la recurrente alega que sigui un proceso judicial de
alimentos (Exp. N. 38-93) contra el Sr. Segundo Jos Fernndez Olrtegui,
en virtud del cual -con sentencia firme y que tiene la calidad de cosa
juzgada- se dispuso que se le acuda con pensin alimenticia mensual y
adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que
perciba por todo concepto el demandado. Dicha situacin alegada se
corrobora con la resolucin de segunda instancia de fecha 1 de junio de
1993 (fojas 6, primer cuaderno) en el cual se confirma la sentencia
apelada () fijando la pensin alimenticia mensual y adelantada en el
porcentaje de 35% de las remuneraciones totales que perciba por todo
concepto el demandado. De esta manera se advierte que, en coincidencia
con lo alegado por la recurrente, estamos en presencia de un proceso
judicial subyacente (proceso de alimentos) en el que recay resolucin
firme con autoridad de cosa juzgada que orden el pago de una pensin de
alimentos.

3.
Sobre el particular este Tribunal Constitucional ha sealado, en
forma reiterada, que mediante el derecho a que se respete una resolucin
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de
todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto
fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios
impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda
ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos,
de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que
resolvieron el caso en el que se dict. (STC 4587-2004-AA/TC, fundamento
38) Ms precisamente, este Tribunal ha establecido que (...) el respeto de
la cosa juzgada () impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio
de una resolucin posterior, aunque quienes lo hubieran dictado
entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable,
sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta fuera de

una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carcter

de firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo
esencial del derecho (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 4).

4.
En el caso de autos, pese a existir resolucin firme con autoridad de
cosa juzgada, sucede que despus de 12 aos de terminado el proceso de
alimentos y pese a haberse afectado en dicho periodo el monto que
corresponde a las utilidades del Sr. Sr. Segundo Jos Fernndez Olrtegui,
los rganos judiciales demandados decretaron la exclusin del concepto de
utilidades del monto de la pensin de alimentos; lo cual advierte a este
Tribunal Constitucional que, en efecto, las resoluciones cuestionadas
expedidas en este incidente por los rganos jurisdiccionales contravienen e
infringen una resolucin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada,
vulnerando de este modo el derecho fundamental de la recurrente a que se
respete una resolucin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Y es
que la orden que establece el pago de la pensin de alimentos a favor de la
recurrente seala claramente que se le acuda con pensin alimenticia
mensual y adelantada en el porcentaje de 35% de las remuneraciones
totales que perciba por todo concepto el demandado, debindose
interpretar que dicho mandato incluye el concepto de utilidades, pues
suponer lo contrario implicara aceptar que la sentencia expresamente la ha
excluido, situacin que no sucedi, constituyendo una negligencia procesal
del demandado el no solicitar la aclaracin y/o correccin oportuna de la
sentencia para excluir dicho concepto. Es ms, para el caso de autos, dicho
mandato judicial al establecer una pauta de comportamiento (obligacin de
dar) debe ser interpretada de acuerdo al apotegma jurdico de no se puede
excluir donde el mandato judicial no excluye.

5.
Lo expuesto exige a este Tribunal Constitucional plantearse el
cuestionamiento acerca de la constitucionalidad de la tramitacin del
incidente de exclusin de utilidades dentro del mismo proceso judicial de
alimentos (Exp. N. 38-93). Sobre el particular, de autos se aprecia que
dicho incidente de exclusin de utilidades a la larga y como efecto indirecto
buscaba la reduccin del monto de la pensin a cargo del Sr. Segundo Jos
Fernndez Olrtegui. Conviene entonces preguntarse aqu si este incidente
tramitado dentro del mismo proceso judicial de alimentos resultaba el
mecanismo procesal regulado por ley para conseguir la reduccin del monto
de la pensin? Este Colegiado considera que no, pues de sostenerse una
respuesta afirmativa a la interrogante se vulnerara el derecho de la
recurrente a que se respete una decisin que ha adquirido la calidad de
cosa juzgada, ya que se modificara lo resuelto en la sentencia. Contrario
sensu, el procedimiento regulado por ley para conseguir la reduccin del
monto de la pensin es el regulado en el artculo 571 del Cdigo Procesal
Civil que recoge el proceso de reduccin de pensin alimenticia, el cual se
desenvuelve a travs de la presentacin de una nueva demanda, un nuevo
contradictorio y un nuevo debate jurisdiccional.

6.
En consecuencia, las resoluciones cuestionadas que estiman la
solicitud de exclusin de utilidades del Sr. Segundo Jos Fernndez
Olrtegui devienen en nulas por vulnerar el derecho de la recurrente a que
se respete una decisin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y a que
se siga en su contra el procedimiento establecido en la ley. Asimismo, a
manera de colofn, este Tribunal tiene a bien precisar que las resoluciones
cuestionadas tambin infringen el principio de irretroactividad de la ley, al
haber aplicado el artculo 7 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que
excluye al concepto de utilidades como concepto remunerativo, a hechos
acontecidos con anterioridad a su expedicin (la demanda de alimentos
data del ao 1993).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo y en consecuencia

declarar NULASla resolucin N. 67 de fecha 25 de julio del 2005 y la
resolucin de vista N. 5 de fecha 5 de octubre de 2005.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 03162-2008-PA/TC
LIMA

CARMEN NANCY
ZEBALLOS VARGAS

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Si bien comparto el fallo de la sentencia y lo vertido en los fundamentos 1,
2, 3 y 6 de la misma, no comparto la argumentacin desarrollada en los
fundamentos 4 y 5. En tal sentido, considero que existen otras razones
sobre las cuales debe descansar la resolucin de la presente demanda de
amparo, las cuales presento a continuacin.

1.
El problema de fondo en el presente caso es determinar cmo
debe interpretarse el trmino remuneraciones totales utilizado por el Juez
de Primer grado en la sentencia de alimentos, seguido en su momento por
la ahora amparista. La recurrente, entiende que dentro de este debe
comprenderse todo tipo de haberes o ingresos (incluyendo las utilidades)
del obligado de la pensin. Por su parte, el Poder Judicial entiende que solo
deben ser comprendidos aquellos conceptos que sean de naturaleza
remunerativa de acuerdo a la legislacin vigente (D.Leg. 650 art. 19).

Resumen de los hechos

2.
Como resultado de la demanda de alimentos interpuesta por la
recurrente en enero de 1993, el juez de primer de grado, con fecha 12 de
abril de 1993, dispuso que Segundo Jos Fernndez Olortegui cumpla con
dar una pensin alimenticia mensual ascendente al 40% de sus
remuneraciones totales. La Sala Superior de Tacna y Moquegua,
revocando la sentencia de primer grado, la modific y estableci que el
porcentaje iba a ser del 35% (folios 6), repartida entre su esposa Carmen
Nancy Zeballos de Fernndez (15%) y sus dos hijas (10% para cada una).

3.
Con fecha 19 de enero de 2005, Segundo Jos Fernndez Olortegui
solicit al Juez de Ejecucin que se excluyan las utilidades dentro del
concepto de la pensin alimentaria debido a que las utilidades no son parte
de las remuneraciones. Aleg que, debido a que la sentencia de junio de
1993 orden que la pensin alimentaria consista en el 35% de las

remuneraciones totales no procedera que se afecte las utilidades puesto

que no tiene naturaleza remunerativa. Para sustentar ello utiliza el concepto
tcnico desarrollado en el Decreto Supremo N. 003-97-TR (TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral), que en su artculo 7 se dice:
No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos
previstos en los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N. 650. En el literal b) del artculo 19 se establece que no
sern consideradas remuneraciones computables Cualquier forma de
participacin en las utilidades de la empresa. Su solicitud fue aceptada y
contra tales resoluciones judiciales (obrantes a folios 14 y 19) se interpone
la presente demanda de amparo.

Cuestin constitucionalmente relevante

4.
En tal sentido, debe determinarse cmo debi entenderse el
trmino remuneraciones totales y si es que una norma posterior a la
sentencia (D.Leg. 650) puede servir para modificar el mandato impuesto en
una sentencia que goza de la calidad de cosa juzgada y si es que con ello se
ha vulnerado el art. 139, inciso 2, de la Constitucin.

Anlisis del caso

5.
Cmo debe interpretarse la sentencia de 1993, precisamente
sobre el alcance del trmino remunerativo? Para ello deben tomarse en
cuenta algunos puntos importantes. As, de la demanda de alimentos
interpuesta en su momento por Carmen Nancy Zeballos de Fernndez se
aprecia que sta solicitaba una pensin mensual fijada en 50% del total de
sus haberes brutos y de todo cuanto percibe en forma eventual y fija. En
la sentencia se hace referencia a la remuneracin que percibe Segundo Jos
Fernndez Olortegui, determinndose que efectivamente est en
condiciones de proporcionar pensin alimentaria.

6.
Luego, a fin de ejecutar las referidas sentencias el juez de
ejecucin emiti el Oficio N.
760-93-JCMNM, del 13 de julio de 1993
(folios 9), en el que se solicit a la Empresa Southern Per Copper
Corporation-rea Cuajone, la remisin de un:
Informe Econmico detallado de los ingresos brutos totales percibidos por
todo concepto, por don: Segundo Jos Fernndez Olortegui, desde FEBRERO
de 1993 hasta el presente mes del ao en curso, debiendo incluirse,
gratificaciones [...], participacin de utilidades [...] y cualquier suma de
dinero que perciba en forma permanente y eventual, a fin de realizar la
liquidacin de pensiones devengadas.

7.
Como se observa, en tal documentacin se establecieron los
alcances de la sentencia materia de ejecucin, infiriendo que el trmino
remuneraciones totales implicaba todos los ingresos (de naturaleza
remunerativa o no) que perciba Segundo Jos Fernndez Olortegui, quien no
cuestion tal oficio.

8.
A su vez, a folios 125 obra la sentencia de fecha 11 de noviembre
de 1999 mediante la cual se resolvi una demanda sobre Aumento de
Alimentos. En dicha sentencia se declar fundada la demanda para el caso
de Dora Luz Fernndez Zeballos aumentndose la pensin de alimentos de
10% al 15% del total de los ingresos de su padre, Segundo Jos
Fernndez Olortegui. Respecto Carmen Nancy Zeballos de Fernndez
Carmen Pamela Fernndez Zeballos la demanda fue de aumento de
pensiones fue declarada infundada. Como se aprecia en esta sentencia no
se discrimin entre montos remunerativos y no remunerativos. Por lo tanto,
desde la perspectiva de la argumentacin planteada por Segundo Jos
Fernndez Olortegui y las instancias precedentes, de acuerdo a tal mandato
legal Dora Luz Fernndez Ceballos debi recibir el 15% del total de ingresos
del obligado a la pensin de alimentos, mientras que las otras pensionista
alimentarias el 15% y el 10% de los ingresos de naturaleza remunerativa.

Finalidad de la pensin de alimentos

9.
La idea subyacente a la pensin de alimentos es el deber de
asistencia o de auxilio, el que se genera a partir de determinados vnculos
familiares establecidos por la Ley, y especficamente por el Cdigo Civil. En
tal sentido,puesto que la finalidad de la pensin alimentaria se sustenta en
el deber de asistencia, lo esencial para su determinacin no descansar en
la naturaleza remunerativa o no de los ingresos de la persona obligada, sino
en brindar adecuada alimentacin (vestido, educacin, etc) para quienes
disfrutan de un derecho de alimentacin por razones de vnculo familiar. Es
por ello que el juez puede determinar el porcentaje de los ingresos de quin
est obligado a asumir el cuidado de sus hijos y cnyuge sin que ello
implique, desde luego, la imposibilidad de permitir la propia subsistencia y
alimento del obligado.

10.
De seguirse un planteamiento como el de Segundo Jos Fernndez
Olortegui, recogido por las instancias ordinarias y por las jueces
precedentes del presente de amparo, se tendra que llegar al absurdo de
que, en caso de que Segundo Jos Fernndez Olortegui deje de ser un
trabajador dependiente y solo perciba ingresos que no tengan naturaleza
remunerativa, no tendra que cumplir con su obligacin porque, como se
alega, la sentencia de alimentos solo hace referencia a totales
remunerativos. As, mediante una interpretacin literal se restringe el

alcance y finalidad de la sentencia y de la institucin de la pensin

alimenticia.

Interpretacin legal e interpretacin constitucional

11.
Esta situacin pone en evidencia la presencia de dos posiciones
interpretativas bastante definidas (la legal y la constitucional). De un lado,
se plantea que se comprenda el trmino remuneracin de manera estricta
y literal, lo cual es propio de la interpretacin legal y no constitucional de la
ley. La otra perspectiva interpretativa de conformidad con la Constitucin
-que planteo como las ms propia para resolver este caso-, est basada en
los principios y tcnicas de la interpretacin constitucional [STC N. 058542005-PA/TC, fund. 12] que enfatiza la tutela de los derechos fundamentales
no de manera absoluta, como es el caso de la pensin de alimentos. As,
visto el contenido esencial del derecho a la pensin de alimentos, que se
expresa en el derecho de asistencia y auxilio necesario, es de concluirse
que en el presente caso, y debido a las caractersticas particulares
apreciadas en el proceso ordinario (de alimentos), no se pretendi darle un
significado literal al trmino remuneracin, sino que ste implicaba la
afectacin de cualquier ingreso percibido por Segundo Jos Fernndez
Olortegui.

12.
Por consiguiente, interpretar la sentencia de 1993 a la luz del
Decreto Legislativo N. 650 (art. 19 literal b.) implica una vulneracin al
debido proceso (cosa juzgada) por cuanto en ejecucin de sentencia se est
reduciendo el monto de la pensin alimenticia, no siendo ello posible. En
todo caso, Segundo Jos Fernndez Olortegui tiene siempre abierta la
posibilidad de interponer una demanda de reduccin de pensin, de
conformidad con lo establecido en Seccin Quinta, Ttulo III, Captulo III del
Cdigo Procesal Civil, tal como est establecido en su artculo 571.

SR.
LANDA ARROYO

Fin de la cita.-

En consecuencia es razonable fijar conforme a lo solicitado en porcentaje el

(20%) veinte por ciento mensual de las remuneraciones, bonificaciones,
gratificaciones y participacin de utilidades que percibe el obligado, por
cuanto con dicha suma segn el costo de vida actual de Per y las

condiciones econmicas de las partes garantizara el mnimo indispensable

para la alimentacin, salud, educacin, vivienda, entre otras necesidades
del hijo, as se garantizar la canasta ( leche, fruta, desayuno, almuerzo y
comida), atencin mdica y medicacin para los resfriados ( consulta
mdica, antibiticos, analgsicos) libros, cuadernos, movilidad. Renovacin
de ropa, zapatos, zapatillas. En su caso pago de recibo de agua y luz. El
aumento se justifica por haber mejorado los ingresos del demandado ya que
ahora es trabajador minero y si bien no ha presentado su boleta de pago la
experiencia de trabajo para casos similares nos da la seguridad que gana
ms de los seiscientos cincuenta nuevos de hace dos aos como chofer y
por no haberse fijado utilidades en la conciliacin de alimentos, el nio
ahora estudia, se tiene presente para la regulacin de la presente pensin
que el demandado ha presentado partida de matrimonio con Maria Lady
Salas Alemn y partida de nacimiento de otro hijo de nombre Hctor Miguel
Saira Salas debidamente reconocido, as como partida de nacimiento de una
nia hija de su esposa de nombre Valery Julliet Loayza Salas, no esta
demostrado el fallecimiento de Hernn Loayza Daz padre de la nia, pues
los hechos demostrados nos obligan a fijar la pensin con prudencia,
dejando claramente establecido que no puede haber un trato
discriminatorio entre hijos sean reconocidos o no tienen iguales derechos,
adems el no reconocimiento voluntario se suple con el proceso de filiacin
por ADN y no se puede dejar de lado las utilidades como ingreso del
demandado y fuerte posibilidad econmica.

El mnimo amor de padre impone el deber tico de atender las necesidades

de su hijo, independientemente de la pensin legal aqu fijada.

SETIMO: Que conforme el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil la parte
vencida debe cumplir con el pago de costas y costos que se hubieran
generado a raz del presente proceso a favor de la demandante.

Por estos fundamentos administrando justicia a nombre del pueblo del Per.

FALLO:

Declarando FUNDADA EN PARTE LA DEMANDA DE AUMENTO DE

ALIMENTOS Y CAMBIO EN LA FORMA DE PRESTACION DE SUMA FIJA
A PORCENTAJE, DE HIJO ALIMENTISTA, interpuesto por ROCIO ANABEL
FLORES FLORES EN REPRESENTACIN DE SU MENOR HIJO CARLOS ANDREE
SAIRA FLORES EN CONTRA DE HECTOR EMILIO SAIRA MAITA. Y precisando:

Declaro FUNDADA en parte la pretensin de aumento de alimentos

y cambio en la forma de prestacin de suma fija a porcentaje de
hijo alimentista.

En consecuencia: ORDENO que el demandado HECTOR EMILIO SAIRA

MAITA,acuda a su menor hijo CARLOS ANDREE SAIRA FLORES con una
pensin alimenticia de (20%) VEINTE POR CIENTO DE SU REMUNERACION
MENSUAL INCLUYENDO BONIFICACIONES, GRATIFICACIONES Y UTILIDADES,
pensin que empezar a regir desde el da siguiente de notificado con la
demanda, en forma mensual y adelantada.

Declaro FUNDADO el pago de costas y costos.

Y por esta mi sentencia as la pronuncio, mando y firmo.

TMESE RAZN Y HGASE SABER. -