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1.
Introduo
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Professor de Direito Penal da PUC Minas. Doutor em Direito pela UFPR e Mestre em Direito
pela UFMG. Editor do site www.tuliovianna.org.
2
Professora de Direito Penal da PUC Minas. Mestranda em Direito pela UFMG e Especialista
em Cincias Penais pela PUC Minas.
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Resqucio este reiterado pela nova lei de drogas, Lei 11.343/2006, que em seu art.42 estabelece: "O juiz na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art.59 do Cdigo
Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente."
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Por sua vez, a majorao da pena em virtude da anlise da personalidade do agente, pressupe a valorao, no de condutas humanas, mas essencialmente de uma suposta periculosidade social que o ru representa pelo simples fato de ser quem ele .
Um simples exemplo ajudar a ilustrar o fato:
[,..]dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a
arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.
Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles timo pai de famlia, excelente vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais
de semana em entidades beneficentes, tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. O
outro acusado, porm, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga
constantemente com a vizinhana, chega bbado no trabalho e h fortes comentrios
de que trafique drogas.
No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal e aumentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado, na prtica, estar condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente estar
condenando o segundo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente
com a vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas.4
Laicidade e amoralidade
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil institui a laicidade e a amoralidade do Estado ao estabelecer expressamente em seu art.5, VI, que: " inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e suas
liturgias".
Ao garantir a "liberdade de conscincia", a Constituio consagra a amoralidade do Estado, separando as normas jurdicas das normas morais e ao garantir a "liberdade de crena", consagra a laicidade, separando as normas jurdicas das normas
religiosas.5
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A vedao constitucional ao tratamento desigual em funo de preconceito religioso e moral tambm est prevista no art. 3o, IV, da Constituio, que estabelece
como um dos objetivos fundamentais da Repblica: "promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao".
Garante ainda a Constituio da Repblica, em seu art. 5o, VIII, que: "ningum
ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica
ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa fixada em lei".
Destarte, est absolutamente claro na Constituio da Repblica que ningum
poder ser discriminado, privado de direitos e muito menos apenado em virtude de
seus valores morais (conscincia) e/ou religiosos (crena).
No obstante todas estas cautelas do legislador constituinte, so inmeros os
interrogatrios judiciais nos quais se indaga ao ru sobre sua religio, abrindo um
flanco para que o juiz possa, na fixao da pena, majorar-lhe a pena, caso este rejeite
a crena em um deus ou - pior - afirme adorar o demnio, em uma ntida rejeio
dos valores religiosos da maioria.
No raras vezes tambm se indaga ao ru sobre o uso de bebida alcolica, fumo
ou mesmo sobre sua orientao sexual e, no caso das rs, nmero e freqncia de
parceiros sexuais em verdadeiras afrontas ao princpio da amoralidade estatal.
Ora, se o Estado brasileiro laico e amoral, no cabe discutir no processo sobre
as crenas do ru, pois ainda que seja ateu ou satanista, tais crenas jamais podero
ser usadas contra ele. Da mesma forma, se o ru alcolatra e fumante inveterado
ou se gay, lsbica, bissexual ou, eventualmente, prostituta(o), so todas questes
exclusivamente da esfera moral do ru que jamais podero ser usadas para majorarlhe a pena e sequer deveriam ser indagadas no interrogatrio de um processo judicial
laico e amoral.
Vale lembrar a lio de Ferrajoli:
[...] o princpio nomiativo da separao (entre direito e moral) impe que o
julgamento no verse sobre a moralidade, ou sobre o carter, ou ainda, sobre aspectos
substanciais da personalidade do ru, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos
que lhe so imputados e que, por seu turno, constituem as nicas coisas que podem ser
empiricamente provadas pela acusao e refutadas pela defesa. Assim, o juiz no deve
indagar sobre a alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua
pessoa, mas apenas por aquilo que fez, e no pelo que .6
da constitucionalizao do novo regime, com Decreto 119-A, de 7.1.1890, da lavra de Ruy Barbosa,
expedido pelo Governo Provisrio. A Constituio de 1891 consolidou esta separao e os princpios
bsicos da liberdade religiosa (arts. 11, 2; 72, 3 a 7o; 28 e 29). Assim, o Estado brasileiro se tornou
laico, admitindo e respeitando todas as vocaes religiosas." (Silva, Jos Afonso, p.247-252)
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Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo, p. 208.
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Toda leso a bem jurdico pressupe uma conduta humana a esta relacionada
por um nexo de causalidade. "Matar algum" lesa o bem jurdico vida; "Subtrair
coisa alheia mvel", o patrimnio; "constranger mulher conjuno carnal", a liberdade sexual, etc.
Desta necessria relao existente entre leso a bem jurdico e uma conduta
humana que lhe deu causa, surge a necessidade de que toda criminalizao esteja
fundada na descrio de condutas humanas (ativas ou omissivas) proibidas, pois s
assim se poder determinar com preciso qual bem jurdico foi lesionado. Pune-se
uma conduta por ter lesionado (ou exposto a perigo de leso) um bem jurdico.
Zaffaroni e Batista alertam, no entanto, para o fato de que:
Enquanto para alguns autores o delito constitui uma infrao ou leso jurdica,
para outros ele constitui o signo ou sintoma de uma inferioridade moral, biolgica ou
psicolgica. Para uns, seu desvalor - embora haja discordncia no que tange ao objeto
- esgota-se no prprio ato (leso); para outros, o ato apenas uma lente que permite
ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o desvalor e que se encontra
em uma caracterstica do autor. Estendendo-se ao extremo esta segunda opo, chega-se concluso de que a essncia do delito reside numa caracterstica do autor, que
explica a pena.8
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seja, numa palavra, sua personalidade, sua constante ou estvel intimidade psquica. [...] O que pode incidir sob a censura da moral jurdico-social to somente o
que se realiza no mundo exterior ou objetivo. A represso penal como So Tome:
somente cr depois que v. S h culpabilidade, e portanto, punibilidade pelo que
o indivduo realmente fez, pelo fato penalmente tpico que praticou, e no tambm
pelo que ele possa vir a fazer ou praticar. Somente diz com o "momento" desse fato,
e no com a srie de momentos que hajam contribudo na formao do carter ou
modo de ser do agente. No ultrapassa o fenmeno psco-fsico da ao antijurdica
in concreto, seja, ou no, o fiel reflexo da personalidade do homem que age. Este
o conceito tradicional da culpabilidade e o nico admissvel dentro dentro dos princpios gerais do direito penal vigente.14
Entretanto, ao descrever uma das etapas para fixao de pena, prescrita no
art. 42 do Cdigo Penal de 1940, ainda vigente quela poca, parece se esquecer de
todos os fundamentos por ele mesmo defendidos e afirma com veemncia a necessidade da anlise da personalidade do acusado.
Toda a vida do ru - individual, familiar, militar, profissional, intelectual, social
- deve ser dominada pelo juiz. Qualquer circunstncia da conduta em exame ser
levada em conta, sem demasias nem omisses [...] A apreciao da personalidade do
homem, para afeicoar-lhe a sano, est ao alcance da experincia comum e obedece
aos critrios habituais. Todos aprendem a bem distinguir os padres de honestidade
e de bondade, que nenhum homem consegue sonegar s solicitaes constantes da
vida, cada vez menos hipcrita e fechada [...] Para conhecer uma personalidade, no
se limita o magistrado a encarar o indivduo isolado, e, sobretudo, o considera ser
vivo em sociedade [...] Decidida que foi a responsabilidade, no tem razo de ser da
percia psiquitrica, para os fins do art. 42. Mais do que os subsdios mdicos (sade e
higiene em geral), so teis os pedaggicos (aproveitamento, conduta e necessidades
de instruo e educao), administrativos e pessoais (vida profissional e funcional),
militares (reao disciplina de caserna), cvicos, morais, que todos colaboraram
para integrar o conjunto na participao da vida, a sntese da atividade. E a conduta
como cidado, filho, pai, esposo, companheiro, amigo, profissional, como scio de
centros culturais beneficientes, recreativos, esportivos, mundanos, etc. A conduta,
durante e depois do crime, entrar sempre na revelao da personalidade.15
Percebe-se que o pretenso direito penal de culpabilidade, defendido num primeiro momento, passa a dar toda nfase pessoa do acusado no momento da concretizao da sua pena, passando a reprovao a ser analisada pelo modo de ser do
autor do delito. O que passa a ser censurvel no mais a sua conduta, mas sua personalidade, que ser avaliada pelo juiz, podendo indicar um significativo aumento
em sua pena.
14 Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. lb, p. 475-476
15
Ibidem.p. 221-225.
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Ibidem, p. 407.
Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos do Direito Penal. p. 251.
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No vivel, porm, a adoo de uma posio dualista ou mista, na qual estariam inseridas as duas espcies de culpabilidade, de autor e de ato. A defesa dessa
combinao resulta, inevitavelmente, na legitimao de um direito penal de autor
com roupagem democrtica e vistosa de um direito penal de ato. Sendo assim, no
existe referido sistema moderado. Se este sistema admite a anlise da conduta social
e da personalidade como elementos capazes de aumentar a pena do ru, ele conduz,
inevitavelmente, ao to abominado direito penal de autor, ainda que se afirme ser um
direito penal de ato.
Estamos completameute ciertos de que 'culpabilidad de acto' y 'culpabilidad de
autor' constituyen una opcn en Ia que no cabe transaccn alguna. La pretensn de una
amlgama de ambas y Ia presentacin de estas como posiciones extremas, constituye un
camino falso y un mtodo encubierto para sostentar Ia culpabilidad de autor.23
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Zaffaroni, Eugnio Raul. Tratado de derecho penal, parte general, tomo IV, p. 56.
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, voi. I, p. 421-422.
Prado, Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal, p. 243.
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Ao descrever as fases para aplicao da pena, porm, Bitencourt faz uma descrio detalhada de todos os elementos que devem ser considerados na anlise da
personalidade e conduta social como critrios definidores da pena in concreto, cuja
censurabilidade recai justamente em condutas no anteriormente criminalizadas:
Personalidade - Deve ser entendida como sntese das qualidades morais e sociais do indivduo. Na lio de Anbal Bruno, personalidade ' um todo complexo,
poro herdada e poro adquirida, com o jogo de todas as foras que determinam ou
infiienciam o comportamento humano.' na anlise da personalidade deve-se verificar
a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena
ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um
episdio acidental na vida do ru.27
Os elementos por ele elencados como passveis de valorao da personalidade do ru pelo magistrado refletem justamente a confuso entre direito e moral,
aproximando-se da pretenso kantiana de que o direito deveria castigar a "maldade
interna", demonstrando que ei problema de Ia culpabilidad de actoy de autor est intimamente conectado con ei de su relacin con Ia responsabilidad moral}*
Bitencourt ainda demonstra minuciosamente todos os aspectos que podero ser
considerados como conduta social para quantificao da pena concreta:
Conduta social - Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente
em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro
etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivduo pode ter sua vida recheada
de deslizes, infmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado,
possvel que determinado indivduo, mesmo portador de antecedentes criminais,
possa ser autor de atos benemritos, ou de grande relevncia social ou moral. Nem
sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do ru.
No entanto, no se pode ignorar que indivduos com largussima folha de antecedentes, com dezenas de inquritos policiais e processos criminais em curso, alguns
deles inclusive prescritos, que fazem do crime um meio de vida, apresentam conduta
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Desta forma, Nucci afirma que a pena deveria ser aplicada tendo em vista o carter, a ndole, as idias, opines, pensamentos, hbitos e costumes do acusado, que
poderiam ser avaliados como desfavorveis pelo simples motivo do julgador considerar que no se enquadram naquilo que ele concebe como correto, considerando-os
imorais ou reprovveis, dentro dos padres de normalidade impostos pela maioria.
Sendo assim, embora o Princpio da Legalidade garanta que o cidado s poder
ser penalizado pelas condutas anteriormente previstas como crime, que o Princpio
da Lesividade garanta que s ser criminalizada a conduta que lesar um bem jurdico
de terceiro, o agente que comete um delito perderia todos os direitos que lhe foram
assegurados, inclusive o de ter sua prpria identidade e continuar a ser ele mesmo,
permitindo ao Estado o direito de ditar o que certo e o que errado, mesmo que a
conduta por ele praticada no seja ilcita.
E ainda que sua conduta seja tipificada penalmente, como o fato de ser um
marido violento, imprescindvel que lhe seja garantido o Devido Processo Legal,
que est intimamente vinculado acusao, estabelecendo que ningum ser privado
de sua liberdade sem a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Assim, o ru s
poder ser condenado pelos fatos que lhe forem imputados formalmente, contra os
quais ter o direito de se defender, o que no acontece quando sua pena aumentada
em virtude de a personalidade e a conduta social serem consideradas desfavorveis
com base em supostos crimes cometidos, sem a existncia de uma acusao formal,
banindo o direito de defesa.
Coadunando o entendimento aqui apresentado, e sendo coerente com o posicionamento firmado ao analisar a culpabilidade, que defende ser de ato, Zaffaroni
afirma a impossibilidade da anlise da personalidade como critrio capaz de prejudicar o acusado:
A personalidade do agente cumpre uma dupla funo: com relao culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensvel - o mbito de autodeterminao do agente. Insistimos aqui ser inaceitvel a culpabilidade de autor. A maior ou
menor 'adequao' da conduta ao autor, ou 'correspondncia' com a personalidade
deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no mximo,
deve servir para no baixar a pena do mximo que a culpabilidade de ato permite,
que algo diferente.32
V-se, pois, que Zaffaroni demonstra que no h como adotar critrios como a
conduta social e personalidade do agente no momento da quantificao da sua pena,
sem, com isso, contrariar a culpabilidade de autor.
Tambm Teles afirma categoricamente a impossibilidade de se analisar a personalidade e conduta social como elementos para fixao da pena:
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1, p. 710.
Zaffaroni, Eugnio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.
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4.
Concluso
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Referncias bibliogrficas
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 5a ed. Rio de Janeiro,
Revan, 2001.
BlTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 8a ed.
So Paulo: Saraiva, 2003.
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral: tomo 2 : fato punvel. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. 2a ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2006.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 1, tomo II. 5a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. 2. 2a ed. Rio de Janeiro, Forense, 1958.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial.
2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PRADO, LUS Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada: conexes lgicas com os vrios ramos do direito. 4a ed. Rev., atual, e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
323
RADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts.
l"a 120. T ed. Rev., atual, e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.
SlLVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 a ed. rev. e atual.
So Paulo: Malheiros, 2004.
TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral - II, arts. 32 a 120 do Cdigo Penal:
teoria geral da pena, medidas de segurana e extino da punibilidade, suspenso condicional do processo, prescrio. 2a ed. So Paulo: Atlas, 1998.
THOMSON, Oliver. A assustadora histria da maldade. 2a ed. So Paulo: Ediouro,
2002.
TOLEDO, Francisco Assis. Princpios Bsicos do Direito Penal. 5 a ed. So Paulo:
Saraiva, 1994.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v.4.22 a ed. rev. atual, e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2000.
VIANNA, Tlio. Transparncia pblica, opacidade privada: o Direito como instrumento de limitao do poder na sociedade de controle. Rio de Janeiro: Revan,
2007.
ViANNA, Tlio Lima. Pena - Fixao: roteiro didtico. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 4, n. 19, p. 54-61, abr/mai. 2003.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. ALAG1A, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal:
parte general. 2a ed. Buenos Aires: Ediar, 2005.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. BATISTA, Nilo. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan,
2003.
ZAFFARONI, Eugnio Raul; PlERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Tratado de derecho penal, parte general, tomo IV. Buenos Aires: Ediar, 1999.