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Formacin
Cvica
2016
Gua de
Formacin
Cvica
2016
Director
Director Adjunto
Marek Hoehn
Francisco Jara Bustos
Constanza Parada lamos
Werner Westemann Jurez
Revisores Internos:
Edicin de Estilo
Esta obra est bajo una Licencia Creative Commons Atribucin - No Comercial - Sin Derivadas 3.0 Unported
Impreso en Chile por Andros Impresores
ndice
Presentacin................................................................................................................................................................................................................... 7
I. La Persona y los Derechos Humanos ................................................................................................................................................11
1. Introduccin............................................................................................................................................................................................................11
2. La dignidad humana ............................................................................................................................................................................................12
3. Los Derechos Humanos ....................................................................................................................................................................................13
4. Persona natural y persona jurdica ................................................................................................................................................................26
6. El Derecho ...............................................................................................................................................................................................................65
7. Corrientes del Pensamiento Poltico desde el Renacimiento hasta la actualidad .......................................................................70
V. La Constitucin .............................................................................................................................................................................................103
1. Introduccin.........................................................................................................................................................................................................103
2. El Poder Constituyente ...................................................................................................................................................................................114
3. Clasificacin de las constituciones .............................................................................................................................................................116
4. Principios del rgimen constitucional chileno ........................................................................................................................................118
Referencias ................................................................................................................................................................................................................165
Presentacin
La Gua de Formacin Cvica es un documento elaborado por la Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) como parte
de su Programa de Formacin Cvica. Esta iniciativa, encuentra un impulso adicional en el convenio suscrito por la BCN con
el Senado, la Cmara de Diputados y el Ministerio Secretara General de la Presidencia, con fin de colaborar en el desarrollo
del actual Proceso Constituyente.
El objetivo de esta Gua es incentivar la reflexin y facilitar una mejor comprensin de la realidad social, fortalecer
las habilidades que permitan participar ms activamente en la vida cvica, as como promover normas y valores, tales como
la pluralidad, diversidad y la participacin, considerados elementos claves de la convivencia democrtica en la vida moderna
(OCDE, 2003).
En nuestro pas desde un punto de vista histrico, el tratamiento bibliogrfico de lo que hoy conocemos como educacin o formacin cvica, transit por tres etapas bien definidas a lo largo del siglo XIX, y que se proyecta al siglo siguiente.
En una primera poca, coincidente con la emancipacin, Guerra de la Independencia y perodo de ensayos constitucionales
(1810-1830), se escribi desorganizadamente desde el compromiso con la causa libertaria y con un profundo sentido ideolgico, primero para darle un alma al movimiento revolucionario independentista, y luego para orientar la organizacin de la
Repblica en ciernes. El vehculo de estos primeros escritos fue la prensa peridica fundamentalmente.
Una vez consolidada la Independencia, en la etapa de la construccin de las instituciones republicanas esbozadas
en la Carta de 1833, se perdi la ideologizacin y los escritos se centraron en el mbito educativo, tanto de los alumnos de
las escuelas pblicas, como del pblico general, traducindose ello en textos sucintos, con poco o nada de sustancia, salvo
excepciones. Algunos peridicos y los almanaques dan cuenta de esto.
Hacia el ltimo cuarto del siglo XIX, la Universidad de Chile dirige sus esfuerzos como supervigilante de la educacin
pblica, en virtud de ello diversos manuales comienzan a abrirse paso; los diferentes textos de J. B. Surez son una muestra
de lo que se seala. Se concluye el perodo con la Cartilla del destacado parlamentario Malaquas Concha, obra de sntesis
y que fija un hito en el tratamiento del tpico.
As, la Formacin Cvica tradicionalmente se ha centrado en la transmisin de conocimientos bsicos que definen la
vida republicana, el Estado de Derecho, el gobierno y sus instituciones. Hoy, esta ha evolucionado a una formacin ciudadana (Cox, 2008). Se trata de un enfoque ms amplio que junto con desarrollar conocimientos sobre el sistema de gobierno y
la historia de un pas, se encarga de fomentar habilidades y actitudes destinadas a perfeccionar la capacidad de actuar de un
ciudadano competente para una participacin cvica informada, crtica y constructiva. Esto ha otorgado mayor relevancia a
ciertas temticas, tanto para la educacin formal como la formacin continua (MINEDUC, 2005), como derechos, deberes y
garantas de diversos grupos sociales, la accin y organizacin poltica civil, los valores, predisposiciones y riegos del ejercicio
democrtico, entre otros.
En esta misma lnea, en nuestro pas, despus de 18 aos, la educacin cvica ha vuelto a formar parte del currculo
de enseanza medias. La ausencia de educacin formal en la materia, ha dejado en evidencia la carencia de habilidades para
una ciudadana activa y participativa, reflejada en los resultados obtenidos por los jvenes chilenos en el marco de evaluaciones internacionales comparadas1.
En este escenario y atendidas las circunstancias actuales, se hace imprescindible impulsar un giro histrico y llevar
a cabo iniciativas que promuevan la Formacin Cvica y el desarrollo de competencias ciudadanas para fortalecer el presente
y futuro de la democracia como sistema de gobernabilidad y convivencia social. Esto representa un desafo de la nueva
ciudadana, ms participativa y con mayor incidencia en la toma de decisiones colectivas del pas.
En este contexto, la presente Gua, busca ser un aporte. En su diseo, se han tenido presente los estndares internacionales vigentes en la materia, y su estructura obedece a ocho grandes conceptos unificadores: la Persona, la Familia, la
Sociedad, la Democracia, la Constitucin, el Estado, la Ley, y el Proceso de Formacin de la Ley.
Para su elaboracin se cont con la participacin de un grupo multidisciplinario de profesionales de la BCN y se
aplicaron los criterios institucionales para la confeccin de estudios: validez, confiabilidad y neutralidad poltica.
1
El ao 2009, estudiantes chilenos participaron en el estudio internacional sobre formacin cvica ICCS, donde se demostr que
Chile se encuentra por debajo del promedio internacional de conocimiento y habilidades cvicas con 483 puntos, siendo el promedio 500. Cabe
destacar, que el estudio confirma las desigualdades existentes en nuestro pas y su sistema educativo. Cabe sealar que los puntajes varan
significativamente segn gnero, nivel socioeconmico y dependencia.
Adicionalmente, un panel externo de expertos evalu y valid el tratamiento de los temas comprendidos. Por lo
sealado, corresponde reconocer el significativo aporte de:
Claudia Mejas Alonzo, Abogada de la PUCV y Doctora en Derecho por la misma Universidad, Profesora de Derecho Civil y de Introduccin al Estudio del Derecho.
Christian Viera lvarez, Abogado de la PUCV. Magster en Estudios Filosficos, Universidad Alberto Hurtado. Doctor en Derecho, Universidad de Deusto.
La Gua estar disponible en formato papel y digital. La versin web presentar estos temas de manera didctica y
novedosa, y en permanente actualizacin. Invitamos a las personas a acceder peridicamente y hacer uso de sus contenidos
activamente.
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cientfico, incluyendo la capacidad de salir del planeta a explorar el universo; pero tambin somos capaces del mal. En efecto,
el potencial humano ha visto su peor cara en las tragedias del siglo XX que significaron la muerte de millones de seres
humanos. Lo anterior nos obliga a ser responsables y conscientes respecto de nuestra inteligencia y capacidades.
No estando, entonces, determinados enteramente por instintos, en distintas pocas la humanidad ha generado
instituciones para poder ordenar la vida. El contenido de estas instituciones en una sociedad democrtica debe asegurar el
respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos.
Por otro lado, cuando hablamos de las personas, es frecuente emplear el concepto filosfico de naturaleza humana,
referido a las caractersticas comunes e inherentes a la humanidad, sean estas innatas, o bien adquiridas culturalmente (lo
que es materia de debates ticos, polticos, psicolgicos, religiosos y sociolgicos). De cualquier manera, es una categora de
pensamiento til para referirse a lo humano.
Se dice tradicionalmente, al menos autores como Toms de Aquino, que la naturaleza humana se constituye a
partir de dos mbitos: el fsico-biolgico y el psquico-espiritual. El primero guarda relacin con las necesidades bsicas
de sobrevivencia de todos los seres vivos: respirar, alimentarse, beber, tener abrigo y dormir, en definitiva, lo que nos
relaciona con el medio ambiente. Son, en suma, las necesidades ms bsicas que contribuyen directa o indirectamente a la
supervivencia.
La otra esfera responde a la esencia misma de ser persona. Por esencia se entiende aquella parte que sera
permanente, natural o invariable, aquello que existira en comn para referirnos a lo humano. En general, se entiende que
hombres y mujeres, sin distincin, estn provistos de una parte psquica-espiritual que les permite tener razn e inteligencia,
capacidad de conocer y aprender, pensar, encausar la vida hacia los objetivos planteados, discernir entre lo bueno y lo malo,
lo justo y lo injusto, amar, ser amado y tener la conciencia de existir. Estos atributos constituiran la base del concepto
filosfico que se conoce como dignidad humana.
2. La dignidad humana
Esta nocin hace referencia al valor inherente al ser humano. Este concepto tiene sus orgenes en la doctrina
judeocristiana, en que el ser humano encuentra su lugar en el mundo al haber sido creado a imagen y semejanza de Dios. Se
dice que no solamente es algo, sino un ser capaz de conocerse y tener consciencia de s mismo. Filosficamente, se dice que
los seres humanos, a diferencia de los otros seres vivos, tenemos particularidades nicas: razn, inteligencia, sentimientos y
voluntad de decidir. Nuestra esencia est dada por la capacidad de pensar, reflexionar, inventar y ejecutar nuestros proyectos.
Desde una perspectiva secular podemos decir que alude a la cualidad esencial del ser humano, especfica y exclusiva,
en virtud de la cual se distingue lo humano de lo no-humano. La dignidad aparece, pues, como una sea de identidad del ser
humano, como ser dotado de inteligencia y libertad, como ser moral.
As, somos capaces de aprender, transmitir nuestra cultura, tener el dominio de nosotros mismos, es decir, tener
voluntad para dirigir nuestra conducta o comportamiento hacia fines trascendentes. Tambin gozamos de afectividad la que
nos permite amar a otros, comunicarnos, adherir a valores, y sobre todo, tener conciencia de nosotros mismos y de nuestra
existencia,. Si bien los desarrollos de la biologa nos han permitido conocer que otras especies tienen un tipo de inteligencia,
sentimientos, uso de razn, y algn nivel de voluntad, esto no afecta lo anteriormente dicho, sino que ha abierto la puerta a
cuestionar la necesidad de una mayor proteccin a las dems especies.
El concepto de dignidad humana es consustancial al desarrollo de los Derechos Humanos durante el siglo XX, al
ser un atributo que no distingue edad, sexo, etnia, gnero, creencia religiosa, opinin poltica, situacin civil ni econmica. La
idea de dignidad aparece as en los textos jurdicos indisolublemente ligada al concepto de Derechos Humanos. Los hombres
tienen derechos que han de ser reconocidos por el poder poltico porque tienen dignidad. La dignidad humana es la causa de
que se reconozcan derechos. En una palabra: es su justificacin (Marn, 2008).
Se han dado muchas definiciones sobre el concepto de Derechos Humanos, y es posible encontrar diversas formas
de referirse a ellos: derechos esenciales, derechos fundamentales, derechos civiles y polticos, derechos subjetivos pblicos,
entre otros. Si bien doctrinariamente se han desarrollado estas categoras, y adquirido una fisonoma propia, para efectos de
esta Gua, se utilizarn indistintamente1.
Segn las Naciones Unidas, los Derechos Humanos pueden definirse como atributos
inherentes a todos los seres humanos, sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de
residencia, sexo, origen nacional o tnico, color, religin, lengua, gnero o cualquier
otra condicin. Todos tenemos los mismos Derechos Humanos, sin discriminacin alguna.
1
Se recomienda: Norberto Bobbio. Presente y porvenir de los derechos humanos, 1982; Antonio Enrique Prez Luo. Los derechos
fundamentales, 2008 y, entre nosotros, Eduardo Aldunate. Los derechos fundamentales, 2008.
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Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin,
sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquiera ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
El respeto y la promocin de los derechos fundamentales significa valorarse como personas, seres nicos e
irrepetibles dotados de dignidad.
Si bien es posible encontrar diversos antecedentes a lo largo de la historia relativos al surgimiento de los Derechos
Humanos y su respeto, tanto en la antigedad, el medioevo, las polmicas relativas a los naturales americanos, la Ilustracin
y la Revolucin Francesa con la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); sin embargo, los Derechos
Humanos como idea cobran relevancia internacional al trmino de la Segunda Guerra Mundial como una reaccin ante
los crmenes masivos que se cometieron durante su desarrollo. Se necesitaba dejar en claro que ni aun la soberana de
los Estados poda vulnerar ciertos valores y principios basados en la dignidad humana. Por esto, los pases victoriosos
proclamaron y firmaron la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en diciembre del ao 1948. No obstante, el
primer documento de Derechos Humanos de carcter general es anterior por casi seis meses. Nos referimos a la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de junio de 1948.
En este sentido, el Prembulo (introduccin de un instrumento internacional que busca enunciar su finalidad) de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos expresa:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana. Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto ms amplio de la libertad.
Es importante destacar que los Derechos Humanos son reconocidos, y no formalmente creados, puesto que se
entienden como consustanciales a la persona, lo que los distingue de otros derechos. Desde otra perspectiva, muchos de los
derechos proclamados en la Declaracin Universal, pertenecen a la tradicin de los derechos propios del liberalismo poltico.
En el mismo sentido, desde una perspectiva historicista, estos derechos contenidos en la Declaracin muchas veces han
sido conquistados a partir de situaciones sociales concretas y largas luchas polticas2.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:
el derecho a una proteccin igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona humana. El principio de igualdad ante la ley y no discriminacin
impregna toda actuacin del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garanta de los derechos humanos (Opinin Consultiva 18/03).
La responsabilidad por la promocin, la garanta y el respeto por los Derechos Humanos es compartida entre el
Estado y la sociedad. Sabemos que existe una principal responsabilidad del Estado, y consecuencialmente, la Constitucin
Poltica de la Repblica (CPR) reconoce que:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
2
Sobre la historia de los Derechos Humanos, en forma crtica: Augusto Antonio Canado Trindade. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, 2001; Lynn Hunt. Inventing Human Rights: A History, 2007; Costas Douzinas. The End of Human Rights, 2000).
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Hay una responsabilidad comunitaria para el respeto de estas garantas. Son nuestros padres, familia, escuela
y sociedad los que tienen la responsabilidad de educarnos e informarnos desde el da en que nacemos sobre cules son
nuestros derechos y su importancia para la vida. As, somos tambin nosotros responsables de la proteccin de estos
derechos.
Dado que la responsabilidad de proteger, promover y respetar los derechos fundamentales es propia del Estado, en
la mayora de las democracias constitucionales los derechos y garantas de las personas se encuentran contemplados en la
Constitucin Poltica. En el caso chileno, entre los derechos constitucionales contamos el derecho a la vida, y los derechos
a la integridad fsica y psquica de la persona (artculo 19 N 1 CPR), la igualdad ante la ley (artculo 19 N 2 CPR), la igual
proteccin de la ley y el debido proceso (artculo 19 N 3 CPR), el derecho a la proteccin de la vida privada y la honra (artculo
19 N 4), la libertad de conciencia (artculo 19 N 6), el derecho a la libertad personal y la seguridad individual (artculo 19 N
7), el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8), la libertad de emitir opinin (artculo 19
N 12), el derecho de presentar peticiones respetuosas a la autoridad (artculo 19 N 14), el derecho de asociarse sin permiso
previo (artculo 19 N 15), el derecho de propiedad (artculo 19 N 24), entre otros.
La Constitucin, a travs de su artculo 5, integra tambin los derechos contenidos en los tratados internacionales
de Derechos Humanos, que tienen un valor preeminente. Los tratados son acuerdos que normalmente establecen derechos y
obligaciones recprocas entre dos o ms Estados; sin embargo, los acuerdos sobre Derechos Humanos no buscan establecer
derechos para los Estados, ni equilibrar recprocamente la posicin de los mismos, sino que se establecen para el respeto y
proteccin de su poblacin, persiguiendo el establecimiento de un orden pblico comn a las partes que tiene por objeto la
proteccin de los individuos (Cassese, 2001).
La discusin sobre el valor de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico chileno se relaciona con la
reforma que agreg el inciso segundo al artculo 5 de la Constitucin. Si bien an es un punto discutido la exacta jerarqua
de estos tratados respecto a la Constitucin, podemos decir, en forma pacfica que de acuerdo al artculo 5 se encuentran
incorporados a la misma (Nash, 2006).
A casi 70 aos de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, hombres y mujeres han ido tomando
progresiva conciencia de sus derechos fundamentales, de forma paralela a su desarrollo internacional mediante instrumentos
internacionalmente reconocidos desde 1948 a la fecha.
En 1948 existi un consenso internacional por proclamar y afirmar los Derechos Humanos, lo que desemboc en la
Declaracin Universal. Sin embargo, por la propia naturaleza de las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial, no
era viable un tratado internacional que estableciera obligaciones. El Reino Unido y Francia eran imperios coloniales, la Unin
de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) tena un gobierno totalitario, y los Estados Unidos de Amrica presentaba fuertes
problemas de segregacin racial. Por ello, aun cuando ninguno de estos actores internacionales estaba dispuesto en ese
momento histrico a suscribir tratados que les impusieran obligaciones en estas materias, s fue valioso el establecimiento
de este consenso superpuesto, es decir, un acuerdo con vocacin de establecer principios comunes para la humanidad, sin
pretender estar necesariamente de acuerdo sobre el fundamento de estos derechos (Rawls, 2001).
El desarrollo del derecho internacional de los Derechos Humanos permiti que, casi dos dcadas despus, surgieran
los principales tratados internacionales adoptados, y abiertos a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de
Naciones Unidas por la Resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. Estos son, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, conocidos como Pactos de Nueva
York. Estos entraron en vigor el 3 de enero y el 23 de marzo de 1976 respectivamente. El sistema de Naciones Unidas
o sistema universal de proteccin a los Derechos Humanos, adems de los anteriores, ha desarrollado otros principales
tratados, entre los que se cuentan: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
Racial (1965), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979), la Convencin
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), la Convencin sobre los Derechos del
Nio (1989), la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (1990), la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Convencin Internacional para la
Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (ambos de 2006).
Existen asimismo otros instrumentos, como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas (2007). Tambin hay sistemas regionales de proteccin de los Derechos Humanos, como el europeo, con
el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (1969), la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (1994), y la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos (1981).
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Pueblos Indgenas adoptada por la Asamblea General en septiembre de 2007 (aprobada por Chile), establece ciertos
compromisos de los Estados para adoptar medidas que permitan su implementacin. En su Prembulo se establece la
igualdad de los pueblos indgenas con todos los dems pueblos, y se reconoce el derecho de todos los pueblos a ser
diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales.
A nivel regional, la Organizacin de Estados Americanos (OEA) cre en 1997 un Grupo de trabajo encargado
de elaborar el proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre los derechos de los pueblos indgenas a la propiedad de las
tierras y recursos, a la participacin poltica, y a la consulta previa, entre otros derechos, recurriendo en ciertos casos a la
Declaracin de Naciones Unidas como fuente de derecho en su labor interpretativa.
En el caso de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se adopt el Convenio N 169 (1989), Convenio sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes (en vigor desde 1991) y que fue ratificado por Chile en el ao 2008,
entrando en vigencia el 15 de septiembre de 2009. Los principios bsicos del Convenio 169 son:
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A nivel nacional, el artculo 19 N 8 de la Constitucin asegura a todas las personas: 8.- El derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente;.
Sobre este derecho constitucional se plantea que consiste en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin y no a un medio ambiente incontaminado (Bermdez, 2000). Se establecen adems dos deberes para el
Estado: velar porque no se afecte este derecho; y, la preservacin de la naturaleza. Por su parte, el inciso segundo encomienda
a la ley el establecimiento de restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades en pos de proteger
el medioambiente.
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b)
Clasificacin
Nuestros derechos como personas conforman un todo integral, relacionndose y complementndose unos con
otros. Sin embargo, para su mejor comprensin y estudio, se clasifican segn la materia que abordan, como tambin
conforme a la visin del investigador que la realiza. De acuerdo con esto, tradicionalmente se distinguen los siguientes:
Derechos individuales
(referidos a las personas)
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Derechos Colectivos
(referidos a los pueblos)
c) Caractersticas
Las principales caractersticas son:
Son Inherentes o innatos al ser humano: todos los hombres y mujeres los poseen, pues
se generan a partir de la misma naturaleza humana y derivan de la idea de dignidad
humana.
Son Universales: se extienden a todo el gnero humano, cualquiera sea su condicin
histrica, geogrfica, etnia, sexo, edad, gnero, creencias religiosas, polticas,
situacin en la sociedad o circunstancias de nacimiento.
d)
Son Inalienables: las personas no pueden despojados de ellos y no pueden ser enajenados, pues son parte consustancial de la propia naturaleza humana.
Inviolables: no se pueden o no se deben transgredir o quebrantar y, en caso de ser
as, el ciudadano vctima puede exigir una reparacin o compensacin por el dao
causado a travs de los tribunales de justicia3.
Son Imprescriptibles: es decir, no caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales sobre derechos
fundamentales plantean que los Estados han de comprometerse y garantizar, en cooperacin con las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales de las personas. En el caso de Chile, el compromiso
con estos derechos se encuentra consagrado, entre otros, en el artculo 5 de la Constitucin y en la ratificacin de distintos
tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
De tal modo, a los Estados les corresponde:
Reconocer los Derechos Humanos, declarar y manifestar su existencia y contenido.
Respetarlos, sin infringir los derechos de las personas, ya sea por accin directa o por omisin. La obligacin de
respetar se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen
el objeto del derecho. (van Hoof, 1984).
La obligacin de proteger consiste en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos
bienes (van Hoof, 1984). Tambin implica crear un marco jurdico as como y las instituciones necesarias para prevenir las
violaciones a derechos humanos, y los mecanismos para enfrentar estos casos.
La obligacin de garanta supone asegurar la realizacin de los derechos cuando los titulares no puedan hacerlo por
s mismos (van Hoof, 1984). Estas obligaciones suponen crear las normas legales y condiciones materiales que permitan el
ejercicio libre y pleno de los derechos de todas las personas.
La obligacin de promocin implica el desarrollar las condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien
(van Hoof, 1984). Estas abarcan todo tipo de medidas destinadas a la educacin y fomento de los derechos humanos.
3
Es importante consignar que en algunos casos un derecho fundamental puede estar afectado, pero no necesariamente ser violado.
Por ejemplo, el derecho de reunin en lugares pblicos puede ser objeto de restricciones, a fin de proteger el derecho de los dems a desplazarse sin interferencias. La legitimidad de las restricciones depender del alcance de las obligaciones y del contenido del derecho. En el mismo
sentido, hay derechos que no son susceptibles de ningn tipo de afectacin, como la prohibicin de la tortura.
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Armonizarlos, es decir, compatibilizar los derechos de unos y otros buscando el bien comn. Crear las condiciones y
adoptar las medidas que apunten al pleno ejercicio de los Derechos Humanos.
Para garantizar los derechos fundamentales, existen diversos procedimientos legales a los cuales toda persona,
tanto natural como jurdica, puede recurrir. Estos pueden tener diversas fuentes, por ejemplo, encontrarse en la Constitucin,
en las leyes o en tratados internacionales.
La Constitucin Poltica de la Repblica, en su captulo III, De los Derechos y Deberes Constitucionales (artculo
19 en sus diversos numerales) contiene normas que buscan asegurar los derechos de las personas. Entre las acciones o
recursos que se interponen en los tribunales de justicia competentes estn:
La accin constitucional de amparo, recurso de amparo o habeas corpus4. Es un medio de defensa legal que puede ejercerse
cuando los derechos a la libertad personal o la seguridad individual (artculo 19 N 7 letra a de la Constitucin) es limitada,
perturbada o amenazada. Cualquier persona puede interponer este recurso, sea o no el afectado, y busca protegerlas contra
privaciones de libertad que no guarden las formas legales. Una de las medidas que se pueden decretar es pedir que la
persona detenida sea trada a la vista del tribunal, o los jueces pueden concurrir al centro de detencin. En Chile, se encuentra
en las constituciones desde 1833, y hoy se encuentra en el artculo 21 de la Constitucin Poltica.
La accin constitucional de proteccin o recurso de proteccin. Es histricamente muy posterior y corresponde
a una denominacin sui generis o propia en nuestro pas. Surge como un remedio para la proteccin jurdica a diversos
derechos constitucionales que tradicionalmente no son contemplados en el recurso de amparo. Esta accin constitucional
se encuentra regulada en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, donde se detalla cules son los derechos protegidos, y al
igual que el habeas corpus puede ser presentado por cualquier persona, sea o no el afectado, debiendo hacerlo en nombre
de esta persona.
La accin constitucional de reclamacin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad, establecida en la
Constitucin de 1980. Su nico antecedente previo era la Ley N 12.548 de 1957, referida a la cancelacin de la carta de
nacionalizacin. Esta accin constitucional, regulada en el artculo 12 de la Carta Fundamental, protege la nacionalidad
ante un desconocimiento por acto o resolucin de la autoridad administrativa (excluyendo cuando lo sea por ley, sentencias
judiciales u otra fuente), la que ser vista directamente por la Corte Suprema en calidad de jurado, es decir, se debe decidir y
fallar en consciencia.
4
Del Latn que tengas tu cuerpo, que traigan el cuerpo.
Surge histricamente en la Carta Magna sancionada en Inglaterra en 1215, estableciendo condiciones para la detencin o privacin de libertad
de un sbdito, pasando de ah a diversas constituciones y cartas de derecho hasta nuestros das.
En el plano internacional tambin existen mecanismos para reclamar por la vulneracin de Derechos Humanos, a
travs de sistemas de proteccin de los Derechos Humanos. Por tales entendemos un ordenamiento diferenciado donde,
al menos, existen determinadas normas que existan como referencia para el mismo (por regla general, tratados), y algn
organismo para asegurar la proteccin de estos derechos. Los principales sistemas internacionales son: el universal o de
Naciones Unidas.
Por regla general, los sistemas internacionales van a exigir haber agotado los recursos internos, es decir, haber
empleado todas las vas que entrega un determinado Estado para reclamar por esa afectacin a un derecho. Algunos
ejemplos de mecanismos internacionales para la proteccin de los derechos humanos son:
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7
La expresin procedimientos especiales engloba a personas que se reconocen con distintos nombres como Relator Especial,
Representante Especial del Secretario General, o Experto Independiente, as como grupos de trabajo, integrados por cinco expertos independientes.
25
La persona, jurdicamente hablando, es el sujeto de derechos y obligaciones, es decir, todo ser capaz de tener
derechos y contraer obligaciones. Para fines legales, el Cdigo Civil distingue entre: (i) personas naturales (personas fsicas o
seres humanos) y (ii) personas jurdicas (que corresponde a una ficcin legal).
a)
La persona natural
Corresponde a los hombres y mujeres, al ser humano. Es, por regla general, sinnimo de la palabra persona. Segn
el artculo 55 del Cdigo Civil, son personas:
Todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condicin.
Se distingue entre existencia natural y existencia legal de la persona. La primera alude a la criatura de la especie
humana concebida y no nacida, la cual es protegida por el Derecho. El artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone que La
ley protege la vida del que est por nacer.. Ejemplo de lo anterior son los artculos 75 inciso primero y 77 del Cdigo Civil.
La existencia legal de la persona natural comienza al nacer y termina con la muerte (artculo 78 del Cdigo Civil), entendida
como la cesacin de las funciones naturales del individuo.
Los requisitos para la existencia legal (artculo 74 del Cdigo Civil) son:
Que haya nacimiento.
Que el nio sea separado completamente de su madre, es decir, que su cuerpo salga
ntegramente del vientre de su madre y habiendo cortado el cordn umbilical.
Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera. El artculo
74 inciso segundo seala una serie de casos donde no se cumple este requisito. Con
todo, solo se requiere que la criatura manifieste vida por cualquier medio, sean sonidos, respiracin, movimientos, etc., sin importar que sea sana, goce de buena salud
o tenga la aptitud para seguir viviendo por s misma.
Estos requisitos son significativos en muchas instancias legales, como la herencia y la asignacin de otros derechos8.
Atributos de la personalidad: La personalidad es entendida como la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones, y, por atributo de personalidad, la cualidad que poseen los seres humanos y que los diferencian de los dems
seres, siendo esencial e inherente a cada persona. Los atributo de la personalidad no coinciden necesariamente con derechos
fundamentales, puesto que su principal finalidad es la individualizacin de la persona en la vida social y el trfico comercial,
y as han sido concebidos por el Derecho Civil del siglo XIX. Solo con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, han sido
interpretados tambin a la luz de los derechos fundamentales, dando origen a la idea de derechos de la personalidad (Pea,
1996).
Los atributos de personalidad de las personas fsicas o naturales son:
Nombre: denominacin que individualiza a una persona en la vida social y jurdica. Est formado por el nombre propio (nombre
de pila) y el apellido (nombre patronmico o de familia). El primero es determinado por los padres a su libre voluntad, sin
embargo, el apellido est ligado a la filiacin y revela los orgenes del individuo.
El nombre de cada persona se inscribe en el Registro Civil e Identificacin correspondiente, por uno de los padres, dando
origen a su partida de nacimiento. En algunos casos, el nombre de pila se puede cambiar, previa autorizacin de un juez
alegando menoscabo moral o material.
8
Es importante destacar que esto se refiere al derecho privado. En materia penal debe distinguirse la proteccin a la vida humana
dependiente y la independiente. La separacin es marcada por el nacimiento. El sujeto no nacido es protegido por delitos como el aborto, que
castiga los atentados a la vida humana dependiente. Una vez nacido el sujeto, ser sujeto pasivo de delitos como el homicidio (y aquellos que
corresponden al mismo gnero, como el parricidio, el infanticidio, o el femicidio, etc.).
27
El sobrenombre que se usa para denominar a una persona no tiene valor jurdico, sin
embargo, el seudnimo s se encuentra amparado por la Ley de Propiedad Intelectual.
El nombre hoy se concibe tambin como un derecho fundamental de la persona, especialmente
en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 7.1 y 8.1) y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 24.2).
Domicilio: lugar de permanencia del individuo. La ley lo define como la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella (artculo 59 del Cdigo Civil). Es un atributo de carcter libre y ayuda a la identificacin de la
persona. Existen diversas distinciones relativas al domicilio:
28
29
El estado civil puede derivar de la ley, de la voluntad de las partes (como en el matrimonio o el Acuerdo de Unin
Civil), o de una sentencia judicial (en el caso del divorcio).
La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, afirma que toda mujer tiene igualdad de derechos respecto de sus hijos sin importar
su estado civil (artculo 16, letra d). En el mismo sentido, se reconoce un derecho la
proteccin de la familia, y a contraer matrimonio en la medida que sea libre, voluntario y a partir de una cierta edaden la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(artculo 16), en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin Racial (artculo 5, d, iv), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (artculo 23), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (artculos 11, 16, entre otros) y en la Convencin sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (artculo 23).
30
Nacionalidad: vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado. Este vnculo establece obligaciones y
derechos tanto al sujeto como el Estado. La nacionalidad es la que determina si una persona es nacional o extranjera, de all
se desprender tambin su calidad de ciudadano o no. La nacionalidad por su importancia se encuentra en la Constitucin
Poltica. As, el Cdigo Civil, desde 1855, remite a la Carta Fundamental: Son chilenos los que la Constitucin declara tales.
El artculo 10 de la Constitucin dispone:
Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La nacionalidad se considera un derecho fundamental y existe consenso en que debe
evitarse que las personas sean aptridas (literalmente, sin patria, sin nacionalidad). La
Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) entiende por persona aptrida
aquella que no es reconocida por ningn pas como ciudadano. En efecto, muchos millones
de personas en el mundo estn atrapadas en este limbo legal, disfrutando solamente de
31
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones que son susceptibles de valorarse econmicamente (apreciacin
pecuniaria), en l no solo entran los derechos, los bienes y los crditos (activos patrimoniales), sino tambin las deudas (o
pasivos patrimoniales). Es posible que considerados todos sus elementos el pasivo sea mayor que el activo (por ejemplo,
teniendo bienes por 50 y deudas por 100), o que una persona tenga muchos bienes y ninguna deuda. Todos ellos tienen,
igualmente, el derecho al patrimonio9.
b)
32
La persona jurdica
El Cdigo Civil la define como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente (artculo 545).
Como hemos visto, la asociatividad es un rasgo de las personas naturales, quienes se unen con otras con miras
a progresar, lograr fines especficos y aspirar al bien comn. As, el Derecho permite que un conjunto de personas puedan
formar un ente distinto de ellas mismas, que adquiere su propia individualidad, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, llamado persona jurdica o moral.
El requisito para la creacin de una persona jurdica es que surja como una entidad independiente y distinta de los
miembros individuales que la forman y que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado sus derechos y obligaciones.
Entre las tipologas encontramos:
9
En los tratados en general, el patrimonio, tal como la capacidad, son presupuestos de la personalidad, por lo que la palabra se emplea
como sinnimo de propiedad. Este ltimo derecho s se encuentra protegido expresamente contra privaciones arbitrarias en: la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (artculo 17), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer
(artculo 16, 1, h), la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
(artculo 15).
Las corporaciones son personas jurdicas formadas por una reunin de personas asociadas
para conseguir la realizacin de un fin o inters comn.
Las fundaciones realizan su finalidad mediante la afectacin de bienes a un fin determinado de inters general.
Ambas tienen en comn la persecucin de fines lcitos, no lucrativos y determinados, as como
la autorizacin del poder pblico. La diferencia radica en que la reunin de personas determina
a la corporacin, y en sta la existencia de bienes no es imprescindible, como s lo es respecto
de las fundaciones. Cabe de que hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
La formacin de las personas jurdicas sin fines de lucro estuvo regulada por el Cdigo
Civil desde 1855, pero con una profunda desconfianza. El liberalismo del siglo XIX desconfiaba de estas agrupaciones benficas o altruistas, porque podan ser antiguos resabios de las corporaciones o gremios medievales. As las cosas, exista un procedimiento
muy engorroso de constitucin, el cual pasaba incluso por la aprobacin del Presidente
de la Repblica. Sin embargo, esta materia fue objeto de una importante reforma, la Ley
N 20.500 de 2011, que entr a regir en febrero de 2012, flexibilizando enormemente la
forma de constituir corporaciones y fundaciones.
Atributos de la personalidad de las personas jurdicas
Nombre: denominacin con la cual se distinguen las personas morales. Normalmente
corresponde a la razn social en el caso de las sociedades civiles. Este debe figurar
en los estatutos.
Domicilio: corresponde al lugar donde la persona jurdica tiene la administracin de su
sociedad o su sede. Este debe figurar en los estatutos.
Nacionalidad: en general, corresponde al pas que la autoriz o bien, al de su casa
matriz o sede social. Se encuentra regulada por el ordenamiento jurdico.
Patrimonio: recursos o medios que les permiten a las sociedades realizar sus fines,
sin los cuales no podran desarrollar sus funciones. Este patrimonio de las personas
jurdicas es distinto del patrimonio de las personas naturales que la conformaron. Hay,
con todo, una diferencia con las personas naturales. El patrimonio puede ser un atributo
indispensable para la subsistencia de la persona, por ejemplo, es una causal especial
de disolucin para las fundaciones.
Capacidad: poder ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas
judicial y extrajudicialmente. Esta capacidad est restringida a los derechos patrimoniales
(derechos extra patrimoniales, como los de familia, son incompatibles con las personas
jurdicas).
33
Las personas jurdicas no poseen estado civil, ya que este est relacionado con atributos extra patrimoniales.
Histricamente, las personas jurdicas (con y sin fines de lucro) han podido ser responsables civil y administrativamente, pero no criminalmente, bajo el tradicional dogma
societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir). Sin embargo, producto de la incorporacin de Chile a la OCDE, se introdujo la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, por medio de la Ley N 20.393, como forma de cumplir compromisos
internacionales (Hernndez, 2010). Esta ley se aplica tanto a personas jurdicas de derecho privado, as como a las empresas del Estado (artculo 2, sin distincin de tamao.
La ley, en su artculo 1, contempla un catlogo reducido de tipos penales, que son:
a) Lavado de dinero (contemplado en el artculo 27 de la Ley N 19.913, que crea la Unidad
de Anlisis Financiero).
b) Financiamiento del terrorismo (artculo 8 de la Ley N 18.314, sobre conductas terroristas).
34
c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados pblicos nacionales (artculo 250 del
Cdigo Penal), como de funcionario pblico extranjero (artculo 251 bis del mismo cuerpo
legal).
35
II. La Familia
1. Introduccin
La idea familia (del latn familia) no tiene una definicin unvoca, es un vocablo empleado para designar a grupos
de personas que viven juntos, unidos, en general, por relaciones de parentesco o de carcter afectivo.
Vivir en sociedad es un rasgo que define al ser humano. En los grupos nmades, los primeros niveles de sociabilidad se encuentran en grupos familiares extendidos, bandas o clanes, hasta llegar a las grandes sociedades, donde la familia
sigue teniendo importancia.
As, la familia, en cualquiera de sus mltiples formas, es reconocida como pilar de la sociedad y es objeto de especial
proteccin por tratados internacionales sobre derechos humanos y por los ordenamientos jurdicos de prcticamente todos
los pases del mundo.
38
cuenta de la doctrina clsica que considera que la funcin y el propsito del derecho internacional de los derechos humanos
son definir los derechos del individuo frente al Estado (ODonnell, 2007). Este amplio reconocimiento jurdico a nivel internacional denota la importancia de la familia en el mundo, siendo calificada como el elemento natural y fundamental de la
sociedad.
Ante la pregunta sobre cul es la familia protegida?, los catlogos de derechos no se limitan a una idea tradicional
de familia matrimonial. Los tratados internacionales conscientemente se abstienen de entregar una definicin de esta familia, pues aun cuando ciertas relaciones son especialmente protegidas, como la filiacin (relacin de padres o madres para con
sus hijos) y el matrimonio; se evita limitar la familia solo a estos casos, para no dejar desprotegidas formas de convivencia
basadas en el parentesco o el afecto, pues la realidad social es siempre cambiante y evolutiva.
En ese sentido, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (diciembre de 1948), en su Prembulo afirma:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;.
Esta declaracin hace equivalente humanidad, gnero humano y familia humana, lo que evidencia la amplitud de
la palabra familia y cmo el empleo de esa palabra busca enfatizar los lazos de fraternidad entre los seres humanos. As, la
Declaracin en su artculo 16 sostiene:
Artculo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia; y
disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin del matrimonio.
2. Slo [sic] mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
Por su parte, su artculo 25.2 establece la proteccin a la infancia: La maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
proteccin social.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (junio de 1948), establece un derecho a formar
una familia y a su proteccin legal:
Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia.
Artculo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir proteccin para ella.
Derecho de proteccin a la maternidad y a la infancia.
Artculo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo
nio, tienen derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la proteccin de la familia en sus artculos 17, 19 y 23:
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en
esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin,
se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la
base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
39
Artculo 19.
Derechos del nio
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artculo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 10 dispone:
40
Artculo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin
y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.
2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se
les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad
social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los
nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra
condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica
y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la
ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil..
La Convencin sobre los Derechos del Nio en su Prembulo reafirma la importancia de proteger a todos los miembros de la familia:
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural
para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios,
debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin [].
Finalmente, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares (1990) busca proteger, como su nombre lo indica, a los trabajadores migrantes y su grupo familiar de
condiciones abusivas.
3.
La Constitucin Poltica de la Repblica no define el concepto de familia. Sin embargo, establece en su artculo 1
inciso segundo que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado dar proteccin y propender a
su fortalecimiento.
A nivel legal tampoco existe una definicin general de familia. El Cdigo Civil, de manera excepcional y para fines
muy limitados (derechos de uso y habitacin), en su artculo 815, entrega una definicin analtica, es decir, una que describe
al grupo familiar por sus integrantes:
El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario
y a costa de stos; y a las personas a quienes stos deben alimentos.
La Ley N 20.066, que tiene por objeto prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, dispone que:
Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor
o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad
41
en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o
de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto
mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de
los integrantes del grupo familiar.
Los ejemplos anteriores ilustran que la familia puede comprender a una serie de personas, incluso no ligadas por
vnculos de parentesco. Es posible pensar en la realidad de los llamados allegados que pueden tener relaciones ms lejanas de parentesco, u otras formas de unin afectiva como la convivencia o concubinato, que solo recientemente han adquirido consagracin legal por medio del Acuerdo de Unin Civil.
Diversos autores en materia de derecho civil han intentado dar un concepto general de familia. Estas son algunas
de las definiciones que ellos han dado:
42
Hasta hace pocos aos se discuta en nuestro pas si la familia comprenda tanto la matrimonial como la no matrimonial, o si exclusivamente se buscaba proteger a la primera. La postura amplia ha sido defendida por autores como Gonzalo Figueroa o Carlos Pea. Se fundamenta en que los tratados internacionales y las leyes chilenas hoy establecen la igualdad
de todos los hijos. Tambin consideran el progresivo reconocimiento legal a relaciones no matrimoniales (convivencia). En
tercer lugar, la propia Ley de Matrimonio Civil establece al matrimonio como la base principal de la familia, pudiendo existir
otros componentes, al igual que los tratados que reconocen el lugar preponderante de esta unin afectiva, pero no dejan
de reconocer que existen otras formas de relaciones de vida. La postura contraria, corresponde a una idea ms tradicional.
Para autores como Hugo Rosende o Hernn Corral sera obvio, lo que explica que no haya sido discutido ni siquiera en la
comisin constituyente. En el mismo sentido, clsicamente las uniones de hecho, relaciones de concubinato o anlogas eran
ilcitas y se pensaba que el Estado no deba propender a su fortalecimiento.
A nivel internacional, diversos rganos de Derechos Humanos creados por los tratados internacionales han indicado que no existe un modelo nico de familia, por cuanto ste puede variar. En este sentido:
43
En el caso Atala Riffo y nias versus Chile (Sentencia de 24 de febrero de 2012) la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sostuvo:
142. La Corte constata que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional
de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no est
reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde
las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio.
143. En ello es coherente la jurisprudencia internacional. En el caso Salgueiro da Silva
Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consider que la decisin de un tribunal nacional
de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el argumento
que la nia debera vivir en una familia portuguesa tradicional, careca de relacin
razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin
perseguido (proteccin del inters superior de la menor de edad).
44
A partir de la Ley que aprob el Acuerdo de Unin Civil, Gabriel Hernndez, sostiene que:
Queda perfilado como una figura de ndole familiar, con lo que la nueva normativa se
termina ubicando en las antpodas del Proyecto de Ley de Acuerdo de Vida en Pareja, que
es su antecedente y que lo concibi mayormente como un acto del derecho patrimonial.
Vinculado con lo anterior, no cabe duda acerca de que, al fin, la mencionada ley reconoce en trminos
positivos los distintos tipos de familia, acomodndose a la actual realidad chilena y mundial y
de la que, desde hace bastantes aos, dan cuenta diversos estudios (por ejemplo estadsticos).
En sntesis, la LAUC [Ley que crea el AUC], en general, se instala en la lnea de
proteccin a los principios y valores rectores del Estado Democrtico de Derecho, es
decir, de los derechos humanos, como los de respeto a la diversidad de formas de vida,
igualdad y no discriminacin, intimidad y libre desarrollo de la personalidad y a formar
una familia (Hernndez, 2016).
4. Tipos de familia
As como existen numerosos conceptos para la expresin familia, es posible encontrar tambin distintos tipos de
ellas. Las formas en que se componen las familias es muy variada, pues ella puede estar compuesta por una madre o padre
con sus hijos, un to o ta con sus sobrinos, los abuelos con sus nietos, etc.
As, se formulan las siguientes clasificaciones:
Familia extensa: aquella constituida por los progenitores, los hijos, los parientes por consanguinidad (tanto en lnea recta como colateral) y, si existe matrimonio, los parientes
por afinidad. Un reconocimiento a este tipo de familia lo encontramos en el artculo 815
del Cdigo Civil1.
Segn su extensin
Familia nuclear: aquella constituida por los progenitores y los hijos que viven con ellos.
Familia monoparental: aquella constituida por un solo progenitor y sus hijos.
Familia ensamblada o reconstituida: aquella constituida por los progenitores, sus hijos
comunes y los hijos que tengan fruto de una unin anterior con otra pareja2.
Familia matrimonial: aquella que tiene su origen en el matrimonio.
Segn su formacin
Familia no matrimonial o natural: aquella que tiene su origen en una unin no matrimonial y cuyo fundamento puede ser sentimental, sexual o de procreacin.
Familia adoptiva: aquella que se origina con una sentencia judicial que declara a una
persona como hijo adoptivo de otro, pasando a formar familia.
45
5. Matrimonio civil
El matrimonio representa una forma tradicional de familia, lo que explica la proteccin que recibe nacional e internacionalmente. Primeramente entendido como un rito religioso (o un sacramento en la doctrina catlica), las leyes civiles
progresivamente lo han ido secularizando.
En Chile, hasta fines del siglo XIX, el matrimonio y otras funciones relativas a la vida civil, como la existencia (partidas de nacimiento) y el fin de las personas (cementerios) eran administrados nicamente por la Iglesia Catlica, por lo que el
matrimonio era religioso e indisoluble. La primera Ley de Matrimonio Civil fue dictada en 1884 (siendo una de las llamadas
leyes laicas).
En la actualidad el matrimonio se encuentra regulado en el Libro Primero del Cdigo Civil, en los artculos 102 y
siguientes, y tambin en la llamada Ley de Matrimonio Civil (Ley N 19.947).
El artculo 102 del Cdigo Civil define el matrimonio como:
46
Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
La Ley de Matrimonio Civil regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del vnculo y los medios para remediar o paliar las
rupturas entre los cnyuges y sus efectos; sin embargo, los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y
entre stos y sus hijos se regulan en el Cdigo Civil (artculo 1).
Tambin en su artculo 2 establece que La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la
persona humana, si se tiene edad para ello, siendo lo importante que exista el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. Se encarga a los tribunales proteger este derecho cuando por acto de un particular o de una autoridad, sea negado
o restringido arbitrariamente, por medio de una accin popular (que puede ser presentada por cualquier persona).
La Ley le reconoce efectos jurdicos tanto a los matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil, como aquellos celebrados ante una entidad religiosa de derecho pblico, el que luego deber ser inscrito y ratificado ante un oficial del
Registro Civil para que produzca sus efectos jurdicos dentro del plazo y en las condiciones que establezca la ley.
a)
Caractersticas
Del concepto legal se pueden desprender las siguientes caractersticas:
b)
Jurdicamente es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen
el matrimonio y conlleva el cumplimiento de derechos y deberes establecidos en el
Cdigo Civil, la Ley de Matrimonio Civil y otras reglas. Con todo, es un contrato
con caractersticas especiales. En efecto, es ms propiamente tal una institucin,
lo que se revela en que tiene un contenido y una normativa distinta que el resto de
los contratos patrimoniales.
Est sujeto a una serie de formalidades para producir plenos efectos jurdicos. Estos
requisitos son: celebrarse ante un oficial del Registro Civil e Identificacin y en
presencia de dos testigos hbiles. Tambin requiere una serie de trmites previos.
Con todo, es posible cumplir menos formalidades, por ejemplo, cuando uno de los futuros cnyuges est prximo a morir, dando origen al llamado matrimonio en artculo
de muerte.
Es la unin entre un hombre y una mujer, por lo que no se consideran dentro del
concepto las uniones entre personas del mismo sexo. Adems, el matrimonio ha de ser
monogmico, es decir, no se permite que el marido tenga ms de una mujer (poligamia)
ni que la mujer tenga ms de un marido (poliandria).
Es una unin actual, ya que rige desde el momento que se contrae para futuro.
La finalidad es vivir juntos, procrear, y asistirse mutuamente. Respecto de vivir
juntos, el hogar comn debe ser determinado libre y conjuntamente (antiguamente la
mujer deba vivir donde ordenara el marido). Sobre la procreacin, esta no es una
obligacin, pues, puede haber matrimonios sin hijos. Por ejemplo, el matrimonio en
artculo de muerte al que hicimos referencia.
Requisitos
Existen requisitos de existencia y de validez. Son requisitos de existencia:
a) La diversidad de sexo entre los contrayentes (el matrimonio en Chile es una unin
heterosexual, a diferencia del Acuerdo de Unin Civil);
b) El consentimiento (no se permiten los matrimonios forzosos o no consentidos); y,
c) La presencia de un Oficial del Registro Civil o la ratificacin del consentimiento
ante l, en el caso de matrimonios celebrados ante un ministro de fe de una entidad regligiosa con personalidad jurdica de derecho pblico,.
47
El artculo 4 de la Ley de Matrimonio Civil exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.
El artculo 5 establece los requisitos de validez del matrimonio y, por tanto qu personas no son legalmente capaces para contraer matrimonio. Si alguna persona que se encuentre en estas hiptesis llegara a celebrar un matrimonio, este
sera nulo. Por esto se han calificado de impedimentos absolutos:
- Los que se encuentren ligados por vnculo matrimonial no disuelto. El Cdigo Penal
contempla para estos casos el delito de bigamia.
- Los menores de 16 aos, por lo que los mayores de 16 pero menores de 18 aos son capaces para contraer matrimonio, pero el artculo 107 del Cdigo Civil les exige contar con
el consentimiento de sus padres. En todo caso, la falta de esta autorizacin no acarrea
la nulidad (ineficacia) del matrimonio aunque produce otros efectos jurdicos (como por
ejemplo, ser causal de desheredamiento).
48
- Los
torno
ces de
Los que
con los
que se encuentren privados del uso de razn y los que por un traso
anomala
psquica,
fehacientemente
diagnosticada,
sean
incapamodo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
carezcan de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
derechos y deberes esenciales del matrimonio.
- Los que no puedan expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lengua de seas. Debe cuidarse que esta causal no sea
utilizada en forma discriminatoria, pues histricamente ha habido tendencias para limitar el derecho a contraer matrimonio de personas que posean algn tipo de discapacidad
(Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2014; Benavides, 2015).
El artculo 6 establece una limitacin para los parientes, al sealar que no podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Respecto del consentimiento libre y espontneo, el artculo 8 de la ley establece las situaciones en que este se
encuentra viciado:
- Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.
- Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
- Si ha existido fuerza, producida por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. La fuerza normalmente requiere
ser ejercida por una persona, pero la Ley de Matrimonio Civil tambin incorpora la idea
de circunstancias externas. En la historia de la ley se seala que esta referencia fue
expresamente incorporada para aquellos casos en que madres solteras eran socialmente
forzadas a contraer matrimonio, y sufran mucha discriminacin.
En cuanto a las formalidades, la ley establece en el artculo 17 una solemnidad, el matrimonio, adems de celebrarse ante un oficial del Registro Civil, debe hacerse en presencia de dos testigos hbiles, y podr efectuarse en el local de su
oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
c)
Platn sentenciaba donde reina el amor sobran las leyes. Lo cierto es que cuando una relacin est constituida por
pilares afectivos y morales, la legislacin (que establece pisos mnimos de conducta) est en algn sentido de ms, y estas normas slo encuentran sentido verdaderamente cuando se ha perdido la concordia. Los artculos 102, 131 y siguientes
del Cdigo Civil, entre otros, establecen una serie de deberes y derechos para los cnyuges. Estos deberes, tienen un contenido moral o afectivo, sin que pueda forzadamente exigir su cumplimiento; sin embargo, su infraccin o no cumplimiento por
parte de uno de los cnyuges autoriza al otro para solicitar alguna de las sanciones contempladas por la legislacin, como,
por ejemplo, la separacin judicial o el divorcio. Tales deberes son:
- Deber de guardarse fe, es decir, tienen un deber de fidelidad: El artculo 132 inciso
primero del Cdigo Civil dictamina que el adulterio constituye una grave infraccin al
deber de fidelidad que impone el matrimonio.
49
- Deber de socorro: Principalmente implica que se deben alimentos (ayuda econmica) segn sus capacidades econmicas, en los trminos del artculo 321 N 1 del Cdigo Civil.
- Deber de ayuda mutua: Consiste en los cuidados personales y constantes que se deben
los cnyuges recprocamente.
- Deber de proteccin recproca.
-Tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que lo asistan graves
razones para no hacerlo (por ejemplo, un trabajo fuera de la ciudad).
- Deben proveer a las necesidades de la familia comn.
- Deber de cohabitacin: Tradicionalmente se ha dicho que los cnyuges tienen el derecho
o la obligacin de tener relaciones sexuales entre s. Se trata de un deber que no es
coercible, pues no se puede vulnerar la autonoma sexual de los sujetos.
50
- Deber de suministrar auxilios y expensas para la litis: Los cnyuges estn obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.
d)
Regmenes matrimoniales
Este es el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
En Chile existen tres sistemas patrimoniales, los cuales se distinguen por la forma en que se administran los bienes y por
cmo se protege a marido y mujer en situaciones de deuda. El primero de estos regmenes se crea con el Cdigo Civil en
1855 y es la sociedad conyugal, el segundo se crea en 1934 y es el llamado separacin de bienes y el ltimo aparece en 1994
y se denomina participacin en los gananciales. Los dos primeros regmenes se encuentran regulados en el Cdigo Civil.
Al momento de celebrarse el matrimonio ante el oficial del Registro Civil, los contrayentes deben optar libre y voluntariamente a cul sistema de administracin de bienes se acogen; tratndose de matrimonios celebrados en Chile, si los
cnyuges nada dicen, el artculo 1718 presume que optan por la sociedad conyugal (pudiendo cambiarse posteriormente al
rgimen de separacin de bienes o participacin en los gananciales); tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero
que se inscriben en Chile, en caso de no manifestar opcin, el artculo 135 del Cdigo Civil establece que se considerarn
como separados de bienes. Sin perjuicio de lo anterior, los cnyuges pueden cambiar el rgimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio.
e)
Separacin
Durante la vigencia del matrimonio pueden ocurrir hechos que provoquen el cese de la convivencia y una separacin entre los cnyuges, situacin de hecho en que subsistiendo el vnculo conyugal existe un distanciamiento que
tiene (o puede llegar a tener) efectos jurdicos sobre sus derechos y obligaciones. La Ley de Matrimonio Civil contempla
la separacin de hecho, situacin en la que los cnyuges mantienen el estado civil de casados; la separacin judicial que
constituye un estado civil distinto. Ninguna de estas figuras pone trmino al matrimonio, pero s modifica sus efectos.
- Separacin de hecho: es el cese de la convivencia, temporal o permanente, que se
produce de comn acuerdo entre los cnyuges o por la voluntad de solo uno de ellos. En
este caso los cnyuges pueden regular, mediante un acuerdo completo y suficiente o por
va judicial si no hay consenso, sus relaciones mutuas (personales y patrimoniales) y
con los hijos.
- Separacin judicial: esta figura supone el fin de la vida conjunta de los cnyuges,
decretada por resolucin judicial, pero mantiene el vnculo matrimonial, pasando a
tener el estado civil de separado judicialmente. Puede derivarse del cese efectivo de
51
f)
El trmino del matrimonio pone fin a la vida en comn por lo que se debe finalizar el rgimen patrimonial, procediendo a su liquidacin y el reparto de los bienes, dependiendo del rgimen de bienes que hubiesen tenido. El artculo 42 de
la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio termina por las siguientes causales:
52
en la legislacin una forma de proteccin a las mismas. As, la ley entrega una serie de derechos destinados a regular los
efectos jurdicos la vida en comn, la forma de solventar los gastos, el deber de ayuda recproca, derechos hereditarios y el
derecho a la compensacin econmica. (Hernndez, 2016).
Cabe mencionar que hubo algunas excepciones. Por ejemplo, frente a contingencias como la muerte del trabajador,
el Derecho de la Seguridad Social busc reconocer la proteccin a los trabajadores que mantenan relaciones de hecho que
hubieren producido descendencia, es decir, protega a las mujeres en calidad de madre y no solo por el hecho de ser pareja
[Palavecino, 2009]. Destacamos en este caso la Ley N 15.386 de 1963 que reconoci derechos a la madre de los hijos
naturales (hijos nacidos fuera del matrimonio pero reconocidos) del trabajador que vivieran a expensas de este, y la Ley N
16.744 sobre accidentes del trabajo, que tiene una regulacin similar.
La entrada en vigencia del Acuerdo de Unin Civil refleja los cambios socio-culturales que ha experimentado nuestro pas, adems de ir en la lnea de los tratados internacionales ratificados por Chile.
La historia de dicha ley es ilustrativa a este respecto, encontrando en la Mocin (del entonces llamado,
Acuerdo de Vida en Comn) lo que califica como valiosos antecedentes para el debate legislativo como: El
escritor Pablo Simonetti ha manifestado que la regulacin legal de la convivencia de las parejas homosexuales es indispensable para proteger la dignidad cvica de relaciones construidas en el amor, tan llenas de
virtudes privadas y sociales como cualquiera de origen heterosexual. El ingeniero Luis Larran Steib ha
expuesto que entiende que alguien sea contrario a pensamientos, creencias o actitudes de otras personas;
en fin, a aquello sobre lo cual las personas libremente pueden decidir y tambin libremente pueden modificar. Pero estar en contra de los derechos de un grupo de personas simplemente por el hecho de tener
estas una condicin, que por lo dems no han elegido, constituye una falta de caridad, de humanidad y de
respeto por los derechos humanos. (Historia de la Ley N 20.830, 2015).
a)
53
Genera parentesco por afinidad con los parientes consanguneos del conviviente civil,
el que se extingue al trmino del acuerdo.
Permite la unin de un hombre y una mujer (unin heterosexual), o la unin entre
personas del mismo sexo (unin homosexual).
54
b)
Permite al conviviente civil ser carga de salud para el otro, tanto para el sistema
privado de salud, como para el rgimen pblico de salud.
Permite tambin al conviviente ser titular de la pensin de sobrevivencia.
El conviviente civil pasa a ser considerado vctima, en los trminos del artculo 108
del Cdigo Procesal Penal.
Se presumen hijos del conviviente civil los nacidos dentro de una unin civil heterosexual, aplicando la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil.
Requisitos
Son requisitos de validez, la mayora de edad y tengan la libre administracin de sus bienes, el no encontrarse ligados por un vnculo matrimonial no disuelto, o por un acuerdo de unin civil vigente, y la celebracin ante el Oficial del Registro
Civil.
Respecto del consentimiento libre y espontneo, el artculo 8 de la ley establece las situaciones en que ste se
encuentra viciado:
c)
En la estructura de los deberes y derechos, se han incorporado en general, aquellos contemplados para el matrimonio, pero atenuados:
- Deber de socorro: principalmente, implica que se deben alimentos (ayuda econmica) en
los trminos del artculo 321 N 1 del Cdigo Civil.
- Deber de ayuda mutua: consiste en los cuidados personales y constantes que se deben
los convivientes civiles recprocamente.
d)
Regmenes patrimoniales
Para efectos del Acuerdo de Unin Civil, el rgimen por defecto es la separacin de bienes, donde cada uno de los
convivientes civiles conserva su propio patrimonio. Tambin es posible que pacten un rgimen de comunidad, que se encuentra regulado por las normas del Ttulo XXXIV del Libro IV del Cdigo Civil.
e)
Trmino
El artculo 26 de la ley prescribe que el Acuerdo de Unin Civil terminar:
- Por la muerte natural de uno de los convivientes.
55
Una de las caractersticas de la persona humana es su sociabilidad. De all entonces, que no podamos vivir solos,
sino rodeados de otras personas formando sociedades, como forma de agrupacin (puede hablarse de sociedad humana,
como de sociedades entre algunos animales, con diferencias en el significado).
Fuera del grupo es difcil conservar y desarrollar la vida. Las personas tienen necesidades de distinta ndole que solas no pueden satisfacer, por lo que las sociedades humanas alcanzan diversos grados de desarrollo. Primero fueron grupos
familiares, bandas o clanes, que con la consolidacin del sedentarismo como forma social de vida predominante, la posterior
divisin social del trabajo y el crecimiento econmico, se fueron transformando en sociedades cada vez ms complejas,
hasta llegar a los actuales Estados modernos y, ltimamente, a agrupaciones supra nacionales.
Es en el medio social donde hombres y mujeres se desarrollan como personas humanas. Cada individuo forma parte de numerosas agrupaciones sociales, grupos o cuerpos intermedios para el logro de objetivos y fines comunes. Cuando
las costumbres, la cultura, el entorno geogrfico y los lazos afectivos unen a un grupo humano, se habla de comunidad de
individuos1.
1
Esta dimensin poltica del ser humano fue ya sealada por Aristteles (384-322 A.C.), quien con razn calificaba al hombre como
zoon politikn (del griego, animal poltico), advirtiendo tambin su calidad de zoon logon ekhon, ser racional capaz de discurso. En este sentido expresaba en su obra La Poltica: El ser humano es un ser social por naturaleza, y el insocial por naturaleza y o por azar o es mal humano
o es ms que humano La sociedad es por naturaleza y anterior al individuo el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su
propia suficiencia, no es miembro de la sociedad, sino una bestia o un dios.
2. Las sociedades
58
Las sociedades humanas son, en esencia, entidades poblacionales complejas en las que existe transmisin no solo
hereditaria, sino tambin cultural, en donde los sujetos habitan en un entorno relativamente comn. Estos factores son los
que posibilitan el desarrollo de una identidad propia del grupo y los objetivos socialmente deseables.
A medida que las sociedades se desarrollan, es necesario establecer mecanismos para poder obtener dichos fines.
Para lograr las metas propuestas, la sociedad se organiza, establece normas y procedimientos a seguir, fija derechos polticos, elige autoridades, reglamenta competencias y atribuciones, determina responsabilidades, etc.
La organizacin social se expresa en los ms diversos aspectos de la vida y con alcances diferenciados. Desde
aquellas organizaciones del espacio micro social como las juntas vecinales, los clubes deportivos, sindicatos y centros de
estudiantes, as como tambin las empresas, las escuelas, las municipalidades, entre muchas otras.
Uno de los grados ms amplios de organizacin es una sociedad polticamente organizada. Histricamente, ya encontramos formas complejas de organizacin en las grandes civilizaciones antiguas (Mesopotamia, China, Grecia, Egipto), la
Repblica y el Imperio Romano, los imperios en la alta Edad Media y los Estados Nacionales articulados sobre la nocin de
soberana estatal desde la modernidad a nuestros das2.
El Estado de Chile, tal como lo conocemos hoy, es un tipo de sociedad polticamente organizada. Representa un
sistema social amplio y complejo, con normas jurdicas establecidas y mecanismos de generacin de nuevas reglas, con
formas de nombramiento de participacin popular en la generacin de autoridades, distintos poderes pblicos con competencias claramente delimitadas. Todo lo anterior constituye el llamado ordenamiento jurdico que marca las pautas y normas
a seguir para conseguir el bien comn general de la nacin chilena.
ordenar la vida entre personas con distintas caractersticas, intereses, creencias, ideas, capacidades, orientacin sexual, formaciones, etc. Lo anterior no es una tarea fcil, especialmente cuando se deben respetar los derechos y deberes que cada
uno tiene por igual, puesto que las expectativas de reciprocidad en una comunidad amplia y heterognea pueden ser muy
diferentes a las que existen entre personas de una comunidad local.
La idea de comunidad (del latn communitas o communitatis) designa un grupo de individuos que tienen ciertos elementos comunes, tales como el idioma, costumbres, valores, tareas, cosmovisiones, ubicacin geogrfica (barrio, comuna,
sectores de la ciudad), estatus social, trabajos o roles sociales. Lo que caracteriza a las comunidades dentro del conjunto
social es que tienen una identidad comn que aglutina a sus miembros, y permite diferenciarlos en cultura y modo de vida
de la sociedad en general, y de otras comunidades. Esta identidad comn es transmitida culturalmente, sea consciente o
involuntariamente.
Las comunidades pueden comprender a grupos tnicos y lingsticos, los que se encuentran constituidos en virtud
de hechos anteriores a una decisin deliberada de las personas que las integran. Un ejemplo lo constituyen las comunidades
indgenas en nuestro pas, pertenecientes a algunos pueblos amerindios y polinsicos (de los que actualmente se reconocen
nueve) que habitaban lo que hoy es el territorio de Chile previo a la llegada de los espaoles en el siglo XV3.
Las relaciones entre los miembros de una comunidad tienden a ser muy fuertes y con pautas de comportamiento
acordadas por tradicin y costumbres que tienden a mantenerse con vocacin de permanencia.
4. La Sociedad Civil
a)
Introduccin
La sociedad civil es una parte de la sociedad (o de la ciudadana), organizada, con objetivos comunes cuya finalidad
es elevar demandas a la esfera pblica y, eventualmente, al Estado. Lo anterior, con la finalidad de influir en la sociedad a travs de cambios realizados por la va institucional. En ese sentido, se puede plantear que la Sociedad Civil es un mecanismo
de participacin ciudadana.
3
Tambin es posible que grupos humanos que forman parte de alguna comunidad o sociedad quieran o busquen especificar su identidad, de modo que pasen a formar parte de comunidades sociales por un proceso identificable. Por ejemplo, en los procesos de emancipacin
de los dominios de la corona espaola en Amrica, donde los grupos criollos dirigentes desarrollaron las distintas identidades nacionales, y en
el mismo perodo- el nacionalismo europeo posterior a las guerras napolenicas. En este caso surgieron nuevas prcticas sociales relacionadas
con las identidades nacionales las que fueron socialmente promovidas, y otras, relativas al antiguo orden, debieron ir cayendo en desuso.
59
Teniendo esto en cuenta, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), en la Declaracin
de Busan, relativa a lograr la cooperacin eficaz para el desarrollo, sostuvo: las organizaciones de Sociedad Civil juegan un
rol fundamental en permitir que las personas reclamen sus derechos, en promover enfoques basados en derechos, en formar las polticas y asociaciones y en monitorear la implementacin4.
La relevancia de la Sociedad Civil en las ltimas dcadas se hace evidente en los procesos de transiciones a la democracia en Amrica Latina y los pases de Europa Oriental, as como en el surgimiento de nuevos movimientos sociales
que claman por reconocimiento y por hacer visibles demandas emergentes que cuestionan los modelos tradicionales de
participacin poltica.
b)
El concepto de Sociedad Civil es dinmico y cambiante, ya que responde a la forma en que se relaciona el Estado
y la sociedad, por lo que ha evolucionado a lo largo del tiempo, adaptndose a los diversos contextos histricos, tal como
vemos a continuacin:
60
Aristteles
La Sociedad Civil se entenda como politike koinonia (comunidad o sociedad poltica) y se refera a una comunidad pblica tica y poltica, conformada por ciudadanos libres e iguales, bajo un sistema determinado
de gobierno. Sin embargo, la ley en s misma era vista como la expresin de un ethos, un conjunto comn
de normas y valores que no solo definan los procedimientos polticos, sino tambin virtudes y formas de
relacin.
Cicern
Entenda al Estado (civitas) como una asociacin cvica (societas), donde sus miembros tenan un igual
estatus.
Jrgen
Habermas
Plante que la Sociedad Civil estaba compuesta por asociaciones de voluntarios, ajenas al mbito del Estado
y la economa, las cuales abarcaban desde iglesias, asociaciones culturales, clubes deportivos y sociedades
de debates, adems de medios de comunicacin independientes, academias, grupos de ciudadanos, iniciativas populares y organizaciones de gnero, raza y sexualidad, hasta las asociaciones profesionales, partidos
polticos y sindicatos, los que llevan sus intereses comunes a la esfera pblica.
c)
La Sociedad Civil se compone de una diversidad de organizaciones que son creadas para defender intereses comunes. Poseen, siguiendo a Salamon y Anheier (1992), las siguientes caractersticas:
4
- Privadas: no forman parte del Estado, aun cuando interacten con l, se asocien y reciban
fondos estatales.
- Autnomas: determinan de manera independiente su forma de gobierno y los mecanismos de funcionamiento, mediante estatutos y reglamentos internos.
- Voluntarias: nadie est en la obligacin de adherir a una de ellas.
- No lucrativas: su propsito es la promocin de diversas materias de inters pblico y sus
ingresos provienen principalmente de la contribucin voluntaria de sus miembros y adherentes.
Estas agrupaciones u organizaciones de la Sociedad Civil (OSC) pueden ser organizaciones no gubernamentales
(ONG), sindicatos, colegios profesionales, asociaciones, entre otros. Algunos ejemplos de OSC son: Mdicos sin Fronteras,
Amnista Internacional, La Cruz Roja y el Cuerpo de Bomberos.
Una de las diversas razones por las cuales las organizaciones de la Sociedad Civil juegan un importante rol en la
sociedad, es que adems de representar diversos intereses pblicos y dar voz en la defensa de sus derechos, muchas veces
su trabajo tambin se orienta a dar respuesta a problemticas que no han sido resueltas ni por el Estado ni por el mercado5.
d)
Autonoma
Segn el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir
sus propios fines especficos.
La autonoma es un valor de gran importancia, ya que permite a las organizaciones de la Sociedad Civil posicionarse
en una vereda distinta a la del Estado, y poder as criticar, formular iniciativas y planteamientos, de manera transparente y
abierta. En este sentido, la Sociedad Civil est necesariamente vinculada a la consecucin de fines pblicos y no privados,
precisamente, por su grado de autonoma respecto a intereses particulares da una pauta de su consistencia y de su capacidad de incidencia ante el Estado en funcin del inters comn6.
Marcelo Torres. Democracia local y Ciudadana organizaciones del tercer sector, 2011.
61
e)
Si entendemos la formacin ciudadana como el desarrollo de las competencias necesarias para formar ciudadanos
conscientes de sus derechos y deberes, tanto en el aspecto poltico como social; se puede sostener que la participacin en
organizaciones de la Sociedad Civil permite empoderarse de derechos, y asumir responsabilidades respecto de los problemas que afectan a la sociedad y hacer un llamado a tomar parte en la solucin de estos problemas.
f)
Participacin Ciudadana
g)
Actualmente, tanto la Sociedad Civil como los Estados y la poblacin en su conjunto enfrentan los diversos desafos
que derivan de la necesidad de lograr un desarrollo sostenible. Lo anterior se relaciona con lograr un desarrollo equitativo,
que permita disminuir las desigualdades, combatir el cambio climtico, lograr igualdad de gnero, mejorar el acceso y la
calidad de la educacin, entre otros.
La Sociedad Civil tiene, entonces, un papel fundamental para poder conseguir transformaciones reales, empoderando a los ciudadanos para ejercer sus derechos y hacer valer tanto su derecho de participacin, como sus responsabilidades en el proceso.
modo alguno que los pueblos primitivos no hayan tenido instituciones, por el contrario, esos pueblos tuvieron instituciones
fuertes que permitieron dar proteccin a los bienes ms preciados, como la vida, la familia, la propiedad, entre otros.
A los mecanismos que regulan el comportamiento se les llama genricamente normas. Este orden normativo que
configura un deber ser o deber de comportamiento permite distinguir entre el actuar correcto y el incorrecto. La norma o
regla es una forma comn de calificar la conducta y el apartarse de sus mandatos, en general, traer aparejado algn tipo de
sancin, sea venganza del clan, el deber de indemnizar o el aislamiento social.
En las sociedades modernas, se han desarrollado rdenes separados de la moral, la religin y las costumbres. As,
el derecho moderno tiene fines bien delimitados y diferenciados, con su propia lgica dentro de la sociedad y, aun cuando
est relacionado con la religin, la moral y la poltica, posee criterios autnomos de validacin de normas: ellas valen porque
emanan o se dictan conforme a normas superiores, como la Constitucin, respetando procedimientos establecidos, y no por
lo que entendamos sobre su pertinencia o justicia, sin perjuicio de que para la generacin de las normas estos criterios sean
tomados en cuenta por quienes las dictan.
En sociedades complejas como las actuales, los sistemas de normas de comportamiento o sistemas normativos
tienden a adquirir una fisonoma propia, por ello, podemos encontrar sistemas como:
63
Norma Moral:
Norma Jurdica:
6. El Derecho
Vivir honestamente (honeste vivere),
no daar a otro (alterum non laedere)
y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)
Principios Fundamentales del Derecho, Ulpiano.
Derecho es una voz polismica, es decir, tiene mltiples significados, y no solo en el idioma en general, sino tambin en el propio campo jurdico. Tiene raz latina que deriva de la voz directum, que significa lo que est conforme a la regla,
a la ley o la norma. En latn ms formal se empleaba la palabra ius.
El Derecho es una institucin cultural, exclusivamente humana, como lo son tambin el lenguaje, el arte o la economa (Barros, 2007). El Derecho es un sistema u orden normativo e institucional que regula la conducta externa de las personas, inspirado en los postulados de justicia y certeza jurdica, que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos
de relevancia jurdica, pudiendo imponerse coactivamente.
En sus orgenes, el Derecho resultaba prcticamente indistinguible de la tradicin, la religin o las costumbres,
como el derecho consuetudinario, pero a medida que las sociedades se van complejizando, se establecen las leyes escritas y
los procedimientos que permiten el reemplazo de las normas jurdicas (lo cual ocurre a niveles casi imperceptibles respecto
de normas religiosas, de trato social o morales).
Del mismo modo, el Derecho moderno tiene su validez en atencin al procedimiento, dependiendo de que las normas jurdicas se hayan promulgado de acuerdo al procedimiento establecido, y conforme con la Constitucin Poltica de
la Repblica, y no en atencin a un criterio de justicia, con ciertos lmites, por ejemplo, no pudiendo ir contra los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
65
Una de las principales divisiones del Derecho es aquella que diferencia entre el Derecho objetivo y el Derecho
subjetivo:
Derecho objetivo
Derecho subjetivo
66
El Derecho, al ser un fenmeno cultural, se encuentra influido por las circunstancias histricas en que se desarrolla.
As, el concepto de Fuentes del Derecho busca responder la pregunta por el nacimiento de las normas y evoca dos cuestiones. Por qu surgen las normas jurdicas? y en qu forma surgen?
La primera pregunta se refiere a todos los antecedentes que explican la existencia de una norma y reciben la denominacin de fuentes materiales (pudiendo ser la consciencia de un pueblo, las necesidades polticas o econmicas, un hecho que haya conmocionado a la opinin pblica, etc.). La segunda pregunta -cmo surgen las normas y cmo se expresanse refiere a las fuentes formales que determinan la forma de crear una norma jurdica (sea el Poder legislativo, el Presidente
de la Repblica, las municipalidades), as como los medios por los cuales estas se manifiestan (Constitucin, ley orgnica
constitucional, reglamento).Las principales fuentes formales son la Constitucin Poltica, los tratados internacionales, las
leyes 0rgnicas constitucionales, las leyes, entre otras.
a)
Clasificacin
Tradicionalmente se dice que el derecho es uno solo e igual para todos. Esta afirmacin puede ser cuestionada a la
luz del surgimiento de diversos sistemas especiales, sin embargo, en lneas generales, es una afirmacin correcta, pues a
todos quienes se encuentran en una situacin similar o anloga se deben aplicar las mismas reglas, ya que si bien existe una
multiplicidad de normas, tericamente existe la idea de que estas forman un ordenamiento jurdico, vale decir, que ellas no
estn anrquicamente yuxtapuestas, sino que en forma coordinada forman un conjunto unitario y coherente8.
No obstante la unidad del Derecho, es til realizar algunas distinciones para facilitar su ejercicio y estudio, de all
que surjan variadas clasificaciones: segn la fuente de donde emana la norma jurdica, se encuentra el derecho escrito y el
derecho consuetudinario; si se refiere al pas o al extranjero, est el Derecho nacional y el Derecho internacional. Ahora bien,
si se trata de las personas propiamente tales, se distinguen el Derecho Pblico y Derecho Privado.
Derecho Pblico
Conjunto de normas que rigen la actividad y la organizacin del Estado, como tambin las relaciones entre los particulares y
el Estado, en cuanto este acta como poder soberano.
Generalmente, estamos ante Derecho Pblico cuando una norma se aplica a un ente pblico, pero puede ocurrir que un ente
pblico est actuando como parte en relaciones privadas (por ejemplo, el Estado realiza una compraventa).
Dentro de esta rama del Derecho, destacan: Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Financiero y Derecho Internacional Pblico.
Derecho Constitucional. Es aquel que establece los principios y reglas que regulan la forma del Estado, los derechos constitucionales, las atribuciones y potestades de los poderes pblicos.
Entendido el Derecho como un sistema jerarquizado de normas, la Constitucin Poltica es la de mayor jerarqua y, por tanto,
ninguna norma inferior debe entrar en contradiccin con ella, lo que se conoce como supremaca constitucional.
Dentro de la Constitucin se distingue una parte orgnica, que es el estatuto de los poderes del Estado, estableciendo normas y competencias, as como procedimientos. La parte normativa o dogmtica de la constitucin, por otro lado, constituye el
ncleo de la tradicin constitucionalista clsica, estableciendo restricciones y lmites al poder, as como las garantas fundamentales.
Derecho Administrativo. Regula la Administracin Pblica o Administracin del Estado. Se vincula con el Derecho Constitucional, especficamente con su parte orgnica: es el derecho comn de la Administracin Pblica. Define la forma en que se
organizan, actan y cmo responden los rganos de la administracin del Estado. Entre sus principales fuentes, adems de
la Constitucin, encontramos la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575) y la Ley de bases de los procedimientos administrativos (Ley N 19.880).
Derecho Financiero. Rama del Derecho Administrativo relativa al manejo de las finanzas pblicas. Abarca tanto normas sobre
tributos (Derecho Tributario), as como normas financieras propiamente tales relativas al gasto (derecho presupuestario).
67
Derecho Penal. La doctrina penal define a esta rama del Derecho como el conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicacin de las penas o de medidas de seguridad o rehabilitacin (Bustos, 2007).
El monopolio del Estado sobre la fuerza fsica aparece en esta rama del Derecho con mayor claridad que en otras. El Derecho
Penal establece relaciones entre el Estado y los individuos, ejerciendo su coaccin sobre los bienes ms valiosos para la persona, como son la libertad individual, la propiedad y, en algunos sistemas, la vida misma.
Derecho Econmico. Regula todas las reas de la economa que son objeto de regulaciones pblicas. Hay un inters pblico
en el buen funcionamiento de la economa y los mercados, por lo que se busca proteger la libre competencia y que no existan
grandes alteraciones en los niveles macroeconmicos.
Derecho Procesal. Conjunto de normas que seala los pasos a seguir ante los tribunales de justicia. Se dice que es un ordenamiento mixto, pues aun cuando todos los ordenamientos presentan algn grado de mezcla, en el Derecho Procesal cabe
distinguir el procedimiento penal, que es mayormente pblico, y donde la investigacin se encuentra a cargo del Ministerio
Pblico. En materia civil, en cambio, los juicios tienen un carcter predominantemente privado, pues aun ante los tribunales
estatales, las partes tienen el control del procedimiento, su iniciativa y consecucin.
Derecho Privado
68
Conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre s o las relaciones de estos con el Estado u otros organismos cuando actan como simples personas privadas, pudiendo ser el Estado tambin. Dentro de esta divisin del Derecho
destacan: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, entre otros.
Derecho Civil. Constituye el ncleo del derecho privado. Sintticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado
comn (aplicable a la generalidad de las relaciones) y general (aplicable a todas las personas, salvo que exista una disposicin
especial); en forma descriptiva, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones
patrimoniales y de familia. Esta rama del derecho regula a los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su
vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y amplia de las ramas del derecho, y es ordenamiento
bsico de nuestra tradicin jurdica. Su fuente principal es el Cdigo Civil chileno (1855), y una serie de leyes complementarias
como la Ley de Matrimonio Civil, Ley de Adopcin, Ley de Acuerdo de Unin Civil, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Propiedad Industrial, Ley de Proteccin al Consumidor, etc.
Derecho Comercial. Sus orgenes se vinculan a la actividad profesional de los comerciantes. Originalmente surge como un
derecho estatutario (o propio) de los comerciales como grupo de personas. Posteriormente, ha dado paso a una naturaleza
ms objetiva, los llamados actos de comercio, adems de regular las actividades de los comerciantes, incluyendo actividades
de transportes, seguros y ttulos de crdito (letras, cheques, pagars, etc.).
Derecho del Trabajo. Configura un orden pblico de proteccin. Son normas irrenunciables para las partes que fijan un contenido mnimo a la relacin laboral entre trabajadores y empleadores. Ejemplos de estos derechos irrenunciables: el salario
mnimo, los horarios mximos de la jornada de trabajo, las cotizaciones obligatorias de seguridad social, las indemnizaciones
por accidentes del trabajo, los plazos de desahucio, el descanso dominical, el fuero maternal, etc.
Derecho Internacional
Derecho Internacional Pblico. Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones entre los Estados, sealando sus deberes y derechos, tambin establece las organizaciones internacionales, y por ltimo determina ciertos derechos que pueden
hacerse valer contra cualquier Estado. La base de este Derecho reside en el reconocimiento de la igualdad de los estados. Sin
embargo, se critica que en el Derecho internacional no existe coactividad, puesto que las sanciones o presiones que puedan
ejercerse depender de la voluntad de los estados. Por otro lado, los tribunales con jurisdiccin internacional entre estados,
como la Corte Internacional de Justicia, no son de fcil acceso y requieren reconocimiento por parte de los Estados.
Derecho Internacional Privado. Conjunto de leyes aplicables a las personas en sus relaciones internacionales. Normalmente,
seala cul es la ley aplicable para resolver una determinada controversia relativa a conflictos de leyes, en relaciones jurdicas
que presenten factores de conexin internacional. Estos factores son criterios para definir la aplicacin de un determinado
derecho nacional (dentro de uno o ms ordenamientos en disputa). Entre estos encontramos: la nacionalidad, el domicilio, la
ubicacin de los bienes, el lugar de ejecucin del contrato, entre otros.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Conjunto de normas internacionales, convencionales y consuetudinarias
que establecen los lmites y obligaciones de los poderes pblicos para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales a las personas bajo su jurisdiccin, pudiendo contar con mecanismos internos, regionales o internacionales para enfrentar
casos de violacin de estos derechos9. Tiene por objeto la proteccin, promocin y respeto de los Derechos Humanos a nivel
internacional y nacional. Surge despus de la Segunda Guerra Mundial.
Derecho Internacional Humanitario. El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que por razones
humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan en los combates y
limita los medios y mtodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse tambin derecho de la guerra y derecho de los conflictos armados (Comit Internacional de la Cruz Roja Qu es el derecho internacional humanitario?). Los principales tratados
aplicables en caso de conflicto armado internacional son los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo adicional I, de 1977.
Derecho Penal Internacional. Rama del Derecho que establece las conductas constitutivas de crmenes contra el Derecho
Internacional (como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin), los tribunales competentes y las condiciones para conocer de casos en que los individuos incurran en responsabilidad penal individual.
Surge con ocasin de los procesos de Nuremberg contra los jerarcas del rgimen nazi10. El ejercicio de su jurisdiccin est
regulado conforme al principio de complementariedad, de modo que la Corte solamente est facultada para investigar y conocer de los casos ms graves que no hayan sido ni estn siendo investigados por otra jurisdiccin de manera seria (Crdenas
y Etcheberry, 2009).
69
70
Al referirnos al Racionalismo, hablamos de la poca en la que la centralidad del pensamiento poltico-filosfico dej
de ser Dios y los pensadores empezaron a preocuparse de la naturaleza humana. Por cierto, justificar un sistema poltico
como la monarqua absoluta, cuya razn de ser haba sido la voluntad divina, se hizo casi imposible en el nuevo contexto. El
filsofo ingls Thomas Hobbes (1588-1679) asumi este desafo y plante que la naturaleza humana es depredadora, que
el hombre sera el lobo del hombre. De esta forma, una convivencia en comunidad sera imposible a no ser por una suerte
de Contrato Social tcitamente aceptado por todos, que delegaba la soberana que radica en cada uno de los integrantes de
la sociedad en la persona del monarca quien, a raz de este contrato, estara dotado de poderes prcticamente divinos o, al
menos, incuestionables9.
El filsofo ingls John Locke (1632-1704) no estuvo de acuerdo con la visin sobre la naturaleza humana de Hobbes, pero concord con l en la idea del Contrato Social. Locke pensaba que el hombre s era capaz de vivir en comunidad y
que era de naturaleza pacfica. Por ello, el contrato social firmado por l dara lugar a una sociedad y a un sistema poltico
que se caracterizara por un monarca que tambin estuviese sometido a una Ley y que esta Ley fuera formulada por los
ciudadanos (potestad legislativa), haciendo uso de su soberana. El monarca se limitara a gobernar y hacer cumplir la Ley
(potestades ejecutivas y judicial). De esta manera, John Locke no solo es el padre de la idea de una Ley superior, llamada
Carta Magna o Constitucin Poltica, sino tambin de la forma de Estado, denominada Monarqua Constitucional, y de una
incipiente teora de la divisin de poderes.
Locke fue ledo por el francs Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu (1689-1755)
quien complement su incipiente teora de la divisin de poderes, al establecer que deben separarse los tres poderes del
Estado: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
El cientfico y filsofo suizo Jean Jacques Rousseau (1712-1778) solo tuvo palabras de burla para Charles de Montesquieu a quien acusaba de descuartizar al soberano. Rousseau asumi la existencia de una voluntad general en el pueblo
y que esta puede y debe ser interpretada por el gobernante de manera directa y sin intermediaciones. Este gobernante contara con un mandato imperativo que implica que solo ejercera su gobierno mientras el pueblo tuviera la conviccin de que
9
Este monarca absoluto podra compararse con Dios hecho carne y hueso, como un monstruo de las profundidades del mar, llamado
Leviatn. As Hobbes justific la existencia de la Monarqua Absoluta sin recurrir al argumento desgastado de la voluntad divina.
l est interpretando de manera correcta su voluntad soberana. Este pensamiento poltico entr a la historia como la Teora
de la Democracia Directa o Democracia Radical y est presente hoy en da en la diversidad de las formas de organizacin, por
ejemplo, al interior del movimiento estudiantil. Algunas de estas organizaciones no eligen representantes, sino que voceros
con mandato imperativo.
b)
Las corrientes polticas posteriores a las revoluciones liberal-burguesas: Conservadurismo y Liberalismo
La innovacin cientfico-tecnolgica es una de las responsables de una gran revolucin. Realizada principalmente
por hombres pertenecientes a la clase llamada Burguesa, esta innovacin permiti superar gradualmente viejas formas y
prcticas de produccin de alimentos y productos manufacturados. La Burguesa, haciendo uso del progreso tecnolgico
(por ejemplo, el telar mecnico o la mquina de vapor), impuls el desarrollo industrial en sus pases, adquiriendo gran riqueza econmica, mientras la nobleza permaneca anclada al tradicional modo de produccin vinculado a la posesin de tierras
cultivables y a la servidumbre. Una consecuencia de esta Revolucin Industrial es que la enriquecida Burguesa ya no se
conformaba con su rol de sbdito en una monarqua absoluta. En alianza con los ms desposedos barri con las monarquas
de carcter absolutista llevando a cabo las Revoluciones Liberal-Burguesas.
Si bien la Revolucin Gloriosa de Inglaterra (1688) puede ser considerada como poco violenta, este no es el caso de
otras revoluciones de tipo liberal-burgus como la Revolucin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica (1765
1783) o la Revolucin Francesa (1789/93)10. En reaccin a lo sucedido en Francia, se constituyeron a comienzos del siglo XIX
en toda Europa los primeros partidos polticos que representaran las dos principales corrientes de pensamiento poltico por
el resto del siglo y protagonizaran sangrientas guerras civiles al final de l. El Conservadurismo lament profundamente la
destruccin del poder de la monarqua, considerando que ello era sinnimo de la disolucin de orden poltico naturalmente
dado. Segn los conservadores, el futuro cercano estara caracterizado por la decadencia de la nacin, a lo que proponen
oponerse, conservando las tradiciones y el estado natural de las cosas11.
El Liberalismo de la poca tambin pretendi anticiparse a cambios revolucionarios para prevenir la violencia asociada. Para ello, pone nfasis en los derechos de cada uno de los ciudadanos, plasmados en la Declaracin de los Derechos
Humanos y Civiles (1789) y en la 1era Constitucin Poltica de la Repblica de Francia (1791) que fija como forma de Estado
10
11
Se destaca entre ellos el ingls Edmund Burke (1729-1797) cuya conviccin era promover cambios evolutivos en vez de revolucionarios, junto a una autoridad incuestionable y la disciplina para mantener la cohesin de la nacin y anticiparse a que se repitieran las crueldades
vividas en la revolucin.
71
una monarqua constitucional, es decir, una monarqua moderada y subordinada a una Carta Magna y controlada por una
divisin de poderes. De esta forma, la Burguesa se libera de las restricciones propias de una monarqua absoluta y logra
emanciparse frente a la antigua clase dominante, la aristocracia. Al poner nfasis en las libertades individuales y el derecho
a la propiedad como derecho humano, cre el Estado Liberal, favorable a sus intereses tanto econmicos como polticos12.
c)
72
La creciente industrializacin provoc un aumento de las injusticias sociales y estructurales y al mismo tiempo fue
creciendo la consciencia acerca de sus causas y consecuencias. Con ello, aparecen pensadores como Robert Owen (17711858) en Inglaterra, Henri Saint-Simon (1760-1826) en Francia y Ferdinand Lasalle (1825-1864) en Alemania, quienes no
ven realizados los postulados de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
La preocupacin de estos autores por la cuestin social junto a su fe inquebrantable en el progreso tecnolgico y
la salvacin a travs de las ciencias, los hizo emprender un proyecto de transformacin social. Robert Owen fue el primero
en usar el concepto moderno de socialismo para expresar as su esperanza por una sociedad nueva, racional y cooperativa.
En las fbricas hiladoras de su propiedad con hasta 2.200 trabajadores implement medidas sociales y de seguridad laboral
incomparables para su poca. Cre bolsas de trabajo, seguros de cesanta y un sistema de trueque que evitaba ganancias
para los intermediarios. Se convirti en activista para implementar polticas sociales en toda Inglaterra y luch por convencer
a los empresarios de que este sistema de seguridad social garantizaba mayores ganancias al aumentar la productividad debido al bienestar de sus trabajadores. Pero sus proyectos, en especial el de una comunidad socialista en el Estado de Indiana
en los EE.UU., fracasan debido a que su aproximacin no fue sistmica. Sus empresas quebraron al no poder competir con
aquellos que no quisieron distribuir parte de sus riquezas entre los trabajadores para mejorar sus condiciones de vida.
Los alemanes Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1829-1895) analizaron las estructuras del capitalismo
resultante de la Revolucin Industrial y concluyeron que eran esas las que generaban condiciones de vida cada vez ms
indignas para los trabajadores. Marx y Engels sostienen que las sociedades modernas estn compuestas por clases, de las
que algunas son dominantes y otras dominadas, por lo que se encuentran en una constante lucha.
La pertenencia a la clase obrera (proletariado), campesina, burguesa (capitalista) o aristocrtica dependa de la posicin que se tena frente a los medios de produccin, es decir, si se posee o no. Tambin depende de cmo cada uno obtiene
su parte de la riqueza nacional. Las clases que son dueas de los medios de produccin se enriquecen, apropindose de la
plusvala generada por los trabajadores asalariados. Estos ltimos, despojados de los medios de produccin, solo pueden
12
Uno de los representantes ms destacados del Liberalismo en Inglaterra, John Stuart Mill (1806-1873), fue el primero en reconocer el
rol del bienestar de la llamada cuarta capa social, preocupacin que posteriormente sera denominada Cuestin Social.
vender su mano de obra en el mercado de trabajo para sobrevivir. Marx y Engels denominan a este proceso como explotacin13.
Despus de la muerte de Karl Marx en 1883, el poltico alemn Eduard Bernstein (1850-1932) propone revisar la
teora de Marx a la luz de las crisis econmicas de la poca. Bernstein es considerado el fundador del Pensamiento Revisionista y Socialdemcrata. Tanto el pensamiento socialista (marxista) como el pensamiento socialdemcrata (revisionista) estn inspirados en la cuestin social y su objetivo es alcanzar una sociedad con justicia social. Lo que los diferencia y enfrenta
es el camino para alcanzar esta meta. La teora de Marx propone superar y sustituir el modo de produccin capitalista, ya que
genera injusticia estructuralmente al basarse en la explotacin. En cambio, la teora de Bernstein busca alcanzar una sociedad justa mediante el desarrollo y la humanizacin del capitalismo. Es en torno a este clivaje que se diferencia y complejiza
el espectro de partidos polticos de carcter comunista, socialista y socialdemcrata.
El pensamiento anarquista claramente comparte la preocupacin por las condiciones de vida de los trabajadores,
pero rechaza un argumento central del Socialismo Cientfico. Marx propone que los trabajadores deben tomar el poder mediante la revolucin y convertirse en la clase dominante. Tal conviccin de un gobierno de la mayora entr a la historia con el
concepto de Dictadura del Proletariado y es rechazado por el pensamiento crata y anarquista. Este propone la abolicin
de la dominacin, cualquiera que sea, de toda autoridad, jerarqua o control social impuestos al individuo. Sus representantes
ms destacados son Pierre-Joseph Proudhon (1809-1865) y Mijal Bakunin (1815-1876).
d)
La cuestin social tambin era una preocupacin para el primer ministro de la Monarqua Constitucional alemana,
Otto Eduard Leopold von Bismarck-Schnhausen, Prncipe de Bismarck y Duque de Lauenburg (1815-1898). El desarrollo
industrial, la migracin interna del campo a la ciudad y la concentracin de obreros en los centros industriales y mineros
no solo generaron una modificacin significativa en la estructura social del pas. Las condiciones de trabajo y de vida de los
trabajadores y sus familias eran precarias y la situacin de pobreza en la que viva la mayora de la poblacin se hizo insostenible. Esto contribuy a la toma de conciencia de la situacin de explotacin por parte de los trabajadores y el fortalecimiento
de sus organizaciones y movimientos, proceso conocido como proletarizacin.
En este contexto, Otto von Bismarck inaugur, en 1878, una prctica del ejercicio del poder y del control social
que se caracteriz por la creacin de un sistema de Proteccin Social, al mismo tiempo que se reprimi severamente a las
organizaciones obreras mediante la ley contra las tendencias amenazantes de la socialdemocracia. Esta ley, denominada
13
La explotacin dota a las clases poseedoras de medios de produccin de poder econmico que han sabido traducir en poder poltico.
De este modo la poltica (supraestructura) no es otra cosa que la lucha por mantener o cambiar las estructuras econmicas (infraestructura).
Todo este pensamiento entr a la historia con la denominacin de Socialismo Cientfico, para diferenciarlo del pensamiento de Owen, Saint-Simon y Lasalle que recibi el nombre algo peyorativo de Socialismo Utpico.
73
Sozialistengesetz o Gesetz gegen die gemeingefhrlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie fue despachada por el
parlamento el 19 de octubre 1878 y cont con los votos tanto de los conservadores como de los nacional-liberales. La Ley
fue promulgada por el Emperador alemn Guillermo I y tuvo vigencia hasta el 30 de septiembre 1890.
Mientras su poltica, por un lado, tena caractersticas distributivas que buscaban disminuir las tensiones polticas,
el impacto de los movimientos obreros y el potencial revolucionario del proletariado, esta era acompaada por medidas
represivas especialmente en contra de los partidos polticos de procedencia social obrera.
Esta poltica dividi a los trabajadores en dos grandes grupos:
74
Empleados (muchos de ellos pblicos) con sueldos estables, pensiones garantizadas que
aseguraban un bienestar social en la vejez, beneficios y programas de recreacin.
Eran trabajadores comunes en su estatus, muchas veces simbolizado por vestir uniforme, como era el caso de los empleados de las empresas estatales de ferrocarriles o de
correos, su identificacin y compromiso con el Estado y sobre todo por la prohibicin
de crear organizaciones de articulacin de intereses obreros, tales como sindicatos
u otras asociaciones obreras.
Trabajadores que seguan viviendo en la miseria y laborando en condiciones infrahumanas, lo que inclua a las mujeres y en muchas oportunidades a los nios. Estos
trabajadores se consideraban proletarios y mantenan la tendencia a la organizacin
para luchar por sus derechos, por lo que fueron severamente reprimidos y sus partidos
polticos prohibidos.
Estas prcticas del ejercicio del poder entraron a la historia poltica con la denominacin de Estado de Bienestar Bismarckiano y su esencia es la distribucin de poder adquisitivo y de beneficios sociales entre los trabajadores para evitar su
adhesin a las ideas socialistas.
En Chile, el Estado de Bienestar Bismarckiano se plasm en las primeras polticas sociales [respuestas pblicas a los problemas sociales] del comienzo del siglo XX cuando
fueron aprobadas leyes sociales que buscaban mejorar las condiciones de vida, tales
como: la ley de habitaciones obreras en 1906, la Ley de Descanso Dominical en 1907 y la
Ley de Accidentes de Trabajo en 1916, para nombrar solo alguna de ellas.
Este proceso de creacin de polticas sociales culmin en 1924 con la aprobacin de la
ley que se refiri al contrato de trabajo y que, junto con otras disposiciones sobre materias laborales, constituy la base del Cdigo del Trabajo. La legislacin laboral fij
la jornada de trabajo en 8 horas, limit y protegi el trabajo de mujeres y nios, cre
la Inspeccin del Trabajo y reglament las negociaciones colectivas. Esta nueva legisla-
cin social y laboral constitua un marco legal dentro del cual deban operar tanto las
organizaciones sindicales como aquellas empresariales, as como las de conciliacin y
arbitraje en el caso de conflictos laborales. Dicha legislacin otorgaba garantas y proteccin al trabajador asalariado junto con una serie de prestaciones sociales por parte
del Estado, sin embargo, al mismo tiempo, limitaba el accionar de sus organizaciones en
la lucha por sus derechos.
Procedimiento desarrollado por la empresa BASF y patentado en 1910 por los cientficos alemanes Fritz Haber y Carl Bosch.
75
otro mineral cuya importancia como fuente de divisas haba crecido desde 1920; su precio
cay de similar manera, con lo que los valores de las exportaciones chilenas disminuyeron
en un 84% en comparacin con 1928-1929. La hiperinflacin, la explosin de los ndices de
cesanta y la resultante inestabilidad de los gobiernos de la poca fueron solo algunas
de las repercusiones de la Gran Depresin en Chile.
76
Los diversos gobiernos del mundo reaccionaron de diferentes formas ante el desafo de reactivar las economas nacionales, pero en todos ellos se produjo un cambio paradigmtico en sus economas nacionales: perdi vigencia o al menos
hegemona la teora econmica clsica de la no interferencia del Estado con los asuntos econmicos. Esta fue reemplazada
por la nueva teora econmica de la intervencin anticclica del Estado en la economa nacional, cuyo principal promotor fue
el ingls John Maynard Keynes (1883-1946).
El pensamiento keynesiano, convertido en modelo de desarrollo, promueve una poltica de pleno empleo que tendra efectos estimuladores sobre la demanda, la que a su vez sera el factor clave para la reactivacin econmica, especialmente despus de la crisis del 1929. En los Estados Unidos, el presidente Franklin Delano Roosevelt (1882-1945) se convirti en el protagonista de este Nuevo Trato (New Deal, en ingls) que implicaba la promocin del crecimiento econmico a
travs de inversiones estatales, financiadas de manera creciente por contraer una deuda pblica. Otro pilar del pensamiento
keynesiano es el rol fundamental del Estado en la prevencin de las crisis econmicas. Keynes pensaba que el Estado deba actuar cada vez que el ciclo econmico lo requera. Cuando la economa creca deba abstenerse de entrometerse, pero
cuando decreca, el Estado deba invertir y estimular las inversiones para amortiguar el impacto de la crisis. De esta forma,
el Estado keynesiano es distinto al Estado de bienestar. Si bien ambos promueven la distribucin de recursos en las masas
populares, el Estado de bienestar lo hace de manera constante y para recuperar la estabilidad poltica, mientras el keynesiano lo hace de manera anticclica y para recuperar la estabilidad econmica.
Con la llegada como Jefe de Estado de Pedro Aguirre Cerda, en 1938, las medidas de regulacin estatal fueron profundizadas y el gobierno del Frente Popular inici la planificacin de la economa nacional. Debido a la falta de una burguesa nacional que tuviera los
medios y la voluntad de invertir en el proceso de industrializacin del pas, el Estado
se convirti en el agente principal de este, particularmente despus de la creacin de
la Corporacin de Fomento de la Produccin (Corfo), en 1939, iniciando la creacin de
empresas industriales.
f)
El fascismo (el alemn, como el italiano y el japons) utiliz tanto los principios del Estado de Bienestar Bismarckiano como las medidas propias de un Estado intervencionista skeynesiano como respuesta a la Gran Depresin. La poltica
social nacionalsocialista, cuyos beneficios estaban limitados a la raza aria, fue muy manifiesta y permiti la prosecucin de
metas de poltica interior como la eliminacin del enemigo interno, a travs de la penetracin ideolgica en la clase trabajadora y la promocin de una poltica revisionista del Tratado de Versalles de 1919.
Los asalariados alemanes contaban con seguros sanitarios, seguros contra accidentes y enfermedades ocupacionales y disponan de sistemas de ahorro para viajes de recreacin, mientras sus sindicatos fueron proscritos y las negociaciones colectivas inexistentes. Una vez asumidos el poder, los Nazis estatizaron los mayores bancos alemanes y comenzaron a planificar el desarrollo econmico, primero mediante el Nuevo Plan (1934), posteriormente mediante planes de
cuatro aos. El Estado se convirti en el nico agente de control de la economa en la llamada economa de guerra a partir
de 1942.
De manera simultnea al totalitarismo fascista en Europa y Japn, en Amrica Latina se produjo el fenmeno del
autoritarismo populista. Si bien, Populismo y Fascismo son fenmenos distintos, esta no era mera simultaneidad. Ambos
regmenes constituyen expresiones polticas de cambios econmicos. El vnculo entre el Estado keynesiano y el Populismo
es posible de establecer. Como se ha expuesto anteriormente, el Estado comenz a intervenir la economa con el objetivo
de amortiguar las cclicas crisis del capitalismo, a travs de estmulos tributarios e inversiones directas en momentos de
estancamiento. Su principal propsito fue aumentar el poder adquisitivo de la poblacin para as aumentar el consumo en
el mercado interno; para esto, debi procurar el pleno empleo. Dichas polticas de carcter incluyente fueron un imperativo
para salir de la crisis de los aos 1930 y reactivar la economa, poco tuvo que ver con la voluntad o eventuales convicciones
sociales de los lderes de Estado. Estos, sin embargo, tuvieron la habilidad de convencer de sus buenas intenciones a un gran
movimiento de masas. De esta manera lograron superar barreras ideolgicas y sumar grupos sociales diversos en apoyo a
un plan nacional de desarrollo15.
g)
El Desarrollismo y el CEPALismo
15
Los exponentes ms destacados del Populismo fueron el Aprismo de Vctor Ral Haya de la Torre (1895-1979), en Per; el Cardenismo de Lzaro Crdenas (1895-1970), en Mxico; el Estado Novo de Getulio Vargas (1882-1954), en Brasil; el Peronismo de Juan Domingo
Pern (1895-1974), en Argentina, y el Velasquismo de Jos Mara Velasco Ibarra (1893-1979), en Ecuador. Menos pronunciado, adems de
tardo, pero claramente haciendo parte de la categora populista, es el caso del segundo gobierno de Carlos Ibez del Campo (1877-1960) en
Chile. Todos ellos se apoyaron en un discurso nacionalista que fue capaz de superar las barreras ideolgicas y de aglutinar el apoyo a un plan
nacional de desarrollo, tanto de elementos de derecha como de izquierda.
77
La derrota del fascismo europeo y japons en 1945 cambi la constelacin de fuerzas polticas a nivel mundial e
inici la era de la Guerra Fra. Haban terminado tres dcadas catastrficas para la humanidad que se haban iniciado con la
Primera Guerra Mundial el ao 1914, pasaron por la crisis de los aos 1930 y culminaron con la vasta destruccin y la muerte de ms de 50 millones de personas causadas por la Segunda Guerra Mundial. Los aliados contra el fascismo consideraron
que el nico fundamento de la paz duradera en el mundo resida en que todos los hombres libres del mundo pudieran disfrutar de una seguridad econmica y social. Los 51 pases que participaron en la creacin de la Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU) estaban decididos a promover el Desarrollo como medio para mejorar los niveles de vida y garantizar una
libertad mayor. Con el objetivo de preparar la creacin de las instituciones necesarias, los lderes de las potencias aliadas
contra el fascismo se reunieron en el pequeo pueblo de Bretton Woods (New Hampshire, EE.UU.) y acordaron la creacin de
tres organizaciones supranacionales, adicionales a la ya existente Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), de carcter
poltico y cuyo objetivo era promover los acuerdos pacficos entre naciones.
78
Sobre la base de las experiencias de los pases latinoamericanos al interior de la CEPAL, los investigadores, en especial su Secretario Ejecutivo entre 1950 y 1963, Ral Prebisch (1901-1986), desarrollaron un posicionamiento en la economa poltica que se distancia de la teora clsica del comercio exterior y su concepto fundamental de la ventaja comparativa
de costos de produccin. Las investigaciones de la CEPAL respaldaban la afirmacin de que las economas perifricas no
compiten en condiciones iguales y con sus propias ventajas comparativas frente a las naciones industrializadas. Por al contrario, sostenan que el mundo estaba dividido en un centro y una periferia con caractersticas que generan una dependencia
entre ambos y distribuyen los beneficios del comercio internacional de manera muy desigual entre pases industrializados y
no industrializados. Este pensamiento, que entr a la historia como el CEPALismo, plantea que la nica va hacia un desarrollo econmico y social de los pases latinoamericanos requiere necesariamente de cambios paulatinos de las estructuras
polticas y econmicas a nivel global.
h)
La revolucin cubana de 1959 cambia la correlacin de fuerzas y los movimientos revolucionarios emergen en varios pases latinoamericanos. Debido a ello, la poltica bismarckiana de control social que haba adquirido las ms diversas
formas en los diferentes pases y gobiernos, adquiere carcter internacional y con ella las polticas distributivas. En agosto
del 1961, representantes de los gobiernos latinoamericanos firmaron (en Punta del Este) la Declaracin de los Pueblos de
Amrica y el presidente norteamericano John F. Kennedy prometi apoyar la revolucin pacfica de la esperanza con miles
de millones de dlares. Esta Alianza para el Progreso fue un programa de apoyo econmico para el desarrollo de Amrica
Latina que deba durar 10 aos. Se convirti principalmente en un vehculo para canalizar capital norteamericano a los pases
latinoamericanos con el objetivo de acelerar la integracin econmica y social, de incentivar el sector privado para reactivar
la economa, de posibilitar reformas educacionales, la democratizacin y sobre todo la Reforma Agraria.
La Alianza para el Progreso present las mismas caractersticas que las polticas bismarckianas, solo que a nivel
continental, y no tuvo otro propsito que el de la estabilidad poltica en los pases asociados y el debilitamiento de los movimientos revolucionarios del continente.
Tambin la Iglesia Catlica sufri una transformacin doctrinaria a raz de los acontecimientos polticos de los aos
1950 y 1960. Sus orgenes se encuentran en la encclica Rerum Novarum del Papa Len XIII (1891). Este tambin reaccion
ante la emergente cuestin social, tal como lo hicieran sus sucesores: Po XI a las condiciones laborales con Quadragessimo anno (1931) y Juan XXIII a la situacin del campesinado en Mater et Magistra (1961). Pero no fue sino recin durante el
Concilio Vaticano II (1962-65) y en la Conferencia Episcopal de Medelln (1968), que la Iglesia Catlica desarroll su Doctrina
Social tomando la opcin por los pobres, emprendiendo la lucha por la superacin de la pobreza y la miseria de la mayora
79
de la poblacin para recuperar la paz de las sociedades latinoamericanas. Mientras la institucin eclesistica dio un ejemplo
y reparti tierras de su propiedad a campesinos pobres, iniciando as la Reforma Agraria, otros sacerdotes interpretaron la
Doctrina Social de una manera ms radical y desarrollaron la Teologa de la Liberacin.
80
En Chile, la emergencia de la Democracia Cristiana con un programa de reformas sociales y econmicas llamado Revolucin en Libertad, liderado por el gobierno de Eduardo Frei Montalva, con una poltica de promocin popular que sustituy las anteriores
alianzas de centro-izquierda en la promocin de polticas reformistas y modernizantes,
son expresiones chilenas de esta doctrina social de la Iglesia Catlica y de la distribucin de riquezas a escala continental. Representan un conjunto de reformas que buscaban
priorizar los cambios paulatinos a los cambios revolucionarios de carcter sistmico.
De igual manera que promovieron la superacin de la pobreza urbana, los partidos
de izquierda, la Democracia Cristiana y la Iglesia Catlica hicieron hincapi en el imperativo de un cambio profundo en la estructura agraria a travs de la gestin de nuevas relaciones de propiedad de la tierra y de recursos esenciales como el agua, aunque
claramente se diferenciaban respecto de la profundidad de los cambios planteados. Para
algunos, el objetivo de la reforma era aumentar la produccin nacional para abastecer la
poblacin y sustituir las importaciones de alimentos; para otros, adems, era fundamental
que la tierra beneficiara a quien la trabaja, facilitar crditos accesibles para pequeos
agricultores, ofrecer apoyo tcnico y en semillas y abono, apoyar la comercializacin,
mejorar la infraestructura y en oportunidades unir a pequeos productores en cooperativas. En este mismo sentido la 1era Conferencia Internacional sobre Reformas Agrarias,
en 1951, haba exigido una Reforma Agraria que fuera ms all que la distribucin de la
tierra cultivable.
i.
El Agotamiento del Modelo de Desarrollo basado en el Pensamiento
Keynesiano
Los crditos otorgados por las instituciones de Bretton Woods le haban devuelto un gran impulso al modelo keynesiano de desarrollo en pases de economas perifricas donde ste haba adquirido las caractersticas de un proceso de
Industrializacin Sustitutiva de Importaciones (ISI) y de diversificacin de la produccin, debido a que estas economas nacionales segua imposibilitadas de acceder a importaciones desde los pases industrializados.
El pensamiento keynesiano procuraba sustituir la importacin de los productos de consumo por aquellos su elaboracin en la industria nacional, pero este modelo de desarrollo se enfrent a serios problemas como la falta de bienes de inversin industrial y la falta de tecnologa. Ambos tenan que seguir siendo importados. Los productos de origen nacional eran
de inferior calidad y de mayor costo de produccin por lo que no podan competir con los importados. La consecuencia lgica
fueron aranceles aduaneros altos para encarecer los productos importados y proteger la industria nacional, generando dos
nuevos problemas: Los productos nacionales slo podan abastecer el mercado interno, fuertemente restringido y rpidamente saturado. Su exportacin fue imposible debido a los aranceles proteccionistas de las otras economas perifricas que
adoptaron las mismas medidas. El segundo problema consista en el desincentivo al aumento de la productividad debido a
la proteccin de la produccin nacional frente a las importaciones que impidi una verdadera competencia de los productos
chilenos con los extranjeros. En consecuencia, el modelo de desarrollo que se basaba en el pensamiento keynesiano haba
servido para rescatar la economa mundial de su colapso en 1929, pero definitivamente se estaba agotando a comienzos de
los aos 1970.
Durante los meses de septiembre y octubre 1973 se produjo un hecho de gran envergadura. La cuarta guerra rabe-israel, la guerra de Yom-Kippur, provoc la solidaridad de los pases exportadores de petrleo, organizados desde 1960
en la Organizacin de los Pases Exportadores de Petrleo (OPEP), quienes decidieron bajar sus cuotas de produccin en
cerca de un 5 por ciento para aumentar el precio del crudo en un 70 por ciento. El efecto fue la llamada crisis del petrleo,
sin embargo, sta se relaciona con el aumento del precio del petrleo de la misma manera que lo hizo la crisis del 1929 con
la cada de la bolsa de Wall Street. Ambos fenmenos no constituyen causas de las dos mayores crisis econmicas del siglo
XX, sino constituyen hitos histricos que marcan fines de una era, agotamientos de modelos y de teoras, cambios paradigmticos de gran significado para el desarrollo de las sociedades.
En Chile el modelo de desarrollo hacia adentro con una intervencin anticclica de la economa por parte del Estado
Keynesiano, implementado desde el gobierno de Pedro Aguirre Cerda, experiment una profundizacin cuando, en 1970,
Salvador Allende, de convicciones socialistas, asumi la Presidencia de la Repblica. El gobierno de Allende accedi al poder
democrticamente, iniciando un proceso de transformacin: la va chilena al socialismo. El programa de la Unidad Popular
prometi nacionalizar los recursos naturales del pas y su extraccin, intensificar la reforma agraria, controlar el comercio exterior y reemplazar las polticas distributivas de excedentes por polticas re-distributivas, es decir, por una poltica de cambio
de los patrones de acumulacin. De esta forma, si bien la Unidad Popular fue una coalicin compuesta por casi los mismos
partidos polticos que el Frente Popular, su programa se distingua esencialmente del de aquella coalicin. Los principios
re-distributivos implicaban la expropiacin de medios de produccin, tanto del sector privado nacional como del capital extranjero, y tuvieron gran impacto simblico-poltico para la regin latinoamericana por la implementacin de un proceso de
transformacin hacia el socialismo en el contexto de la Guerra Fra.
Pero esta va chilena al socialismo fue iniciada en el ms adverso de los contextos histricos, caracterizado por un
modelo de desarrollo que se encontraba en decadencia. Las dificultades anteriormente expuestas hicieron fracasar el mo-
81
delo de industrializacin sustitutiva de importaciones que fue acompaado por polticas y reformas de carcter incluyente y
emancipatorio para los subalternos. El agotamiento de la ISI provoc una recesin econmica, un aumento del desempleo y
una inflacin superior al 20% en todas las regiones del mundo. La teora keynesiana de la intervencin anticclica en la economa por parte del Estado, que haba sido adoptada e implementada prcticamente por todos los pases de occidente con la
intencin de fortalecer el sistema capitalista frente al de los socialismo reales, sucumbi ante sus propias contradicciones
estructurales. Al igual que en otros pases con economas perifricas, el nacionalismo econmico nunca logr superar la
(inter-)dependencia econmica internacional, por lo que atribuir las dificultades econmicas y sociales, as como la derrota
poltica, del proyecto socialista a decisiones del gobierno de la Unidad Popular puede constituir un error analtico. Tampoco
es plausible adjudicar como causa nica del golpe de Estado en Chile a la alta polarizacin poltica generada por el proyecto
socialista de Allende, ya que este argumento no explica los golpes de Estado que se suscitaron casi simultneamente en
otros pases del Cono Sur y que tambin culminaron en regmenes autoritarios burocrticos-militares.
j)
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La crisis del petrleo marca el fin de la era keynesiana y de un modelo de desarrollo hacia adentro que distribua
riqueza entre las masas o consumidores con los ms diversos fines. El nuevo pensamiento hegemnico culpa al keynesianismo de la crisis de 1974 y propone una disminucin del rol del Estado en la economa y el mbito social, y la redistribucin
de las riquezas hacia las lites.
Los pensadores que se venan aglutinando en torno a la Sociedad Mont Pelerin y el Ordoliberalismo alemn, en
particular a Milton Friedman (1912-2006) y Friedrich August von Hayek (1899-1992), vieron en la crisis del petrleo su
oportunidad para implementar propuestas para reformas econmicas estructurales de carcter liberal-ortodoxo. Estas, sin
embargo, implicaban orientar el modelo de desarrollo hacia afuera, liberalizar los mercados (laboral, financiero, comercio
exterior etc.) y excluir de los beneficios del desarrollo a las grandes masas de trabajadores que vieron mejorada su calidad de
vida y su capacidad de negociacin durante la era keynesiana. Excluir y quitar los beneficios ganados requiri de un Estado
fuerte y autoritario, por lo que los golpes de Estado y las juntas militares emergieron casi simultneamente y, en muchos
casos, sin una polarizacin poltica como la chilena o un proyecto de transformacin socialista como el de la Unidad Popular.
La reestructuracin econmica neoliberal, los Programas de Ajuste Estructural y el posterior Consenso de Washington constituyen principios rectores en la actuacin de las dictaduras latinoamericanas. Durante las dcadas de los 70 y 80
del siglo XX, se produce una paradoja neoliberal plasmada en una doctrina que busca disminuir las funciones del Estado,
pero requiere de un Estado autoritario para ser implementada.
Ciertamente, la cada del muro de Berln en 1989, como hito histrico que representa el final de la era del Socialismo
real en Europa del Este, significa un impulso extraordinario para extensin de las reformas estructurales a nuevas regiones
del mundo y su profundizacin en los pases que no contaban con las favorables condiciones otorgadas por los regmenes
autoritarios burocrtico-militares. No solo los pases del ex bloque socialista sufrieron rpidas y radicales conversiones a
una economa de mercado, tambin los propios pases de Europa Occidental por fin encontraron argumentos suficientes
para desmantelar, en condiciones democrticas, junto al Estado keynesiano su Estado de Bienestar.
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IV. La Democracia
1. Introduccin
El trmino democracia proviene del griego antiguo. Fue acuado en Atenas en el siglo V antes de Cristo a partir de
las palabras demos (pueblo, poblacin) y kratos (gobierno, poder, autoridad), es decir, un gobierno del pueblo.
Hoy entendemos a la democracia como un rgimen poltico donde la titularidad del poder la ejerce el pueblo a travs
de mecanismos institucionales1. En el mundo contemporneo, existen una pluralidad de ideas, concepciones y usos para
el concepto de democracia. En la mayora de los casos, la palabra democracia es usada no solo como forma de gobierno,
sino como sinnimo de libertad, de igualdad, de gobierno de mayora, de justicia social, de fraternidad, de participacin, de
respeto a las minoras, etc.
Por otro lado, la democracia constituye un rgimen poltico que implica no solo una forma de gobierno y estructura
econmica social en el que todos los miembros de la nacin estn llamados a intervenir en su direccin, en pro del inters
1
Por lo mismo, la antigua democracia griega hoy no sera considerada un modelo democrtico, pues exclua a parte importante de la
poblacin como mujeres, esclavos y otros grupos.
comn. La idea de democracia implica tambin valores, actitudes y conductas democrticas. Esto se entiende as, pues el
fundamento de la democracia es el reconocimiento de la dignidad de la persona humana. Como todas las personas son merecedoras de respeto y consideracin, la forma en que nos conducimos como sociedad debe respetar la opinin de todos. Las
personas son libres, lo que implica que tienen la facultad de decidir y elegir, esta libertad permite tomar decisiones en forma
responsable.
La democracia es reconocida tambin como la forma de organizacin social y poltica que mejor garantiza el respeto, el ejercicio y promocin de los derechos humanos (Robinson y Zalaquett, 2008). Relacin que puede verse en el artculo
21(3) de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se
debe expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente,
por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que
garantice la libertad del voto.
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Sin embargo, la democracia, es perfectible, pudiendo profundizarse, o bien, verse afectada, dependiendo de cmo
se configure cada sistema institucional.
publicar informacin o difundirla de otro modo estn protegidos por ley; es ms, todos
los ciudadanos tienen derecho a buscar y emplear dichas fuentes de informacin.
- Libertad de asociacin: Los ciudadanos tienen el derecho de formar organizaciones
polticas independientes y participar en ellas, incluidos los partidos y los grupos de
inters.
Asimismo, existen elementos o dimensiones que contribuyen a la calidad de la democracia (O Donnell, 2008):
a. Participacin: Un rgimen no puede ser democrtico a menos que garantice a sus ciudadanos los derechos de participacin poltica, incluyendo el derecho a voto. Sin
embargo, una buena democracia debe asegurarse de que todos ciudadanos estn en la
condicin de hacer uso de estos derechos formales, permitindoles votar, organizarse,
realizar asambleas, protestas, lobby por sus intereses, y otras maneras de influir
en el proceso de toma de decisin.
b. Estado de Derecho: Los ciudadanos son iguales ante la ley, las leyes son conocidas
pblicamente, universales, estables, no retroactivas (salvo excepciones), y aplicadas
de manera justa y consistente a todos los ciudadanos por un poder judicial independiente.
c. Competencia: Debe existir competencia regular, gratuita y justa entre los distintos
partidos polticos. Dependiendo del tipo de sistema electoral, existir mayor o menor
alternancia en el poder.
d. Rendicin de cuentas o accountability vertical: La obligacin de los lderes electos
a responder por sus decisiones polticas, tanto a los electores como a otros cuerpos
constitucionales.
e. Existencia de un sistema de contrapesos: Quienes han sido electos deben responder a
otros actores e instituciones que tengan la experticia y autoridad legal para controlar y sancionar su comportamiento. Se manifiesta generalmente como monitorear,
investigar y hacer cumplir la ley por una serie de agencias gubernamentales independientes; por ejemplo: la oposicin en el parlamento, los comits investigativos
parlamentarios, cortes constitucionales, agencias de auditora, comisiones contra la
corrupcin, banco central, administracin electoral independiente, entre otros.
f. Libertad: Parte de las dimensiones sustantivas de la democracia. Puede verse como
constituyente de tres tipos de derechos: polticos, civiles y sociales. Los derechos
polticos incluyen el derecho a voto, a ser electo, a realizar campaa y a organizar
partidos polticos. Los derechos civiles esenciales incluyen la libertad personal,
seguridad, privacidad, libertad de pensamiento, expresin e informacin, libertad de
87
88
En Chile, la democracia tiene fuente constitucional, pues sienta sus bases en la Constitucin Poltica de la Repblica
donde se establece la organizacin y atribuciones de los poderes pblicos como tambin se reconocen y garantizan los derechos humanos. La Carta Fundamental, en su artculo 4, dispone que Chile es una repblica democrtica.
Existen tambin diversos instrumentos internacionales que reconocen a la democracia, a saber, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 21; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 25;
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculos XX, XXIV, XXXII y XXXIV; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo 23. En el mismo sentido, otros tratados aluden a la participacin democrtica, as:
la Convencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Discriminacin contra la Mujer, artculos 7 y 14 (2. a); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, artculo 5, y la Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en su artculo 42.
Los Estados Americanos, por su parte, han suscrito la Carta Democrtica Interamericana que en su artculo 1 dispone:
Los pueblos de Amrica tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligacin de
promoverla y defenderla.
La democracia es esencial para el desarrollo social, poltico y econmico de los pueblos
de las Amricas.
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4. Formas de gobierno
a) Gobierno presidencialista o presidencial
El gobierno o sistema presidencial es aquella forma institucional en la que la Constitucin Poltica establece una
divisin de poderes en donde el Poder Ejecutivo es ejercido por un Presidente de la Repblica que concentra funciones como
Jefe de Estado (es decir, quien representa la unidad del Estado a nivel interno e internacional) y Jefe de Gobierno (es decir, es
el responsable del gobierno de un estado o de una subdivisin territorial de este).
Surgi en los Estados Unidos en 1787, cuya Constitucin cre el cargo de Presidente de los Estados Unidos de
Amrica, el cual no era elegido por el Congreso, sino electo por votacin. Este sistema forma parte de la tradicin de los
pases de Amrica Latina y se caracteriza por un Poder Ejecutivo fuerte, en comparacin con los otros poderes del Estado.
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greso Nacional, Parlamento o Poder Legislativo, tales como: iniciativa de ley, declaracin de urgencia en la tramitacin de los
proyectos de ley, participacin en el debate parlamentario de la ley a travs de los Ministros de Estado, veto parcial, entre
otros. En Chile, estas atribuciones especiales se encuentran contempladas en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Los Presidentes de la Repblica ejercen por un periodo de tiempo determinado y no pueden ser removidos de su
cargo, como en los sistemas parlamentaristas. Tambin existe una divisin rgida del poder en sus tres ramas: legislativo,
ejecutivo y judicial, que se sostiene por pesos y contrapesos, es decir, estas se controlan entre s. Ejemplos de ello es la posibilidad del presidente de vetar leyes, que el parlamento deba aprobar algunos nombramientos del Presidente, que el Poder
Judicial pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma, entre otras.
En nuestro pas, la Constitucin Poltica establece que el Presidente ser elegido por votacin directa y por mayora
absoluta de los sufragios vlidamente emitidos (artculo 26).
b) Gobierno parlamentario
El gobierno parlamentario, Democracia Parlamentaria o Parlamentarismo, es un sistema de gobierno en que la
eleccin del Poder Ejecutivo (Gobierno) emana del Poder Legislativo (Parlamento o Congreso) y, por tanto, es polticamente
responsable ante este. Se le califica como un rgimen democrtico, representativo, de separacin flexible o colaboracin de
poderes, ya que tanto el Parlamento como el Consejo de Ministros, que es un rgano colegiado encabezado por un Primer
Ministro, colaboran en la gestin de gobierno, pudiendo el Parlamento destituir a uno de los ministros con voto de censura
o denegacin de confianza, as como el Ejecutivo solicitar al Jefe de Estado la disolucin de una de las cmaras o el rgano
legislativo completo.
En estos sistemas existe un Jefe de Gobierno y un Jefe de Estado. El primero recibe distintas denominaciones (Primer Ministro, Canciller). As como los Ministros es elegido entre sus pares en el Parlamento. Por su parte el Jefe de Estado
(Rey o un Presidente de la Repblica) carece de facultades decisorias en el proceso poltico, aunque representa internacionalmente al Estado, adems de cumplir un papel simblico como factor de integracin nacional, como por ejemplo: La Reina
Isabel II del Reino Unido, que tiene funciones constitucionales, representa al Reino Unido ante el mundo y es gobernadora
suprema de la Iglesia de Inglaterra.
Entonces segn quin sea el Jefe de Estado, se distinguen regmenes parlamentarios monrquicos y republicanos:
Gobierno parlamentario monrquico: Sistema que ocurre en los Estados donde un Rey,
Emperador o Prncipe es el Jefe de Estado. Su permanencia en el cargo est determinada a partir de las normas de sucesin al trono. Ejemplo: El Reino Unido de Gran
Bretaa o el Reino de Espaa.
91
Los sistemas de gobierno parlamentarios pueden clasificarse tambin de acuerdo a la existencia o no de mecanismos jurdicos que regulen la relacin entre los poderes, distinguindose: los clsicos, donde prcticamente no hay una
regulacin jurdica entre el Ejecutivo y el Legislativo (Inglaterra), y los racionalizados (Grecia, Espaa), donde s se encuentra
una normativa, ya sea en la Constitucin y las leyes, en materia de relacin de poderes, sus restricciones, etc.
c) Gobierno semipresidencial
Es una modalidad de presidencialismo atenuado, puesto que no todos los regmenes pueden ser encuadrados perfectamente en una u otra categorizacin. Surgen histricamente en el siglo XX en particular en la Europa continental, como
por ejemplo: La Repblica Francesa, la Repblica de Portugal y la Repblica de Austria.
Se caracteriza por un Poder Ejecutivo que reside el Presidente de la Repblica electo por sufragio universal, as
como tambin por un Primer Ministro elegido por el Parlamento. Ambas figuras poseen igual autoridad dentro de las decisiones de Gobierno, por lo que se le denomina Ejecutivo Dual.
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una adecuada rendicin de cuentas. As, estos conceptos estaran en la base de la teora democrtica, puesto que: (a) La
soberana reside en el pueblo, quien delega gran parte de su ejercicio en autoridades elegidas por l; (b) como delegatarias
de los ciudadanos, las autoridades se desempean al servicio del bien comn, de modo impersonal, sujetas a las leyes y a
responsabilidades especiales; (c) entre sus responsabilidades se cuentan responder ante sus mandantes, los ciudadanos,
dando cuenta de su gestin; (d) los ciudadanos pueden ejercer, como mandantes, una funcin de participacin, supervisin
o fiscalizacin y control de la gestin estatal, no solamente mediante elecciones peridicas, sino en todo tiempo a travs del
ejercicio de sus derechos de expresin, asociacin, manifestacin y peticin, entre otros; (e) para permitir todo lo anterior, la
transparencia de la gestin e informacin pblica debe ser la regla general. (Zalaquett, 2007).
Tambin resulta relevante la transparencia desde la administracin eficiente de los recursos pblicos. Esto pues,
el presupuesto nacional se compone principalmente de los impuestos que pagan los ciudadanos, por lo que dado que el
dinero de los contribuyentes est siendo gastado, cada ciudadano tiene el derecho de saber cmo es gastado y criticas las
decisiones de los funcionarios pblicos (Nigro y otro, 1988).
De este modo, como hemos enunciado, existen mltiples razones por las cuales la transparencia y la probidad son
objetivos deseables y necesarios en un Estado de derecho.
El primer antecedente de la existencia de un derecho de acceso a la informacin pblica surge en Suecia en el ao
1776 (fecha de la independencia de los Estados Unidos de Amrica, y pleno perodo colonial en Chile). Si bien tena por nombre Ley de Libertad de Prensa, esta permita a los particulares solicitar informacin pblica.
Con todo, a nivel comparado adquiere fisonoma como derecho a partir de la dcada de 1950, referido a solicitudes de informacin respecto del presupuesto militar norteamericano, pues los ciudadanos tienen derecho a saber cmo
se gastan sus impuestos. Estos casos motivaron la Freedom Information Act de 1966 durante el gobierno demcrata del
presidente Johnson.
b) La situacin en Chile
Histricamente no hubo reglamentacin, sobre esta materia hasta el regreso a la democracia (11 de marzo de
1990). Esto no solamente se debi a los abusos cometidos durante la dictadura cvico-militar, al hermetismo de los instituciones armadas, y a la corrupcin que se perciba; sino tambin fue una respuesta ante los problemas de falta de transparencia de las instituciones pblicas, en el contexto de un Estado que desempeaba funciones productivas en la economa, lo
que caracteriz el perodo 1925-1973.
93
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El primer antecedente, entonces, surge con la llamada Comisin para la tica Pblica, creada en 1994 en el cual el
Presidente Patricio Aylwin solicit a un grupo de expertos proponer cambios a la manera de administrar el Estado. Sus sugerencias fueron permitir el acceso a la informacin de ciertos rganos del Estado (Comisin Nacional de tica Pblica, 1994).
Este derecho solo vino a ser reconocido con la Ley N 19.653 sobre Probidad Administrativa del ao 1999, establecindose la posibilidad de requerir informacin a la Administracin, con la posibilidad de reclamar ante los tribunales
mediante una accin denominada Amparo de Acceso a la Informacin Pblica. Sin embargo, quedaron excluidos los otros
Poderes del Estado. No obstante las buenas intenciones, mediante el Decreto Supremo N 26 de 2001 se facult a los jefes
de servicio a declarar la reserva o secreto de documentos mediante meras resoluciones exentas, matando en los hechos el
derecho de acceder a la informacin pblica (Jara Villalobos y otra, 2013).
Posteriormente, el ao 2005 con la Ley de Reforma Constitucional de N 20.050 se incorpor el principio de transparencia al texto constitucional. As el artculo 8 inciso segundo de la Constitucin Dispone: Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley
de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.. En cumplimiento de este mandato legal luego se dict la Ley N 20.285 en el ao 2008.
informacin es la que deben poner a disposicin del pblico (transparencia activa) y cual deben entregar solicitud (transparencia pasiva).
e) Causales de reserva
El artculo 21 de la ley contempla cinco excepciones al derecho de acceder a la informacin pblica, determinando
que son las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin.
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de
las funciones del rgano requerido, particularmente:
a. Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o
simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
b. Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos
una vez que sean adoptadas.
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5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo
8 de la Constitucin Poltica.
6. Probidad
a) Antecedentes
La palabra tiene su origen en la voz latina probitas (bondad, rectitud, integridad, honradez en el obrar). Esta palabra ha llegado hasta nuestros das con un significado casi idntico, y es posible predicarla de todas las personas, sean
actores pblicos o privados; sin embargo, al igual que la transparencia, cobra relevancia respecto de los servidores pblicos.
Respecto de la Administracin del Estado, se ha dicho que la probidad administrativa es considerada como un
principio bsico o fundamental en la estructuracin y funcionamiento del Gobierno y la Administracin del Estado, y se la
incluye junto con los otros dos principios esenciales de la administracin en un Estado de Derecho contemporneo, cuales
son legalidad y la eficiencia. Estos tres principios conforman la triloga que configura el basamento modelo de una Administracin Pblica idnea e ideal (Drapkin, 1994).
Jurdicamente, constituye un principio que debe orientar el funcionamiento de la Administracin, haciendo prevalecer el inters pblico por sobre aquel del funcionario. Este principio se expresa fundamentalmente en la importancia de las
Declaraciones de intereses y patrimonios, y en los llamados Deberes de abstencin.
A nivel Constitucional, el artculo 8 inciso primero de la Constitucin dispone que El ejercicio de las funciones
pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.. En tanto, el artculo 52 inciso segundo de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado prescribe El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto
y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular..
b)
Declaracin de intereses
A partir de la ley N 20.414 de reforma constitucional del ao 2010, el artculo 8 inciso tercero de la Constitucin
dispone la obligacin de presentar una declaracin de intereses y patrimonio de forma pblica para el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los senadores, diputados y las dems autoridades y funcionarios que la ley determine.
As, la declaracin de intereses consiste en el deber de determinados agentes del Estado de exponer en un documento pblico las actividades profesionales y econmicas que desarrollan, con el objeto de permitir la revisin o el escrutinio
pblico de sus actos, garantizando as la imparcialidad y justicia de sus decisiones, al ser conocidos sus intereses y los activos patrimoniales de que gozan.
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98
De acuerdo a la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, deben presentar declaracin de intereses:
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los Secretarios
Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la Repblica, los Oficiales Generales y Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas, los Niveles
jerrquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Alcaldes, los Concejales, los Consejeros Regionales, el Secretario del Consejo Regional, las Autoridades y funcionarios directivos, profesionales, tcnicos y fiscalizadores de
la Administracin del Estado que se desempean hasta el nivel de Jefes de Departamento o su equivalente.
Estas medidas buscan resguardar los principios de probidad y transparencia al obligar a las autoridades a informar
peridicamente sobre sus bienes e intereses patrimoniales (incluyendo deudas) para determinar si estn afectos a causales
de inhabilidad o incompatibilidad, as como para determinar si se han enriquecido ilcitamente. Debe ser presentada dentro
del plazo de 30 das contados desde la fecha de asuncin del cargo pblico. La declaracin es pblica y debe actualizarse
cada cuatro aos, y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique, esto es, cada vez que se verifique un cambio
en las circunstancias econmicas y profesionales descritas en la declaracin original.
Respecto de senadores y diputados, la ley N 20.880 tambin introduce cambios a la Ley Orgnica del Congreso
Nacional (N 18.918), en particular, el artculo 5 D establece la obligacin para senadores y diputados de presentar una declaracin de patrimonio y, adems, establece multas para el caso de no presentacin oportuna de la declaracin o por su no
actualizacin dentro del plazo que fija la ley.
c) Deber de abstencin
Contraviene el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, la intervencin en razn de las funciones o cargos pblicos desempeados en asuntos en que se tenga inters personal, o en que lo posean el cnyuge y ciertos
parientes, como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que reste la debida imparcialidad, de modo de
excluir al funcionario de esta actuacin.
En estos casos, como indica el nombre, los funcionarios no deben participar en la decisin, actuacin o actuacin
determinada, para salvaguardar la confianza en el sistema.
De este modo, existe un procedimiento para velar por la probidad de los funcionarios pblicos, sino tambin de
nuestros representantes en las Cmaras.
100
de las dictaduras militares o en gobiernos autoritarios) y aquellas enfocadas en la transparencia, la rendicin de cuentas y la
lucha contra la corrupcin (caracterizadas por una ptica ms liberal).
Este origen diverso se ve reflejado por ejemplo en la organizacin no gubernamental Transparencia Internacional
(Transparency International), que promueve medidas contra la corrupcin poltica y la criminalidad corporativa a nivel internacional. Con sede en Berln, Alemania, opera en ms de 70 pases con expertos locales y es responsable de la publicacin
del ndice de Percepcin de Corrupcin. Esta diversidad puede verse en los captulos nacionales de Transparencia Internacional, donde en pases como Argentina, Poder Ciudadano naci ligado a organizaciones de la sociedad civil , a diferencia de
nuestro pas, donde Chile Transparente surgi desde la ptica de la gobernabilidad y la reforma al Estado (Gonzlez y Nash,
editores, 2011).
Un punto de acercamiento entre estos objetivos han sido los derechos econmicos, sociales y culturales de grupos
en condiciones de vulnerabilidad, puesto que uno de los aspectos donde la corrupcin tiene mayor incidencia en las vidas de
millones de personas en todo el mundo. Los derechos econmicos, sociales y culturales, si bien, tienen diversas modalidades de cumplimiento (por ejemplo mediante abstenciones, u obligaciones de evitar que terceros interfieran en los mismos),
se asocian principalmente a prestaciones por parte de los Estados, es decir, a conductas activas las cuales requieren desembolsos financieros importantes dentro de los presupuestos de los Estados, por lo cual la corrupcin en estos mbitos incide
en la lucha contra la pobreza y la garanta y proteccin de estos derechos respecto de los sectores ms vulnerables de la poblacin.
Es posible argumentar que en casos de corrupcin, se produce una regresividad [desmejorar la situacin existente]
en la garanta de los DESC (derechos econmicos, sociales y culturales), puesto que los recursos que inicialmente estaban
destinados a satisfacer derechos sociales terminan siendo desviados. Si frente a situaciones como estas el Estado no toma
medidas enrgicas para detener los actos de corrupcin, prevenir la repeticin de los mismos y sancionar a los responsables, de podra decir que est permitiendo la existencia de medidas regresivas en materia de DESD, las que, por lo dems
difcilmente podran justificarse por razones de suficiente peso o con referencia a la totalidad de los Derechos previstos
en el Pacto [Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que [el Estado] disponga, que son los motivos que la Corte considerara como justificaciones a
la adopcin de medidas regresivas.
101
V. La Constitucin
1. Introduccin
El trmino constitucin deriva del latn (cum con o conjuntamente y statuere establecer), corresponde a la norma interna ms importante de un Estado de derecho soberano. As, se dice que la Constitucin es la norma jurdica, escrita o
no, de ms alto rango en el ordenamiento jurdico de una sociedad y est destinada a regular los aspectos fundamentales de
la vida poltica. Por esto, la constitucin de un Estado tambin es llamada Carta Magna o Fundamental y, en algunos textos
nacionales ms antiguos, Cdigo Poltico.
Desde el punto de vista conceptual, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la comunidad. La Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del
Estado. Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organizacin y el
procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios del orden
jurdico en su conjunto. (Hesse, 2011).
En ella se determina la estructura poltica del Estado, su funcionamiento, los rganos de poder, sus atribuciones y
las relaciones entre ellos, los derechos y garantas de las personas y los cuerpos intermedios de la sociedad, los sistemas
para hacer efectiva la supremaca constitucional y el procedimiento de reforma parcial o total de la Constitucin. En nuestro
sistema jurdico se complementa con las leyes orgnicas constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitucin. Las
primeras son una categora especial de normas dentro del ordenamiento jurdico chileno, establecidas por la Constitucin de
1980, de carcter complementario que versa sobre materias expresamente previstas en el texto constitucional; las ltimas
se dictan con el fin de interpretar autnticamente sus preceptos.
Se dice que una constitucin es legtima cuando refleja los valores, principios y las creencias aceptadas por la sociedad, por lo cual los pueblos democrticos pueden darse nuevas instituciones, si estiman que estas ya no reflejan sus
principios y creencias. Esto pues, de acuerdo al filsofo Jrgen Habermas, el derecho no puede basarse slo [sic] en la contingencia de decisiones arbitrarias y discrecionales, esto es, no puede basarse slo [sic] en la decisin, sin que ello redunde
en prdida de su capacidad de integracin social. En este sentido, cuando existe (o se percibe) un dficit de legitimidad no
quiere decir que las normas dejen de ser aplicables, sino que el derecho debe su fuerza vinculante a la alianza que entablan
la positividad del derecho y su pretensin de legitimidad (Habermas, 1998).
a)
104
Apartados
Si bien existen casi tantas constituciones como Estados soberanos, puede decirse que algunas de ellas consideran
cinco apartados o partes: prembulo, parte dogmtica, parte orgnica, procedimiento de reforma y disposiciones transitorias. En otros casos, las constituciones constan de tres partes, al no considerar prembulo ni disposiciones transitorias.
- Prembulo: tambin conocido como exposicin de motivos, corresponde a la parte
introductoria donde se ofrecen antecedentes y razones por las cuales el Poder Constituyente
establece la carta fundamental. El prembulo, al igual que en ciertos tratados o
instrumentos internacionales, constituye un importante elemento interpretativo.
- Parte dogmtica: parte en la que se establecen principios bsicos del Estado como el
rgimen democrtico y el respeto a los derechos fundamentales, del mismo modo, trata
los derechos y garantas1.
- Parte orgnica: se expresa la forma jurdica del Estado, la forma de gobierno, los
poderes del Estado, sus rganos y las autonomas constitucionales, las relaciones entre
ellos y sus respectivas competencias.
- Procedimiento de reforma de la Constitucin: apartado en el que se indican los rganos,
procedimientos y qurum requeridos para su modificacin.
1
Es interesante destacar que la Constitucin de los Estados Unidos, la primera en su tipo, no incluy una declaracin de derechos,
pues sus redactores estimaban que ms que un catlogo de derechos, la forma de asegurarlos era garantizar el imperio de la ley y el buen
funcionamiento de las instituciones. Con todo, a poco andar se realizaron las primeras enmiendas a la Constitucin, que constituyeron la Bill of
Rights (Carta de Derechos).
b)
Entre 1811 (pleno perodo de Independencia) y 1830 se suceden en nuestro pas diversos intentos por reglamentar
la convivencia nacional. Con posterioridad a 1818, el lapso comprendido entre 1823 a 1829 ha sido considerado como un
perodo de ensayos constitucionales o de organizacin de la Repblica. Con la Constitucin de 1833 se estructura un Estado fuerte, con un rgimen presidencial marcado en armona con las necesidades de los grupos gobernantes de la sociedad.
Tradicionalmente se ha dicho que esta constitucin inaugur un perodo de estabilidad institucional que dura casi
un siglo, hasta 1924. Esta estabilidad habra sido indita en el contexto latinoamericano, donde las constituciones y los gobiernos en general se sucedieron con mucha frecuencia. Con todo, esta ltima no es necesariamente sinnimo de estabilidad
poltica.
La Guerra Civil de 1891 es un quiebre poltico institucional de gran envergadura, que tiene tambin una dimensin
constitucional. As, el argumento del sector opositor al Presidente Balmaceda es que este habra violado las leyes peridicas
establecidas en la Constitucin de 1833.
En el siglo XX, la Constitucin de 1925 consagr un rgimen presidencialista puro y otorg al Estado un rol importante en el desarrollo econmico y social del pas. Producto del golpe de Estado de 1973, la Constitucin de 1925 pierde su
vigencia, siendo reemplazada por bandos militares y decretos leyes (D.L. N 1 de 11 de septiembre de 1973), hasta el ao
1980 en que se promulg una nueva Constitucin.
Esta nueva Constitucin sufri importantes reformas durante los ltimos 25 aos, siendo las ms importantes las
de 1989 (principalmente la modificacin del artculo 5 relativa a derechos fundamentales y la eliminacin del artculo 8),
2005 (que elimina algunos de los enclaves autoritarios) y 2015 (que termina con el sistema binominal). Dichas modificaciones tambin tuvieron un correlato en leyes orgnicas constitucionales y otras normas.
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instalar su gobierno y dictar las leyes que lo han de regir. El pas qued dividido en
tres provincias: Coquimbo, Santiago y Concepcin; se reconoci la separacin de poderes;
el Poder Ejecutivo era ejercido por el Director Supremo con amplias atribuciones; el Poder
Legislativo estaba conformado por un Senado con cinco vocales designados por el Director
Supremo (inusual en la tradicin constitucional de divisin de poderes), y cuya funcin era
velar por la observancia de la Constitucin y las leyes; y, el Poder Judicial fue entregado a un Supremo Tribunal Judiciario y a una Corte de Apelaciones y juzgados subalternos.
- Constitucin Poltica de 1822: el nuevo cdigo poltico fue promulgado el 30 de
octubre de 1822. En la redaccin de este texto se trat de adaptar a la nueva forma de gobierno semi-republicano la Constitucin de Cdiz de 1812, adems de algunas disposiciones de la Constitucin de 1818. Dispona que el Gobierno de Chile
sera siempre representativo, compuesto por tres poderes independientes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Consagr las garantas individuales y declar que todos los chilenos eran iguales ante la ley sin distincin de rango o privilegio.
Lo novedoso de este texto constitucional fue la adopcin de un sistema bicameral compuesto
por una Cmara de Diputados, con miembros elegidos, y un Senado compuesto por distintas
personalidades del mundo poltico, religioso y cultural, como los ex directores supremos,
los miembros de la Corte de Representantes, los ministros de Estado, entre otros. Dej de
regir el 28 de enero de 1823, fecha de la abdicacin de O`Higgins. Entre enero y diciembre de
ese ao se firma el Acta de Unin de las Provincias, una especie de constitucin provisional.
- Constitucin Poltica de 1823: su principal redactor fue Juan Egaa, quien presidi la
comisin designada por el Congreso Constituyente. Fue promulgada el 29 de diciembre de 1823,
siendo la primera constitucin nacional aprobada por un Congreso Constituyente. En este
texto se declararon los derechos fundamentales y sus garantas, la soberana nacional, la
separacin de poderes y la figura del Director Supremo con amplias atribuciones. Sin embargo, la complejidad de las instituciones que en ella se establecan y el procedimiento
engorroso para la tramitacin de las leyes, como la intencin de pretender reglamentar y
valorar el comportamiento incluso privado de los ciudadanos por medio de la proposicin
de un Cdigo Moral en la constitucin, hicieron imposible ponerla en prctica. De all
que ser conocida como la Constitucin moralista de Egaa. Rigi hasta el 10 de enero
de 1825. Desde ese momento, el Director Supremo, Ramn Freire Serrano, gobern de facto.
- Proyecto Constitucional de 1826: se dict el 31 de enero de 1826 y corresponde al
Reglamento del Proyecto para la administracin de las Provincias. Luego se siguieron dictando leyes federales, pero nunca fue denominada propiamente como una constitucin. Este proyecto tuvo sus orgenes en las ideas del federalismo propiciadas
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por Jos Miguel Infante. Sin embargo, este proyecto federalista no prosper, debido a la escasez de recursos propios de cada provincia y a la falta de facultades
concedidas al Ejecutivo. A lo anterior se sum la autodisolucin del Congreso, lo
cual gener inestabilidad poltica. Un cambio muy importante ocurri el 8 de julio de 1826 cuando se sustituye la figura del Director Supremo por el Presidente de
la Repblica, denominacin que se emplea por primera vez para el Poder Ejecutivo.
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- Constitucin Poltica de 1828: ese ao se form un Congreso Constituyente acordando que la forma de gobierno fuera la popular representativa republicana. Se
design una comisin encargada de redactar un proyecto constitucional, que
en la prctica qued encargada al literato liberal espaol Jos Joaqun de Mora.
Fue promulgada el 8 de agosto de 1828 y pretenda ser equidistante entre el fracasado
esquema federalista y el autoritarismo centralizador que propiciaban algunos pelucones
y estanqueros. En ella se estableci la institucin del Vicepresidente. El Poder Legislativo resida en dos Cmaras: Senado y Cmara de Diputados. El Poder Judicial qued
integrado por ministros de la Corte Suprema de Justicia, nombrados por el Congreso, y
los jueces designados por el Ejecutivo. Esta Constitucin fue una de las ms desarrolladas a la fecha de su promulgacin, aunque como aquellas, se deca que no responda a la
realidad social y cultural del pas. En todo caso, sus disposiciones esenciales fueron
la base para la Constitucin Poltica de 1833.
El principal idelogo de esta Carta fue Diego Portales, quien propuso la creacin de un Poder Ejecutivo fuerte e
impersonal, con un Gobierno apoyado bajo el principio de autoridad y el respeto a la Ley, destinados a preservar el orden
pblico. Los redactores del texto fueron el liberal Manuel Jos Gandarillas y el conservador Mariano Egaa, quienes debieron
ceder en sus posiciones ideolgicas para llevar a buen trmino su cometido.
La Constitucin constaba de 168 artculos, agrupados en 12 captulos. En su prembulo declar que el rgimen de
gobierno era popular representativo y que la soberana resida esencialmente en la Nacin, que delegaba su ejercicio en
las autoridades que establece la Constitucin.
La religin del Estado era la catlica apostlica romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. En lo
referido a la ciudadana sealaba:
Son ciudadanos activos con derecho a sufragio los chilenos que habiendo cumplido 25
aos, si son solteros y 21, si son casados, y sabiendo leer y escribir, tengan alguno
de los siguientes requisitos: una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna
especie de giro o industria y el ejercicio de una industria o arte, o el goce de algn
empleo, renta o usufructo.
Se reconocan garantas constitucionales: igualdad ante la ley, igualdad en la admisin a todas las funciones pblicas y empleos, igualdad en el reparto de los impuestos y contribuciones a proporcin de los haberes, libertad de permanecer
en cualquier punto de la Repblica, inviolabilidad de todas las propiedades, derecho de peticin, libertad de imprenta y mantencin del rgimen de mayorazgos con algunas salvedades. Cabe reflexionar sobre el alcance real de estas igualdades y
libertades en un contexto donde la ciudadana, como hemos visto, estaba limitada. La adquisicin de la nacionalidad estaba
condicionada a la posesin de capital o industria, residencia de diez aos para los solteros, seis para los casados con extranjeras y tres para los casados con chilenas.
El Poder Ejecutivo recaa en un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica, quien administraba el Estado y
era Jefe Supremo de la Nacin. Para ser elegido deba haber nacido en el territorio nacional y tener no menos de 30 aos de
edad. Duraba en su cargo cinco aos, pudiendo ser reelegido por un lapso igual de tiempo. Se elega por electores designados
por los departamentos en votacin indirecta. Entre sus principales atribuciones estaban: designar a los Ministros de Estado,
intendentes y gobernadores; ejercer el patronato y el exequtur; vetar por un ao los proyectos de ley que le presentaba el
Congreso y decretar el Estado de Sitio, entre otras.
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Los ministros de Estado podan desempear simultneamente cargos parlamentarios, pudiendo asistir a sesiones
de las ramas del Congreso y participar en sus deliberaciones, aunque no tenan derecho a voto aquellos que no formaban
parte de la respectiva Cmara. Los ministros podan ser acusados constitucionalmente por el Congreso, destituyndolos de
sus cargos.
La Constitucin de 1833 estableci un Consejo de Estado compuesto por los Ministros de Estado y por funcionarios
designados por el Presidente de la Repblica, el que entre sus funciones inclua proponer ternas para ocupar los cargos del
Poder Judicial y emitir su opinin frente a las consultas del Jefe de Estado.
El Poder Legislativo resida en un Congreso Nacional, compuesto por dos Cmaras: una de diputados, elegidos por
los departamentos de votacin directa (uno por cada 20.000 habitantes), y un Senado, integrado por 20 senadores nombrados por electores, que para este objeto designaban los departamentos en nmero triple al de los diputados.
La misin del Congreso consista en discutir y aprobar las leyes, entre las cuales estaban las llamadas leyes peridicas (actualizables cada 18 meses), el cual era el nico mecanismo con el que Congreso contaba, hasta 1870, para atenuar
el poder del Presidente de la Repblica. Dentro de estas leyes se incluan la ley de presupuesto (autorizaba los gastos del
Estado), la Ley de Cobro de Contribuciones, y la ley referente a la existencia de Fuerzas Armadas de mar y de tierra. Entre
las atribuciones exclusivas del Congreso estaban la de: autorizar al Presidente de la Repblica para que use de facultades
extraordinarias, debiendo siempre sealarse expresamente las facultades que se le conceden y fijar un tiempo determinado
a la duracin de esta ley.
La Constitucin estableca que no podan ejercer funciones judiciales ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso
Nacional. Los tribunales establecidos eran los encargados de administrar justicia, decidiendo las controversias conforme al
derecho vigente (que en aquella poca an tena fuertes componentes del derecho espaol). Se estableci la inamovilidad
de los jueces, salvo en casos especiales como cohecho, falta de observancia de las leyes o mala administracin de justicia.
Las Fuerzas Armadas eran una entidad obediente y no tenan derecho a deliberar en asuntos polticos y judiciales.
La Constitucin de 1833 tuvo carcter presidencialista durante sus primeros cuatro decenios de vigencia. A partir de
1871, se dar comienzo a una serie de reformas constitucionales, sumado a prcticas polticas que contribuirn, hacia fines
del siglo XIX y principios del XX, a la instauracin en Chile de un rgimen parlamentario o a un parlamentarismo a la chilena
que existi hasta el ao 1925.
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Este texto constitucional establece (o restablece) el presidencialismo como rgimen de gobierno. Rige buena parte
del siglo XX, otorgndole el Estado un papel fundamental en el desarrollo poltico, econmico, social y cultural del pas.
El 7 de abril de 1925, reasumiendo la presidencia de la Repblica Arturo Alessandri Palma, decide convocar a una
Comisin Consultiva de 122 personas, compuesta por hombres de los principales partidos polticos (de conservadores a
comunistas que gozaran de su confianza), representantes de las organizaciones sociales y de la alta oficialidad del Ejrcito,
con el objeto de preparar un proyecto constitucional que reemplazara a la Constitucin de 1833. Esta comisin, sin embargo,
no fue tan representativa y existe consenso en que se impuso la voluntad del Presidente Alessandri, modelando las caractersticas de la nueva carta poltica
Se trataba de cambiar el sistema parlamentario por el presidencial, con el fin de que el Presidente pudiese designar
libremente a sus Ministros y que estos no pudieran ser derribados por mayoras ocasionales en el Parlamento. En definitiva,
se deseaba que el Presidente de la Repblica fuera efectivamente el Poder Ejecutivo y que el Congreso Nacional se concentrara en su labor legislativa. El nuevo texto constitucional fue finalmente redactado por una subcomisin de 15 personas,
donde destacaron Jos Maza Fernndez, Domingo Amuntegui y Carlos Estvez, y aprobado en un plebiscito en julio de
1925.
Cabe destacar que durante el perodo 1918-1925, un grupo de actores sociales como la Federacin Obrera de
Chile, los profesores, la Federacin de Estudiantes de Chile, sectores industriales, las organizaciones de arrendatarios y
la oficialidad joven del Ejrcito, los cuales organizaron la Asamblea Obrera de Alimentacin Nacional (1918), generando
asambleas legislativas sobre temas econmicos, polticos y sociales para buscar reformas legislativas, y la bsqueda de una
nueva constitucin, por medio la denominada Asamblea Popular Constituyente (1925) demanda que result ignorada por el
sistema poltico.
La carta de 1925 instituy un Ejecutivo fuerte, con amplias atribuciones administrativas, sin desmedro de las libertades pblicas y de las garantas individuales. El Presidente es Jefe de Gobierno y de Estado. Nombra y remueve discre-
cionalmente a los Ministros que deben gozar de su exclusiva confianza, ejerciendo importantes funciones colegisladoras y
nombrando a los jueces de los Tribunales ordinarios de Justicia a proposiciones en ternas o quinas (grupos de tres o cinco)
de las Cortes de Apelaciones o Corte Suprema segn sea el caso. El Presidente durara en su cargo seis aos, siendo elegido
por sufragio universal directo. Se crea la incompatibilidad entre los cargos de parlamentario con la de Ministro de Estado.
El Poder Legislativo lo conformaba un Congreso bicameral, compuesto por el Senado y la Cmara de Diputados.
Los Diputados, que ejercen adems de la funcin de fiscalizacin de los actos de gobierno y de la administracin, podan
acusar constitucionalmente ante el Senado al Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, generales y almirantes,
intendentes y gobernadores, entre otros funcionarios por los delitos que la Constitucin estableca. La forma del Estado era
unitaria y estableca una cierta posibilidad de descentralizacin provincial. Hacia fines del perodo de vigencia de este texto
constitucional,se fue consagrando un Estado Social de Derecho. Durante su vigencia, se estableci la proteccin al trabajo,
a la industria y a las obras de previsin social, especialmente en lo que se refiere a la habitacin sana y a las condiciones
econmicas de la vida, en forma de proporcionar a cada persona un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus
necesidades bsicas y a las de su familia.
Esta Constitucin estableci la separacin de la Iglesia del Estado y garantiz la ms amplia libertad de conciencia
y de cultos. Suprimi el Consejo de Estado y la Comisin Conservadora que consagraba la Constitucin del 1833 por carecer
de justificaciones plausibles. Cre el Tribunal Calificador de Elecciones, reemplazando al sistema de la Constitucin anterior,
en el cual las propias cmaras calificaban las elecciones de sus miembros.
La Constitucin de 1925 termin con las leyes peridicas como fuente de presin poltica del Congreso hacia el
Presidente de la Repblica, disponiendo que si el Poder Legislativo no aprobaba las leyes de presupuesto presentadas por el
Ejecutivo en un plazo fijado por la Constitucin, regira automticamente el proyecto presidencial. A su vez, el texto de 1925
estableci un sistema de control de constitucionalidad de las leyes con efecto para el caso particular que conoca. Este se
concretaba a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema, el cual la jurisprudencia
limit a la inconstitucionalidad de fondo.
Esta es una de las razones que llev a establecer, en 1970, un Tribunal Constitucional encargado de realizar un control
preventivo de constitucionalidad de los proyectos de ley, es decir, una revisin que se realiza antes de que sea promulgada.
Recin con la reforma constitucional de 2005, tanto el control preventivo, como los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y de inconstitucionalidad (con efecto derogatorio), pasaron a ser competencia exclusiva del Tribunal Constitucional.
Esta Constitucin, si bien ha recibido cuestionamientos en cuanto a su legitimidad de origen, fue legitimada por la
prctica poltica del perodo que va entre 1925 a 1973. La Constitucin de 1925 vio su fin con el golpe de Estado del 11 de
septiembre de 1973, donde se ces la labor de las Cmaras del Congreso Nacional y se bombarde el Palacio de La Moneda.
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Los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros impusieron el Decreto Ley N 1, donde la Junta
declaraba que se respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo
permitan para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone. Esta declaracin, en los hechos, viene a poner
por escrito lo que ya ocurra en la realidad, la Constitucin y las leyes se encontraban subordinadas al poder militar.
2. El Poder Constituyente
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El Poder Constituyente es aquel que tiene la facultad para establecer la Constitucin Poltica del Estado, y se encuentra radicado en el pueblo o Nacin.
En general, los casos en que este poder se manifiesta son diferentes, habiendo tantos como naciones independientes existen. Sin embargo, es posible afirmar que este poder se pone en accin cuando nace un nuevo Estado (sea independizndose, o saliendo del dominio de otro) y/o en estados de grave conmocin, cuando cae un rgimen poltico como
consecuencia de un quiebre institucional, por ejemplo, despus de una guerra civil, un proceso de independencia, un golpe
de Estado, la cada de una monarqua absoluta, una revolucin, o la decisin de varios estados de constituir una federacin,
entre otros.
Los procedimientos que originan las constituciones se clasifican tradicionalmente en procedimientos monrquicos,
autocrticos y democrticos.
Los procedimientos monrquicos dan origen a constituciones otorgadas, donde el poder constituyente lo conforma
nicamente el monarca; y las pactadas, caracterizadas por la negociacin del monarca con el pueblo para dotarse de una
nueva Carta Fundamental. En lo referido a las constituciones otorgadas, cuando el monarca gobierna con miras a satisfacer
las necesidades sociales, pero sin permitir a la nacin participar, se habla de despotismo ilustrado, cuyo lema puede sinterizarse con la frase todo para el pueblo, pero sin el pueblo.
Entre los procedimientos autocrticos contemporneos para la formacin de la Constitucin estn: para los Estados autoritarios, la adopcin en forma unilateral por quien detenta el poder de la Constitucin; para los antiguos estados
socialistas (antes de la cada de la Unin Sovitica), la adopcin de la decisin constituyente por un rgano del partido nico
y; otro sistema donde la aprobacin de la Constitucin est dada por un rgano determinado del partido y luego es sometido
a la ratificacin de la asamblea parlamentaria.
Los procedimientos democrticos para establecer una Constitucin parten del principio de que el poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo, siendo este el nico que legtimamente puede darse una Carta Fundamental. Los
procedimientos ms utilizados son:
- Asamblea Constituyente: los ciudadanos, en elecciones libres, competitivas y limpias
eligen a los miembros que conforman la Asamblea, la cual elaborar la nueva Constitucin
Poltica del Estado. Este procedimiento fue utilizado para la Constitucin de Estados
Unidos de Norteamrica; las constituciones francesas de 1791, 1848 y 1875; la italiana de
1947; la peruana de 1979; la de Brasil en 1988; Colombia en 1991, entre otras.
- Referendo o plebiscito: el pueblo se pronuncia entre distintas alternativas que surgen
del seno de una comisin representativa de los distintos sectores del pas. Este procedimiento fue utilizado para la constitucin chilena de 1925, la constitucin francesa
de 1946, la espaola de 1978 y la reforma constitucional chilena de 1989, entre otras.
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116
117
El Gobierno y la Administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
Los ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Primer Mandatario en las labores de administracin y de gobierno. Por su parte, los Gobiernos Regionales son rganos pblicos encargados de la administracin de cada
una de las quince regiones de Chile. Estos tienen por objeto el desarrollo cultural, social y econmico de las respectivas regiones, gozando de personalidad jurdica de Derecho Pblico, con funciones y patrimonio propio. La sede de estos gobiernos
se encuentra en la ciudad capital regional. Lo encabeza el Intendente, el cual es de la exclusiva confianza del Presidente de
la Repblica y constituye el rgano ejecutivo de la regin. Preside el Consejo Regional (CORE), rgano pblico, colegiado de
carcter normativo, resolutivo y fiscalizador a nivel regional, que tiene entre sus mximas atribuciones aprobar los planes de
presupuesto del gobierno regional, ajustados a la poltica nacional de desarrollo y al presupuesto de la nacin, como tambin
resolver la inversin de los recursos consultados para la regin en el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, sobre las bases
de propuestas que formula el Intendente.
La administracin local de cada comuna reside en una municipalidad, que es una corporacin autnoma de derecho
pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el proceso econmico, social y cultural de la comuna. Ella est constituida por un Alcalde, que
es su mxima autoridad, y por el concejo integrado por concejales, todos quienes son elegidos por sufragio universal y duran
en sus cargos cuatro aos, pudiendo ser reelegidos.
El Poder Legislativo lo ejerce el Congreso Nacional, que est compuesto por el senado y la Cmara de Diputados.
Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad con la Constitucin y las leyes. En tanto la facultad de conocer
de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales de
justicia establecidos por la ley.
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VI. El Estado
1. Introduccin
Los seres humanos siempre han buscado congregarse, primero en grupos familiares, bandas o clanes, y luego en
organizaciones con distinto grado de complejidad. Los Estados son una de estas formas histricas de convivencia, con caractersticas determinadas y tienen preponderancia en el mundo moderno.
El Estado es un concepto poltico referido a una forma de organizacin social, que cuenta con instituciones soberanas, que regulan la vida de una cierta comunidad de individuos en el marco de un territorio nacional.
Diversas definiciones han sido dadas por pensadores de todas las pocas, con distintos nfasis, pues histricamente diferentes tipos de agrupaciones fueron calificadas como Estados.
Modernamente, Carr de Malberg (1988) lo define como una comunidad humana, fijada sobre un territorio propio,
que posee una organizacin que resulta para ese grupo, en lo que respeta a las relaciones con sus miembros, una potencia
suprema de accin, de mando y coercin.
Esta definicin tiene sus races en la Europa del siglo XVII, producto de los tratados de paz conocidos como la Paz
de Westfalia (1648). Que fue el primer congreso diplomtico moderno que estructur el orden europeo basado en el concepto de soberana nacional e integridad territorial como fundamento de los Estados, en oposicin a concepciones feudales.
Este modelo es el que existe hasta nuestros das, siendo ellos los principales actores de la comunidad internacional.
Con todo, es posible pensar en agrupaciones mayores, tal es el caso de la Unin Europea que constituye un modelo
sin precedentes de integracin entre los Estados y los pueblos de Europa que est an en construccin.
Origen y clasificacin
El modelo de Estado descrito solo se refiere a la existencia de un poder centralizado, pero nada se dice respecto
de la forma de ejercer dicha autoridad. Estos Estados que concentraban fuertemente el poder en el monarca fueron conocidos como absolutos. A partir de sucesos como la Independencia de los Estados Unidos de Amrica (1776) y la Revolucin
Francesa (1789) la situacin de los Estados absolutistas se ve alterada por las ideas liberales, dando paso a un Estado ms
democrtico, constitucional y con divisin de poderes.
Antes de dar una clasificacin de los Estados, es necesario precisar dos conceptos: forma de Estado y forma de
gobierno.
122
Forma de Estado: estructura del poder del cual el Estado es titular y a su distribucin espacial.
Existen Estados de estructura semejante, pero regidos por formas de gobierno distintas y a la inversa. Estados
federales semejantes en su estructura como Estados Unidos y Alemania Federal, con gobierno presidencialista el primero y
parlamentario el segundo; o Estados de estructura distinta, uno unitario como Chile y otro federal como Mxico, pero ambos
con una forma de gobierno similar, el presidencialista.
En relacin con la clasificacin de los Estados existen dos grandes grupos:
Estado federal:
a)
Es la agrupacin de hombres y mujeres, la poblacin reunida en diversas etapas de su vida, desde la infancia a la
vejez. Las personas pueden ser nacionales o extranjeras. Adems, pueden ser reconocidos como ciudadanos para participar
en la organizacin poltica del pas.
organismo encargado de registrar, sistematizar y difundir esta informacin es el Instituto Nacional de Estadsticas (INE).
La Nacin es un conjunto de individuos que ha reunido a travs de la historia una serie de elementos que los une y
otorga caractersticas particulares. En Chile histricamente los nacionales son aquellos que la Constitucin Poltica ha declarado como tales. La Constitucin de 1980 determina en su Captulo II Nacionalidad y Ciudadana (artculos 10 a 18). En
Chile, las fuentes de nacionalidad son:
El hecho de haber nacido en territorio de Chile (ius solis, expresin del latn que
significa derecho del suelo);
El hecho de haber nacido de padre o madre chilenos (ius sanguinis, locucin latina
que se traduce como derecho de la sangre); y,
La fuente legal, como la nacionalizacin, que es un acto jurdico por el cual se
adopta una nueva nacionalidad renunciando a la anterior, y la nacionalizacin por
gracia segn lo establece la ley.
124
La ciudadana tradicionalmente ha sido definida como la capacidad poltica para intervenir en la cosa pblica. Se
puede decir que el ciudadano, es un habitante que goza de determinados derechos polticos que le permiten participar,
directa o indirectamente, en el gobierno y en la toma de decisiones, generalmente mediante la eleccin de autoridades, y
tambin con la posibilidad de ejercer funciones pblicas. De acuerdo a la Constitucin, son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva1.
b)
Territorio nacional es un concepto geogrfico, referido a una porcin de la superficie del planeta que pertenece y es
administrada por un determinado Estado, es decir, donde ejerce su soberana. La nacin de un Estado requiere de un terreno
para vivir, desplazarse, realizar actividades de desarrollo, etc. El territorio guarda riquezas relevantes para el desarrollo de la
poblacin que habita en l.
1
El trmino pena aflictiva est definido en el artculo 37 del Cdigo Penal. Se refiere a las penas por crmenes (clase de ofensa criminal de especial gravedad), y de aquellos delitos que superen los tres aos y un da.
El territorio fsico de Chile est delimitado por sus fronteras: al norte limita con el Per, hacia el este con Bolivia y
Argentina, con el sur con el Polo Sur y al oeste con el Ocano Pacfico. Adems, existen posesiones chilenas en la Antrtica,
conocido como Territorio Chileno Antrtico, y en Oceana, como es el caso de Rapa Nui (Isla de Pascua, su nombre en espaol).
La superficie total del territorio de Chile incluidas su parte continental, antrtica y
polinsica, es de 2.006.626 Km2. De ellos, 756.765 Km2 corresponden a la parte continental
e insular, correspondiendo a la Antrtica chilena una superficie de 1.250.000 Km2.
Chile tiene una longitud de 4.337 kilmetros y si se considera la Antrtica chilena, su
largo aumenta a 7.670 kilmetros. El promedio de anchura es de 180 kilmetros, siendo
el ancho mximo de 468 kilmetros en las proximidades del Estrecho de Magallanes desde
Punta Dungenes hasta los islotes Evangelistas (5221S) y el ancho mnimo de 90 kilmetros frente a Illapel medidos entre el paso cordillerano Casa de Piedra y Punta Amolanas
(3132S ).
125
c)
126
Un pueblo que habita en un territorio requiere de cierta organizacin para actuar en conjunto. De tal modo, cuando
la sociedad se estructura polticamente, surge el Estado. En el seno de esta institucin existe organizacin, lo que implica
direccin y normativas que conduzcan a sus integrantes, la nacin, hacia los fines propuestos, el bien comn.
De acuerdo a autores como Thomas Hobbes, en la medida en que no exista un poder soberano, en teora, cualquiera
podra imponer su voluntad sobre otros basado nicamente en su fuerza o astucia, y no existira nada seguro. l llam a
esta situacin (no necesariamente correspondiente con un perodo histrico existente) Estado de naturaleza, en que las
relaciones de los individuos constituyen una verdadera guerra de todos contra todos. Para este filsofo, la forma de terminar o evitar esta situacin es mediante la creacin de un orden artificial que garantice la paz social, para lo cual algunos de
sus miembros deben estar dotados de poder de mando y un poder de coercin, ya que los objetivos propuestos no necesariamente pueden ser obtenidos por la colaboracin espontnea de todos sus integrantes, sino por medio de la renuncia a
ciertos derechos a favor del soberano, encargado de resguardar el orden. De este modo el origen de las sociedades estables
est ms relacionado con el miedo que con la buena voluntad. As, se explicara la necesidad de que algunos gobiernen.
La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una sociedad poltica tan compleja como la del
Estado. De no existir, probablemente se vivira en la anarqua, y las personas no sabran cmo actuar para lograr un orden y
una convivencia justa que les permitieran realizar los objetivos comunes en provecho de todos. Surge entonces como titular
de este poder el Estado, y no como un individuo determinado.
El Poder del Estado se caracteriza por ser:
El poder poltico es legal cuando se somete a la Constitucin y las leyes; en tanto se transforma en autoridad legtima, cuando no cuenta slo con la fuerza de coaccin, sino que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el
consentimiento de sus ciudadanos, quienes consideran a sus gobernantes e instituciones polticas como buenas, necesarias
y justas.
Una cualidad del poder del Estado es la soberana, en el sentido que dicho poder no admite a ningn otro ni sobre
l, ni en concurrencia con l.
Quin es el titular de la soberana?
Esta pregunta se la han hecho muchos pensadores en distintas pocas. En la actualidad, se sostiene que la soberana reside en la Nacin y sta la ejerce a travs de
elecciones peridicas, mecanismo mediante el cual los ciudadanos-electores escogen a su
representantes, sea Presidente de la Repblica, parlamentarios, alcaldes, etc.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile establece que La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio
(artculo 5).
El Estado cuenta con tres poderes: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, los cuales
realizan funciones distintas entre s. Esta divisin de poderes permite garantizar mejor
la libertad y los derechos de las personas.
127
como John Stuart Mill, entienden el bien comn como el resultado de un sistema ordenado, que permita el desenvolvimiento
humano en su diversidad, permitiendo la autorrealizacin (Mill, 1984; Berlin, 2003).
Modernamente, el filsofo John Rawls ha sostenido que las sociedades bien ordenadas, con concepciones liberales
de la justicia poltica igual tienen una concepcin de bien comn, es decir, el bien comn de alcanzar la justicia poltica para
todos los ciudadanos y de preservar la cultura libre que esa justicia hace posible [Rawls, 1995]. Tambin ha afirmado que
se supone que el gobierno aspira al bien comn, esto es, a mantener las condiciones y alcanzar los objetivos que son del
mismo modo ventajosos para todos (Rawls, 1979).
De acuerdo a la Constitucin Poltica chilena, la finalidad del Estado es estar al servicio de la persona humana
promoviendo el bien comn. De tal modo, debe crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los chilenos, su
mayor realizacin tanto espiritual como material posible, respetando los derechos y garantas constitucionales. Adems es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin, la familia y su fortalecimiento, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (artculo 1).
128
Estado de Derecho
Significa que el Estado est sometido a un ordenamiento jurdico, el cual constituye la expresin autntica de la idea
de Derecho vigente en la sociedad. Sus bases son:
Imperio de la Ley: las normas deben ser expresin de la voluntad popular y deben
someterse a ella tanto gobernantes como gobernados.
Distribucin del poder estatal en diferentes rganos: de esta manera el poder del
Estado no se concentra en una sola institucin, sino que se distribuye permitiendo
mayor eficiencia y los debidos controles evitando arbitrariedades y abuso de poder.
Legalidad de la administracin y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y poltica.
Respeto y garanta de los Derechos Humanos a travs del ordenamiento jurdico el
que tambin contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de
atropello o violacin. Esta es una de las notas definitorias de Estado de Derecho,
pues incluso en los regmenes totalitarios han existido normas, tribunales y leyes;
pero estos se caracterizaban por la vulneracin de los derechos esenciales de las
personas.
3. Sistemas polticos
El rgimen poltico o sistema poltico de un Estado responde a un concepto amplio, que involucra la forma de gobierno, la organizacin de los poderes pblicos y sus interrelaciones, las estructuras socioeconmicas, las tradiciones, las
costumbres y fuerzas polticas que impulsan el funcionamiento de las instituciones2.
La divisin ms comn de los regmenes polticos distingue entre:
a)
Regmenes autocrticos
En trminos generales, son aquellos donde los gobernados deben comportarse segn las reglas que les dicta el
gobernante. Se dividen en:
2
Desde la Antigedad clsica existe inters en definir los sistemas polticos; fueron estudiados por Aristteles, Polibio, Santo Toms,
Maquiavelo, Montesquieu, Rousseau, etc. En la actualidad, varios son los tericos que se han dedicado a analizar las formas de los Estados y
tipificarlos, como por ejemplo Karl Loewenstein, Georges Burdeau, Raymond Aron, Paolo Biscaretti di Ruffia, Jimnez de Parga, y otros.
129
b)
Regmenes democrticos
Se caracterizan por la divisin del poder poltico en distintos rganos. Las autoridades son elegidas en elecciones
libres, competitivas y transparentes, la accin poltica de la oposicin es aceptada e incentivada, existe un respeto y garanta
por los derechos de las personas y en general priman los valores, principios y atributos de la democracia.
De acuerdo a una teora clsica, tres son los Poderes del Estado: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder
a)
130
El Poder Ejecutivo
El Presidente de la Repblica de Chile encabeza este Poder. Es un Ejecutivo monista en cuanto el Presidente desarrolla las funciones de Jefe de Estado y tambin las de Jefe de Gobierno.
Segn la Constitucin Poltica, la autoridad del Presidente de la Repblica se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y
las leyes (artculo 24, inciso segundo).
Cada 21 de mayo, ante el Congreso Nacional, el Presidente en ejercicio debe dar cuenta al pas de la situacin administrativa y poltica de la nacin.
El Presidente de la Repblica cuenta con un cmulo de atribuciones tanto en materia de gobierno y administracin,
como en la labor legislativa, judicial y econmica. Entre sus atribuciones se encuentran:
Responsabilidad
El Presidente de la Repblica puede ser acusado constitucionalmente por la mayora de los miembros de la Cmara
de Diputados en ejercicio. La acusacin constitucional es un mecanismo jurdico-poltico contemplado en la Constitucin
para hacer efectiva la responsabilidad de altas autoridades. En el caso del Presidente esta acusacin debe fundarse en que
la administracin haya comprometido gravemente el honor y la seguridad de la nacin, o infringido la Constitucin o las leyes
(artculo 52 N 2, letra a). Esta acusacin deber ser resuelta por el Senado, que acta como jurado.
Requisitos para ser elegido Presidente de la Repblica
Ser chileno.
Tener cumplidos 35 aos de edad.
Ser ciudadano con derecho a sufragio.
Desde la reforma constitucional de 2005, el perodo del mandato presidencial es de cuatro aos. Quien ocupa el
cargo no puede ser reelegido para el perodo inmediatamente siguiente.
b)
tados.
El Poder Legislativo
Este Poder del Estado lo ejerce el Congreso Nacional, integrado por el Senado de la Repblica y la Cmara de Dipu-
La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regula las atribuciones y funcionamiento del Parlamento, la
discusin de los proyectos de ley, los vetos del Presidente de la Repblica, y la tramitacin de las acusaciones constitucionales contra diversas autoridades.
131
c)
El Poder Judicial
Este Poder del Estado tiene como misin esencial administrar justicia. En el Captulo VI de la Constitucin chilena,
el artculo 73 dispone que al Poder Judicial, le corresponde:
la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos (artculo 73).
132
Los integrantes del Poder Judicial deben establecer la correcta y justa aplicacin del derecho vigente para cada caso
que conocen y fallan (resuelven), enmarcado dentro del ordenamiento jurdico vigente y segn su competencia. El Poder
Judicial tiene tambin la facultad de hacer ejecutar lo juzgado, conocida como facultad de imperio. Esto implica que la judicatura puede impartir rdenes directas a la fuerza pblica (Carabineros de Chile o Polica de Investigaciones de Chile), para
efectos de cumplir una resolucin judicial en caso de incumplimiento.
Dentro de la estructura del Poder Judicial, la Corte Suprema es el ms alto tribunal existente en el pas. Es un rgano
colegiado integrado por 21 ministros. Su jurisdiccin abarca todo el territorio nacional. Le corresponde la superintendencia
directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la nacin, salvo el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones, los Tribunales Electorales Regionales y los tribunales militares en tiempos de guerra.
Jerrquicamente, por debajo de la Corte Suprema se encuentran las 17 Cortes de Apelaciones, que se distribuyen a
lo largo del territorio nacional. Dependiendo de la Corte de Apelaciones respectiva se ubican los juzgados y tribunales. Hay
juzgados civiles, juzgados de letras del trabajo, juzgados de familia y juzgados de cobranza laboral y previsional. En materia
penal, existen los Tribunales Orales en lo Penal y los Juzgados de Garanta.
Las bases constitucionales del Poder Judicial estn dadas por los principios de:
Imparcialidad. Los jueces son terceros ajenos al conflicto promovido por las partes,
es decir, no tienen intereses concretos en los casos que deben conocer.
Independencia en su faz externa, esto es, el Poder Judicial es independiente de los
otros poderes del Estado para el cumplimiento de sus funciones.
Independencia en su faz interna, esto quiere decir que ningn juez puede dar rdenes
a otro, pues cada juez es independiente para decidir los casos dentro de su competencia. Excepcionalmente los tribunales superiores tienen atribuciones disciplinarias
Ministerio Pblico
Es un organismo autnomo cuya funcin es dirigir la investigacin de los delitos, ejercer la accin penal pblica, es
decir, llevar a los imputados ante los tribunales, si corresponde, y dar proteccin a vctimas y testigos. Se organiza en una
Fiscala Nacional, encabezada por el Fiscal Nacional, y 18 fiscalas regionales, cada una de las cuales son dirigidas por un
Fiscal Regional y un equipo directivo. En cada regin hay fiscalas locales, que son las unidades operativas de las fiscalas
regionales, y estn compuestas por fiscales adjuntos, ayudantes de fiscal, y otros profesionales, como siclogos, asistentes
sociales, tcnicos y administrativos.
La Fiscala trabaja en colaboracin con Carabineros de Chile, la Polica de Investigaciones de Chile, y los organismos
auxiliares como el Servicio Mdico Legal, el Servicio de Registro Civil e Identificacin, y el Instituto de Salud Pblica.
Tribunal Constitucional
Es el rgano encargado de cautelar el principio de supremaca constitucional, fundamento del Estado de Derecho.
Entre sus atribuciones, sealadas en el artculo 93 de la Constitucin Poltica, estn: ejercer el control y resolver cuestiones
de constitucionalidad de proyectos de ley, de reforma constitucional o de proyectos aprobatorios de tratados internacionales. Asimismo, conoce sobre la constitucionalidad de autos acordados de los Tribunales de Justicia, decretos con fuerza de
ley, decretos y reglamentos del Ejecutivo y declara la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal.
Este Tribunal est integrado por diez miembros: Tres designados por el Presidente de la Repblica; cuatro elegidos
por el Congreso Nacional, de los cuales dos nombrados directamente por el Senado y dos son propuestos por la Cmara de
Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado; y, tres elegidos por la Corte Suprema.
Los miembros duran en sus cargos nueve aos y se renuevan por parcialidades cada 3 aos y son inamovibles. El
tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso el qurum para sesionar ser de ocho miembros y en
el segundo caso de a los menos cuatro.
134
Este organismo tiene como misin llevar a cabo el proceso electoral nacional, vale decir, el escrutinio general y la
calificacin de las elecciones para Presidente de la Repblica, Senadores y Diputados. Tambin se encarga de los plebiscitos
y de las posibles reclamaciones que se sucedan por estos procesos y proclama a los candidatos que resultan elegidos por la
ciudadana (Captulo IX de la Constitucin Poltica).
Esta constituido por cinco miembros designados; tres ministros (o ex ministros) de la Corte Suprema, un abogado
elegido por la Corte Suprema y un ex Presidente del Senado o de la Cmara de Diputados.
En las regiones existen los Tribunales Electorales Regionales encargados de conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones, como tambin resolver las reclamaciones y proclamar los candidatos electos. Sus resoluciones son
apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones. Este organismo regional esta constituido por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva y dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones.
Los miembros de estos tribunales duran en sus cargos cuatro aos.
al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes
orgnicas.
Las Fuerzas Armadas son dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica dependen del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica (de acuerdo al Captulo XI de la Constitucin)
Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las
fuerzas dependientes de los Ministerios de Defensa Nacional y de Interior y Seguridad Pblica son, adems, profesionales,
jerarquizadas y disciplinadas.
Los comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y el General Director de Carabineros son
elegidos por el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad.
Banco Central
La Constitucin dispone en el artculo 108 que el Banco Central es un organismo autnomo, con patrimonio propio,
de carcter tcnico. Su objeto, de acuerdo a su Ley Orgnica Constitucional, es velar por la estabilidad de la moneda y el
normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
El Consejo del Banco Central est formado por cinco miembros, nombrados por el Presidente de la Repblica, previo
acuerdo del Senado. La duracin como integrantes del Consejo es de diez aos, en tanto el cargo de presidente del Consejo,
quien es el presidente del banco, es de cinco aos.
135
136
El gobierno de cada regin reside en un Intendente que ser de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
El Intendente ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las rdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su
representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin (artculo 111). A l le corresponder adems la coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la regin.
Adems, se establece que la administracin superior de cada regin radicar en un Gobierno Regional que tendr
por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. Este gobierno estar constituido por el intendente y el consejo regional. El consejo regional, por su parte, ser un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del
mbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional y
ejercer las atribuciones que la ley orgnica constitucional respectiva le encomiende (artculo 113, inciso primero).
Sus integrantes reciben el nombre de consejeros y son elegidos por sufragio universal en votacin directa, de
conformidad con la Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin General. Duran cuatro aos en sus cargos
y pueden ser reelegidos. Es interesante destacar que los Senadores y Diputados que representen a las circunscripciones
y distritos de la regin pueden asistir a las sesiones del consejo regional y tomar parte en sus debates, sin derecho a voto
(artculo 113, inciso final). Esta norma se encuentra establecida para reafirmar el vnculo con sus regiones de las autoridades
que conforman las cmaras del Congreso Nacional.
Administracin Comunal
La administracin de cada comuna o agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la
que estar constituida por el alcalde, que es su mxima autoridad, y por el concejo municipal.
Las municipalidades son corporaciones autnomas de Derecho Pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que gozan de autonoma para la administracin de sus finanzas, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el proceso econmico, social y cultural de la comuna (artculo 118, inciso
cuarto).
La Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades es la encargada de establecer las modalidades y formas que
deber asumir la participacin de la comunidad local en las actividades municipales.
El alcalde es la mxima autoridad de la municipalidad y le corresponde su direccin y administracin superior y la
supervigilancia de su funcionamiento. Es elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de la de
concejales, Dura cuatro aos en el cargo y puede ser reelegido.
137
El Concejo municipal est encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local, ejercer funciones
normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva. Los concejales son elegidos por sufragio universal, duran cuatro aos en sus cargos y pueden
ser reelegidos. El nmero de concejales de cada comuna son determinados por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades.
Territorios Especiales
Finalmente, el artculo 126 bis de la Constitucin Poltica, le entrega la categora de territorios especiales a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez. Ellos, de acuerdo al texto constitucional, estarn sujetos a un estatuto especial
para su Gobierno y Administracin el que debe contenerse en una ley orgnica constitucional
Por el carcter de territorios especiales, la constitucin dispone que los derechos a residir, permanecer y trasladarse
hacia y desde cualquier lugar de la Repblica, sern ejercidos en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su
ejercicio, las que debern ser de qurum calificado.
138
139
1. Introduccin
El Poder Legislativo en Chile tiene una estructura bicameral, es decir, est compuesto por el Senado y la Cmara de
Diputados.
El Congreso Nacional tiene entre sus principales objetivos: ejercer la representacin de la ciudadana, concurrir a la
formacin de las leyes conjuntamente con el Presidente de la Repblica y, en el caso de la Cmara de Diputados, fiscalizar
los actos del Gobierno.
La Cmara de Diputados est integrada por 120 Diputados, en tanto que el Senado por 38 Senadores. Producto
de la ley N 20.840, la conformacin de ambas corporaciones cambiar a partir de 2018. Ese ao el nmero de Diputados
aumentar a 155 y en el caso del Senado se producir un aumento progresivo para llegar a 50 en 2022.
El primer Congreso se estableci en Santiago, el 4 de julio de 1811, luego de que la Junta de Gobierno de 1810 dispusiera su convocatoria. Este Parlamento fue de carcter unicameral, integrado por 41 Diputados y cuya principal tarea fue
redactar el Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile.
En el ao 1812 se establece, por primera vez en nuestro pas, el Senado. Posteriormente, en el ao 1822 el Congreso Nacional adquiere su carcter bicameral, dado que junto al Senado se crea una Cmara de Diputados. Siguiendo esa
tradicin, en la actualidad, la Constitucin Poltica establece un Congreso Bicameral. Su organizacin y atribuciones son
desarrolladas en la ley N 18.918 Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, adems de varias otras leyes que se
refieren al Congreso o a los parlamentarios. Adicionalmente, cada Cmara tiene su propio Reglamento y otras normas e ins-
tructivos que regulan su vida interna. Fsicamente, la Sede del Congreso Nacional se localiza en la ciudad de Valparaso, para
dar una seal de descentralizacin, pues hasta antes de la Constitucin actual, histricamente tuvo su sede en Santiago, en
el edificio del ex Congreso Nacional.
Con todo, adems de la Sede del Congreso, los senadores y diputados cumplen sus funciones
en otros lugares, dentro y fuera de nuestro pas. Entre estos contamos:
(a) en la ciudad de Santiago, donde existe una sede del Congreso Nacional que se utiliza
para la realizacin de algunas sesiones de comisin y reuniones;
(b) en su distrito los Diputados, o circunscripcin los Senadores (teniendo reuniones
con municipios, con el gobierno regional, los servicios pblicos, organizaciones de la
sociedad civil y ciudadanos);
(c) en otras regiones del pas, debido a sus funciones representativas;
142
2. El Senado
En la actualidad, y hasta el 2018, el Senado est compuesto por 38 Senadores elegidos democrticamente. Dos por
cada una de las 19 circunscripciones en que se divide el pas. La Ley N 20.840 establece que habr 50 Senadores, nmero
que se comenzar a completar desde las elecciones del ao 2017. El Senado se renueva alternativamente segn el nmero
de regiones, sean pares o impares. El ao 2014 se renovaron las regiones pares, por lo cual esos escaos se renovarn
recin el ao 2022. El sistema reformado establece 15 circunscripciones, que elegirn distinta cantidad de representantes:
cinco circunscripciones eligen dos Senadores cada una, cinco circunscripciones eligen a tres Senadores cada una, y las restantes cinco elegirn a cinco Senadores.
a)
b)
Duracin en el cargo
Los Senadores ejercen sus cargos por un perodo de ocho aos. Sin embargo, el Senado se renueva en parcialidades
cada cuatro aos, correspondindoles en una ocasin a los Senadores de las regiones impares y en otra, a los Senadores de
las regiones pares.
c)
Al Igual que la Cmara de Diputados, esta corporacin cumple con la funcin legislativa. Asimismo, tiene atribuciones exclusivas, las que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin, son:
143
144
3. La Cmara de Diputados
Actualmente, la Cmara de Diputados est integrada por 120 miembros elegidos en votacin directa por los distritos electorales que establece la Ley Orgnica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios. Duran cuatro aos
en sus cargos y pueden ser reelectos. Como sealamos, la integracin de esta Cmara fue objeto de reforma por la Ley N
20.840 y, desde 2018, tendr 155 miembros que se elegirn a partir de 28 distritos electorales, definidos por la ley, ninguno
de los cuales elegir menos de tres ni ms de ocho Diputados.
145
a)
b)
Duracin en el cargo
Los Diputados electos ejercen sus funciones por un perodo de cuatro aos. En cada eleccin la Cmara se renueva
en su totalidad, a diferencia del Senado, que se renueva por parcialidades.
c)
Funciones
La Cmara de Diputados tiene como objetivo legislar en conjunto con el Senado y el Presidente de la Repblica.
Asimismo, el artculo 52 de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que ejerza las siguientes atribuciones exclusivas:
Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara puede:
Adoptar acuerdos o sugerir observaciones al Presidente de la Repblica por medio del
Ministro que corresponda;
a) Citar a un Ministro para formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al
ejercicio de su cargo; y
b) Crear comisiones investigadoras con el fin de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. En ningn caso esas acciones afectan la responsabilidad
poltica de los Ministros de Estado.
Declarar si han o no lugar las acusaciones constitucionales que se presenten en relacin con determinadas autoridades (Presidente de la Repblica, Ministros de Estado,
Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, del Contralor general de la
Repblica, de los generales o almirantes pertenecientes a las Fuerzas de la defensa
Nacional, y los intendentes, gobernadores).
146
Privilegios parlamentarios
Los parlamentarios gozan de ciertos mecanismos de proteccin que la Constitucin les concede, con el objeto de
asegurar su completa libertad de accin y la independencia del Congreso.
Estos privilegios son:
El fuero parlamentario, que es un beneficio de ndole puramente procesal que permite que un Diputado o Senador, desde el da de su eleccin, designacin o incorporacin, no pueda ser procesado o privado instantneamente de su libertad, sin
que antes exista un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones respectiva, a menos que se trate de un delito flagrante. Si un parlamentario es desaforado queda
suspendido de su cargo y sujeto al juez competente como cualquier otro ciudadano.
Esta institucin tiene como propsito evitar la alteracin de la composicin de las
cmaras mediante una simple accin judicial.
La inviolabilidad parlamentaria: es una excepcin al principio de igualdad ante la
ley que hace que los Senadores y Diputados sean inviolables por las opiniones y votos
que emiten tanto en las sesiones de sala como en las comisiones, resguardando de esa
manera la libertad de expresin en los cuerpos legislativos.
b)
La dieta parlamentaria: constituye la remuneracin que los Senadores y Diputado perciben mensualmente, que es equivalente al sueldo de un Ministro de Estado, incluidas
todas las asignaciones que a stos corresponden. Se introdujo con el avance de la
democracia para permitir la participacin en las cmaras de personas que no disfrutan de una posicin patrimonial cmoda, y para compensar la consagracin de tiempo
y esfuerzo a la actividad parlamentaria.
Incompatibilidades
Los cargos de Senador y Diputado son incompatibles entre s y con todo empleo o comisin remunerada con fondos
del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las
que este tenga intervencin.
Los parlamentarios pueden asumir tales empleos solo transcurridos seis meses desde el trmino de su mandato.
Se exceptan los empleos relativos a la docencia.
c)
La cesacin del cargo de parlamentario se encuentran regulada en el artculo 60 de la Constitucin Poltica. Las
causas por las que un congresista puede cesar en su cargo son numerosas. Entre ellas figuran las siguientes:
Celebrar contratos con el Estado, actuar en juicios contra el Fisco o como director
de banco o de alguna sociedad annima.
Ausentarse del pas por ms de 30 das sin permiso de la cmara a que pertenezca.
Ejercitar cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales a
favor o en representacin del empleador o de los trabajadores en negociaciones o
conflictos laborales.
Intervenir en actividades estudiantiles, con el objeto de atentar contra el normal
desenvolvimiento de este tipo de actividades.
Actuar como abogado en cualquier juicio.
Incitar de palabra o por escrito a la alteracin del orden pblico.
Comprometer gravemente el honor o la seguridad de la nacin.
Infringir gravemente las normas sobre transparencia, lmite y control del gasto
electoral.
147
Corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios.
d)
Vacantes
La Constitucin establece que las vacantes (por muerte, incapacidad o inhabilidad) de diputados o senadores elegidos por votacin directa se llenan con una persona designada por el partido poltico al que perteneca el parlamentario que
ces en el cargo. Si el diputado o senador que provoc la vacante tiene la calidad de independiente, no ser reemplazado,
a menos que haya postulado al parlamento integrando una lista en conjunto con un partido poltico. En tal caso el parlamentario independiente debe designar, en su declaracin de candidatura, un partido de la lista para que elija a su eventual
reemplazante. El nuevo diputado o senador durar en el cargo el tiempo que le falte al anterior para completar su perodo y
no se harn elecciones complementarias.
148
a)
Para entrar en sesin y para adoptar acuerdos, el Senado y la Cmara de Diputados requieren la concurrencia de
la tercera parte de sus miembros en ejercicio. La Constitucin consagra lo anterior, de manera que no existe ninguna norma
que impida la continuacin de una sesin cuando durante el debate se ausente un nmero de parlamentarios que haga desaparecer el qurum de inicio de sesiones, sin perjuicio que al momento de efectuarse la votacin se reintegren a la sala los
miembros necesarios para lograr el qurum constitucional.
b)
Cada Cmara tiene la facultad de dictar sus propias normas reglamentarias para regular su organizacin y funcionamiento interno. Ambas Cmaras funcionan en sesiones de Sala y sesiones de comisin.
Sesiones de Sala: se denominan as a las reuniones del Senado, de la Cmara de Diputados o del Congreso Pleno.
Cada sesin debe contar con un qurum, es decir una determinada mayora exigida, para sesionar y adoptar acuerdos por
parte de un cuerpo deliberante. El qurum necesario para que sesione cada Cmara es de un tercio de los Diputados o Senadores en ejercicio.
Siempre que la Constitucin Poltica no establezca una mayora especial, los acuerdos se adoptan por la mayora
absoluta (la mitad ms uno o el 50% ms 1) de los miembros presentes. En la votacin final para la resolucin de un acuerdo,
el cmputo no considera a los Diputados que estn desaforados y los que se encuentren fuera del pas con permiso de la
cmara respectiva.
1. Las sesiones de Sala en la Cmara de Diputados pueden ser ordinarias o especiales y, adems, pueden ser pblicas o secretas. De acuerdo al artculo 71 del Reglamento de la Cmara de Diputados Cada semana se celebrarn hasta
tres sesiones ordinarias, en los das y horas que la Cmara designe, cuya duracin ser, a lo menos, de tres horas (inciso
primero).
Del mismo modo, el artculo 75 del citado Reglamento dispone que: habr sesiones especiales: a) Cuando las
acuerde la Cmara, b) Cuando el Presidente las disponga, c) Cuando las solicite el Presidente de la Repblica. Adems habr
sesiones especiales cuando lo solicite por escrito un tercio de los Diputados en ejercicio (artculo 76).
2. Las sesiones de Sala en el Senado, de acuerdo al artculo 64 del Reglamento del Senado, pueden ser: ordinarias,
extraordinarias o especiales. Son ordinarias las que se celebren en los das y horas fijados al comienzo de cada legislatura;
extraordinarias, las que se celebren en sus das u horas distintos de los sealados para las ordinarias y destinadas tambin a
los asuntos de la tabla ordinaria, y especiales, las que tienen por objeto tratar materias determinadas propias del Orden del
Da o de Incidentes.
Las sesiones especiales se efectuarn conforme al artculo 67 de la misma norma:
1) Cuando lo pida el Presidente de la Repblica. En tal caso, la sesin se celebrar,
a la brevedad posible, en el da y hora que fije el Presidente del Senado; 2) Cuando lo
estime conveniente el Presidente del Senado; 3) Cuando lo pida por escrito un tercio, a
lo menos, de los Senadores en ejercicio, o Comit que representen un nmero equivalente
de Senadores, y 4) Cuando este Reglamento lo disponga.
149
El artculo 68 establece que las sesiones o sus partes podrn ser pblicas o secretas.
Sern secretas: 1 Aqullas en que corresponda tratar alguno de los negocios que,
en conformidad al artculo 32, N 17, de la Constitucin Poltica del Estado, deban
discutirse en secreto por haberlo solicitado as el Presidente de la Repblica; 2 Las que
deban serlo en conformidad a lo que establece el nmero 5 del artculo 23 y aqullas en
que se traten asuntos que sean objeto de votacin secreta, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 159, y 3 Las que el Senado, por los dos tercios de sus miembros presentes,
acuerde que tengan este carcter.
6. Las comisiones
150
Las comisiones son organismos colegiados compuestos por un nmero determinado de Diputados o Senadores,
cuya funcin principal es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley y de las materias que
por disposicin de los reglamentos internos o de la ley, son sometidas a su conocimiento. Cada rama del Congreso tiene el
nmero de comisiones que sus respectivos reglamentos establecen.
a)
Tipos de comisiones
En consideracin a sus integrantes, se las clasifica en: comisiones integradas exclusivamente por Diputados o Senadores, como es el caso de las permanentes, las unidas
y las especiales comisiones mixtas y bicamerales, esto es, compuestas por miembros
de ambas ramas del Congreso Nacional. Un caso especial es la Comisin Especial de
Presupuestos, que es una comisin permanente, de rango legal integrada por Senadores
y Diputados.
b)
Comisiones Permanentes
Cada Cmara establece en su reglamento las comisiones permanentes que estime necesaria para informar los
proyectos que se sometan a su consideracin. Se encuentran en los artculos 27 y siguientes del Reglamento del Senado, y
en los artculos 216 y siguientes del Reglamento de la Cmara de Diputados. Estas se dividen por materias, correspondindoles, en general, los mismos tpicos con base en los cuales se estructuran los diversos ministerios.
En todo caso, la Ley Orgnica Constitucional del Congreso en su artculo 17 obliga a que cada Cmara tenga una
Comisin de Hacienda, encargada de informar los proyectos de ley en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y
financiera del Estado, de sus organismos o empresas.
En la Cmara de Diputados existen veintinueve Comisiones Permanentes. Cada una de ellas est compuesta por
trece miembros, elegidos por la Cmara a propuesta de la Mesa. Las comisiones son:
151
152
Las Comisiones Permanentes del Senado estn compuestas por cinco miembros y cada Senador debe pertenecer, a
lo menos, a una Comisin. Los miembros sern elegidos por el Senado a propuesta de su Presidente y durarn en sus cargos
todo el perodo legislativo. Las Comisiones Permanentes son:
La parte ms importante del trabajo legislativo se realiza en las comisiones, especialmente en aquellas que tienen
un carcter permanente. El funcionamiento de las comisiones permanentes constituye la regla general dentro del marco de
la labor legislativa. Sus sesiones se realizan siempre y cuando concurra el nmero mnimo de integrantes que fija el respectivo reglamento. Cada Comisin, tanto en la Cmara como en el Senado, tiene un presidente y est sujeta a das y horas de
funcionamiento.
debe designar un mximo de dos representantes (jefes de comit), quienes actan por l conjunta o separadamente. La
representacin de un comit tiene tantos votos como Senadores en ejercicio lo integren.
En la Cmara de Diputados, cada partido poltico integra un comit por cada 7 representantes que tenga. Los
diputados independientes deben juntarse y formar un comit, salvo que ingresen al comit de algn partido.
La importancia de las decisiones que adoptan los comits junto con la Mesa es que ningn diputado puede oponerse
a esos acuerdos cuando han sido adoptados por todos los comits y por unanimidad.
8. Las votaciones
154
Los Senadores y Diputados materializan su actuacin legislativa y fiscalizadora mediante la adopcin de decisiones
y acuerdos a travs del voto. Sin embargo, en los asuntos que interesen directa y personalmente a los parlamentarios, sus
ascendientes o descendientes, sus cnyuges o parientes colaterales, no tienen derecho a voto.
Existen dos tipos bsicos de votaciones: pblicas o secretas, siendo la regla general las primeras. En la Cmara de
Diputados las votaciones pblicas pueden ser nominales o econmicas. En el Senado, es posible que revistan el carcter de
nominales o individuales.
Las nominales pueden llevarse a efecto mediante un sistema de votacin electrnica, de cdulas o papeletas (especialmente cuando hay que elegir a personas para ocupar ciertos cargos), o bien, el parlamentario manifiesta su voto a viva
voz segn el orden en que estn sentados o por orden alfabtico, debiendo dejarse constancia de su voto en el acta.
La principal caracterstica de las votaciones econmicas es que no es necesaria la fundamentacin del voto, y se
puede realizar por diferentes sistemas: manos levantadas en un orden determinado, votando, en primer trmino, los parlamentarios que sostienen una posicin afirmativa respecto a lo planteado, luego los que sostienen una posicin negativa, y
en ltimo lugar, votan los que se abstienen. Otros sistemas son: votacin electrnica, de parlamentarios sentados y parados,
o cualquier otro.
Las votaciones individuales, en el Senado, consisten en la peticin que se hace a sus miembros uno a uno, de acuerdo al orden en que estn sentados, empezando por el primero de la derecha para concluir con el Presidente, y emitiendo su
voto en voz alta, o por medio de un sistema electrnico que mantenga el carcter pblico de la votacin.
Las votaciones secretas pueden llevarse a cabo a travs de balotas o mediante papeletas.
Los pareos: consisten en acuerdos para no votar que toman dos congresistas de partidos opuestos y se hace efectivo en caso de ausencia de una de las dos personas. Debe presentarse por escrito, y obliga a no participar en ninguna votacin
o eleccin durante el plazo que convengan, o en aquellas votaciones o elecciones especficas que indiquen. Se encuentran
regulados en los artculos 167 del Reglamento de la Cmara de Diputados y 9 del Reglamento del Senado.
9. La Ley
Segn el jurista francs Marcel Planiol la ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por
la autoridad pblica y sancionada por la fuerza (Alessandri et. al, 2007). Que la ley sea una regla social obligatoria implica
que hay una voluntad superior que manda y otra inferior que obedece. Que la ley est establecida por la autoridad pblica
quiere decir que quienes estn investidos como tales, segn lo determina la Constitucin y segn nuestra actual legislacin,
establecen dichas reglas. Para estos efectos, se comprende al Congreso Nacional y al Presidente de la Repblica, ambos colegisladores como autoridades pblicas. Que la ley sea sancionada por la fuerza pblica, implica que junto con fijar una regla
se determina una sancin al no cumplirla, la cual puede ser preventiva o represiva a travs de una multa, prisin o pena.
El Cdigo Civil, en su artculo 1, dispone que:
La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitucin, manda, prohbe o permite. Por su parte la carta fundamental indica:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin por las autoridades que esta
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse
su ejercicio.
a)
La expresin ley comprende distintos tipos de normas jurdicas. Segn su grado de importancia son:
155
b)
156
abstracto, general y obligatorio, creadas segn el procedimiento sealado en la Constitucin y que tienen por objeto mandar, prohibir o permitir una determinada conducta
(en los trminos de la definicin del artculo 1 del Cdigo Civil).
Reglamento: norma general, obligatoria, abstracta y dictada por parte de un rgano
distinto del Poder Legislativo. En general, los reglamentos complementan el ordenamiento jurdico existente, especificando y detallando las normas legales. Conforme
con el artculo 32 N 6 de la Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica
tiene la potestad dictar reglamentos en todas aquellas materias que no son de ley.
En Chile, la conduccin de las relaciones internacionales del pas es atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica. El rol del Congreso Nacional en esta materia radica
en aprobar o rechazar los tratados internacionales que el Presidente de la Repblica le
someta para su conocimiento y aprobacin. Es importante destacar que los tratados internacionales sobre derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana, debidamente
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, constituyen un lmite al ejercicio de
la soberana de acuerdo al artculo 5 de la Constitucin Poltica.
Iniciativa
Conforme al artculo 65 de la Constitucin, las leyes pueden tener dos orgenes:
en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la
Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros.
As, el Presidente de la Repblica puede enviar un proyecto al Congreso Nacional para su discusin. Este es el llamado mensaje o mensaje presidencial. Tambin, puede ser generado por los propios parlamentarios, caso en el cual recibe
el nombre de mocin. Esta ltima no puede ser firmada por ms de diez Diputados ni ms de cinco Senadores.
1
Un tratado internacional puede ser bilateral o multilateral, es decir, celebrado entre dos o ms sujetos del Derecho internacional
pblico (principalmente Estados y organizaciones internacionales como la Organizacin de las Naciones Unidas, el Consejo de Europa o la
Organizacin de los Estados Americanos).
157
b)
La tramitacin de un proyecto de ley puede iniciarse tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado. La primera que estudia el proyecto recibe el nombre de Cmara de Origen, en tanto la otra pasa a constituirse como la Cmara
Revisora.
La Constitucin dispone que, en algunas materias, las leyes solo pueden tener su origen en la Cmara de Diputados
y otras solo en el Senado. En tales casos, el Presidente de la Repblica deber enviar su mensaje a la Cmara correspondiente, si se trata de una materia de su iniciativa exclusiva. Ejemplo: Las leyes sobre tributos, presupuesto de la Nacin y sobre
reclutamiento, solo pueden tener origen en la Cmara de Diputados. Las leyes sobre amnistas e indultos generales solo
pueden originarse en el Senado (sin perjuicio de esto, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de conceder indultos particulares).
En el caso de las mociones parlamentarias ellas se deben presentar en la cmara a la que pertenezca su autor.
c)
158
Cuando un proyecto es desechado en su totalidad durante su discusin general en la Cmara de Origen su tramitacin no contina, y no puede volver a presentarse hasta dentro de un ao. Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del
Presidente de la Repblica, ste puede solicitar que el Mensaje pase a la otra Cmara. En esta, requerir de la aprobacin de
dos tercios de sus miembros presentes. De aprobarse por ese qurum, retornar a la Cmara de Origen, donde slo podr
volver a ser desechado con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.
Si el proyecto se aprueba en la discusin particular, segn el qurum requerido por la Constitucin Poltica, va al
segundo trmite legislativo ante la otra cmara del Congreso para su estudio y aprobacin.
d)
159
e)
Comisiones mixtas
Las comisiones mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las Cmaras. La discordancia entre ellas que da
origen a la comisin mixta- puede darse en dos situaciones:
1) Cuando el proyecto aprobado en la cmara de origen es rechazado en su totalidad por
la cmara revisora (artculo 70 de la Constitucin).
En este caso de no haber acuerdo en la Comisin Mixta, o si su propuesta es rechazada en la Cmara de Origen, esta puede insistir en su proyecto anterior, a peticin del
Presidente de la Repblica. Esta insistencia requiere de una mayora de dos tercios de
sus miembros presentes. Si la Cmara de Origen acuerda la insistencia, el proyecto pasa
por segunda vez a la Cmara Revisora, la cual solo podr reprobarlo con el voto de los
dos tercios de sus miembros presentes. De no lograr este qurum, el proyecto se da por
aprobado y contina su tramitacin.
160
2) cuando las correcciones o adiciones de la cmara revisora son rechazadas por la cmara de origen (artculo 71 de la Constitucin).
En este supuesto, si en la comisin mixta no se produce acuerdo o si alguna de las cmaras rechaza la propuesta de la Comisin Mixta, el Presidente de la Repblica puede solicitar a la Cmara de Origen que considere nuevamente el proyecto tal como vena aprobado
por la Cmara Revisora. En caso de que la Cmara de Origen cambie su decisin y apruebe
el proyecto, ste contina su tramitacin. Si la Cmara de Origen vuelve a rechazar, esta
vez necesitando los dos tercios de sus miembros presentes, las adiciones o modificaciones
hechas por la Cmara Revisora, no habr ley en las partes rechazadas. Si este rechazo no
logra los dos tercios, el proyecto pasar nuevamente a la Cmara Revisora, la cual para
aprobarlo requiere de una mayora de dos tercios de sus miembros presentes.
f)
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, este es enviado al Presidente de la Repblica, para que tambin
lo apruebe o lo rechace. Si nada dice en un plazo de 30 das desde que recibi el proyecto, se entiende que lo aprueba, de tal
modo se procede a su promulgacin como Ley de la Repblica.
El Presidente de la Repblica puede formular vetos (aditivos, sustitutivos o supresivos) u observaciones. En este
caso, el proyecto es devuelto a la Cmara de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 das. Estas
observaciones presidenciales deben tener relacin directa con las ideas fundamentales del proyecto, a menos que hubie-
sen sido consideradas en el mensaje respectivo. Si ambas Cmaras aprueban las observaciones, el proyecto es devuelto al
Ejecutivo para su promulgacin como ley. Si las dos Cmaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente,
e insistieren, por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se
devolver el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley. En caso de que todas o algunas de las observaciones
hechas por el Presidente sean rechazadas por las dos Cmaras, pero no se reuniera el qurum de dos tercios para insistir
en el proyecto previamente aprobado por ella, no habr ley respecto de los puntos en que existen discrepancias.
g)
Promulgacin
Aprobado el proyecto de ley por el Presidente de la Repblica, dentro de un plazo de 10 das debe dictar un decreto,
que se denomina decreto promulgatorio. En este se declara la existencia de la ley, dejando de ser sta un mero proyecto y
se ordena sea cumplida.
h)
Publicacin
Dentro de un plazo de cinco das hbiles desde que queda totalmente tramitado el decreto promulgatorio, el texto
de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos. Esto, sin
perjuicio de que la propia ley pueda establecer su entrada en vigor en una fecha posterior.
i)
Urgencias
La tramitacin de una ley no est sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su demora depender del grado de
dificultad que encuentre en las etapas del proceso de su formacin. Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede hacer
presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trmites, en el correspondiente Mensaje
o mediante un oficio dirigido al Presidente de la Cmara respectiva o al Senado cuando el proyecto estuviese en comisin
mixta. Estos plazos se denominan urgencias y ellas determinan el orden de la tabla de discusin. Existen tres tipos:
- Simple urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cmara
en el plazo de 30 das.
- Suma urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cmara en
el plazo de 15 das.
- Discusin inmediata: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva
Cmara en el plazo de seis das.
161
Estos plazos corren desde la sesin de la Cmara correspondiente en que se d cuenta del mensaje
u oficio que requiere la urgencia a una de las Cmaras. Se entender hecha presente la urgencia
y su calificacin a las dos Cmaras, cuando el proyecto se encuentre en trmite de comisin
mixta, salvo que el Presidente de la Repblica circunscriba la urgencia a una de las Cmaras.
Si un proyecto est siendo conocido por una comisin mixta, los plazos de las urgencias se reducen. As, dichas comisiones deben informar, en caso de simple urgencia en el plazo de 10 das;
en el caso de suma urgencia cinco das; y, en el caso de discusin inmediata, dos das. Con
los mismos plazos contar cada Cmara para pronunciarse sobre el informe de dicha comisin.
j)
162
Cuestiones de constitucionalidad
El Tribunal Constitucional tiene entre sus atribuciones controlar de manera obligatoria o a requerimiento la constitucionalidad de los proyectos de ley, previo a que estos se conviertan en leyes de la Repblica.
El control obligatorio procede en respecto de las leyes interpretativas de la Constitucin, de las leyes orgnicas
constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgnicas constitucionales. Con
tal fin, una vez finalizada la tramitacin legislativa en el Congreso Nacional, la cmara de origen enva el proyecto al Tribunal
Constitucional. Una vez revisada la constitucionalidad del proyecto por el Tribunal, si hay normas contrarias a la Constitucin,
deben eliminarse del texto, y luego el proyecto se enva a promulgacin. Igualmente se enva en el caso de que el Tribunal
determine que todas las normas se ajustan a la Constitucin.
El control de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional realiza por requerimiento, procede en los casos que
establece el artculo 93 N 3 de la Constitucin:
Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de
los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a aprobacin del Congreso.
Frente a tal situacin, el Tribunal Constitucional solo puede conocer de la materia si la solicitud es presentada:
- A requerimiento del Presidente de la Repblica,
- A requerimiento de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio.
Dicho requerimiento debe ser formulado antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la comunicacin
que informa de la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del
proyecto o de la sealada comunicacin. Este requerimiento no suspende la tramitacin del proyecto de ley, pero la parte
impugnada no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo en dos casos:
a) que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos; o,
b) del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la
Repblica.
163
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Referencias1
1
Se sigue la norma APA de citacin y de lista de referencias, no obstante, para efectos de este manual, se agrega el nombre completo
del autor para facilitar las bsquedas.
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