FORMACION DEL DERECHO CASTELLANO

Invasin Musulmana ao 711, produce la desintegracin poltica de Espaa.

Permanecen grupos cristianos de resistencia, perodo de reconquista. Se
divide Espaa en el mundo musulmn (califatos de Crdoba) y el mundo
cristiano (condado de castilla) que se transforma en Reino el 1035.
Nueva fe invade Espaa, carcter religioso beligerante, fundador Mahoma
(570), profeta de Alah (el nico Dios) esta nueva fe, se denomina Islam
(unificacin del mundo rabe).
El Derecho
Forma parte de la religin, derecho que es revelado por Alah, sus normas se
aplicaban a los creyentes, por su carcter religioso.

Rodrigo sucesor de Witiza, es derrotado por los musulmanes (Trik),

apoyado por los judos y visigodos de Witiza, Espaa musulmana (AL
andalus), dependiente del Califato de Damasco. Se desintegra el 1031 (reinos
de Taifs)

INICIACIN DE LA RECONQUISTA
El inicio de la reconquista se inicia en forma simultnea por dos hechos:
-Penetracin de los rabes en Espaa
-La cada del reino visigodo
Bajo Alfonso II (791 -841)se encuentran reliquias del apstol Santiago (Compostela)
transformando a este discpulo en protector oficial de los cristianos ,dndole a la
guerra de reconquista un fuerte contenido religioso . Se restauran instituciones e
iglesias visigodas.
El sucesor de Alfonso II, (Alfonso III 866-910) avanza con sus huestes ms all del
ro Duero. En 913 la capital es trasladada a la ciudad de Len, tomando el reino
esta denominacin.
ORGEN DE CASTILLA
Fernn Gonzlez logr unificar en su persona todos los cargos condales de la
regin, transformndose en el ao 940 en conde soberano de Castilla,
pasando esta por herencia a Sancho rey de Navarra (1000-1035). Este, al
morir, sus dominios se fragmentan entre sus hijos: Nace Castilla y Aragn.
El reino de Castilla
Se inicia con Fernando I, primer rey de Castilla (1035-1065). sta dirige la
lucha de la reconquista que se facilita por la cada del califato de Crdoba ,
pasando a ser rey de Len. Al morir sus dominios se vuelven a dividir:
Castilla queda con Sancho II, y Len con Alfonso VI .
Con el asesinato de Sancho, queda unificado nuevamente los territorios en
manos de Alfonso. Se conquista Valencia por el cid Rodrigo Daz, tomndose
en 1085 Toledo.
Los aos finales del reinado de Alfonso v se ven oscurecidos por la prdida
de Valencia al morir el cid Rodrigo D.
Alfonso VII, inicia la dinasta de Borgoa (su madre se caso con el conde
Francs Raimundo de Borgoa).
Lo coronan emperador en Len.

Al morir se vuelve a separar Castilla y Len, distribuyndose entre sus hijos.

(Alfonso viii de Castilla 1158-1214), Alfonso IX(1188-1230).
Al monarca Castellano se debe la victoria de las Navas de Tolosa en 1212,
donde se debilita el podero musulmn en Espaa.
Las fuentes del Derecho
Las costumbres de origen primitivo emergen sin impedimento alguno. Primero
existe el derecho local el cual es compuesto por antiguas costumbres, y luego pasa
a derecho territorial. La repoblacin implica reconocer al derecho personalidad
suficiente para regir a ciertos grupos raciales que se establecen en determinados
sitios .
Las clases sociales obtienen normas legales propias diversificndose el derecho an
ms. Lo anterior trae aparejado incertidumbre acerca del derecho vigente, por
existir adems divergencia en la interpretacin de las normas. Los jueces de Castilla
al tener esta complejidad y al no existir costumbre vigente aplican la equidad
basando sus sentencias en normas de derecho con el objeto de solucionar otros
casos similares.
Factores que influyen en la formacin del derecho
Los elementos que influyen en el derecho alto medieval son:

-El derecho de los pueblos cantbricos y pirinaicos.

-El derecho consuetudinario germnico.
-El derecho hispanovisigodo
-El derecho cannico
-El derecho musulmn
El derecho territorial y el fuero de albedro
Para entender el estado jurdico de Espaa en la alta Edad Media hay que
distinguir en :
-derecho territorial
-derecho local
-derecho de clases
-derecho personal.

Derecho Territorial
La principal fuente del derecho territorial son los decretos. Los principales
son los dictados por Alfonso v, Alfonso IX dicta un ordenamiento sobre
garantas de los sbditos en las cortes de 1188.
En la prctica surge un sistema propio .Los jueces sujetan sus decisiones a la
equidad y a los usos de la tierra. Este procedimiento se llam Fuero de
Albedrio y Fazaas a las sentencias dictadas. El derecho es casustico y las
fazaas sirven para resolver casos anlogos que sucedan ms tarde. Castilla
es un pas sin leyes donde el juez crea el derecho.
El Estado
Constituye el Estado dos elementos fundamentales: LA COMUNIDAD y el
PRNCIPE.
Tiene el ttulo de Rey en Len, Navarra y Aragn, y de Conde en Catalua y
Castilla, tambin se hacen denominar Emperadores.

El poder Real es limitado por la religin y la moral, las costumbres y las leyes
vigentes a las que debe someterse.
La nobleza y alto clero tambin participan de la vida poltica, no as los dems
hombres libres y los siervos.
Como una continuacin del Aula Regia visigoda, surge en la monarqua leonesa la
CURIA REGIA, que agrupa a los funcionarios de palacio y nobles que se encuentran
en la residencia real.
Sesionan de forma ordinaria y extraordinaria, a esta ltimas asisten eclesisticos u
nobles. La aparicin de representantes de los territorios locales, da origen a las
Cortes.
El Municipio. Comunidades territoriales sometidas a la jurisdiccin del conde del
lugar en que se encuentran enclavadas, tienen asambleas de hombres libres que
ejercen administracin y tambin administran justicia.
Se renen en torno a la utilizacin de pastos y aguas comunes, o la utilizacin y
aprovechamiento de un recinto amurallado, o tal vez una parroquia.
Derecho Local
Se manifiesta principalmente a travs de la costumbre y la ley, en que sta ltima
se expresa por medio de Las Cartas Pueblas y los Fueros Municipales.
Cartas Pueblas: Contratos colectivos por los que el rey o seor otorga derechos y
franquicias y los pobladores se comprometen a diversas prestaciones. Sirven de
base para la redaccin de los fueros municipales, la finalidad de los documentos es
producir la poblacin en territorios reconquistados.
Fueros Municipales: Conjunto de normas y privilegios reguladores de la vida
municipal, otorgados por el rey o seor de la localidad. Tienden en general a
producir la igualdad legal de los pobladores, sin distinciones religiosas o de clases
dominantes fuera de los municipios.
Baja edad media. La recepcin del derecho comn.
Alfonso x de Castilla produce en el campo del derecho la magna obra de las Siete
Partidas.
En Espaa con el triunfo sobre los Musulmanes en las Navas de Tolosa
(1212).Fernando III,el Santo (1217 1252)hijo de Alfonso IX de Len y de
Berenguela ,reina de Castilla, con este matrimonio se unifican las dos
coronas.
El tratado de Almizra se fija el rea de expansin de las dos grandes
monarquas hispanas: Castilla y Aragn .Al morir Fernando III, asume su hijo
Alfonso x el Sabio(1252-1284),su reinado fue muy prolfico en el campo de la
legislacin.
EDAD MODERNA
LA PLENITUD Y EXPANSION DEL DERECHO ESPAOL(1474-1812)
ESPAA CERCA DE DOS SIGLOS SE TRANSFORMA EN LA PRIMERA POTENCIA DE LA
ORBE .
A MEDIADOS DEL SIGLO XVII ENTRA EN CRISIS.
ESTA EPOCA SE DIVIDE EN DOS ETAPAS:

PRIMERA ETAPA
Los reyes catlicos y la casa de Austria(1474-1700)
Desarrollo Histrico
El matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando v, rey de Aragn
forma uno de los reinos mayores iniciando el apogeo de Espaa.
La conquista de Granada elimina el Islam. Esto da unidad religiosa que
es el fundamento de la unidad nacional de Espaa Se reafirma con la reforma
de la iglesia.
El orden interno se logra con la hegemona de la nobleza y la creacin
de la santa Hermandad, adems se debe agregar el descubrimiento y
colonizacin de Amrica. Que hace de Espaa el imperio ms poderoso de
la tierra.
Esto comienza a decaer con Felipe IV (1621-1665) donde pierde Portugal.
Con Carlos II (1665-1700)se extingue la casa de Austria .

Medio social y poltico

Espaa en esta poca se mantiene fiel a la tradicin catlica , sin
perjuicio de acoger los avances de la modernidad con tal que no lesionen la
esencia del cristianismo.
Con Carlos I y Felipe II promueven la convocatoria del Concilio de
Trento (1545)para reformar la iglesia universal.
El clero es dominante en las universidades, en el pensamiento y en las
letras.
La corona Espaola se reserva derechos en relacin a la direccin de la
iglesia (regalismo)El exequator o pase regio, el cual no acepta la circulacin
de bula papal en el pas, ni recursos de fuerza que permitan al clero reclamar
en los tribunales civiles de las decisiones de la iglesia.
El Estado
Existe una monarqua absoluta .Solo se limita por las leyes de Dios y las
leyes humanas preexistentes a las cortes al momento de asumir al trono.
Los monarcas tienen una intervencin directa al dirigir el estado bajo los
reyes catlicos.
La unin de Castilla y Aragn fue solo una unin personal ,ya que cada
estado tenia distintos consejos reales independientes entre s,
asesorando al monarca en el gobierno de cada reino. Cada reino mantuvo su
leyes y sus cortes .Los intentos de centralizar administrativamente
,originan revueltas en la pennsula.
Las cortes lentamente pierden fuerza.
Para la eleccin de los procuradores intervienen los reyes. Esto debilita la
asamblea.
Bajo Carlos II se traspasa a los ayuntamientos la funcin de autorizar los
impuestos(decreto de 1665)Las cortes de Aragn, Catalua, Valencia y
Navarra son parcas en dar subsidios.
El Municipio

 El Cabildo abierto ya no se convoca en las ciudades. El Ayuntamiento asume

todo el poder. El tratadista Bobadilla sostiene que los Ayuntamientos solos
pueden todo lo que el pueblo junto.
La corona comienza a vender los cargos y oficios municipales
transformndose en Ayuntamiento siendo parte del poder monrquico
La Poblacin
Isabel la Catlica sostuvo que no se poda lidiar entre Catlicos y
Judios, esto acarrea males espirituales para los cristianos y adems la
unidad nacional no se lograra sin la unidad religiosa. Estas son las
causas que determinan la expulsin de los judos de Espaa.
La expulsin fue por el Edicto del 31 de Marzo de 1492.
Esta expulsin se le do amparo real.
El nmero de expulsados flucta entre trescientos mil y un milln.
Desde la conquista de Granada se integraba a la poblacin Musulmana. Estos
mantienen sus creencias y costumbres an cuando algunos se convirtieran al
cristianismo.
Sin embargo existen algunos musulmanes que no se mezclan con el resto de
la poblacin
Sus afinidades con elementos Africanos
El fracaso por su conversin sincera. Provoca su expulsin de toda
Espaa(1608-1610)
Administracin de justicia
Sin perjuicio que los alcaldes son los jueces locales ,los Corregidores son
nombrados por los reyes los cuales administran justicia en el territorio de su
Corregimiento. Bajo los reyes Catlicos se crea la Chancilleria de Granada
aparte de la de Valladolid .
En calidad de tribunal especial se crea la Inquisicin.
La Inquisicin
El judasmo, el Islamismo y algunas herejas. Que ponen en peligro la unidad
de la fe ,provocando un peligro para el orden poltico, da origen al nacimiento
en Espaa del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisicin.
Los reyes catlicos por medio de la bula papal de 1478 del papa Sixto IV, les
permite nombrar dos o tres inquisidores.
Con las mismas facultades de los jueces eclesisticos ordinarios, con las
facultades necesarias para defender la fe.La bula anterior se pone en practica
en 1480.
En los siguientes aos se amplia la competencia de estos tribunales ,no solo
para ver asuntos sobre la fe ,sino cuestiones relativas a delitos comunes.
Procedimiento en la Inquisicin
El procedimiento empleado es SECRETO. Despus de la denuncia y
declaracin de testigos si se cree pertinente se decreta la prisin
preventiva .Al acusado se le designa un abogado y puede presentar testigos.
En caso de dudas se aplica tormento .Este ultimo se poda aplicar previo
acuerdo unnime del tribunal por una vez , previa certificacin mdica. de
esto el reo puede apelar.

Penas
Las penas aplicables son las establecidas en las leyes civiles : multas ,
penitencias ,uso de tnicas amarillas con una cruz roja (san Benito) ,prisin,
muerte en la hoguera llamada esta ltima auto de fe (primero se
estrangula y luego se quema).
LAS FUENTES DEL DERECHO
La Ley
Las disposiciones dictadas por los reyes (ordenamientos) .
Las provisiones reales y las cdulas reales dictadas a travs de los Consejos
Acuerdos de los Consejos ,en pleno ,da origen a los autos acordados.
La Costumbre : Esta afirma o suple la ley, tiene mayor fuerza en las regiones rurales
La Literatura Jurdica : La filosofa del derecho y el pensamiento poltico tiene gran
desarrollo en los (siglos XVI-XVII)
El Derecho Natural
Este fue elaborado por la escolstica de la Edad Media ,con numerosos expositores:
Francisco de Victoria, Domingo de Soto (Dominicos),Luis de Molina y Francisco
Surez (Jesuitas).
Este ltimo distingue el derecho natural preceptivo y el derecho natural dominativo.
El derecho poltico
Los hombres se constituyen en sociedad poltica, para lograr el bien comn . El
pueblo al transferir el poder es dueo de darlo en su totalidad o de reservarse una
parte de sus derechos que lo constituyen.
En el reto de Europa el prncipe est por sobre la ley ,en Espaa el prncipe est
sujeto a la ley.
EL DERECHO PENAL
El principal expositor es el franciscano Alfonso de Castro con su obra De potestate
legis penale ( 1551) La doctrina de Castro compartida por Molina,Vitoria ,Surez y
otros, postula que slo el poder pblico puede aplicar la sancin penal y no est
permitido aplicar a los particulares la venganza privada.
La determinacin es materia del derecho positivo ,la pena debe ser proporcionada a
la gravedad del delito, evitndose que sea cruel ,no debe tener efectos
retroactivos ,y no se debe aplicar la analoga. Se acepta la pena de muerte slo
para delitos muy graves(hereja) .Todos los tratadistas aceptan el uso del tormento
salvo el humanista Luis Vives.
HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Es el conjunto de normas jurdicas vigentes en Amrica durante la
dominacin Espaola.
Se debe distinguir:
El derecho Indgena
El derecho especial para Indias
El derecho de Castilla.

Historia
Durante el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin
de Amrica(convirtiendo a Espaa en la primera potencia de la orbe)Mxico en
Amrica del Norte y Per en Amrica del Sur.
La conquista del primero se inicia con Hernn Corts 1519 Y del segundo con
Francisco Pizarro 1531.
1540 Pedro de Valdivia, En ese ao comienza la conquista de Chile ,la cual se
prolonga durante la segunda mitad del siglo XVI y todo el XVII .En el siglo XVIII se
estabiliza la paz ayudando al progreso ,tanto a nivel comercial como la agricultura.
La educacin tambin crece con la fundacin de la universidad de San Felipe .
El eco jurdico de la colonizacin Americana
La tradicin jurdica espaola producir un reajuste de las instituciones
peninsulares del nuevo ambiente .La presencia del indio crear problemas no
previstos por la mentalidad europea y dar origen a una legislacin original
.sta deber ocuparse de la situacin jurdica del indio y de los efectos
privados que provoca el matrimonio con personas de raza espaola.
Las Leyes de Burgos y el Requerimiento
El derecho de Castilla y el Derecho Comn continan aplicndose en las
nuevas tierras. Los reyes Catlicos reconocen desde un principio la libertad
de los indgenas. Sin perjuicio de los abusos cometidos por los
colonizadores ,por esto en 1512 se celebra una junta en Burgos, en la cual se
dicta una ordenanza protectora de los indios.
En 1513 se realiza una segunda junta de telogos en Valladolid ,por la
resistencia interpuesta por estos. Se redacta el llamado REQUERIMIENTO ,por
Juan Lpez de Palacios Rubios(autor de las leyes de Toro),con el objeto de
informar a los indgenas que Jesucristo es su vicario en la tierra ,y que este
concede a los reyes de Castilla las indias ,por tanto deban acatar la
jurisdiccin.
El Derecho Natural frente al Derecho Comn
El Requerimiento se transformo en una verdadera fuente de dominio y fue
perdiendo su origen de notificacin. Se buscaron otros ttulos para justificar la
soberana castellana en Amrica. Se invoca como causal de conquista el
paganismo de los indios, su incapacidad mental para gobernarse por si
mismos, los sacrificios humanos, la antropofagia y los vicios contra natura.

La Servidumbre Natural de los indios y la Santa Sede

Algunos invocaron La poltica de Aristteles para justificar las servidumbres
natural de los indios .La que sostena que existen hombres con incapacidades
esperituales,careciendo de autonoma poltica, los cuales deban estar
naturalmente sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y
como sbditos en el orden pblico.
Lo antes mencionado trajo como resultado la promulgacin por el papa Pablo
III , el 9 de Julio de 1537,la bula Sublimis Deus, condenando a los que
consideran que los indios son seres brutos. Se declara que ellos son
verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su
libertad , ni de sus propiedades aunque no estn en la fe de Jesucristo.
Bartolom de las Casas

 Este invoc el derecho natural ,con el objeto de sostener que los indios
eran esencialmente iguales a los espaoles y libres aunque fueran
paganos.
Sostena que toda guerra a los indios era injusta y deba devolvrseles sus
tierras.
Francisco de Vitoria
Catedrtico de teologa de la universidad de Salamanca .Este considera que
el derecho de los pueblos es una ordenacin valedera para todos los
hombres(espaoles e indios,cristianos-paganos)De este derecho natural nace
el derecho de gentes.
Vitoria sostiene que el Papa tiene poder espiritual sobre los bautizados ,y solo
poder temporal indirecto cuando sea necesario administrar las cosas
espirituales. Vitoria reconoce como ttulo legtimo el que emana de la
aceptacin voluntaria de la soberana de los reyes espaoles por los indios.
Adems sostiene que se puede adquirir el dominio por una guerra justa:
-Por impedirse el libre comercio
-Por impedirse la evangelizacin
-Defensa de algunos indios convertidos de los ataques de gobernantes
infieles
-Por alianzas de los pueblos indgenas que luchan contra los tiranos y
usurpadores de su soberana
Por ltimo si los reyes espaoles por ningn ttulo podan justificar su
soberana en Amrica, no podan abandonar el comercio ,y tampoco la
administracin de aquellas provincias.
La junta de 1542 y las leyes nuevas
Por la insistencia de Las Casas, los abusos cometidos contra los indgenas
,motiv a al emperador a realizar una nueva junta de telogos y juristas en
Valladolid en 1542.
Las Casas en su obra niega validez a las donaciones pontificias ,negando
toda validez a las guerras de los espaoles contra los indgenas. Solo
reconoce el principado a los reyes de Castilla para evangelizar.

Carlos v estaba convencido de abandonar las indias ,por las palabras de Las
Casas ,pero este cambia de opinin por la intervencin de Vitoria ,el cual
seala que era necesario evangelizar a los indios ,no convertidos y mantener
a los que ya eran cristianos.
En 1542 se publican las leyes nuevas donde se organiza la estructura
indiana:
Se confirma la libertad de los indios.
Se suprime el sistema de encomiendas. Esta provoc el alzamiento de los
conquistadores en el Per. Carlos V tuvo que incorporarlas nuevamente.
La junta de 1550 y 1551
Esta junta se realiza por leyes nuevas y la campaa que realiza Las Casas
contra los encomenderos .Se reacciona en su contra por Juan Gins de
Seplveda siendo un fiel defensor de la servidumbre natural de los indios por
tener una baja condicin mental y costumbres brbaras.En dicha junta no se
logra ninguna decisin conocida
Actitud prctica de la corona

 La corona trat de conciliar el derecho comn con el derecho natural. Del

primero se mantuvo las donaciones pontificias como fuente de la soberana
espaola .Del segundo se mantuvo la condicin de seres libres de los indios y
la facultad de aceptar libremente la soberana espaola.
Se sustituye la palabra conquista por pacificacin y poblacin en las leyes, se
deja claro que el objeto de la presencia de la corona en Amrica es la
evangelizacin, y el sometimiento poltico deba ser por medio de la
persuasin y no por la fuerza .Esto se recoge plenamente en la Recopilacin
de las leyes de los reinos de Indias de 1680.
El problema de la guerra justa en la conquista de Chile
Pedro de Valdivia utiliz el requerimiento como notificacin a los indios del
derecho de dominio de los reyes de Castilla.
1563 el obispo de Santiago Rodrigo Gonzlez Marmolejo establece que la
guerra a los indios es justa por su comportamiento alzado contra el rey,
reconociendo el mal trato a los indios,debiendo restituir.
Altera la guerra justa la muerte por los indios del gobernador Oez de Loyola
en 1598.Por lo anterior Melchor Caldern presenta en Santiago un Tratado
sobre la importancia y utilidad de hacer esclavos a los indios rebeldes de
Chile.En 1608 se logra la autorizacin para transformar en esclavos a lo
rebeldes .El gobernador Garca Ramn no aplica esta cdula porque no se
puede hacer esclavo al que naci libre.
En 1612 se aplica la poltica de la guerra defensiva derogndose la cdula de
la esclavitud y se estableci que solo se poda traspasar el Biobo por los
misioneros.
La esclavitud fue abolida definitivamente en 1674.Se reactivan los
parlamentos ,en los cuales se logran acuerdos con los indgenas garantizando
a Arauco su personalidad a cambio del paso a los misioneros a su territorio.
Con la recopilacin de las leyes de india en 1680,se establece que la
guerra solo se puede hacer de manera defensiva y no se debe
imponer ni la soberana ni la fe cristiana.
En 1686 Carlos II rechaza la idea de engaar a los indgenas para matar a los
caciques .Lo anterior porque ningn engao es un medio justo ni religioso por
faltar a la fe pblica.
LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO
GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS
El rey era el nico poder legislativo para Amrica.
La suprema autoridad legisladora en la metrpoli era el Consejo de Indias, las
autoridades legisladoras con sede en Amrica eran los virreyes,
gobernadores, audiencias y cabildos estos ltimos representaban a la
comunidad.

El distanciamiento y la extensin del territorio hacen difcil la labor

legislativa .Por un lado llegaban a la corte los informes de los funcionarios de
la corona de indias y del otro las quejas y peticiones de la comunidad o
repblica a travs de los cabildos .Por esto el rey y el Consejo de Indias
contaban con antecedentes de gran valor para redactar las leyes que regirn
en ultramar.
Las Fuentes Directas del Derecho Indiano
Las fuentes son:

 INDIRECTAS
DIRECTAS:
-La ley
-La costumbre
-La jurisprudencia.
LA LEY
Se distingue desde el punto de vista formal:- Las Provisiones, que llevan en el
encabezado el nombre del rey , sus ttulos y al final su firma junto a la de todos los
consejeros de indias y el sello mayor de la cancillera.- Las Reales Cdulas, menos
solemnes: se encabezan: con el nombre del El Rey, tienen su firma, la del
secretario y tres consejeros y un sello de cera.
Las Provisiones y Las Reales Cdulas se dividen segn su contenido :
-Ordenanzas
-Instrucciones
-Cartas Reales

ORDENANZAS: Son un conjunto de normas destinadas a reglamentar

ampliamente una materia. Ejemplo: ordenanzas de audiencias, ordenanzas
de la casa de contratacin.
INSTRUCCIONES: Son las normas dadas a un funcionario para el buen
desempeo de sus funciones.
CARTAS REALES: Estas son respuestas a consultas o informaciones enviadas
por las autoridades indianas, civiles y eclesisticas.
Los Autos Acordados tienen un carcter especial, estos son las decisiones
generales adoptadas por el Consejo de Indias o las audiencias de justicia o de
gobierno.
Existieron una serie de leyes de carcter general y especial .El advenimiento
de la casa de Borbn reform la administracin de las Indias, provocando la
dictacin de diversas leyes .
Las leyes criollas dictadas por las autoridades territoriales americanas se
distingue:
-Las Provisiones y los Auto Acordados de las audiencias. En lo que respecta a
Chile las de 1757, 1778 y 1796 sobre causas criminales.
-Las Ordenanzas de los virreyes y gobernadores ,como las de minera del
Per y nueva Espaa y las tasas sobre encomiendas de indgenas en Chile.
-Los Bandos de los virreyes, gobernadores y corregidores .En Chile se destaca
el dictado por el gobernador Ambrosio O Higgins .
-Las Ordenanzas de los Cabildos El de Santiago de Chile dict en 1569 las
ordenanzas para su funcionamiento .
LA COSTUMBRE
Esta puede ser indgena o criolla :
El derecho consuetudinario indgena dispone que se guarden las leyes y las
costumbres indgenas que no se opongan a la religin y las leyes Espaolas
vigentes .Las ordenanzas que se aplican en Chile respetan desde 1786 ,el
derecho de los indios de elegir sus propias autoridades en los pueblos
cabeceras. Se detcan instituciones tpicamente indgenas
Como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo
por turno y el aprovechamiento de la organizacin incaica.

 Se puede encontrar en el actual derecho consuetudinario antiguas

costumbres indgenas como es el caso del mingaco ,donde se presta auxilio a
los trabajadores agrcolas de un tercero ,y se remunera al final con una gran
fiesta.

El derecho consuetudinario criollo

Tiene una raz castellana,se expone en los cabildos abiertos.
Hay casos en que la ley expresamente se remite a la costumbre ,como es el
caso en que se prohbe entrar a los alcaldes a los cabildos donde hubiere
gobernadores o corregidor salvo si la costumbre hubiera introducido una
prctica contraria
La costumbre criolla como fuente del derecho se distingue:
Costumbre fuera de la ley, vigente en los casos no prevista por la ley.
Costumbre segn la ley, es la que pona en ejecucin la ley y en algunos
casos la interpretaba y fijaba su sentido.
Costumbre contra ley,no permita la ley escrita o despues de admitirla la
derogaba por actos contrarios a ella.
Juan de Hevia reconoce valor a esta siempre su uso reiterado e
ininterrumpido por diez aos entre presentes y veinte entre ausentes ,debe
ser una costumbre afirmativa. La costumbre cannica requiere cuarenta
aos.
Las Fuentes Indirectas Del Derecho Indiano
Estas son de dos clases : Generales y Especiales.
-GENERALES: Pertenece la legislacin propia de Castilla ,que rige a las indias
como derecho supletorio, esto se reitera en la recopilacin de las leyes de
indias las cuales tenan el siguiente orden de prelacin:
1-Las leyes propias de la recopilacin
2-Las cdulas ,ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la
recopilacin y no derogadas
3-Las leyes de Castilla, de acuerdo a lo dispuesto en las leyes de Toro.
Estas solo se aplican en la medida que fueran expresamente despachadas
por el consejo de indias.
Fuentes Indirectas Especiales
Se refiere a leyes de Castilla referentes a determinadas materias del derecho
que rigieron en Amrica como aquellas relacionadas con el derecho
comercial, el derecho de minas y lo relacionado a ordenanzas militares y
navales.
Vigencia y caractersticas de la ley de indias.
Las leyes de origen metropolitano se dirigan a las autoridades civiles y
religiosas en varias copias. Si eran generales unas se impriman y otras se
pregonaban en plazas y mercados con concurrencia de un escribano. Si era
dirigida a un particular ste deba presentarla a una autoridad para su
cumplimiento.
Las autoridades estaban obligadas al cumplimiento de las leyes,sin embargo
tanto la legislacin castellana como la doctrina y la de indias contemplaban
algunas excepciones. Las partidas vigentes en Amrica disponan que si las
partidas eran contrarias al Derecho Natural ,de Gente y Divino se deba
desobedecer.

 Lo anterior produca que se dejara de aplicar la ley injusta .Esto ocurra

cuando contuviera vicios de obrepcin o subrepcin, esto se produca cuando
era dictada con ignorancia o falseamiento de los hechos. se obedece pero
no se cumple . Las leyes a favor de los indios deba cumplirse en todo
caso ,aunque se suplicasen.
El derecho en indias dispona de una gran flexibilidad en su aplicacin.
La legislacin indiana se refiere en gran parte al derecho pblico ,el derecho
privado consta con escasas disposiciones (casusticas) .
Es importante destacar que la recopilacin de indias de 1680 encierra un
valor mucho ms grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas
o francesas .

El Proceso de recopilacin legal

A) Desde el siglo XVI hasta la recopilacin de 1680
a) Los Cedularios
La tarea de la recopilacin se realiz tanto en Amrica como Espaa y dur
ms de un siglo.
En 1596 se imprime en Madrid un nuevo cedulario por Diego de Encinas. No
rene toda la legislacin ,solo las leyes que se mantienen en vigencia
.Representan un gran avance frente al nico cedulario impreso en la poca el
de Puga, porque abarca las leyes de toda la monarqua indiana, tambin
porque comprende un periodo legislativo ms extenso.
b) Los Sumarios. Los cedularios emprenden la recopilacin ordenada de los
textos legales. Esto provoca la elaboracin de los sumarios, los cuales son
extractos de una ley o refundicin de varios textos legales del mismo tema,
indicando la fecha original de su publicacin.