Resúmen de Derecho Penal I

Derecho Penal I.
Bianca Aguilar Merlino.

Unidad I: Nociones preliminares
Concepto de Derecho Penal. El DP como ordenamiento o conjunto de normas. El DP como instrumento de
control social.
El derecho forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados
comportamientos individuales en la vida social, expresando esa pretensin a travs de las normas
jurdicas. Procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables, y amenazando
su realizacin con sanciones de un rigor considerable: las penas.
Para definir el derecho penal se siguen criterios dispares: unos despliegan definiciones subjetivas,
haciendo referencia al jus puniendi (derecho o facultad del Estado de determinar los delitos y sealar las
penas correspondientes), otros acuden al concepto objetivo teniendo a la vista el conjunto de normas o
leyes que regulan la actividad.
Hay quienes se orientan en lnea sociolgica, al considerarlo uno de los instrumentos de control social,
mientras que otros lo hacen desde un punto de vista esttico y formal al considerarlo como un conjunto de
normas jurdicas que definen ciertas conductas como delitos a las que corresponden graves sanciones
como la pena o la medida de seguridad.
El derecho penal como ordenamiento o conjunto de normasLa consideracin del derecho penal como
una seccin del ordenamiento jurdico del Estado en la que se establecen las conductas prohibidas y las
consecuencias de su incumplimiento, surge como una derivacin de la vigencia de los principios
constitucionales de legalidad (artculo 18) y de reserva (artculo 19), de modo tal que solo aquello que
aparece definido como delito es preocupacin del derecho penal.
Tres son las instituciones penales bsicas en la que se asienta el estudio del derecho penal: el delito,
como antecedente o presupuesto de la reaccin estatal; la pena (y la medida de seguridad) como sus
consecuencias y las normas que sirven de sustento o soporte de los distintos tipos penales.
El derecho penal como instrumento de control social Por control social suele entenderse el conjunto de
instituciones, estrategias y sanciones que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo
a los modelos y normas comunitarias.
Se conforma un orden social en donde se procura mantener un equilibrio a travs de pautas de
comportamiento elaboradas por los distintos estamentos que componen la sociedad que cumplen el rol de
control social de carcter informal. La familia, la educacin, las instituciones religiosas, etc., establecen
una red normativa de premios y castigos que son instrumentos que los hombres aplican para sobrevivir
como grupo.
Cuando el conflicto asume particular gravedad y su solucin escapa a las instancias de los distintos
controles sociales informales, entra en escena otra clase de ordenamiento de carcter jurdico (orden
jurdico) que a travs de sus distintas ramas se impone como un instrumento de control, que por su
estructura y origen ser de tipo formal, en el que el derecho penal tendr mayor o menor protagonismo
segn el modelo de Estado que se adopte: en un Estado autoritario su intervencin ser relevante, en
tanto que, en un Estado de derecho ser concebido como ultima ratio.
El derecho penal es una especie del genero control social (formal), que integra el sistema controlador
vigente en una comunidad, cuya especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere, como de sus fines,
medios que utiliza y su rigurosa formalizacin en su forma de operar.
En la terminologa moderna el primero sera el control social primario por oposicin al control social
secundario, que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados sin
recurrir a la sancin ni al apremio, que sera el nombrado en segundo trmino.
Funcin del Derecho PenalLa mayora de la doctrina opina que el derecho penal cumple de modo
interrelacionada la funcin de salvaguarda de bienes jurdicos y la funcin de tutela de valores ticos, la
discusin se mantiene por la prioridad que cabe asignar en la consideracin del ilcito al disvalor: de accin
o de resultado.
Zaffaroni sostiene que es una falsa dicotoma. En su ltima obra consagra su teora agnstica o negativa
de la pena, para l, como la aplicacin de la pena no tiene justificacin racional, se transforma en un acto
de puro poder, que l identifico con el estado de polica.
La funcin preventiva del derecho penal es consustancial con las teoras de la pena que ven en ella un
medio de prevencin del delito (teoras relativas); para algunos dirigidos a quienes no han delinquido
(prevencin general) y, para otros, dirigidos a quienes ya lo han hecho para que no reincidan (prevencin
especial).
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La funcin represiva est vinculada a quienes ven en la pena un contenido retributivo, ligada a las teoras
que se fundamentan en la idea de justicia (teoras absolutas).
Las teoras unitarias descubren en la pena un contenido resocializador y solo admiten su aplicacin cuando
sea til a tal fin.
Actualmente, dominan las teoras llamadas de la unin, que articulan prevencin y represin.
La funcin de tutela de bienes jurdicos. Concepto y funcin del bien jurdico en el derecho penal La
misin primordial del derecho penal es a tutela de aquellos bienes vitales y fundamentales que un grupo
social, a travs del legislador, ha considerado como merecedores de una proteccin especial. Zaffaroni se
encuentra escptico ante esta funcin por dos razones: porque a ella se la deduce del hecho de que la ley
penal castiga a quien lesiona un bien jurdico y de ello no se sigue que lo tutele; y segundo, queda
desmentida tal afirmacin porque la ley penal interviene cuando el bien ha sido lesionado, y de ese modo
no es posible ninguna proteccin.
Por bien jurdico habr de tenerse a aquellos intereses sociales relevantes que surgen de los ncleos
bsicos de coincidencia de la sociedad democrtica siendo elevados a entes protegidos por la norma
jurdica. Para que un bien jurdico sea penalmente tutelado deben exigirse dos condiciones: suficiente
importancia social y necesidad de proteccin por el derecho penal.
La importancia social del bien merecedor de tutela jurdica penal ha de estar en consonancia con la
gravedad de las consecuencias propias del derecho penal.
Para que un inters o bien jurdico merezca la proteccin penal es preciso que no sean suficientes para su
tutela otros medios de defensa menos lesivos.
En cuanto a la utilidad del bien jurdico en un Estado de Derecho, cabe esperar que cumpla dos funciones:
a) una funcin de poltica criminal de lmite al poder punitivo del Estado. Este solo podr dictar normas
penales en funcin de la proteccin de bienes jurdicos; b) una funcin de interpretacin y aplicacin de la
ley penal ya que la interpretacin de la norma ha de hacerse a partir del bien jurdico que tiende a
proteger, y una funcin sistematizadora, ya que los cdigos modernos utilizan para la ordenacin
sistemtica de los tipos penales en la parte especial la jerarqua de los bienes jurdicos afectados.
La funcin tico socialEl delito no solo lesiona o pone en peligro un bien jurdico, sino que tambin
contradice reglas tico sociales fundamentales que afectan la convivencia humana. As se entiende que
la funcin del derecho penal no consiste en proteger bienes jurdicos por resultar siempre tarda, sino que
cumple la tarea de fomentar el respeto a los bienes jurdicos.
La valoracin de la accin humana puede ser analizada segn el resultado que origina desvalor de
resultado) o segn el sentido de la actividad (desvalor de acto), Welzel dice que el derecho penal quiere
proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad como la integridad del Estado, la
vida, la salud, la libertad, la propiedad, de ah las consecuencias que acarrea. Sin embargo, la proteccin
de bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones encaminadas a la lesin. El desvalor
de resultado se evita a parir de la punicin del desvalor de la accin, asegurndose la vigencia de los
valores de acto tico sociales, como el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad, etc.
La funcin del derecho penal segn la criminologa critica. El etiquetamiento (labeling approach) La
criminologa critica es una corriente de pensamiento de base marxista que se alza contra los postulados
del derecho penal que pretenda buscar las causas de los delitos en el anlisis de los delincuentes, para lo
cual la funcin del DP deba neutralizar al delincuente para evitar el delito, entendiendo que solo sirve
como instrumento de dominacin social, esquema propio de una sociedad capitalista. El intereses del LA
se centr en los procesos de criminalizacin interpretados como creadores de la criminalidad,
reconociendo dentro de ellos dos variantes: el estadio de definicin legislativa, de creacin de la ley penal,
conocido como proceso de criminalizacin primaria; y los mecanismos de seleccin actuantes en el
periodo de aplicacin de la norma que derivan en la asignacin a determinada persona de la etiqueta de
criminal, estadio conocido como proceso de criminalizacin secundaria.
La criminalizacin primaria es un proceso de seleccin de los actos penalmente perseguibles. La
secundaria, en cambio, es un proceso caracterizado por la asignacin criminalizante a un individuo
concreto de una conducta prevista como tipo penal en la ley (aplicacin de la ley); se dice que el delito no
se configura en el momento de la comisin del hecho, sino cuando ese actuar infractor es detectado e
interpretado como tal por el aparato de justicia criminal.
Para el LA la seleccin de cual individuo especifico debe ser procesado (etiquetamiento) no se rige por
criterios tcnico jurdicos, sino segn estereotipos criminales que se estructuran en el imaginario de los
operadores del DP
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Una conducta ser delictiva por la definicin que hacen de tal los grupos dominantes, por la etiqueta que
le asigna al autor del hecho los detentadores del poder, y los destinatarios de la justicia represiva sern
siempre los sectores marginados ya que por las circunstancias sociopolticas imperantes se ven
determinados a delinquir.
As, el derecho penal sirve de instrumento a la clase privilegiada para explotar a los sectores marginales y
postergados. El labeling approach se preocupa por investigar los procesos que producen el etiquetamiento
de criminal.
Crisis y crtica del DP Cuando se habla de una crisis del DP, se quiere significar con ello su escasa
utilidad para dar respuesta al fenmeno criminal. Se trata de una crisis de legitimacin.
El abolicionismo Las corrientes abolicionistas, si bien presentan un fin comn, que es la abolicin del
sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos, no alcanzan univocidad en
cuanto a los mtodos a ser empleados frente a la a desaparicin de dicho sistema. Las diferentes
posiciones son:
El abolicionismo marxista Que propugna la desaparicin del estado y la ausencia de todo medio de
control social. Desvalorizaba el orden jurdico y moral; llegaba a atribuir valor a la trasgresin y rebelin;
Posiciones menos extremas Se limitaban a reivindicar la supresin de la pena como medida jurdica y
coercitiva e incluso del DP, pero no la eliminacin de toda forma de control social. Caracterizaban a la pena
como intil y proponen en su lugar tcnicas no jurdicas sino morales y sociales o la funcin invisible de la
funcin moral. Son doctrinas moralistas y solidarias.
El abolicionismo moderno Partiendo de la deslegitimacin del poder punitivo y de su incapacidad para
resolver conflictos, postula la desaparicin del sistema penal y su reemplazo por modelos alternativos de
solucin de conflictos preferentemente informales. Hulsman sostiene que el sistema penal debe
desaparecer por su creciente desaosidad y paralela inutilidad para sus fines manifiestos. Sostiene,
adems, que los costos del sistema penal son mucho mayores que sus beneficios; postula la abolicin del
sistema penal tal cual hoy se lo conoce, sustituyndolo por un modelo civilista, el cual solucione la
problemtica de fondo.
La propuesta minimalistaEn un Estado de derecho debe primar la concepcin del mnimo: intervencin
mnima y necesaria del derecho penal ante los atentados ms graves, y mnima reaccin estatal ante el
delito.
La pena ser un recurso valido en tanto sea entendida como un mal menor, o sea, menos aflictivo y menos
arbitrario, respecto de otras reacciones no jurdicas que es lcito suponer que se producirn en su
ausencia.
Segn sta teora con la pena se debiera intervenir solo en conflictos muy graves, que comprometen
intereses generales, y en los que, de no hacerlo, se correra el riesgo de una venganza. De este modo el
poder punitivo estara siempre junto al ms dbil: la vctima en el momento del hecho y el autor en el de la
pena.
La despenalizacin significa la sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal no
estigmatizantes.
La dogmtica jurdico penal. Concepto y funcin Mtodo empleado por el penalista para conocer el
derecho positivo.
Con la actividad dogmtica se trata de averiguar el contenido de las normas penales, cuales son los
presupuestos que deben darse para que entre en juego un tipo penal, que es lo que distingue los hechos
punibles de los impunes, de conocer, en definitiva que es lo que la ley quiere castigar y como quiere
hacerlo.
La dogmtica jurdico penal, cumple una funcin muy importante que es la de garantizar los derechos
fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos
lmites, necesita del control y de la seguridad de esos lmites.
El mtodo dogmtico consiste en el anlisis del texto legal, su descomposicin en elementos y en la
reconstruccin coherente a partir de la fundamentacin, elaborando las teoras o los sistemas. Sin
embargo, ha sido objetada la dogmtica jurdico penal por su excesiva y exagerada elaboracin
conceptual.
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La poltica criminal y la criminologa. La necesaria interdependencia con el DP La criminologa ha estado
desde hace cien aos en convivencia con el derecho penal, lapso durante el cual hubo intentos de fusin,
de absorcin y de subestimacin por parte de los cultores de ambas disciplinas.
La criminologa ha variado el objeto de su estudio: la criminologa tradicional, procura una explicacin
causal del delito como obra de un autor determinado, apuntando al tratamiento del delincuente como un
paciente. La criminologa ha dejado de lado estos objetivos: ya no se trata de analizar las causas del delito
desde un punto de vista causal explicativo, sino en la reaccin del control social contra el hecho de aquel
que aparece determinado como delincuente. Esta nueva concepcin se ha dado en llamar criminologa
crtica cuyo objeto de estudio sern las agencias de poder con capacidad de criminalizacin.
Las relaciones entre el DP y la criminologa ya no pueden entenderse segn la idea de integracin, propia
del positivismo. En la actualidad el derecho o la dogmtica penal son un intento de racionalizar, en funcin
de ciertos principios, la reaccin social formal ante el delito. Las relaciones entre la nueva criminologa y el
derecho penal solo pueden ser fragmentarias.
La poltica criminal es parte de la poltica general del Estado. sta poltica debera ser la que gua las
decisiones que toma el poder poltico a travs de la seleccin de los bienes tutelados y a cuya lesin le
adicionar una pena, y los mecanismos para efectivizar dicha tutela.
Las relaciones entre el derecho penal, la criminologa y la poltica criminal son estrechas y necesarias: a la
criminologa, le interesan los factores de la criminalidad y de la criminalizacin; al derecho penal, su
imputacin a un individuo a efectos de hacerlo responsable conforme a un esquema cuyos presupuestos
establece la ley penal positiva; a la poltica crimina, los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar
decisiones respecto del fenmeno criminal.
La poltica se debiera apoyar necesariamente en las ciencias del ser, es decir, en la realidad; por el
contrario, la ciencia del DP se debera ocupar de cuestiones del deber ser.
La respuesta ante nuevas formas de criminalidad Vivimos en una era en la que la tecnologa tiene
alcances sorprendentes que han dejado atrs las formas tradicionales de prevencin y represin del delito.
Se trata de ese nuevo fantasma propio de la globalizacin que se conoce como criminalidad organizada a
la que se pretende responder con parmetros que hoy se tornan inadecuados e intiles o bien apelando a
metodologas que se objetan como invasivos de la privacidad cuando no como seria lesin a la eticidad del
estado.
La poltica criminal moderna trata de crear nuevos delitos o agravar las penas de los ya existentes; cada
vez ms se concentra en los tipos penales y en las conminaciones penales que se asignan a ellos, sin
interesarse por las consecuencias que les son aplicables. Extiende su mbito de actuacin a aquellos
sectores que la opinin pblica considera ms amenazados: el medio ambiente, los impuestos, la
economa, las drogas, el terrorismo y la informtica.
Esta poltica criminal no se orienta exclusivamente a la proteccin de los clsicos bienes jurdicos, sino a
los bienes colectivos o universales implicando un incrementos del mbito de legislacin penal a partir de la
proliferacin de estructuras tpicas de peligro abstracto, lo que pone en riesgo el principio de lesividad
propio de un derecho penal liberal a la vez de generarse serios obstculos en la dinmica de la sociedad
moderna, ya que los interese difusos se presentan en sectores de actividad socialmente necesarios.
Para aquella gama de delitos que constituyen verdaderos flagelos, se implementan mecanismos que
pueden vulnerar garantas constitucionales, en donde el final parece justificar los medios cada vez ms.
Estado democrtico ser aquel que en un proceso constante de apertura va reduciendo su coercin al
mnimo indispensable. En ese contexto habr de tenerse en cuenta que el legislador penal, no puede
desvincularse de la realidad social en que desarrolla su actividad. Si as lo hace, se colca en el
voluntarismo de querer resolver los problemas de la realidad social con normas del deber ser, pero no
deber descuidar que el recurso penal ser siempre la ltima ratio en la lucha contra la criminalidad.
Relaciones del DP con otras ramas del ordenamiento jurdico:
Con el derecho procesal penal:el derecho procesal penal se ocupa de regular la forma en que se realiza el
derecho penal y sus respectivos mbitos de actuacin son:
El derecho penal impone la sancin cuando hay delito; el derecho procesal penal pone en
funcionamiento la reaccin penal cuando solo media una apariencia de delito;
Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse, procede la absolucin; cuando por el
derecho procesal penal no puede ejercerse la accin por un delito, no hay proceso;
La sancin penal es la pena y la procesal penal es la nulidad.
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El derecho procesal penal comprende un conjunto de normas que tiene por objeto organizar los tribunales
en lo criminal y regular la actividad dirigida a la actuacin jurisdiccional del derecho penal material, fijando
las condiciones de admisibilidad del proceso y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales,
con amplio respeto por las garantas individuales.
El derecho penal enuncia los mandatos y prohibiciones que el legislador formula en trminos hipotticos y
que, a travs del proceso, deber comprobarse si en el caso concreto se dan los requisitos que exige la
figura incriminada ya que, estando prohibida en el derecho penal la analoga, aquellas conductas que no
se adecuen a los trminos de la descripcin tpica son impunes.
Con el derecho administrativo: el derecho penal administrativo se diferencia del derecho penal por la
entidad de sus ilcitos:
El presupuesto del ilcito penal es el delito, el del ilcito administrativo es la infraccin
administrativa;
El ilcito penal describe y tipifica en el cdigo penal y las leyes penales especiales, el administrativo
en la legislacin de ese orden;
El rgano competente para apreciar y castigar el injusto penal es el Juez o Tribunal en lo criminal
mediante sentencias. El ilcito administrativo ser sancionado por el rgano administrativo que en
cada caso disponga la legislacin administrativa.
El cdigo penal se sirve de muchas definiciones o conceptos acuados por el derecho administrativo; y
tutela, adems, intereses que ataen a la Administracin y el ejercicio de la funcin pblica.
Con el derecho militar: se denomina derecho militar al conjunto de disposiciones de distinta naturaleza
que rigen la organizacin y funcionamiento de las fuerzas armadas.
En el caso de las normas de carcter penal, se erige como un derecho penal especial, denominado derecho
penal militar con sus propias caractersticas y que viene a constituir una parte de la ley penal general. El
fundamento de la especialidad radica en las peculiaridades del derecho penal militar, que nacen de las
finalidades que el ordenamiento jurdico adscribe a las fuerzas armadas.
Con el derecho internacional: la relacin del derecho penal con el derecho internacional se da en sus dos
vertientes, pblico y privado.
El derecho internacional pblico penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin
internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin para la intervencin de
cortes internacionales de justicia.
Con el derecho internacional privados, las relaciones se establecen con la aplicacin de los principios por
los que se establece el alcance de la validez de la ley y la jurisdiccin competente, que surgen de lo
previsto en el artculo 1 del cdigo penal y de los tratados suscriptos con otros pases.
El DP y la Constitucin. Principales disposiciones penales La Constitucin Nacional contiene preceptos
que afectan y conforman el sistema punitivo.
Hay preceptos que consagran principios fundamentales que limitan el poder punitivo del Estado, como el
de legalidad (artculo 18) y el de reserva (artculo 19). Estas garantas reafirman el mandato categrico de
todo sistema republicano sintetizado en el aforismo romano nullum crimen, nulla pena sine lege
previa.
A partir de los aos setenta del siglo XX, una corriente de pensamiento parte de un enfoque en que la
Constitucin ser el fundamento de todo el derecho penal ya que en ella es posible encontrar un cuadro de
valores y una jerarqua de bienes a los que el legislador debera atenerse para constituir los intereses
penalmente tutelables.
Como derivacin directa de aquellos principios bsicos, hay en el Constitucin otros principios como son, el
principio de lesividad, derivado del artculo 19, 1 er prrafo y que tiene como regla esencial la imposibilidad
de prohibir y castigar una conducta que no perjudique los derechos de un tercero; y el principio de
culpabilidad, que est relacionado con los presupuestos de la pena ya que esta no puede aplicarse a quien
no tuvo capacidad de motivarse en la norma para actuar de modo diferente a como lo hizo.
Asimismo, en el texto constitucional aparecen disposiciones que se refieren a delitos que luego, se
encuentras en el cdigo penal:
Articulo 15 CN es contemplado en el artculo 140 del CP (trata de personas);
Articulo 22 CN describe la figura del motn, que aparece tipificado en el artculo 230 del CP;
Articulo 29 CN define el delito de concesin de poderes tirnicos, contemplado en el artculo 227
del CP; entre otros.
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Unidad II: La pena y las medidas de seguridad.
Fundamento o justificacin de la pena
Histricamente, la sancin penal reconoce como origen remoto a la reaccin producida ante lo que era
considerado una grave violacin a las pautas de convivencia grupales, y que tena por finalidad la
venganza al acto de agresin. Su funcin era reparatoria.
La pena se justifica a partir de los fines que son reconocidos en la misma. Existen diversos fundamentos:
a El obligatorio, surge de la voluntad del legislador, y es producto de la autoridad emergente de la
ley que ha sido dictada de acuerdo a los procedimientos previstos;
b El fundamento real de las sanciones penales lo constituye el delito, toda vez que cuando este
ocurre, es que encuentra fundamento la imposicin de una pena;
c El final o teleolgico, englobando en este grupo a aquellas teoras que confunden el concepto de
pena y el fin que ellas tienen. Son las absolutas, las relativas y las mixtas.
Existen dos crculos justificatorios: el de la justificacin de la pena como instrumento de poder estatal para
regular la vida en sociedad, y como sancin aplicable al sujeto que incurri en una conducta prohibida y
penada.
En el primer aspecto, la pena sirve como prevencin, mientras que en el segundo, la pena es retribucin.
Tal como reflexiona Zaffaroni, se trata de una falacia evaluar la posibilidad de desterrar por completo las
conductas delictivas del seno social. Por ello, corresponde atenerse a la idea de su reduccin a lmites
tolerables.
Funcin del derecho penal: es posible distinguir funciones del derecho penal, segn se lo tenga en cuenta
como:
Ciencia: el derecho penal tiende a solucionar de modo racional los conflictos suscitados en casos
concretos; o
Como ordenamiento legislativo: el derecho penal pretende proveer a la seguridad jurdica y a la
proteccin de la sociedad, a travs del concepto de prevencin especial.
La denominada seguridad jurdica, como funcin del derecho penal, tiene una doble manifestacin:
1 Una de corte objetivo, consistente en la efectiva tutela que corresponde otorgar al grupo social;
2 Otra de tipo subjetivo, que radica en la sensacin de proteccin que debe percibir la comunidad.
El fin de la pena. Distintas teoras. Retribucionistas, utilitaristas y mixtasLa teora de la pena tiene como
objeto de estudio determinar cundo una pena es legtima. Debe dar respuesta a tres interrogantes
bsicos: a) con que finalidad se aplica; b) cuando debe ser aplicada, c) en qu medida debe ser aplicada.
Teoras retribucionistas o absolutas La pena ser legtima si es retribucin de una lesin cometida
culpablemente. La lesin del orden jurdico cometida libremente, importa un abuso de la libertad que es
reprochable y, por lo tanto culpable.
Los representantes ms reconocidos son Kant (La pena es resultado que se impone cada vez que se
comete un delito. Es la retribucin que siempre debe imponerse, y debe ser equivalente al dao causado
por el delito) y Hegel (Concibe la pena como la afirmacin del derecho. El delito es la negacin del orden
jurdico y la pena es la negacin del delito. La pena se concibe como reaccin, como instrumento que
restablece el orden jurdico sin tener fines utilitarios posteriores). La pena es un fin en s mismo,
consistiendo en un castigo merecido por quien ha infringido la norma.
Toda pauta de justicia requiere la imposicin de pena; aun cuando resulte intil y contraproducente. La
pena es legtima si sta es justa, la pena necesaria seria aquella que produzca al autor un mal que
compense el mal que ha causado libremente.
La pena se encuentra legitimada en la necesidad de conservar el seoro del derecho: la neutralizacin de
los fines negativos, arroja resultados positivos.
Se trata de la represalia por la desobediencia a la norma, teniendo por finalidad restablecer el orden
alterado. En el derecho penal, Binding es representante de estas ideas.
A las teoras retributivas se les ha criticado que pensar la pena como represalia, constituye un castigo
impuesto al autor y deviene en una reaccin que endurece al sistema. Adems se les objeta que, en su
mxima expresin, justifican la imposicin de penas intiles.
Teoras relativas o utilitaristas Procuran legitimar la pena mediante la obtencin de determinado fin. Su
criterio legitimante es la utilidad de la pena.
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Utilizan a la pena como instrumento de motivacin, tratndose de un medio para obtener fines superiores
al mero castigo. Se les reconocen dos vertientes: una que apunta a surtir los efectos pretendidos en el
delincuente (prevencin especial), y otra, que tiene por destinataria a la sociedad en su conjunto
(prevencin general). Cada una de ellas se subdivide en positiva y negativa.
La teora de la prevencin especial, cuyo referente es von Liszt, sostiene que la pena es coaccin
contra la voluntad del delincuente, con la finalidad de evitar la reincidencia.
Los efectos de la pena pueden ser correccin, intimidacin o neutralizacin de la conducta delictiva.
Si se tiene en cuenta a la pena como instrumento correctivo de la intencionalidad delictiva, que acta en la
faz psicolgica del individuo, mejorndolo o recuperndolo, se estar frente a la denominada prevencin
especial positiva.
Si la pena tiene como finalidad neutralizar al delincuente, para evitar de esa manera la realizacin de su
actividad ilcita, se tratara de la prevencin especial negativa.
La teora de la prevencin general, cuyo referente es Feuerbach, considera que el principal objetivo de
Estado es crear condiciones para la convivencia, de acuerdo a las normas de derecho. Si bien las
instituciones jurdicas deben ser coactivas, deba operar tambin una accin psicolgica de carcter
general, previa a la comisin del delito, que inhiba el impulso a cometer la accin. Dicha inhibicin previa,
debe guardar correlato con la efectiva aplicacin de la sancin legal.
La prevencin general positiva, procura afianzar los valores ticos y morales de la sociedad, reafirmando
su confianza en el sistema social, como modo de evitar la comisin de delitos. La prevencin general
negativa, tiende a lograr esos mismos efectos, a travs de la amenaza o temor que provoca en la
poblacin la imposicin de penas a quienes han cometido delitos.
Teora de la unin Combinan los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas;
procuran justificar la pena en su capacidad de prevenir y reprimir al mismo tiempo la pena. La pena ser
legtima en la medida que sea, a la vez, justa y til.
Roxin fue el que impulso esta teora, segn la cual la pena tendr distintos efectos de acuerdo con la etapa
o momento en que se la tenga en cuenta. En el momento de la amenaza, el fin de las penas es la
prevencin general negativa, en el momento de la determinacin de la pena, los fines preventivos
limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad, y en el momento de la ejecucin adquieren
preponderancia los fines resocializadores (prevencin especial).
El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones: prevencin general (negativa y positiva); la
prevencin especial La falta de utilidad social de las teoras retribucionistas ha conducido a su fracaso.
Por sta razn han nacido algunas teoras donde la pena no se justificara como una respuesta retributiva
al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Frente a las teoras absolutas, stas
reciben el nombre de teoras relativas, las cuales han conocido dos corrientes: Prevencin General; y
Prevencin Especial.
Prevencin General stas teoras conciben la pena como medio de prevenir los delitos en la sociedad, el
derecho puede tener en ella dos efectos: un efecto intimidatorio (prevencin general negativa); y un
efecto integrador (prevencin general positiva).
La prevencin intimidatoria concibe la sociedad como un cmulo de delincuentes y la pena como una
amenaza para los individuos. La pena opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la
incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal, entonces la
pena no siempre corresponde al mal sufrido por la vctima.
La prevencin general positiva debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente
intimidatorio de la prevencin general negativa. sta teora es criticable desde el punto de vista emprico
porque no se ha demostrado que pueda prevenirse el delito por el temor que puede infundir la pena.
Prevencin Especial Tiende a prevenir los delitos de una persona determinada, operando en el momento
de la ejecucin de la pena. Se postula que el fundamento de la pena es que el delincuente no vuelva a
delinquir.
Las principales tendencias en la prevencin especial han sido: la escuela positiva de Italia y la de Von Liszt
en Alemania.
En Italia, la escuela positiva haba puesto en el centro de atencin al delincuente. Sus principales
representantes hicieron un estudio del delito como un hecho natural y social y concluyeron que el
delincuente era un enfermo o inadaptado social, que no tenia libre albedrio. Porque el delincuente no tena
responsabilidad, la pena era ineficaz, razn para que ella debiera ser cambiada por las medidas de
seguridad.
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La escuela de Von Liszt haba establecido que la finalidad de la pena deba investigarse en funcin de las
distintas categoras de delincuentes y no de manera uniforme para cualquier autor.
Para el delincuente de ocasin, la pena constitua un recordatorio que le inhiba ulteriores delitos.
Frente al delincuente no ocasional pero corregible deba perseguirse la correccin y resocializacin por
medio de una adecuada ejecucin de la pena.
Para el delincuente habitual incorregible la pena poda ser perpetua.
Actualmente, la pena cumple una funcin de reeducacin resocializadora, reinsertando al delincuente en la
sociedad en las mejores condiciones posibles, de modo que no repita conductas delictivas.
El sistema punitivo argentino. Distintas clases: principales y accesorias; paralelas, alternativas y
conjuntas De acuerdo con su artculo 5, el Cdigo Penal establece las penas de reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin. Las dos primeras afectan a la libertad, la multa alcanza al patrimonio, mientras que la
inhabilitacin surte efectos respecto de ciertos derechos. El orden establecido por el articulo responde a la
importancia del grado de afectacin que sobre los derechos del condenado tienen las penas.
Nuestro sistema punitivo est determinado por dos caractersticas principales, la primera se la podra
denominar personalidad de la pena, es decir que nunca la pena puede trascender la persona que es autora
o participe del delito. De ello se sigue que debe evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a
terceros.
La segunda es, la relativa indeterminacin de la pena. Todos los tipos penales de la parte especifica del CP
establecen una amenaza de la pena, que est pautada con un mnimo y un mximo segn sea el delito
que se trate; ello no ocurre en las penas perpetuas que son excepcionales.
Segn Zaffaroni, el legislador habr de tener en cuenta la mxima utilidad segn la cual la ventaja del
delito no debe superar la desventaja de la pena.
En un segundo momento es el juez el que deber valorar objetivamente la gravedad del hecho concreto, y
decidir la imposicin de una pena concreta que estar comprendida entre el mnimo y el mximo de la
escala prevista por el legislador.
Respecto de la reclusin y prisin su distincin ha perdido vigencia en la prctica. No obstante, el Cdigo
Penal conserva disposiciones que establecen que la reclusin se cumplir con trabajo obligatorio, con la
aclaracin de que los recluidos pueden ser empleados en obras pblicas de cualquier clase; y que deben
ser distintos los establecimientos donde cumplen pena los condenados a reclusin, respecto d aquellos a
los que les ha sido impuesta pena de prisin.
Asimismo, existen diferentes consecuencias para una y otra tales como: la posibilidad de arresto
domiciliario para condenados a prisin; distintas exigencias para el otorgamiento de la libertad
condicional; computo de la prisin preventiva; posibilidad de condenacin condicional solamente para los
caso de primera condena a pena de prisin, etc.
Existen ciertas penas que se encuentran especialmente previstas para supuesto en particular, y que son
impuestas conjuntamente con la pena principal que corresponda al delito de que se trate. Se trata de
penas accesorias, stas derivan de la imposicin de las principales sin que sea menester su especial
imposicin en la sentencia. La clave comn a todas ellas es que su imposicin es menester la aplicacin de
una de las penas principales del art. 5. Por ejemplo, la inhabilitacin absoluta del artculo 12 del Cdigo
Penal, el decomiso previsto en el artculo 23; la reclusin por tiempo indeterminado del artculo 52.
Son alternativas aquellas entre las que es posible optar al momento de individualizar la pena por una
conducta ilcita. Ejemplo reclusin o prisin, previstas en el artculo 79 del Cdigo.
Penas conjuntas, son aquellas previstas para ser impuestas en forma simultnea respecto de un mismo
delito. Ejemplo: la prisin e inhabilitacin especial previstas en el artculo 84.
Son paralelas aquellas penas que son de distintas especie (reclusin y prisin) pero el tipo establece el
mismo quantum punitivo, esto es, son iguales cuantitativamente.
Reclusin Resulta ser mucho ms severa que la pena de prisin. La reclusin cargaba con el resabio de
la pena aflictiva o infamante, hoy expresamente prohibida por la Constitucin. El carcter de infamante
era manifiesto en la posibilidad de trabajos pblicos, por lo cual, el castigo que reciba el reo, era mucho
mayor.
Se justificaba entonces, que tanto el cmputo de tiempo de cumplimiento de pena, para obtener la
libertad condicional, como el computo de la prisin preventiva fuera distinto, y que la condenacin
condicional slo beneficiase a los condenados a penas de prisin.
Derecho Penal I.
La reclusin no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria sino tambin de su libertad fsica, ya que se
le imponan trabajos forzosos, pudiendo ser empleado en otras obras pblicas, y se lo confinaba en
establecimientos australes.
Esta diferencia de rgimen entre la pena de reclusin y de prisin fue suprimida por la ley de penitenciaria
nacional que suprimi el trabajo forzado y confinamiento, decretando, por ende, la unidad de rgimen para
todo el pas. La ley penitenciaria estableci una ejecucin penal indiferenciada, y reemplaz las
calificaciones de recluso y preso por la de interno. Disponiendo que el trabajo obligatorio no sera aflictivo,
denigrante, infamante ni forzoso, lo que constituye la partida de defuncin de la reclusin como pena.
Toda severidad que se impone al interno ms all de la privacin misma de la libertad deviene
inconstitucional.
La corte suprema resolvi un fallo en la causa Mndez, Nancy Noem s/homicidio atenuado que la pena
de reclusin debe considerarse virtualmente derogada puesto que no existen diferencias en su ejecucin
con la prisin, de modo tal que cada da de prisin preventiva debe computarse como un da de prisin,
aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin.
En la misma direccin la cmara de apelaciones y garantas de mar del plata haba resuelto el 14 de enero
de 2005 en la causa Melchiori, Daniel s/homicidio calificado que las diferenciastericas de la pena de
reclusin con la de prisin se ven diluidas hasta la inexistencia en la prctica ya que la ley de ejecucin
penal ha derogado tcitamente el art. 24 CP, tornando inaplicable la modalidad de computo agravada, e
imponiendo el deber de computar el tiempo de prisin preventiva, en los casos de recaer pena de
reclusin, del mismo modo que para la prisin.
Prisin La aportacin de Bentham a la reforma del sistema penitenciario del siglo XIX fue determinante,
especialmente en lo referente a la arquitectura penitenciaria. Con su proyecto panptico, se propona la
creacin de un establecimiento para guardar a los presos con ms seguridad y economa, cuya principal
caracterstica estribaba en que un solo hombre, ubicado en una torre de inspeccin central, podra vigilarlo
todo.
En el DP Argentino la pena de prisin, al igual que la de reclusin, se debe cumplir con el trabajo
obligatorio, no infamante y segn la ley de ejecucin penal de la Prov. de Buenos Aires del mbito privado
o pblico, se cumplir en similares condiciones que en su trabajo en libertad, ajustndose a la normativa
laboral aplicable a cada caso, lo que implica que adems deber ser pago.
Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 69 aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena
en prisin, no debiendo ser sometido sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del
establecimiento, y los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos
especiales.
Multa: Deuda de dinero a ttulo de sancin. Es la pena tpica de la contravencin o falta.
Se pronuncia como complementaria en materia de crimines, como principal o complementaria en materia
de delitos y como principal en materia de contravenciones.
Se trata de la pena pecuniaria, que afecta al patrimonio del condenado pues impone la obligacin de
pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucin, conforme a los parmetros que la ley indica.
En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce a favor del Estado.
Consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que tiene como finalidad
conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.
Como todas las penas es personal, y esto marca una diferencia con la reparacin civil.
La pena de multa es personal e intransferible, como lo demuestra asimismo el hecho de que la falta de
pago no puede llegar a transformar la multa en prisin, de otro modo que no sea el condenado. El carcter
personal de la pena, la ndole retributiva de la sancin y el propsito de inculcar para el futuro hbitos de
conducta adecuados, torna lamentable que el pago pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede
extinguir la accion penal o recuperar la libertad del condenado que sufri a conversin de multa en prisin.
Una de las dificultades mayores consiste en individualizar la pena, de manera tal que se respete el
principio de igualdad, porque una cantidad que para un millonario no significa nada, para un obrero puede
representar el total de sus ingresos. En ese sentido, el CP vigente dispone un mecanismo que, aunque
imperfecto, procura encontrar una solucin justa: establece que l multa correspondiente a los diversos
hechos calificados como delitos en la parte especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un
mnimo y un mximo.
Derecho Penal I.
Multa complementariaConforme al art. 22 CP, si el delito ha sido cometido con nimo de lucro (no tiene
que ser necesariamente exclusivo, ni predominante, basta con que est) podr agregarse a la pena
privativa de la libertad una multa cuando no este especficamente prevista, o lo est en forma alternativa
con aquella, pero sino est prevista, no puede superar los $90.000. Comprende solo a los delitos dolosos,
no a los culposos.
Cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicacin de la multa como pena
complementaria es posible, no lo es cuando la obtencin del beneficio ilcito es la razn de ser de la accion
y de la conminacin respectiva.
Pago y conversin Conforme al art. 21 CP, el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia,
sino lo hace, sufrir prisin que no exceder de ao y medio.
Sin embargo, tambin puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo
libre, es decir el que se realiza a favor del estado, siempre que se preste ocasin para ello. Existe tambin,
otra alternativa, que es la posibilidad de pagar la multa en cuotas.
En el que caso de la conversin en prisin, en cualquier momento en que la multa se pague, el reo queda
en libertad, porque la privacin de la libertad no es una sancin por la falta de pago, algo parecido a la
prisin por deudas, sino un equivalente de la multa.
Inhabilitacin Consiste en la incapacidad para el ejercicio de determinados derechos. Puede ser una pena
principal o accesoria; desde el punto de vista de la duracin, puede ser perpetua o temporaria. Por lo
general incide en el retiro de la autorizacin dada por la administracin e implica un acto extintivo de la
misma.
Inhabilitacin absoluta En verdad, la inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no comprende todos los
derechos del condenado; es predominantemente circunstancial y oportunista, de ah que la inhabilitacin
recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter
pblico, ya que, la respetabilidad que exigen ciertas actividades en su ejercicio, hace que este ltimo est
impedido para quienes cometen delitos. Pero tambin se preserva a las dems personas de la actividad de
otras, cuando es actividad no est realizada con la confianza que se merece (homicidios culposos de
trnsito o mala praxis mdica).
La pena de inhabilitacin es un mal, traducido en la privacin de derechos.
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto
penal es la inhabilitacin absoluta, efecto necesario de determinadas penas; y el civil, establecido en el
art. 12, consiste en las privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por acto entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
(representacin legal) establecido por el CC para los incapaces.
La inhabilitacin absoluta consiste en las privaciones, incapacidades y suspensiones de goce, enumeradas
por el art. 19 (Privacin de empleo o cargo pblico; privacin del derecho electoral; suspensin del goce de
toda jubilacin, pensin, retiro, civil o militar, a ello debe agregarse lo establecido en el art. 12), dura por
el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia,
estando el penado encarcelado o en libertad.
Inhabilitacin especial Implica una especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados con
el delito cometido, castigndose una accion que constituye una violacin a los deberes de conducta que
impone un empleo, cargo, profesin o derecho. Se refiere a conductas genricas, habiendo una cierta
indeterminacin en los derechos afectados, adquiriendo formas sumamente variadas, no determinadas de
antemano por la ley.
Inhabilitacin especial complementaria Puede ocurrir que el ilcito no mencione como pena a la
inhabilitacin y, sin embargo, el tribunal est autorizado a imponerla. La finalidad es, sustraer, de entre las
actividades normales del condenado aquello por la cual causo un dao de naturaleza penal.
Fundamentalmente se orient a proteger el inters general que pueda afectarse.
En el art. 20 bis, el CP recepta un sistema de penas genricas, aplicables aunque no estn previstas en las
disposiciones referidas a los hechos que se juzguen punibles.
Art. 20 CP: Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no
est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
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Derecho Penal I.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de
una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Rehabilitacin Para que se le conceda la rehabilitacin al condenado inhabilitacin especial debe
haber remediado su incompetencia, siendo necesario que no sea de temer que el condenado incurra
en nuevos abusos.
DecomisoEs la prdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que
son el provecho del mismo. Toda condena, trae aparejada como accesoria, el decomiso.
Extincin de las penas La principal es el cumplimiento del plazo de la pena, y en el caso de la

multa, su pago.
Tambin puede extinguirse por circunstancias anmalas o excepcionales. Algunas excluyen la
punibilidad, y son las llamadas excusas absolutorias, y otras cancelan o extinguen la punibilidad,
como la muerte, que no est contemplada de modo explcito.
Prescripcin Es un modo de extincin de la pena que opera bajo tres condiciones: que la sentencia
tenga autoridad de cosa juzgada, es decir que no sea susceptible de nuevas revisiones; que dicha
sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada; que producido
algunos de estos supuestos, transcurran lapsos que el art. 65 dispone para cada caso.
El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncin de enmienda, y con ello la inutilidad de la
pena. Mediante la prescripcin, el estado renuncia al castigo del culpable.
En la ley Argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa. El CP no se refiere a la
inhabilitacin, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que no prescribe.
El termino de la prescripcin Art. 65: Las penas se prescriben en los trminos siguientes:
1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos;
2. La de prisin perpetua, a los veinte aos;
3. La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4. La de multa, a los dos aos.
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Derecho Penal I.
Art. 66: La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese
empezado a cumplirse.
Las penas privativas de la libertad se quebrantan cuando el condenado se sustrae a la detencin, a
la multa cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para hacerlo.
Art. 67: La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos
226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe solamente por:
a) La comisin de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislacin procesal correspondiente;
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno
de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
Indulto y conmutacin de penas Tambin son, causas extintivas de la pena.
La segunda es el cambio de pena por una mas benigna.
El indulto es la extincin parcial o total de la pena que ha sido pasada en autoridad de cosa juzgada,
extincin que es dictada por el poder ejecutivo nacional, o por el jefe de gobierno de la ciudad
autnoma de Bs As. Se dictan en casos muy particulares, por razones polticas generalmente. La
materia es la de los delitos de jurisdiccin federal y, de aquellos supuestos de condenas dictadas por
tribunales de la ciudad de Bs As. En razn de que las provincias han conservado todos los poderes
no delegados, las constituciones provinciales pueden establecer quien dictar el indulto. Es de
naturaleza discrecional, pero debe dictarse un previo informe del tribunal que conden y, si el
condenado est preso, del organismo tcnico criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento. No se aplica a procesados.
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Derecho Penal I.
El perdn del ofendido Es una forma de extinguir la pena que solo opera en los casos de accin
privada.
Art. 69: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en
el artculo 73.
Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems.
Art. 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Excusas absolutorias Son situaciones en las cuales, habiendo delito y delincuente, es decir
realizacin de una conducta tpica antijurdica y culpable, la que es cumplida por un sujeto
imputable, no hay posibilidad de aplicar una pena (legtima consecuencia del delito cometido por el
delincuente) por diversas razones, todas ellas basadas en la utilidad y conveniencia, valoradas por el
legislador que las concreta de manera expresa, en una norma de ley positiva. En consecuencia las
excusas absolutorias tienen como efecto fundamental, el suprimir la punibilidad de un acto
delictuoso, aun mediando todos los elementos indispensables para que ella se produzca, porque
razones de distinta ndole aconsejan su impunidad.
La pena de muerte Era la ms extrema de las viejas penas corporales o aflictivas. La renuncia a
ella, constituye un parmetro de la integridad social y jurdica de un ente colectivo, y de su estado
de desarrollo poltico criminal en la humanizacin de la persecucin penal.
La regla constitucional segn la cual quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormentos y azotes, fue interpretada por algunos en el sentido que no
prohiba la imposicin de la pena de muerte por causas no polticas. Sin embargo, una interpretacin
sistemtica del referido texto permiti concluir que el orden constitucional argentina prohbe la pena
por cualquier causa.
Como consecuencia de la reforma de 1994, merecen destacarse reglas que, refirindose en forma
expresa a la pena de muerte establecen:
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Derecho Penal I.
1. Que los paises que no hayan abolido la pena capital, slo podrn imponerla por los ms
graves delitos, y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de
cometerse el hecho punible.
2. El derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de
pena.
3. La prohibicin de imponerla por delitos cometidos por menores de 18 o mayores de 70 aos.
Como tambin mujeres en estado de gravidez (embarazo).
4. De la prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se le aplique
actualmente, como tambin la de restablecerla en los estados que la han abolido o de invocar
una regla del pacto para demorar o impedir su abolicin.
5. La prohibicin de aplicarla por la comisin de delitos polticos, o comunes conexos con los
polticos.
Histricamente, es posible corroborar que hasta el siglo XVII, la pena capital era aplicable a un
importante nmero de delitos y aplicada ciertamente sin demasiados reparos.
En la poca medieval, su ejecucin era por dems cruel y ostentosa. Exista la posibilidad de evitar la
funesta sancin: si durante el camino al cadalso una prostituta peda en matrimonio a reo, o si la soga de
la hora se cortaba tres veces, el desdichado quedaba eximido de toda pena.
Con la Revolucin Francesa se incorpora la guillotina como mtodo de ejecucin, constituyendo un
progreso notorio en cuanto a la pena de muerte, pues importa la supresin de las torturas previas.
Se acenta la tendencia iniciada en el siglo XVI, a imponer penas privativas de libertad, edificndose
nuevos establecimientos destinados al encarcelamiento de los malvivientes. Toman fuerza las corrientes
humanitarias a travs de las obras de Beccaria y Howard, entre otras. Todo ello va gradualmente
provocando una disminucin de casos de pena capital.
La pena de muerte se encuentra eliminada por completo por 35 pases, que coinciden con lo ms
avanzados en materia penal. Otras 27 naciones no aplican la pena en las ltimas dcadas y 100 pases
mantienen y hacen efectiva la pena capital. Sin embrago, est comprobado que la curva de criminalidad
en los pases pro pena de muerte no disminuye.
Ciertos pensadores como San Agustn, Santo Tomas de Aquino, Montesquieu, entre otros, han propiciado la
existencia de la pena de muerte. Los fundamentos que sostienen el criterio favorable al mantenimiento de
la pena capital consisten en:
no hay razn para sostener que la pena de muerte no produce un efecto de intimidacin, cuando
las restantes sanciones penales si los hacen;
el constituyente de 1853, no la derogo expresamente, sino que la ratifico al prohibirla
exclusivamente para causas polticas;
la crcel es el gran fracaso del sistema punitivo, toda vez que por su intermedio no se reeduca ni se
instauran valores positivos;
la peligrosidad de los reos. El argumento choca contra los principios elementales del derecho penal
de acto, por el cual se sancionan las conductas ilcitas, inclinndose a un derecho penal de autor,
que castiga a los individuos por sus cualidades personales,
ejemplaridad de la sancin.
En la posicin contraria, es posible mencionar a Tomas Moro, Beccaria, entre otros. Los fundamentos en
contra de la pena de muerte, son:
el presunto efecto intimidante, no tiene corroboracin en datos fidedignos estadsticos;
la pena de muerte excede las posibilidades de justicia human, en la medida que importa declamar
que el criminal es irrecuperable;
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Derecho Penal I.
no se trata de una pena sino de un tormento, que encuentra plena prohibicin en la Constitucin
Nacional;
no satisface el fin preventivo especial de la pena, cual es resocializar al delincuente;
el error judicial: est demostrada su existencia en forma reiterada;
el Pacto de San Jos de Costa Rica establece que las pena privativas de la libertad tienen por
finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados;
se opone a la proteccin de la vida consagrada en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal sobre Derechos Humanos.
Zaffaroni opina que le resulta dudoso que sea una pena, sino que la considera una forma de tormento,
vedado en el artculo 18 de la Constitucin. Adems el Pacto de San Jos de Costa Rica incorpora a nuestro
derecho interno, por va del artculo 75, inc. 22 de la Constitucin, la clusula de abolicin progresiva de la
pena capital.
La medida de seguridad en el Derecho Argentino. Concepto y funcinLas medidas de seguridad han sido
propuestas como terapia o tratamiento destinado a corregir apersonas con trastornos de conducta que los
lleva a delinquir, teniendo su origen en la idea de peligrosidad positiva.
Las medidas de seguridad constituyen una variante semntica de la pena de reclusin, y que
resultan inconstitucionales, por entenderlas contradictorias con la prohibicin de penas perpetuas,
con el principio de nullum crimen sine conducta y nullum crimen sine culpa, y al principio de
igualdad ante la ley.
Unidad III: Estructura y funcin de la norma penal.

Norma y ley penal: la teoras de las normas de Binding El ordenamiento jurdico es un sistema
regulador de conductas humanas, compuesto de normas, algunas que adicionan sancin, cuya
pretensin es la motivacin de aquellas acciones. No puede decirse que las acciones humanas
entren en contradiccin con las normas, porque pertenecen a dos mundos distintos (el del ser y el
del deber ser). En todo caso las conductas antijurdicas lesionan bienes y nunca normas.
Binding desarrollo su teora respecto a la distincin entre norma y ley penal, en donde esta ltima es un
juicio hipottico que establece la voluntad del Estado de aplicar una sancin si se produce determinada
conducta humana. No es la ley penal lo que ha infringido el sbdito delincuente, sino la norma jurdica, que
es distinta a la ley penal. La norma tiene una finalidad preventiva: trata de suscitar en los sbditos la
obediencia a sus preceptos, la cual puede ser reclamada por el Estado como un derecho; al paso que la ley
penal tiene una misin represiva: castiga la infraccin, la norma jurdica establece deberes para el sbdito;
la ley penal establece deberes para el juez, nico que puede violarla.
Segn Binding, el delincuente cumple con lo previsto en la ley. Lo que transgrede es algo anterior y
distinto a la ley que dispone la forma de su condena. Lo que se infringe por el delincuente es la norma que
precede y da fundamento a la ley penal.
La norma es un imperativo que se dirige a los sbditos, en tanto que la ley penal, es aquella
proposicin jurdica que regula el origen, el contenido y el fin de la relacin jurdico penal existente
entre quienes estn autorizados a aplicar la pena, y el criminal.
Estructura lgica y estructura legal de la norma. Supuesto especial de la ley en blanco La norma
penal consta de dos elementos: el presupuesto de hecho y la consecuencia o sancin. El
presupuesto describe la conducta que la ley contempla y prohbe. La consecuencia establece la
sancin con la que amenaza la ley.
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Derecho Penal I.
Lo anterior es la estructura lgica de la norma que el legislador respeta en la formulacin legal de la
misma. En determinadas situaciones esto no se da, surgiendo manifestaciones legales en las que se omite
expresar de modo completo el presupuesto de hecho, son los casos de las denominadas leyes penales en
blanco (art. 205 y 206 CP).
Art. 205: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos y multa de $10.000 a $200.000, el que
produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.
Rol de la ley penal en blanco Las medidas adoptadas por las autoridades competentes conforman el
contenido de la sancin que aqu se fija, por lo cual la disposicin aparece como ejemplo de una ley penal
en blanco.
Estas medidas pueden concretarse en ordenanzas, reglamentos o decretos. Hay epidemia cuando una
enfermedad con alto grado de contagio ataca a un gran nmero de personas en un corto plazo.
Art. 206: Ser reprimido con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las
leyes de polica sanitaria animal.
Se trata de una ley penal en blanco porque remite a leyes de polica sanitaria animal.
Son disposiciones penales en donde la conducta prohibida o mandada no aparece debidamente explicitada
sino que mediante una frmula de reenvo, remiten al intrprete a otra disposicin legal de igual o inferior
rango.
Se ha cuestionado la utilizacin de esta tcnica legislativa por la inseguridad jurdica que genera. As, la
utilizacin de esta tcnica legislativa, habr de hacer se con suma prudencia y estrictamente para aquellos
casos en que por razones de poltica criminal resulte necesario contar con una legislacin penal que se
actualice a partir de otras normas no penales evitando el manoseo indefinido del texto de la ley penal.
Slo sern constitucionales siempre que la facultad de regulacin de la conducta a la que remiten
corresponda a las legislaturas provinciales o al Poder Ejecutivo, nacional y provincial.
La ley penal en blanco al revs tiene la particularidad de que el presupuesto de hecho aparece
definido, no as la sancin, la que aparece remitida en otra disposicin. Cuando esa remisin de la
sancin es a una norma de igual jerarqua puede obedecer a razones prcticas, no obstante lo cual,
no acarrea problemas de constitucionalidad. Si la remisin de la penalidad es a una norma de menor
jerarqua, choca con el principio de legalidad. El reenvo puede ser interno, es decir, dentro del
mismo cuerpo legal (art. 189; 192; 201) o externo, de otra ley de igual jerarqua que la penal
Art. 189: Ser reprimido con prisin de un mes aun ao, el que, por imprudencia o negligencia, por
impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un
incendio u otros estragos.
Al decir u otros estragos, remite a los art. 186 inc. 1 y 187 CP, pues el 188 no caracteriza ningn
estrago sino conductas vinculadas a l. La conducta es causar un estrado por una violacin del deber
de cuidado, o por un acto imprudente.
Art. 186:El que causare incendio, explosin o inundacin, ser reprimido:1 Con reclusin o prisin
de tres a diez aos, si hubiere peligro comn para los bienes.
Art. 187: Incurrir, segn los casos, en las penas sealadas en el art. precedente, el que causare
estrago por medio de sumersin o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundacin, de una
mina o cualquier otro medio poderoso de destruccin.
El estrago consiste en un dao de graves proporciones. La ley no limita los medios por los que puede
alcanzarse tal resultado, basta con que sea poderoso y destructor.
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Derecho Penal I.
Art. 192: Ser reprimido con las penas establecidas en el art. 191 en sus casos respectivos, el que
ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telgrafo o telfono
destinado al servicio de un ferrocarril.
Art. 191: El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para
hacerle descarrilar, ser reprimido:
1 Con prisin de seis meses a tres aos, si no se produjere descarrilamiento u otro accidente;
2 Con prisin de dos a seis aos, si se produjere descarrilamiento u otro accidente;
3 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada
alguna persona;
4 Con reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si resultare la muerte de alguna persona.
Art. 201: Las penas del art. precedente se aplicarn al que vendiere, pusiere en venta, suministrare,
distribuyere o almacenare con fines de comercializacin aguas potables, sustancias alimenticias o
medicinales o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo.
Funcin de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como norma de determinacinNo

obstante algn ingrediente normativo que puede advertirse en la norma, esta es ante todo un juicio
valorativo toda vez que si se quiere determinar a alguien de algo, ha de saberse antes a que se lo
quiere determinar, y, por lo tanto, ha de valorarse previamente ese algo como positivo.
La norma penal es una unidad inescindible en la que pueden apreciarse dos momentos o aspectos: como
norma de valoracin y como norma de determinacin.
La norma importa un doble juicio de valorativo: desde un punto de vista objetivo como
desvalorizacin de aquellas conductas que lesionen o ponen en peligro un bien jurdico, pues el
sentido de la existencia de la norma es la proteccin de interese jurdicamente relevantes; y desde
un punto de vista subjetivo, como una regla de determinacin, orientando a los ciudadanos o
sbditos de la ley.
Interpretacin de la ley penal. Clases. Mtodos. La analoga Interpretar es fijar el sentido y alcance
del espritu de la ley, de modo que su interpretacin debe entenderse como una operacin compleja
que exige establecer el significado concreto frente al caso a resolver, es decir que, la interpretacin
de la ley adquiere sentido en el momento de su aplicacin a un caso particular, cuestin que plantea
la inadmisibilidad de la analoga.
Clases de interpretacin:
a
Segn los sujetos que la llevan a cabo, se distinguen:

Interpretacin autnticaLa realiza el mismo rgano que la sanciono, ya sea en el
mismo acto mediante disposiciones aclaratorias o mediante ley posterior. Por ejemplo,
artculos 77 y 78 del CP;
Interpretacin doctrinariaLa realizan los tratadistas y estudiosos del derecho. Carecen
de poder vinculante;
17
Derecho Penal I.
Interpretacin judiciala llevan a cabo los rganos jurisdiccionales y que si bien tiene
validez para el caso concreto, su importancia es superior a la doctrinaria ya que las
decisiones de los tribunales superiores configuraran lo que se denomina doctrina legal, cuya
vulneracin por los rganos inferiores habilita los recursos extraordinarios.
b Segn los medios (mtodos interpretativos):
Interpretacin gramaticalBusca el sentido del precepto en la propia letra de la ley
analizando los vocablos y el verbo empleado por el legislador;
Interpretacin histricaProporciona las razones que movieron al legislador al dictado
del precepto;
Interpretacin lgicaSostiene que la estructura legal tiene voluntad de sistema y
responde a una lgica que le proporciona sentido global;
Interpretacin teleolgicaSe refiere al fin de la norma que no es ms que aqul por el
cual fue creada;
Interpretacin sistemticaParte de la idea de que el derecho penal no es una isla
dentro del orden jurdico, por lo que la interpretacin de la ley penal habr de hacerse como
integrante de un sistema coherente y armnico en el que deben evitarse las
contradicciones.
c Segn los efectos o resultados del proceso interpretativo se distingue entre:
Interpretacin declarativa, cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo que el
texto quera y deba decir;
Interpretacin restrictiva, cuando se le otorga al precepto un mbito ms restrictivo del
que brinda el sentido comn de los trminos empleados;
Interpretacin extensiva, cuando se atribuye al precepto un mayor alcance de lo que
expresa el texto.
La analoga consiste en la aplicacin de la ley a los casos no previstos en ella, pero semejantes a los
contemplados. Mediante esta tcnica se trata de determinar una voluntad no existente en la ley que el
legislador habra previsto si hubiera podido tener en cuenta el caso a juzgar.
La analoga tiene un estrecho parentesco con la interpretacin extensiva, aunque no debe confundirse
pues los presupuestos de los que parten cada una son diferentes: mientras la analoga presupone la
ausencia de norma que interpretar, la interpretacin extensiva parte de una norma que admite un alcance
diverso en sede interpretativa.
La analoga como mecanismo o tcnica de aplicacin de la ley no es discutida en otras ramas del derecho,
no as en el derecho penal, ya que los principios de legalidad y de reserva imponen un lmite infranqueable
al ius puniendi del Estado.
La garanta de prohibicin de la analoga slo se aplica cuando sea perjudicial para el inculpado (analoga
in malam partem), es decir, cuando se extiendan los efectos de la punibilidad a supuestos no previstos por
ley. Por el contrario, la analoga favorable (analogain bonam partem) es aceptada a travs de los procesos
de interpretacin de la ley penal.
La interpretacin se dirige a buscar la voluntad de la ley, mientras que la analoga prescinde de la
voluntad, o mejor dicho, esa voluntad no existe. Por tanto, la analoga es un mtodo de integracin jurdica
cuya particularidad consiste en que el operador judicial toma una norma con un supuesto elaborado para
una situacin determinada, y la aplica a otra distinta, pero semejante a la prescrita en el texto legal.
En consecuencia, el procedimiento de la analoga (que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurdico)
se encuentra prohibido en el derecho penal, salvo se trate de una analoga in bonam partem. Finalmente,
no se encuentra prohibido constitucionalmente ni la interpretacin extensiva ni la interpretacin analgica
de la ley penal.
Las fuentes del DP: de conocimiento y de produccinTanto el principio de legalidad penal del art. 18 CN
(no hay crimen sin ley previa) como el de reserva del art. 19 (ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe) constituyen la expresin de que la
nica fuente del derecho penal Argentino es la ley.
La doctrina reconoce dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento.
Como fuente de produccin del derecho penal se designa a la autoridad dotada de poder dictar leyes
penales, que en un Estado de derecho recae en el Poder Legislativo.
18
Derecho Penal I.
Como fuentes de conocimiento del derecho penal se alude a la forma que el derecho objetivo asume en la
vida social y por cuyo medio puede ser conocido, que en nuestro sistema vigente en la ley emanada de la
fuente de produccin.
Zaffaroni considera que hay otra clase de fuente, que denomina fuente de informacin, por la que se
designa a la bibliografa que nos brinda los conocimientos sobre nuestra ciencia.
La costumbreEn derecho penal, la costumbre solo puede ser fuente mediata o secundaria, pero nunca
con la jerarqua de fuente inmediata, que le corresponde solo a la ley.
La jurisprudenciaEn nuestro sistema los fallos de los tribunales no son fuente inmediata del derecho
penal por carecer de efecto vinculante. Las sentencias tienen fuerza obligatoria nicamente en el caso
concreto.
Sin embrago, ocurre que existan fallos contradictorios en distintos tribunales o salas de una misma
circunscripcin judicial, lo que puede provocar un grave estado de incertidumbre por inseguridad jurdica.
En tales casos, se busca la uniformidad de criterios a partir de las decisiones de los tribunales superiores,
que establecen lo que se conoce como doctrina legal, o lo acuerdos plenarios en el seno de las Cmaras
de Apelaciones, que tiene carcter obligatorio en virtud de que la ley as lo dispone.
Unidad IV: La ley penal en el espacio y en relacin con las personas.
Aplicacin de la ley penal con relacin al espacio desde el punto de vista geogrfico y jurdico. Art. 1 CP,
116 y 117 CN. Concepto de territorioLa potestad punitiva del estado integra el ejercicio de su soberana
y est limitada al espacio sobre el que ella se ejerce. Por ello, en principio, la potestad punitiva estatal no
puede ejercerse ms all de las fronteras del propio Estado.
Art. 1 CP: Este cdigo se aplicar:
1.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o
en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
La relacin entre potestad punitiva, soberana y territorio, determina que el punto de partida para
establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que implica el respeto a la soberana de los
dems estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, en
determinados casos, los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la
colaboracin internacional y la persecucin de delitos, atendiendo al bien jurdico atacado, a la
nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales.
Territorio argentino: Est comprendido por la superficie terrestre, el mar territorial y el espacio areo.
Tambien se ha entendido incluido en tal concepto al espacio fsico ocupado por las fuerzas militares en
tiempo de guerra, y los ros internacionales hasta la lnea del Talweg.
El mar territorial incluye lo que constituye su lecho y subsuelo, en el que existe soberana plena, la zona
contigua, en las que existe poder de polica para infracciones al rgimen fiscal, aduanero, sanitario y de
migraciones; y la zona econmica exclusiva, en la que est permitida la exploracin, explotacin,
conservacin y administracin de recursos.
Respecto de los buques y aeronaves, son considerados territorio argentino aquellos de carcter publico;
mientras que se hallan sujetos a la aplicacin de la ley nacional los de carcter privado que se encuentren
recorriendo el territorio nacional; cuando medie afectacin de intereses nacionales, o; si el primer
aterrizaje o puerto de arribo, luego de cometido el hecho delictivo, es argentino.
El territorio en dnde se encuentran las embajadas y legaciones diplomticas no es argentino, como suele
creerse. Sin embargo, el Estado Argentino tiene en esos lugares jurisdiccin. No en virtud de
extraterritorialidad sino por el resguardo conocido como inmunidad real. As, el inc. 2 dice que el Cdigo se
aplicar en el extranjero por delitos cometidos por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo.
19
Derecho Penal I.
Principios bsicos de aplicacin de la ley: territorial; real o de defensa; personalidad o nacionalidad;
universalidad.
Principio de Territorialidad Es el principio general para determinar la competencia de los estados en la
persecucin de delitos, y atiende al lugar de comisin.
La ley penal se aplica a todos los delitos cometidos en el territorio del pas, con prescindencia de la
nacionalidad del autor, o la del titular del jurdico lesionado.
Este principio se complementa con el concepto jurdico de territorio, por lo que la ley penal no solo se
aplica a los delitos cometidos en el territorio fsico, sino tambin en lugares sometidos a su jurisdiccin.
Principio Real De acuerdo con este principio la ley penal es aplicable a los hechos que amenazan la
seguridad interior o exterior del estado. Dicha amenaza se refiere al ataque a instituciones polticas,
econmicas, financieras o culturales del Estado; con exclusin de aquellos dirigidos a los bienes privados.
El principio real es subsidiario del de territorialidad. Diversos autores han encontrado a este principio
tambin incluido en el art. 1 del CP, cuando en el mismo se alude a cuyos efectos deban producirse;
propicindose su aplicacin combinada con el principio de territorialidad, para solucionar problemas de
superposicin de jurisdicciones estaduales con relaciona nuevas modalidades delictivas producto de los
avances cientficos y tecnolgicos.
Principio de Nacionalidad Lo siguen algunos pases que protegen su nacionalidad ms all de sus
fronteras.
Es producto del iussanguinis, y se encuentra particularmente difundida su vigencia entre los paises que
han padecido fuertes procesos de emigracin.
El principio enunciado, tambin denominado de la personalidad, propone la aplicacin de la ley penal en
funcin de la nacionalidad del actor (activo) o de la victima (pasivo).
El fundamento conceptual de este principio, en su aspecto activo, es el respeto exigido al subdito de un
estado respecto de su legislacin, sea cual fuere el lugar donde se encuentre.
En Argentina se lo admite en la ley de cooperacin internacional en materia penal.
Principio Universal Propone la extraterritorialidad absoluta, esto es, la aplicacin de la ley penal sin
limites territoriales, autorizando a cualquier estado a la represin del delito de que se trate, teniendo en
cuenta su naturaleza, vuya persecucin penal importa a todos los Estados porque afecta la condicin
humana.
Ocupa en la actualidad el segundo lugar en virtud del desarrollo de las comunicaciones y tramsportes, la
actividad transnacional de organizaciones delictivas, y de su especifica previsin respecto de ciertos
delitos como el genocidio. Cabe sostener su aplicacin a delitos tales como piratera, trafico y corrupcin
de menores, afectacin del medio ambiente, entre otros.
En el orden interno, el principio encuentra acogida en el art. 118 CN, en el que hace referencia a delitos
cometidos fuera de los limites de la Nacion, contra el derecho de gentes.
A nivel internacional, a partir de las postguerra nace la gran preocupacin por delitos atentatorios contra
derechos humanos bsicos, constituyendo un hito en tal sentido el juicio de Nuremberg, en el que se
dictaron 19 condenas sobre los 22 imputados en la causa seguida por crmenes de lesa humanidad
cometidos por el rgimen nazi.
Lugar de comision del delito en los llamados delitos a distancia. Doctrina de la CSJN. Concepto de la
expresin efectos del delitoLa expresin delitos cometidos da lugar a diversas interpretaciones, que
tienen particular relevancia cuando el sitio donde se manifiesta la voluntad delictual es distinto del lugar
donde se verifica el resultado, y dichos lugares se encuentran sometidos a distintas regulaciones
normativas.
El dilema es determinar dnde se considera cometido ese hecho ilcito, y definir la ley que en el caso
resulta aplicable.
La ley argentina vigente, mantiene silencio acerca de cul es el lugar de comisin del delito.
Teoras:
De la manifestacin de la voluntad El delito se ha cometido all donde el actor ha realizado su accion.
Del resultado El lugar donde se produce el resultado es donde se consuma el hecho.
De la ubicuidad El hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la exteriorizacin de
la voluntad criminal, como donde ocurri el resultado. El pas que primero interviene es el que tiene la
competencia.
A favor de sta ltima teora se pronunci la CDJN, que adopt el principio para resolver conflictos que
suscitaba la superposicin de jurisdicciones en supuestos de delitos cometidos a distancia.
20
Derecho Penal I.
El significado de la alusin efectuada en el art. 1 CP, a los efectos que deba producirse el delito como
criterio de aplicacin de la ley argentina, es interpretado de diversas maneras.
Como resultado, en los delitos cometidos a distancia.
Aludiendo a la afectacin de los fundamentos polticos, econmicos y/o sociales del estado.
Resulta aplicable la ley argentina siempre que el delito vulnere uno de los intereses penalmente
protegidos por nuestra ley.
La expresin efectos del delito aluda al estrpito social causado por el delito.
Aplicacin personal de la ley penal. Inmunidad diplomtica y parlamentaria: arts. 68, 69, 70 y 116
CNLas leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio nacional.
Por imperio del art 16 CN, todos los habitantes de la Nacion Argentina son iguales ante la ley, en iguales
circunstancias y condiciones, vedando la existencia de fueros personales.
No obstante, nuestro derecho admite que ciertas personas con algn grado de responsabilidad en la
comision de algn hecho ilcito, puedan no ser pasibles de persecucin penal; se trata de las inmunidades
parlamentarias (obstculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que
gozan de las mismas).
Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempaando su mandato de legislador.
Tal previsin constitucional, sin embargo, no cabe entenderla como la creacin de un fuero personal, sino
que se refiere a la funcin que cumple la persona.
Pero el privilegio consagrado a favor de los legisladores, se extiende an cuando hayan cesado en su
cargo, o cuando hubieran sido desaforados, por la causa en cuestin o por cualquier otra. Las opiniones
cuestionables deben haber sido emitidas en el desempeo de las funciones legislativas.
Art. 69 CN: Ningn senador o diputad, desde el dia de su eleccin hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido infraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca
pena de muerte, infamante u otra aflictiva
Art. 70 CN: Cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier senador o
diputado, examinado el merito del sumario en juicio pblico, podr cada Cmara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
Art. 116 CN: Corresponde a la CSJN a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de
las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y consules extranjeros.
Se aplica en el caso de que el Estado acreditante haya renunciado a la inmunidad de sus egentes y dems
personas indicadas.
El art. 1 CP prevee la aplicacin de la ley penal argentina a los delitos cometidos por los agentes o
empleados de autoridades aregentinas en el extranjero en el desempeo de su cargo. Rige aqu el
principio real o de defensa. En caso de delitos cometidos fuera del cargo, nuestro pas debe renunciar a la
inmunidad para evitar que el delito quede impune.
Alcance de las inmunidades parlamentarias en el derecho argentino. Doctrina de la CSJN. Excepcin a la
inmunidad: art. 29 CNAlcance de las inmunidades parlamentarias en el derecho argentino art. 68 CP.
En la causa Varela Cid, resuelta por la CSJN el 7 de julio de 1992, se trat el caso planteado a partir de
una querella propovida por un juez de la Nacin contra un diputado nacional, por ciertas manifestaciones
efectuadas antes de asumir el cargo para el que haba sido electo, y por dichos vertidos con posterioridad
a su asuncin como miembro del Congreso Nacional.
Al respecto, la CSJN ha establecido una clara distincin entre ambas situaciones, esto es, las opiniones
vertidas en el desempeo de a funcin del legislador, de las expresiones efectuadas con anterioridad a
asumir dicho cargo.
Con relacin a las primeras, el Tribunal destac que el constituyente de 1853, al redactar el art. 60 CN,
tuvo el designio de garantizar la integridad de uno de los tres poderes del Estado, y an su existencia
misma en cuanto rgano gubernamental creado por CN.
En tal sentido, la CSJN entendi que la inmunidad consagrada debe interpretarse en el sentido ms amplio
y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente se empleara l con frecuencia por los
que intentasen coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la CN en
una de sus substanciales disposiciones.
21
Derecho Penal I.
No queda comprendida en la citada inmunidad, en cambio, los dichos de Varela Cid previos a asumir su
funcin. No obstante, cabe sealar que en este perodo si rige la inmunidad de arresto prevista en el art 69
CN, pues la misma opera desde el da de su eleccin hasta el de su cese.
La excepcin a la inmunidad, tambin la prev la propia CN en su art. 29: cuando la opinin, traducida en
el voto, importa conceder facultades extraordinarias, la suma del poder pblico, o el otorgamiento de
supremacas, o sumisiones por las que se comprometa la vida, el honor o las fortunas de los argentino en
la forma all establecida, el legislador es responsable y pasible de la pena de los infames traidores a la
patria.
Unidad V: La Lay Penal en el tiempo
El principio de Legalidad. Origen histrico y su consagracin constitucional. Anlisis jurdico penal del art.
18 CNEl delito es un producto legal, nace de la ley y no existe antes de ella. La nica fuente de
conocimiento del derecho penal, es la ley. La CN establece en el art. 18 que ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso, consagrando as, el
principio de legalidad.
Es la mxima garanta del derecho penal, ya que constituye la ms poderosa limitacin del poder punitivo.
Supone que la ley penal debe ser previa (sancionada con anterioridad al hecho bajo anlisis), escrita (debe
encontrarse plasmada en un documento escrito), formal (sancionada por el rgano con competencia
legislativa), estricta (debe ajustarse con precisin al caso bajo anlisis), y cierta (debe ser enunciada con la
mayor claridad y precisin).
El principio de legalidad tiene un doble carcter: es una expresin concreta del principio de culpabilidad,
ya que la posibilidad de formular un juicio de reproche por la falta de motivacin en la norma requiere
necesariamente la previa existencia de sta; sin ley previa no hay objeto respecto del cual motivarse y no
puede haber culpabilidad; y, es una garanta contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar
personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas cometidas.
De este principio se derivan las siguientes prohibiciones: de retroactividad de la ley penal ms gravosa; de
aplicacin de pena sin ley formal; de analoga; y de indeterminacin.
El principio de legalidad penal se complementa con otras dos pautas fundamentales: no hay juez sin ley, y
no hay condena sin juicio fundado en ley, como as tambin con el principio de reserva del art. 19 CN:
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no
prohbe.
La irretroactividad de la ley (art. 18 CN) y lo previsto en el art. 2 CP. Ley ms benigna. Concepto y modo
de determinacinLa irretroactividad de la ley penal es una regla fundamental que resulta de la
derivacin del principio de legalidad emanado del art. 18 de la CN; siendo su consecuencia directa la
imposibilidad de aplicar la ley penal con posterioridad al hecho.
La ley penal aplicable es la vigente al tiempo de comisin del hecho considerado como delito; o, lo que es
lo mismo, que nadie puede ser penado por un hecho no previsto como delito al momento de su comisin; y
que no es factible la imposicin de una pena ms severa que la establecida en ese mismo momento para
la conducta ilcita de que se trate.
Sin embargo, la consigna de irretroactividad tiene como excepcin, la vigencia del principio de aplicacin
de la ley penal ms benigna.
A partir del parto de San Jose de Costa Rica, la aplicacin de la regla de la Ley Penal Ms Benigna tiene
rango de ley suprema en los trminos del art. 31 de la CN.
Existe una razn de justicia que avala la retroactividad de la ley ms favorable, pues la modificacin
legislativa evidencia el cambio de valoracin efectuada en el contexto social, que lleva al Legislador a
consagrar una reforma que atena el rigor de la disposicin antecedente, o directamente lo suprime.
Como ha admitido la CSJN, la declaracin de mayor benignidad debe ser efectuada de pleno derecho;
siendo reconocido, asimismo, que las cuestiones relacionadas con su aplicacin suscitan cuestin federal a
los fines de la interposicin del recurso extraordinario de apelacin.
El art. 2 CP establece lo siguiente:
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
22
Derecho Penal I.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho.
Dicho art. Consagra dos principios: el de retroactividad de la ley penal ms benigna; y el de
ultractividad de la ley anterior ms beneficiosa, tal como lo ha admitido la CSJN.
La interpretacin y alcances del concepto de comisin del delito a que alude el artculo citado, se
presenta con mayor conflictividad con relacin a los delitos permanentes. El planteo consiste en
determinar si se considera cometido el delito en el instante en que inician los actos de ejecucin, o
bien cuando finaliza la consumacin; tratndose la primera, de la posicin seguida por nuestro pas,
mientras que la segunda postura es preferida en el derecho europeo.
En los supuestos de delitos con pluralidad de actos, se considera cometido en el momento en que ha
sido realizado el ltimo de los actos que lo constituyen.
En el caso de la tentativa, la ley que corresponde tener en cuenta como referencia a los fines de la
aplicacin del principio, es la vigente al momento de la interrupcin del curso de la ejecucin
delictiva.
Al momento de definir la aplicabilidad del principio del art. 2 CP, ha de tenerse en cuenta distintos
supuestos:
a. Si la ley entendida como ms benigna perdi vigencia antes de que ocurriera el hecho, no se
tendr en cuenta a los fines de la resolucin del caso.
b. Puede darse que la ley ms favorable haya sido promulgada pero no se encuentre vigente:
Zaffaroni entiende que resultan igualmente aplicables en beneficio del imputado; Creus
considera que no resulta factible tal posibilidad , teniendo en cuenta que se encontrara
vulnerado el principio de legalidad. El principio reconoce algo de razn a ambas posiciones.
As, es aplicable la ley ms benigna en beneficio del imputado cuando no goza an de la nota
de publicidad referida. Pero el caso no es el mismo si el legislador ha querido que la
disposicin legal sea operativa sino a partir de un determinado momento, en tal supuesto la
mayor benignidad no podr ser considerada para la solucin del caso.
c. Con relacin a las medidas de seguridad, tambin rige el principio tratado.
d. Tambin es vlida la aplicacin cuando se trata de leyes no penales, siempre que tengan
incidencia sobre la punibilidad.
A fin de determinar qu ley habr de considerarse como ms benigna, corresponde utilizar un

mtodo consistente en dos operaciones bsicas: la primera, que obliga a subsumir el caso a la ley
vigente al tiempo de la comisin; la segunda, que impone efectuar la misma operacin con relacin
a la nueva ley; para luego comparar ambos supuestos.
23
Derecho Penal I.
Cada una de las leyes de que se trata debe ser considerada en forma ntegra y completa; esto
significa que no se admite la posibilidad de aplicar parcialmente un texto legal, con la salvedad de la
prisin preventiva, en cuyo computo debe observarse separadamente la ley ms favorable al
procesado.
Las llamadas leyes intermedias y los casos de la ley ms benigna ante una sentencia firme.
Posibilidad de revisinSi durante el tiempo que transcurre entre la comisin del hecho delictivo y el
dictado de la sentencia, es posible que hayan regido otras leyes, no vigentes en ninguno de los dos
extremos, o en el lapso comprendido por el momento en que se pronunci la sentencia
condenatoria, hasta el de finalizacin del cumplimiento de la pena, se aplica igualmente la regla de
mayor benignidad tal como expresa el art. 2 CP.
El rgimen procesal penal nacional y el de la provincia de Buenos Aires, entre otros, establecen la
posibilidad de modificar sentencias firmes mediante la instancia de revisin, cuando corresponda
aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna que la aplicada en la sentencia.
En el orden provincial, adems, se ha previsto expresamente la procedencia de la revisin, cuando
una ley posterior ha declarado que no es punible el acto que antes se consideraba como tal, ha
disminuido su penalidad o la manera de computar la prisin preventiva en forma favorable al
procesado.
Respecto del sistema de revisin de sentencias condenatorias firmes por la promulgacin de una ley
penal ms benigna, los tribunales nacionales han interpretado que no procede cuando se trata de
leyes penales en blanco, y no comprende los cambios en la jurisprudencia; si se lo ha admitido en el
supuesto de condena en suspenso.
Las leyes temporarias. Discusin sobre su ultractividad. Cotejo de lo previsto en los art. 2 CP, 18 y 75
inc. 22 CN y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica)Ciertas leyes son sancionadas por el legislador para atender una situacin excepcional y de
duracin limitada en el tiempo, y que pueden contener una especial previsin en cuanto a su lapso
de vigencia.
Existen leyes temporales en sentido estricto que son las que incluyen en su texto el perodo de vigor,
y leyes temporales en sentido amplio, o excepcionales, que son aquellas que en forma no expresa o
implcita hacen depender de su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o
transitorias.
Se ha dado en nuestro pas un supuesto como el enunciado, al legislarse para evitar saqueos en
ocasin de producirse el terremoto que afecto mayormente a la provincia de San Juan, en el ao
1944. La ley dictada en aquella oportunidad, agravaba con severidad las penas previstas para
ciertos delitos cometidos con motivo o en ocasin de aquel fenmeno natural.
Se ha planteado la posibilidad de que las leyes temporales y de excepcin sean ultractivas,
aplicndose a los hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio ya se
24
Derecho Penal I.
encuentren derogadas, es decir, se tratara de na excepcin al principio de retroactividad de la ley
penal ms favorable.
En la actualidad el principio de benignidad posee jerarqua constitucional por va de la reforma de
1994 (art. 75. Inc. 22 CN), encontrndose previsto, sin excepciones en el art. 9 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y por lo tanto debe aplicarse aun a las leyes transitorias, ya no
pueden sostenerse la ultractividad de stas cuando resulten ms gravosas para el reo.
Unidad VI: El delito

Evolucin del concepto en el marco del progreso de la ciencia penal.
La ilustracin: Beccaria, Montesquieu, Voltaire, RousseauHasta fines del siglo XVIII rein en Europa un
sistema penal caracterizado por sanciones extremadamente crueles.
Contra esto reaccion el movimiento que luego se denomin Iluminismo, dando paso as al Estado Liberal
y abriendo el debate sobre la legitimidad y los lmites del poder punitivo del estado, a la par que procuraba
la humanizacin del sistema penal vigente hasta entonces.
Beccaria Criticaba la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales de su
tiempo.
Fundamenta el principio de legalidad de los delitos y penas y se manifiesta partidario de una poltica de
prevencin del crimen antes que la represin. Su concepcin utilitarista de la pena hace que slo la
justifique por ser necesaria para la prevencin de futuros delitos.
Hace referencia a lo que hoy conocemos como poltica criminal, proponiendo cinco medidas: leyes claras y
simples, predominio de la libertad y la razn sobre el oscurantismo, ejemplar funcionamiento de la justicia
libre de corrupcin, recompensa al ciudadano honesto y elevacin de los niveles culturales y educativos
del pueblo.
De menor trascendencia que la de Beccaria, pero de gran significacin en el mundo hispano, la obra de
Lardizbal, refleja las tendencias racionalistas y utilitaristas de su poca, si bien con una mayor carga de
iusnaturalismo. Al igual que Beccaria, reconoce en el contrato el origen de las penas, en cuanto los
hombres mediante l cedieron parte de su libertad; pero se aleja cuando seala que la ley tiene su origen
en el prncipe, es decir, reconoce el origen divino de la potestad legislativa.
Beccaria y Lardizbal captan los postulados de Montesquieu quien clama por la divisin de poderes, la
moderacin de las penas desmedidas y la abolicin de la tortura.
Voltaire, se manifiesta partidario del principio de legalidad y de la restriccin del arbitrio judicial.
Rousseau, en su obra El Contrato Social, desarrolla su conocida tesis del hombre naturalmente bueno que
es pervertido por la convivencia social estructurada en una forma de contrato y al que se traiciona cuando
uno de sus miembros comete un delito, pues rompe el compromiso de la organizacin, y debe ser tratado
como un rebelde.
La denominada escuela clsica: Francisco CarraraLos postulados de sta escuela son, bsicamente dos:
la concepcin trascendente del Derecho, cuyo modulo inmutable es la ley natural y donde el delito es un
concepto meramente jurdico; y el principio del libre albedrio del hombre, con la consiguiente concepcin
de la pena como retribucin del acto culpable y moralmente reprochable.
Carrara logra llevar a su mxima expresin el iusnaturalismo de su poca y tambin del racionalismo,
elaborando un sistema coherente, que permite considerarlo, junto con Binding, como el gran csico del
derecho penal.
Utiliza el mtodo deductivo por el que a partir de un axioma se deducen los restantes enunciados. Este
axioma es, su nocion de delito como ente jurdico: el delito es una infraccin que consiste en la violacin
de un derecho; segn fuere la especie del derecho agredido, se distinguirn los delitos, entre s, por su
cualidad; y segn su importancia relativa, se los diferenciar en su cantidad; de la nocin de delito se
derivan la legitimidad y los lmites de la represin, porque todo derecho debe tener la facultad de
defenderse; luego debe conminarse la aplicacin de un mal a los que violaren el derecho.
El principio del libre albedro, esto es, la facultad que tiene el hombre de decidirse por el bien o el mal, y
libremente optar por este ltimo, que da fundamento a la imputabilidad moral, a su vez, presupuesto
indispensable de la responsabilidad.
La escuela positiva: Lombroso, Ferri y GarfaloLa escuela positiva italiana es fundada por Lombroso,
quien es el pionero en el cambio de enfoque del delito como ente jurdico para centrar su atencin en el
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delincuente, este era una especie diferente del gnero humano, caracterizado por una detencin en el
proceso embrionario que lo situaba en una condicin inferior a la humana en la escala zoolgica. Se lo
considera el iniciador de la antropologa criminal, pues crey descubrir en el delincuente caractersticas
fsicas especficas, tales como la 3 fosa occipital, que corresponda a un tercer lbulo, que existe en los
mamferos superiores y no en el hombre; dedicndose luego a la bsqueda de caracteres animales en el
hombre.
Dentro de esta corriente se encuentra Garfalo, quien tambin rechaza la idea del delito como ente
jurdico al considerarlo como un fenmeno natural o social. Pero el que, sin dudas, ejerce una real
influencia en el mbito del derecho penal es Ferri, quien comprende al derecho penal dentro de la
sociologa criminal, restndole autonoma. Considera a los delincuentes como seres anormales, a los que
clasifica desde un punto de vista antropolgico en natos o instintivos, locos, habituales, ocasionales y
pasionales, los que exhiben un diferente grado de peligrosidad y readaptabilidad social. El criterio bsico
que deben tener en cuenta las leyes penales no es la entidad del delito, sino la peligrosidad social del
delincuente.
Postulados fundamentales:
a. El delito como conducta humana es considerado un fenmeno natural, consecuencia de factores
individuales (Lombroso) y sociales (Ferri), que inevitablemente llevan al individuo a cometerlo.
b. Se niega el libre albedro, lo consideran una ilusin, ya que al ser el delito el resultado de una
personalidad motivada por el medio ambiente, resulta imposible aceptar que el individuo pueda
actuar libremente, sino que lo hace compelido por el determinismo de su sola vivencia en sociedad.
Ello es lo que provoca la elaboracin de la doctrina de la defensa social, completada luego por
Garfalo con su concepcin de la temibilidad
c. Ante esta concepcin del delito, la pena es tambin negada como tal. No se puede castigar a quien
no ha querido producir un dao ni ha podido evitar su comisin. La pena es reemplazada por la
medida de seguridad.
La variante alemana del positivismo: la escuela de Marburgo. El derecho penal y la poltica criminal en el
pensamiento de LisztEl principal referente de esta corriente es Liszt, quien en la leccin inaugural en
Marburgo da nacimiento a su propia escuela.
Revolucion el campo jurdico penal, partiendo desde una posicin omnicomprensiva de las disciplinas que
se ocupaban del delito. Lo conceba como una accin que era un hecho de la naturaleza que produca una
modificacin en el mundo exterior.
En su famoso programa de Marburgo, enuncia su teora de la pena como fin, y se declara partidario del
sistema de la doble va, en el que coexisten una pena retributiva, que adems tendr un momento
preventivo especial y otro preventivo general, y la medida de seguridad, como medio de readaptacin del
sujeto a la sociedad. La pena tena por fin la proteccin de bienes jurdicos. En ningn momento pretendi
reemplazar o suprimir el DP sino que lo revaloriz.
Introduccin a la teora del delito. El camino hacia la construccin sistemticaLa teora del delito es una
construccin dogmtica que nos proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso
concreto. A partir de este mtodo de anlisis, se llega a lo que se conoce como el concepto estratificado
del delito, ya que para concluir si un hecho debe ser considerado como tal, debe darse una serie de
condiciones que operando como una suerte de filtros, exige que cada una de ellas sea analizada cuando se
haya afirmado la anterior.
Estamos frente a un delito cuando se haya comprobado que se trata de una accin tpica, antijurdica y
culpable.
El causalismo: Corriente que funda su sistema en un concepto de accin naturalista en donde la voluntad o
propsito del agente no es analizado como parte de la accin sino como elemento de la culpabilidad en la
modalidad de dolo o culpa.
Sistema de Liszt-Beling: Sobre la base del naturalismo Liszt y Beling construyeron el primer sistema
analtico del delito en que se pretendi reproducir el sistema del derecho penal, los elementos naturales
del delito.
El concepto de delito se estructuraba en torno al concepto de accin, que era concebida de forma
estrictamente causal, como transformacin fsica del mundo exterior, en donde lo relevante estaba
integrado por un movimiento corporal generador de un proceso causal que provoca una modificacin del
mundo exterior.
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El tipo es entendido bsicamente como la descripcin objetiva y neutra del desarrollo de una conducta
prevista en la ley penal, siendo exclusivamente descriptivo. Al igual que la tipicidad, la antijuridicidad es
tambin de corte objetivo y consiste en la contradiccin entre la accin causal tpica con la norma.
Si la tipicidad y la antijuridicidad eran concebidas de forma objetiva, la culpabilidad aportara el contenido
subjetivo al sistema y representaba la relacin sicolgica del autor con el hecho y que, de acuerdo a su
intensidad asume la modalidad de dolo o de culpa.
El causalismo neokantiano. El aporte de la teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los
elementos subjetivos tpicosA finales del siglo XIX, comienza en Alemania un renacimiento del
pensamiento neokantiano, por lo que se busc una revisin del concepto causal naturalista del delito a
partir de una apertura al plano valorativo.
El derecho y en particular el derecho penal se deba construir con la formacin de conceptos. Los
conceptos jurdicos no tenan por qu coincidir con los conceptos de las ciencias naturales.
La influencia de esta corriente en la sistemtica de la teora del delito se advierte en los siguientes puntos:
la accin dejo de ser sustento terico de todo el sistema como era concebido por el causalismo naturalista.
El tipo dejo de ser considerado algo netamente objetivo y descriptivo, para admitir en su seno elementos
normativos y elementos subjetivos distintos del dolo. Las inconsecuencias a que conduca la concepcin
psicolgica de la culpabilidad en aquellos casos en que pese a la constatacin de esa relacin psicolgica
entre el agente y el resultado no haba culpabilidad o, a la inversa, cuando pese a no haber relacin
psicolgica, haba culpabilidad, hizo que Reinhard, introdujera el concepto normativo de la culpabilidad
sobre la base del juicio de reproche, aunque manteniendo el dolo y la culpa en el mbito de la
culpabilidad, con lo que se lograna un concepto mixto (normativo y psicolgico).
Si bien el neokantismo supuso una revisin del esquema contractualista, no lleg a la estructuracin de
una sistemtica diferente.
El finalismoWelzel sienta las bases de una nueva composicin de la teora del delito en el que la piedra
angular es su crtica al dogma causal de la accin, concibiendo a sta en sentido final, a la vez que
traslada el dolo al tipo.
Considera que la visin neokantiana supone un alejamiento de la realidad, pues hay estructuras lgico
objetivas que, como datos del ser, no pueden ser desatendidos por el legislador pues no admiten su
reconstruccin a valoraciones.
El finalismo respeta la estructura clsica de la teora del delito, pero incluye modificaciones sustanciales: la
accin deja de ser un comportamiento voluntario carente de contenido, para tener una perspectiva
ontolgica: por ser inconcebible una conducta humana sin voluntad, y la voluntad sin finalidad. Si el tipo
prohbe una conducta y no una causacin, y la conducta siempre es finalidad, la voluntad de realizar el
tipo (dolo) debe abandonar su ubicacin en la culpabilidad para alojarse en el tipo, con lo que el tipo pasa
a tener una estructura compleja (objetiva y subjetiva). As, despojada la culpabilidad de elementos
psicolgicos (dolo, o en su caso, culpa) permite establecer una concepcin normativa pura de la
culpabilidad, consistente en el juicio de reproche que se formula al autor por no haber adaptado su
conducta a la norma, pese a que estaba en situacin de hacerlo.
A la doctrina finalista, le ha sido objetado el no poder resolver satisfactoriamente el delito culposo, es
decir, en aquellos casos en que el resultado no es buscado (no hay finalidad), sino que acaece
independientemente de la voluntad del agente.
Ante estas objeciones, el finalismo fue puliendo la estructura del delito culposo aferrado a su premisa
bsica de que las normas no pueden pretender prohibir resultados, sino acciones finales a ellos dirigidas.
As, por ejemplo, conductas como limpiar un arma o conducir un automvil son tan finales como cualquier
otra, solo que en la seleccin de los medios para el logro de la finalidad, se ha infringido el deber de
cuidado.
El funcionalismo. Principales referentes: Roxin y Jakobs A partir de los aos 70 se advierte en el derecho
continental europeo un resurgimiento del normativismo con un perfil orientado a la poltica criminal y los
fines de la pena; se trata de orientar las categoras de la teora del delito a la funcin del derecho penal en
la sociedad moderna. La cuestin se centra en el contenido de los distintos estratos, y adems amplia los
fines que debe cumplir el sistema y, en definitiva, cules son los fines del derecho penal en un Estado de
Derecho.
Es posible distinguir dos corrientes funcionalistas: una moderada que abandera Roxin, y otra radical, cuyo
referente es Jakobs.
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Roxin, parte de la premisa de que la dogmatica es una herramienta para resolver problemas, resultando
imprescindible recurrir a la poltica criminal que debe impregnar todas las categoras del sistema de la
teora del delito.
El sistema jurdico penal, debe estar orientado a los fines del derecho penal, que no son sino los fines de la
poltica criminal. Cada una de las categoras de la teora del delito cumple funciones poltico criminales y
son variables.
Jakobs, emprende la tarea de una renormativizacin de los conceptos y orienta sus estudios a una
profundizacin de la concepcin funcionalista del sistema.
Segn l, un sujeto no es aquel que puede ocasionar un suceso, sino aquel que puede ser responsable por
este, centrando su atencin en el sistema social.
El fin esencial del derecho penal no es ya la proteccin de bienes jurdicos sino, la proteccin de la norma,
que es el verdadero bien a tutelar, de all que el delito se estima socialmente disfuncional, no ya porque
lesiona o ponga en peligro bienes jurdicos, sino porque significa una falta de fidelidad hacia el derecho,
que viene a reparar la pena.
Los postulados en los que se asienta, son los siguientes:
a. Reemplaza la teora del bien jurdico tradicional por una teora del dao social basada en puntos de
vista funcionales. El nico bien jurdico a proteger es la norma.
b. La pena tiene como objetivo el restablecimiento del equilibrio normativo alterado por el delito, por
lo que su funcin es de carcter preventivo general positivo, pues tiende a sustentar la confianza
de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas, es decir en las normas.
c. La accin no es un concepto ontolgico sino jurdico y consiste en el no reconocimiento de la
vigencia de la norma, lo que permite admitir la responsabilidad de las PJ.
d. La renormativizacin del tipo se evidencia en su teora de la imputacin objetiva que es un gran
mecanismo de determinacin de mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito que
permite constatar cundo una conducta tiene carcter, objetivamente, delictiva.
e. La culpabilidad es un concepto estrictamente normativo en funcin de la necesidad de la pena y no
hay referencia a la poltica criminal.
Jakobs extrema y absolutiza el criterio funcional sistemtico, importando el rechazo de toda limitacin que
proceda del mbito ontolgico. Por el contrario en Roxin no se advierte una magnificacin del sistema ni de
sus exigencias, conservando ciertos lmites anclados en la esfera del ser.
Ambos coinciden en que el sistema debe atender a los fines del derecho penal, se diferencian en el
contenido, propuestas y concepto del mismo.
Unidad VII: La accin como carcter tcnico del delito.
El concepto de accin: ontolgico o normativo?El concepto de accin de establecer el mnimo de
elementos que determinen la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal.
Los elementos ontolgicos, pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos
corresponden al mbito de las normas, y, por lo tanto, del deber ser y de lo axiolgico (valorativo).
Cada ciencia que aborda las relaciones humanas trabaja con conceptos que elabora en funcin de sus
intereses. De all que el concepto de conducta no sea unnime: para el derecho penal importa la conducta
como hecho humano voluntario, que sea factible de criminalizacin y para la cual debe reunirse
determinadas condiciones, a saber: estar prevista como prohibida o mandada en la ley (que sea tpica),
que no exista permiso del orden jurdico para su realizacin (que sea antijurdica), y que le pueda ser
reprochada al autor (que sea culpable).
Debe entenderse como accin a la exteriorizacin de la conducta de un ser humano, porque es un derecho
penal de acto, escapando a su incumbencia los pensamientos o los deseos.
El concepto causal: primer causalismo (Liszt); La variante neokantiana (Mezger) Para el primer
causalismo, la accin es netamente descriptiva consistente en la inervacin muscular que provoca una
modificacin en el mundo perceptible por los sentidos. Esta concepcin fue duramente criticada por su
excesivo carcter naturalista mecanicista al no resolver satisfactoriamente la omisin, la que se defina
como una simple distencin muscular.
Con la influencia del neokantismo, se encamin a elaborar un concepto de accin referido al valor,
conteniendo su seno tanto la accin como la omisin, desvaloradas por el derecho. Para Mezger, el hacer y
el omitir del individuo y de posibles corporaciones, cae bajo el concepto de accin. La valorizacin no se
refiere al contenido de la voluntad, aspecto que se analiza en la culpabilidad, sino a la desaprobacin
jurdica.
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Derecho Penal I.
El concepto de accin del primer causalismo no difiere sustancialmente del sostenido por el neokantismo,
a excepcin de que la base naturalista es reemplazada por la axiolgica.
El finalismo (Welzel)Corresponde a Welzel el mrito de la ruptura del dogma de la causacin al
postularse la inexistencia de un doble concepto de accin sostenindose que el concepto era nico y que
se corresponda con que se capta de la realidad, es decir, no hay un concepto ntico y otro jurdico de
conducta humana, sino solo el ntico ontolgico.
El legislador est vinculado por realidades nticas preexistentes que no puede ignorar en su regulacin. La
primera de esas estructuras es la accin humana concebida como ejercicio de actividad final, no
simplemente causal. La finalidad de la accin consiste en que el hombre, al proponerse un objetivo pone
en marcha un proceso causal dirigido por la voluntad. El finalismo sostiene que la voluntad es la espina
dorsal de la accin. Ella (la voluntad) es el factor de direccin que configura el suceder causal externo y lo
convierte, por tanto, en una accin dirigida finalmente, y esto es un dato del ser, de la realidad que no
puede ser ignorado ni modificado por el legislador.
La teora social (Jescheck) Afirma que la accin es el comportamiento humano socialmente relevante.
Pese a la limitacin impuesta en la definicin de referirse nicamente a la conducta humana, excluyendo
as a las personas jurdicas, y que tampoco integran el concepto de accin los actos reflejos, la
inconsciencia y la fuerza irresistible, esta nocin de accin no deja de ser marcadamente normativa pues
para establecerse la relevancia social de la conducta habr que remitirse a las normas y usos sociales en
un determinado contexto social, histrico y cultural, importando una impresin que la tornan objetable al
dejar en manos del legislador la posibilidad de criminalizar acciones a partir de las costumbres o modas.
Las vertientes funcionalistas (Roxin, Jakobs) Segn Roxin, la accin es una manifestacin de la
personalidad, de lo que cabe entenderse lo siguiente: que sea una manifestacin de la personalidad
supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anmico espiritual de actuacin, lo que no ocurre
en los casos en que los efectos parten de la esfera puramente corporal del hombre. (Por ejemplo, si un
sujeto es empujado con fuerza irresistible con el vidrio de una ventana).
Que se trate de una manifestacin de la personalidad requiere que existan exteriorizaciones de los
impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no son
manifestacin de la personalidad.
Jakobs, quien sobre la base de una total normativizacin del derecho penal, entiende que la accin es un
concepto relativo; es decir, no hay accin en s, sino slo acciones determinadas en cada caso mediante
efectos externos evitables del sujeto. En realidad, lo que interesa al derecho penal son las acciones
imputables (culpables). Segn Jakobs, en la determinacin del concepto de accin no se trata slo de
imputar su accin a un sujeto, sino que al establecer el concepto de accin se determina simultneamente
lo que es un sujeto y lo que es su accin.
Distingue entre accion como causacin individualmente evitable del resultado, y omisin como no
impedimento, evitable, de un resultado, y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de conducta que
es la evitabilidad de una diferencia del resultado.
La moderada postura de Zaffaronil, defiende el concepto welzeliano de accin ntico ontolgico
conforme al cual no hay un concepto jurdico penal de conducta sino que el derecho penal debe respeta el
concepto cotidiano y corriente que proporciona el mundo del ser.
Zaffaroni modifica su opinin inicial y admite que el derecho penal construye su concepto de accin
conforme a sus intereses, es decir, la accin es un concepto jurdico aunque no en los trminos en que lo
conceba el causalismo neokantiano.
El concepto de accin debe reunir dos requisitos: debe ser lo suficientemente amplio que permita cumplir
con las diferentes etapas limitativas del proceso imputativo, y no ser tan amplio que su contenido importe
considerar accin a lo que no es conducta humana voluntaria.
Hay un lmite a la conceptualizacin jurdico penal de la accin: que sea una manifestacin externa (no se
incluyen los pensamientos o los deseos) y voluntaria (final), con lo que se excluyen las manifestaciones
activas o pasivas procedentes de impulsos del sistema neurovegetativo, sin control cerebral, o derivadas
exclusivamente del inconsciente, por tratarse solo de procesos causales ajenos a la posibilidad de
regulacin normativa.
Casos de falta de accin: los movimientos reflejos, la fuerza fsica irresistible, estado de inconsciencia.
Importancia y consecuencias de la ausencia de actoExisten algunos supuestos en los que se constata la
ausencia de un comportamiento humano. La conducta cumple dentro de su estructura terica una funcin
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Derecho Penal I.
de seleccin previa, su ausencia permitir desde el comienzo del anlisis desechar algunos hechos que no
son conductas humanas. A esta parcela del conocimiento se la denomina aspecto negativo de la conducta.
Los supuestos donde no hay conducta humana pese a intervenir en ellos un hombre son, el de
inconsciencia y el de fuerza fsica irresistible.
Movimientos reflejos Son los casos en que pese a darse una situacin de consciencia del sujeto, no hay
accin por faltar completamente el control de la voluntad sobre los movimientos corporales, y que nuestro
cdigo recepta en el art. 34 inc. 1, primer prrafo como incapacidad de dirigir la accin.
Los movimientos reflejos consisten en reacciones del organismo que son transmitidas directamente a los
msculos u rganos a travs del sistema neurovegetativo simptico, sin control alguno del sistema
nervioso central y sin que medien ordenes cerebrales; en definitiva se trata de reacciones fisiolgicas ante
un estmulo ingobernable por la voluntad.
Fuerza irresistible El art. 34 inc. 2, primera parte del CP argentino lo consagra expresamente al declarar
que no ser punible el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible.
Es una fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga
obrar mecnicamente.
Debe tratarse de una fuerza fsica que violente el obrar de un individuo, quedando excluidos de estos
supuestos los casos de anulacin de voluntad por procedimiento no violentos fsicamente, como la
hipnosis, no obstante lo cual, si anulan la voluntad son casos de falta de accin por incapacidad psquica, y
que sea irresistible, es decir, que anule totalmente la posibilidad de rdenes voluntarias y la capacidad de
resistencia del sujeto. No queda incluido en este concepto, los casos de estado de necesidad exculpante y
la coaccin, por cuanto en estos supuestos no se anula la voluntad del sujeto, sino que solo se incide en el
proceso motivador de su toma de decisin, que sern resueltos en otros estratos.
Puede provenir de fenmenos de la naturaleza; acometidas de animales o comportamientos de otra
persona que de modo violento anulan la capacidad de resistencia del sujeto que termina lesionando un
bien jurdico.
Estado de inconsciencia Debe entenderse por consciencia el resultado del funcionamiento de las
facultades del psiquismo humano, o sea, que no se trata de una facultad, sino que es el resultado de esas
funciones.
Cuando lo que se encuentra afectado es el resultado de todas las funciones del siquismo diremos que
estamos ante un caso de privacin de la consciencia, es decir de un estado de inconsciencia, previsto en el
art. 34 inc. 1 del CP, que es un caso de falta de accin.
Dan lugar a pasividad y a la produccin de resultados por omisin.
Cuando se da un caso de exclusin de accin no solo se excluye la punibilidad sino que sus efectos sern
ms amplios:
a. Nos exime de analizar los otros elementos del delito que afirman el injusto, con lo que se excluye la
responsabilidad civil derivada del hecho.
b. En caso de falta de accin no se deriva ninguna atribucin de responsabilidad.
c. Por no ser accin, los movimientos peligrosos para bienes jurdicos no constituyen agresin que
habilite la legitima defensa, siendo admisible nicamente el estado de necesidad justificante.
d. Cabe considerar autor a quien se vale de un involuntable para lesionar un bien jurdico.
La discusin sobre los casos impulsivos o en cortocircuitoHay una serie de actos situados en una zona
fronteriza de difusos lmites entre el movimiento reflejo (en donde no hay accin) y la accin propiamente
dicha, cuya caracterizacin ha dado lugar a soluciones encontradas por la dificultad a la hora de
determinar donde acaban los reflejos en sentido estricto y comienza lo que se conocen como acciones
habituales, acostumbradas o rutinarias. Son los llamados actos instintivos, automatizados, impulsivos o en
corto circuito.
Los actos impulsivos o en cortocircuito se enmarcaran en un grupo de situaciones caracterizadas por su
excepcionalidad afectiva o pasional y que se conocen como reacciones primitivas, en las que entre el
estmulo y la respuesta motriz se interpola la personalidad, aunque no ntegramente, sino en sus capas
inferiores, lo que permite su diferenciacin con los reflejos en los que el proceso no roza, siquiera
mnimamente el mbito de motivacin del sujeto.
Si la accin es la puerta de ingreso al camino de criminalizacin de la conducta, su funcin ser la de
establecer las condiciones mnimas que debe exigirse en un hacer para poder distinguirlo en otro sentido.
Luego, si la personalidad es el mbito de la motivacin y en los actos impulsivos interviene la
personalidad, son actos motivados, y por ende, deben ser considerados acciones.
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Derecho Penal I.
Capacidad o incapacidad de las personas jurdicas y todo lo atinente a su responsabilidad penal. Estado
actual de la cuestinEl fenmeno de la globalizacin en que se encuentra inserta la sociedad y, con ello,
el gravitante papel que en ella cumplen las empresas o corporaciones, ha forzado el replanteo de si slo el
hombre puede ser personalmente capaz o si tambin las personas ideales pueden ser autoras de delitos.
La actividad empresarial en la rbita econmica, fiscal, ambiental, movimiento de capitales, etc., ha dado
lugar a que a menudo, sea la misma PJ la que lleva a cabo la ilicitud.
La incapacidad de las PJ est basado sobre tres aspectos: la incapacidad de accin, por la inexistencia de
realidad natural, biolgica y psicolgica; la incapacidad de culpabilidad, por su impedimento insalvable
para comprender la criminalidad del acto y actuar conforme a esta comprensin; y la incapacidad de la
pena, al fallar los objetivos que se persiguen en cualquiera de las teoras de la pena, como la prevencin,
retribucin, resocializacin, etc.
La idea en que se asientan quienes niegan que la PJ sea capaz de accin reside en que la caracterstica
fundamental de la accin es su voluntariedad, aspecto privativo de la persona fsica, en tanto que el
accionar de las PJ no es propio sino consecuencia de las acciones naturales de sus miembros.
Tanto en la legislacin como en la jurisprudencia, se han abierto caminos al reconocimiento de
responsabilidad penal de las PJ, lo que indica que la cuestin ha dejado de ser abstraccin para convertirse
en parte d la realidad del orden jurdico, segn Aftalin, las teoras deben acomodarse a los hechos y no al
revs.
Ante la necesidad de estructurar una estrategia punitiva a la criminalidad empresarial y el fracaso de que
ella provenga a partir del esquema de la teora del delito convencional concebida sobre la base de la
conducta humana, Baign desarrolla una propuesta alternativa, cuyo punto central es la instrumentacin
de un modelo que tenga en cuenta la peculiaridad del accionar de las personas jurdicas, al que denomina
accin institucional.
Muchos de los verbos utilizados por los tipos penales estn emparentados directamente con el proceso de
la psique, con la conducta humana, los que resultan inaplicables para una PJ. De all que en su esquema, la
conexin de los verbos debe hacerse con el producto de la decisin institucional, con la resolucin de la PJ
por medio de su rgano, independientemente de las conductas desplegadas por las personas fsicas que la
componen.
Ante la produccin de un hecho delictivo protagonizado por un ente colectivo puede aplicarse el sistema
de doble imputacin en que por un lado se aplica el esquema de imputacin tradicional o convencional a
las personas fsicas que integran la PJ y otro dirigido a la PJ a partir de la denominada accin institucional.
El resultado. El dao y el peligro La relacin causal y el resultado son fenmenos fsicos que van
imperiosa e ineludiblemente unidos a la conducta, pero que de ninguna manera la integran, sino que
constituyen elementos contingentes del tipo penal, ya que puede darse el caso en que se penalicen
conductas sin que interese la produccin del resultado (delitos de pura actividad).
Una primera clasificacin permite agruparlos en delitos de dao o lesin y delitos de peligro. Si el resultado
produce la destruccin total o parcial del bien o de un derecho, estamos en presencia de un delito de
dao; si slo alcanza la posibilidad de producirlo no hallamos ante un delito de peligro. Ejemplo de los
primeros son los delitos que atentan contra la vida o la integridad corporal, y de los segundos son,
naufragio, varamiento o desastre areo; y el abandono de servicio.
La puesta en peligro de un bien jurdico es, tambin, resultado. Cuando el legislador considera que el delito
se consuma con el solo disvalor de accion, es decir, cuando se prescinde de la lesin o puesta en peligro
concreto del bien jurdico, se denominan de mera actividad, como la tenencia de armas de guerras, y el
falso testimonio.
Unidad VIII: El tipo penal.
Concepto y funcin del tipo. Tipicidad y juicio de tipicidad. Estructura compleja del tipo penal: tipo objetivo
y tipo subjetivo. Sus contenidosEn virtud del principio de reserva consagrado en el art. 19 CN, ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
En sentido estricto, el tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. La descripcin
tpica es exhaustiva y obligatoria en todos los casos, y sin tipo no hay accion punible de ninguna especie.
Zaffaroni lo define como un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptivas, que tiene como funcin la individualizacin de conductas penalmente relevantes.
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Derecho Penal I.
Instrumento legal, en tanto es creado exclusivamente por una ley; lgicamente necesario, en la medida
que su consideracin resulta previa al anlisis de antijuridicidad y culpabilidad de la conducta;
predominantemente descriptivo pues, dada la posibilidad de que concurran en el tipo elementos
normativos, que exigen una valoracin tica o jurdica, y descriptivos, que no demandan valoracin
alguna, los primeros son eventuales, mientras que los ltimos siempre aparecen en la estructura de la
figura penal; la funcin, consiste en definir semnticamente las conductas prohibidas cuya realizacin,
dada su gravedad, tiene prevista una sancin penal.
La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de estar adecuada a un tipo penal. El tipo
pertenece a la ley, en cambio, la tipicidad, a la conducta.
El juicio de tipicidad es la tarea que realiza el juez para establecer si la conducta particular y concreta se
adecua al tipo.
El tipo tiene una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes; una
funcin de garanta, pues da seguridad a los ciudadanos que solo los comportamientos subsumibles en el
tipo pueden ser sancionados penalmente; y una funcin motivadora general, pues al sealar a los
ciudadanos cuales son las conductas prohibidas y que, por tanto, pueden ser alcanzadas por la
conminacin penal, procura que ellos se abstengan de realizar dichas conductas.
Tambin se habla de un tipo sistemtico, que es el aspecto subjetivo del tipo. Los elementos objetivos del
tipo son los que, en su caso, debe haber conocido y querido el autor para que pueda afirmarse que obr
con dolo; el error sobre uno de esos elementos excluye al dolo.
El concepto o teora del tipo fue enunciada primeramente por Belling y estaba concebido en forma
objetiva, es decir abarcando solamente la exterioridad de la conducta.
Con el aporte de Welzel se logr dar forma a la concepcin compleja del tipo penal, que, destaca la
existencia en el tipo de un elemento objetivo y otro subjetivo, ubicndose en este ltimo, el dolo y la
culpa.
El tipo objetivo es la descripcin dela conducta que el legislador ha entendido merecedora de reproche
penal, por afectar un bien jurdico preeminente para la comunidad.
Distintas clases de tipos: dolosos y culposos; activos y omisivos. Su interrelacin. Tipos abiertos y
cerrados.
Dolosos y culposos Los primeros son aquellos en los que las conductas responden a un curso causal
dominado, en su sentido finalista, por el agente. Los segundos comprende aquellas conductas que derivan
en la produccin de un resultado entendido como daoso, por haber sido realizadas con una falta de
cuidado en la disposicin final del sujeto.
Activos y omisivosAl momento de consagrar prohibiciones, el legislador puede formular el tipo enunciado
concretamente la conducta vedada, o bien tiene a su alcance la elaboracin de preceptos, indicativos de la
conducta debida en un supuesto determinado. (Ejemplo: est prohibido causar a otro un dao en el cuerpo
o en la salud (tipo activo); se sanciona la omisin de prestar auxilio necesario a la persona menor de diez
aos perdida o desaparecida)
En la frmula omisiva no se trata de un mero no hacer, sino que se trata de no hacer lo que se debe hacer.
Los tipos dolosos y culposos se interrelacionan con las formas activas y omisivas. Ejemplo: tipo doloso
activo, es el homicidio; el delito de abandono de persona es un supuesto de doloso omisivo; un caso de
modalidad culposa activa lo constituye el envenenamiento de aguas potables; un ejemplo de forma
culposa omisiva es, el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad, o cantidad no correspondiente a la receta mdica.
Abiertos y cerrados sta clasificacin guarda relacin con el grado de individualizacin de la conducta
prohibida.
Los cerrados son aquellos en los que la descripcin efectuada por el legislador permite sin esfuerzo
completar dicha individualizacin. Por ejemplo, el matar a otro no requiere de ningn otro elemento
adicional para que una conducta semejante quede comprendida por el tipo penal citado.
Los abiertos, exigen de la labor del juez para integrar el cuadro tpico, pues no se encuentra completo con
la referencia legal. Por ejemplo, la alusin de imprudencia, negligencia, impericia de las formas comisivas
culposas, requiere de la determinacin por parte del juez, en el caso concreto, y acudiendo a pautas
referenciales ajenas al tipo, acerca de si la conducta cuestionada importa efectivamente imprudencia,
negligencia o impericia.
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Derecho Penal I.
Relacin del tipo con la antijuridicidad. Distintas teoras: concepcin avalorada del tipo. La implicacin
(teora de los elementos negativos del tipo). Teora de la ratio essendi. Teora del carcter indiciarioLa
antijuridicidad es un concepto que expresa que una conducta es contraria al ordenamiento jurdico,
consiste en la falta de autorizacin de la accin tpica, es decir, es una accin tpica que no est
justificada.
Concepcin avalorada del tipo La tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad. Solo abarca la
exterioridad de la conducta, prescindiendo de todo lo interno o subjetivo.
Dado que al tipo se le antepone una norma, se ha criticado a esta teora por resultar inadmisible afirmar
que la tipicidad no dice absolutamente nada respecto de la antijuridicidad.
Teora del tipo indiciario La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. La tipicidad de un
comportamiento no implica, sin embargo, la antijuridicidad del mismo, sino, a lo ms, un indicio de que el
comportamiento puede ser antijurdico.
Son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la
antijuridicidad, pero no se puede identificar con ella.
Teora de la ratio essendi La tipicidad se identifica con la antijuridicidad. Reconoce dos variantes:
La teora del tipo injustoLa tipicidad implica tambin la antijuridicidad, pero esta ltima puede
excluirse por una causa de justificacin en una etapa de anlisis posterior.
La falta de coherencia de esta teora es evidente, puesto que no se puede afirmar en un estrato lo que en
otro se niega.
La teora de los elementos negativos El tipo se compone de elementos positivos, que deben
concurrir para que la conducta sea tpica, y de elementos negativos, que no deben concurrir para que la
conducta sea tpica. Si estos elementos negativos, que son las causas de justificacin, concurren, queda
eliminada la tipicidad.
Criticada por Welzel, ya que si alguien mata en legtima defensa, no realizara si quiera el tipo de
homicidio, sino una nada jurdico penal.
Los lmites del tipo penal. La tipicidad legal y la llamada tipicidad conglobanteZaffaroni sostiene que, no
todo conducta que se ajusta a la descripcin del tipo penal, resultar necesariamente antinormativa, pues
aun cuando exista tal formal adecuacin tpica, la conducta en cuestin podra no hallarse prohibida por la
norma, o no verse comprometido el bien jurdico tutelado. Por ello con posterioridad al juicio de tipicidad,
corresponder verificar si concurre la aludida antinormatividad.
Es as, en efecto, que la sola adecuacin de la conducta al enunciado semntico del tipo objetivo, no
justifica el ejercicio del poder punitivo del Estado.
El mximo dado por la antinormatividad, deba luego superar otra barrera fundamental: la comprobacin
de la conflictividad.
No existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no es
posible tratarlas como pertenecientes a alguien: esto es, hay conflicto cuando hay lesin y hay sujeto
imputado.
La tipicidad conglobante cumple su funcin reductora verificando que exista un conflicto; logrndose a
travs de lo aportar la cuota de racionalidad necesaria en las decisiones judiciales en casos concretos.
La tipicidad conglobante lleva al cotejo de la conducta en principio formalmente tpica, con el resto del
ordenamiento jurdico, a fin de determinar la misma no se encuentre permitida, pero tambin a constatar
que concurra la aludida conflictividad que legitime el ejercicio del poder penal.
El juicio de tipicidad no es un mejor juicio de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la
comprobacin de lo que se denomina tipicidad conglobante, cuando tengamos ambas, estaremos en
presencia de la tipicidad penal.
El principio de insignificancia de afectacin del bien jurdicoA partir de la elaboracin de Welzel, quien
consider atpicos aquellos supuestos en que la lesin al bien jurdico era insignificante, se forj la
moderna concepcin del principio de bagatela o insignificancia.
El citado principio tiene en cuenta la irrelevancia de la entidad daosa del acto u omisin de que se trata;
guardando relacin con la exigencia de racionalidad, y tambin de proporcionalidad, que debe mediar en
el ejercicio del poder punitivo del Estado.
En tal sentido, gran parte de los tipos penales que admiten lesiones susceptibles de ser graduadas,
admiten la insignificancia, deviniendo con ella la atipicidad de la conducta.
Unidad IX: El tipo activo doloso.
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Derecho Penal I.
Aspecto objetivo o tipo objetivo: el sujeto: delitos comunes y delitos especiales propios e impropios; la
accion y el resultado; otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y a circunstancias
de modo, tiempo y lugar; elementos normativosSegn el delito que se trate, la configuracin del tipo
objetivo requerir de una serie de elementos, hay algunos que de un modo constante estn siempre
presentes en la composicin de todos los tipos: sujeto activo, accion y bien jurdico.
Sujeto activo Es el autor de la conducta tpica.
En los delitos comunes puede ser cualquiera.
En los delitos especiales propios, el crculo de autores est restringido a lo que indica el texto legal.
Ejemplo de estos delitos son los cometidos por quien reviste la calidad de funcionario pblico; juez; o
mdico.
En los delitos especiales impropios, son aquellos que pueden ser cometidos por cualquiera, pero si son
cometidos por una persona que rene determinada condicin o cualidad, se castiga ms severamente.
Ejemplo: el homicidio puede ser realizado por cualquier persona, pero en la modalidad agravada, el sujeto
activo solamente puede ser quien tenga con la vctima o sujeto pasivo el vnculo de parentesco requerido
por el tipo.
Segn el nmero de sujetos activos, los delitos pueden clasificarse en individuales o unisubjetivos, cuando
solo pueden ser cometidos por una persona (mujer que causa su propio aborto), o que pueden ser
cometidos por varios autores, aunque ello no es necesario (hurto simple), y en colectivos o plurisubjetivos,
cuando se exige necesariamente la concurrencia de varias personas (asociacin ilcita).
Accin y resultado La accin entendida en sentido amplio (accin y omisin), constituye el ncleo del
tipo y es descripta generalmente por un verbo. Cuando el tipo exige para su configuracin la produccin
de un resultado, entendiendo como modificacin producida en el mundo exterior (lesin o puesta en
peligro del bien jurdico) estamos frente a los delitos de resultado (homicidio); en tanto que cuando el tipo
se satisface con la sola accin, estamos ante los delitos de mera actividad, como ocurre con el delito de
injuria, o falso testimonio.
Bien jurdico Es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento.
No hay que confundir el bien jurdico con el objeto de la accion, que es aquello sobre lo que recae
directamente la accin tpica. Aunque en algunos casos son coincidentes (homicidio), en otros no ocurre
as (en el hurto, el objeto de la accin puede ser el dinero ajeno, en tanto que el bien jurdico tutelado es la
propiedad).
Titular del bien jurdico es el sujeto pasivo del delito y aunque regularmente concurre tal condicin con la
del sujeto pasivo de la conducta criminal (a quien le roban la billetera con dinero ser el sujeto pasivo de la
accion tpica y del delito), pero puede ocurrir que tales cualidades no coincidan. As, si se roba la billetera
de un repartidor que contiene el dinero percibido de los pagos efectuados a la empresa para la que
trabaja, el dependiente ser la vctima del hecho, pero el titular del bien jurdico propiedad ser el
patrn.
Otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y a circunstancias de modo, tiempo y
lugar Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial,
en tanto que hay otros que slo pueden cometerse en una circunstancia determinada. A estos ltimos se
los llama circunstanciados.
As puede haber requerimientos de circunstancia de tiempo (la traicin en tiempos de guerra), de lugar
(hurto rural), de modo (ensaamiento o alevosa), de ocasin (hurto calimoso), de medios (homicidio con
veneno).
Cuando el delito se puede ejecutar realizando cualquier medio, estamos ante tipos de formulacin libre, en
oposicin a los tipos de formulacin casustica, en los que se requiere el empleo de un medio determinado
(caso referido al veneno).
Elementos normativos Hay casos en que el legislador utiliza trminos que exigen una valoracin jurdica
o cultural que precise su alcance, son los llamados elementos normativos. El autor debe hacer una
valoracin de las circunstancias en que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la
sociedad. No debe abusarse de los elementos normativos, pues conspira contra la seguridad jurdica.
Aspecto subjetivo o tipo subjetivo: el dolo: elementos y clases; elementos subjetivos del tipo distinto del
dolo; la congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivoLa parte subjetivo del tipo comprende el
contenido de la voluntad que rige la accin, que segn su intensidad puede ser dolosa o culposa.
A la parte subjetiva de los delitos corresponde todo aquello que pertenece a la direccin de voluntad del
autor y a su conocimiento de los elementos objetivos del tipo.
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Derecho Penal I.
Dolo Es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.
En el dolo concurren dos aspectos: el cognitivo, consistente en el conocimiento de las circunstancias
requeridas por el tipo objetivo; y el conativo, consistente en la voluntad de realizar el tipo objetivo.
El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisin del hecho y requiere un
conocimiento actual, es decir presente.
El conocimiento de los elementos descriptivos no ofrece dificultades ya que son percibidos por los sentidos
del autor.
Los elementos normativos, que no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su significacin
para lo que es preciso recurrir a valoraciones jurdicas o culturales. El conocimiento en estos casos no es
estrictamente tcnico o jurdico, sino una valoracin del comn de las personas.
En cuanto a las circunstancias agravantes, dado que integran el tipo objetivo, deben ser conocidas por el
autor, por lo que aquel que mata a su padre ignorando tal condicin no incurrir con el dolo requerido por
el parricidio.
Clases Adems del conocimiento de los elementos del tipo objetivo, el dolo requiere que el autor haya
querido la realizacin del tipo. Las respuestas que se pueden dar a la pregunta referente a cundo el autor
quiso el resultado, dan lugar a tres formas diferentes de dolo:
Dolo directo Acta con dolo directo quien dirige su voluntad a la realizacin de un resultado que
considera consecuencia principal de su accionar.
Dolo indirecto o de consecuencias necesarias Es una variante del anterior, de all que tambin se lo
denomine dolo directo de segundo grado. El autor dirige su accionar hacia un objetivo pero sabiendo que
necesariamente se producirn tambin otras consecuencias que acepta o le resultan indiferentes.
Dolo eventual En la prctica, es muy difcil de diferenciarlo de la culpa consciente. Su caracterstica
radica en que el autor dirige su accion con finalidad lcita, pero asumiendo como posible la realizacin de
un evento tpico. La posibilidad cierta de produccin del resultado tpico, si bien no querido, no detiene su
accin.
Cuando el autor acta con asentimiento o indiferencia hacia la probable produccin del resultado, habr
dolo eventual; si por el contrario, no obstante haberse representado la posibilidad del resultado confa o
cree seriamente en que ste no se producir, estamos ante un caso de culpa consciente.
Elementos subjetivos del tipo distinto del dolo; la congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo
Normalmente, la esfera subjetiva de los tipos dolosos est limitada al dolo, por lo que hay una congruencia
perfecta entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, congruencia que generalmente slo existe en los delitos
dolosos consumados. A estos tipos se los denomina simtricos. Sin embargo, en algunos delitos
especficos, para conformar el tipo se requiere la presencia de especiales elementos de carcter subjetivo,
que deben concurrir adems del dolo. Son los tipos asimtricos.
As como el dolo est referido a todos los elementos que componen el tipo objetivo, los elementos
subjetivos del injusto estn referidos a fines y propsitos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos
confiere al hecho su dimensin de tipo penal.
La presencia de estos elementos en los tipos que lo exigen, presupone siempre un comportamiento doloso,
pues de lo contrario careceran de relevancia; y su ausencia en esos casos determina que la conducta sea
atpica. Pueden clasificarse en dos grupos:
Tipos de tendencia interna trascendentes:
Tipos mutilados o completos en dos actos El primer acto es realizado como paso previo para la
realizar el otro, aunque la realizacin de este ltimo no es exigida por el tipo. El ilcito queda
consumado al ejecutarse el primer acto.
Tipos de resultado cortado Se configuran con la realizacin de una accion con la que el agente
pretende alcanzar un resultado ulterior, ya sin su intervencin, resultado ste que el tipo no
requiere.
Tipos de tendencia peculiar Requiere una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma
completa. Se los llama momentos especiales del nimo. Aunque mediante ellos puede aplicarse
peligrosamente el poder punitivo, corriendo el riesgo de desvos hacia un derecho penal de autor, en
algunas ocasiones sirven para limitar tal poder. Los elementos subjetivos del injusto pueden estar
presentes en la ley de modo implcito. Son los casos en que la orientacin de la conducta del autor hacia
una determinada finalidad se desprende de la interpretacin de la figura legal aunque no haya una
expresin concreta de la ley que as lo indique. Algunas veces el elemento subjetivo consiste en un
especial mvil o tendencia que no pertenece al tipo sino a la culpabilidad.
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Derecho Penal I.
El error de tipo. Concepto y efectos. Problemas de disparidad entre el plan del autor y el resultado: error
en el golpe (aberratio ictus); error en el objeto de la accion (error in persona vel in objecto); el dolus
generalisEl error de hecho es el que recae sobre elementos objetivos, subjetivos o normativos que
fundamenta la criminalidad del hecho y es el nico admitido como excusante. En tanto, el error de
derecho, es el que recae sobre la existencia de una prohibicin penal o de una disposicin justificante o
exculpante que, es irrelevante, pues el derecho se presume conocido por todos.
A partir de Welzel, en el derecho penal se fue dejando de lado la distincin entre error de hecho y de
derecho para el tratamiento de la cuestin de error, establecindose una nueva clasificacin, no
equivalente, entre error de tipo y error de prohibicin.
Error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo legal, sea
de carcter fctico (descriptivo) o normativo.
En el error de tipo, problema atinente al tipo, el autor no sabe lo que hace; en el error de prohibicin
(regulado como presupuesto de la culpabilidad) sabe lo que hace pero desconoce que su comportamiento
est prohibido por el derecho.
Si el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, cuando falta ese conocimiento por
error o ignorancia, estaremos ante un error de tipo y el efecto ser la eliminacin del dolo. Y como el dolo
se aloja en la faz subjetiva del tipo, su consecuencia ser la atipicidad de la conducta si el yerro es
invencible o insalvable. En el caso de que el error sea vencible es posible castigar por delito culposo
siempre que tal modalidad est prevista legalmente.
El error se considera inevitable o invencible cuando el sujeto por ms cuidado que adopte en el caso
concreto nunca podra haberlo advertido.
Problemas de disparidad entre el plan del autor y el resultado Cuando el autor concibe el plan criminal
en los delitos de resultado, se representa la forma como sern desarrolladas las distintas fases de ese
plan, las que son captadas por el dolo. Sin embargo, puede ocurrir que aquellas etapas, y en definitiva, el
resultado, no se ajuste a lo planeado.
Error en el golpe (aberratio ictus) Existe una desviacin del curso causal, en los que el autor dirige su
actividad contra un objeto determinado, pero como consecuencia de una ejecucin deficiente, la accion
recae sobre otro objeto de la misma especie.
Para algunos autores si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaban en el marco de la
causalidad adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos por
ejemplo, ante un homicidio consumado.
Otros consideran que debe abandonarse la idea medieval del dolo general y se inclina por resolverlo como
tentativa de homicidio en concurso ideal con homicidio culposo.
Error en el objeto de la accion (error in persona vel in objecto) Resulta del desconocimiento o falso
conocimiento del objeto sobre el que recae la accin, cuya relevancia ser analizada en cada caso
concreto. Por ejemplo, el que dispara contra una persona creyendo que es un animal, si tal error es
inevitable, eliminar el dolo. Distinto es el supuesto cuando los objetos son equivalentes y el error recae,
por ejemplo, en la identidad de la persona, el dolo no se excluye.
El dolus generalis El resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente.
En el caso de quien golpea a la vctima para atontarla y luego arrojarla al agua para que muera ahogada y
en realidad muere al golpear contra la base del pilar del puente, el resultado anticipado es consecuencia
de un desvo del curso causal irrelevante para excluir el dolo (el agente quiso matar y mat).
En caso de que el autor haya credo que mat a la vctima y arroja el cuerpo al agua para ocultarlo cuando
en realidad slo estaba desmayada y muere ahogada es un caso de atraso del resultado que debe
resolverse como una tentativa de homicidio en concurso real con homicidio culposo, toda vez que si bien
el autor orient su conducta a matar, el desvo del curso causal lo enmarca en tentativa (el resultado no se
produce por causas ajenas a su voluntad), en tanto que el resultado muerte acontece como consecuencia
de un error de tipo evitable.
El nexo causal como requisito del tipo En los delitos de resultado, la perfeccin del tipo objetivo, es decir,
su consumacin, requiere no slo que se produzca en cualquier manera y por cualquier causa el resultado
descripto en el tipo, sino adems que haya una determinada relacin o nexo de unin ente la accion del
sujeto y el resultado.
La actual orientacin del derecho penal (funcionalismo) considera que hay dos relaciones sucesivas e
independientes en el tipo penal: en primer lugar es precisa una relacin de causalidad natural entre la
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Derecho Penal I.
accin y el resultado, pero en segundo lugar es preciso determinar que ese nexo natural interesa al
derecho penal, requirindose un juicio de imputacin objetiva ente el resultado y la accin.
Las teoras de la causalidad:
La equivalencia de las condiciones o conditio sine qua nonToda condicin del resultado, es causa del
mismo, y por tanto, todas las condiciones tienen el mismo valor, es decir, son equivalentes.
Se utiliza la siguiente formula: si se suprime mentalmente la accion y el resultado no se produce, es
porque existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificacin del mundo exterior. En
consecuencia, no habr relacin de causalidad cuando eliminando mentalmente el comportamiento, el
resultado de todas maneras se hubiera producido.
Esta teora ha sido criticada porque al equiparar todas las condiciones cumplidas en un proceso causal sin
distincin de rango o inmediatez se produce una ampliacin absurda de la responsabilidad por el regreso
al infinito.
Tambin fue objetada por las conclusiones a que se arribaba en los llamados cursos causales hipotticos
cuando, en el caso de que la accion no se realizara, una causa reemplazante conduce al mismo resultado,
en el mismo momento y en la misma forma.
El problema radica en la utilizacin de la teora de la conditio como frmula de determinacin de
responsabilidad a partir de la causalidad que es un concepto ontolgico. Esta teora servir para establecer
la causalidad, pero la limitacin de esa causalidad a los efectos de la atribucin tpica deber hacerse con
un criterio normativo: el de la llamada imputacin objetiva.
La causalidad adecuada nicamente se tiene como causante aquella conducta que de acuerdo con la
experiencia general de la vida, ostenta una tendencia general hacia el logro del resultado tpico; se trata
de conductas que aumentan la probabilidad del mismo; en consecuencia, las condiciones que solamente
por azar han colaborado al logro del resultado, son consideradas jurdicamente irrelevantes.
sta teora supera los inconvenientes que aparejaba la teora de la condicin al equiparar conexin causal
con responsabilidad. Al afirmar que causa no es cualquier condicin del resultado sino aquella adecuada a
ese resultado, permite eliminar del concepto de causalidad los cursos extravagantes o extraordinarios y
evita el regreso al infinito a que conduce la conditio.
Para que una condicin sea aceptada como efectivamente causal, debe regularmente acarrear el resultado
acaecido, lo cual se determina a partir de un juicio de probabilidad. Esto ha sido una de las objeciones que
se le ha hecho a esta teora, ya que no solo le resta certeza sino que puede darse el caso en que la causa
sea verdaderamente inadecuada y sin embargo, no puede negarse su aptitud desencadenante del
resultado.
La relevancia tpica Formulada por Mezger, para quien debe diferenciarse el concepto de causalidad y el
concepto de responsabilidad. En cuanto al primero se trata de un concepto lgico regido por las reglas de
la ciencia en general que no puede ser ignorado por el jurista, en tanto que le responsabilidad es un
concepto jurdico elaborado con arreglo a criterios jurdico penales conforme al sentido que corresponde a
cada tipo penal para ver qu causas se pueden considerarlo no relevantes a los efectos del mismo.
Es causa del resultado en derecho penal, toda condicin que no puede ser suprimida mentalmente sin que
al mismo tiempo desaparezca el resultado (equivalencia de las condiciones), pero adems se deber
verificar si tal condicin es relevante en el juicio de tipicidad.
Esta teora es la precursora de la teora de la imputacin objetiva al diferenciar entre causalidad e
imputacin, pero al igual que la teora de la adecuacin, pretende limitar la causalidad con
consideraciones normativas, lo que la hace objeto de las mismas crticas.
La teora de la imputacin objetiva. Concepto. La atribucin jurdica del resultado no depende
exclusivamente de la causalidad. ElementosCorresponde a Roxin el desarrollo de una serie de reglas de
solucin para un grupo de casos en los cuales, a partir del fin de la norma penal, se deducen criterios que
permiten eliminar ya en el tipo objetivo, comportamientos que son irrelevantes para el derecho penal. Un
resultado solo ser imputado objetivamente cuando se ha realizado en l un riesgo jurdico penalmente
relevante no permitido creado por el autor.
Partiendo de que la existencia de un nexo de causalidad es un requisito en todos los tipos penales, habr
que verificarse: si la accin ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado para la produccin de un
resultado; si el resultado producido es la realizacin de ese riesgo jurdicamente desaprobado, creado por
la accin.
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Derecho Penal I.
El predominio que esta teora asigna al tipo objetivo no es bien recibido por un amplio sector de la doctrina
finalista al entenderse que en los delitos dolosos, el correctivo del tipo objetivo se hace en el tipo
subjetivo, esto es, con el dolo.
Roxin, sostiene que hay casos en que no es preciso acudir al tipo subjetivo cuando ya el tipo objetivo no se
configura por ausencia de la creacin de un peligro jurdicamente desaprobado.
Ante un caso concreto lo primero que debemos analizar es si existe una relacin de causalidad para lo cual
nos valdremos de la clsica teora de la equivalencia de las condiciones. Luego, como la afirmacin del
nexo causal no es suficiente para la determinacin de responsabilidad penal, quienes adhieren a la teora
de la imputacin objetiva reclaman que se haya constatado los siguientes presupuestos:
Creacin de un riesgo jurdico penalmente relevante o no permitido Un resultado slo es imputable si la
accion del autor ha creado un riesgo jurdicamente relevante de lesin de un bien jurdico.
La relevancia penal del riesgo reside en la capacidad de conducir el proceso causal puesto en marcha. Por
ejemplo, en el caso de quien enva a otra persona al bosque cuando se acerca una tempestad para que
muera alcanzado por un rayo, el resultado que puede acontecer, no puede ser imputado al agente pues el
riesgo creado no est jurdicamente desaprobado y la posibilidad de produccin del resultado queda al
margen de la accion del sujeto activo.
Realizacin del riesgo imputable en el resultado El resultado debe ser consecuencia del riesgo
jurdicamente desaprobado creado por el autor. Si es consecuencia de la realizacin de otro riesgo distinto,
el resultado no puede serle imputado objetivamente al autor.
As, en los cursos causales anmalos o extraordinarios no puede imputarse el resultado muerte a la accion
del agresor sino ski responder por las lesiones producidas por su accionar.
Para la imputacin objetiva es preciso adems que el resultado concretamente causado encaje en el fin de
proteccin o evitacin de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causacin de resultados que
precisamente evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida.
El campo propicio de este criterio del fin de proteccin de la norma es el de los delitos culposos o
imprudentes, es decir, donde una serie de circunstancias ms o menos imprevistas cooperan en la
produccin del resultado. En los delitos dolosos no se presenta tan frecuentemente pues todos los casos
son reconducibles a los de creacin o aumento del riesgo.
Unidad X: El tipo activo imprudente o culposo.
Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el dolo. Su alojamiento en la teora del
delito El DP no solo prohbe acciones finales sino tambin aquellas acciones cuya finalidad muchas veces
es irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado debido y producen un resultado
prohibido.
La accin culposa tambin es una accion final, pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la
finalidad sino porque en la forma en la que se requiere concretar dicha finalidad se viola un deber de
cuidado.
La accion en el tipo imprudente. Su indeterminacin En el tipo culposo la accion no se individualiza por el
fin en s mismo sino, por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad hacia
ese fin empleando los medios escogidos.
El ncleo del tipo del injusto del delito culposo consiste en la divergencia entre la accin realmente
realizada y la que debi haberse realizado en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, es necesario
observar. Dicho deber, surge de la comparacin entre la conducta que hubiera seguido un hombre
razonable y prudente en la situacin del autor, y la observada realmente por este, lo que supone un juicio
normativo. Es por ello que en los delitos culposos la accin tpica no est determinada con precisin en la
ley. Es el juez o interprete quien debe establecer el contenido de la accin culposa. Los tipos culposos son
tipos abiertos puesto que una caracterstica del tipo debe ser completada por va judicial o doctrinal.
La accin culposa no es suficiente para determinar una sancin penal, pues para ello es preciso que se
conecte con el desvalor del resultado, o sea, que se produzca un resultado prohibido.
Estructura del tipo culposo:
Aspecto objetivo:
a. Infraccin de la norma de cuidado: determinacin del deber objetivo de cuidado. Lesin del cuidado
objetivo Engish estableci la existencia de un elemento esencial para fundamentar la tipicidad
culposa: el deber de cuidado. El concepto de cuidado es objetivo, por cuanto se trata del cuidado
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Derecho Penal I.
requerido en la vida en sociedad; y normativo, que surge de la comparacin entre la conducta que
hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada
realmente por el autor. La infraccin del deber objetivo de cuidado es el ncleo esencial del injusto
culposo y es el fundamento de la desvalorizacin de la accion. Sin embargo, junto con la lesin del
deber objetivo de cuidado requerido, tambin debe tenerse en cuenta la capacidad, rol especfico y
conocimientos especiales del sujeto que acta (deber subjetivo de cuidado), tanto para
fundamentar la culpa, como para graduar la pena.
b. Causacin del resultado: influencia de la teora de la imputacin objetiva (creacin de un riesgo no
permitido y realizacin del riesgo imputable en el resultado El resultado, de lesin o de peligro,
integra el tipo; lo que hace insuficiente la sola violacin del deber de cuidado para que se
establezca la tipicidad objetiva culposa, cuando ste, el resultado, no se ha producido.
Desde la teora de la imputacin objetiva se ha dicho que para que el resultado tpico producido sea
atribuido al autor de la infraccin de la norma de cuidado, el resultado tiene que ser objetivamente
imputable a su accin, y ste ser imputable si se encuentra una relacin de causalidad con la
accion, y sta haya creado o incrementado el riesgo de realizacin del mismo y ese riesgo es de lo
que la norma de cuidado infringida quera evitar.
Zaffaroni sostiene que la violacin del deber de cuidado de ser determinante del resultado, y para
establecer esta relacin, debe imaginarse la conducta en el caso concreto, y si el resultado no
hubiera acaecido, habra una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el
resultado.
Aspecto subjetivo: La previsibilidad y su incidencia en la delimitacin entre culpa consciente y culpa
inconsciente El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto volitivo, voluntad de realizar la conducta
final con los medios elegidos; y uno cognoscitivo, que es la posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a ese
conocimiento. Este aspecto se lo denomina previsibilidad.
Se suele clasificar a la culpa en culpa consciente o con representacin, en donde el agente se representa
la posibilidad de la produccin del resultado; y en culpa inconsciente o sin representacin, en donde el
agente, pese a tener conocimientos que le permitan representarse la posibilidad de produccin del
resultado, no los actualiza y por tanto no se los representa.
El aspecto subjetivo culposo se satisface con la mera previsibilidad; la distincin entre ambos tipos de
culpa, carece de significacin.
La previsibilidad, elemento esencial del tipo subjetivo culposo, atiende a la capacidad individual, al nivel
de conocimiento y experiencia del sujeto. El saber especial de un individuo puede servir de base para
valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos
conocimientos especficos, puede ser correcta.
El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres tpicos Nuestro CP, se inscribe dentro de
los cdigos que receptan el sistema de nmero cerrado: solo son tpicas las conductas que as se tipifican
en la parte especial y a ellas es a las que hay que recurrir para tratar de elaborar el concepto general de
culpa.
Es de particular importancia el art. 84 de nuestro CP (homicidio culposo), que enuncia como formas de
culpa la imprudencia (exceso en el actuar); la negligencia (falta en el actuar), la impericia en un arte o
profesin, y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. La importancia reside en que todos
ellos reconocen a la circunstancia de que hay un deber de cuidado violado.
Casos de complejidad tpica: los delitos preterintencionales En la actualidad se considera que las nicas
formas de imputacin existentes en el DP son la dolosa y la culposa, todo lo que no sea atribuible a ttulo
de dolo o culpa debe ser excluido del mbito del DP, pues no es tpicamente relevante.
La preterintencionalidad se trata de una figura compleja que se compone de un delito doloso inicial (por
ejemplo: lesiones) y uno imprudente (por ejemplo: homicidio o lesiones ms graves) que debera tratarse
conforme a las reglas del concurso.
Estas figuras no deben ser consideradas formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un
resultado ms grave.
Unidad XI: Los tipos omisivos.
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Derecho Penal I.
Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La visin ontolgica y la visin normativa de la
omisin La dogmtica penal distingue los tipos penales segn se expresen en la forma de la infraccin
de una prohibicin de hacer o en la forma de una desobediencia a un mandato de accion. En el primer
caso se trata de delitos de comisin, en el segundo, de delitos de omisin.
El debate doctrinal respecto al concepto de omisin ha sido planteada desde dos perspectivas: la natural
(ontolgica), que es sostenida por quienes la hacen depender del comportamiento humano; y el
normativo, entendiendo que la omisin es un concepto jurdico penal y no meramente naturalstico.
La omisin no es un no hacer, sino, un no hacer algo que debera haberse hecho.
Los tipos de delitos de omisin. Clases:
a. Delitos propios Se castiga la simple infraccin de un deber de actuar (paradigma de esta clase es
la omisin de auxilio). Los elementos que componen el tipo objetivo son: la situacin tpica; la no
realizacin de la actividad mandada; y la capacidad personal de realizar la accion, es decir que el
agente debe haber podido realizar la accin omitida sin que ello implique un riesgo para s. La
conducta ha de ser fsicamente posible, en caso contrario, debe dar aviso inmediato a la autoridad.
b. Delitos impropios (o de comisin por omisin) El comportamiento omisivo no se menciona
expresamente en el tipo, que solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo.
Es necesario examinar dos cuestiones:
1. La relacin causal entre la omisin y el resultado producido La comisin por omisin u omisin
impropia equivale a un delito de resultado en el que el resultado producido debe ser imputado
al sujeto que omite. Pero la conducta distinta a la debida no causa el resultado tpico. La
omisin no puede ser entendida como componente causal de ningn resultado, ya que la
causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que gala en la omisin. Lo
que importa la comisin por omisin es la comprobacin de una causalidad hipottica, o sea, la
posibilidad fctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Como sostiene Zaffaroni, en el tipo
omisivo se requiere entre la conducta prohibida y el resultado, un nexo de evitacin, es decir, la
muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el proceso causal que
desemboc en el resultado.
2. El deber de evitar el resultado (la posicin de garante) En el delito de comisin por omisin es
necesario adems de que el sujeto que omite tenga la obligacin de procurar que el resultado
no se produzca, en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le
incumben en razn de su cargo o profesin. Esta obligacin especial de proteger determinado
bien jurdico convierte al sujeto en garante de que el resultado que puede afectar a dicho bien
no se produzca.
La estructura de la tipicidad objetiva de la comisin por omisin es similar a la leu de omisiones
propias, aunque cada elemento del tipo objetivo de esta debe aadrseles un nuevo
componente: a la situacin tpica, debe agregarse la posicin de garante; a la no realizacin de
la accion mandada, se adiciona la produccin de un resultado; y a la capacidad personal de
realizar la accion se aade la capacidad de evitar la produccin del resultado.
La tipicidad subjetiva de los delitos de omisin impropia se corresponde con la de omisin
propia, salvo lo referido a los nuevos componentes del tipo objetivo.
Fuentes formales de la posicin de garanta de los delitos de omisin impropia La ley penal no establece
quin es garante, es un tipo abierto.
Fuentes formales La ley, dnde existe una obligacin legal de actuar; el contrato, por ejemplo cuando
una enfermera cuida a un paciente tiene una concreta obligacin de atenderlo y hacer que no muera; la
conducta precedente, que establece que, quien con su conducta anterior ha dado lugar al peligro
inminente de un resultado tpico tiene la obligacin de tratar de impedir que el mismo se produzca.
Fuentes materiales Son las funciones que debe cumplir quien est en posicin de garante.
a. Funciones de proteccin de un bien jurdico Determinas personas estn obligadas a velar por la
integridad de un bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio.
La doctrina ha agrupado a estos deberes en:
Deberes de garante que surgen de una estrecha relacin vital Derivan de la convivencia
familiar o de hecho.
Deberes que surgen de la regulacin legal de determinadas profesiones Por ejemplo el
mdico respecto de la vida y salud de sus pacientes.
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Derecho Penal I.
Deberes de garante que surgen de haber asumido voluntariamente la proteccin de un bien

jurdico La fuente formal de estos deberes puede ser tanto un contracto como la conducta
precedente.
b. Deber de vigilancia de una fuente de peligro Quin de algn modo ha creado una fuente de
peligro, queda en posicin de garante y tiene la obligacin de evitar que a consecuencia de ella se
produzca un resultado tpico. En este grupo se destaca la idea de actuar precedente o de la
injerencia.
El delito omisivo culposo o imprudente: el deber de cuidado como deber de omitir acciones peligrosas El
delito omisivo culposo se diferencia del comisivo culposo en que el autor no infringe el deber de cuidado
en un acto positivo, sino omitiendo. En los dems elementos no hay diferencia.
Objecin constitucional en torno a la falta de tipificacin de delitos de omisin impropia.
Los casos de omisin impropia que no aparecen determinados legalmente han provocado desde siempre
reparos constitucionales. En efecto, no resulta digerible dogmticamente la equiparacin entre el matar a
otro con el de no evitar la muerte de otro y que ambas situaciones se encuadren en el art. 79del CP, toda
vez que en el primer caso se cumple con el principio de legalidad, en tanto que en la comisin por omisin
es el juez quien mediante una complementacin del tipo tiene que encontrar las caractersticas objetivas
del autor que por tratarse de una inferencia y no de una comprobacin, constituye un mecanismo de
ampliacin del tipo ya que al no decirse expresamente que la no evitacin del resultado es punible, se
entiende que queda comprendida tcitamente dentro de la prohibicin tpica.
De todos modo no habr de pensarse de que los tipos omisivos impropios no regulados expresamente en
la ley autoricen una arbitraria creacin del derecho por parte de los jueces que puedan conducir a
institutos manifiestamente rritos a la CN como la analoga ya que como dice Welzel, l derecho brinda al
juez puntos de referencia tpicos para la elaboracin de las caractersticas objetivas del autor de la omisin
como es la posicin de garante desde la cual, en determinadas situaciones, aquel sujeto que est ligado al
bien jurdico amenazado por una relacin de vida estrecha, lo coloca como tutor de su integridad.
A efectos de superar este escollo constitucional se han propuesto desde la doctrina y en algunos proyectos
de reforma de nuestro CP clusulas de equiparacin ubicadas en la parte general por las cuales se
establecen reglas de equivalencia entre la produccin activa del resultado y la no evitacin por aquel que
detente la posicin de garante.
Unidad XII: Antijuridicidad y justificacin.
La antijuridicidad como categora autnoma El segundo elemento de lo ilcito es la antijuridicidad.
Antijurdica es una accion tpica que no est justificada. La antijuridicidad consiste en la falta de
autorizacin de la accin tpica, y surge de todo el ordenamiento jurdico, porque la antinormatividad
puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho.
Para comprobar la antijuridicidad hay que constatar que la conducta tpica no est permitida por ninguna
causa de justificacin en ninguna parte del ordenamiento jurdico.
Para algunos autores se encuentra fusionada con la tipicidad y no constituye una categora autnoma en la
teora del delito.
Para la dogmtica penal, el carcter prohibitivo de una conducta deriva de la confluencia de dos requisitos,
uno de signo positivo: la concordancia con supuestos de hecho tpico (tipicidad), y otro de signo negativo:
la ausencia de causas de justificacin. Por ello, algunos autores se refieren a ellas con el nombre de
elementos negativos del tipo.
Otro sector de la doctrina comparte lo anterior pero no disuelven l antijuridicidad en la tipicidad, sino que
la integran conservando las causas de justificacin su nombre a condicin de que conserven su funcin,
que es la de restringir la prohibicin penal.
Para otro sector de la doctrina, la tipicidad es solo un indicio de la antijuridicidad, de manera que los tipos
de delito constituyen normas prohibitivas, y las causas de justificacin ocupan un nivel distinto
conformando normas permisivas.
Zaffaroni desde una perspectiva reductora, sostiene que la antijuridicidad, juicio acabado de prohibicin o
de mando, es el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva. Frente
a un indicio de prohibicin, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a
travs de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier inferencia de la norma
de coercin e impide que se habilite el ejercicio d poder punitivo sobre el agente.
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Derecho Penal I.
Concepcin formal y material La antijuridicidad formal tiene en cuenta la violacin del tipo prohibitivo. La
antijuridicidad material fue concebida por von Liszt como lo socialmente daoso, de all que para el autor
resultara que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico era solo antijurdica cuando contradeca los
fines de la vida en comn regulada por el orden jurdico.
En el orden interno argentino, la incorporacin de convenciones, declaraciones y pactos del derecho
internacional de los derechos humanos como derechos y garantas constitucionales, permite resolver esas
cuestiones dentro del derecho positivo, sin necesidad de apelar a la construccin iusnaturalista de un
injusto supralegal. Los preceptos permisivos son deducibles del mismo orden jurdico y bsicamente de la
enunciacin genrica del inciso 4 del art. 34 CP (obrar en legtimo ejercicio de un derecho).
La antijuridicidad es siempre material, en el sentido de que implica una efectiva afectacin del bien
jurdico, y es siempre formal, porque su fundamento no puede ir ms all que del texto legal. Tampoco
existe un injusto legal y otro supralegal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material
de lesividad.
El criterio objetivo y el subjetivo de la apreciacin de la antijuridicidad Desde un punto de vista objetivo,
se sostiene que las causas de justificacin resultan operativas a favor del sujeto, cuando concurren los
elementos objetivos previstos respecto de cada uno de dichas causales. Dicha concurrencia es suficiente
para considerar que existe un permiso que torna licita la realizacin de la conducta tpica.
La posicin subjetivista, por el contrario, adems de certificarse los extremos antes mencionados,
demanda que el sujeto que supuestamente actu en forma justificada advierta las circunstancias propias
de la situacin dada.
De acuerdo con este criterio, el individuo no solo debe actuar en una hiptesis externa de justificacin,
sino que, internamente, debe reconocer el hecho antecedente, y que su conducta responde a la
produccin de tal evento. Se trata de los denominados elementos subjetivos de justificacin.
Los llamados elementos subjetivos de la justificacin El aspecto subjetivo del tipo permisivo, al igual que
el aspecto subjetivo del tipo comisivo doloso, se compone tambin con elementos cognoscitivos y
volitivos. Su integracin en cada caso depende del precepto permisivo de que se trate. En la legitima
defensa, por ejemplo, se deber conocer la agresin y se deber tener la finalidad de defenderse. El tipo
permisivo requiere que la conducta se dirija a ese objetivo, pero en modo alguno exige que el objetivo se
logre; aunque el actor fracase en su propsito, su accin igualmente estar justificada.
Pueden darse las condiciones permisivas objetivas y faltar el aspecto subjetivo de la permisin o bien
puede faltar el aspecto objetivo y darse el subjetivo. En ambos casos las conductas sern antijurdicas.
Las causas de justificacin. Concepto y funcin Son aquellas que eliminan la antijuridicidad de la accin
tpica tornndola lcita. La doctrina considera como causas de justificacin: la legtima defensa y el estado
de necesidad.
La caracterstica fundamental de una causa de justificacin es la de reducir el mbito de la prohibicin,
adems de excluir totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurdica; no solo respecto del autor, sino
tambin de quienes lo hayan ayudado o inducido.
Las causas generales previstas en el art. 34, inc. 3, 4, 6 y 7 Art. 34: No son punibles:
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: agresin ilegtima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; falta
de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y
b del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no
hay participado en ella el tercero defensor.
Las causas generales de justificacin son dos: el estado de necesidad y la legtima defensa propia y de
terceros. No lo son el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho.
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Derecho Penal I.
En el caso del cumplimiento de un deber, es una especie o modalidad de la llamada atipicidad
conglobante.
Tiene que tratarse de un deber jurdico que colisiona con otro deber.
El deber viene impuesto por circunstancias particulares que dan nacimiento a esa obligacin de actuar. No
se trata de un tipo permisivo, justificante como el estado de necesidad o la legtima defensa, porque aqu
el derecho no permite sino que impone el ataque. En este caso, por ms que exista tipicidad legal, falta la
tipicidad conglobante, y no da lugar a la tipicidad penal. El cumplimiento de un deber jurdico es un caso
de atipicidad penal.
En cuanto al ejercicio de un derecho aparece la remisin a preceptos ubicados en distintas partes del
ordenamiento jurdico como formas de justificacin de la conducta. Los abortos permitidos, el derecho de
retencin, o la autorizacin de repeler ataques contra la propiedad.
Causas especiales Las formas genricas de las causas de justificacin, no han alcanzado el grado de
perfeccionamiento que permita prescindir totalmente de la previsin de casos particulares que resultan
lcitos para el derecho y que, sin embargo, no quedan totalmente cubiertos por ninguna de las normas que
contemplan las justificaciones genricas.
Caen dentro de esta categora de justificaciones especficas: el aborto teraputico; la entrada en morada o
casa de negocio ajenas para evitar un mal grave a si mismo, a moradores o a un tercero; etc.
La legtima defensa. Concepto. Naturaleza. Bienes defendibles Regulada en el art. 34, inc. 6: No son
punibles el que obrare en defensa propia o de sus derechos siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: agresin ilegitima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; falta
de provocacin suficiente por parte de quien se defiende
El fundamento de la legitima defensa se halla en el principio segn el cual el derecho no necesita ceder
ante lo ilcito.
La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. No se requiere que
haya proporcionalidad entre el dao que se causa con la defensa del agresor y el dao que hubiere
causado la agresin. Esta es una de las diferencias ms importantes con el estado de necesidad, ya que
este si se caracteriza por la ponderacin de males, y la conducta estar justificada siempre que el mal que
se evite sea mayor que aquel que se cause para evitarlo.
La preposicin en defensa, significa que no basta con que la persona defienda bienes jurdicos sino que
exige que el mvil de su accion resida en esa proteccin. Es suficiente que el sujeto perciba la agresin y
actu en consecuencia.
El mbito de aplicacin es muy amplio, ya que el legislador se ha encargado de mencionar como intereses
a defender no solo a la persona sino tambin los derechos.
Requisitos legales:
a. Agresin ilegitima La agresin debe haber partido de un ser humano. sta debe reunir caracteres
de una conducta prohibida por el derecho; tiene que tratarse de una conducta antijurdica: prevista
por la ley como delito y ajena a cualquier causa de justificacin.
No se exige que la accin del agresor sea tambin culpable, ya que quien se defiende puede
ignorar que el agresor es un inimputable. En estos casos, solo cabe la legtima defensa si el autor
no tiene la posibilidad de evitar la agresin por otros medios.
La agresin es actual mientras se est desarrollando, la inminencia de la agresin, es decir, la
decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresin, es equivalente a la actualidad. El
peligro debe ser real, serio y grave.
b. Necesidad racional del medio empleado La defensa es necesaria si la accion del agredido es la
menos daosa d cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en la situacin
concreta. La necesidad de la accion de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o
repeler la agresin.
c. Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende La justificacin desaparece cuando
el agredido ha provocado previamente al agresor, de modo suficiente.
Quien ha provocado la actitud irritable del agresor no est obligado a dejarse agredir pasivamente;
podra defenderse pero no sera un caso de justificacin sino de inculpabilidad denominado estado
de necesidad inculpante.
Legtima defensa privilegiada: requisitos Las defensas privilegiadas del art. 34 inc 6 constituyen
situaciones de privilegios, puesto que con ellas se justifica cualquier dao ocasionado al agresor, inclusive
la muerte; y la razn de la diferencia con el aparato final, que exige la resistencia por el extrao
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Derecho Penal I.
encontrado dentro del hogar, radica en que mientras es casi del todo manifiesto el nimo del que escala,
puede no serlo el de quien meramente est o se encuentra dentro de una casa, en cuyo caso la ley
requiere de un mnimo de prudencia por parte del propietario.
Defensa de terceros Tiene el mismo fundamento de la defensa propia. Entre ambas hay una diferencia
que es que en la defensa propia se exige la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende,
mientras que en la de terceros puede existir provocacin suficiente por parte del agredido, pero tiene que
ser ajeno a ella, el defensor.
El estado de necesidad justificante. Concepto. Diferencia con el estado de necesidad exculpante y con la
legtima defensa. Requisitos: a. inminencia del peligro; b. ponderacin de intereses; c. inevitabilidad; d.
ajenidad del autor a la amenaza; e. el agente no debe estar obligado a soportar el riesgo Art. 34 inc. 3:
El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. La situacin generadora
del estado de necesidad no tiene por qu provenir de un tercero, sino que puede surgir por el propio
devenir de la vida, catstrofe natural, o inclusive el ataque de un animal.
El fundamento justificante del estado de necesidad es el inters preponderante, o que determina la
exclusin de la antijuridicidad es la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien
sacrificado respecto del salvado.
El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas:
Estado de necesidad por colisin de bienes o intereses El sujeto debe encontrarse frente al
peligro inminente de la prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro
bien jurdico de menor valor relativo.
Habr peligro inminente cuando la prdida de un bien jurdico aparezca como segura o muy
probable. La situacin de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jurdico
amenazado. Es indiferente si proviene de una persona o fuerzas naturales.
La accin no es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo.
El bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado. Lo decisivo ser el merecimiento de
proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social.
La accion realizada en estado de necesidad solo resultar justificada cuando la desproporcin entre
el inters que se salva y el que se sacrifica sea esencial.
Quien pone deliberadamente en peligro un bien jurdico est realizando una conducta antijurdica
cuya evitacin no puede permitirse a costa de lesionar otro inters positivamente valorado por el
derecho. No puede invocar el estado de necesidad quien est obligado a soportar el peligro por su
funcin social.
Estado de necesidad por colisin de deberes Las mismas pautas rigen la solucin de los casos de
estado de necesidad por colisin de intereses son aplicables al caso de la colisin de dos deberes
que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios y excluyentes, de
forma tal que el cumplimiento de un deber determina la lesin de otro.
La diferencia fundamental entre la colisin de deberes y la colisin de bienes o intereses reside en
que, en la colisin de deberes de igual jerarqua, el cumplimiento de uno de los deberes tiene
efecto justificante.
El consentimiento Para un sector de la doctrina, el consentimiento excluira la tipicidad cuando el tipo
describe una accin cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo.
El consentimiento excluira la antijuridicidad cuando el comportamiento del autor importe una lesin de un
bien jurdico.
Distinta es la postura que considera que el consentimiento si tiene relevancia, y excluir en todos los casos
de tipicidad.
El consentimiento no tiene eficacia general; esta depende del poder de decisin que el orden jurdico
otorgue sobre el mantenimiento del bien jurdico al particular que es el titular del mismo.
Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial en general no tiene lmites, en el caso de
la libertad personal y de la integridad corporal aquella depende de que el consentimiento no implique
acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas de la dignidad de la persona.
Requisitos del consentimiento eficaz El sujeto debe poder comprender la significacin de su
consentimiento respecto de la accin que lesionara el objeto del mismo. Un consentimiento posterior solo
es perdn. Por otra parte, el consentimiento se debe haber mantenido hasta el momento de la accin. El
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Derecho Penal I.
consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza. Solo de esta
manera es un acto autctono y elimina el injusto.
El problema del consentimiento presunto Los requisitos de eficacia del consentimiento presunto (no
expreso) son:
La accin debe haber sido realizada en inters del titular del bien jurdico. Para la determinacin del
consentimiento presunto es decisivo que, segn un juicio objetivo, el consentimiento hubiera de
esperar en el momento de la accion. El juicio objetivo se refiere al de un tercero razonable.
Las intervenciones quirrgicas; el riesgo permitido En el caso de los mdicos, su actuacin debe estar
guiada siempre por las reglas de su ciencia, entre las que ha ido introducindose hasta ocupar un lugar
central el llamado consentimiento informado del paciente, de manera que si pretende el mdico ejercer
legtimamente su oficio deber recabar ese consentimiento so pena de ser acusado por el paciente de un
ejercicio abusivo de la profesin, incluso si consigue sanar. El ejercicio solo es legtimo si se cumplen las
reglas implementadas por la comunidad mdica.
Para Zaffaroni debe distinguirse entre las intervenciones quirrgicas con fin teraputico y aquellas en las
que no existe tal fin. En las primeras se da un caso de atipicidad conglobante por estar fomentadas por el
derecho, y cuando no media consentimiento del paciente podr haber alguna responsabilidad
administrativa o podr el mdico cometer una conducta tpica contra la libertad personal.
Las intervenciones sin fin teraputico son tpicas pero justificadas en la medida del consentimiento y de la
adecuacin a las reglas de su ciencia. Cuando no media consentimiento hay una conducta tpica de
lesiones dolosas antijurdicas.
La actividad deportiva es fomentada por el orden jurdico, de all que conforme a los principios de la
tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica
penalmente, aunque de ella resulte un dao.
Tanto en las lesiones quirrgicas como en las provenientes de la actividad deportiva concurre el correctivo
de la imputacin objetiva del riesgo permitido que, contando con el consentimiento de los participantes o
de los pacientes, transforma las conductas legalmente tpicas en atpicas en modo conglobado.
El exceso (art. 35 CP). Concepto. Penalidad El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por
la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Debe tratarse de una conducta que comenz siendo jurdica y que luego termino siendo antijurdica ya
que, por ejemplo, se haba logrado que cese la agresin y se sigui golpeando al agresor
innecesariamente.
Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error sobre la prohibicin, con menor
contenido de culpabilidad.
Unidad XIII: La Culpabilidad
Concepto y evolucin de la teora de la culpabilidad: psicolgica; normativa mixta; la teora normativa
pura. Estado actual de la cuestin: posturas de Jescheck, Roxin y JakobsLa culpabilidad es el juicio de
atribucin del injusto (conducta tpica y antijurdica) a su autor y que se nutre de aquellas condiciones
necesarias para que pueda serle reprochada su no motivacin en la norma.
Teora psicolgica Consiste en la conexin del hecho con la subjetividad del autor. Hay culpabilidad
cuando el sujeto conoce y quiere la produccin del resultado (dolo) o cuando ste le es previsible (culpa).
Esta concepcin era propia de la sistemtica primitiva, segn la cual la culpabilidad constitua la faz
subjetiva del delito, en contraposicin del injusto objetivo.
Prontamente se observaron sus falencias: no serva para explicar la culpa inconsciente, ni tampoco la
inculpabilidad por incapacidad fsica.
Teora normativa Consideraba que, junto con el anlisis del dolo y la culpa, corresponda llevar a vano un
juicio de reproche sobre la comisin del ilcito.
La culpabilidad pas a ser un estrato normativo de la Teora del Delito (la reprochabilidad del injusto), pero
sin quitarle el dolo ni la culpa. As, resultaba que la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin
psicolgica y un juicio de reproche al autor de esa relacin psicolgica. De all que a esta teora se la llame
normativa mixta.
El finalismo dio lo que pareca ser el paso final de la evolucin del concepto, quitando de la culpabilidad el
examen sobre el dolo y la culpa y considerndola exclusivamente como el juicio de reproche por la
comisin del injusto. El reproche de la culpabilidad presupone que el autor se habra podido motivar de
acuerdo a la norma.
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Derecho Penal I.
La culpabilidad constituye el juicio de valoracin sobre el objeto. La culpabilidad qued limitada la pura
reprochabilidad, razn por la que se denomina a esta teora como normativa pura. La culpabilidad es la
reprochabilidad del injusto del autor. Se le reprocha el injusto, porque al realizarlo el autor no se motiv en
la norma pese a que le era exigible.
Estado actual de la cuestin: posturas de Jescheck, Roxin y Jakobs Roxin propone construir una
culpabilidad basada en la teora del fin de la pena. Sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro
modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurdico penales, quiera hacer responsable al autor de
su actuacin. Seala que, la pena presupone siempre la culpabilidad, de modo que ninguna necesidad
preventiva de penalizacin, puede justificar una sancin penal que contradiga el principio de culpabilidad.
Jakobs postula el reemplazo del concepto clsico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena
conforme la teora de la prevencin general positiva.
Culpabilidad no es ms el reproche por no haberse motivado en la norma; no es ms el haber violado el
mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo; culpabilidad es haberse comportado de un
modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma.
La dogmtica jurdico penal debe procurar el mantenimiento de la vigencia de la norma, para lo cual de
construir un concepto de culpabilidad que sea funcional a ese objetivo sistemtico.
Jescheck propicia lo que se ha llamado el concepto social de culpabilidad, basada en el comportamiento
normal del ser humano.
La culpabilidad como reproche, se sustenta en la libertad. La crtica a la libertad termina conduciendo al
normativismo funcionalista sustentado en la necesidad de preventiva de la pena. Pero el paso del
paradigma del libre albedrio al paradigma de la prevencin general positiva, tampoco conduce a construir
la culpabilidad sobre una base demostrable. No es empricamente verificable que la aplicacin de la pena
conduzca al mantenimiento de la vigencia de la norma. Entre ambas indemostrabilidades se debe optar
por la ms garantista, cual es sin dudas, la nocin del libre albedro.
La culpabilidad como fundamento y medida de la pena.
Sierra La culpabilidad, entendida como el reproche individual del injusto a su autor, es un elemento
necesario para la imposicin de la pena. Ciertamente, la ausencia de culpabilidad excluye la posibilidad de
aplicar un castigo penal.
La culpabilidad fundamenta la pena, y siendo un concepto graduable tiene incidencia en la mensuracin
de la misma. Sin embargo, no constituye el nico fundamento del castigo ni tampoco el nico
elemento a computar en la medida del mismo.
En cuanto a la medida de seguridad, es aqu ms visible que resulta insatisfactorio computar a la
culpabilidad como nico elemento para ello. Puede observarse que, nuestro art 41 CP tiene en cuenta por
ejemplo las costumbres, la conducta precedente, la mayor o menor peligrosidad del sujeto, las
reincidencias en que hubiera incurrido, que se fundan en criterios utilitarios e incluso ticos pero no
vinculados a la culpabilidad. Tambin tiene en cuenta la extensin del dao y del peligro causado, factores
eminentemente objetivos, donde es la lesin al bien jurdico protegido la consideracin predominante para
la medicin de la pena y no la culpabilidad.
Lpez Camelo Prefiere mantener el criterio tradicional de considerar la categora dogmtica de la
culpabilidad, en el sentido de reprochabilidad individual, como requisito de la fundamentacin y
mensuracin de la pena.
Sierra se pronuncia adverso a la consideracin de la culpabilidad como el nico fundamento del derecho a
castigar y como nico elemento de medicin de la pena.
Acuerda con Sierra en que el principio nullum crimen sine culpa se erige como exigencia mnima pero no
nica de la imposicin de la pena. Hoy en da, es insostenible la concepcin de un derecho penal de
retribucin de la culpabilidad, en el que la funcin de la pena se halla nicamente en retribuir la
culpabilidad.
Sin embargo, no est de acuerdo en que la culpabilidad no sirva como criterio fundamentador de la
medida de la pena y que ello se corresponda con las orientaciones de las modernas legislaciones.
Si la culpabilidad es entendida como un juicio de valor (juicio de reprochabilidad), una de las
caractersticas de los valores es su polaridad: entre su plenitud absoluta y su ausencia total es factible la
graduacin. Ello as, cuando el legislador establece el marco abstracto de punibilidad en cada tipo penal,
graduando las diversas infracciones criminales segn una escala de valores que le proporciona la
orientacin cultural de la sociedad a que pertenece, corresponde al juez, en el caso concreto, la
46
Derecho Penal I.
graduacin de la pena en correspondencia a la mayor o menor culpabilidad, concretando una sola de las
diversas posibilidades contenidas en las penas abstractas o amenazas penales sealadas por la ley que,
por lo general, son elsticas y divisibles.
Alcance y significado de la expresin comprensin de la criminalidadEl sujeto es capaz de ser culpable,
o es imputable, cuando reviste las condiciones personales mnimas que le permiten motivarse en la
norma, comprendiendo la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Los supuestos de inimputabilidad, se
reducen a tres: la minoridad, la alteracin mental y la inconsciencia relativa.
La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es una condicin esencial de la existencia de
delito; ello se desprende del principio de culpabilidad penal. La imposibilidad de conocer la ilicitud elimina
la culpabilidad y, consecuentemente, el delito.
La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido
comprender. La comprensin es un requisito mximo que supone el conocimiento y la internalizacin. El
conocimiento es un grado anterior a la comprensin.
Para poder comprender es obviamente necesario haber podido conocer; se trata de un conocimiento
potencial. El conocimiento de la antijuridicidad que debemos tener es la posibilidad de conocimiento
anlogo al que se requiere para conocer los elementos normativos del tipo objetivo. Se trata de un
conocimiento aproximado.
La imputabilidad. Concepto. Anlisis de la frmula del CP argentinoLas circunstancias que eliminan esta
capacidad se llaman causales de inimputabilidad. En el CP, estn regulados en el art 34 inc1. Los
supuestos de inimputabilidad, se reducen a tres: la minoridad, la alteracin mental y la inconsciencia
relativa.
Menores son los que no alcanzan determinada edad, que varia en los diferentes ordenamientos jurdicos.
La ley argentina, establece una doble categora de menores: los menores de 16 aos son inimputables
absolutos uno tienen capacidad de cometer ningn delito; los menores entre 16 y 18 aos son
inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisin de ciertos delitos de mayor
gravedad.
Dentro de la categora denominada alteracin mental se incluyen diversas situaciones de disminucin de
las aptitudes mentales que afectan las posibilidades de comprensin de la antijuridicidad de hecho.
Se habla de inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe una afectacin en la posibilidad de
dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana
Atenuacin de la culpabilidad. La imputabilidad disminuidaLa culpabilidad es un concepto graduable. El
CP haba recogido la imputabilidad disminuida en forma expresa adoptando el sistema de las eximentes
incompletas, expresadas en el art. 41 del mismo CP. Zaffaroni tambin incluye al homicidio emocional
como un caso de culpabilidad disminuida.
La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad que sirve de regla para la
cuantificacin de la pena. La atenuacin de las penas en estos casos es obligatoria, pues de lo contrario se
violara el principio de culpabilidad.
Exclusin de la culpabilidadLas causas de inculpabilidad son aquellos supuestos en que el sujeto que
realiz un injusto no se le puede reprochar ello por cuanto no resulta exigible que se comportase de otro
modo, o sea, de acuerdo a derecho. La idea bsica a la cual puede reconducirse todas las causas de
inculpabilidad consiste en la inexigibilidad de un comportamiento ajustado a la norma.
a. Por incapacidad squica. La inimputabilidad por insuficiencia de las facultades y por perturbacin
morbosa
La imputabilidad es la capacidad psquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de
comprender la antijuridicidad de la conducta y de adecuar la misma a esa comprensin. La incapacidad
psquica para comprender la antijuridicidad tiene como base necesaria una perturbacin de la conciencia
Quedan incluidas dentro del rubro insuficiencia de las facultades todas las patologas que en psiquiatra se
denominan oligofrenias o frenastenias y que se caracterizan por un defecto de desarrollo de la capacidad
intelectual. En el DP, lo que interesa es determinar, si el desarrollo de las facultades mentales le ha
permitido al sujeto comprender o no el hecho imputado.
En cuanto a la alteracin morbosa de las facultades es una disfuncin de origen patolgico y quedan
abarcadas en esta causa de incapacidad psquica todas las formas psicosis en sentido mdico, como la
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Derecho Penal I.
esquizofrenia y manas depresivas. Son tambin alcanzadas por este concepto las psicopatas graves y las
neurosis de cierta entidad.
La inconsciencia: caso de inculpabilidad o de falta de accion?Zaffaroni sostiene que la
inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta.
Aade, contrariamente a la tesis tradicional, que cuando el cdigo se refiere a la insuficiencia de
las facultades y a la alteracin morbosa no significa con ello entidades nosotxicas que sean
fuente de la inimputabilidad sino que precisa sus efectos psicolgicos, que `pueden sintetizarse
en perturbacin de la conciencia. Ninguna insuficiencia o alteracin dejara de producir una
perturbacin de la conciencia, como tampoco se observar una perturbacin de la conciencia
que les provenga de alguna insuficiencia o alteracin.
Para que haya inimputabilidad la insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades deben
haber impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, lo cual demanda
claramente la valoracin jurdica de la intensidad de estos estados en referencia al contenido
injusto del hecho concreto.
La responsabilidad penal de los psicpatas. Las posturas doctrinarias y jurisprudencialesLa
imputabilidad penal es un concepto jurdico, cuya valoracin corresponde nicamente al juez, al
que el perito slo ilustra con los datos de su saber.
Los psicpatas consisten en anomalas que acompaan al sujeto casi desde la cuna, influyendo
en su carcter, en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad y en la parte
emocional del sentimiento, pero no generalmente en su inteligencia o voluntad. Muchas veces
se manifiestan a travs de comportamientos delictivos de gran gravedad.
El psicpata es un inimputable porque la grave distorsin que padece su actividad afectiva con
repercusin en la esfera intelectual, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena
como persona y, por consiguiente, tambin la propia. El psicpata no puede internalizar valores
ni castigos, por lo cual es absurdo que el derecho penal pretenda exigirle que los internalice y
reprocharle que no lo haya hecho.
b. La responsabilidad penal del ebrio. La teora de la actio liberae in causa. Concepto y labor de la
jurisprudencia argentina.
Deben analizarse los casos de intoxicacin aguda en los que hay que establecer si la intoxicacin habr
provocado una perturbacin de la conciencia que da lugar a la inimputabilidad. En el caso de embriaguez
por alcohol, esto se produce con la llamada ebriedad completa, a partir de una elevada concentracin de
alcohol en sangre o tambin algunos casos en la embriaguez patolgica que obedece a una patologa
previa y que puede producirla una pequea ingesta de alcohol.
Establecida la perturbacin de la conciencia durante la ejecucin del hecho en un estado de intoxicacin
etlica aguda que le ha impedido comprender la antijuridicidad del mismo, debe descartarse la
culpabilidad. Sin embargo, en el afn de penalizar injustos perpetrados bajo un estado de ebriedad
preordenada o al menos bajo una ebriedad voluntaria, se recurre a la teora de la actio liberae in causa,
segn la cual acta culpablemente quien se coloca en estado inimputabilidad para cometer un injusto.
La cuestin de si el actor posee o no la capacidad suficiente para ser considerado culpable viene referida
al momento de la comision del hecho, y as expresamente se indica en el inc. 1 del art. 34 CP (el que no
haya podido en el momento del hecho). La actio liberae in causa constituye, sin embargo, una excepcin
a este principio.
Se considera tambin imputable al sujeto que al tiempo de cometer el injusto no lo era, pero si lo era en el
momento en que ide cometerlo o puso en marcha el proceso causal que desemboc en la accion tpica.
Cuando el sujeto se hubiera colocado en situacin de ebriedad absoluta o completa en forma deliberada y
para delinquir, el delito debe imputarse a ttulo de dolo, si fuere ms grave, este solo podr imputarse a
ttulo de culpa.
Si la situacin de no imputabilidad se ha provocado en forma involuntaria o involuntaria pero sin el
propsito de delinquir, podr haber una responsabilidad culposa por el hecho cometido en situacin de
inimputabilidad.
La actio liberae in causa traslad la culpabilidad a un momento previo a la realizacin del injusto, que es
en el que el sujeto realiza la accion de embriagarse, que es atpica. Esto, segn Zaffaroni, quien la rechaza
abiertamente, genera un problema de tipicidad. Se pretende reprochar un injusto con la culpabilidad de
una conducta atpica, la de embriagarse, para si atribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del
nimo, lo cual importa claramente una violacin de las garantas propias de los principios de culpabilidad y
legalidad.
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Derecho Penal I.
Adems, tampoco sirve esta teora para fundamentar la tipicidad culposa, pues se puede llegar igualmente
a ella aplicando las reglas propias de la culpa o imprudencia. El que lesiona a una persona estando
completamente ebrio habr violado el deber de cuidado que lo obliga a evitar colocarse en ese estado, y
habr incurrido en una conducta culposa.
Igualmente no es til para la punicin de los delitos omisivos por la incapacitacin para la accion debida es
ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelve con las reglas de esta tipicidad.
c. El error de prohibicin. Concepto. Clases. Efectos.
Recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la conducta, existiendo no slo cuando el autor cree
que acta lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la licitud del hecho.
El error de prohibicin puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal, en cuyo caso se
denomina error de prohibicin; o bien puede referirse a la existencia, limites o presupuestos objetivos de
una causa de justificacin que autorice la accion, generalmente prohibida, en un caso concreto, lo que es
un error de prohibicin indirecto.
En ste se ha distinguido el error de prohibicin indirecto de primer grado, en el que el sujeto cree que
existe una causal de justificacin que legitima su conducta tpica, cuando dicha justificante no existe, y el
error de prohibicin indirecto de segundo grado, que se presenta cuando se supone errneamente la
concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
El error de prohibicin es invencible cuando aun empleando la debida diligencia el sujeto no hubiese
podido comprender la antijuridicidad de su injusto y tiene como efecto eliminar la culpabilidad.
El error de prohibicin es vencible cuando no hubiera existido el error si el sujeto hubiera empleado la
debida diligencia, el juicio de reproche sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el
error, aunque la culpabilidad se atena o disminuyen lo que se traduce en la cuanta de la pena, que
puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza.
La distincin entre error de hecho y de derecho del causalismo fue suplantada por la distincin entre error
de tipo y error de prohibicin del finalismo clsico. Al error de prohibicin se lo equipara al error de derecho
y se considera que no deba ser relevante en ningn caso, pero este planteamiento fue superado. Ello por
cuanto, adems de ser injusto y porque en la prctica haba serios problemas puesto que muchos tipos
penales en blanco se referan a disposiciones administrativas cambiantes que los completaban, el error no
siempre se refera a la norma prohibitiva sino tambin a la existencia de una causa de justificacin o a los
presupuestos facticos.
La doctrina dominante de la actualidad diferencia claramente entre el error de tipo y el error de
prohibicin. La asignacin de distintas consecuencias jurdicas a ambas clases de error tiene que ver con la
razn de la distincin entre tipicidad y antijuridicidad como categoras diferentes del delito.
d. Por situacin reductora de autodeterminacin: el estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2
CP). Las fobias y el miedo.
La capacidad de culpabilidad, o sea, la capacidad requerida para formular a un sujeto el juicio de reproche,
es la necesaria para que haya tenido la posibilidad de comprender el injusto y de adecuar su conducta
conforme a esa comprensin. Esta segunda hiptesis est contemplada en la imposibilidad de dirigir sus
acciones de la ltima parte del inc.1 del art. 34 CP.
El estado de necesidad exculpante se encuentra regulado en el art. 34 inc. 2 CP: el que obrare
violentando por amenaza de sufrir un mal grave e inminente.
A diferencia del estado de necesidad justificante, aqu no se tiene en cuenta la jerarqua de los bienes en
conflicto. De todos modos, aunque no se exija que el mal amenazado sea exactamente igual que el que se
evita, no puede existir una desproporcin notoria entre ambos, porque en tal caso la magnitud del bien
salvado no incidir para disminuir el injusto cometido.
El injusto cometido debe tener una necesidad, o sea, son casos en que no se puede exigir jurdicamente al
autor una conducta menos lesiva.
La gravedad del mal amenazado debe ser valorada en relacin al mal efectivamente causado pero
tambin en relacin alas circunstancias personales del sujeto amenazado. En cuanto a la inminencia,
remite a un mal que puede producirse de inmediato o en cualquier momento.
Las fobias y los miedosOtros casos en que el mbito de actuacin libre est reducido, no obstante
existir posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, estn dados por hechos que tienen su fuente en la
psiconeurosis, o sea, padecimientos que tienen una etiologa vivencial y tambin organiza, tales como las
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Derecho Penal I.
fobias (temores y miedos sin un adecuado estimulo exterior proporcionado) o la histeria, siempre que no
desemboque en una incapacidad de conducta (paralisis histrica).
En cuanto al miedo, se ha considerado tradicionalmente como una causa de exclusin de la culpabilidad,
basndose en la no exigibilidad de otra conducta. El sujeto pese a no estar incapacitado para comprender
la antijuridicidad, no puede adecuar su conducta a tal comprensin.
No cualquier situacin de temor o miedo habilita esta causa de inculpabilidad. El miedo debe ser
insuperable, es decir, que no deje ninguna posibilidad de actuar de modo distinto.
e. La obediencia debida. Discusin sobre la naturaleza jurdica.
Nuestro CP establece que no es punible el que obrare en virtud de obediencia debida. La frmula legal se
refiere a la obediencia jerrquica.
Los supuestos en los que un inferior obedece rdenes de un superior son casos de cumplimiento de un
deber si la orden es legtima, y de estado de necesidad coactivo cuando no lo es. En realidad, nadie puede
ser jurdicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sancin jurdica puede atribuirse a quien se
niega a cumplir una orden contraria a la ley; las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden
ilegal son inconstitucionales.
f. La objecin de conciencia y el delincuente por conviccin.
La cuestin se presenta frente a individuos y grupos de personas que por razones de conciencia
cuestionan y an rechazan una norma, pues tienen una actitud valorativa diferente a ella y, por tanto, no
le reconocen eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple conminacin penal. Es el caso del
llamado delincuente por conviccin.
Cuando las leyes no prevn alternativas que respeten la libertad de conciencia, hay que reparar en la
naturaleza del bien jurdico conculcado. Cuando ste es uno de los bienes jurdicos de mxima jerarqua
como la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad, no se puede otorgar ninguna relevancia a la
decisin de conciencia que los ataque; en cambio, en los supuestos en los que el conflicto de conciencia
no involucre a bienes jurdicos fundamentales, la cuestin debe resolverse, en la medida de lo posible, por
otras vas distintas a la penal.
Unidad XIV: Autora y participacin criminal.
Concepto extensivo y restrictivo de autorCon respecto al primero, es autor todo el que interviene en el
proceso causal que acaba con la produccin de un hecho tpico.
Criticas:
El apego a una consideracin estrictamente causal conduce a un extremismo en la punibilidad pues
deberan castigarse los actos preparatorios por haber aportado a la cadena causal que concluye en
el delito.
Se ignora la funcin de garanta de la ley penal.
En el derecho positivo argentino, el concepto extensivo de autor no se compadece con el texto
legal, ya que el art. 45 considera dos situaciones distintas: los que ejecuta el hecho (autores) y los
que brindan un auxilio y cooperacin (cmplices), siendo su equiparacin al solo efecto de la
penalidad.
En los delitos especiales seria autor quien no rena los requisitos tpicos. En los delitos de propia
mano en los que slo puede ser autor quien realiza por si la accion tpica, aquel que coopere en un
hecho de esta clase se convierte en autor aunque no haya actuado de propia mano.
En contraposicin al concepto extensivo que parte de la idea de que todos los intervinientes en un hecho
delictivo a los que les sea imputable objetivamente el resultado del mismo son autores, hay quienes
consideran que existen sobradas razones para tener como autores solo a algunos de los que concurren al
delito.
Un concepto restringido de lo que debe considerarse autor en el derecho penal resulta preferible por dos
puntos fundamentales: el reconocimiento de la accesoriedad de la participacin y la adecuacin a la
realidad de las cosas.
Delimitacin entre autor y participe:
Teora subjetivaLa diferenciacin entre autor y participe debe buscarse en la posicin subjetiva
que el agente interviniente adopte: ser autor el que acte con animus auctoris, lo que significa
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Derecho Penal I.
que quiere el hecho como propio, y participe el que lo haga con animus socii, cuando slo quiere
participar en un hecho ajeno.
Teoras objetivas:
Teora formal objetiva Esta teora ha sido, sin duda, la de mayor predicamento en nuestro pas al
ser sostenida por Soler y aplicada por los tribunales durante mucho tiempo hasta la aceptacin de
la teora del hecho.
Segn esta teora, autor es quien realiza personalmente la accin descripta en el tipo.
Se ha reconocido como mrito de esta teora el respeto por el principio de legalidad ya que al
circunscribir el concepto de autor a quien ajusta su conducta a la descripcin tpica satisface la
funcin garantizadora que debe esperarse de un derecho penal en un Estado de Derecho. Sin
embargo, ha sido objetada porque el concepto de autor que maneja es demasiado estrecho para
admitir sin tropiezos la autora mediata ni la coautora cuando se presenta como empresa comn
en que nadie ejecuta individualmente la totalidad de la accion tpica.
Teora material objetiva Dentro de este grupo se encuentran varias posturas que tienen en comn
que para distinguir entre autora y participacin, acuden a criterios distintos a la posicin interna
del sujeto respecto de su contribucin al hecho como lo hacen las teoras subjetivistas, y que tienen
un carcter material, en el sentido de que no se conforman con una mera remisin a los tipos
penales. Estiman que, entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se puede
distinguir entre causa y condiciones. El autor es la causa, en tanto que el cmplice la condicin del
resultado.
Teora del dominio del hecho Autor es el que domina el hecho delictivo, el que retiene en sus
manos el curso causal de los acontecimientos, el que con su actuacin decide el si el y cmo de la
produccin del delito y dirige el proceso que desemboca dicha produccin.
Es recin en 1939 cuando adquiere su actual fisonoma a partir de los estudios de Welzel quien la
disea y fundamenta al enlazar por primera vez la idea del dominio del hecho con la doctrina de la
accion, derivando de sta una autora final basada en el criterio del dominio del hecho.
Para precisar qu debe entenderse por dominio del hecho, es preciso sealar que la autora se
compone de elementos objetivos y subjetivos.
Desde el punto de vista objetivo consiste en tener en manos el curso causal del acontecer tpico, es
decir, el manejo del curso causal puesto en marcha para la realizacin del delito. Desde el punto de
vista subjetivo, es necesario que el sujeto acte con solo, esto es, con voluntad de dominio fctico.
La teora del dominio del hecho rige slo para los delitos dolosos, no as en materia culposa en
donde deviene innecesaria la distincin entre autor y partcipe ya que esta ltima modalidad de
intervencin delictiva resulta imposible.
Formas de autora en el CP: el ejecutor y el determinadorLa aplicacin de la teora del dominio del hecho
da lugar a tres formas de autora
Autora directa: autora individual; autora paralela, concomitante o conjunta Autor directo es
quien ejecuta por si mismo la accin tpica, aquel cuya conducta es subsumible, sin ms, en el tipo.
Puede asumir dos modalidades: Individual, cuando la realizacin del suceso est en manos de una
sola persona; y paralela, concomitante conjunta, cuando varios sujetos, al menos dos, sin ponerse
de acuerdo, tienen el dominio del hecho por dominio de la accin.
Autora mediata. Casos: error en el ejecutor, ejecutor inimputableSe configura cuando un sujeto
utiliza a otra persona como instrumento para llevar a cabo la realizacin del delito. Ser autor
aunque no intervenga de forma directa en el suceso por dominar el hecho al valerse del error o de
la coaccin que padece el ejecutor directo.
Para que se configure la autora en la modalidad mediata debe haber existido una accin de parte
del sujeto utilizado como instrumento, pues en caso de faltar ese dato la autora ser directa.
Casos:
Error Son los casos en que el realizador material se encuentra incurso en un error de tipo o de
prohibicin. En el primer supuesto, el sujeto instrumentado acta sin conocimiento de la situacin y
ello se ha provocado o es aprovechado por el hombre de atrs. El segundo supuesto se da cuando
alguien provoca o aprovecha la creencia en otra persona de que el hecho no lesiona ningn bien
jurdico penalmente protegido, o le hace creer fundadamente que tiene derecho a realizar el hecho.
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Derecho Penal I.
Coaccin Ser autor mediato quien se sirve para la comisin de un delito de un tercero que
acta sin libertad por coaccin o miedo insuperable. En tanto el ejecutor directo actua en estado de
necesidad exculpante, el dominio del hecho del hombre de atrs surge porque justamente domina
la voluntad de aquel que tiene en sus manos el desarrollo del curso causal.
Inimputabilidad La utilizacin de un inimputable puede basarse en la previa provocacin
intencional de la inimputabilidad por parte de la persona de atrs o suponer un aprovechamiento
de una inimputabilidad ya existente en la persona instrumentada.
a. La autora mediata en los delitos especiales y de propia mano
Delitos especiales Se denomina delitos especiales a aquellos en que el crculo de autores est delimitado
por el tipo y que pueden clasificarse en propios e impropios. Los primeros son aquellos en los que el
legislador eleva el carcter de autor no a cualquiera, sino solo a personas calificadas de un modo especial,
de modo que el presupuesto esencial de la punibilidad ser la condicin que reviste el sujeto activo. Los
delitos especiales impropios son aquellos que si bien el tipo bsico puede ser cometido por cualquiera, su
realizacin por sujetos cualificados determina la agravacin de la pena.
La autora mediata en los delitos especiales depender de cada caso:
Sujeto calificado tpicamente que utiliza a otro no calificado. Hay dos supuestos:
a. Si el dominio del hecho lo retiene el sujeto calificado, como por ejemplo en caso en el que el no
calificado actue sin dolo o inculpablemente.
b. Si el que ejecuta el hecho a instancias de otro es un sujeto no calificado tpicamente pero acta
dolosamente, nos encontramos con una situacin de laguna de punibilidad: el tipo requiere en el
sujeto activo determinadas caractersticas para tenerlo como autor y ese que rene las condiciones
tpicas no acta, al mismo tiempo, el que ejecuta la accin no rene los requisitos tpicos.
Cuando el sujeto calificado tpicamente se ha valido de otro que acta con libertad y dolo, algunos
tratadistas no encuentran objecin a considerarlos autores mediatos, por cuanto para determinar la
autora no resulta aplicable la teora del dominio del hecho, sino de la lesin de un deber especial
extra penal.
Segn Roxin, la cualidad requerida en el autor de un delito especial, por regla general, consiste en
una posicin de deber especial extra penal fundamentador de la autora en donde no juega ningn
papel la teora del dominio del hecho, por lo que prefiere la denominacin de delitos de infraccin
de un deber por oposicin a los delitos de dominio. Sin embargo esta teora de delitos de infraccin
de un deber no ha sido reconocida de buen grado, tanto en la doctrina alemana como en la
espaola, por prescindir del principio de lesividad, consustancial a un derecho penal de un estado
de derecho.
El agente calificado que utiliza un instrumento doloso no calificado y las lagunas de punibilidad que
surgen solo pueden ser salvadas a partir de la inclusin de una frmula general como la de la
actuacin en nombre y en lugar de otro.
Sujeto no calificado tpicamente que utiliza a un ejecutor calificado. Tambin en este caso hay que
distinguir dos situaciones.
a. Si el ejecutor obr dolosamente no hay problema de autora: ser autor directo del delito especial y
el sujeto no calificado responder como cmplice o instigador segn el caso.
b. Si el dominio del hecho lo retiene el sujeto no calificado pero carece de los requisitos tpicos para
ser considerado autor, no responder en tal grado y solo podr ser considerado partcipe en tanto y
en cuanto el sujeto calificado pueda ser responsabilizado como autor. Si ello no ocurre, como en el
caso de que haya sido inducido a error, no queda ms remedio que la impunidad del tipo de delito
especial ya que el sujeto no calificado, al carecer de los requisitos tpicos, no puede ser autor ni
tampoco partcipe.
Delitos de propia mano Nos dice Welzel que hay delitos en los cuales el injusto determinante no es la
produccin de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto
reprochable como tal. De ah que solo pueda ser autor el que efecta corporalmente ese acto.
La autora mediata queda excluida, restando para el que interviene en el hecho pero no realiza el tipo
nicamente la calidad de cmplice o instigador, segn los casos.
b. La autora mediata a travs de aparatos de poder organizados. La experiencia argentina: el
juicio de las juntas militares.
Desde la teora del dominio del hecho es posible considerar autor (mediato) al sujeto que utiliza un
ejecutor cuya voluntad domina basndose en la coaccin o el error. Roxin desarrolla su doctrina del
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Derecho Penal I.
dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder que se caracteriza porque el
denominado hombre de tras tiene a su disposicin una maquinaria personal con cuya ayuda puede
cometer sus crmenes sin tener que delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecutor.
Roxin entiende que en los casos de aquel que domina una estructura organizada de poder en funcin de la
cual se cometen delitos, ese aparato funciona sin que se decisiva la persona individual de quien ejecuta,
pues stos, los ejecutantes, son intercambiables, no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs los
conozca y puede confiar en que secumplirn las instrucciones, pues aunque alguno de los ejecutores no
cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupar su lugar, es decir, los ejecutores son solo ruedas
intercambiables en el engranaje del aparato de poder.
Este tipo de organizaciones tienen dos manifestaciones tpicas: una, la ms frecuente es aquella en que los
mismos que ostenta el poder estatal, dominan organizaciones subordinadas a ellos para la comisin de
delitos. La otra se refiere a hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, criminalidad organizada.
El fundamento de la fungibilidad de los ejecutores para considerar autores mediatos a los que tienen el
dominio de la organizacin de poder no es compartido por toda la doctrina. Jakobs entiende que la
vinculacin de todos los intervinientes no configura un forzamiento de la voluntad sino que jurdicamente
tienen idntica responsabilidad por lo que considera que son casos de coautora.
La experiencia argentina: el juicio de las juntas militares Entre 1976 y 1983 la sociedad argentina vivi
una de las etapas ms trgicas de su historia, llamado proceso de reorganizacin nacional. Nos
concentraremos en la atribucin de responsabilidad de los imputados, esto es, la calificacin que
mereciera su intervencin en los hechos juzgados.
Lo primero que hay que esclarecer es su la figura del autor mediato es admitida por nuestro derecho
positivo.
El CP regula el concurso de personas en el delito bajo la denominacin de participacin criminal.
Si el concepto de autor individual se obtiene de cada tipo particular, aplicando el criterio del dominio del
hecho, como dominio de accion, y el concepto de coautor surge del texto expreso en el art. 45 cuando se
refiere a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho, la autora mediata se halla, segn Zaffaroni, en
la figura del determinador cuando domina el hecho al dominar la voluntad del ejecutor.
Si bien hay consenso doctrinario en la admisibilidad de la autora mediata en nuestro CP, el tema adquiere
importancia a la luz de fallo de la CSJN.
Segn el fallo de la Cmara Federa, para establecer el modo de participacin de los procesados carece de
importancia el determinar la eventual responsabilidad de los ejecutores. Ello as, pues sean o no
responsables quienes realizaron personalmente los hechos, los enjuiciados mantuvieron siempre el
dominio sobre stos y deben responder como autores mediatos de los delitos cometidos.
De acuerdo al criterio del dominio del hecho por control del aparato de poder con ejecutores fungibles,
cada uno de los miembros de la junta tena control total sobre la compleja gama de factores que eran
necesarios para llevar adelante el plan criminal.
La CSJN se expidi de modo dividido: mientras la minora ratifico la autora mediata de los imputados en
los hechos juzgados, la mayora manifest su disenso respecto de esta visin de la autora, y prefiri en
cambio condenar a los comandantes como participes necesarios de los hechos delictuosos realizados por
los subordinados.
Segn la CSJN la doctrina cientfica del derecho comparado no ha aceptado el criterio del dominio del
hecho sea decisivo para distinguir el concepto del autor del de participe. Por otra parte, aun aceptando la
tesis del dominio del hecho, la circunstancia de que tal dominio estuviera en cabeza de los autores
inmediatos torna contradictoria la afirmacin de que los superiores que impartieron las ordenes tambin
tuvieran ese dominio por cuanto ello implica una ilegal extensin de la autora. Asimismo, en opinin de la
mayora del tribunal, la admisibilidad de la autora mediata constituye una interpretacin extensiva del CP
toda vez que la ltima parte del art. 45 cuando alude al que determina a otro se refiere al instigador y no a
una forma de autora. Un entendimiento contrario a esto llevara a la contradiccin de que quien domina el
hecho seria a la vez persuasor y ejecutor.
La coautora. Concepto. La coautora por divisin de funcionesSegn seala Zaffaroni, la base legal de la
coautora se encuentra prevista claramente en el art. 45 del CP cuando se refiere a los que tomasen parte
en la ejecucin del hecho que se caracteriza por la intervencin plural de varios individuos en la fase
ejecutiva del delito a instancias de un acuerdo previo, que se representa por la divisin de tareas asumidas
por estos en la realizacin dolosa del hecho.
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Derecho Penal I.
Ser coautor aquel que reuniendo las cualidades personales para ser autor, concierta con otros una
decisin comn tendiente a la comisin de un delito.
La inclusin en un mismo artculo de dos formas de co-delincuencia, esto es, la coautora (los que tomasen
parte en la ejecucin del hecho) y la participacin necesaria (los que prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse) hace que debamos ocuparnos de su
delimitacin.
La coautora requiere no slo la existencia de un plan comn entre todos los intervinientes, sino que la
contribucin al evento criminoso debe ser de tal entidad que implique que el dominio del hecho, aspecto
que ser objeto de comprobacin en cada caso concreto ya que una misma figura como el campana, que
monta guardia para avisar si alguien se acerca para interrumpir la faena criminal, puede asumir la calidad
de coautor o de cmplice segn las circunstancias del hecho en particular.
En la llamada coautora, dos o ms sujetos se ponen de acuerdo para cometer un delito, repartindose los
papeles de manera que uno u otro realizar la accion tpica segn se presenten en a realidad las
circunstancias que en el momento de planificar la actuacin son solo una eventualidad. Como ejemplo
puede darse el caso de dos terroristas que, no sabiendo con seguridad cual ser la prxima escala del
poltico al que qui8eren eliminar, esperan cada uno en el aeropuerto de las dos ciudades alejadas posibles
destino del poltico; este llega a uno de los aeropuertos, donde el terrorista que all se encuentra le da
muerte.
En la llamada coautora aditiva, varios sujetos, previamente acordados, realizan cada uno una accion que,
por si sola, se dirige a la realizacin completa del tipo, teniendo la actuacin conjunta el sentido de
garantizar que los fallos de la actuacin de uno se vean compensados con los aciertos de otro u otros y as
sea prcticamente segura la produccin del hecho tpico. Ejemplo: cuando varios terroristas que disparan
todos simultneamente, no sabindose que bala o balas producen el resultado.
Tambin ha generado dudas la llamada autora sucesiva en la que la coincidencia entre varios ejecutores
no se impone desde el principio mismo de la realizacin tpica (complot) sino que tiene lugar durante el
hecho y an despus de la realizacin parcial del tipo por otro interviniente. El problema es si el coautor
que interviene cuando ya se ha iniciado la ejecucin del hecho principal se le puede imputar la parte del
hecho ya cumplida.
La participacin. Concepto. Requisitos. Dolo y accesoriedad. Grados de accesoriedadEs posible acceder
al ilcito aun no teniendo el dominio del hecho a travs de un aporte doloso que puede asumir la forma de
instigacin o complicidad. Lo que caracteriza a la participacin criminal es que se trate de un aporte
doloso al ilcito ajeno.
Aporte doloso El participe debe acceder dolosamente al injusto tambin doloso de otro. Se descarta la
posibilidad de participacin imprudente sea un injusto doloso como culposo. Los casos de concurrencia de
varias personas en un hecho culposo se resuelve a travs de la categora de la coautora culposa.
Accesoriedad La participacin solo ser posible en tanto se cuente con un hecho de otro al cual se
aporta y que haya tenido comienzo de ejecucin. De all que resulte factible la participacin en la
tentativa.
Mayer distingui cuatro niveles: accesoriedad mnima, cuando para su punicin es suficiente que el autor
haya concretado un tipo penal; accesoriedad limitada, que requiere que adems de la realizacin tpica lo
hecho por el autor principal sea antijurdico; accesoriedad mxima, cuando el autor debe haber actuado
tpicamente, antijurdicamente y culpable; e hiperaccesoriedad, cuando las condiciones personales del
autor principal que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad se transfiere al partcipe.
La de mayor aceptacin es la de la accesoriedad limitada.
Complicidad. Clases: primaria y secundaria. Naturaleza y momento de aporte. El sistema de
comunicabilidad del art. 48 CP. La penalidad en el CP argentinoEl que coopera en el injusto ajeno.
Complicidad primaria Lo que lo caracteriza es la calidad de indispensable que tiene el aporte que realiza,
que lo diferencia del cmplice secundario, y que no tiene el dominio del hecho, lo que lo diferencia del
coautor.
Complicidad secundaria Son los que cooperen de cualquier modo a la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
Distincin:
Intensidad objetiva del aporte: Si el aporte prestado por un sujeto es imprescindible para la realizacin del
hecho al punto que sin l no se habra podido cometer, ser considerado cmplice primario. En caso de
que el delito igual podra haberse cometido an prescindiendo del aporte del partcipe, ser considerado
cmplice secundario.
54
Derecho Penal I.
Momento en que se realiza el aporte La doctrina aparece dividida. Para algunos ambas categoras de
complicidad pueden darse tanto en la etapa preparatoria como de ejecucin del hecho y slo se elevar a
la categora de autor en tanto tenga el dominio del hecho, para otros, la complicidad secundaria es factible
tanto en la etapa de preparacin como de ejecucin del hecho; en tanto, la primaria solo es posible en la
preparacin del hecho. Si interviene en la ejecucin ser coautor pues, con una aportacin decisiva se
decide sobre la consumacin, es decir, se co-domina el hecho.
Modalidad del aporte La complicidad primaria se produce por auxilio o cooperacin. La complicidad
secundaria se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida.
El auxilio y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito
para que ste se realice. Se diferencian en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en
la cooperacin dicho acuerdo existe.
La ayuda, como forma de aportar a la delincuencia ajena consiste en el cumplimiento posterior al hecho,
de una promesa efectuada con anterioridad al mismo. El acto de naturaleza participativa no es el
cumplimiento posterior de la promesa, sino el hecho de prestarla con anterioridad al evento criminal. En
este orden de ideas, si la ayuda se efectiviza sin mediar promesa anterior al hecho, la conducta no ser de
participacin secundaria sino configurativa de un tipo autnomo, el encubrimiento.
Teora de los bienes escasos El participe coopera al delito con un objeto difcil de obtener, con uno del
que el autor material no dispone, bien escaso, es cooperador necesario, prescindiendo de si, por azar o
realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido obtener el bien que aquel proporciona. En cambio,
si lo que se entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir, entonces es cmplice
secundario.
Este criterio de la escasez puede ser vlido respecto de aquellos casos en que la contribucin consiste en
la entrega de una cosa, lo que no es asimilable a los casos en que la cooperacin consiste en la prestacin
de un servicio.
Esta tesis es muy de muy limitada aplicacin toda vez que cuesta imaginarla en situaciones de
complicidad no mensurables por la escasez. As, por ejemplo, sabiendo es que mediante la palabra un
individuo puede cooperar en un delito no slo como instigador sino como cmplice. Tambin la ayuda
puede consistir en una abstencin.
La mayor punibilidad del cmplice necesario vendra determinado por la posesin de un cierto dominio del
hecho, que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisin del delito por el autor, porque, sin
su contribucin, el plan se detiene, pero no domina positivamente el hecho, porque al no actualizarse su
contribucin en la fase ejecutiva, no decide el s y el cmo de la realizacin del delito.
El fundamento de la atenuacin de la pena del cmplice secundario de ser una menor necesidad de pena,
ya que solo facilita la realizacin del hecho.
La complicidad necesaria, al igual que la instigacin, tiene la misma pena que la autora y la coautora. En
cambio, la complicidad secundara tiene una escala penal atenuada, que es la misma que se aplica en la
tentativa. La pena se disminuye en un tercio a la mitad.
El sistema de comunicabilidad del art. 48 CP. La penalidad en el CP argentino Lo dispuesto en el art. 48
CP, segn el cual, las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el participe.
Esta disposicin se ha conocido con el nombre de incomunicatividad de las circunstancias personales y se
est refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la
culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena.
Es una consecuencia necesaria de la accesoriedad de la participacin. La participacin es accesoria de un
injusto y no necesariamente de un delito; de all que cuando circunstancias que son ajenas al injusto
tengan por efecto excluir la culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no puedan
beneficiar a los dems concurrentes.
Tampoco se comunican las relaciones, calidades y circunstancias personales que agraven la penalidad,
salvo que sean conocidas por el participe. Se trata de una excepcin a la regla anterior y, en algunos
casos, importa una limitada concesin al principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos
calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.
El instigador o inductor. Concepto. Diferencia con el autor mediato. El exceso del instigadoEl instigador
es aquel que sin tener el dominio del hecho, determina a otro a cometer un delito. Su concepto se extrae
del art. 45 CP cuando alude al que determina directamente a otro.
55
Derecho Penal I.
Dentro de la figura del determinador queda incluido tanto el autor mediato como el instigador, que es una
forma de participar en el injusto ajeno pero sin tener el dominio del hecho. De acuerdo con esto, el autor
principal habr realizado el hecho, o comenzado su ejecucin, como consecuencia directa de la accin del
instigador.
No debe confundirse la instigacin como forma de participacin criminal con el delito de instigacin a
cometer delitos previstos en el art. 209 CP. En el primer caso, se provoca la decisin criminal en una o
varias personas determinada; en el delito autnomo del art. 209 se incita a personas indeterminadas a la
comisin de un delito. El CP tambin prev la instigacin como delito en si mismo aunque se trate de la
provocacin del dolo en una persona determina como es el caso del art. 99 primera parte.
En nuestro derecho, la solucin la brinda la misma ley que, para cualquier caso de determinacin exige
que la misma sea hecha directamente, que no implica excluir la llamada instigacin en cadena, sino excluir
como idneos para la instigacin de los medios indirectos como las incitaciones sutiles, las tentaciones o
las sugerencias veladas.
Exceso del instigado Puede ocurrir que el autor vaya ms all de lo que el instigador pretenda, ya sea
porque comete un hecho ms grave que el indicado por el instigador o porque ejecuta una accion delictiva
adicional de la que ha sido objeto de instigacin. Este supuesto aparece contemplado en el art. 47 CP al
establecer que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
La regla debe ser aplicada a favor de todos los partcipes en sentido estricto, instigadores y cmplices
primario y secundario, quedando excluidos los coautores por cuanto al tomar parte de la ejecucin del
hecho, no pueden invocar una intencin mas leve.
Unidad XV: La tentativa
El iter criminis. Concepto. Etapas. Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados. Casos de
punibilidad de los actos preparatoriosEl recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en
que concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumacin es conocido con la expresin latina iter
criminis. En l pueden diferenciarse claramente las distintas etapas del quehacer delictivo.
La etapa interna abarca desde que nace en el individuo la idea crimina, ideacin, como tambin los
posteriores momentos en que decide cometer el ilcito, decisin; ambos momentos, correspondientes a
una etapa puramente interna del autor, no son castigados penalmente.
La etapa externa es cuando el sujeto, pasando del plano de la ideacin, realiza actos que forman parte de
su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior, se ingresa en la fase externa del iter
criminis, fase que comprende la preparacin, la ejecucin y la consumacin.
La preparacin es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con miras a crear las
condiciones para la obtencin del fin. La ejecucin es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la
realizacin del plan. La consumacin es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados
por el autor.
En el marco de un derecho penal democrtico y liberal slo entran en el mbito de lo punible la ejecucin y
la consumacin, mientras que la preparacin es penalmente irrelevante.
Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados Solo son punibles en nuestro pas el delito
consumado y la tentativa. Se dejan afuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la
ejecucin del hecho.
La tentativa aparece, pues, cuando se observa el comienzo de ejecucin, y antes de ello estamos en la
fase preparatoria. Se impone determinar cundo existe dicho comienzo para distinguir entre actos
preparatorios y actos tentados. Se trata de un lmite de tipicidad.
Existen distintos criterios para la determinacin de dicho lmite.
Teora formal objetiva El concepto de ejecucin es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo
concreto de cuya ejecucin se trata.
Por imperativo del principio de legalidad puede considerarse como ejecucin del delito y, por lo tanto, del
tipo, debe entrar a formar parte del concepto de tentativa.
La indeterminacin de muchos de los trminos empleados en la descripcin tpica dificulta enormemente
la delimitacin entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito.
Con esta teora resulta muy difcil precisar dnde termina la fase preparativa, impune, y empieza la
ejecutiva, punible.
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Derecho Penal I.
Teora objetivo-subjetiva Toma como punto de referencia y partida el plan del autor para establecer
cundo comienza la ejecucin.
La tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realizacin de dicho plan, o tambin que hay tentativa en toda actividad que, juzgada
sobre la base del plan concreto del autor; se muestra conforme a una natural concepcin, como parte
integrante de una accion ejecutiva tpica.
Este criterio tampoco permite resolver por completo el problema pues tiende a diluirse lo que es esencial:
la significacin objetiva del hecho realizado.
Teora puramente objetiva Analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce por completo el plan
del autor y espera que sus acciones lo delaten, o sea que los actos por l ejecutados reflejan a un tiempo
el peligro para el bien jurdico y, por ende, el dolo con que se ejecuta la accion.
Cuando los actos externos son inequvocos, o sea, cuando vistos desde la posicin de un tercero
observador indudablemente se dirigen a la consumacin del delito, sern actos de tentativa o ejecutivos;
en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, porque los actos sean
equivocos y puedan dirigirse tanto a la ejecucin del delito como ala obtencin de otro propsito no
criminal, sen actos preparatorios.
Zaffaroni seala que esta teora tiene como inconveniente, que el criterio determinante es de carcter
procesal y segn ello el sujeto que sale en la madrugada portando un arma, estara realizando una
tentativa de robo calificado.
Como sostiene Zaffaroni, la delimitacin entre actos preparatorios y actos de tentativa constituye un
problema que an no ha sido resuelto satisfactoriamente.
Casos de punibilidad de los actos preparatorios La fase externa del iter criminis comienza con los actos
preparatorios, aunque en general se sostiene que no son susceptibles de punicin. Su castigo slo es
admisible en casos muy excepcionales, pues lo contrario entraara gravsimos riesgos para las libertades
individuales.
En nuestro CP slo por excepcin se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios como la
asociacin ilcita o la conspiracin para cometer traicin.
La tentativa. Concepto y fundamento de su penalidadAbarca los actos que importan un comienzo de
ejecucin del delito. A partir de ese momento, ya no puede hablarse de acto preparatorio.
La descripcin legal de los tipos penales est hecha refirindose en el ltimo momento del iter criminis, es
decir, de los delitos consumados.
El delito consumado constituye el punto de referencia que tiene presente el legislador a la hora de
configurar los tipos delictivos de la parte especial.
No todos los tipos penales admiten tentativa. Un delito que se consuma en un solo acto, como la injuria, no
puede ser tentado pues no cabe hacer separaciones en fases de ejecucin.
Se ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendindose por un lado que se trata de un tipo
independiente. Sin embargo, la mayora de la doctrina lo considera un delito incompleto, en el que no se
dan todos los caracteres tpicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o bien no se ha
producido el resultado.
Se trata de una de las llamadas formas imperfectas de ejecucin que no puede darse en todos los delitos.
Existen varias doctrinas que dan fundamento a la punibilidad de la tentativa:
a. La teora objetiva El castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo, basado en
su proximidad a la lesin del bien jurdico protegido.
Esta teora sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro un
bien jurdico; si no media este peligro no hay tentativa punible.
Esto no resulta aceptable en nuestro CP que castiga la tentativa inidnea.
b. La teora subjetiva La tentativa al ser punible en los delitos dolosos y ser, segn algunos,
fundamento del concepto de la antijuridicidad el desvalor de la accion, es de carcter puramente
subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucin del delito.
Como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito
consumado, la pena aplicable a ambos debera ser la misma. Esto resulta inadmisible para
nosotros, pues el CP establece una escala penal reducida para la tentativa.
c. La teora de la impresinEsta teora busca fundamentar la punibilidad de la tentativa en la
consumacin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la voluntad mala del autor, pero
con ella produce una funcionalizacin del concepto de tentativa incompatible con el principio de
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Derecho Penal I.
intervencin mnima y con el concepto material de la antijuridicidad, conduciendo a una ampliacin
del mbito de lo punible.
Zaffaroni alega que esta teora tampoco es admisible en nuestro derecho positivo pues resultara
violatoria del art. 19 CN, dado que penara conductas que no afectan bienes jurdicos.
La tentativa no es ms que una causa de extensin de la pena que responde a la necesidad poltico
criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuma, a conductas que
si bien no importan la consumacin del ilcito, estn muy prximas a ello y se realizan con voluntad
de conseguirla.
La afectacin del bien jurdico, que en la tentativa solo puede ser la puesta en peligro y la voluntad
de lograr su lesin tpica. Si alguno de estos elementos falta, no habr tentativa.
Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto
objetivo no consumado. La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabadaEn la tentativa
debe concurrir, como en todo delito, lo subjetivo, el desvalor de la accin, y lo objetivo, el desvalor del
resultado.
El desvalor de accion no es diferente del propio delito consumado. El desvalor de resultado, que no debe
confundirse con el resultado del delito que, por definicin, falta en la tentativa, se compone de los actos
realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y al
resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacin ser preciso acudir a los
distintos criterios para establecer la relacin de causalidad entre la accion y el resultado, entre ellos el de
la imputacin.
En la tentativa el autor debe actuar con dolo. La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus
elementos van referidos a un delito consumado, de ah que se considere que el dolo de la tentativa sea el
mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad.
Se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razn para no admitirla siempre que el tipo
de delito respectivo admita la comisin dolosa eventual. Lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo
menos de segundo grado.
La tentativa acabada y la tentativa inacabada La primera es aquella en que el agente realiza totalmente
la accin tpica, pero el resultado tpico no se produce.
La segunda tiene lugar cuando la accion tpica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es
interrumpida.
Tentativa inidnea o delito imposible en el CP argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario.
Sierra: A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo, sea
porque los medios empleados no son aptos para ello o porque el objeto sobre el que se pretende cometer
el crimen es inexistente, a esto se lo ha denominado tentativa inidnea o delito imposible. Contrario a esta
postura, se postula Lpez Camelo, que al igual que Pessoa, considera que la idoneidad o inidoneidad est
referido al programa causal puesto en marcha por el autor en bsqueda de un resultado. La nota
caracterstica del delito imposible reside en la elaboracin de un programa causal ineficiente o defectuoso
por parte del autor para producir el resultado. La preferencia del empleo del concepto de inidoneidad del
programa causal en el caso del delito imposible tiene raz en la nocin de accion final elaborada por
Welzel. Accion humana es ejercicio de actividad final. La direccin final de una accin se lleva a cabo en
dos etapas: la primera transcurre en la esfera del pensamiento y es cuando el sujeto se propone un fin y
elige los medios a utilizar; en la segunda se materializa la accion en el mundo real a travs del curso
causal desplegado.
Siguiendo con Sierra, cuando los medios empleados, amn de ser absolutamente inidneos resultan
francamente ridculos, estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal.
Tambin hay casos en que el delito no puede consumarse por inexistencia de objeto, la doctrina
mayoritaria en la actualidad no los considera casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los
llamados delitos imaginarios.
Nuestro CP prev la punicin del delito imposible, aunque lo hace estableciendo una disminucin respecto
a la ya disminuida pena de la tentativa idnea, o eventualmente la exencin de la pena, segn el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.
Tanto en la tentativa idnea como en la inidnea se afecta al bien jurdico, no lo hace en forma de lesion ni
como peligro, pero si en la forma de perturbacin que le produce al sujeto pasivo saber que, si bien con
medios totalmente ineficaces , alguien ha querido por ejemplo, matarlo.
Es por ello que Zaffaroni sostiene que, si bien en una medida distinta, el fundamento del castigo de la
tentativa inidnea es el mismo que el de la tentativa idnea.
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Derecho Penal I.
El desistimiento voluntario. Concepto, naturaleza y requisitos. ConsecuenciasEl autor de tentativa no
estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Por ser una forma imperfecta de
ejecucin del delito, la tentativa se diferencia de la consumacin por la ausencia de la produccin del
resultado, el que no acaece por razones ajenas a la voluntad del autor. Basta el resultado de un
desistimiento libre y no motivado por la aparicin durante la ejecucin de obstculos que entorpezcan la
consumacin.
El desistimiento es voluntario, y por ende impune, cuando no est motivado: en la representacin de
alguna accion especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo; o en el
convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
En cuanto a la naturaleza del desistimiento existen distintas posiciones: unos sostienen que desaparece la
antijuridicidad del hecho; otros eliminan la culpabilidad o reprochabilidad. Hay quienes ven una causa
persona de exclusin de la pena, tal como entre otros lo vena sosteniendo Zaffaroni, quien ha mudado de
opinin y en su ltima obra general se enrola entre quienes ven en el desistimiento voluntario de la
tentativa una causa de atipicidad.
La consecuencia ms importante de estas diferentes teoras se relaciona con la cuestin de su resultar o
no punible quien brind una cooperacin al autor de la tentativa desistida.
Si es una causa personal de exclusin de la pena, el desistimiento del autor no beneficiar los partcipes;
mientras que los beneficiar si se trata de una causa de atipicidad. Para los que entiendan que es una
causa de inculpabilidad, depender de la teora de la accesoriedad a que se adscriba. Con la limitada, el
partcipe del injusto desistido ser punible. No lo ser para quienes sostienen que el desistimiento
voluntario es una causa de justificacin.
Si durante la actividad criminal tentada, el autor cometi algn delito, deber responder penalmente por
ste aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero
no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad slo estaba inferida por efecto de la punibilidad de la
tentativa, pero que surge al desaparecer sta.
El desistimiento, adems de voluntario debe ser definitivo, valorado esto, basta que el sujeto abandone su
propsito originario de cometer la accion tpica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a
intentarlo de nuevo y de que, incluso, reserve esta intencin para ms adelante.
Siendo un natural presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario que el delito tentado no se
consume, la conducta del sujeto puede manifestarse en dos formas: bien desistiendo de la ejecucin ya
iniciada cuando eso baste para evitar la consumacin, supuesto de tentativa inacabada, bien impidiendo la
produccin del resultado tpico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y
no un mero dejar de actuar, casos de tentativa acabada.
El agente provocador y el llamado delito experimentalUna particular forma de instigacin es la que lleva
a cabo el llamado agente provocador, quien instiga a otro a la comisin de un delito para que cuando se
encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la aplicacin de la sancin penal. Se ha dicho que no es
punible porque no instiga a un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito.
En algunos ordenamientos jurdicos, el agente provocador es frecuentemente utilizado dentro del marco
de la legalidad. En Argentina, al igual que en Espaa, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar
impunidad a estos sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo penalmente relevante a
ttulo de instigacin.
La situacin que hemos descrito es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido
creada por el agente provocador, quien a su vez ejerce una funcin de proteccin que impide el resultado
tpico, por lo que el delito queda en grado de tentativa, resultando ilusoria su consumacin.
Si bien parte de la doctrina sostiene que estamos ante una tentativa stricto sensu, y ello amerita la
sancin del agente provocador, otros han considerado que se trata de una modalidad del delito imposible,
no faltando quienes consideran que estamos ante una conducta atpica.
Unidad XVI: Unidad y pluralidad de delitos y sanciones.
La unidad de hecho como patrn de la unidad o pluralidad delictiva. La unidad de hecho es unidad de
conducta?Cuando un solo y mismo agente ha realizado una secuencia de conductas punibles segn
distintos tipos penales, lo que nos plantea la necesidad de resolver conforme a las reglas de Concurso de
delitos.
En un derecho penal de autor la cuestin no apareja demasiados inconvenientes pues como se considera
que la multiplicidad de conductas desviadas obedece a la personalidad peligrosa del agente, no se lo
castigar por lo que hizo sino por lo que es, no importando si ha desplegado una o varias conductas. Por el
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Derecho Penal I.
contrario, en un derecho penal de acto propio de Estado de derecho, el centro de atencin no ser ya la
peligrosidad del sujeto sino el anlisis de las conductas realizadas.
Los casos de concurso de delitos se presentan ya sea cuando varias disposiciones penales son aplicables a
una misma conducta, o cuando un agente ha ejecutado varias conductas que son subsumibles bajo la
misma o distintas disposiciones penales y se debe decidir la penalidad aplicable dentro del marco de una
nica sentencia. As, el concurso ideal o formal es cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal,
en tanto que el concurso real o material, es cuando concurrieren varios hechos independientes.
Hay dos hiptesis concursales que el cdigo no menciona: cuando concurren varios hechos que no son
independientes, lo que ha dado lugar a la construccin de la teora del delito continuado; y cuando la
tipicidad mltiple de la conducta es slo aparente, pues los tipos no son operables simultneamente, es
decir, se excluyen, son los supuestos de los denominados concursos aparentes de tipos o de leyes. El
delito continuado sera un caso en que no hay concurso real, y el concurso aparente de tipos un supuesto
en que no hay concurso ideal.
Un sector de la doctrina nacional sostiene que por hecho debe entenderse realizaciones delictivas, es
decir, resultados. Conforme a esta postura, lo que debe atenderse es a la unidad o variedad de lesin de
un bien jurdico y no a la accion desplegada por el agente.
Para el sector doctrinario identificado con el finalismo, si el delito es siempre producto de una accion a un
ser humano, para determinar la unidad o pluralidad delictiva debe previamente establecerse si nos
encontramos frente a un caso de accion nica o de accin plural, de lo que se concluye que para decir si
hay o no concurso de delitos hay que determinar si nos encontramos con una o con varias acciones.
Luego, el vocablo hecho a que se refiere el CP debe ser equiparado a conducta humana.
El concurso ideal. Concepto. El art. 54 CP. Requisitos. Unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos.
PenalidadEl concurso ideal, tambin llamado formal se presenta cada vez que con una sola conducta se
incurre en varios tipos penales, es decir, conducta nica y tipicidad plural. Su regulacin en el derecho
argentino se encuentra en el art. 54 CP, que dispone Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin
penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Como ejemplo de concurso ideal pueden citarse el caso del que denuncia falsamente a otro por un delito
de accion pblica incurrira en calumnia y falsa denuncia; el caso de quien utiliza moneda falsa para pagar
mercaderas hace que la conducta caiga en los trminos de circulacin de moneda falsa y en estafa; etc.
Alguna doctrina entiende tambin que hay concurso ideal en caso de que una conducta de lugar a la plural
concurrencia del mismo tipo penal, como sera el caso de quien da muerte a varias personas con el
accionamiento de un solo artefacto explosivo, a lo que se denomina concurso ideal homogneo por
oposicin al concurso ideal heterogneo que sera el correspondientes a los ejemplos anteriores.
La determinacin de la naturaleza jurdica del concurso ideal es una de las que ms trabajo ha dado a la
doctrina para fundamentar la penalidad de encuadres con unidad de hecho, habindose elaborado
distintas teoras:
Teora del medio fin Tuvo gran predicamento en el siglo XIX y tuvo como principal defensor a Carrara,
para quien lo que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines
independientes uno del otro o bien persegua un solo fin y para alcanzarlo se vala, como medio, de otros
delitos. En el primer caso habra varios hechos y en el segundo (el concurso ideal) sera considerado como
un solo hecho. As, por ejemplo, habra unidad de hecho en los siguientes supuestos: matar para robar;
falsificar documentos para difamar; secuestrar para extorsionar; etc.
La crtica que se le ha formulado es su subjetivismo extremo e infundada benignidad ya que hacia
depender la unificacin de la pena de las eventuales intenciones del reo.
Teora de la unidad de accin Surgi para corregir los abusos a que conduca la teora del medio fin. Lo
que se imputa a un sujeto son sus acciones; as, cuando no hay una surge una accion no puede haber ms
de una imputacin, aunque esa sola y misma accion caiga bajo ms de una descripcin legal.
En la doctrina nacional adhiere a esta teora Zaffaroni, aunque reconociendo que existe un insuficiencia del
concepto de conducta como carcter genrico del delito, determinante de su unidad.
Para determinar si hay ms de un delito debemos averiguar si hay conductas plurales, advirtiendo que el
nmero de resultados no nos indicar la solucin sino si ntica, final y normativamente existe una
pluralidad de factores que se derivan de la concepcin ntica de hecho, la unidad de resolucin final y la
incidencia del factor normativo.
En la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, solo que el mismo se compone de
una conducta pluralmente tpica.
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Derecho Penal I.
Teora de la unidad de hecho Un hecho alude a la unidad de lo que el delincuente ha realizado o hecho
en el mundo real. Un hecho nico puede comprender ms de un acto que de por s ya se adecue a un tipo
penal. Lo que habr que determinar para saber si estamos ante un caso de concurso ideal o de concurso
real ser saber si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicar que el sujeto ha realizado uno o
varios hechos.
En el art. 54 se sigue un criterio de absorcin, pues unifica la pena de los distintos tipos involucrados, se
aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Para determinar cul es la pena mayor, se debe considerar dos situaciones:
Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza: a. Pena mayor es la que
tiene conminado un mximo superior; b. Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo
mayor; c. Si tanto los mximos como los mnimos son iguales, pena ser la del tipo que prev
penas conjuntas.
Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave.
El concurso real. Concepto. El art. 55 CP. Solucin segn la naturaleza de las penasEl concurso real o
material se encuentra regulado en el art. 55 del CP que establece: Cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena
Si el presupuesto del concurso ideal era la unidad de conducta con pluralidad tpica, el del concurso real
ser una pluralidad de acciones desvaloradas que generan una multiplicidad de delitos.
Cuando se juzgan en un mismo proceso varios hechos independientes, la pena se ajustar segn el
sistema de pena nica que rige tanto si cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena,
como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.
En nuestro pas, la doctrina mayoritaria sostiene que hay que distinguir segn que las penas
correspondientes a los diversos delitos sean de la misma especie o de especie diferente, y adems, que
ellas sean o no divisibles.
Concurso real de tipos con penas divisibles de la misma especie Se consagra el principio de acumulacin
punitiva que no es aritmtica, sino jurdica: en caso de varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de la misma especie, la pena aplicable resultar de la suma de la prevista para casa uno de los
tipos en juego con un tope: el mximo de la pena no podr exceder del mximum legal de la especie de
pena de que se trate. Por ejemplo, si la pena es de prisin o reclusin, su mximo no podr superar los
veinticinco aos. Por su parte, el minimo de pena a aplicar ser el mnimum mayor de las penas previstas
segn los tipos penales en juego.
Concurso real de tipos con penas divisibles de distinta especie Si todos los tipos correspondientes a los
distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles de diversa especie, se aplicar la
pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Concurso real entre tipos con penas indivisibles y tipos con penas divisibles Si alguno de los delitos en
juego tiene conminada una pena que no fuera divisible (perpetua), se aplicar sta nicamente, salvo que
concurriesen la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicara reclusin perpetua.
Concurso real con tipos que prevean penas de inhabilitacin o multa Si alguno de los tipos en juego
conmina penas de inhabilitacin o multa, stas se aplicarn siempre, sumndose a la pena privativa de
libertad que resulte de las reglas precedentes. Para determinar cul de las penas es la ms grave se
atender a su calidad, conforme al orden establecido: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
En los casos de concurso ideal, los tipos penales que convergen sobre el hecho tienen entre s una especial
conexin de comunidad tpica (poseen ciertos elementos comunes), en tanto que en el concurso real, los
tipos penales no tienen entre si esa conexin de comunidad tpica, y funcionan como crculos
independientes.
Unificacin de condenas. Aplicabilidad del art. 58 CPLas reglas del concurso real se aplicaban cuando se
juzgaba a una persona por varios hechos en un mismo proceso. En caso de que una persona haya sido
juzgada en distintos procesos y se le hayan impuesto por ellos distintas penas, corresponde la unificacin
de penas o de condenas conforme las pautas previstas en el art. 58 CP.
Zaffaroni advierte que uno de los problemas de la unificacin de penas es saber que penas se unifican.
Segn el CP se unifican todas las condenas y, por ende, las penas de todos los delitos, con el lmite
mximo de la suma, explcitamente acotada. Asi, pueden darse situaciones absurdas pues si el condenado
a veinticinco aos de prisin cometiese un delito poco antes de expirar su condena, la pena nica
61
Derecho Penal I.
importara una pena total que no podra exceder de veinticinco aos de prisin, con lo que el ultimo delito
quedara prcticamente impune.
Para Zaffaroni las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer
delito; la pena as compuesta es la que no puede superar los mximos legales y se computa desde el
momento de la sentencia firme que las unifica.
De aqu que el mnimo de la escala penal para la pena total en caso de delitos cometidos despus de una
sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados mientras se cumple la pena impuesta, debe estar
dado por el mnimo de la escala del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le est por cumplir
el condenado. El mximo se obtiene con la suma de la parte de la pena que le resta cumplir y la que
razonablemente correspondera imponerle por el segundo delito que este mximo no debe exceder del
mximo de 25 aos de prisin.
Si alguien ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias
sentencias condenatorias, cuando debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos,
el art. 58 fija la competencia del juez que debe llevar a cabo la unificacin y que ser el que haya aplicado
la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, conforme a las reglas del concurso real y
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias.
No debe confundirse el instituto de unificacin de penas o condenas con el de reincidencia, ya que el
primer caso son de aplicacin reglas concursales por existir varios hechos independientes que al ser
acumulados son penalizados en forma nica, en tanto que en la reincidencia no concurren varios delitos en
un proceso, sino que se agrava la pena de un delito posterior por la mayor alarma social que produce que
ya antes haya sido condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta una sentencia en un
proceso en que se toma en cuenta una sentencia anterior que se hay purgado con privacin de libertad.
El delito continuado. Concepto. Elementos. Diferencias con el concurso real. Anlisis de casosLa
regulacin del delito continuado constituye una normativa elaborada por la doctrina y la jurisprudencia sin
base alguna en la ley.
El delito continuado puede definirse como una pluralidad de acciones semejantes objetiva y
subjetivamente que por tratarse de hechos dependientes entre s son objeto de una valoracin jurdica
unitaria.
En opinin de Nuez, el concepto de delito continuado se extrae de las dos nicas categoras concursales
previstas en el CP. Mientras en el concurso real la imputacin delictiva es plural fctica y legalmente, y en
el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el delito continuado tal imputacin es
fcticamente plural pero legalmente nica.
Esta institucin se estructura en torno a tres elementos:
Pluralidad de hechos Los hechos que concurren deben tener autonoma, de manera tal que cada uno de
ellos por s mismo, agote el mbito tpico de la figura llamada a concurrir.
Dependencia de los hechos entre s Que la pluralidad de hechos que concurren sean dependientes entre
si es el elementos distintivo y fundamental del delito continuad ya que si los hechos son independientes
estaremos ante un caso de concurso real.
Para decir que estamos ante hechos dependientes habr que analizar el aspecto subjetivo del tipo, esto
es, el dolo. Si el dolo es nico, aunque se trate de varios hechos habr unicidad de resolucin o unidad de
designio.
Infraccin del mismo tipo por cada una de las conductas Cada uno de los hechos que concurren se debe
manifestar en forma similar encuadrando en una misma figura afectando a un mismo bien jurdico. Esta es
la condicin que le confiere unidad legal a los hechos. Soler denomina a este elemento como unidad de
lesin jurdica ya que adems de la homogeneidad externa de la accion suele requerirse con mayor o
menor severidad, que cada accion caiga bajo la misma disposicin legal.
Diferencia con el concurso ideal En el concurso ideal de delitos hay dependencia entre los tipos penales
en juego que convergen sobre una sola conducta; en el delito continuado hay varias conductas
dependientes entre s que son objeto de una valoracin jurdica unitaria que conduce a que hay un solo
tipo penal en juego.
Diferencia con el concurso real En el concurso real hay pluralidad de conductas independientes, en tanto
que en el delito continuado hay dependencia entre las varias conductas concurrentes.
Relaciones de los tipos penales entre s. El concurso aparente de tipos. Diferencia con el concurso ideal.
Modos de despejar el concurso aparente: los principios de especialidad, subsidiariedad y consumacinEl
concurso aparente de tipos se da cuando, a pesar de que a primera vista son varios tipos bajo los cuales
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Derecho Penal I.
se subsume el hecho, en virtud de diversas relaciones existentes entre ellos, slo uno, que desplaza al otro
u otros, resulta aplicable, por ser el que ms particularizadamente contempla la totalidad de las
modalidades del hecho; de all que se lo pueda definir como el conjunto de relaciones entre ciertos tipos
penales que determina la aplicacin al caso de uno de ellos y el desplazamiento del otro u otros.
A diferencia del concurso real en que concurren varios hechos distintos en que cada uno conserva
autonoma, y del concurso ideal, en que hay un solo hecho que cae bajo ms de una sancin penal,
cuando los tipos se presentan de modo que uno de ellos contiene ntegramente al otro u otros, surge una
superposicin de espacios tpicos que se debe resolver aplicando el tipo que, proyectado sobre el hecho
bajo anlisis, lo aprehenda de modo completo, desplazando las otras figuras que lo hacen solo en forma
parcial.
Diferencia con el concurso real En este hay varios hechos independientes que concurren sin que exista
entre ellos ninguna conexidad entre sus espacios tpicos, en tanto que en el concurso aparente hay un solo
hecho que aparenta incurrir en distintas figuras tpicas al superponerse los espacios tpicos, lo que
determina que se aplique un solo tipo penal y se descarten los restantes.
Diferencia con el concurso ideal En este, ninguno de los tipos que convergen sobre el hecho lo
comprende ntegramente, sino que cada uno aprehende ciertos aspectos del mismo y habr relacin
concursal puesto que los tipos concurrentes no se excluyen entre s. En el concurso aparente, de los tipos
que concurren uno aprehende la totalidad de la conducta y excluye la aplicacin de los restantes.
Diferencia con el delito continuado Si el delito continuado se presenta cuando hay una pluralidad de
actos que conforman una unidad delictiva, en el concurso aparente hay una conducta que pareciera
encuadrarse en varios tipos pero solo uno lo aprehende ntegramente y por lo tanto se aplica nicamente
ese tipo penal.
La doctrina ha elaborado distintos mecanismos para solucionar los conflictos que se susciten en el
concurso aparente de tipos:
Principio de especialidad cuando se relacionan dos tipos penales en que uno de ellos, llamado especifico,
describe una conducta de manera ms detallada que el genrico, el primero desplaza al genrico. Ej.:
parricidio desplaza al homicidio.
Principio de consumacin Un tipo descarta a otro porque consuma o agota su contenido prohibitivo. Los
casos de consuncin consten siempre en lo mismo, que el injusto material de una infraccin acoge en si
injustos menores, que se sitan respecto de ella en una relacin cuantitativa de inferioridad.
Comprende aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o tcitamente, da por sentado que, cuando
se aplica determinado tipo de delito, por l han de entenderse consumidas otras fases de la accion
realmente sucedidas y punibles conforme al mismo o a distinto tipo. Ello sucede cuando las figuras tienen
una relacin de menos a ms, o de parte a todo. Ej.: el homicidio consume a las lesiones.
Principio de subsidiariedad Cuando una ley o disposicin legal tiene carcter subsidiario respecto de
otra, la aplicabilidad de sta excluye la aplicacin de aquella.
Una ley tiene carcter subsidiario respecto de otra principal, cuando ambas describen grados o estadios
diversos de la violacin del mismo bien jurdico, de modo que el descrito por la disposicin subsidiaria, por
ser menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por esta.
La subsidiariedad es expresa cuando la misma ley lo dispone. Su aplicacin est condicionada a que no
sea de aplicacin otra figura.
Tambin existe la subsidiariedad tcita cuando slo puede ser establecida por va de interpretacin, as
una figura entra en la composicin de otra, pero solo como un elemento constitutivo o circunstancial
agravante y no como ncleo tpico.
Unidad XVII: Condiciones de operatividad de la sancin penal.
La pretensin punitiva. Distintas clases de acciones previstas en el CP (arts. 71 al 76)Frente a la
infraccin llevada a cabo por el trasgresor, el DP carece de todo poder de reaccin y por ello sostiene que
su realizacin es tarea del Derecho Procesal Penal. Mientras que el DP fija los presupuestos y el contenido
de la pretensin punitiva, el DPP se ocupa de establecer si corresponde la persecucin de una persona
supuestamente infractora y de cmo debe realizarse tal persecucin.
Los art. 71 al 76 CP establecen el ejercicio de accione penales, que son las formas jurdicas mediante las
cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sancin establecida por la ley al partcipe de un hecho
tpico y penalmente antijurdico. Se trata de los modos a travs de los cuales se pretende el ejercicio de la
fuerza represiva del Estado.
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Derecho Penal I.
Para el sector mayoritario de la doctrina, la naturaleza que nutre las acciones penales es material, ya que
siendo la accion penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurdicas delictivas,
se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es
entregada a los rganos que la han de hacer efectiva. Estas normas penales contienen autolimitaciones de
la limitacin punitiva, fijndole distintos modos de nacimiento y extincin.
Otro sector, por el contrario, sustenta la naturaleza netamente procesal de la regulacin contenida por los
art. 71 al 76 CP.
En este sentido se entiende que por ser la accion penal un presupuesto del proceso, corresponde acordarle
carcter procesal, aunque su regulacin est prevista en el CP, rechazando que pueda haber violacin
constitucional, ya que al regularse en el Cdigo de fondo lo relativo al ejercicio y extincin de la accion
penal, se resguarda ante todo el principio de igualdad por resultar inadmisible que las distintas provincias
puedan prever diferentes condiciones en esta materia.
Acciones:
Accin pblica El art. 71 CP establece que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las que dependieren de instancia privada y acciones privadas. Esto significa que en nuestro
derecho positivo rige el principio de oficialidad, conforme al cual, ante la presunta comisin de un delito, la
accin penal debe ser ejercida en forma obligatoria y espontanea por su titular, el ministerio pblico.
Este principio ha sufrido sus ms severas crticas desde la ptica de si aplicacin prctica, y los seguidores
del principio de oportunidad dicen que es una ficcin. Sostienen que el procedimiento penal se presenta
como un proceso de seleccin, y que en ciertas circunstancias los delitos no se persiguen por imposibilidad
material; que a veces se paraliza intencionalmente el trmite buscando la prescripcin, y otras veces el
ofendido no denuncia el delito.
Otras notas caractersticas dela accin pblica es su indivisibilidad (alcanza a todos los que hayan
participado en un delito sin distinciones ni excepciones), su irrevocabilidad (una vez ejercida debe
continuarse en su ejercicio hasta tanto se obtenga una resolucin que ponga fin al proceso) y la
indisponibilidad (su titular no se encuentra habilitado para transferirla).
Accin dependiente de instancia privada El art. 72 CP prev: que son acciones dependientes de
instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
Los previstos en el art. 119 (abuso sexual); 120 (Abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante y
abuso sexual con acceso carnal) y 130 (sustraccin o retencin de una persona por medio de fuerza,
intimidacin o fraude con la intencin de menoscabar su integridad sexual) del CP cuando no resulte la
muerte de la persona ofendida o las lesiones del art 91 (enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, inutilidad permanente para el trabajo y perdida de un sentido).
Lesiones leves, sean dolosos o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso de proceder de oficio
cuando medien razones de seguridad o inters pblico.
Impedimentos de contacto con los hijos con los padres no convivientes.
El art. 72 sigue: En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de
oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr
actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
Acciones privadas El art. 73 del CP nos dice que son acciones privadas las que nacen de los siguientes
delitos: calumnias e injurias; violacin de secretos, salvo en los casos de los art. 154 y 157; concurrencia
desleal; incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge.
Slo se proceder a formar causa por querrella o denuncia promovida por la agraviada, quedando
reservado a los respectivos cdigos procesales la regulacin de su instrumentacin.
La accion privada est sujeta al principio de divisibilidad real conforme al cual el agraviado decide la
promocin de la accion sin que el Estado pueda en forma alguna suplir su voluntad, pudiendo libremente
optar por las infracciones que desee formar causa; de igual forma basta la mera renuncia de la vctima
para producir la extincin de la accin penal. Asimismo el querellante est facultado para la accin slo
respecto a alguno de los autores del delito.
La accion penal se halla sujeta a distintas causales de extincin.
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Derecho Penal I.
Hay causales personales como la muerte del imputado, oblacin voluntaria de la multa y prescripcin. Solo
benefician al imputado, no siendo extensible a los dems participes del delito.
Las causas objetivas: amnista, perdn del ofendido, se refieren al hecho y benefician a todos los partcipes
del injusto.
Por ltimo tenemos como causa de naturaleza mixta la renuncia, la que se extender objetiva y
subjetivamente conforme la voluntad del titular de la accion penal.
La extincin de la accion penal cierra en forma definitiva el proceso, no pudindose iniciar nuevamente
contra la misma persona por la misma causa.
Muerte Tiene como consecuencia inmediata la extincin de la accin penal, siendo una consecuencia del
principio de la personalidad de la pena. No beneficia a los dems partcipes del delito ni perjudica a los
herederos del fallecido.
Amnista Es poltica y su fundamento se inspira en la en la comparacin de males. Con la amnista se
produce un dao (el olvido de la delincuencia legalmente declarada), pero se evita uno mayor (la
intranquilidad social).
La amnista debe ser general, total, de orden pblico, irrenunciable e irrevocable. Se amnistan hechos, no
personas. Beneficia a quienes se encuentran sometidos a proceso, quienes an no lo han sido, como as
tambin a aquellos contra los que se dict sentencia condenatoria firme. Slo en los dos primeros casos
operar como causal de extincin de accin penal, mientras que en el ltimo opera como causal de
extincin de condena y sus efectos.
La prescripcin de la accion penal. Concepto. Casos. Discusin doctrinaria y jurisprudencia acerca de la
expresin secuela de juicioLa prescripcin se fundaba exclusivamente en el transcurso del tiempo. La ley
de fe de erratas y la 13.569, introduce causales de interrupcin y suspensin de la prescripcin. Con estas
modificaciones ya no basta el requisito del factor temporal, siendo necesario adems la buena conducta
del imputado.
Prescribe toda accin penal, excepto la que nace de delitos de lesa humanidad.
La naturaleza jurdica de este instituto no ha sido concebida de manera uniforme por la doctrina.
Para unos, la naturaleza es material, ya que lo que caduca con el transcurso del tiempo es la pretensin
punitiva del Estado, su derecho a castigar en el caso concreto. Otros, en cambio, sostienen su carcter
procesal, porque slo importa un obstculo puesto a la iniciacin o prosecucin del procedimiento penal.
Finalmente no faltan quienes le atribuyen un carcter mixto.
La primera parece ser la ms convincente y concordante con su inclusin en el Cdigo de fondo.
Tiene carcter de orden pblico, ya que opera de pleno derecho, debindosela declarar de oficio, no siendo
renunciable por su destinatario.
A diferencia de la amnista, la prescripcin elimina la punibilidad respecto del participe que beneficia,
subsistiendo en su caso para los dems intervinientes el injusto.
PlazosEn el supuesto de delitos cuya pena sea de prisin o reclusin, si es perpetua, la accion penal
prescribir a los 15 aos, si fuera temporal, prescribir transcurrido el mximo de duracin de la pena
sealado, no pudiendo este trmino exceder de 12 ni bajar de 2 aos.
Cuando la pena fuera nicamente de inhabilitacin perpetua, le plazo de prescripcin ser de 5 aos, y de
un ao cuando fuere de inhabilitacin temporal.
Por ltimo si la pena fuera de multa, el trmino ser de 2 aos.
Cuando el delito tuviere previstas penas alternativas, se tomar en cuenta el plazo previsto respecto de la
pena mas grave.
Resulta controvertida la forma de computar los plazos en el supuesto de concurso real de delitos. Al
respecto se han elaborado dos tesis: la de acumulacin y la del paralelismo.
Conforme a la primera, el trmino de prescripcin resulta de la suma de los mximos de las penas
previstas para cada delito, teniendo como monto mximo el previsto por el art. 62, que son 15 aos.
En cambio para la segunda postura la prescripcin de cada delito corre por separado.
La mayora de la doctrina se enrola en esta ltima tesis. Lo que se acumulan son las penas, no los
trminos de la prescripcin de las acciones, sino que estas se acumulan siempre que no estn prescriptas.
El punto de partida del trmino de prescripcin, cuando el sujeto ha cometido varios delitos, est dado por
la fecha de comisin del ltimo delito que ha interrumpido la accion de las anteriores.
Inicio de cmputo de plazos En primer lugar hay que diferenciar si se trata de un delito instantneo o de
uno continuado.
Cuando el delito fuera instantneo, el trmino de la prescripcin comenzar a correr desde la medianoche
del da en que el delito se cometi.
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Derecho Penal I.
En los supuestos de omisin propia, el cmputo del plazo comenzar desde que se produce la abstencin
de la conducta exigida por la norma, y en la omisin impropia, desde que se produce el dao efectivo, que
el garante deba impedir con su acto.
En el caso de participacin criminal, cuando el aporte es anterior o concomitante al hecho principal, el
trmino coincide con el cmputo del hecho del autor. En cambio, cuando se trata del aporte de un
partcipe secundario, posterior al hecho principal, el trmino comenzar a correr desde que el aporte se
efectu.
Los delitos continuados, quedando incluidos en este supuesto, los instantneos de efectos permanentes
como los continuados por pluralidad de hechos dependientes entre si. En estos casos el plazo comenzar a
computarse desde que el delito ces de cometerse.
Suspensin de la prescripcin Importa la paralizacin de una accin ejercida o la no iniciacin de aquella
cuyo ejercicio es inminente.
No se computar el lapso de tiempo transcurrido hasta que el obstculo legal desaparezca. El tiempo ya
transcurrido, se suma al que se inicie con posterioridad a la superacin del obstculo.
Se trata de un simple intervalo cuyo tiempo de suspensin est dado por los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesario la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en
otro juicio.
Las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal sin hacer cosa juzgada, pudiendo
impedir la iniciacin del mismo o detener su curso.
Las cuestiones prejudiciales no impiden la prosecucin del trmite del proceso, pero si el dictado de
sentencia hasta tanto recaiga resolucin en otro juicio que hace al respecto cosa juzgada.
Otra causal de suspensin se da en los casos de delitos contra la Administracin Pblica mientras
cualquiera que haya participado en el injusto se encuentre desempeando un cargo pblico.
Por ltimo, se prev la suspensin de la prescripcin de los delitos de rebelin y consentimiento o
cooperacin con ella, hasta tanto se restablezca el orden constitucional.
Interrupcin de la prescripcin El efecto es inutilizar el periodo de tiempo transcurrido desde el
acaecimiento de la causal, debindose contar ntegramente un nuevo plazo.
Los supuestos son: comisin de un nuevo delito y secuela de juicio.
Como consecuencia necesaria del principio constitucional de inocencia, slo se puede tener por cometido
un delito a partir del momento en que una sentencia pasada en carcter de cosa juzgada as lo declare. No
debe confundirse la fecha del dictado de la sentencia con la fecha de comisin del delito, ya que la causa
interruptiva no es la sentencia, sino el hecho delictivo, de modo que es desde el da de su comisin y no
desde la sentencia que comienza a correr la nueva prescripcin.
La segunda causal es la secuela de juicio. Para Zaffaroni, el nico acto con aptitud interruptiva es la
sentencia, ya que partiendo de una interpretacin semntica, secuela indica lo que queda despus del
juicio.
La condena condicional. Concepto. Requisitos legales de operatividadLa condena se encuentra sometida
a una condicin resolutiva, que suspende la pena durante el tiempo de prueba y que, cumplida la
condicin, no slo hace desaparecer la pena, sino tambin los antecedentes derivados de la condena
impuesta.
La condenacin puede pronunciarse condicionalmente cuando no exceda los tres aos de prisin y se trate
de primera condena. Asimismo podr ser otorgada por segunda vez su el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la primera condena o 10 si ambos delitos
fueran dolosos.
En el supuesto de penas conjuntas de prisin y multa o inhabilitacin, si bien estas ltimas no pueden
imponerse condicionalmente nada obsta a que se impongan en forma efectiva y de manera conjunta con
pena de prisin condicional.
Esta forma de condenacin deber ser fundada (bajo pena de nulidad) en: la personalidad moral del
condenado y su actitud posterior al delito; la naturaleza del delito y los motivos que lo impulsaron a
delinquir; las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar su personalidad.
La principal condicin a la que queda sometida es la no comisin de un nuevo delito dentro del periodo de
cuatro aos contados desde que la sentencia firme o desde el pronunciamiento originario en el supuesto
de sentencias recurridas y confirmadas. Si esta condiciona no se cumpliera, la condenacin se tendr
como no pronunciada.
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Derecho Penal I.
Si la condicin se cumple, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que correspondiere por
el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre la acumulacin de penas, correspondiendo la revocacin de
la condicionalidad en la segunda sentencia.
El tribunal deber disponer, conjuntamente con la condenacin condicional, y dentro de un perodo de
entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, que el condenado cumpla con determinadas reglas
de conducta. En caso de incumplimiento de estas reglas, el tribunal podr disponer que no compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido, y el caso de reiteracin podr revocar la
condicionalidad de la pena debiendo cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta.
La suspensin de juicio a prueba (probation). Concepto. Anlisis integral de la ley 24.316 y la modificacin
que sufri el CP. Su aplicacin: criterio amplio y restrictivoSe trata de una institucin que, como indica el
vocablo con que usualmente se la designa, proviene del derecho sajn y hace referencia a una resolucin
judicial, sujeta a condiciones establecidas, que pone a una persona en libertad, suspendiendo el trmite de
su juicio, a cambio de una compensacin del dao generado por la conducta delictuosa por la cual se lo
imputa, sometindolo a determinadas reglas de conducta y eventuales deberes comunitarios.
Este instituto tiene como finalidad conceder al imputado la oportunidad de resarcir el dao causado,
evitando de esta forma la accion punitiva del estado como medio de recomposicin de la paz social.
Condiciones de operatividad. Tesis amplia y tesis restringida El instituto es aplicable a los delitos que son
amenazados en abstracto con una pena que no supera los tres aos, es decir los llamados delitos no
grave. Se sostuvo que las penas menores a tres aos no se refieren a penas en abstracto sino a la
previsin que el Tribunal haga de la pena que realmente impondra en caso de condena.
Nacieron as dos teoras que dividieron a la doctrina y a los tribunales: la aplicacin amplia y la restringida
o restrictiva.
La teora denominada restrictiva sostiene que no existe posibilidad ni vericueto legal que permita aplicar la
suspensin del juicio a prueba a delitos que posean una pena prevista mayor de tres aos, aun cuando en
concreto la pena efectiva aplicada no exceda tal nmero de aos. Esta posicin define o delimita la
aplicacin del instituto a los delitos considerados leves, de competencia correccional, teniendo siempre en
cuenta que la declaracin del carcter grave o leve de un delito, debe ser realizada en un juicio y no sobre
un pronstico sobre la pena a imponerse.
La teora amplia considera que se habilita a considerar que el instituto resulta aplicable a los delitos que
tengan prevista una pena mayor a los tres aos, en los que proceda una condena en suspenso. Asimismo
sus partidarios estiman que la aplicacin del instituto cubre todos los delitos, correccionales y criminales,
distinguiendo que no requiere consentimiento del Ministerio Publico para las penas que no exceden de tres
aos, y s requiere consentimiento del fiscal en aquellas que lo supera, y entendiendo que se admite la
aplicacin analgica del art. 76 bis a aquellos delitos que posean en abstracto una pena prevista con un
mximo superior a los tres aos, siempre que, en concreto, la pena a imponerse sea de tres aos o menor.
La tesis amplia funda su posicin en la interpretacin gramatical que realiza a partir de las
diferenciaciones que el mismo artculo establece, previendo en el primer prrafo una pena en abstracto
(pena cuyo mximo no exceda los tres aos), en tanto que en el cuarto prrafo considera la pena en
concreto. Y adems en una interpretacin teleolgica, que sostiene que no existe razn para distinguir,
cuando las condiciones estigmatizantes del proceso penal y la inconveniencia de la imposicin de penas
cortas privativas de libertad alcanzan tanto al imputado de un delito leve en abstracto como al que se le
reprocha uno grave pero qe no permita dejar en suspenso su condena.
Otras condiciones El imputado, al presentar la solicitud, deber ofrecer reparar el dao en la medida de
lo posible.
El damnificado podr o no aceptar la indemnizacin, y si no lo hiciere, ello no ser impedimento para que
el Tribunal conceda igualmente la probation, dejando expedita la posibilidad para que el perjudicado
reclame los daos ocasionados por el delito en la va jurisdiccional que corresponde.
De la imposibilidad de dejar en suspenso la pena de inhabilitacin deviene como consecuencia lgica la no
aplicacin del instituto a los delitos que prevn tal especie de pena.
En caso de que el delito est conminado con pena de multa conjunta o alternativa con la prisin el
imputado deber pagar el mnimo de la multa para acceder al beneficio de la suspensin.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito. Debe tratarse de delitos cometidos en el ejercicio de las
funciones y no durante la funcin, y slo comprende a los funcionarios, no los empleados.
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Derecho Penal I.
Revocacin del beneficio La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la
condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accion penal. En caso contrario,
se llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados en favor
del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender reintegro de las reparaciones cumplidas.
Para su revocacin, al igual que para la libertad condicional o condenacin condicional. Se requiere una
sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede el juez o tribunal revocar la suspensin
fundando su decisin en la situacin fctica de prisin preventiva. Si la condena por el nuevo delito
recayera con posterioridad al plazo de prueba fijado en la suspensin del primer hecho, la accin del
primero estar extinguida ya que en ese trmino no se cometi un delito en sentido tcnico. Si se dictara
dentro del plazo de prueba, la probation otorgada por el primer hecho se revoca, debiendo realizarse el
juicio, y la condena que recaiga no podr ser de ejecucin condicional.
La suspensin del juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiera
sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas
en una suspensin anterior.
Determinacin y graduacin de la pena. El sistema del art. 41 CPLa individualizacin de la pena es la
cantidad y calidad de poder punitivo que ejerce sobre la persona criminalizada. En el caso de las penas
divisibles por tiempo o cantidad, el juez deber recurrir a las pautas valorativas enumeradas en el art. 41
CP (A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta: 1. La naturaleza de la accin y de los medios
empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2. La edad, la educacin, las
costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir,
especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la
participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems
antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en
la medida requerida para cada caso).
La naturaleza de la accion y de los medios empleados Este criterio est referido a la manera de ser del
delito, lo que no significa la cantidad concreta, debindose distinguir entre el tipo de accion genrica de la
figura (matar, daar), y el tipo concreto que aquel comprende (ahogar, quemar), en canto su eleccin
comprende mayor peligrosidad.
La naturaleza de los medios, se refiere al instrumento y a la forma de uso.
La extensin del dao y peligro causados Conforme a esta regla se verificar el grado de afectacin del
bien jurdico tutelado debiendo slo mensurarse aquellos resultados causados culpablemente.
Edad, educacin, costumbre, conducta precedente y dems antecedentes y condiciones personales La
mayor o menor madurez intelectual, formacin cultural y modalidad de vida del sujeto slo pueden
merituarse con relacin al hecho concreto, y derivarse de ello una mayor o menor reprochabilidad de la
conducta seguida.
La calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, miseria o dificultad para ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos el anlisis de los motivos que guiaron la conducta del autor ser esencial
para evaluar reprochabilidad de la misma, teniendo en cuenta la mayor o menor contrariedad con la
norma.
La participacin que haya tomado en el hecho Esta pauta debe valorarse como complementarias de la
participacin criminal, tomando en cuenta la intervencin concreta en el desarrollo del hecho o el aporte al
injusto.
Las reincidencias y dems antecedentes y condiciones personales La vida anterior del sujeto, desde el
punto de vista de la prevencin especial ser esencial para fundar un juicio sobre su peligrosidad o efectos
desocializadores de la pena.
Si bien la falta de antecedentes se ha valorado como atenuante, no hay coincidencia en la doctrina en
relacin a la valoracin de los antecedentes delictuales y los procesos en trmite del sujeto.
Nunca una causa que se encuentra en plena sustanciacin puede valorarse como agravante, ya que
importara un apartamiento del principio de inocencia.
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Derecho Penal I.
En la referencia a los antecedentes y condiciones personales quedan incluidos las cuestiones relativas a la
salud del sujeto como as los llamados supuestos de seiimputabilidad imputabilidad disminuida.
Los vnculos personales y la calidad de las personas Para un sector de la doctrina quedan incluidas en
este supuesto las relaciones parentales, afectivas u autoridad entre autor y vctima como agravante,
mientras que otros reconocen que los vnculos personales pueden en muchos casos operar como
atenuante.
Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin El tiempo est referido al momento cronolgico en
que el hecho se perpetra; el lugar a las condiciones espaciales, fsicas.
El modo se refiere a la particular forma de desenvolver el tipo concreto de accion.
La ocasin se refiere a si se revela un mero aprovechamiento circunstancial o fue procurada por el autor.
Juicio de peligrosidad Este juicio ser un pronstico respecto del obrar futuro del condenado despus del
cumplimiento de la pena. La importancia que se le adjudique depender de la particular visin del sistema
punitivo que tenga el operador. Para quienes sostenemos un derecho penal de acto deber atenderse el
reproche de culpabilidad y no a la personalidad.
La prohibicin de la doble valoracin se deriva de la obligacin del juez de fundar sus sentencias segn los
argumentos propios del caso y no aquellos, que en forma general, fueron tenidos en cuenta por el
legislador para crear la prohibicin.
La libertad condicional. Concepto. Requisitos. Condiciones a que queda sometido el liberadoLa libertad
condicional regula la posibilidad de que el condenado a pena privativa de libertad pueda recuperar su
libertad anticipadamente y por resolucin judicial.
El art. 13 CP establece que el condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido 35 aos de
condena, el condenado a reclusin o prisin que por ms de 3 aos que hubiere cumplido los dos tercios
de la condena, y el condenado a reclusin o prisin, por 3 aos o menos, que hubiere cumplido 1 ao de
reclusin u 8 meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que
pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo ciertas condiciones.
Una vez cumplidos los recaudos temporales y habindose obtenido el informe de vida carcelaria y el
pronstico de reinsercin favorable, el juez de ejecucin de la pena no puede denegar el derecho.
Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecucin de la pena sin encierro, sometida al
cumplimiento de la condicin de abstenciones delictiva y de residencia fija.
Al concedrsele la libertad condicional se le impondrn adems al beneficiario las otras reglas de
conducta.
Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse de
consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes; adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia; no cometer
nuevos delitos; someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de
acuerdo al consejo de peritos.
La libertad condicional no se conceder a los reincidentes y tampoco se conceder en los casos previstos en
los art. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo. Y segn el art. 17 ningn
penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.
Establece el art. 16 CP que, transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de 5 aos sealados en el art.
13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la
inhabilitacin absoluta del art. 12.
La ejecucin de la pena. Rgimen de la ley nacional 24.660 y 12.256 de la Pcia de Buenos AiresTanto en
el mbito nacional, como en la provincia, la ejecucin de la pena se ha judicializado. Es decir que ya no es
ms un resorte del PEN o Provincial, de quien dependen los servicios penitenciarios, sino que el PE
administra el encierro y el juez de ejecucin controla las condiciones del mismo, debiendo garantizar el
cumplimiento de la detencin en condiciones dignas, evitar las arbitrariedades y ser instancia de apelacin
en las sanciones que se le impongan al detenido, sea procesado o condenado.
El objeto de las leyes citadas es lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley, procurando una adecuada reinsercin social. Para hacerlo, el condenado deber ir atravesando
distintas etapas o regmenes, guiado por una constante evaluacin llevada adelante por los organismos
tcnicos y criminolgicos, que determinar el cumplimiento de cada etapa y la posibilidad de ingresar a la
otra, acercndose al egreso definitivo.
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Derecho Penal I.
Una de las diferencias ms importantes entre el rgimen nacional y el de la provincia es que en el ultimo la
ubicacin o reubicacin del detenido ser dispuesta desde el ingreso a la unidad del servicio penitenciario,
por la junta de seleccin en base a informes elevados por grupos de admisin y seguimiento. En la ley
nacional, en cambio, existe un rgimen progresivo y luego del cumplimiento de cada etapa se ingresa a la
siguiente.
La reincidencia. Concepto. Discusin sobre constitucionalidad. Diferencia con la situacin planteada en el
art. 58 CPEs la recada en el delito, dentro de un cierto tiempo, tras una sentencia condenatoria, cuando
la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. Se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena
quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de
prevencin especial de la condena anterior, el antecedente de que haya cumplido total o parcialmente la
pena.
La reincidencia puede ser: genrica o especfica, real o ficta. La de nuestro derecho es genrica porque no
exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es especifica la que si lo exige. Es real la reincidencia
de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta por el primer delito haya sido cumplida
efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido renunciada en razn
de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin; pero en cambio no dar lugar a
reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia
Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando su cumplimiento hubiera
transcurrido un trmino igual a aqul por el que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 ni ser inferior
de 5 aos.
Se cuestion la constitucionalidad por afeccin al principio ne bis in dem.
El mbito de operatividad de la reincidencia se establece en el nivel de culpabilidad, ajustando el juicio de
punibilidad a la reprochabilidad del agente, razn por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a
salvo la garanta del ne bis in dem.
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