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02/10/14
10:23
Direito de
Famlia
UnisulVirtual
Palhoa, 2014
Crditos
Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul
Reitor
Fabiano Ceretta
Fabiano Ceretta
Unidade de Articulao Acadmica (UnA) - Educao, Humanidades e Artes
Moacir Heerdt
Roberto Iunskovski
Mrcia Loch
Direito de
Famlia
Livro didtico
Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli
UnisulVirtual
Palhoa, 2014
Copyright
UnisulVirtual 2014
Livro Didtico
Professora conteudista
Luciana Fasca Nahas
Designer instrucional
Luiz Henrique Queriquelli
Diagramadora
Noemia Mesquita
Revisora
Diane Dal Mago
ISBN
978-85-7817-675-4
342.16
N14
Nahas, Luciana Fasca
Direito de famlia: livro didtico/Luciana Fasca Nahas ; design
instrucional Luiz Henrique Queriquelli. Palhoa : UnisulVirtual,
2014.
216 p. : il. ; 28 cm.
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-7817-675-4
1. Direito de famlia Brasil. I. Queriquelli, Luiz Henrique. II. Ttulo.
Sumrio
Introduo|7
Captulo 1
Captulo 2
Casamento|41
Captulo 3
Unio estvel|111
Captulo 4
Parentesco|149
Captulo 5
Alimentos|181
Captulo 6
Tutela e curatela|201
Consideraes Finais|211
Referncias|213
Sobre a Professora Conteudista|215
Introduo
Caro acadmico,
Este livro tem por objetivo orientar o estudo da unidade de aprendizagem Direito
de Famlia, por meio da apresentao de conceitos, princpios e diretrizes do
Direito de Famlia atual.
Este material est dividido em seis captulos, a fim de facilitar a melhor
compreenso dos diferentes institutos do Direito de Famlia.
No primeiro captulo, iremos introduzir esse ramo jurdico, identificando o seu
objeto de estudo. Ainda nesse captulo, apresentaremos um breve histrico
da famlia ocidental, a fim de compreender a origem dos institutos jurdicos
no Direito de Famlia desde a antiguidade, passando pela Idade Mdia e pela
Idade Moderna, at chegar aos dias atuais. Esse histrico ter dois momentos
principais: o histrico ocidental geral, focado na civilizao greco-romana, e um
histrico especfico no Direito brasileiro, o qual abranger o estudo das previses
legais e constitucionais.
O segundo captulo tem como objetivo o estudo do casamento, especialmente
a sua natureza jurdica, os seus objetivos, os elementos para existncia, os
requisitos para validade e os seus efeitos. Entre os requisitos, sero estudadas
as formalidades do casamento, desde a habilitao at a efetiva celebrao.
Posteriormente, sero estudados os efeitos pessoais e patrimoniais do
casamento, especialmente os regimes de bens. E, por fim, sero analisadas as
hipteses de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal, e seus reflexos.
No terceiro captulo ser feito um estudo das unies de fato, especialmente a
unio estvel, o concubinato e as unies de pessoas do mesmo sexo. Da mesma
forma que no captulo anterior, sero analisados os seus objetivos, a sua natureza
jurdica, os elementos para sua configurao os seus efeitos. Questes como
declarao de unio estvel e contrato de convivncia sero apresentadas ao
acadmico. Ainda, ter como foco o estudo dos efeitos pessoais e patrimoniais
da unio estvel. E, finalmente, o captulo encerra com as questes atinentes
dissoluo da unio estvel.
A partir do quarto captulo, passaremos ao estudo das relaes de parentesco.
Nesse captulo, sero apresentadas as distines entre parentesco civil,
consanguneo e por afinidade, nos diferentes graus e nas linhas reta e colateral.
Captulo 1
Introduo ao Direito de Famlia
Habilidades
Sees de estudo
Captulo 1
Seo 1
Conceito de famlia: elementos essenciais
O Direito de Famlia o ramo do Direito que regulamenta as relaes familiares,
especialmente a formao e reconhecimento das entidades familiares, e os
efeitos pessoais e patrimoniais dessas entidades. Assim, para que se possa
compreender o alcance do Direito de Famlia, faz-se necessrio compreender
primeiramente o significado da palavra famlia.
Ao se falar em famlia, logo se pensa nos laos mais estreitos que existem entre os
indivduos. a clula base da sociedade, a primeira comunidade na qual se insere
o ser humano. Situa-se numa posio intermediria entre a sociedade e o indivduo,
portanto, a sua caracterizao depende da conjuno do seu lado social e individual.
Nesse desiderato, no possvel identific-la sem o equilbrio entre o ponto de vista
individual daqueles que a compem e o reconhecimento social do fenmeno.
A palavra famlia, no entanto, contm diversos significados.
Conforme o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa Famlia.
[Do lat. Famigeru] S. f. 1. Pessoas aparentadas, que vivem, em
geral, na mesma casa, particularmente o pai, a me e os filhos. 2.
Pessoas do mesmo sangue. 3. Ascendncia, linhagem, estirpe.
4. Hist. Nat. Unidade sistemtica ou categoria taxionmica
constituda pela reunio de gneros afins [Em botnica as
famlias se caracterizam, em geral, pela terminao ceas,
como, p. ex., em acantceas; em zoologia pela terminao
deos, como em formicardeos.] 5. P. ext. Grupo de indivduos
que professam o mesmo credo, tm os mesmos interesses, a
mesma profisso, so do mesmo lugar de origem, etc.: a famlia
catlica; a famlia paulista. 6. Fig. Categoria, classe: O novo
material para acondicionamento da famlia dos plsticos. 7.
Gram. Conjunto de vocbulos que tm a mesma raiz. 8. Gent.
Conjunto de gneros afins. 9. Sociol. Comunidade constituda
por um homem e uma mulher, unidos por lao matrimonial, e
pelos filhos nascidos dessa unio.10. Sociol. Unidade espiritual
constituda pelas geraes descendentes de um mesmo tronco,
e fundada, pois, na consanguinidade. 11. Sociol. Grupo formado
por indivduos que so ou se consideram consanguneos uns
dos outros, ou por descendentes dum tronco ancestral comum e
estranhos admitidos por adoo. 12. Tip. Designao tradicional
de conjunto de tipos que apresentam as mesmas caractersticas
bsicas. 13. Bras., MG, MT e RS. Filho ou filha: falei-lhe em
casamento ... porque os pais devem tomar isso a si para bem de
suas famlias; no acha? (Visconde de Taunay, Inocncia, p. 52).
(DICIONRIO AURLIO DA LNGUA PORTUGUESA, 2010).
10
Direito de Famlia
Apesar de no haver uma definio estanque, possvel identificar critrios,
variveis, conforme a cultura e a poca de cada sociedade, para delimitao
de sua constituio. Assim, para que se possa compreender as modificaes
sofridas no conceito de famlia na sociedade ocidental, na qual nos inserimos,
importante realizar um estudo histrico da famlia e sua regulamentao jurdica.
Seo 2
Histrico do Direito de Famlia
A fim de compreender a famlia, como objeto de estudo do Direito de famlia, ser
feita uma breve anlise da sociedade ocidental, desde a Antiguidade at os dias
atuais, sem a pretenso de esgotar o assunto, apenas de introduzir noes gerais.
A anlise se iniciar na Antiguidade, tendo como base a civilizao greco-romana;
em relao ao perodo da Idade Mdia at o sculo XIX, o estudo ter como
base a Europa Ocidental, com especial ateno para o perodo do sculo XVIII
Revoluo Francesa e suas consequncias.
11
Captulo 1
Portanto, a formao de ncleos familiares tinha como funo a gerao de filhos,
descendentes que garantiriam a tranquilidade no ps-morte. Mas um problema
se colocava a certeza ao homem de que os filhos gerados so seus. H um
brocardo latino antigo que diz: mater semper certa est; pater semper incertus
est (a me sempre certa; o pai sempre incerto). Em uma sociedade cuja
democracia era centrada nos homens, a certeza da paternidade somente poderia
vir de uma forma: a garantia de que a mulher com quem se relacionavam no tem
relaes com outro homem.
A soluo dessa questo dada pelo matrimnio solene: ato pblico, formal, no
qual a sociedade reconhece que a partir daquele momento aquelas duas pessoas
esto unidas, devendo se respeitar a fidelidade e a exclusividade das relaes
sexuais, como forma de garantir a certeza ao homem da paternidade dos filhos
gerados. Em razo disso tambm, era essencial que a mulher, ao se casar, ainda
fosse virgem, para que no houvesse qualquer risco de outro homem ter a
fecundado. Interessante tambm que, se a mulher no pudesse gerar filhos, poderia
ser devolvida, para que o homem pudesse, portanto, casar com outra mulher.
As solenidades do casamento, descritas por Coulanges (2002), so cheias de
simbologias, envolvem flores, proclamao pblica e formal do aceite (como
smbolo da publicidade), o carregar da noiva no colo
No Direito Romano,
pelo noivo (simbolizando que agora a mulher deixou a
admitia-se o casamento
cum mano ou sine mano,
famlia do seu pai e pertence a do seu marido), o jogar
de forma que poderia ficar
arroz, entre outras.
determinado se a mulher
passaria ou no a pertencer
famlia do marido.
12
Direito de Famlia
13
Captulo 1
14
Direito de Famlia
Seo 3
A famlia no Brasil
3.1 Antes da Constituio de 1988
A partir da sua independncia e reconhecimento como Estado autnomo, viuse a necessidade de uma ordem fundada em uma Constituio. A primeira
Constituio foi no ano de 1824, ainda no perodo do Brasil Imprio.
As Constituies brasileiras de 1824 e 1891 podem ser enquadradas, dentro da
teoria constitucional, como constituies liberais. Existem controvrsias quanto
classificao da Constituio de 1824 como liberal, pois regulava uma sociedade
monrquica, escravista e agrria. No entanto, mesmo no implantando todos os
ideais do liberalismo, no se pode negar a forte influncia liberal na sua elaborao,
como se ver a seguir, razo pela qual se optou em classific-la dessa forma.
3.1.1 Constituio de 1824
Essa Constituio, outorgada por Dom Pedro I, foi fortemente influenciada pelo
liberalismo, razo pela qual limitava-se a regulamentar a formao do Estado e os
direitos fundamentais individuais e polticos. A nica meno que a Constituio de
1824 faz famlia diz respeito exclusivamente Famlia Imperial, e ainda assim
somente o fez pois importava na organizao da forma de governo do pas, que era
monrquico hereditrio. Nos moldes do pensamento liberal dominante na poca,
no se admitia tamanha interveno do Estado nesses aspectos do indivduo.
Isso no significa que no havia regulamentao jurdica a respeito da Famlia.
Essa Constituio instituiu a religio catlica apostlica romana como religio
oficial do Brasil, nos moldes do artigo 5o do texto
Apesar de manter o casamento
constitucional. Dessa forma, incumbia Direito
catlico como regra, foi editado
o Decreto 181, em 24 de janeiro
Cannico regulamentar s questes referentes ao
de 1890, regulando outras formas
casamento e suas consequncias. Portanto, as
de celebrao, j que o Estado,
questes relativas ao casamento se regiam pelo
mesmo adotando a religio Catlica
como oficial, garantia a liberdade de
Direito Cannico.
culto privado de outras religies.
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Captulo 1
Entre as principais alteraes, possvel destacar a implantao do federalismo
no Estado republicano, sob a forma presidencialista de governo. Adota o sistema
de tripartio dos poderes, abandonando a diviso qudrupla anterior. A nova
Constituio esfora-se em extinguir todos os vnculos de ligao com o Imprio, e
toma medidas como a destituio de ttulos de nobreza e a separao expressa do
Estado com a Igreja. E justamente neste aspecto em que aparece a nica meno
a um instituto familiar, o casamento, quando em seu artigo 72, 4o destaca que A
Repblica somente reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
3.1.3 Cdigo Civil de 1916
Sob a regncia desta Constituio, foi elaborado o Cdigo Civil de 1916, Lei n 3.701
de 01 de janeiro de 1916, regulamentando as questes familiares da poca. Isso
porque, em consonncia com a ideologia liberal, Constituio incumbia
regulamentar a atuao do Estado e as suas limitaes perante os direitos individuais
dos cidados. legislao ordinria incumbia a regulamentao dos demais direitos
e deveres. O Cdigo Civil tinha status de constituio do direito privado
O Cdigo Civil de 1916 era essencialmente patrimonialista, mesmo ao tratar das
relaes de famlia. A famlia, conforme o Cdigo Civil de 1916, caracterizava-se
por ser entidade formada exclusivamente
O Direito de Famlia regulava o
pelo matrimnio civil. A famlia era ento
casamento (arts. 180 a 329), as relaes
de parentesco (arts. 330 a 405), a tutela,
matrimonial, patriarcal, com diferena entre
a curatela e a ausncia (arts. 406 a 484).
filhos legtimos e ilegtimos.
Matrimonial
A famlia formava-se exclusivamente pelo casamento. Ainda que formalmente
houvesse a ruptura com o casamento religioso catlico, possvel identificar
no casamento civil a influncia ideolgica desse. Para compreenso do
entendimento jurdico de casamento, cita-se o conceito de Lafayette Pereira,
autor da poca:
O casamento acto [sic] solemne [sic] pelo qual duas pessoas
de sexo differente [sic] se unem para sempre, sob a promessa
recproca de fidelidade no amor e da mais estreita communho
[sic] da vida. Legitimar a procreao [sic] da prole, envolvendo
no vo [sic] do direito a relao physica [sic] dos dous [sic]
sexos, certo, um dos principaes [sic] intuitos do casamento;
mas o fim capital, a razo de ser dessa instituio, est nessa
admirvel identificao de duas existncias, que confundindose uma na outra, correm os mesmos destinos, soffrem [sic] das
mesmas dores e compartem, com egualdade [sic], do quinho
de felicidade que a cada um cabe nas vicissitudes da vida.
(LAFAYETTE, 2004, p. 29-30)
16
Direito de Famlia
Patriarcal
O patriarcado uma das principais caractersticas do modelo vigente, com a
subordinao da mulher e dos filhos ao comando do pater familias. No havia
igualdade entre os cnjuges, cabendo ao varo a administrao da sociedade
conjugal, seja em relao ao patrimnio, bem como em relao s prprias
decises que envolvem a famlia. A autonomia feminina era mnima. A descrio
feita por Lafayette (2004), em sua obra Direitos de Famlia, deixa bem claro o
pensamento predominante na poca sobre a centralizao do poder do marido:
No poderia a sociedade conjugal subsistir regularmente se o
poder de dirigir a famlia e reger-lhe os bens no estivesse
concentrado em um s dos cnjuges. [...] Dessa necessidade
resultou a formao do poder marital, cuja denominao provm
de ter sido elle [sic] exclusivamente conferido ao marido, como o
mais apto pelos predicados do seu sexo para exerc-lo. O
marido figura na scena [sic] jurdica debaixo de trs caracteres:
como chefe da sociedade conjugal; como scio com direitos
seus, e finalmente, como representante da mulher em tudo que
diz respeito aos direitos e interesses particulares della [sic].
(LAFAYETTE, 2004, p. 107, grifo nosso).
17
Captulo 1
III. Alienar os seus direitos reais sobre imveis de outra.;
IV. Aceitar ou repudiar herana ou legado.;
V. Aceitar tutela, curatela ou outro munus pblico.;
VI. Litigiar em juzo civil ou comercial, ano ser nos casos
indicados nos arts. 248 e 251.;
VII. Exercer profisso (art. 233, n IV).;
VIII. Contrair obrigaes, que possam importar em alheao
de bens do casal. Art. 243. A autorizao do marido pode ser
geral ou especial, mas deve constar de instrumento pblico ou
particular previamente autenticado.
Filhos legtimos
Consagrando a famlia matrimonial, havia uma distino no tocante aos filhos
havidos durante o casamento os chamados filhos legtimos e os havidos fora
do casamento, ou filhos ilegtimos. Essa diferenciao possua efeitos pessoais
e patrimoniais regulados nos artigos 337 a 367, sendo expressamente vedada a
possibilidade de reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos.
Os filhos ilegtimos poderiam ainda ser diferenciados entre aqueles derivados de
relaes entre pessoas impedidas de casar, como os filhos adulterinos, que seriam
os havidos de relaes extraconjugais de pessoas casadas, e os filhos incestuosos,
havidos entre pessoas da mesma famlia, impedidos de contrarem matrimnio,
como ascendentes ou colaterais em segundo grau. Ainda, havia os filhos naturais,
que seriam os havidos de relaes entre pessoas livres, no impedidas de casar.
Patrimonial
Outros elementos, no entanto, servem para identificar a famlia nesse perodo.
Tendo por base uma sociedade eminentemente agrria, o casamento era visto
como um negcio, uma forma de transmisso de propriedade e de procriao. Os
casamentos eram combinados entre os patriarcas de cada famlia, sem a escolha
afetiva por parte dos noivos, na maioria dos casos.
A escolha do cnjuge, na maioria das vezes, dava-se em razo da melhor unio
patrimonial. No momento de se acertar o casamento, o
O regime dotal era
pai da noiva oferecia um dote ao noivo. O dote, ou o
previsto nos arts. 278 a
311 do Cdigo Civil de
regime matrimonial dotal, existiu desde os tempos de
1916 e no foi mantido
colnia, sendo mantido pelas leis republicanas, como
pelo Cdigo Civil de 2002.
o Cdigo Civil de 1916, que fazia expressa meno ao
regime dotal. Essa estrutura matrimonial tambm refletia
uma forma de manuteno de um certo status social, segregando classes por
meio da solenidade.
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Direito de Famlia
Percebe-se que mesmo havendo o rompimento formal com o catolicismo, foram
mantidos os mesmos princpios e fundamentos do direito cannico em relao ao
casamento no direito civil legislado. No havia mais o reconhecimento de efeitos pelo
Estado ao matrimnio religioso, mas toda solenidade de impedimentos, habilitao
e celebrao foi mantida. No houve alterao na essncia. Esse fato confirma que
o rompimento havido com a Igreja foi to somente do ponto de vista formal. No
somente foi mantido o dogma do casamento indissolvel, como tambm o da filiao
legtima, originria do casamento. Isso porque a populao, em sua maioria, manteve
os costumes decorrentes dos ensinamentos catlicos, e a famlia socialmente aceita,
neste primeiro momento, continuou a ser a originada do casamento. Assim, a nova
ordem, para que fosse legtima, no poderia se afastar da sociedade.
O constitucionalismo liberal foi perdendo sua fora com o passar do tempo, at
mesmo em razo da decadncia do liberalismo. O Estado passou a modificarse e intervir nas relaes entre os particulares nas relaes que entendesse
necessrias. Era o nascimento do Estado Social. Os direitos que devem ser
protegidos pelo Estado no so mais somente os direitos individuais, polticos,
mas tambm os sociais, entre eles o direito proteo famlia.
3.1.4 Constituio de 1934
No Brasil, a transformao do Estado liberal para o Estado social teve como
marco importante a Revoluo de 1930, liderada por Getlio Vargas. A
Constituio de 1934 possui traos do chamado Estado Social, e foi fortemente
influenciada pela Constituio de Weimar.
No perodo compreendido entre a primeira e segunda Guerra Mundial surgiu
a Repblica de Weimar (1919 a 1933), destacada da Alemanha derrotada. A
Constituio desse Estado, em razo de sua preocupao com a igualdade
material, por meio do estabelecimento de direitos sociais e da busca pela garantia
democrtica, destacou-se historicamente, apesar se registrar um antecedente na
Constituio mexicana de 1917 (LOIS, 2001, p. 94/96).
19
Captulo 1
Pargrafo nico A lei civil determinar os casos de desquite e
de anulao do casamento, havendo sempre recurso ex officio,
com efeito suspensivo.
Art. 145 A lei regular a apresentao pelos nubentes de provas
de sanidade fsica e mental, tendo em ateno s condies
regionais do pas.
Art. 146 O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao.
O casamento perante ministro de qualquer confisso religiosa,
cujo rito no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes,
produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento
civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos
nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo da
oposio sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele
inscrito no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A
lei estabelecer penalidade para a transgresso dos preceitos
legais atinentes celebrao do casamento.
Pargrafo nico Ser tambm gratuita a habilitao para o
casamento, inclusive os documentos necessrios, quanto o
requisitarem os juzes criminais ou de menores, nos casos de sua
competncia, em favor de pessoas necessitadas.
Art. 147 O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de
quaisquer selos ou emolumentos, e a herana que lhes caiba,
ficar sujeita a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos
filhos legtimos.
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Direito de Famlia
A independncia feminina refletiu diretamente na estrutura familiar. A conquista
da igualdade social foi lenta, e especialmente tmida neste momento. O legislador
concedeu s mulheres, individualmente, a conquista de alguns direitos, como o
importante direito ao voto. Mas a sua posio na entidade familiar, em especial
no matrimnio, permaneceu por muito tempo ligada ainda ao patriarcado, ou seja,
uma posio secundria, limitada. A evoluo jurdica nesse aspecto foi lenta,
no acompanhando o ritmo das transformaes sociais.
3.1.5 Constituio de 1937
Pouco durou a constituio de 1934, sendo substituda quando, aps um golpe
de Estado de Getlio Vargas, foi institudo o Estado Novo, e a constituio
democrtica j no servia mais. As principais alteraes foram nos conceitos
polticos e administrativos da organizao do Estado, e reduo de alguns
dos direitos individuais e polticos. Em relao aos novos direitos - os direitos
sociais, conquistados em 1934, as alteraes no foram tamanhas. A proteo
famlia, nesse sentido, foi mantida, com pequenas alteraes (como a retirada da
possibilidade de efeitos civis aos casamentos religiosos), em um captulo especfico:
Da Famlia
Art. 124 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est
sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero
atribudas compensaes na proporo dos seus encargos.
Art. 125 A educao integral da prole o primeiro dever e o
direito natural dos pais. O Estado no ser estranho a este dever,
colaborando, de maneira principal ou subsidiria, para facilitar a sua
execuo ou suprir as deficincias e lacunas da educao particular.
Art. 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a
lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os
direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais.
Art. 127 A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados
e garantias especiais por parte do estado, que tomar todas as
medidas destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais
de vida s e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude
importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao,
e cria ao Estado o dever de prov-las de conforto e dos cuidados
indispensveis sua preservao fsica e moral. Aos pais
miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do
Estado para a subsistncia e educao de sua prole.
21
Captulo 1
3.1.6 Constituio de 1946
A Constituio de 1946 foi gestada imediatamente no perodo ps-guerra, com
a queda dos regimes totalitrios. Era o momento em
O Brasil enviou soldados
que os Estados, entre eles o brasileiro, visavam
para combater na Europa
os regimes totalitrios
consolidao e ao resgate da democracia, abalada
nazistas e facistas. Com
pelos regimes anteriores, por meio da ampliao da
a vitria da aliana do
garantia
dos direitos individuais, sem esquecer a
Atlntico e derrubada desses
manuteno dos direitos sociais. A nova Constituio
regimes, foram elaboradas
novas Constituies para
recuperou o princpio federativo e restabeleceu as
o restabelecimento da
liberdades, que no poderiam mais ser cerceadas por
Democracia abalada.
qualquer expediente autoritrio.
Em relao Famlia foi dedicado um Captulo inteiro:
CAPTULO I
Da Famlia
Art. 163 A famlia constituda pelo casamento de vnculo
indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.
1o O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os
impedimentos e as prescries de lei, assim o requerer o
celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato
inscrito no registro pblico.
2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades
deste artigo, ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for
inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao perante a
autoridade competente.
Art. 164 obrigatria, em todo o territrio nacional, a
assistncia maternidade, infncia e a adolescncia. A lei
instituir o amparo das famlias de prole numerosa.
Art. 165 A vocao para suceder em bens de estrangeiro
existentes no Brasil ser regulada pela lei brasileira e em
benefcio do cnjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes
no seja mais favorvel a lei nacional do de cujus.
22
Direito de Famlia
3.1.7 Estatuto da Mulher Casada e sociedade de fato
Em 27 de agosto de 1962, foi editada a Lei 4.121, dispondo sobre o Estatuto
da Mulher Casada. A inteno dessa norma foi conferir maior independncia s
mulheres seja em relao capacidade civil, revogando a norma do cdigo civil
que a tornava incapaz, seja conferindo certa autonomia na administrao de partes
dos bens. Apesar da referida lei ainda manter caractersticas patriarcais, pois a
direo da sociedade conjugal ainda era centrada no homem, amenizou a situao
da mulher casada, conferindo ao menos parcial independncia em seus atos.
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Captulo 1
Aps inmeras decises a respeito, foi editada a Smula 380, do Supremo Tribunal
Federal, publicada em 11 de maio de 1964, com o seguinte teor: comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
3.1.8 Constituio de 1967 e Emenda n. 1 de 1969
Em 1964, houve um golpe de Estado no pas, de cunho predominantemente
militar. Isso se autointitulou de revoluo, com intuito de assumir um Poder
Constituinte Originrio, e no buscar legitimao no Congresso, como se observa
no prembulo do Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964. Em seguida, aps
vrias emendas e atos institucionais, foi outorgada a Constituio de 1967. E,
logo em seguida, em 17 de outubro de 1969, houve a promulgao da Emenda
Constitucional n 1. No entanto, a Emenda n 1, de 1969, tornou-se de fato
a nova Carta, adaptando os vrios atos institucionais e complementares.
(BONAVIDES, 2004, p. 447).
Em relao famlia, a ordem constitucional manteve a tradio consagrada
anteriormente de dedicar um artigo a sua proteo. O artigo 167, na redao
original da Constituio de 1967, alterou-se para 175, na redao da Emenda
Constitucional n 1, promulgada em 17/10/1969.
Art. 167 A famlia constituda pelo casamento e ter direito
proteo dos Poderes Pblicos.
1o- O casamento indissolvel.
2o O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os
impedimentos e as prescries de lei, o ato for inscrito no
registro pblico, a requerimento do celebrante ou de qualquer
interessado.
3o O casamento religioso celebrado sem as formalidades
do pargrafo anterior ter efeitos civis, se, a requerimento do
casal, for inscrito no registro pblico, mediante prvia habilitao
perante a autoridade competente.
4o - Lei especial dispor sobre a assistncia maternidade,
infncia e adolescncia e sobre a educao de excepcionais.
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Direito de Famlia
3.1.9 Lei do Divrcio
Mudana realmente significativa ocorreu com a Emenda Constitucional n 9, de
29/06/1977, que constitucionalizou a possibilidade de dissoluo do vnculo
conjugal por meio do Divrcio. Foi aprovada a proposta do Deputado Nelson
Carneiro, nos seguintes termos:
Art. 1o O 1o do art. 175 da Constituio Federal passa a
vigorar com a seguinte redao: [...]
Art. 175 [...]
1o O casamento somente poder ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por
mais de trs anos.
Art. 2o. A separao, de que trata o 1o do art. 175 da Constituio
poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo
prazo de cinco anos, se for anterior data desta Emenda.
25
Captulo 1
J no prembulo identificamos as principais caractersticas do texto constitucional:
a formao de um Estado Democrtico, garantidor de direitos sociais e individuais,
da liberdade, da segurana, do bem-estar, do desenvolvimento e da justia, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O
seu primeiro artigo tambm no deixa por menos: designa como fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico,
destacando que todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por
meio dos seus representantes eleitos.
Entre os objetivos fundamentais da Repblica esto a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, a garantia de desenvolvimento nacional, a
erradicao da pobreza e das desigualdades sociais, e a promoo do bem de
todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao, conforme o artigo terceiro.
O artigo quinto da Constituio garante, em seus setenta e sete incisos, os
direitos e garantias fundamentais, especificamente os direitos e deveres
individuais e coletivos. Destaca-se a igualdade plena entre todos, especialmente
entre homens e mulheres, a legalidade, a liberdade de pensamento, de crena, de
conscincia e de expresso, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, entre outros, alguns j conhecidos pela sociedade, outros
conquistados durante a evoluo social.
No meio de todas essas mudanas inclui-se a proteo famlia. H no Ttulo
VIII, da Ordem Social, um Captulo destinado Famlia, Criana, ao Adolescente
e ao Idoso, o Captulo VII. Seguindo a tendncia de democratizao, igualdade,
dignidade, pluralismo, abertura e ausncia de discriminao, o artigo 226 da
Constituio mudou o perfil da famlia constitucionalmente protegida.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps
prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
26
Direito de Famlia
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
(Redao dada Pela Emenda Constitucional n 66, de 2010)
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.
27
Captulo 1
A primeira entidade familiar protegida a decorrente do casamento, porm, sem
a exclusividade antes reservada. A Constituio menciona a forma civil, com
celebrao gratuita, e prev a possibilidade do casamento religioso gerar efeitos
civis, nos termos da lei ordinria. Dessa forma, mantm a tradio j consagrada
no constitucionalismo ptrio.
O destaque, no entanto, est na consagrao da igualdade entre os cnjuges.
Esse preceito constitucional refletiu diretamente na legislao ordinria, uma
vez que at ento ainda era vlida a norma do cdigo civil que dispunha sobre a
administrao da sociedade conjugal pelo cnjuge varo, ainda que amenizada
pelo Estatuto da Mulher casada.
A conquista da igualdade jurdica entre os cnjuges na administrao da
sociedade conjugal demonstra que, finalmente, houve o reconhecimento e
proteo pela Constituio de uma mudana social. A elevao ao patamar
constitucional demonstra um rompimento total do constituinte com a concepo
desigual e patriarcal de sociedade conjugal. H uma harmonia constitucional: a
igualdade constitucional entre os cnjuges fundamental para o alcance dos
valores supremos descritos no prembulo.
Contudo, o impacto jurdico e social foi gerado com o pargrafo terceiro da
Constituio, que reconheceu expressamente como entidade familiar a unio livre
entre homem e mulher, com objetivo de constituir famlia. Mesmo que j houvesse
a abertura do conceito no caput, o referido pargrafo destacou a proteo ao que
denominou unio estvel.
A unio estvel est ao lado do casamento, no havendo hierarquia entre as
entidades familiares.
Um dos principais argumentos para existncia de hierarquia foi a utilizao da
expresso entidade familiar, o que suscitou debates, aps a promulgao da
constituio, sobre a existncia ou no de hierarquia entre as famlias originadas do
casamento e as entidades familiares originadas da unio estvel, conforme levantado
em nota anterior. Outro fundamento para a hierarquia entre casamento e unio estvel
seria a parte final do pargrafo terceiro, o qual disps que a lei facilitar a converso em
casamento. Totalmente descabida essa diferenciao. No h hierarquia entre unio
estvel e casamento todas so entidades familiares, ou famlias. No h porque se
diferenciar ou hierarquizar famlia a proteo constitucional exatamente a mesma.
28
Direito de Famlia
O respeito ao pluralismo e igualdade so fundamentos da Sociedade
Constitucional, sendo inadmissvel qualquer discriminao.
Outra inovao do texto constitucional foi a introduo expressa da proteo
famlia monoparental, formada pela comunidade
Para saber mais sobre esse
de um dos pais e os filhos. Nesta entidade familiar
assunto, consulte a obra:
LEITE, Eduardo de Oliveira.
no h um casal, ou uma sociedade conjugal, mas
Famlias monoparentais.
somente um adulto, vivo, solteiro, separado,
So Paulo: Revista dos
divorciado,
e sua prole. O contedo dessa norma
Tribunais, 1997.
ps fim excluso da proteo como famlias de
agrupamentos, em que no h conjugalidade.
Alm das mudanas previstas no art. 226, outras importantes e efetivas
mudanas trazidas pela Constituio de 1988 esto no art. 227:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010)
[...]
6o Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
29
Captulo 1
Seo 4
Reflexos das mudanas constitucionais na
ordem jurdica brasileira
O impacto das mudanas trazidas com o texto constitucional sobre a famlia foi
imediato e abalou toda a ordem jurdica infraconstitucional. Estava em vigor
poca o Cdigo Civil de 1916, editado ainda sob a gide da Constituio liberal
de 1891, com bases patrimonialistas e patriarcais.
Em relao famlia, possua uma viso diretamente ligada ao casamento
solene como nica forma de constituio de famlia, mais preocupado com a
transmisso e administrao do patrimnio do que com a proteo dos seus
membros. Mantinha ainda a viso patriarcal da famlia, com a mulher dependente
do marido e os filhos somente legtimos se oriundos do casamento.
A Constituio de 1988 rompeu definitivamente esses dogmas, instituindo uma
nova ordem em relao famlia. Esse rompimento teve efeito imediato, tirando
a eficcia das normas que contrariassem os preceitos constitucionais. O Cdigo
Civil de 1916, j obsoleto na parte de direito de famlia, tornou-se ineficaz em
muitos dispositivos.
Todos os dispositivos do Cdigo Civil de 1916, de ndole patriarcal, que previam
a desigualdade entre os cnjuges na administrao da sociedade conjugal, e
os que diferenciavam o exerccio do poder familiar, foram excludos da ordem
jurdica brasileira, que rompeu, ao menos formalmente, com todas as diferenas
entre os gneros. Tambm os artigos que distinguiam a filiao sofreram esses
efeitos. Ou seja, a ruptura paradigmtica foi to grande que mais de 60 artigos do
Cdigo Civil foram revogados ou derrogados.
No entanto, algumas matrias novas introduzidas pela Constituio, como a
unio estvel e a famlia monoparental careciam de regulao, mas nem por isso
deixaram de ser imediatamente adotadas.
A unio estvel j tinha precedentes judiciais, como a smula 380, que foi
utilizada de incio, mesmo ficando muito aqum dos anseios da nova ordem
familiar. Aps alguns anos, foram editadas leis ordinrias regulamentando a
matria. Em 29 de dezembro de 1994 foi aprovada a Lei 8.971, regulando a
sucesso e o direito a alimentos do companheiro, e em 10 de maio de 1996, a Lei
9.278, a qual regulou o 3 da Constituio Federal.
J havia um projeto de Cdigo Civil tramitando no Congresso, desde 1975. A
opo por leis ordinrias para regular a matria introduzida pela Constituio foi
apenas a maneira mais rpida e eficaz, mesmo que insuficiente, de soluo da
ausncia de regulao da unio estvel.
30
Direito de Famlia
31
Captulo 1
A nica diferena nessa seara entre o casamento e a unio estvel que pessoas j
casadas no podem casar sem antes dissolver juridicamente o vnculo matrimonial
anterior, mas permitido que pessoas casadas juridicamente, mas separadas de fato,
ou seja, que no mais convivem, podem formar uma unio estvel reconhecida. Em
relao aos efeitos patrimoniais, as unies estveis atualmente esto praticamente
equiparadas ao casamento, salvo pequenas peculiaridades. O artigo 1525 prev
a aplicao no que couber do regime de bens de comunho parcial, e ainda a
possibilidade de escolha de regime diverso. Ou seja, aos bens adquiridos durante
uma unio estvel deve ser dispensado tratamento equivalente ao casamento, no
havendo mais que se falar em comprovao de esforo comum. A unio estvel
tambm gera parentesco por afinidade com os parentes do companheiro, da mesma
forma que o casamento. Os companheiros, portanto, so ligados pelos laos de
afinidade com os ascendentes, descendentes e irmos do outro, conforme o artigo
1595 do Cdigo Civil. E na questo de alimentos tambm h uma equivalncia
entre os direitos dos cnjuges entre si e dos companheiros, quando existir direito
a tal prestao. A igualdade de tratamento jurdico dispensado unio estvel
e casamento somente rompida no direito sucessrio, pois existe diferena de
tratamento hereditrio ao cnjuge e aos companheiros. No entanto, sem entrar no
mrito da discusso, deve-se reconhecer que h previso de direitos hereditrios aos
cnjuges e aos companheiros, o que inconstitucional e despropositado. Se, por
um lado, no Direito de Famlia a unio estvel e o casamento caminham juntos no
que diz respeito a alimentos, regime de bens, dissoluo, no Direito Sucessrio h
uma tentativa de desvalorizar a companheira, com regras sucessrias diferenciadas e
discriminatrias (ver artigos 1790 e 1829 do CC).
32
Direito de Famlia
O desafio atual se encontra em reconhecer quais os limites interpretativos do
texto constitucional ante a realidade jurdico-social brasileira, para que se possa
definir o que famlia, e quais os modelos de entidades familiares que podem ser
objeto de amparo legal, j que a abertura da norma constitucional no significa
omisso. Como caracterstica do fenmeno de constitucionalizao do direito
civil, ensina Gustavo Tepedino (2004, p. 18):
Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista
deve superar alguns graves preconceitos, que o afastam de
uma perspectiva civil-constitucional. Em primeiro lugar, no se
pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princpios de
direito constitucional sejam apenas princpios polticos [...] em
segundo lugar no se pode concordar com os civilistas que se
utilizam dos princpios constitucionais como princpios gerais de
direito. [...] No caso dos princpios constitucionais, esta posio
representaria uma subverso da hierarquia normativa. [...] Em
terceiro lugar, no que tange tcnica interpretativa, no pode
o operador manter-se apegado necessidade de regulao
casustica, j que o legislador vem alterando a sua forma de
legislar, preferindo justamente as clusulas gerais.
33
Captulo 1
Gradativamente, conforme se operavam as mudanas sociais, tambm o
casamento foi mudando o seu perfil. Questes patrimoniais deixaram de ser
prioritrias, e o instituto foi se tornando cada vez menos um negcio para
constituio de famlia e transmisso de patrimnio, e mais uma opo dos
noivos na busca da realizao individual. O casamento passou a se realizar em
razo do amor e do afeto.
Como exemplo da alterao do carter patrimonial, pode-se citar o exemplo
do regime dotal, previsto no Cdigo Civil de 1916, que foi caindo em desuso
com o tempo, ao ponto do Cdigo Civil de 2002 sequer mencion-lo.
34
Direito de Famlia
Por muitos anos o Direito de Famlia foi ligado a tabus e preconceitos. O
casamento indissolvel, a legitimidade advinda exclusivamente do casamento,
a diferenciao entre filhos, a desigualdade entre homens e mulheres dentro e
fora da sociedade conjugal buscavam tolher e engessar o comportamento social,
desestimulando o comportamento que no considerava adequado.
Porm, ao faz-lo, o legislador no s no evitou as mudanas de costumes
sociais, como tambm, de maneira perversa, penalizou as pessoas que no
se conformavam ao seu modelo, tolhendo-lhe direitos e desrespeitando a sua
individualidade.
O novo paradigma familiar, proposto pela Constituio, aberto e inclusivo. No
est moldando a famlia conforme os parmetros que entende conveniente, mas
deixa ao intrprete a tarefa de concretizao, conforme a vivncia social. Os
critrios para incluso familiar no esto na Constituio, mas sim na avaliao
do caso concreto.
Todas essas mudanas, potencializadas ao longo do tempo, transformaram o
perfil da famlia brasileira no sculo XXI. Sendo plural, aberta e inclusiva, resta
ao intrprete o estudo dos critrios que levaro a identificar qual a famlia
constitucionalmente protegida, por meio da anlise dos parmetros atuais aceitos
pela doutrina e sociedade nacional, sem perder de vista a Constituio.
35
Captulo 1
A conjugalidade tambm foi afetada pelo novo perfil de famlia: alm de serem
concebidas novas formas, os relacionamentos duram o tempo condizente com
a existncia do afeto. Esse fato, porm, no tira a caracterstica de permanncia
dessas instituies; quando se originam, evidentemente no se pensa no fim,
almeja-se que seja eterna; mas, j que prevalece hoje o anseio individual do ser
humano na busca pela sua felicidade, so eternas enquanto duram, como diria o
poeta Vincius de Moraes em seu clebre Soneto da Felicidade.
Como consequncia dessa dissoluo de relacionamentos conjugais e formao
de novos relacionamentos, as formaes familiares decorrentes do parentesco,
em especial a filiao, sofrem transformaes. A cada novo casamento ou
relacionamento podem ser gerados novos filhos, que sero acrescidos aos
eventuais filhos de relacionamentos anteriores, convivendo com irmos unilaterais
ou ainda com filhos do novo cnjuge ou companheiro de seus pais, que no so
seus irmos.
O parentesco est previsto nos artigos 1.591 a 1.595 do Cdigo Civil de 2002, com
o seguinte teor:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas
que esto umas para com as outras na relao de
ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal,
at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s
tronco, sem descenderem uma da outra.
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme
resulte de consanguinidade ou outra origem.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de
parentesco pelo nmero de geraes, e, na colateral,
tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes
at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o
outro parente.
Art. 1.595 Cada cnjuge ou companheiro aliado aos
parentes do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge
ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a
dissoluo do casamento ou da unio estvel.
36
Direito de Famlia
Ainda, h a ligao do parentesco por afinidade com os parentes do cnjuge ou
companheiro, que no se extinguem na linha reta, nem mesmo aps a dissoluo
do casamento ou da unio estvel. A cada novo casamento ou unio estvel, vo
se somando o nmero de sogras e sogros, bem como enteados e enteadas.
A essa teia complexa de relacionamentos ainda soma-se a famlia monoparental,
em que no h um casal, mas sim somente um dos pais e seus filhos.
A procriao tambm no mais considerada como um requisito essencial para a
existncia de um relacionamento conjugal.
Assim, o novo paradigma familiar est centrado no afeto e na solidariedade como
forma de constituio. A famlia est voltada para realizao afetiva individual de
seus membros, como forma de realizao da sua dignidade.
Seo 5
Princpios do Direito de Famlia
A mudana paradigmtica trazida pela Constituio de 1988 elevou o
Direito de Famlia ao patamar constitucional, sendo possvel se falar em
constitucionalizao do direito de famlia. Assim, toda leitura do Direito de
Famlia atual se inicia a partir da Constituio Federal, de forma que esses
princpios devem permear a compreenso, proteo e regulamentao das
famlias, especialmente se considerarmos que a norma constitucional que ampara
a famlia aberta e inclusiva.
Alm dos princpios constitucionais gerais, como os princpios da Dignidade
da Pessoa Humana, da Igualdade e da Liberdade, que possuem reflexos
especficos no Direito de Famlia, possvel identificar princpios especficos dos
relacionamentos familiares: princpio da afetividade, da solidariedade, do melhor
interesse da criana, da convivncia familiar, pluralidade, entre outros.
37
Captulo 1
Para nosso estudo, escolhemos alguns desses princpios, que, a nosso ver, compem
o eixo central principiolgico do qual derivam os demais princpios. So eles:
princpio da dignidade;
princpio da igualdade;
princpio da liberdade;
princpio da afetividade;
38
Direito de Famlia
No direito de famlia, esse princpio da igualdade gera efeitos em dimenses
especficas, como a igualdade entre homem e mulher na sociedade conjugal, a
igualdade entre os filhos e a igualdade das entidades familiares.
39
Captulo 1
40
Captulo 2
Casamento
Habilidades
Sees de estudo
41
Captulo 2
Seo 1
Noes gerais
O casamento uma das formas de constituio de famlia, que se caracteriza
pela unio solene de duas pessoas, com objetivo de ter uma vida em comum.
Por sculos, foi a nica forma legalmente prevista como capaz de instituir famlia
legtima, e ainda nos dias atuais exerce importante papel jurdico e social.
Reconhecido desde a Antiguidade, destaca-se pelas solenidades para sua
celebrao, a fim de dar a esta unio reconhecimento pblico e social. certo
que as solenidades de celebrao se modificaram no decorrer dos sculos,
porm, ainda hoje, o casamento caracteriza-se por ser um ato extremamente
solene o mais solene de todo Direito Civil sendo o nico que exige
expressamente a manifestao verbal e pblica do consentimento perante uma
autoridade instituda.
42
Direito de Famlia
2. Instituio Jurdica. Para os adeptos dessa corrente, o casamento
no tem natureza negocial, e sim de instituio jurdica, uma vez
que no h contedo negocivel: cabe s partes contraentes
apenas aderir s regras legalmente previstas. defensora dessa
corrente a professora Maria Helena Diniz.
3. Mista. Pela corrente mista, o casamento em parte uma instituio,
j que existem regras no negociveis, mas tambm possui parte
da sua natureza negocial, especialmente as regras relativas aos
efeitos patrimoniais, ou regimes de bens.
A nosso ver, o casamento um negcio jurdico solene, e a sua natureza jurdica
negocial tem se acentuado nos ltimos anos. Cada vez mais, o Direito brasileiro
deixa de intervir no casamento, ampliando a liberdade entre os cnjuges e
acentuando a caracterstica negocial. Como exemplo, possvel citar as recentes
alteraes do divrcio, que pode ser concedido atualmente sem qualquer
exigncia de prazo mnimo de casamento ou de motivo para tal, dando aos
cnjuges liberdade de rescindir o negcio celebrado.
Talvez a resistncia em se reconhecer a natureza exclusivamente negocial do
casamento resida no seu prprio objetivo, j que se caracteriza por ser uma
unio afetiva, e o afeto, por si, no um bem jurdico passvel de negociao.
Porm, o que pretende o casamento no a negociao do afeto. O que est
em negociao so as consequncias deste afeto, no aspecto jurdico pessoal e
patrimonial, e a formalizao deste afeto manifestado, a fim de dar publicidade ao
relacionamento, e, portanto, segurana jurdica aos envolvidos.
Reconhecida a sua natureza negocial, possvel identificar no casamento os
elementos para sua existncia, os requisitos para sua validade e os fatores para
sua eficcia.
43
Captulo 2
Figura 2.1 - Estudo do negcio jurdico
EFICCIA
VALIDADE
EXISTNCIA
1.3 Existncia
Para existncia de um negcio jurdico necessrio identificar os elementos
materiais necessrios para sua concretizao. No caso do casamento, os
elementos necessrios so:
O artigo 1.514 do Cdigo Civil traz em sua redao esses elementos: Art. 1.514. O
casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante
o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Homem e mulher: apesar da expressa meno no texto legal de homem e mulher,
aps a deciso do STF no julgamento conjunto da ADPF 132/RJ e 4.277/DF ADIN
tem sido admitida no direito brasileiro o casamento de pessoas do mesmo sexo.
Juiz: a autoridade competente para celebrar casamento o juiz de paz, e no o
juiz de direito. O juiz de paz, conforme previso da Constituio Federal, deveria
ser eleito. Como tal artigo jamais foi regulamentado, atualmente, o juiz de paz
nomeado, e vinculado ao Oficial do Registro Civil.
1.4 Validade
Sendo o casamento um negcio jurdico solene, a sua validade est condicionada
ao preenchimento de diversos requisitos legais especficos, alm dos requisitos
dos negcios jurdicos em geral. Para que seja vlido o casamento civil, deve-se
observar como requisitos a idade nbil, a ausncia de impedimentos, a ausncia
de vcio da vontade consubstanciado em erro essencial sobre a pessoa do cnjuge
ou em coao, bem como o cumprimento das formalidades previstas para a sua
habilitao e celebrao. Esses requisitos sero apreciados individualmente a seguir.
44
Direito de Famlia
Seo 2
Capacidade para o casamento
2.1 Capacidade civil
O casamento, como qualquer ato da vida civil, necessita de agente capaz
para que seja vlido. Logo, necessrio que o contraente do casamento j
tenha capacidade civil plena. Em regra, essa se atinge aos 18 anos, ou com a
emancipao, nos termos do art. 5o do Cdigo Civil:
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando
a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.
45
Captulo 2
46
Direito de Famlia
47
Captulo 2
Com a revogao dessa norma, a parte final do art. 1.520 ficou sem eficcia, uma
vez que atualmente no h norma vigente prevendo a extino da punibilidade
em razo da celebrao de casamento.
Seo 3
Impedimentos
Os impedimentos so normas de ordem pblica que regulamentam as situaes
em que o direito brasileiro no permite o casamento, ainda que seja vontade das
partes. A gravidade de sua infringncia faz com que o casamento, se celebrado,
seja considerado nulo (art. 1.548, CC), bem como os infringentes podem estar
cometendo um crime (arts. 236 e 237 do Cdigo Penal). Da mesma forma, os
impedimentos matrimoniais impedem a configurao de unio estvel (art. 1.723,
1o do CC).
48
Direito de Famlia
Os impedimentos esto previstos no art. 1.521 do Cdigo Civil, e tm como
fundamento questes de ordem biolgica ou moral, alm da preservao da
monogamia no casamento. Logo, as regras de impedimentos referem-se:
Linha reta
Art. 1.591 CC
Linha colateral
Art. 1.592 CC
Afinidade em linha reta
Art. 1.595 CC
Afinidade em linha
colateral
Art. 1.595
So os ascendentes e
descendentes.
So parentes colaterais at o
4o grau
Somente os colaterais de 2o
grau
49
Captulo 2
Figura 2.2 Relaes de parentesco
Bisavs
3o grau ascendente
Tio-Av
Avs
4o grau colateral
2 grau ascendente
o
Tio
Pai e Me
3o grau colateral
Primo
4o grau colateral
Bisavs do
o
Conjuge 3 grau ascendente
Avs do
Conjuge
2o grau ascendente
Pais do Conjuge
(sogros)
1o grau ascendente
1o grau ascendente
Irmo
2o grau colateral
"A"
Ponto de referncia
Sobrinho
Filho
Sobrinho-Neto
Neto
3o grau colateral
4o grau colateral
1o grau descendente
2o grau descendente
Conjuge ou
companheiro
No parente
Filhos do
Conjuge
(enteado)
Irmo do Conjuge
(cunhado)
2o grau colateral
1o grau descendente
Neto do Conjuge
3o grau descendente
Bisneto
3o grau descendente
50
Direito de Famlia
Quadro 2.3 - Impedimentos x parentesco
Linha reta
Art. 1.521, I
I - os ascendentes com
os descendentes, seja o
parentesco natural ou civil;
Afinidade em linha
Colateral
No h impedimento
51
Captulo 2
Adoo
A adoo torna o
adotado descendente
do adotante, para
todos os efeitos civis,
inclusive parentesco.
52
Direito de Famlia
Para aplicao deste inciso, indispensvel que haja condenao penal
transitada em julgada pelo crime de homicdio consumado ou tentado. Se
houver a celebrao do casamento antes do trnsito em julgado, a ocorrncia
desse tem o condo de tornar nulo o casamento, uma vez que a nulidade
questo de ordem pblica.
Seo 4
Causas suspensivas
Aps os impedimentos matrimoniais, so regulamentadas as causas suspensivas
ao matrimnio, no artigo 1.523 do Cdigo Civil. Essas causas no obstam o
casamento, como os impedimentos, nem sequer atingem a sua validade apenas
recomendam que as pessoas nas situaes especificadas no devem casar, em
razo de estarem em situao jurdica capaz de causar confuso em relao aos
efeitos do casamento, sejam os efeitos patrimoniais, ou at mesmo a presuno
de paternidade dos filhos nascidos no casamento.
53
Captulo 2
II - a viva, ou a mulher
cujo casamento se desfez
por ser nulo ou ter sido
anulado, at dez meses
depois do comeo da
viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal;
I - o vivo, ou a viva
que tiver filho do cnjuge
falecido, enquanto no fizer
inventrio dos bens do casal
e der partilha aos herdeiros;
Causas Suspensivas
1.523 CC
III - o divorciado,
enquanto no houver sido
homologado ou decidida a
partilha dos bens do casal
IV - o tutor ou o curador
e os seus descendentes,
ascendentes, irmos,
cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no
cessar a tutela ou curatela,
e no estiverem saldadas as
respectivas contas.
54
Direito de Famlia
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da
sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
anulao do casamento; [...].
55
Captulo 2
A fim de evitar a confuso entre o patrimnio do casamento dissolvido pela morte
e possvel prejuzo aos interessados, enquanto no houver a partilha definitiva
dos bens pelo procedimento de inventrio, se houver o casamento do cnjuge
sobrevivente, esse dever ser celebrado na separao legal de bens.
O inciso III do Art. 1.523 trata dos divorciados que no fizeram a partilha: III - o
divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal; [...].
O divrcio outra causa de dissoluo da sociedade conjugal, nesse caso, em
razo da vontade de uma ou de ambas as partes. Atualmente (aps a Emenda
Constitucional 66/2010), o divrcio pode ser decretado independentemente do
tempo de casamento, sem questionamento dos motivos e sem a necessidade
da partilha dos bens, nos moldes do art. 1.581 do Cdigo Civil. Alis, por vezes
salutar a decretao do divrcio, quando incontroversa a vontade das partes,
antes mesmo da partilha dos bens, pois muitas vezes no h controvrsia entre as
partes sobre o divrcio, mas to somente quanto partilha de bens. Dessa forma,
resolvem-se as questes pessoais do casamento e permanecem pendentes de
deciso judicial ou acordo extrajudicial somente as questes patrimoniais.
Da mesma forma que na situao anterior, essa situao considerada uma causa
suspensiva ensejadora da imposio do regime de separao legal de bens, a fim
de evitar prejuzos aos interessados especialmente ao cnjuge do casamento
anterior, que ainda no tem definida a sua parte nos bens do casamento.
O inciso IV do Art. 1.523 aborda os tutores e curadores: IV - o tutor ou o curador
e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a
pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no
estiverem saldadas as respectivas contas.
A tutela e a curatela so institutos de proteo e representao na vida civil
queles considerados incapazes do exerccio de atos da vida civil, seja em
razo da idade, seja em razo de questes comportamentais ou enfermidades
limitadoras do discernimento e manifestao da vontade. A tutela direcionada
aos menores de 18 anos que no atingiram a maioridade civil e que no esto
sujeitos ao poder familiar de seus pais (ver art. 1.728 e seguintes), e a curatela
direcionada s pessoas interditadas.
Em ambas as situaes, o tutor ou curador tem a administrao patrimonial do
tutelado ou curatelado, alm de ser o representante legal para os atos pessoais
da vida civil, como o casamento. Assim, o casamento entre os que esto sujeitos
tutela ou curatela e seu tutor ou curador, ou seus parentes prximos, somente
poder ocorrer de maneira plena, se j cessada a tutela, e devidamente prestadas
as contas: Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e
tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez
que o juiz achar conveniente.
56
Direito de Famlia
Nesse caso, alm da possibilidade de o tutor ou curador abusar da sua
representao para celebrar um casamento no querido, se no houvesse tal
imposio legal de regime de bens, seria possvel omitir prejuzos financeiros
do exerccio da tutela ou curatela, j que se celebrado no regime de comunho
universal, por exemplo, dispensaria a prestao de contas perante a autoridade
judicial, nos moldes do art. 1.783 do CC: Quando o curador for o cnjuge e o
regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado
prestao de contas, salvo determinao judicial.
57
Captulo 2
A seguir, um comparativo das principais diferenas entre os impedimentos
matrimoniais e as causas suspensivas:
Quadro 2.4 Impedimentos x causas suspensivas
IMPEDIMENTOS (1.521)
Consequncia:
Consequncia:
Seo 5
Habilitao para o casamento
Conforme j exposto, o casamento civil o ato mais solene de todo direito
civil. As formalidades para sua validade esto divididas em dois atos, ambos
indispensveis: a habilitao e a celebrao. Todo casamento civil necessita da
habilitao e da celebrao. O artigo 1.512 dispe sobre ambos: a celebrao,
cuja gratuidade garantida, e a habilitao.
Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua celebrao.
Pargrafo nico. A habilitao para o casamento, o registro e a
primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas,
para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.
Figura 2.4 Habilitao para o casamento
Casamento
58
Habitao
Celebrao
Direito de Famlia
A habilitao o procedimento feito perante o Ofcio de Registro Civil, com
objetivo de entregar e analisar a documentao civil dos contraentes, contendo
em seu procedimento tambm atos que visam a dar publicidade inteno
de celebrar o casamento. Em regra, a habilitao realizada previamente
celebrao do casamento, somente sendo admitido que ocorra a posteriori nas
situaes expressamente previstas em lei, como no casamento nuncupativo
(1.540) e no casamento religioso com efeitos civis (1.516).
Observao: Alm do previsto no Cdigo Civil, o procedimento de habilitao,
celebrao e registro do casamento nos cartrios de registro civil est previsto
na Lei 6.015/1973 Lei dos Registros Pblicos, na parte do registro das
pessoas naturais.
59
Captulo 2
60
Direito de Famlia
na imprensa local.
61
Captulo 2
A celebrao dever ocorrer nos 90 dias aps o fim da habilitao e emisso do
certificado, uma vez que esse o prazo mximo de eficcia dessa habilitao.
Se a celebrao no ocorrer nesse prazo, dever ser feito novamente o
procedimento de habilitao.
Figura 2.5 Etapas da habilitao para o casamento
Entrega da
documentao
(1.525)
Anlise pelo
Oficial do
Registro Civil
Anlise pelo
Ministrio
Pblico
Se houver
impugnao do MP
po de terceiros.
enviado ap juiz de
Direito
Publicao
do Editais
(proclamas)
Se houver
urgncia, pode
ser dispensada a
publicao
Emisso de
Certificado de
Habitao
Eficcia de 90 dias
Seo 6
Celebrao do casamento
A celebrao o ato solene pblico do casamento, no qual os contraentes
manifestam a sua vontade, e tem o casamento declarado e realizado.
Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia, hora e lugar
previamente designados pela autoridade que houver de presidir
o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem
habilitados com a certido do art. 1.531.
local da celebrao;
pessoas presentes;
manifestao da vontade;
declarao do celebrante;
registro do casamento.
62
Direito de Famlia
63
Captulo 2
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente
suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
II - declarar que esta no livre e espontnea;
III - manifestar-se arrependido.
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos fatos
mencionados neste artigo, der causa suspenso do ato, no
ser admitido a retratar-se no mesmo dia.
6.4 Declarao
Aps a manifestao da inteno de casar pelos nubentes, de livre e espontnea
vontade, o celebrante ir os declarar casados. Importante destacar que o Cdigo
Civil prev, no artigo 1.535, entre aspas, o texto solene que deve ser utilizado
pelo celebrante:
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por
procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial
do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao
de que pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo
com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim,
de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei,
vos declaro casados. (grifo nosso)
64
Direito de Famlia
Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se- o
assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente
do ato, pelos cnjuges, as testemunhas, e o oficial do registro,
sero exarados:
I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso,
domiclio e residncia atual dos cnjuges;
II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte,
domiclio e residncia atual dos pais;
III - o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da
dissoluo do casamento anterior;
IV - a data da publicao dos proclamas e da celebrao do
casamento;
V - a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
VI - o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e residncia
atual das testemunhas;
VII - o regime do casamento, com a declarao da data e do
cartrio em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial,
quando o regime no for o da comunho parcial, ou o
obrigatoriamente estabelecido.
Art. 1.537. O instrumento da autorizao para casar transcreverse- integralmente na escritura antenupcial.
65
Captulo 2
Se ocorrer a perda do registro, podero ser realizadas outras provas, muitas vezes
so testemunhais, a fim de comprovar que aquelas pessoas celebraram casamento.
Essas provas objetivam demonstrar que o casamento existiu por meio da prova
dos elementos, assim so classificados pela doutrina como necessrios para
identificar a posse do estado de casados:
66
Direito de Famlia
No entanto, reconhecendo a relevncia social das religies, permitido que a
celebrao religiosa do casamento tenha efeitos civis: Art. 1.515. O casamento
religioso, que atender s exigncias da lei para a validade do casamento civil,
equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebrao. Para tanto necessrio que sejam cumpridos
alguns requisitos:
Quadro 2.5 Requisitos para a celebrao do casamento
Deve ser realizada uma habilitao perante o Cartrio de Registro Civil
o reconhecimento de efeitos apenas para a celebrao
A realizao da habilitao, alis, indispensvel para verificar se h algum impedimento matrimonial,
caso em que o casamento religioso no poder ter efeitos civis. (Art. 1.516 [...} 3 Ser nulo o
registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com
outrem casamento civil)
A celebrao realizada no mbito religioso deve ser de maneira similar
Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o
casamento civil.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender as exigncias da lei para a validade do casamento
civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data
de sua celebrao.
Deve ser feito o registro da celebrao, dentro do prazo de eficcia da habilitao
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender as exigncias da lei para a validade do casamento
civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos a partir da data
de sua celebrao.
1) Habilitao
prvia celebrao
1o O registro civil do
casamento religioso dever
ser promovido dentro de
noventa dias de sua realizao,
mediante comunicao
do celebrante ao ofcio
competente, ou por iniciativa
de qualquer interessado, desde
que haja sido homologada
previamente a habilitao
regulada neste Cdigo. Aps
o referido prazo, o registro
depender de nova habilitao.
67
Captulo 2
2) Habilitao aps
a celebrao
2o O casamento religioso,
celebrado sem as formalidades
exigidas neste Cdigo, ter
efeitos civis se, a requerimento
do casal, for registrado, a
qualquer tempo, no registro
civil, mediante prvia habilitao
perante a autoridade
competente e observado o
prazo do art. 1.532.
68
Direito de Famlia
3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.
4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.
69
Captulo 2
O art. 1.539 trata apenas da celebrao, isso significa que deve ocorrer
previamente o procedimento de habilitao. No entanto, em razo da urgncia
da situao, possvel requerer a dispensa dos editais de proclamas, para que a
habilitao seja mais rpida.
70
Direito de Famlia
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz
proceder s diligncias necessrias para verificar se os
contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos
os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento,
assim o decidir a autoridade competente, com recurso
voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em
julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registrla no livro do Registro dos Casamentos.
4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento,
quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao.
5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo
antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento
na presena da autoridade competente e do oficial do registro.
Casamento nuncupativo
Art. 1.539
71
Captulo 2
Seo 7
Eficcia do casamento: efeitos pessoais
At o momento, verificamos os requisitos para a validade de um casamento
celebrado, desde os elementos subjetivos dos agentes, como a capacidade e
a ausncia de impedimentos, at os procedimentos formais necessrios para a
habilitao e celebrao do casamento, e posterior registro. Neste item, sero
analisados os efeitos na ordem pessoal e patrimonial do casamento.
Incluso do
nome
Alterao do
estado civil
Pessoais
Formao de
vnculo conjugal
fidelidade
Afinidade
Efeitos do
casamento
coabitao
Deveres
conjugais
Patrimoniais
72
Regimes de
bens
mtua
assistncia
respeito e
considerao
mtuos
Direito de Famlia
7.3 Nome
O nome compe a personalidade do indivduo, sendo a sua identificao jurdica
e social. composto pelo prenome, geralmente escolhido pelos pais no ato
do registro do nascimento, e pelos sobrenomes, que so os nomes de famlia
transmitidos a cada gerao.
Justamente por conter esses elementos de identificao que em regra o nome
registrado no pode ser alterado. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973)
prev a imutabilidade do nome, com algumas excees.
O casamento civil ato instituidor de entidade familiar, por meio de procedimento
realizado no Cartrio de Registro Civil, que aps a sua celebrao, ser
registrado, e comprovado por meio de uma certido de casamento, como
j mencionado. O casamento civil permite que qualquer um dos cnjuges
acrescente o sobrenome do outro, ou seja, possvel modificar o nome.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
73
Captulo 2
Quadro 2.8 Possibilidades na composio do nome
Acrscimo pela
mulher
Acrscimo pelo
marido
(famlia Pereira)
(famlia Souza)
Maria Oliveira
Souza
Maria Oliveira
Souza Pereira
Maria Oliveira
Souza
Nome dos
noivos
7.6 Afinidade
O casamento forma uma relao entre cada um dos cnjuges e o parente do
outro, denominada de afinidade. Os cnjuges no se tornam parentes entre si
(so unidos pelo vnculo conjugal), mas se tornam parentes (por afinidade) dos
parentes (consanguneos ou civis) do outro. Essa a previso expressa legal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.
74
Direito de Famlia
Assim, possvel fazer as seguintes afirmaes:
Bisav do
Conjuge
Av do
Conjuge
Me do
Conjuge
(sogra)
Irmo do
Conjuge
(cunhado)
Conjuge
Filho do
Conjuge
(enteado)
Neto do
Conjuge
75
Captulo 2
I - fidelidade
recproca
II - vida em
comum, no
domiclio
conjugal
III - mtua
assistncia
No entanto, este dever pode ser modificado pelos prprios cnjuges, nos
moldes do art. 1.569: O domiclio do casal ser escolhido por ambos
os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio
conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua
profisso, ou a interesses particulares relevantes.
76
Direito de Famlia
Os deveres conjugais, por tratarem de questes pessoais, no podem ser
executados fora, diretamente ou indiretamente (mediante imposio de
multa, por exemplo).
Se ocorrer a violao de um dever conjugal, a consequncia jurdica a
possibilidade de requerer a dissoluo do casamento.
Seo 8
Efeitos patrimoniais do casamento
O Cdigo Civil atual dividiu o Livro de Direito de Famlia em dois grandes ttulos:
o primeiro destinado s normas do Direito Pessoal, e o segundo contendo as
normas do Direito Patrimonial. Assim, a partir do art. 1.639 do Cdigo Civil temos
a regulamentao dos efeitos patrimoniais do casamento, representados pelos
regimes de bens.
Regime de bens o conjunto de normas que regulamentam os efeitos
econmicos patrimoniais do casamento. Esse conjunto de regras
composto por princpios gerais, que norteiam o regime de bens no
Brasil, por regras gerais de regimes de bens, e, finalmente, pelas regras
especficas de cada regime de bens, que sero objeto de negociao direta
entre os contraentes.
77
Captulo 2
Figura 2.8 Regime de bens
Liberdade
Princpios
Variedade
Mutabilidade
Condicionada
Regime Legal
Regras Gerais
Regimes de bens
Separao Legal
ou obrigatria
Pacto Antenupcial
Outorga Uxria ou
Marital
Comunho Parcial
Regras Especficas
Comunho
Universal
Participao Final
nos Aquestos
Separao Total
78
Direito de Famlia
Esses princpios so extrados do artigo 1.639 do Cdigo Civil, e expressam
a autonomia da vontade dos cnjuges em escolher e adequar os efeitos
patrimoniais do seu casamento ao modelo que lhes convier.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
79
Captulo 2
80
Direito de Famlia
Ainda:
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16.
Alterao do regime de bens. Possibilidade.
- A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do
CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio
do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos
autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela
sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da
mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa
suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do
regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva
quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de
comunho parcial permitida.
- Por elementar questo de razoabilidade e justia, o
desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a
ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a
alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo
casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime
especfico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior
permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores,
todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao
do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal.
- Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art.
5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com
efeitos imediatos.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006, p. 261)
81
Captulo 2
O regime da comunho parcial adotado como regime legal desde a Lei do Divrcio,
de 1.977. Anteriormente, o regime legal brasileiro era o da comunho universal.
82
Direito de Famlia
No possvel a celebrao de pacto, no entanto, se o menor de 18 anos celebrou
o casamento mediante autorizao judicial (seja para suprir o consentimento ou
para suplementar a idade), pois hiptese especfica de imposio do regime de
separao legal: Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, realizado por menor,
fica condicionada aprovao de seu representante legal, salvo as hipteses de
regime obrigatrio de separao de bens.
Ademais, o pacto, assim como qualquer negcio jurdico civil, no ser valido se
contrariar disposio expressa legal: Art. 1.655. nula a conveno ou clusula
dela que contravenha disposio absoluta de lei.
83
Captulo 2
Por fim, tambm esto sujeitos ao regime de separao os menores de 18
anos que necessitaram de interveno legal para casar, seja para suprir o
consentimento negado injustamente pelos pais, seja para suplementar a idade
dos menores sem idade nbil. Da mesma forma que no caso das causas
suspensivas, ao completarem a idade exigida para o casamento, os cnjuges
podem requerer a alterao do regime de bens, se assim o desejarem, mediante
o procedimento do art. 1.639, 2o.
84
Direito de Famlia
85
Captulo 2
IV - demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a
invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao
do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou
transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado
que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se
o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que no lhes forem vedados
expressamente.
Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente de
autorizao um do outro:
I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia
domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas
coisas possa exigir.
86
Direito de Famlia
IV - as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso
em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge
VII - as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Art. 1.660. Entram na comunho:
I - os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo
oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor
de ambos os cnjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunho.
Entram na Comunho
(arts 1.658 e 1.660) - bens comuns
No se comunicam
(art. 1.659) - bens particulares
87
Captulo 2
Quadro 2.11 Bens que entram na comunho
Os bens adquiridos
onerosamente durante o
casamento
88
Direito de Famlia
Quadro 2.12 Bens que no se comunicam
Os bens:
anteriores
doados
herdados
Os sub-rogados em
seu lugar (anteriores,
doados, herdados)
As dvidas anteriores
ao casamento
As obrigaes
decorrentes de ato
ilcito
Livros
Instrumentos do
trabalho
89
Captulo 2
Proventos do
trabalho
Penses, meio-soldo,
montepios
90
Direito de Famlia
8.13.2 Comunho Universal de Bens
Em regra geral, comunicam-se todos os bens no excepcionados:
CAPTULO IV - Do Regime de Comunho Universal
Art. 1.667. O regime de comunho universal importa a
comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges
e suas dvidas passivas, com as excees do artigo seguinte.
Art. 1.668. So excludos da comunho:
I - os bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
91
Captulo 2
8.13.3 Separao Absoluta de Bens
O regime de separao absoluta de bens de fcil compreenso, pois no h
qualquer comunicabilidade. H separao total do acervo patrimonial do casal,
no se falando em meao: Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, esses
permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os
poder livremente alienar ou gravar de nus real.
A escolha desse regime deve se dar por meio de pacto antenupcial, de maneira
expressa. A escolha deste regime no impede que os cnjuges adquiram bens
conjuntamente nesse caso, devero estipular um condomnio comum, que no
tem qualquer relao com o regime de bens.
A nica meno de participao comum diz respeito s despesas do casal: Art.
1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal
na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao
em contrrio no pacto antenupcial.
importante diferenciar o regime de separao absoluta de bens do regime de
separao obrigatria de bens.
Quadro 2.13 - Separao obrigatria ou legal x separao absoluta ou convencional
92
Direito de Famlia
Aquestos so os bens adquiridos onerosamente durante o casamento.
93
Captulo 2
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo
nome constar no registro.
Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, caber ao cnjuge
proprietrio provar a aquisio regular dos bens.
94
Direito de Famlia
As regras patrimoniais deste regime ainda tratam da questo das dvidas,
comuns e particulares:
Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamento, contradas
por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de
terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro.
Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do outro com
bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado
e imputado, na data da dissoluo, meao do outro cnjuge.
Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto,
ter cada um dos cnjuges uma quota igual no condomnio ou no
crdito por aquele modo estabelecido.
Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quando superiores
sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
Seo 9
Dissoluo do casamento
A dissoluo do casamento passou por diversas alteraes no direito brasileiro
nas ltimas dcadas. Conforme visto na parte histria, at o advento da Lei do
Divrcio em 1977 o casamento civil vlido somente se dissolvia pela morte de um
dos cnjuges.
Desde a aprovao da Lei do Divrcio at os dias atuais, a matria da
dissoluo voluntria do casamento passou por diversas modificaes
legislativas, que gradativamente foram simplificando a concesso do divrcio,
reduzindo a interveno estatal no casamento e aumentando a autonomia da
vontade das partes.
A declarao da invalidade do casamento civil invlido, por sua vez,
acompanha essas modificaes, pois com a facilitao do fim do casamento
pelo divrcio, a interpretao das regras para anular o casamento civil deve ser
cada vez mais restritivas.
A matria da dissoluo do casamento est regulamentada no Cdigo Civil
a partir do artigo 1.571. Adverte-se, no entanto, que com as mudanas
constitucionais recentes, boa parte da regulamentao do cdigo j no mais
corresponde realidade, estando sem eficcia, como se demonstrar a seguir.
95
Captulo 2
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um
dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno
estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2o Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por
converso, o cnjuge poder manter o nome de casado;
salvo, no segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de
separao judicial.
Assim, vamos dividir o presente item em duas partes: na primeira vamos tratar da
dissoluo do casamento invlido nulo e anulvel. E na segunda parte, vamos
tratar a dissoluo do casamento vlido, pela morte e pelo divrcio.
Quadro 2.14 Dissoluo do casamento
Casamento
invlido
Dissoluo do
Casamento vlido
Divrcio
96
Direito de Famlia
Na situao prevista no inciso I, o casamento nulo uma vez que o contraente
no tem qualquer discernimento sobre o ato que est praticando. Como um
dos elementos para existncia do casamento a manifestao da vontade, o
casamento celebrado por pessoa que no tem o discernimento para compreender
a vontade que possa ter manifestado no vlido.
A infringncia a impedimento tambm torna o casamento nulo. Os impedimentos
esto previstos no art. 1.521, e probem expressamente o casamento entre
determinadas pessoas. Em regra, o casamento de pessoas impedidas no ser
sequer celebrado, uma vez que toda publicidade do processo de habilitao do
casamento visa tambm a evitar o casamento entre pessoas impedidas, que no
podem casar. No entanto, caso o impedimento no tenha sido verificado a tempo
hbil, e o casamento tenha sido celebrado, esse casamento no vlido nulo.
At a sentena que declarar a nulidade, esse casamento pode ter a aparncia de
vlido, e at mesmo gerar efeitos em algumas situaes (casamento putativo
que ser apreciado a seguir).
Em razo da nulidade do casamento ser questo de ordem pblica, a ao para
que seja declarada pode ser proposta por qualquer interessado, e inclusive pelo
Ministrio Pblico.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida
mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico.
O casamento nulo tem defeito insanvel. Por isso, embora ele tenha existido, ser
sempre nulo. A nulidade no convalesce com o tempo.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida
mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo
Ministrio Pblico.
97
Captulo 2
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para casar;
II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu
representante legal;
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco,
o consentimento;
V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges;
VI - por incompetncia da autoridade celebrante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a invalidade do
mandato judicialmente decretada.
menor sem
idade nbil
Idade
mandato
revogado
menor de 18
anos que casou
com autorizao
judicial
incapaz de
consentir ou
manifestar
Anulao do
casamento
autoridade
incompetente
vcio da
vontade
Honra identidade
e boa fama
Coao
Erro Essencial
prtica de
crime anterior ao
casamento
doena mental
grave anterior ac
casamento
defeito fsico
irremedivel ou
molstia grave
transmissvel
Fonte: Elaborao do autor (2014).
98
Direito de Famlia
As hipteses de anulao do casamento esto ligadas a um vcio na manifestao
da vontade de um dos contraentes.
Esse vcio pode ter sido em razo da pouca idade, razo pela qual se permite a
anulao do casamento de menores sem idade nbil, e dos menores que, para
casar, no tiveram a autorizao de seus pais, precisando da interveno judicial
para casar. Tambm haver vcio na manifestao da vontade se a pessoa que
celebrou o casamento estava incapaz de consentir, razo pela qual essa pessoa
poder requerer a anulao do casamento.
9.1.3 No casamento celebrado por mandatrio
Menores sem idade nbil
Conforme visto, a idade nbil 16 anos, somente sendo permitido o casamento
daqueles que no a atingiram nos casos previstos no art. 1.520, como a
gravidez. Essa anulao somente poder ser requerida pelos diretamente
interessados, ou seja:
Art. 1.552. A anulao do casamento dos menores de dezesseis
anos ser requerida:
I - pelo prprio cnjuge menor;
II - por seus representantes legais;
III - por seus ascendentes.
O prazo para requerer essa anulao curto 180 dias, j que o motivo no grave.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de:
[]
1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo
para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do
casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.
99
Captulo 2
Atente, ainda, ao disposto no artigo 1.551: No se anular, por motivo de
idade, o casamento de que resultou gravidez. Pois bem, conforme exposto
anteriormente, uma das situaes permissivas do casamento de menores de
16 anos a gravidez, nos termos do art. 1.520, podendo-se at mesmo afirmar
que, atualmente, a nica eficaz. Assim, se o casamento do menor de 16 foi
autorizado em razo de uma gestao, essa mesma gestao impedir o pedido
de anulao do casamento, ao menos pelo motivo de idade.
Menores em idade nbil que casaram sem autorizao dos pais
Neste caso, a anulao possvel j que o casamento foi celebrado sem o
consentimento dos pais, com suprimento judicial.
Da mesma forma que no caso anterior, o prazo para requerer essa anulao curto.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil, quando no
autorizado por seu representante legal, s poder ser anulado
se a ao for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do
incapaz, ao deixar de s-lo, de seus representantes legais ou de
seus herdeiros necessrios.
1o O prazo estabelecido neste artigo ser contado do dia
em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do
casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.
2o No se anular o casamento quando sua celebrao
houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou
tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovao.
100
Direito de Famlia
importante destacar que, para a anulao deste casamento, no devem os
cnjuges ter coabitado aps a celebrao. Se essa coabitao acontecer aps a
celebrao, convalida-se o ato celebrado.
Essa anulao somente pode ser requerida em curto prazo: Art. 1.560 [...] 2o Na
hiptese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulao do casamento de cento e
oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebrao.
Ademais, o mandante que revogou a procurao ainda pode responder por
perdas e danos, nos termos do art. 1.542: Art. 1.542. [...] 1o A revogao do
mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado
o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas e danos.
Incapaz de consentir ou manifestar de modo inequvoco o consentimento
Tambm pode pedir a anulao do casamento aquele que, no momento da
celebrao, estava incapaz de consentir ou manifestar consentimento, ainda que por
causa transitria. Isso porque a sua vontade manifestada na celebrao est viciada.
O prazo para requerer a anulao nesse caso curto, assim como nas
hipteses anteriores:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; [...].
Autoridade incompetente
Nesse caso, o vcio do casamento reside na competncia da autoridade - o
celebrante uma autoridade, tendo problema apenas na sua competncia. Se
o celebrante no for autoridade, o casamento sequer existiu, pois faltou um dos
seus elementos essenciais.
No entanto, esse ato pode facilmente ser convalidado se o casamento for
registrado no cartrio, deixa de ser anulvel: Art. 1.554. Subsiste o casamento
celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer
publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver
registrado o ato no Registro Civil.
O prazo previsto neste caso maior que nas situaes anteriores:
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do
casamento, a contar da data da celebrao, de: [...]
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
101
Captulo 2
Vcio da vontade
O casamento tambm pode ser anulado se houver um vcio na vontade do
contraente, ocasionado ou pela coao, ou pelo erro essencial em relao
pessoa do cnjuge.
Coao
A coao se configura pela celebrao do ato em razo de uma ameaa assim,
essa vontade deixa de ser livre e espontnea, e manifestada para evitar que a
ameaa realizada se concretize.
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando
o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido
captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente
para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares.
No qualquer ameaa que pode ser considerada coao: deve ser uma ameaa
real e grave, contra o prprio contraente ou seus familiares.
O prazo para pedir a anulao, nesse caso, maior: Art. 1.560. O prazo para ser
intentada a ao de anulao do casamento, a contar da data da celebrao,
de: [] IV - quatro anos, se houver coao.
Erro essencial em relao pessoa do cnjuge
Nesse caso, a anulao do casamento em razo de um cnjuge ter descoberto,
aps o casamento, algum fato que legalmente relevante sobre o seu cnjuge,
que se soubesse no teria casado, razo pela qual, aps a descoberta do fato, h
a imediata repulsa ao cnjuge, cessando a coabitao.
Assim, para que se configure erro essencial necessrio que:
102
Direito de Famlia
Se no forem identificados todos os requisitos acima, no estamos diante de
um caso de anulao por erro essencial esse casamento somente poder ser
dissolvido por meio do divrcio.
Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade,
se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro
essencial quanto pessoa do outro.
[...]
Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em erro, ou sofreu
coao, pode demandar a anulao do casamento; mas a
coabitao, havendo cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as
hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557.
103
Captulo 2
Honra, identidade e boa fama
A anlise, neste caso, deve ser feita do ponto de vista do cnjuge enganado. O
que se deve ter em mente que se ele soubesse, no teria casado, isso pode
se identificar objetivamente, pois, quando descobre a causa, imediatamente tem
repulsa pelo outro cnjuge. Exemplo: descobrir aps o casamento que o cnjuge
omitiu sua condio de transexual; ainda, na situao de cnjuge extremamente
religioso, que aps as juras de manter virgindade at o casamento, descobre
que o cnjuge o enganou; ou, descobrir que o cnjuge trabalhou como garoto de
programa antes do casamento. ATENO: No se trata de regra de preconceito
em relao aos transexuais, queles que perderam a virgindade ou aos garotos de
programa todos esses podem casar, de maneira vlida. O que est em questo
uma informao importante que foi omitida do cnjuge, que se soubesse no teria
casado, e ao saber tem a repulsa. Se o cnjuge aps descobrir o fato continua
vivendo como se fosse casado, a anulao no mais possvel.
Crime anterior ao casamento
Nesta hiptese, um cnjuge omitiu do outro a prtica de crime anterior ao
casamento. Da mesma forma que na situao anterior, deve-se analisar a
situao do ponto de vista subjetivo daquele que foi enganado: se ele soubesse
do crime, no teria casado.
Doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum
ao cnjuge enganado
Esta doena, para que justifique a anulao, tem que ser grave, diagnosticada
por mdico, e preexistente ao casamento, de forma que a vida em comum
fique insuportvel.
Defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio
ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia
Este inciso relaciona situaes de doenas ou defeito fsico que podem anular um
casamento por afetar a possvel gerao de filhos. O defeito fsico irremedivel
a impotncia de gerar ou de conceber filhos. Este inciso est relacionado
s origens do matrimonio, cujo objetivo primordial era gerar filhos legtimos.
Considerando at 1988 o casamento era a nica forma de se ter filhos legtimos,
e que at 1977 no havia divrcio, aquele que se casasse com pessoa incapaz
de gerar filhos, ou que tenha molstia transmissvel aos filhos legtimos, poderia
anular o casamento para que pudesse ter os filhos com outra pessoa. Seria o
devolver o cnjuge com defeito. Ora, a nosso ver, esse inciso fere a dignidade
humana, uma vez que o casamento no tem mais como objetivo a gerao de
filhos legtimos, e sim formar uma famlia, uma comunho de vida entre o casal.
104
Direito de Famlia
Em todas as situaes de erro essencial, o prazo para requerer a anulao do
casamento previsto no art. 1.560: III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV
do art. 1.557; [...].
Casamento putativo
Ocorre o casamento putativo, quando um ou ambos os cnjuges, imbudos de
boa-f, pensam estar celebrando um casamento vlido, quando na realidade se
trata de casamento nulo ou anulvel.
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boaf por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como
aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
105
Captulo 2
Inicialmente, o divrcio somente poderia se dar por processo judicial, no qual
o magistrado deveria verificar o tempo mnimo de casamento para concesso
da prvia separao judicial, e se a situao se enquadrava em alguma das
hipteses para concesso da separao (adultrio, por exemplo), podendo deixar
de decretar a separao caso no houvesse comprovao do motivo. Aps a
separao judicial, deveria se aguardar mais um prazo antes da concesso do
divrcio. O procedimento de separao judicial, inclusive, previa uma audincia
de reconciliao, em que o magistrado deveria se esforar para que o casal
retomasse o casamento, em ntida interveno estatal no matrimnio.
Os prazos foram reduzindo, e a comprovao dos motivos para decretar a
separao, aos poucos foi deixando de ser utilizada, em respeito dignidade dos
envolvidos e da liberdade em no mais querer permanecer casados. O Cdigo
Civil de 2002 ainda faz meno aos motivos de separao judicial (art. 1.573),
porm, h muito a jurisprudncia consolidou o entendimento de que a alegao e
comprovao das causas dispensvel.
No ano de 2007, houve uma importante alterao no procedimento de separao
e divrcio foi a Lei 11.441/2007, que previu a possibilidade da separao e
do divrcio consensual dos casais sem filhos menores se realizarem mediante
cartrio extrajudicial, sem a necessidade de interveno judicial. Essa lei ampliou
a autonomia da vontade dos cnjuges, que poderiam optar por uma dissoluo
mais simplificada do casamento.
No ano de 2010, mais uma alterao legislativa importante, dessa vez no prprio
texto constitucional. A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o 6o do art. 226,
no mais exigindo prazos mnimos para a concesso do divrcio, e afastando
de vez a obrigatoriedade de separao prvia para a decretao do divrcio.
Novamente ampliada a autonomia das partes, que no precisam mais se sujeitar
a um prazo mnimo de casamento, nem precisam mais dissolver o casamento em
dois atos, podendo ser imediatamente dissolvido pelo divrcio.
Dessa forma, boa parte dos artigos sobre o assunto que esto no cdigo civil
no so mais utilizados, por estarem em contrariedade ao texto constitucional.
Portanto, no iremos estudar a parte do cdigo civil relativa separao judicial
e seus motivos, uma vez que no mais aplicados. Tambm perdeu sentido a
parte que regulamenta os prazos para separao e divrcio, que no so mais
exigidos. Porm, ainda se faz necessrio o estudo dos termos separao de fato,
separao de corpos, separao judicial e separao extrajudicial.
106
Direito de Famlia
9.2.2.1 Separao de fato
Ocorre a separao de fato quando os cnjuges deixam de viver juntos,
maritalmente, geralmente em casas separadas. ftica. Comprova-se com
fatos. No tem interveno jurdica. Contudo, ela tem efeitos jurdicos:
quem est separado de fato pode ter unio estvel (Art. 1723, 1o); o cnjuge
separado de fato deixa de ser herdeiro (1.830); o regime de bens fica suspenso
(entendimento jurisprudencial).
9.2.2.2 Separao de corpos (Art. 1.562)
uma medida processual cautelar. em regra prvia, e pode servir para o
afastamento de um dos cnjuges, alm de suspender os efeitos do casamento,
inclusive do regime de bens.
Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento,
a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto
ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte,
comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser
concedida pelo juiz com a possvel brevidade.
107
Captulo 2
O certo que ainda existem pessoas que esto apenas separadas, e que ainda
necessitam converter essa separao em divrcio, o que no automtico.
Divrcio o ato que pe fim sociedade e ao vnculo conjugal, dissolvendo
totalmente o casamento. Atualmente, independe de prazo e de motivo,
podendo ser requerido por qualquer uma das partes.
Com o divrcio, devem ser resolvidas as questes relativas aos efeitos do extinto
casamento. Assim, no divrcio podem se resolver:
108
Direito de Famlia
Sobre o divrcio consensual, dispe o Cdigo de Processo Civil, com a redao
da Lei 11.441/2007:
Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual,
no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados
os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados
por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas
descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia
e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu
nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se
deu o casamento.
1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui
ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de
cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial.
3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles
que se declararem pobres sob as penas da lei.
109
Captulo 3
Unio estvel
Habilidades
Sees de estudo
111
Captulo 3
Seo 1
Noes gerais
A entidade familiar conhecida como unio estvel teve seu reconhecimento no
ordenamento jurdico em 1988, pelo art. 226, 3 da Constituio Federal, e foi
importante mudana de paradigma no Direito de Famlia Brasileiro, possibilitando
o amparo legal das unies informais, to importantes para a sociedade quanto s
unies matrimonializadas.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
[]
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
112
Direito de Famlia
1.3 Regulamentao
A primeira regulamentao da unio estvel foi a Lei 8.971/94, que assim previu
os elementos para configurao da unio estvel:
Art. 1 A companheira comprovada de um homem solteiro,
separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva
h mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do
disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no
constituir nova unio e desde que prove a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viva.
113
Captulo 3
homem e mulher;
convivncia pblica;
continua e duradoura;
114
Direito de Famlia
1.4.3 Contnua e duradoura
Esses dois elementos devem ser analisados conjuntamente, pois ambos so para
configurar a estabilidade da famlia.
O reconhecimento de uma entidade familiar ser apenas em relao aos
relacionamentos no eventuais, que possam ser reconhecidos como entidade
familiar.
Isto porque a configurao da unio estvel se d ao analisarmos de trs para
frente, ou seja, no d para antecipadamente se determinar se um relacionamento
uma unio estvel, pois a sua configurao depende da efetivao ftica no
tempo deve durar o tempo mnimo para ser considerada como entidade familiar.
Essa necessidade de transcurso de tempo mnimo se deve natureza
jurdica da unio estvel, que no negocial, como o casamento, mas sim
ftica, no sendo suficiente para sua caracterizao apenas a manifestao
da vontade, isto , a unio deve ser duradoura.
115
Captulo 3
A moradia comum evidentemente facilita o reconhecimento da unio estvel,
j que h uma vida em comum, com a distribuio de pequenas tarefas e
responsabilidades domsticas entre o casal. No entanto, possvel reconhecer
a unio estvel sem moradia comum (comprovando-se a vida em comum), ou
possvel morar juntos sem ser uma unio estvel (duas pessoas que dividem um
apartamento, mas mantm independncia e individualidade, dividindo apenas o
espao fsico)
No necessrio ter filhos ou ter a inteno de ter um filho, apesar de facilitar
o reconhecimento. Esse objetivo de constituir famlia, ainda que exista, s
para o futuro.
Seo 2
Impedimentos
Os impedimentos so normas de ordem pblica que no permitem o
reconhecimento como entidade familiar de certos relacionamentos, por serem
repudiados pelo Direito. No existem impedimentos especficos para a unio
estvel - os mesmos do casamento so aplicveis unio estvel, que entidade
familiar assim como o casamento (diferenciando-se pela natureza jurdica). Sobre
este assunto, dispe o 1o do art. 1.723:
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do
inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
[Obs.: Art. 1.521, inciso VI (as pessoas casadas).]
116
Direito de Famlia
Assim, quem no pode casar, tambm no pode constituir unio estvel.
Linha reta
Art. 1.521, I
I - Os ascendentes
com os descendentes,
seja, o parentesco
natural ou civil
Linha colateral
Art. 1.521, IV CC
IV - Os irmos,
unilaterais ou
bilaterais, e demais
colaterais, at o
terceiro grau inclusive
Afinidade em
linha reta
Art. 1.521, II CC
II - Os afins em linha
reta
117
Captulo 3
Afinidade em
linha colateral
No h impedimento
Adoo*
*A adoo torna
o adotado
descendente do
adotante, parara
todos os efeitos
civis, inclusive
parentesco.
118
Direito de Famlia
A inteno desse artigo no reconhecer que pessoas casadas possam ter
uma unio paralela reconhecida como famlia simultnea ao casamento. O que
se pretende reconhecer que, se a pessoa casada j no vive mais com seu
cnjuge (separao de fato ou judicial), pode iniciar uma unio estvel. Assim, se
a pessoa for casada, e viver com seu cnjuge, e, alm disso, manter uma outra
unio paralela, ainda h o impedimento, e essa unio no se enquadra como
unio estvel, e sim como concubinato.
2.4 Concubinato
O concubinato configura-se pela unio pblica, contnua e duradoura entre
pessoas impedidas de casar, e, portanto, de ter unio estvel. A existncia
de impedimentos para o reconhecimento da unio o ponto diferenciador do
concubinato e da unio estvel.
At o Cdigo Civil de 2002 havia confuso na utilizao do termo concubinato,
sendo muitas vezes utilizado como sinnimo de unio estvel, em razo de ela ter
se originado do que se chamava concubinato puro. Porm, o art. 1.727 da atual
codificao ps fim controvrsia, ao definir concubinato apenas como o que se
chamava de concubinato impuro: Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
O concubinato no gera direitos entre os concubinos. Alis, todas as
menes ao concubinato feitas pela legislao so na inteno de impedir
direitos aos concubinos:
Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser
anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios,
at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
119
Captulo 3
Art. 793. vlida a instituio do companheiro como beneficirio,
se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente,
ou j se encontrava separado de fato.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido
quanto a mulher podem livremente: [] V - reivindicar os bens
comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro
cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no
foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver
separado de fato por mais de cinco anos;
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
[] III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa
sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos;
Seo 3
Causas suspensivas
As causas suspensivas so distintas dos impedimentos, pois no impedem a
realizao do casamento, somente impem a restrio patrimonial da separao
obrigatria de bens. Por fora do 2o do art. 1.723, tambm no impedem
a configurao da unio estvel. Assim, dispe: Art. 1.723 - 2o As causas
suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
120
Direito de Famlia
Figura 3.1 Causas suspensivas da unio estvel
Para evitar a
confuso de filiao
(turbatio sanguinis)
Causas Suspensivas
1.523 CC
121
Captulo 3
Por outro lado, em razo do princpio da igualdade das entidades familiares, h
em parte da doutrina e da jurisprudncia a defesa de que essa presuno deve se
estender tambm aos filhos nascidos de mulher que viva em unio estvel, desde
que comprovada. Nesse sentido, menciona-se julgado do TJSC.
APELAO CVEL - RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
POST MORTEM - CASAL QUE VIVIA EM UNIO ESTVEL FILHO NASCIDO 134 DIAS APS O FALECIMENTO DO
COMPANHEIRO - PRESUNO DE FILIAO - ARTIGO 226,
3, DA CONSTITUIO FEDERAL - ENTIDADE FAMILIAR
- APLICAO DO ARTIGO 1.597 DO CDIGO CIVIL AO
CASO - DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. Sob a tica do artigo 226, 3, da Constituio
Federal, deve-se aplicar unio estvel o disposto no artigo
1.597 do Cdigo Civil. Assim, se o infante nasceu 134 aps
o rompimento da unio, pela morte do companheiro, a
paternidade deve ser presumida, e dispensada a necessidade
de propositura de ao para investigao de filiao. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2007.011114-6, de Lages, rel. Des. Jaime Luiz
Vicari, j. 26-06-2008).
122
Direito de Famlia
123
Captulo 3
3.2.3 Art. 1.523, inciso IV (tutores e curadores)
Conforme o inciso IV do Art. 1.523 (CC), o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada
ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas
as respectivas contas, tero suspenso o direito de estabelecer unio estvel.
A tutela e a curatela so institutos de proteo e representao na vida civil
queles considerados incapazes do exerccio de atos da vida civil, seja em
razo da idade, seja em razo de questes comportamentais ou enfermidades
limitadoras do discernimento e manifestao da vontade. A tutela direcionada
aos menores de 18 anos que no atingiram a maioridade civil e que no esto
sujeitos ao poder familiar de seus pais (ver art. 1.728 e seguintes), e a curatela
direcionada s pessoas interditadas.
Em ambas as situaes, o tutor ou curador tem a administrao patrimonial do
tutelado ou curatelado, alm de ser o representante legal para os atos pessoais
da vida civil, como o casamento. Assim, o casamento entre os que esto sujeitos
tutela ou curatela e seu tutor ou curador, ou seus parentes prximos, somente
poder ocorrer de maneira plena se j cessada a tutela, e devidamente prestadas
as contas. Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e
tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez
que o juiz achar conveniente.
Nesse caso, alm da possibilidade do tutor ou curador abusar da sua
representao para celebrar um casamento no querido, se no houvesse tal
imposio legal de regime de bens seria possvel se omitir prejuzos financeiros
do exerccio da tutela ou curatela, j que se celebrado no regime de comunho
universal, por exemplo, dispensaria a prestao de contas perante a autoridade
judicial, nos moldes do Art. 1.783 do CC: Quando o curador for o cnjuge e o
regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado
prestao de contas, salvo determinao judicial.
124
Direito de Famlia
Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que
no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos
incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de
prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge
e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de
gravidez, na fluncia do prazo.
Seo 4
Provas da unio estvel
A unio estvel, conforme j afirmado, um fato jurdico. Assim, o seu
reconhecimento jurdico depende primordialmente da sua configurao e
existncia no mundo dos fatos. No h necessidade de manifestao formal
e expressa da vontade, como no casamento, e no necessria a elaborao
de nenhum documento formalizando a unio (contratos e declaraes). Assim,
no h uma nica prova incontestvel, como a certido de casamento. Poder
ser comprovada por meio de prova testemunhal, documental e elaborao de
declaraes e contratos de convivncia.
125
Captulo 3
126
Direito de Famlia
Seo 5
Efeitos pessoais da unio estvel
A unio estvel como entidade familiar tem efeitos na esfera pessoal e
patrimonial, porm, adequados sua natureza jurdica. Gradativamente, desde o
reconhecimento na Constituio de 1988 at o Cdigo Civil de 2002, os efeitos
da unio estvel foram se ampliando e se aproximando aos efeitos do casamento,
respeitadas as diferenas decorrentes da natureza jurdica de cada entidade familiar.
Quanto aos efeitos pessoais da unio estvel, cumpre identificar se a unio estvel
pode atingir a esfera pessoal do cnjuge em relao a direitos da personalidade,
como o nome (art. 16 CC) e o estado da pessoa, alterando o estado civil e
formando um vnculo conjugal, da mesma forma que no casamento. Tambm
relaciona-se aos efeitos pessoais o vnculo da afinidade, que une o cnjuge aos
parentes do outro. E, por fim, sero analisados os deveres entre os companheiros.
Quanto aos seus efeitos patrimoniais, a unio estvel, desde o Cdigo Civil de
2002, sujeita-se a regimes de bens, que regulamentam uma srie de efeitos
nas relaes econmicas entre o casal, entre eles a necessidade de anuncia
para a prtica de determinados atos patrimoniais, e as normas relativas
comunicabilidade ou no dos bens de cada um.
Figura 3.2 - Efeitos da unio estvel (anlogos aos do casamento)
Incluso do
nome
Alterao do
estado civil
Pessoais
Formao
de vnculo
conjugal
fidelidade
Afinidade
Efeitos do
casamento
coabitao
Deveres
conjugais
Patrimoniais
Regimes de
bens
mtua
assistncia
respeito e
considerao
mtuos
127
Captulo 3
5.1 Nome
O nome compe a personalidade do indivduo, sendo a sua identificao jurdica
e social. composto pelo prenome, geralmente escolhido pelos pais no ato
do registro do nascimento, e pelos sobrenomes, que so os nomes de famlia
transmitidos a cada gerao.
Justamente por conter esses elementos de identificao que em regra o nome
registrado no pode ser alterado. A Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973)
prev a imutabilidade do nome, com algumas excees. Assim, conforme visto
no captulo anterior, permitido, por meio do casamento civil, que qualquer um
dos cnjuges acrescente o sobrenome do outro, ou seja, possvel modificar o
nome. Resta saber se possvel se operar tal mudana na unio estvel.
O primeiro obstculo para que se opere o acrscimo do nome do companheiro
a natureza jurdica da unio estvel fato jurdico que no gera nenhum ato
no registro civil, ao contrrio do casamento, que gera uma nova certido. Assim,
para se pensar em acrscimo de sobrenome em razo da unio estvel, seria
indispensvel a interveno judicial.
Como fundamento para esse acrscimo, parte da doutrina indica o art. 57, 2o
da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), que assim dispe:
Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo
e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser
permitida por sentena do juiz a que estiver sujeito o registro,
arquivando-se o mandado e publicando-se a alterao pela
imprensa, ressalvada a hiptese do art. 110 desta Lei. (Redao
dada pela Lei n 12.100, de 2009).
[...]
2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem
solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo
motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu
companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia,
desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente
do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Includo
pela Lei n 6.216, de 1975).
128
Direito de Famlia
APELAO CVEL. ADIO DO PATRONMICO DO
COMPANHEIRO AO NOME DA COMPANHEIRA. UNIO
ESTVEL. AUSNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL PARA O
MATRIMNIO CIVIL DO CASAL. EXEGESE DO ART. 57, 2, DA
LEI DE REGISTROS PBLICOS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I - A Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, 3, elevou
a unio estvel estabelecida entre homem e mulher ao status
de entidade familiar, merecedora da proteo do Estado, sem
que isso, todavia, implique na sua equiparao s famlias
constitudas pelo matrimnio. Tanto assim que o prprio
dispositivo citado determina que a lei facilite a converso da
unio estvel em casamento, o que exclui, evidentemente, a
sua paridade. Destarte, muito embora a maioria dos direitos
assegurados e deveres impostos a cada um dos integrantes
dessas entidades familiares sejam os mesmos, no existe uma
perfeita simetria ou equiparao cabal entre a instituio civil
do casamento e unio estvel entre homens e mulheres. Ocorre
que o casamento civil e a unio estvel revestem-se de natureza
jurdica distintas: quele negcio jurdico, enquanto este
ltimo to-somente fato jurdico. Ademais, ilgico teria sido
o constituinte de 1988 ao garantir a facilitao da converso
da unio estvel em casamento civil se houvesse considerado
a igualdade entre eles. Por certo, se houvesse paridade cabal
despropositada, porquanto ilgica, seria a possibilidade
jurdica de converso. Em arremate, no se olvide jamais de
que o casamento erigido constitucionalmente condio
de instituio jurdica, enquanto a unio estvel, em que pese
igualmente reconhecida para a formao de entidade familiar,
mero fato jurdico que, na qualidade de instituto (que no se
confunde com instituio) encontra seus efeitos garantidos nos
limites estabelecidos pela norma infraconstitucional.
II - A Lei de Registros Pblicos, em seu art. 57, 2, no veda
a adoo do patronmico do companheiro pela companheira,
desde que, entre outros requisitos, haja impedimento legal
para o casamento. Tendo em vista que, no caso em exame, os
Requerentes so divorciados e gozam de todos os direitos
civis para contrarem matrimnio, e, por conseguinte, com a
possibilidade de a mulher acrescer ao seu o sobrenome do
varo, conforme prescreve o art. 1.565, 1, do Cdigo Civil, no
encontra sustentao legal o pedido formulado na exordial que
se funda em unio estvel. Em outros termos, se a mulher deseja
acrescer ao seu sobrenome o patronmico do companheiro,
haver de casar-se civilmente com ele, porquanto inexistente
qualquer impedimento legal para a consecuo deste fim. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2007.062494-2, de Joinville, rel. Des. Joel
Figueira Jnior, j. 13-05-2008).
129
Captulo 3
5.3 Afinidade
Assim como o casamento, a unio estvel tambm gera uma relao entre cada
um dos cnjuges e o parente do outro, denominada de afinidade. Os cnjuges
no se tornam parentes entre si (so unidos pelo vnculo conjugal), mas se tornam
parentes (por afinidade) dos parentes (consanguneos ou civis) do outro. Essa a
previso expressa legal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.
Av do
Conjuge
Me do
Conjuge
(sogra)
Irmo do
Conjuge
(cunhado)
Conjuge
Filho do
Conjuge
(enteado)
Neto do
Conjuge
130
Direito de Famlia
Assim, possvel afirmar que sogra parente (por afinidade), assim como o cunhado.
Cabe notar que a afinidade no gera direitos entre os afins impede direitos.
Por exemplo, h impedimento para casamento (art. 1.521, CC), impedimento
para ser testemunha.
Alm disso, a afinidade em linha reta no se dissolve com o fim do casamento,
somente a colateral. Logo, sogros sempre sero afins; os cunhados deixam de ser.
Por fim, a afinidade une um dos companheiros aos parentes do outro, e no os
parentes entre si. Assim, meus pais no se tornam parentes dos meus sogros.
Parte da doutrina entende que lealdade deve ser entendida como sinnimo de
fidelidade, portanto, no haveria qualquer diferena, alm da terminolgica.
Outra parte entende, no entanto, que a diferenciao proposital, de forma que
lealdade no sinnimo de fidelidade. Dessa forma, possvel ser leal, honesto
ao cnjuge, mesmo tendo um relacionamento paralelo, desde que consentido.
No h a fidelidade, mas sim a lealdade, confiana e honestidade.
No casamento, o dever de fidelidade tem grande destaque, sendo o fundamento
do princpio da monogamia. Do dever de fidelidade do casamento decorre, por
exemplo, a presuno de paternidade dos filhos da mulher casada. O adultrio j
foi tipificado como conduta criminosa (somente revogado em 2005), e a bigamia
continua expressamente tipificada.
Ao se distinguir fidelidade de lealdade, seria possvel admitir unies estveis
simultneas ou paralelas, desde que todos os envolvidos estivessem cientes e
consentissem.
131
Captulo 3
5.4.2 Coabitao
Tambm no h como dever da unio estvel a vida em comum, no domiclio
conjugal, conhecida como coabitao. A moradia comum, como visto acima,
um dos elementos que auxiliam na comprovao da unio estvel, e no um
dever decorrente da unio estvel.
5.4.3 Mtua assistncia, respeito, guarda e educao dos filhos
Esses deveres so comuns ao casamento e unio estvel, remetendo ao estudo
j realizado no captulo sobre casamento.
A mtua assistncia significa o suporte afetivo, emocional e financeiro durante
a unio, que pode ter reflexos mesmo aps a unio. O respeito regra bsica
de convivncia familiar. E a guarda e educao dos filhos, em que pese constar
como deveres da unio estvel, so de responsabilidade dos pais em relao
aos filhos menores.
Quadro 3.2 - Quadro comparativo dos efeitos pessoais
Efeito Pessoal
Casamento
Unio Estvel
Acrscimo do Nome
Possvel
No
Sim
No
Vnculo Conjugal
Sim
No
Sim
Sim
Fidelidade
Lealdade
Coabitao
No h
Mtua assistncia
Mtua assistncia
Sustento, guarda e
educao dos filhos
Respeito e considerao
mtuos
Respeito e considerao
mtuos
132
Direito de Famlia
Seo 6
Efeitos patrimoniais da unio estvel
A unio estvel somente teve o seu reconhecimento como entidade familiar por
meio da Constituio de 1988. Antes disso, as unies informais eram tratadas
como concubinato, e a possibilidade de conferir efeitos patrimoniais estava ligada
smula 380 do STF, editada no ano de 1964.
Smula 380. Comprovada a existncia de sociedade de fato
entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
133
Captulo 3
No possvel afirmar que j havia regime de bens, mas a presuno de
condomnio em partes iguais entre os companheiros dos bens adquiridos
onerosamente durante a unio se aproxima muito da meao derivada do
casamento em comunho parcial.
Somente com o Cdigo Civil de 2002 que foi possvel falar em regime de bens
durante a unio estvel, nos moldes do artigo 1.725: Na unio estvel, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no
que couber, o regime da comunho parcial de bens.
Portanto, somente podemos aplicar a lgica de regime de bens s unies
estveis a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002, ou seja, em janeiro de 2003.
Foi nesse instrumento normativo que houve a equiparao dos efeitos da unio
estvel aos do casamento, no que for compatvel, evidentemente. Essa ressalva
no que couber lembra que h diferena na natureza jurdica dos institutos
unio estvel e casamento, e que essa diferena deve refletir nos efeitos destas
entidades familiares.
134
Direito de Famlia
Figura 3.4 Regime de bens
Liberdade
Princpios
Variedade
Mutabilidade
Condicionada
Regime Legal
Regras Gerais
Regimes de bens
Separao Legal
ou obrigatria
Pacto Antenupcial
Outorga Uxria ou
Marital
Comunho Parcial
Regras Especficas
Comunho
Universal
Participao Final
nos Aquestos
Separao Total
variedade de regimes;
135
Captulo 3
Estes princpios so extrados do artigo 1.639 do Cdigo Civil, e expressam
a autonomia da vontade dos cnjuges em escolher e adequar os efeitos
patrimoniais do seu casamento ao modelo que lhes convier.
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento,
estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde
a data do casamento.
2o admissvel alterao do regime de bens, mediante
autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges,
apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.
136
Direito de Famlia
A unio estvel, mais informal que o casamento, tambm permite a alterao
do regime de bens durante a sua vigncia. Como o documento instituidor do
regime de bens um contrato escrito, e como a unio estvel no gera nenhuma
certido no registro civil (o casamento gera a respectiva certido), entende-se que
a modificao do regime de bens pode ser feita mediante elaborao de novo
contrato escrito. No entanto, esse novo regime de bens institudo pelo contrato
somente poder ter efeitos posteriores sua elaborao, no sendo possvel que
estes efeitos retroajam ao incio da unio.
137
Captulo 3
H divergncia doutrinria quanto aplicabilidade do regime de separao legal
ou obrigatria na unio estvel. Os que so contrrios sua aplicao, defendem
que como o artigo 1.641 somente se refere ao casamento, no possvel incluir a
unio estvel, j que essa uma regra restritiva de direitos, e as regras restritivas
de direito devem ser interpretadas restritivamente.
Por outro lado, os que defendem a sua aplicao unio estvel, fazem sob o
fundamento da igualdade de tratamento que deve ser dado s entidades familiares,
especialmente em relao aos efeitos patrimoniais. Acreditamos ser esse o
posicionamento mais adequado, em razo do princpio da igualdade entre as
entidades familiares, e tambm por uma interpretao sistemtica do cdigo civil, e
aplicao subsidiria das regras de regimes de bens do casamento unio estvel.
Esse segundo entendimento j gerou um precedente no Superior Tribunal de
Justia, abaixo citado:
DIREITO DE FAMLIA. UNIO ESTVEL. COMPANHEIRO
SEXAGENRIO.
SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS. ART. 258, NICO,
INCISO II, DO CDIGO CIVIL DE 1916.
1. Por fora do art. 258, nico, inciso II, do Cdigo Civil de
1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Cdigo
Civil de 2002), ao casamento de sexagenrio, se homem, ou
cinquentenria, se mulher, imposto o regime de separao
obrigatria de bens. Por esse motivo, s unies estveis
aplicvel a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de
separao obrigatria, sendo o homem maior de sessenta anos
ou mulher maior de cinquenta.
2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constncia da
unio estvel, e desde que comprovado o esforo comum,
devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Smula
n. 377 do STF.
3. Recurso especial provido.
(REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010)
138
Direito de Famlia
IRRESIGNAO QUANTO AO INDEFERIMENTO DA PARTILHA
DOS BENS ALMEJADOS PELA INSURGENTE. REGIME DE
BENS. SEPARAO OBRIGATRIA. RECORRIDO COM
MAIS DE 60 (SESSENTA) ANOS DE IDADE QUANDO DO
INCIO DA CONSTNCIA DA UNIO ESTVEL. INCIDNCIA
DO REGRAMENTO CONSTANTE NO ART. 1.641, INC. II, DO
CDIGO CIVIL. REDAO ANTERIOR ALTERAO TRAZIDA
PELA LEI N. 12.344/2010. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DA
AQUISIO DE PATRIMNIO MEDIANTE ESFORO COMUM
DE AMBAS AS PARTES POCA DA CONVIVNCIA MARITAL.
PARTILHA INVIVEL. DESCUMPRIMENTO DO REGRAMENTO
CONSTANTE NO ART. 333, INC. I, DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL. NUS QUE CABIA A PARTE AUTORA. SENTENA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC,
Apelao Cvel n. 2013.016967-2, de Blumenau, rel. Des. Stanley
da Silva Braga, j. 28-11-2013).
139
Captulo 3
Todavia, essas hipteses de vedao, por consistirem em
restries a direitos, configuram disposio numerus clausus,
restringem-se ao elenco de direitos e deveres a que esto
submetidos os cnjuges e no admitem interpretao extensiva
(Desembargador Jaime Luiz Vicari). (TJSC, Apelao Cvel n.
2008.064972-7, de Lages, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j.
06-05-2010).
140
Direito de Famlia
5. Desse modo, no nula nem anulvel a fiana prestada por
fiador convivente em unio estvel sem a outorga uxria do outro
companheiro. No incidncia da Smula n. 332/STJ unio estvel.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1299866/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 21/03/2014)
Por outro lado, como o objetivo da norma a proteo familiar, parte da doutrina
defende que a necessidade de outorga deve ser extensiva unio estvel,
inclusive com fundamento na igualdade entre as entidades familiares.
A fim de regulamentar esse assunto, a Corregedoria do Tribunal de Justia de
Santa Catarina editou o provimento 06/2003, disponvel no site do TJSC:
CONSIDERANDO a vigncia do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406,
de 10 de janeiro de 2002);
CONSIDERANDO os reflexos patrimoniais advindos das relaes
de unio estvel, s quais o novo Cdigo determina, na ausncia
de contrato escrito, a incidncia das normas relativas ao regime
da comunho parcial de bens (CC, art. 1.725);
CONSIDERANDO que, exceo do regime de separao
absoluta, nenhum dos cnjuges - ou companheiros, por
concluso lgica, - pode alienar ou gravar de nus reais os bens
imveis, sem autorizao do outro,ex vido disposto no art.
1.647, I do Cdigo Civil; e
CONSIDERANDO a segurana jurdica que deve revestir os atos
praticados pelos fedatrios, a fim de no prejudicar direitos de
terceiros de boa-f,
RESOLVE:
Art. 1 Dever o delegado notarial, quando pessoa no casada
(solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva) pretender
alienar ou gravar de nus real bens imveis, fazer constar no
corpo da escritura declarao do alienante de que no vive
emunio estvel.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto nocaput pessoa casada
pelo regime da separao de bens que esteja separada de fato.
Art. 2 O delegado registral imobilirio no dever proceder ao
registro de instrumento pblico ou particular de que no conste ou
no se faa acompanhar da declarao prevista no artigo anterior.
Art. 3 Havendounio estvel, dever o companheiro manifestar
sua anuncia em relao ao ato, salvo quando existir contrato
escrito estabelecendo a incomunicabilidade dos bens.
141
Captulo 3
O provimento acima mencionado traz uma frmula para compatibilizar a
precria publicidade decorrente da informalidade da unio estvel com
a necessidade da outorga a obrigao do contratante questionar
se o alienante vive em unio estvel, fazendo essa declarao constar
expressamente. Se a resposta for afirmativa, a anuncia dever constar
no contrato. Se o alienante informar que no possui, a anuncia no ser
exigida, evidentemente. Nesse caso, o risco da informalidade deve passar
ao companheiro se havia unio estvel, e foi maliciosamente omitida, o
negcio no poder ser anulado, como acontece no casamento caber ao
companheiro buscar o ressarcimento dos prejuzos com o seu consorte, no
podendo atingir aquele que adquiriu o bem, ou teve a fiana em garantia.
Neste sentido, decidiu o TJSC:
APELAO CVEL. AO DE ANULAO DE NEGCIO
JURDICO. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA. AO MOVIDA POR COMPANHEIRA DO
PROMITENTE VENDEDOR EM FACE DO PROMITENTE
COMPRADOR SOB O ARGUMENTO DE AUSNCIA DA
NECESSRIA OUTORGA. PROCEDNCIA NA ORIGEM.
RECURSO DO RU. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO.
PRESENA DO PROMITENTE VENDEDOR NO POLO ATIVO,
EM LITISCONSRCIO NECESSRIO. IMPOSSIBILIDADE.
HIPTESE EM QUE O CONTRAENTE ESTARIA VALENDOSE DA PRPRIA TORPEZA PARA ANULAR A TRANSAO.
INTELIGNCIA DO ART. 1.650 DO CDIGO CIVIL. MRITO.
PLEITO DE REFORMA DA SENTENA. 1. UNIO ESTVEL.
PROTEO CONSTITUCIONAL E LEGAL. NECESSIDADE DE
INTERPRETAO SISTEMTICA DA REGRA DO ART. 1.647 DO
CDIGO CIVIL. GARANTIA PATRIMONIAL ESTABELECIDA PELA
LEI N. 8.278/96 AOS BENS ONEROSAMENTE ADQUIRIDOS NA
CONSTNCIA DA RELAO. NECESSIDADE DA ANUNCIA
DOS CONVIVENTES PARA ALIENAO DOS BENS IMVEIS. 2.
PACTO FORMALIZADO UNICAMENTE PELO VARO, MEDIANTE
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RELAO DE CUNHO
PESSOAL, OBRIGACIONAL, QUE DISPENSA A OUTORGA DA
MULHER. CONTRATO QUE MANTM FORA EM FACE DOS
CONTRAENTES, SEM, CONTUDO, MACULAR OS DIREITOS DA
COMPANHEIRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO. (TJSC, Apelao Cvel n. 2011.055382-8, de
Ararangu, rel. Des. Odson Cardoso Filho, j. 24-11-2011).
142
Direito de Famlia
Os casos em que a outorga necessria esto previstos no art. 1.647, e foram
detalhadas no captulo anterior, e se entendermos pela necessidade da outorga,
essa dever ser feita nas situaes expressamente previstas:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.
143
Captulo 3
Seo 7
Converso da unio estvel em casamento
O texto constitucional, ao inserir a unio estvel entre o rol de entidades
familiares amparadas, previu expressamente que dever ser facilitada a sua
converso em casamento.
Nesse mesmo sentido, dispe o artigo 1.726 do Cdigo Civil: A unio estvel
poder converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz
e assento no Registro Civil.
Esse procedimento inicia com o pedido dos conviventes a ser feito no Registro
Civil competente, e direcionado ao juiz de direito. No h necessidade
de propositura de ao judicial. No caso do Estado de Santa Catarina, a
regulamentao est nos artigos 564 a 567 do Cdigo de Normas da
Corregedoria-Geral da Justia do Estado de Santa Catarina, disponvel no
website desta Corregedoria.
Aps esse requerimento, ser feito um procedimento de habilitao do
casamento, que alm dos documentos previstos no Cdigo Civil, dever
conter uma declarao dos interessados de que mantm unio estvel e no
possui impedimentos para casar, e tal declarao dever ser confirmada pelas
testemunhas da habilitao.
Aps anlise pelo Oficial do Registro e pelo Ministrio Pblico, estando em ordem
a documentao, devero ser publicados os editais, indicando expressamente
que se trata de converso de unio estvel em casamento.
Transcorrido o prazo dos editais sem impugnao, ser homologada a converso
da unio em casamento, no necessitando da realizao de celebrao para seu
registro. Importante destacar que no constar no assento a data do incio da
unio, que no ser sequer perquirida pelo oficial do registro competente. Aps o
registro da converso da unio estvel em casamento, passar a vigorar o regime
de bens escolhido pelas partes, no podendo retroagir ao incio da unio, nos
termos expressos do art. 566, pargrafo nico:
Art. 566. A converso da unio estvel depender da superao
dos impedimentos legais para o casamento e sujeitar-se-:
I adoo de regime matrimonial de bens, na forma e segundo
os preceitos da lei civil; e
II s regras de ordem pblica pertinentes ao casamento.
Pargrafo nico. Os efeitos do regime de bens adotado no
sero retroativos.
144
Direito de Famlia
A realizao da converso um procedimento mais simples do que a celebrao
de casamento, e tem o mesmo efeito: o registro da entidade familiar, nas
formalidades do casamento.
Alguns autores defendem que, pelo fato da lei prever a possibilidade da
converso de unio estvel em casamento, haveria hierarquia entre essas
entidades familiares. No se pode, no entanto, sustentar essa hierarquia, uma
vez que h entre os princpios de direito de famlia o da igualdade das entidades
familiares, que afasta qualquer ideia de superioridade do casamento. Na
realidade, o casamento e a unio estvel so entidades familiares similares, e
com o mesmo objetivo, e que se diferenciam efetivamente pela sua natureza
jurdica o casamento possui natureza negocial e extremamente solene, e a
unio estvel um fato jurdico, e sem qualquer formalidade.
Seo 8
Unies de pessoas do mesmo sexo
A regulamentao da unio estvel prev expressamente que a sua configurao
tem como elemento conceitual homem e mulher. Essa expresso consta tanto do
texto constitucional, como da regulamentao feita pelo Cdigo Civil.
Nos ltimos anos, o assunto foi alvo de controvrsias na doutrina e na
jurisprudncia, em razo da ausncia de regulamentao legal expressa sobre as
unies de pessoas do mesmo sexo. Por no estar prevista explicitamente como
entidade familiar, alguns autores defendiam que a unio de pessoas do mesmo
sexo era apenas uma sociedade de fato, sem efeitos familiares. Por outro lado,
havia a defesa da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
tendo como fundamento o texto constitucional, e os princpios da dignidade
da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da pluralidade de entidades
familiares e da afetividade.
Por fim, por se tratar de matria constitucional, foi levada ao Supremo Tribunal
Federal, por meio das aes de Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 132 e a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277. O
julgamento histrico se deu em maio de 2011, e contou com a participao de
diversas entidades civis na condio de interessados ou amicus curae. Por votao
unnime, os Ministros do STF julgaram procedentes as aes, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, para que se apliquem s unies de pessoas do mesmo
sexo as mesmas regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva.
145
Captulo 3
O acrdo, de 274 pginas, com voto declarado de todos os Ministros, foi
publicado em 14 de outubro de 2014. Destacam-se alguns pontos da ementa:
2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM
RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/
MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO
PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SOCIOPOLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA
PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E
VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas,
salvo disposio constitucional expressa ou implcita em
sentido contrrio, no se presta como fator de desigualao
jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art.
3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o
objetivo constitucional de promover o bem de todos (...)
Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta
emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito
autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo.
Direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do
preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual.
O concreto uso da sexualidade nos planos da intimidade e
da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da
vontade. Clusula ptrea.
[]
6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA
DA INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO
DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA
DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido
preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil,
no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a utilizao da
tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impea
o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que
de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequncias da unio estvel heteroafetiva.
146
Direito de Famlia
Seo 9
Unies estveis simultneas
Em razo da sua natureza de fato jurdico, questiona-se a possibilidade do
reconhecimento jurdico de duas ou mais unies estveis simultneas ou
poliafetivas. A questo ainda alvo de controvrsias e discusses na doutrina e
na jurisprudncia, e a seguir se far um apanhado das principais motivaes.
147
Captulo 3
Por fim, considerando a pluralidade das entidades familiares, pode se reconhecer
que, ainda que no como unio estvel, as unies simultneas poderiam ser
juridicamente reconhecidas como outra entidade familiar.
Seo 10
Dissoluo da unio estvel
A unio estvel no tem regulamentao especfica sobre a sua dissoluo no
Cdigo Civil ou nas regras processuais. Isto porque no h a obrigatoriedade
de demanda judicial ou de instrumento pblico ou particular reconhecendo
a sua dissoluo, pois assim como a sua formao se d no plano ftico, a
sua dissoluo tambm deve corresponder realidade. Assim, como no h
vnculo conjugal para dissolver, nem estado civil ou nome para alterar, no se faz
necessria a propositura de ao de dissoluo de unio estvel, tampouco a
elaborao de documento pblico ou particular para formalizar esse fim.
Porm, algumas vezes se faz necessria a propositura de demanda judicial para
reconhecer a unio estvel e dissolv-la, especialmente para que possa conferir
as partes os efeitos da unio, especialmente a partilha dos bens adquiridos,
bem como eventual direito a alimentos, e at mesmo direitos sucessrios,
permanncia na moradia, entre outros. Dessa forma, ser proposta uma ao de
natureza declaratria, que ir declarar a existncia da unio e o seu fim, e conferir
a cada uma das partes os direitos que lhe conferem.
Tambm as partes podem pretender formalizar a dissoluo amigvel da unio
estvel, especialmente quando formalizaram o incio desta unio por documento
particular, ou escritura pblica. A Corregedoria-Geral da Justia de Santa
Catarina, por meio do Provimento N. 10 de 23 de maio de 2011, regulamentou a
possibilidade de elaborao de escritura pblica extrajudicial de dissoluo de
unio estvel com partilha de bens, com os mesmos requisitos para a escritura
de divrcio, introduzida pela Lei 11.441/2007, ou seja, desde que seja consensual
e o casal no tenha filhos menores ou incapazes. Se houver, tero que propor a
dissoluo judicialmente, ainda que amigvel, pois as questes relativas guarda
e penso dos filhos necessita da interveno judicial para ter efeitos jurdicos.
148
Captulo 4
Parentesco
Habilidades
Sees de estudo
149
Captulo 4
Seo 1
Noes gerais
O direito de famlia tambm abrange as relaes de parentesco, que se configura
pelas relaes originrias dos laos de sangue, civis ou afinidade.
No parentesco consanguneo ou natural, a origem do parentesco biolgica,
pois so os laos de sangue que unem os parentes entre si.
No parentesco civil, a origem do parentesco civil a adoo realizada nos
moldes previstos em lei. Atualmente, o parentesco civil somente se diferencia do
parentesco consanguneo em relao origem, pois, conforme o Art. 1.593 do
Cdigo Civil de 2002 (CC), os efeitos so os mesmos: Art. 1.593. O parentesco
natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.
No parentesco por afinidade, a afinidade formada entre um cnjuge ou
companheiro e os parentes do outro, em razo da unio conjugal:
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes
do outro pelo vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo
do casamento ou da unio estvel.
150
Direito de Famlia
Com relao linhagem, o parentesco pode ser em linha reta ou linha colateral.
Essa diferena est explcita nos arts. 1.591 e 1.592 do CC:
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas
para com as outras na relao de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at
o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem
descenderem uma da outra.
Linha reta
Art. 1.591 CC
So os ascendentes e
descendentes.
Linha colateral
Art. 1.592 CC
So parentes colaterais at o
4o grau
Afinidade em linha
colateral
Art. 1.595
Somente os colaterais de 2o
grau
O organograma a seguir resume esses conceitos. Por meio dele, voc poder
identificar os parentes consanguneos, civis e por afinidade em suas diversas
linhas e graus.
importante observar que os graus de parentesco a seguir mencionados tm como
ponto de referncia o sujeito denominado A. Se mudarmos o ponto de referncia,
os graus de parentesco iro mudar e, por consequncia, tambm os impedimentos.
151
Captulo 4
Figura 4.1 Relaes de parentesco
Bisavs
3o grau ascendente
Tio-Av
Avs
4o grau colateral
2o grau ascendente
Tio
Pai e Me
3o grau colateral
Primo
4o grau colateral
Bisavs do
o
Conjuge 3 grau ascendente
Avs do
Conjuge
2o grau ascendente
Pais do Conjuge
(sogros)
1o grau ascendente
1o grau ascendente
Irmo
2o grau colateral
"A"
Ponto de referncia
Sobrinho
Filho
Sobrinho-Neto
Neto
3o grau colateral
4o grau colateral
1o grau descendente
2o grau descendente
Conjuge ou
companheiro
No parente
Filhos do
Conjuge
(enteado)
Irmo do Conjuge
(cunhado)
2o grau colateral
1o grau descendente
Neto do Conjuge
3o grau descendente
Bisneto
3o grau descendente
Seo 2
Filiao
A filiao o parentesco mais prximo no Direito Civil, razo pela qual tem
tratamento especial devido aos direitos e deveres dela decorrentes.
No Direito de Famlia anterior, cuja nica entidade familiar era o casamento, havia
distino entre os filhos de pessoas casadas, considerados legtimos, e os demais
filhos. Os filhos adotivos tambm possuam tratamento jurdico diferenciado.
A Constituio de 1988 mudou os paradigmas relativos filiao, com a incluso
de novos princpios norteadores:
152
Direito de Famlia
153
Captulo 4
154
Direito de Famlia
2.4.1 Filhos havidos por tcnica de reproduo assistida
A utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida e toda gama de efeitos
decorrentes ainda necessita de regulamentao especfica. Atualmente, a nica
regulamentao que se tem sobre a matria est na resoluo do Conselho
Federal de Medicina, n 1.358/92.
Portanto, deve-se ter em mente que o artigo 1.597 no regulamenta a
utilizao e os limites, como o incio da personalidade dos filhos concebidos
in vitro, a necessidade ou no de autorizao para inseminao post mortem,
o congelamento de embries, a maternidade por substituio, entre outros
inmeros assuntos. Apenas regulamenta a presuno de paternidade como efeito
decorrente do uso dessas tcnicas por mulheres casadas. Assim:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos:
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
Quadro 4.3 - Presuno de paternidade decorrente de tcnicas de fecundao por mulheres casadas
Fecundao homloga
Concepo artificial
homloga
Inseminao artificial
heterloga.
Nesse caso, por se tratar de inseminao heterloga, supese que est sendo utilizado material gentico de homem que
no o marido, razo pela qual para que haja a presuno de
paternidade, deve haver prvia autorizao do marido. Isto
porque, neste caso, a presuno se torna absoluta, j que no
h correspondncia gentica.
155
Captulo 4
No ato do registro
Testamento
Manifestao perante
o juiz
156
Direito de Famlia
157
Captulo 4
158
Direito de Famlia
159
Captulo 4
H muito que o direito das famlias reconhece o afeto como gerador de vnculos
jurdicos, e o que j est consolidado legalmente em relao unio estvel est
em amadurecimento e consolidao no que diz respeito filiao socioafetiva o
reconhecimento de que o afeto pode sim gerar laos jurdicos familiares com
efeitos e responsabilidade.
A filiao, portanto, pode ser identificada em trs distintas esferas:
Quadro 4.5 Esferas da filiao
Biolgica
Registral
Socioafetiva
A filiao biolgica a
identificao com laos
sanguneos. facilmente
comprovada por meio da
realizao de exame de DNA
A filiao socioafetiva
aquela gerada pelos laos
de afeto manifestados
socialmente, com a posse
do estado de filho.
160
Direito de Famlia
O mais curioso que ao mesmo tempo em que a cincia se aperfeioou, de
forma a buscar nos exames de DNA a quase certeza da identidade gentica, essa
identificao j no possui mais tantos efeitos jurdicos.
161
Captulo 4
Nos termos do artigo 249, 2, do Cdigo de Processo
Civil, quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem
aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar.
Assim, no h cerceamento de defesa quando se reconhece
demonstrada questo que a parte, aparentemente prejudicada,
visa provar. A filiao socioafetiva, fundada na posse do
estado de filho e consolidada no afeto e na convivncia
familiar, prevalece sobre a verdade biolgica (Des. Fernando
Carioni). (TJSC, Apelao Cvel n. 2012.058161-7, de Rio do Sul,
rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 11-10-2012).
162
Direito de Famlia
Com a adoo, ocorre o total desligamento com a famlia de
origem, adquirindo o adotando, como diz a norma, a condio
de filho daquele ncleo familiar. Com relao famlia biolgica
persistem os impedimentos matrimoniais do art. 1521 do Cdigo
Civil (Apelao Cvel n 2009.062873-3, de Campos Novos.
Relator: Des. Joel Dias Figueira Jnior. Julgado em 24/03/2011).
EMBARGANTE QUE SOMENTE VEM A CONHECER
PESSOALMENTE O PAI BIOLGICO DEPOIS DE ADULTO, EM
RAZO DO EXERCCIO DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL DEMANDA AJUIZADA SOMENTE APS TRANSCORRIDOS
7 (SETE) ANOS DESDE A MORTE DO GENITOR NATURAL CIRCUNSTNCIA QUE, ALIADA AO DESEJO DE MANUTENO
DO PATRONMICO ADOTIVO, CONDUZ CONCLUSO
DE QUE A PATERNIDADE SCIOAFETIVA, LONGE DE
IMPLICAR MGOAS OU RESSENTIMENTOS, CONSTITUI, SIM,
ELEMENTO DE FORMAO DA PERSONALIDADE SOCIAL
DO INTERESSADO.PRETENSO MARCADA POR INTUITO
NITIDAMENTE MATERIAL - INVIABILIDADE DE OUTORGA DA
PRETENDIDA TUTELA JURISDICIONAL.
No pode ser perdido de vista que, se a lei considera
imoral o reconhecimento de filho falecido que no deixou
descendentes porque essa ao s teria propsitos
sucessrios, por analogia do art. 4 da LICC, tambm deve
ser considerando imoral que um filho que estreitou laos
socioafetivos possa pretender investigar uma ascendncia
biolgica para postular, depois da morte do ascendente
gentico, os efeitos materiais da sua condio de filho
natural do sucedido. A capacidade sucessria verificada
ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.798, CC) e o bito
do genitor biolgico ocorreu quando os vnculos entre o
falecido e o investigante sequer existiam, estavam e sempre
continuaro atrelados a outro genitor. O filho socioafetivo de
outrem, quando promove investigao de ascendncia post
mortem, no busca vnculos sociais e afetivos com o genitor
falecido, porque esta aproximao deveria ter sido realizada
em vida, muito embora possa ter interesse em conhecer sua
histria familiar pessoal, para saber quem eram seus pais; saber
se tem e quem so seus irmos; conhecer a nacionalidade e a
histria de seus pais naturais, para compreender sua infncia,
sua formao e a razo do seu abandono, ou apenas para
proteger sua sade. Esta pesquisa do parentesco sucessrio
que s tem o constrangedor propsito econmico se ressente
de qualquer vnculo mnimo de afeio, que nunca existiu entre
corpos e mentes longamente distanciados. Sua movimentao
processual cinge-se a pedir um quinho hereditrio por corolrio
163
Captulo 4
da sua matriz biolgica e, portanto, se apresenta moralmente
inadmissvel considerar a eventual procedncia desta estranha e
tardia reivindicao parental, que ousa sepultar s no processo,
nunca na sua verso axiolgica, uma preexistente paternidade ou
maternidade de efetiva relao de filiao, fruto do amor sincero
e incondicional, obra da interao de pais e filhos aproximados
pelo afeto e no pela identificao gentica (Madaleno, Rolf.
Filiao sucessria. Revista brasileira de direito das famlias e
sucesses. dez/jan 2008. Editora Magister. p. 29-30).
RELAO SCIOAFETIVA E REGISTRAL QUE PERDURA H
J 34 (TRINTA E QUATRO) ANOS - ART. 37 DA LEI N 6.697/79
- MANUTENO DA DECISO COLEGIADA MAJORITRIA EMBARGOS INFRINGENTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Uma demanda ajuizada para desconstituir a relao afetiva
e dar lugar ao frio vnculo puramente biolgico, intentada
depois da morte do genitor consanguneo, no deve
encontrar respaldo na jurisprudncia nacional, quando o
investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais, e
no desconhecia a desconexo biolgica dos seus pais
do corao. A eventual procedncia desta classe de ao
no gerar qualquer efeito prtico e nem ir abalar o slido
relacionamento j enraizado entre o filho e seus genitores
socioafetivos. A unio e o relacionamento afetivo construdos
no ambiente familiar esto sacramentados e se tornam vnculos
perenes, que no podem ser apagados por uma sentena
judicial de desconstituio do liame parental. A sentena no
cria uma parentalidade pstuma, pois no h mais espao para
estreitar laos com quem j faleceu. Quem investiga os vnculos
cromossmicos de um pai morto, realmente no procura um
genitor, pois no mais poder encontrar um pai que nunca quis
procurar em vida. Seu foco o direito hereditrio da vinculao
gentica, com a precedente desvinculao afetiva judicial,
como se a herana material fosse a desumana premiao de
uma relao consangunea, e como se o indefectvel teste
cientfico de DNA bastasse para apagar a histria da filiao
surgida de um longo e despojado relacionamento de amor.
Todos os personagens deste cenrio processual bem sabem que
o registro parental e a verdade biolgica nada significam quando
pais e filhos sempre estiveram unidos pelos sinceros laos de
espontnea afeio. Foi o ascendente socioafetivo quem
desempenhou a funo parental e atuou como educador ao
irradiar afeto, amizade e compreenso. Foi ele quem, sem
164
Direito de Famlia
vacilar, emprestou seu nome para completar a personalidade
civil daquele que acolheu por amor, no sendo aceitvel
que um decreto judicial atue como prenncio de morte da
afeio, entre personagens ausentes, em que um jamais quis
participar da vida do outro. Impossvel desconsiderar como
cerne da relao familiar a coexistncia dos laos de interao
parental, vivendo e convivendo os componentes de uma famlia
em recproco afeto e de solidariedade familiar. A herana existe
para a sobrevivncia, para manter ntegros os laos do conjunto
familiar, e no para atiar a cobia de estranhos apenas ligados
pelos vnculos consanguneos, mas que representam figuras
carentes de relacionamento ftico e afetivo. A paternidade ou
maternidade mais importante nasce dos vnculos do tempo
e do amor incondicional, e no de uma sentena que declare
ser genitor uma pessoa j falecida (Madaleno, Rolf. Filiao
sucessria. Revista brasileira de direito das famlias e sucesses.
dez/jan 2008. Editora Magister. p. 29-30).
165
Captulo 4
Ou seja, o tema da filiao socioafetiva e dos seus efeitos ainda est em
amadurecimento, especialmente em confronto com a filiao biolgica. O certo
que nesse debate no se pode perder de foco que a socioafetividade tem reflexos
jurdicos, e seus efeitos devem ser reconhecidos, assim como a unio estvel
gera efeitos ainda que exclusivamente ftica.
Seo 3
Adoo
A adoo o ato jurdico pelo se estabelece a relao de filiao entre pessoas
sem ligao biolgica. Por meio da adoo, o adotado assume a condio de
filho pela gerao de lao civil.
A adoo um instituto conhecido desde a antiguidade, que teve em sua origem
a inteno de dar filhos a um casal que no os podia ter. Atualmente, tem como
objetivo principal dar uma famlia a um filho que no a tenha, com ntida inverso
do foco jurdico.
Em decorrncia do princpio da igualdade entre filhos no art. 227, 6 da
Constituio Federal, a adoo nos dias atuais se opera de maneira plena,
igualando o filho adotado com o filho biolgico, em todos seus efeitos.
A adoo rompe os laos entre os pais biolgicos, criando novos laos
com os pais adotantes. Na certido de nascimento do adotado no h
qualquer meno adoo, inclusive.
Por ser ato que constitui filiao plena, a adoo, uma vez realizada, irrevogvel.
A sua instituio depende de interveno judicial, passando por estgio prvio de
convivncia e anlise das condies do adotante, que ir aguardar a realizao
da adoo conforme a ordem de cadastro estabelecida pela autoridade judicial.
O adotante deve ter capacidade civil plena, e idade de 18 anos para adotar. A
adoo pode se efetivar com um adotante, ou com dois adotantes, nesse caso
exigido que sejam casados ou vivam em unio estvel. Tambm possvel a
adoo unilateral, em que um cnjuge ou companheiro ir adotar o filho do outro,
nesse caso, a filiao biolgica ser rompida em apenas um lado, acrescentando
o cnjuge e mantendo a filiao do outro.
166
Direito de Famlia
A adoo legal no se confunde com a chamada adoo brasileira, que
ocorre de forma contrria lei, sem o respaldo judicial. A adoo brasileira
se configura pelo registro de filho biolgico de outra pessoa como se fosse
seu. O registro pode ser feito por ambos (pai e me), ou pode se tratar de
reconhecimento de filho de outrem como sendo seu. Essa conduta, inclusive,
tipificada no Cdigo Penal, no artigo 242:
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho
de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Ainda:
RECURSO ESPECIAL - AO DECLARATRIA DE
NULIDADE DE REGISTRO CIVIL - NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL - ALEGAO DE VIOLAO GENRICA RECURSO ESPECIAL, NO PONTO, DEFICIENTEMENTE
FUNDAMENTADO - APLICAO DA SMULA N. 284/STF
- ADOO BRASILEIRA - PATERNIDADE SCIO-AFETIVA
- IMPOSSIBILIDADE, NA ESPCIE DE DESFAZIMENTO RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. O conhecimento do recurso especial exige a clara indicao do
dispositivo, em tese, violado, bem assim em que medida o aresto
a quo teria contrariado lei federal, o que in casu no ocorreu com
relao pretensa ofensa ao artigo 535 do Cdigo de processo
Civil (Smula n. 284/STF).
167
Captulo 4
2. Em se tratando de adoo brasileira, a melhor soluo
consiste em s permitir que o pai-adotante busque a nulidade do
registro de nascimento, quando ainda no tiver sido constitudo o
vnculo de socioafetividade com o adotado.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 1088157/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009)
Seo 4
Poder familiar
O poder familiar um poder-dever conferido aos pais em relao aos seus
filhos menores. Deve ser interpretado de acordo com o texto constitucional,
especialmente com os princpios do melhor interesse da criana e igualdade
entre os pais, mencionados anteriormente.
O poder familiar decorrente da relao de filiao, portanto, s falamos em
poder familiar entre pais e filhos, sendo intransfervel. Por ser um poder-dever,
alm de os pais exercerem a sua autoridade sobre os filhos, possuem obrigaes
e responsabilidade com seus filhos.
Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores.
Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder
familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz
de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor.
168
Direito de Famlia
Os pais devem exercer com igualdade o poder familiar, e caso haja divergncia,
no h prevalncia de um ou de outro: nesse caso, compete ao poder judicirio
decidir o que ser melhor criana:
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio estvel, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o
outro o exercer com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder
familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
soluo do desacordo.
Filiao
Poder Familiar
Casamento
Separao
Divrcio
Unio Estvel
Solteiros
169
Captulo 4
Uma vez extinto o poder familiar, pela sua natureza, no ser restabelecido.
Isso porque a extino do poder familiar decorrente de fato anterior morte,
capacidade civil ou adoo.
170
Direito de Famlia
Quadro 4.6 Extino, perda e suspenso do poder familiar
Suspenso
Consequncia de fato
anterior: morte, capacidade
civil ou adoo.
I - castigar
imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em
abandono;
III - praticar atos
contrrios moral e aos
bons costumes;
IV - incidir,
reiteradamente, nas
faltas previstas no artigo
antecedente
171
Captulo 4
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil,
e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios
prprios de sua idade e condio.
Seo 5
Guarda
A guarda um dos atributos do poder familiar conferido aos pais, enquanto os
filhos no atingirem a capacidade civil plena. A guarda significa moradia assim,
aquele que detm a guarda detm a moradia do filho consigo.
importante destacar que aquele que detm a guarda no exerce o
poder familiar com exclusividade a guarda apenas um dos atributos do
poder familiar, e os demais poderes/deveres decorrentes do poder familiar
permanecem inalterados, e devem ser exercidos em igualdade entre os pais.
172
Direito de Famlia
Tambm se deve analisar o exerccio da guarda como um poder-dever: aquele
que detm a guarda tem a autoridade de levar o filho para casa, mas no se
pode esquecer que essa autoridade tambm um dever, uma obrigao e
responsabilidade do guardio.
173
Captulo 4
2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele
melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais
aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Includo
pela Lei n 11.698, de 2008).
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
II sade e segurana; (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
III educao. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos. (Includo pela Lei n
11.698, de 2008).
4 (VETADO). (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
(Redao dada pela Lei n 11.698, de 2008).
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer
deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; (Includo pela
Lei n 11.698, de 2008).
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas
do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me. (Includo pela Lei n
11.698, de 2008)
1 Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e
me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia,
a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as
sanes pelo descumprimento de suas clusulas. (Includo pela
Lei n 11.698, de 2008).
2 Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda
compartilhada. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
3 Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os
perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se
em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
4 A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado
de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder
implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor,
inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
(Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
5 Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a
guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade. (Includo pela Lei n 11.698, de 2008).
174
Direito de Famlia
175
Captulo 4
Livre
Unilateral
Regulamentada
Guarda
Compartilhada
Assistidas
Sem visitas
Fonte: Elaborao do autor (2014).
176
Direito de Famlia
Seo 6
Usufruto e administrao dos bens dos filhos
menores
Como decorrncia patrimonial do Poder Familiar, os pais, na condio
de representantes legais dos seus filhos menores, so responsveis pela
administrao, e detentores do usufruto dos bens dos filhos menores.
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:
I - so usufruturios dos bens dos filhos;
II - tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade.
177
Captulo 4
A igualdade constitucional entre os pais no exerccio do poder familiar, por
consequncia, tambm se estende ao usufruto e administrao dos bens dos
filhos menores.
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro,
com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis
anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou
serem emancipados.
Pargrafo nico. Os pais devem decidir em comum as questes
relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergncia, poder
qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria.
178
Direito de Famlia
179
Captulo 5
Alimentos
Habilidades
Sees de estudo
181
Captulo 5
Seo 1
Noes gerais
1.1 Natureza jurdica
O direito a alimentos possui natureza jurdica de direito pessoal, de carter
assistencial e personalssimo, uma vez que visa garantia de recursos para a
sobrevivncia do seu titular. Ainda que suas prestaes possam ser adimplidas
Os alimentos podem ser pagos
pecuniariamente ou in natura, com o fornecimento
em dinheiro ou na forma de
direto dos bens materiais necessrios subsistncia,
comida propriamente.
prevalece a sua natureza pessoal desse direito.
A obrigao alimentar tem como fundamento dois princpios:
1.2 Regulamentao
Os alimentos esto regulamentados no Cdigo Civil - CC, nos artigos 1.694
a 1.710. Esses dispositivos tratam dos pressupostos para sua fixao e das
principais caractersticas da obrigao alimentar.
H regulamentao especial legal sobre a ao de alimentos e seus efeitos, na
Lei 5.478/68. No Cdigo de Processo Civil, a obrigao de alimentos possui
tambm dispositivos legais especficos:
182
Direito de Famlia
1.3 Abrangncia
Os alimentos devem suprir as necessidades bsicas do alimentado, no
significando apenas alimentao em sentido estrito. O Cdigo Civil no trata
especificamente da abrangncia da obrigao alimentar, mas podemos extra-la
do art. 7, inciso IV, da Constituio Federal:
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de
sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada
sua vinculao para qualquer fim; [...].
Moradia
Alimentos
Alimentao
Educao
Sade
Lazer
Vesturio
Higiene
Transporte
Fonte: Elaborao do autor (2014).
Seo 2
Pressupostos da obrigao alimentar
Os pressupostos para a existncia do direito de alimentos, capaz de gerar a
obrigao jurdica de os prestar esto expressos no art. 1.694 do Cdigo Civil:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver
de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para
atender s necessidades de sua educao.
183
Captulo 5
1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia,
quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os
pleiteia.
Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende
no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho,
prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode
fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.
Os pressupostos so:
Proporcionalidade
Necessidade
Possibilidade
2.1 Necessidade
A necessidade em relao aos alimentos deve ser entendida como a
incapacidade de prover por si o seu sustento. Dessa forma, para que se possa
ser titular do direito de receber alimentos, o primeiro pressuposto que o sujeito
no possa obter sustento por seu trabalho ou bens.
Na constncia do poder familiar (art. 1.630 e 1.634 do CC), a necessidade dos
filhos menores e incapazes presumida, portanto, independe de prova. Os pais
tm, nesse caso, dever de sustento em relao a seus filhos. Conforme j visto,
o poder familiar perdura, em regra, at que o filho atinja 18 anos ou se emancipe.
184
Direito de Famlia
Ainda que no haja mais o poder familiar, os filhos ainda podem estar em
necessidade de auxlio alimentar dos pais, como o caso dos filhos maiores de
18 anos que esto frequentando curso superior, situao na qual o entendimento
jurisprudencial consolidado a presuno da necessidade at os 24 anos, bastando,
nesse caso, comprovar a frequncia em uma instituio de ensino superior.
Nas demais situaes, a necessidade dever ser demonstrada por meio de prova
da incapacidade de prover o seu sustento, pois a regra geral que cada adulto
responsvel por seu sustento.
Destaca-se, ainda, que a necessidade pode ser temporria ou transitria,
situao em que o beneficirio ter direito a alimentos apenas pelo tempo
necessrio para restabelecer a sua capacidade econmica. Tem-se como
exemplo a ruptura do casamento em que havia dependncia econmica de um
cnjuge em relao ao outro; sendo aquele que era dependente jovem e saudvel,
com aptido ao trabalho, ter direito ao percebimento de prestaes alimentcias
por um prazo (varivel de alguns meses at 2 anos, em mdia), para que possa se
reinserir profissionalmente.
2.2 Possibilidade
O segundo pressuposto para fixao dos alimentos a verificao da
possibilidade econmica do devedor, isto , do alimentante.
2.3 Proporcionalidade
A proporcionalidade, por fim, a regra de equilbrio para a fixao do valor da
prestao da obrigao alimentar. Ou seja, o valor da prestao da obrigao
alimentar deve ser proporcional s possibilidades do alimentante e s
necessidades do alimentado.
Seo 3
Sujeitos da obrigao de alimentos
Alm de se verificar os pressupostos de necessidade e possibilidade,
necessrio que haja um vnculo ou liame jurdico gerador da obrigao de
alimentos entre alimentado e alimentante. Esse vnculo decorrente da
obrigao de solidariedade familiar, e, no caso da obrigao entre cnjuges ou
companheiros, tem tambm como fundamento o dever de mtua assistncia.
185
Captulo 5
186
Direito de Famlia
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los,
nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a
assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia.
187
Captulo 5
Seo 4
Classificao
A obrigao alimentar pode ser classificada quanto sua origem ou causa
jurdica, bem como quanto natureza da prestao e pela sua finalidade. Essa
classificao serve para uma melhor compreenso dos termos utilizados na
legislao, doutrina e jurisprudncia.
188
Direito de Famlia
Os alimentos naturais so os indispensveis sobrevivncia, comum a todas as
pessoas. o mnimo necessrio. No caso dos alimentos decorrentes de direito
de famlia, os alimentos naturais sero fixados quando a necessidade decorrer de
culpa do alimentado.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos. [...]
2 Os alimentos sero apenas os indispensveis
subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia.
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier
a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los
mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido
declarado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar
de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los,
nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a
assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia
189
Captulo 5
Seo 5
Caractersticas do direito a alimentos
O direito a alimentos, em razo da sua natureza especial e do seu objetivo
de garantir uma vida digna ao alimentado, possui caractersticas prprias. A
obrigao gerada em razo deste direito no possui as mesmas caractersticas
das obrigaes civis comuns.
Figura 5.3 - Caractersticas do direito a alimentos
Ligados sua
natureza
Quanto forma
de pagamento da
prestao
Personalssimo
Imprescritvel
Divisvel
Irrenuncivel
Irretroativo
No solidria
Incompensvel
Irrepetvel
Peridica
Incessvel
Atual
Intransacionvel
Varivel
Impenhorvel
Fonte: Elaborao do autor (2014).
190
Ligadas ao tempo
da prestao
Direito de Famlia
Personalssimo
O direito ao recebimento dos alimentos, bem como a obrigao de realizar o
pagamento personalssimo, individual. Por essa razo, esse direito no pode ser
objeto de renncia, cesso, transao, compensao e nem de penhora.
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado
renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito
insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. (grifo nosso)
Irrenuncivel
Renunciar um direito abrir mo, abandonar, deixar de ser titular desse direito,
de forma permanente. Por isso a renncia incompatvel com o direito a
alimentos, que um direito personalssimo ligado dignidade da pessoa humana
e prpria subsistncia.
191
Captulo 5
Incompensvel
A compensao uma forma de adimplemento e extino das obrigaes, na qual
h uma relao de crditos e dbitos entre as partes. No caso do crdito alimentar,
sua natureza especial no permite a compensao com crditos comuns.
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e
devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at
onde se compensarem.
Incessvel
A cesso uma forma de transmisso da obrigao pela qual o credor transmite
a terceiro a sua condio. Assim, o pagamento da obrigao deve ser feito ao
cessionrio. Pela natureza personalssima, a obrigao de alimentos no pode ser
objeto de cesso:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se
opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o
devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao
cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.
Intransacionvel
A transao a negociao de direitos, na qual ambos os interessados fazem
concesses mtuas. Conforme previso legal expressa, somente podem ser
transacionados ou negociados direitos patrimoniais de carter privado, que no o
caso da obrigao alimentar. Est prevista no Cdigo Civil, no art. 840 e seguintes:
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o
litgio mediante concesses mtuas.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se
permite a transao.
192
Direito de Famlia
Impenhorvel
A penhora ato judicial que apreende bens do devedor para pagamento de dvida
em processo de execuo. Considerando a natureza personalssima do crdito
alimentar, e sua finalidade, que garantir a subsistncia do alimentado, no h
como se penhorar este crdito para pagamento de dvidas de outra natureza.
Divisvel
A obrigao divisvel aquela cuja prestao pode ser dividida entre os credores,
podendo individualizar a prestao devida por cada um. A divisibilidade das
obrigaes est prevista no art. 257 e seguintes do Cdigo Civil.
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor
em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas
obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
No solidria
Solidariedade passiva a corresponsabilidade entre os devedores de uma
obrigao, de forma que o credor pode exigir a dvida toda de um ou de todos
os devedores, sua escolha. A solidariedade tambm pode ser ativa, de forma
que havendo mais de um credor, a dvida, ainda que divisvel, pode ser paga a
qualquer um destes.
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito,
ou obrigado, dvida toda.
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes.
193
Captulo 5
A solidariedade passiva nas obrigaes alimentares no a regra, j que em
desacordo com um dos pressupostos da fixao da obrigao, ou seja, a
possibilidade, essa deve ser individualizada, sendo cada um responsvel pelo
pagamento apenas de sua prestao, na proporo fixada:
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar,
no estiver em condies de suportar totalmente o encargo,
sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias
as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer
na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra
uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.
Peridica
Como o direito a alimentos visa satisfazer as necessidades de subsistncia do
alimentado, e considerando que essas necessidades se renovam periodicamente,
a prestao alimentcia deve ser paga de forma peridica, sendo comum a sua
fixao mensal.
Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poder
pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento,
sem prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao,
quando menor.
Pargrafo nico. Compete ao juiz, se as circunstncias o exigirem,
fixar a forma do cumprimento da prestao.
Atual
Como os alimentos esto ligados a pressupostos de necessidade e possibilidade,
a sua prestao deve corresponder ao momento atual. Por isso, com a
modificao da situao ftica, possvel a sua variao.
194
Direito de Famlia
Varivel
A variao do valor da prestao alimentar pode acontecer sempre que houver a
modificao na necessidade ou na possibilidade, a fim de que se possa manter a
sua atualidade. Portanto, com a modificao da situao econmica do prestador,
ou alterao da necessidade do alimentado, possvel a reviso ou exonerao
dos alimentos.
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na
situao financeira de quem os supre, ou na de quem os
recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as
circunstncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo.
Imprescritvel
O direito a pleitear alimentos no est sujeito prescrio, por se tratar de direito
personalssimo, fundamental para a existncia digna do alimentado. Dessa forma,
independentemente do tempo transcorrido desde o incio da necessidade e da
propositura de ao requerendo a fixao dos alimentos, no haver prescrio.
Nessa caracterstica, novamente se faz importante a distino entre o direito a
alimentos e o pagamento das prestaes alimentares. Isso porque as prestaes
alimentares j fixadas - lquidas, certas, exigveis, vencidas e no pagas, no
entanto, esto sujeitas prescrio se no executadas no tempo devido pelo seu
credor. Sobre isso, dispe o artigo 206 do CC:
Art. 206. Prescreve: [...]
2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes
alimentares, a partir da data em que se vencerem.
195
Captulo 5
Cumpre destacar, no entanto, que existem causas que impedem a prescrio,
expressamente previstas no Cdigo Civil. Duas em especial nos interessam:
Art. 197. No corre a prescrio: [...]
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; [...].
Com base nesses artigos, possvel afirmar que o filho menor poder executar
todas as prestaes vencidas e no pagas em relao ao seu genitor, sem que
corra a prescrio, at os 18 anos (idade em que cessa o poder familiar) ou na
data em que cessou a incapacidade ou o poder familiar.
Irretroativo
Apesar de no haver prescrio no direito de pleitear alimentos, a ao para sua
fixao somente poder estipular as prestaes a partir da sua propositura, no
podendo retroagir e atingir perodos anteriores. Assim, ainda que presumida
a necessidade de um filho sujeito ao poder familiar, por exemplo, se a ao
de alimentos para sua fixao for proposta apenas quando a criana j tiver 5
anos, a deciso que fixar os alimentos definitivos ou provisrios no poder fixar
obrigao anterior data da sua propositura.
A lei de alimentos, inclusive, coloca como marco inicial da obrigao a citao
do ru: Art. 13. [] 2. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem
data da citao.
Irrepetvel
Em razo da finalidade do direito a receber alimentos, que a subsistncia do
alimentado, uma vez que os alimentos so pagos no podem ser restitudos
ou repetidos.
Seo 6
Aes relativas aos alimentos
Entre as aes alimentares, veremos aqui alguns detalhes referentes ao
para fixao, oferta, reviso e exonerao de alimentos, cautelar de alimentos
provisionais e execuo de alimentos. Tambm sero consideradas, nesta
seo, outras questes processuais, como o foro especial e o valor da causa.
196
Direito de Famlia
Fixao
Nesse caso, no h nenhuma ao anterior entre as partes definindo os valores
da prestao alimentar. Assim, o alimentado ir requerer ao juiz que fixe o valor e
a forma de pagamento da prestao, com base nos critrios da proporcionalidade
entre a necessidade e possibilidade.
Oferta
A ao de oferta de alimentos proposta pelo alimentante, que requer ao
judicirio que defina a obrigao alimentar, indicando os seus rendimentos para
que seja fixado o valor da prestao que est ofertando, nos moldes do art. 24 da
Lei de Alimentos.
Reviso
A ao revisional de alimentos tem como objetivo alterar deciso anterior em
oferta ou fixao de alimentos, fundamentada especialmente na modificao da
necessidade ou possibilidade. A reviso possvel em razo das caractersticas
dos alimentos, que devem ser atuais e variveis, nos moldes do art. 15 da lei de
alimentos. Pode ser reviso para majorar ou para reduzir o valor da prestao,
conforme a modificao identificada.
Exonerao
A ao de exonerao de alimentos serve para reconhecer o trmino da
obrigao alimentar, quando a ao que a fixou no o estipulou, bem como para
reconhecer o fim da necessidade em razo da aptido do alimentado em prover o
seu prprio sustento.
197
Captulo 5
Essas aes so de extrema importncia, uma vez que a obrigao alimentar
irretroativa e irrepetvel. Assim, uma vez que ocorra a modificao na situao
ftica, essas aes devem ser propostas imediatamente, j que no podem ter
efeito anterior citao do ru.
198
Direito de Famlia
199
Captulo 5
200
Captulo 6
Tutela e curatela
Habilidades
Sees de estudo
Seo 1: Tutela
Seo 2: Nomeao do tutor
Seo 3: Exerccio da tutela
Seo 4: Curatela
201
Captulo 6
Seo 1
Tutela
A tutela e curatela so institutos com objetivo assistencial, a fim de que seja
nomeado representante legal responsvel pelos cuidados e pela administrao e
gesto dos interesses civis de sujeitos incapazes.
A tutela o instituto que visa assistncia daqueles que ainda
menores e incapazes no esto sujeitos ao poder familiar, seja em
razo do falecimento dos pais, ou seja, em razo desses serem
destitudos deste poder.
Seo 2
Nomeao do tutor
A funo do tutor envolve os cuidados pessoais com o tutelado e seus bens, assim
deve representar e dar assistncia ao menor. Possui carter de mnus pblico,
razo pela qual o tutor nomeado somente pode se escusar nas hipteses legais.
202
Direito de Famlia
A nomeao de tutor ser feita pelo processo judicial. Em primeiro lugar, ser
verificada a existncia de nomeao de tutor por meio de testamento pelos pais.
Caso no haja essa nomeao, ser feita a nomeao de tutor entre os parentes
do menor, e, por ltimo, caso nenhuma dessas opes seja possvel, restar a
nomeao de um tutor dativo.
203
Captulo 6
mulheres casadas;
os maiores de 70 anos;
as pessoas com mais de 3 filhos;
pessoas que possuem enfermidade;
aqueles que habitarem longe do local onde exercem a tutela;
os que j exercem tutela ou curatela sobre outra pessoa;
os militares em servio.
Ainda, o tutor dativo poder requerer a sua escusa se
houver parente idneo consanguneo ou afim do menor,
em qualquer grau.
A escusa deve se dar no prazo dez dias subsequentes sua designao, sob
pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la (art. 1.738 do CC). Em
seguida, o juiz vai apreciar o pedido e decidir o pedido da escusa, examinando
os motivos invocados. Caso o pedido seja julgado improcedente, caber agravo
nos moldes dos artigos 1.739 do CC e 1.193 do CPC.
204
Direito de Famlia
Seo 3
Exerccio da tutela
3.1 Incio da tutela
Ao assumir a funo de tutor, inicia a responsabilidade pela pessoa do
tutelado, em especial sobre a educao e sustento (art. 1.740), bem como pela
administrao dos bens do tutelado. Em razo de lidar com direitos de um
incapaz, a tutela fiscalizada judicialmente, diretamente pelo magistrado ou por
outra pessoa nomeada para tanto.
Neste momento inicial, o tutor receber os bens do menor mediante termo
de entrega dos bens, e dever prestar cauo se esses bens forem de valor
considervel, nos moldes do art. 1.745.
205
Captulo 6
Seo 4
Curatela
A curatela o instituto de que visa a amparar aqueles que no possuem aptido
para exercer os atos da vida civil, em razo da enfermidade ou doena. O
pressuposto ftico da curatela a incapacidade.
206
Direito de Famlia
207
Captulo 6
208
Direito de Famlia
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administrao dos pais:
I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes
do reconhecimento;
II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no
exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos;
III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no
serem usufrudos, ou administrados, pelos pais;
IV - os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais
forem excludos da sucesso.
209
Captulo 6
210
Consideraes Finais
Caro leitor,
Este livro chegou ao fim, mas desejamos que ele tenha sido apenas o passo
inicial em relao ao Direito de Famlia. Ainda que esse ramo jurdico esteja
presente no Direito Civil e seja alvo de regulamentao desde a antiguidade,
estamos vivenciando um processo de mudana no conceito de famlia, e at
mesmo repensando os limites da regulamentao estatal sobre as entidades
familiares. Por essa razo, iniciamos o nosso estudo apresentando o histrico das
mudanas no conceito de famlia, a fim de extrair a principiologia que o rege na
atualidade.
No segundo e terceiro captulos estudamos as unies conjugais, em especial
a unio estvel e o casamento. Identificamos a natureza jurdica de cada um,
uma vez que a distinta natureza desses institutos faz com que tenham diferentes
efeitos na esfera pessoal e patrimonial, ainda que ambos possuam regras de
regimes de bens muito prximos. Se por um lado a informalidade da unio estvel
traz facilidades, por outro, as solenidades do casamento so capazes de trazer
segurana jurdica.
As mudanas no reconhecimento das unies conjugais foram intensas nos
ltimos anos. Teve incio em 1988, com a introduo da unio estvel como
entidade familiar ao lado do casamento. No ano de 2011, por fim, encerrou-se
a discusso do reconhecimento de unio entre pessoas do mesmo sexo, com a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Mas ainda existem questes
a serem amadurecidas, como a possibilidade de unies poliafetivas no Direito
brasileiro, colocando em debate a monogamia.
As relaes de parentesco e filiao tambm foram objeto de estudo, e tambm
nessa parte do Direito de Famlia identificamos os reflexos dos princpios
constitucionais nas relaes entre pais e filhos, especialmente na igualdade entre
os pais, na prioridade absoluta dos direitos das crianas e adolescentes, que
transformou o poder familiar em poder-dever, bem como o reconhecimento da
filiao socioafetiva, como decorrncia do princpio da afetividade. Ainda, aps
o Estatuto do Idoso, a responsabilidade dos parentes para com os ancies ficou
evidenciada, em total acordo com o princpio da solidariedade familiar.
211
212
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10:23