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LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS

TRATADOS

ndice
LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS TRATADOS.............4
1.

LA FUNCIN PBLICA.......................................................................4
1.1.

Funcionarios y Trabajadores Pblicos..............................................5

1.1.1.
1.2.

Funcionario pblico.................................................................5

Carrera Administrativa...................................................................7

1.3. Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los


funcionarios y trabajadores pblicos.........................................................8

2.

1.3.1.

Derechos de los funcionarios y trabajadores pblicos..................8

1.3.2.

Deberes de los funcionarios y trabajadores pblicos..................10

1.3.3.

Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores pblicos...........11

1.3.4.

Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores Pblicos. 12

ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL....................................................14


2.1.

Definicin del Estado peruano......................................................15

2.1.1.

Repblica............................................................................ 16

2.1.2.

Democrtica........................................................................16

2.1.3.

Social................................................................................. 17

2.1.4.

Independiente......................................................................18

2.1.5.

Soberano............................................................................ 19

2.1.6.

Unidad e indivisibilidad..........................................................19

2.1.7.

Unitario............................................................................... 20

2.1.8.

Representativo.....................................................................20

2.1.9.

Descentralizado...................................................................21

2.1.10.

Separacin de poderes......................................................21

2.2.

Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Poltico.....................22

2.3.

Deberes primordiales del Estado...................................................23

2.4.

Usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas........................28

2.5. Defensa del ejercicio democrtico del Poder Poltico: Derechos de


Insurgencia y Desobediencia Civil..........................................................31
2.5.1.

Derechos de Insurgencia.......................................................31

2.5.2.

Desobediencia Civil..............................................................34

2.6.Efectos de la usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas.........37


2.6.1.

Insurgencia..........................................................................37

2.6.2.

Desobediencia civil...............................................................38

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TRATADOS

2.6.3.

La subversin......................................................................38

2.6.4.

Guerra civil..........................................................................39

2.7.
3.

EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIN...................................................42
3.1.

4.

Defensa de los intereses del Estado..............................................39


La nacin y la nacionalidad peruana..............................................45

3.1.1.

Nacin................................................................................ 46

3.1.2.

La nacionalidad peruana.......................................................46

TERRITORIO NACIONAL..................................................................50
4.1.

Funciones del territorio...............................................................50

4.2.

Caractersticas del territorio........................................................51

4.3.

Partes del territorio......................................................................51

4.3.1.

El suelo............................................................................... 52

4.3.2.

El subsuelo..........................................................................52

4.3.3.

El dominio martimo..............................................................52

4.3.4.

Espacio areo......................................................................52

5. PRINCIPIOS DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL, JERARQUA DE LAS


NORMAS: PIRMIDE DE KELSEN; Y, DE SOMETIMIENTO A LA
CONSTITUCIN (ORDEN CONSTITUCIONAL); PILARES DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL................................................................................. 53

6.

5.1.

Pirmide de Hans Kelsen (Jerarqua Normativa).............................54

5.2.

Sometimiento a la Constitucin (Orden Constitucional).....................54

5.3.

Pilares del Estado Constitucional..................................................55

5.3.1.

La Constitucin....................................................................56

5.3.2.

Poblacin............................................................................ 56

5.3.3.

El Territorio..........................................................................57

5.3.4.

El Poder Poltico...................................................................57

LOS TRATADOS............................................................................... 66
6.1.

Concepto................................................................................... 67

6.2.

Clases aprobados y no aprobados por el Congreso.........................68

6.3.

Valor jurdico.............................................................................. 71

6.3.1.

Tesis del rango supra constitucional........................................72

6.3.2.

Tesis del rango constitucional.................................................73

6.3.3.

Tesis del rango supra legal.....................................................74

6.3.4.

Tesis del rango legal.............................................................75

6.3.5.

Tesis del rango administrativo................................................76

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TRATADOS

6.4.

Celebracin, ratificacin y renuncia...............................................77

6.4.1.

Celebracin.........................................................................77

6.4.2.

Ratificacin..........................................................................78

6.4.3.

Renuncia.............................................................................79

6.5.

Tratados en la C. P. del Estado de 1993.........................................80

6.5.1.

Deber de sometimiento al orden constitucional.........................82

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TRATADOS

1.

LA FUNCIN PBLICA
La Funcin Pblica es la actividad que realizan los funcionarios y
trabajadores de la Administracin Pblica, dentro del marco de las normas
legales y reglamentarias, lo cual seala MEDINA JANAMPA, que la
Funcin Pblica es el privilegio que tiene un conjunto de ciudadanos de
ejercer una actividad del Estado dentro de la administracin estatal, de
acuerdo a una orientacin poltica a un conjunto de normas y disposiciones
legales, administrando recursos y logrando resultados, con solvencia
tcnica y tica, en beneficio de la comunidad nacional a quien estn
obligados a rendir cuenta de su gestin. 1

Cmo se expresa o se manifiesta la funcin pblica?. La funcin


pblica tiene dos expresiones, segn MEDINA JANAMPA:
Primero: Se expresa como fin o razn de ser del Estado. Es decir, la
funcin del estado es generar las mejores condiciones materiales y
asegurar que las relaciones en la sociedad sean armnicas, para lograr el
bienestar de la poblacin .Para cumplir estos objetivos existen los
funcionarios y servidores pblicos, que logren el bienestar de la
poblacin.2

Segundo: La funcin pblica tambin se expresa como la realizacin de


los objetivos del gobierno. Por ejemplo, todo candidato que es elegido
como Presidente de la Repblica cuenta con un plan de gobierno, planes
1 MEDINA JANANPA, Cayo Antonio; FUNCIN PBLICA: Deberes, Derechos,
Incompatibilidades y Responsabilidades; Edit. CANO & ASOCIADOS; LimaPer; 1997; P. 12.

2 Instituto Peruano de Educacin en Derechos Humanos y la Paz


IPEDEHP; El Rol de los Funcionarios Pblicos; 2da edicin; 2010; P. 4.

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de desarrollo nacional y planes de desarrollo local, objetivos para sus


ministerios y objetivos institucionales. Todos estos planes y objetivos son
realizados por los funcionarios pblicos designados para los distintos
cargos en el Estado3.

1.1.

Funcionarios y Trabajadores Pblicos


Dentro de las entidades pblicas se clasifica en los siguientes grupos:
1.1.1. Funcionario pblico
Los funcionarios pblicos suponen la adquisicin de una calidad
especial que le dota al agente determinado estatus social y
jerarqua institucional, a la vez que le confiere roles y un marco
pautado de deberes y responsabilidades, as mismo, la Ley N
30057 de Servicio Civil, en su art. 3 menciona que El
funcionario pblico es un representante poltico o cargo pblico
representativo, que ejerce funciones de gobierno en la
organizacin del Estado. Dirige o interviene en la conduccin de
la entidad, as como aprueba polticas y normas. 4

Los funcionarios pblicos, as mismo, desarrollan funciones de


preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que
representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan
polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.

3 Instituto Peruano de Educacin en Derechos Humanos y la Paz IPEDEHP; El


Rol de los Funcionarios Pblicos; 2da edicin; 2010; P. 4.
4

Artculo 3 de la Ley de Servicio Civil N30057.

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Mientras por otro lado, los requisitos para ser Funcionario


Pblico son las siguientes:
El ttulo, la legitimacin formal de la calidad, el titulo puede
provenir por eleccin popular o directa, el titulo adquiere de
gran importancia desde la perspectiva administrativa y
constitucional.
La investidura, representa el aspecto de formalidad ms
importante en el proceso de adquisicin del estatus jurdico
de funcionario pblico.
El ejercicio funcional, lo que presupone el inicio de la
dacin o realizacin de los actos propios de la funcin.
Remuneracin, es caracterstica inherente a los Estados
modernos, los regmenes remuneratorios de los funcionarios
y servidores.

En el art. 425 del Cdigo Penal, el legislador explica quines son


Considerados como funcionarios y servidores pblicos. La
Constitucin Poltica del Per de 1993, en su art. 39 describe
concretamente dos aspectos, respecto a los funcionarios
pblicos, uno de los cuales se refiere a quienes se encuentran al
servicio de la Nacin; y, de otro lado, la jerarqua que debe
existir dentro del referido servicio.

Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio


de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta
jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal

Constitucional

del

Consejo

Nacional

de

la

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Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y


el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes
de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

1.2.

Carrera Administrativa
En la Ley de bases de la carrera administrativa N 27815, en el art. 1
nos menciona que la Carrera administrativa es el conjunto de
principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y
los deberes que corresponden a los servidores pblicos, que, con
carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administracin Pblica.

Tiene por objeto permitir la incorporacin de personal idneo,


garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su
realizacin personal, en el desempeo del servicio pblico. Se
expresa en una estructura que permite la ubicacin de los servidores
pblicos, segn sus calificaciones y mritos.

Dado que la Constitucin Poltica del Per en su art. 40 afirma cuatro


aspectos de relevancia, concordando con la ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de
los servidores pblicos.
Adems, no estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios
que desempean cargos pblicos o de confianza. Ningn funcionario
o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo
pblico remunerado, con excepcin de uno o ms por funcin

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docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los


trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de
economa mixta. As mismo, es obligatoria la publicacin en el diario
oficial peruano, los ingresos por todo concepto, que perciben los altos
funcionarios y otros servidores pblicos que seale la ley seala en
razn de sus cargos.

1.3.

Derechos, deberes, prohibiciones y responsabilidades de los


funcionarios y trabajadores pblicos
1.3.1. Derechos de los funcionarios y trabajadores pblicos
El Servidor Civil tiene los siguientes derechos, segn la Ley ley
N30057:
Percibir una compensacin de acuerdo a lo establecido en la
presente Ley y sus normas reglamentarias. Los derechos y
beneficios

correspondientes

un

puesto,

no

son

transferibles de un supuesto de movilidad a otro puesto.


Gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de treinta
(30) das por cada ao completo de servicios, incluyendo los
das de libre disponibilidad, regulados en el reglamento.
Mediante decreto supremo el Poder Ejecutivo puede
establecer que hasta quince (15) das de dicho perodo se
ejecuten de forma general. El no goce del beneficio en el
ao siguiente en que se genera el derecho no genera
compensacin monetaria alguna y el descanso se acumula.

Jornada de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)


horas semanales, como mximo.

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Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas


consecutivas, como mnimo.
Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de
trabajo.
Impugnar

ante

las

instancias

correspondientes

las

decisiones que afecten sus derechos.


Tener permisos y licencias de acuerdo a lo establecido en
las normas reglamentarias.
Tener seguridad social en salud y pensiones, de acuerdo a la
legislacin sobre esta materia.
Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley 29783,
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Contar con seguro de vida y de salud en los casos y con las
condiciones

lmites

establecidos

por

las

normas

reglamentarias.
Ejercer la docencia o participar en rganos colegiados
percibiendo dietas, sin afectar el cumplimiento de sus
funciones o las obligaciones derivadas del puesto.
Contar con la defensa y asesora legal, asesora contable,
econmica o afn, con cargo a los recursos de la entidad
para su defensa en procesos judiciales, administrativos,
constitucionales, arbitrales, Investigaciones congresales y
policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones
adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al
momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la
vinculacin con la entidad. Si al finalizar el proceso se
demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar
el costo del asesoramiento y de la defensa especializada.

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No son de aplicacin al servidor civil las normas que


establezcan derechos en favor de personal sujeto a otro
rgimen o carrera.

1.3.2. Deberes de los funcionarios y trabajadores pblicos


Son obligaciones de los servidores civiles, Ley de la Carrera
Administrativa N 27815 las siguientes:
Cumplir leal y diligentemente los deberes y funciones que
impone el servicio pblico.
Privilegiar los intereses del Estado sobre los intereses
propios o de particulares.
Informar oportunamente a los superiores jerrquicos de
cualquier circunstancia que ponga en riesgo o afecte el logro
de los objetivos institucionales o la actuacin de la entidad.
salvaguardar los intereses del estado sobre los intereses
propios o de particulares.
No emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la
entidad, salvo autorizacin expresa del superior jerrquico
competente o cuando corresponda por la naturaleza del
puesto.
Informar a la autoridad superior o denunciar ante la
autoridad

correspondiente

los

actos

delictivos,

faltas

disciplinarias o irregularidades que conozca.


Actuar con imparcialidad y neutralidad poltica.
No participar ni intervenir por s o por terceras personas,
directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o

10

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TRATADOS

cualquier otra entidad del Estado en los que tenga inters el


propio servidor civil, su cnyuge o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No participar ni intervenir por s o por terceras personas,


directa o indirectamente, en la gestin de intereses en un
procedimiento administrativo de su entidad. En caso del nivel
nacional de gobierno, esta prohibicin se extiende a los
procedimientos administrativos tramitados ante todas las
entidades pertinentes a su sector.

Guardar secreto o reserva de la informacin calificada corno


tal por las normas sobre la materia, aun cuando ya no
formen parte del Servicio Civil.

Mejorar continuamente sus competencias y mantener la


iniciativa en sus labores.

Someterse a las evaluaciones que se efecten en el marco


de la presente Ley.

Las dems que seale la presente Ley, sus normas


reglamentarias y dems normas que regulan el Servicio
Civil, en cuanto fueran aplicables.

1.3.3. Prohibiciones de los funcionarios y trabajadores pblicos


Segn el Decreto Legislativo N 276, Ley de bases de la carrera
administrativa y de remuneraciones del sector pblico, el artculo
23 establece lo siguiente:

11

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Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario


normal de trabajo salvo labor docente universitaria;
Percibir retribucin de terceros para realizar u omitir actos
del servicio;
Realizar actividad poltica partidaria durante el cumplimiento
de las labores;
Emitir opinin a travs de los medios de comunicacin social
sobre asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la
autoridad competente;
Celebrar por s o por terceras personas o intervenir directa o
indirectamente en los contratos con su entidad en los que
tengan intereses el propio servidor, su cnyuge o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad; y
Las dems que sealen las leyes o el reglamento.

1.3.4. Responsabilidades de los Funcionarios y Trabajadores


Pblicos
Es la situacin cuando una persona natural o jurdica de derecho
pblico o derecho privado causa dao a otra, por dolo o
negligencia; estando obligada en consecuencia a reparar el dao
a cabalidad o indemnizarlo. La teora de la responsabilidad
tambin implica el cumplimiento cabal de sus obligaciones que
amerita su validacin y consecuentemente su reconocimiento
funcional5.
5 PATRON FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro; Derecho Administrativo y
Administracin Pblica en el Per; 7ma edicin; Edit. GRIJLEY; Lima-Per; P.
180.

12

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

1.3.4.1.

Responsabilidad civil y penal de los funcionarios


La

autoridad

responsabilidad

administrativa
podra

puede

tener

incurrir

tres

en

aspectos;

responsabilidad administrativa con la sancin que le


corresponde de acuerdo al estatuto administrativo; la
responsabilidad

de

reparacin

civil

por

el

dao

ocasionado al reclamante; e inclusive si existe dolo


penal responsabilidad de tal clase, segn los delitos de
abuso, de autoridad, conclusin, corrupcin, que el
cdigo penal tipifica6.

1.3.4.2.

Responsabilidad administrativa
El incumplimiento de las normas establecidas en el
decreto legilativos276 y su reglamento
La reiterada resistencia al cumplimiento de las
ordenes de sus superiores relacionados con las
labores
El incurrir en el acto de violencia, grave indisciplinara
o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del
personal jerrquico y de los compaeros de la labor.
La negligencia en el desempeo de las labores.
El impedir el funcionamiento del servicio pblico.
La utilizacin de los de la entidad en beneficio propio
o de terceros.

6 RUIZ-ELDREDGRE RIVERA, Alberto; Manual de derecho


Administrativo; P. 282.

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TRATADOS

La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o


bajo la influencia de drogas o estupefacientes y
aunque no sea reiterada cuando la naturaleza del
servicio revisa excepcional gravedad.

2.

ESTADO Y GOBIERNO NACIONAL


Hay una pluralidad de concepciones de diversos autores, el concepto de
Estado, como institucin sustentado por Platn, o una asociacin de
individuos para Aristteles, lo cierto es que el Estado es un trmino
polismico que relaciona lo poltico, lo administrativo y lo social, adems de
tener como elemento fundamental como ya lo mencionaba Kelsen.

Por ello, como se ha desarrollado anteriormente, el Estado en sentido


moderno, segn NARANJO MESA, es (...) un conglomerado social,
poltico y jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio
determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a travs de sus
propios rganos, y cuya soberana es reconocida por otros estados. 7 De
ello, se deduce que el Estado es una unidad conformado por diversos
elementos interrelacionados entre s.

En tanto que, el gobierno, como cuestin de Derecho Constitucional y


cuestin poltica, expresa al mximo rgano ejecutivo de un pas, es decir,
como afirma CHANAME ORBE, es expresin de (...) la direccin
suprema de los asuntos pblicos y la orientacin general de la poltica de
7 NARANJO MESA, Vladimiro; Teora Institucional e Instituciones
Polticas; 8va edicin; Edit. TEMIS S.A.; Santa Fe de Bogot-Colombia;
2000; Pp. 86-87.

14

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TRATADOS

un pas (...)8, es caracterizado por ser una manifestacin o la funcin ms


elevada del Poder Ejecutivo. En tanto, el gobierno nacional, es el gobierno
caracterstico de un pas, en el presente caso el gobierno que existe en el
Estado peruano, responde a un sistema poltico actual denominado
democrtico.

Dentro del estudio del Derecho Constitucional, se analiza el Estado y el


Gobierno nacional; en cuanto al Per, nuestra Constitucin Poltica trata
sobre el Estado y la Nacin en el ttulo II, cuyo capitulo primero se titula
Estado, Nacin y el Territorio, instituciones tema de estudio del presente
capitulo.

2.1.

Definicin del Estado peruano


El Estado es una organizacin humana constituida sobre un territorio
permanente donde existe un poder soberano para la creacin,
aplicacin y definicin de normas jurdicas, estn sometida al poder
poltico y su soberana es reconocida por otros Estados. El Estado
peruano es conceptualmente la leyes rigen sobre todos los peruanos,
es decir, es la autoridad que ejerce el gobierno en la repblica del
Per.

Agregando a ello, en el caso particular del Per, tenemos que la


Constitucin peruana establece que La Repblica del Per es

8 CHANAME ORBE, Ral; Diccionario Jurdico Moderno; 8va edicin; Edit.


ADRUS S.R.L.; Arequipa- Per; 2012; P. 311.

15

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TRATADOS

democrtica, social, independiente y soberana. El estado es uno e


indivisible.9

2.1.1. Repblica
La ley fundamental establece que el Per es una Repblica, en
tanto este trmino, modernamente es una expresin polticojurdica referida a, como seala NARANJO MESA, (...) una
forma determinada de organizacin de Estado y de gobierno. 10
Es decir, la republica es una forma de gobierno representativo
donde el poder reside en el pueblo. GARCA TOMA afirma
Este

modelo

se

caracteriza

por

los

atributos

de

representacin, eleccin, alternancia y responsabilidad en el


ejercicio del poder.11

La representacin implica el ejercicio del poder en nombre del


pueblo, la eleccin lleva al consenso mayoritario del pueblo
para elegir a su gobernante, la alternancia es la renovacin
peridica de las personas encargadas del ejercicio del poder
delegado por el pueblo y finalmente, la responsabilidad atiende
a la obligacin de responder por los actos de gobierno
ejercitados en nombre del pueblo.

9 Constitucin Poltica del Per de 1993 en el art. 43.


10 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 81.
11 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 286.

16

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

2.1.2. Democrtica
Adems, la palabra republica admite el calificativo de
democrtica, carcter que le asigna la propia Constitucin, esto
en razn de que no toda repblica es democrtica, ya que
haba, en el transcurso de la historia, republicas aristocrticas,
que responden al poder de una casta, como se pudo apreciar
en la republica aristocrtica de Venecia. La democracia como
mencionaba Abraham Lincoln es el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo, es el ejercicio de la voluntad del
pueblo o de la mayora con respeto de la minora, para no caer
en la tirana.

Ahora bien, la democracia es, como dice ROSENTAL, (...) una


de la formas de poder; se caracteriza por proclamar
oficialmente el principio de la subordinacin de la minora a la
mayora y el reconocimiento de la libertad y de la igualdad de
derechos de los ciudadanos (...) 12, el pueblo en su mayora
decide, a lo cual la minora se somete, sin embargo, en el
trascurso del tiempo esto cambia, la minora se transforma en
mayora y la nueva minora debe de someterse con respeto de
su derechos.

2.1.3. Social
Siguiendo con el anlisis, el Per es una Repblica
Democrtica y Social, los tratadistas modernos refieren que
uno de los elementos constitutivos del Estado es el orden
12 ROSENTAL, M.M. Diccionario Filosfico; Edit. HUASCARAN S.A.;
Lima-Per; 2002; P. 144.

17

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

social, contrario a lo individual. CHIRINOS SOTO seala La


democracia social (...) es la democracia para la sociedad y no
solo para el individuo. (...) 13. El ser humano es un ser social
por naturaleza, vive y se desarrolla en sociedad en interrelacin
con otras personas, de ah que, el Estado es social porque es
un

Estado

donde

la

preocupacin primordial

son

sus

pobladores.

2.1.4. Independiente
A ello, se suma que el Per tambin es independiente y
soberano, en cuanto a este punto, se tiene por regla general
que todo Estado es independiente en razn de que no est
subordinado ni depende de otro Estado para su subsistencia,
existencia y funcionalidad, cuestin que es diferente a que
tenga una relacin con otros Estados, mediante pactos o
tratados, donde cada Estado acta con independencia.

Al respecto, ORELLANO GARCA expone que el Estado


independiente es aquel que (...) no est subordinado a las
normas jurdicas internas que rigen en otro pas, ni a los
mandatos o instrucciones emanados del gobierno de otro
estado14 (SIC). Por lo tanto, hay una libertad de libre
organizacin poltica, potestad de legislacin sobre todo el
territorio nacional, sobre las personas que lo habitan y sobre
los casos que se encuentran dentro de su dominio.
13 CHIRINOS SOTO, Enrique; Constitucin de 1993. Lectura y
Comentario; 2da edicin; Edit. PIEDUL S.R.L.; Lima-Per; 1995; P. 83.
14 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 242.

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LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

2.1.5. Soberano
Es soberano en relacin a un poder absoluto, otorgado por el
pueblo, mediante el cual un Estado tiene la facultad de
determinar su propio ordenamiento jurdico y supremo en
cuanto a que ese poder no admite ningn otro por encima de l
ni en concurrencia con l.

La

soberana

es

un

elemento

moderno

del

Estado,

caracterizado por ser indivisible, imprescriptible e inalienable;


JEAN BODINO menciona que la soberana se manifiesta en
que el Estado no est subordinado a nadie ni a nada y por ello
es independiente. Al respecto, CSAR SEPLVEDA citado por
CHAMANE ORBE, explica (...) que el soberana es el poder
absoluto y perpetuo de una repblica (...) 15, que proviene de la
voluntad del pueblo que le ha sido otorgado al Estado.

2.1.6. Unidad e indivisibilidad


La parte final del prrafo citado, hace alusin a que el Estado
peruano es uno e indivisible. Las teoras clsicas destacan que
una de las caractersticas de la soberana del Estado es que es
uno e indivisible, esto expresado en un solo centro de
impulsin poltico administrativa, es decir, derivado de la
soberana, como fuerza, capacidad o atribucin suprema a

15 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 548.

19

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

cuya merced se asegura la unidad del estado reflejado en su


permanencia como un cuerpo poltico independiente.

En cuanto a la forma de gobierno, la Constitucin poltica


peruana ha establecido que (...) El gobierno es Unitario,
Representativo y Descentralizado, y se organiza segn el
principio de la separacin de poderes. 16

2.1.7. Unitario
Como ya se mencion, el Per tiene una forma de gobierno
republicano caracterizado por ser unitario, el gobierno unitario
es el que rige sobre todo el territorio, tanto en el aspecto
humano como geogrfico. GARCA TOMA seala (...) el poder
poltico se manifiesta desde un solo centro de afluencia y
decisin. Se trata de una nica instancia reconocida como
detentora del poder. (...)17, pero no se debe confundir lo
unitario con lo centralizado, ya que hay gobiernos unitarios
pero descentralizados, como veremos ms adelante.

2.1.8. Representativo
El Per adems de unitario, es representativo, por el mismo
hecho de ser una repblica democrtica, el Estado peruano se
rige bajos los condiciones de representatividad, CHIRINOS
SOTO dice (...) sistema en el cual el pueblo delega en
16 Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 43.
17 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 250.

20

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

representantes libremente electos el derecho de gobernar y de


votar las leyes.18 Procedimiento establecido en la propia
Constitucin mediante la eleccin de un jefe de gobierno que
es el Presidente de la Repblica.

2.1.9. Descentralizado
Por ltimo, el gobierno del Per es descentralizado, que implica
que la Constitucin le devuelve vida, otorga autonoma y le
imprime vigor al municipio. Como diserta GARCA TOMA, aqu
se (...) produce la traslacin de competencias de la
administracin central del Estado a nuevos entes jurdicos
derecho pblico dotados de autonoma poltica, administrativa y
econmica.19 En ese contexto, el gobierno central efecta
nicamente un control o tutela poltica sobre los actos
efectuados por aquellos.

2.1.10.

Separacin de poderes
Tambin es conocida como divisin de poderes, instituye que
en todo estado hay rganos que ejercen el poder pblico
manteniendo una relacin vertical, es as que, MONTESQUIEU
citado por GARCA TOMA, dice (...) en su obra El espritu de la
Leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los

18 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 83.


19 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 255.

21

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

distintos rganos del Estado 20; el Estado peruano reconoce al


Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

La Constitucin establece el principio de la separacin de


poderes con el fin de hacer controlable el poder del Estado,
bajo esta limitacin se garantizan los derechos de los
ciudadanos, poniendo frenos entre un poder con el otro,
generando un contrapeso para que ni el Ejecutivo, ni el
Legislativo, ni el Judicial sobre pasen a los otros.

2.2.

Legalidad y legitimidad del ejercicio del Poder Poltico


El poder, segn LOEWENSTElN es la (...) relacin socio psicolgica
basada en un reciproco efecto entre los que detentan y ejercen el
poder (...)21, del Estado, es ejercido dentro de los cnones de la
legalidad y de la legitimidad para mandar, cuando se verifica dentro
de los parmetros del derecho especfico en una sociedad especfica
y concreta.

En cuanto a la legitimidad y legalidad del poder poltico en el Per,


tenemos que, El poder del estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen (...) 22. La esencia de la legitimidad
republicana est en que el poder radica en el pueblo, al cual adiciona
20GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 442.
21Karl; Teora de la Constitucin; Edit. ADRIEL S.A.; Madrid-Espaa; P. 26.
22 Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 45.

22

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

CHIRINOS SOTO, (...) en legitimidad republicana, debe cuidarse de


que la voluntad del pueblo se exprese fielmente. Por eso, las
elecciones tiene que ser libres y limpias.23

Por otro lado, la legalidad del poder poltico es la capacidad de mando


sustentada en la existencia de normas jurdicas, ya sean escritas o
consuetudinarias, que otorgan la facultad de hacerse obedecer por el
imperio de la ley, mediante la eleccin como consecuencia de la
previa consulta popular; mientras, la legitimidad del poder poltico es
la capacidad de mando sustentada en la adhesin de la colectividad a
quien ejerce la titularidad del poder, en este caso est al margen de la
legitimidad el ejercicio del poder, hay una vocacin de la sociedad
para acatar el mando en razn, ya sea de una empata ideolgica o
pragmtica entre gobernantes y gobernados.

El mismo artculo expresa (...) Ninguna persona, organizacin,


Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o
sedicin.24 La rebelin o sedicin es la existencia de una situacin de
violencia interna, donde se ha fracturado a la democracia y se ha
usurpado el ejercicio legtimo el poder del Estado.

2.3.

Deberes primordiales del Estado

23 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 85.


24 Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 45.

23

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

El Estado es creacin del hombre para cumplir diversos deberes en


favor de la sociedad. A travs de la historia, diversos autores han
establecido los fines para los cuales existe el Estado como la
bsqueda de la justicia para Aristteles, la paz social para
Scrates, el bienestar general para los utilitaristas o la preservacin
de la propiedad en sentido material e inmaterial (los derechos de la
persona) para John Locke.

Los deberes primordiales del estado son los siguientes 25:


El deber de resguardar la dignidad de sus miembros. Plantea
la obligacin de afirmar la condicin humana. Para tal efecto,
debe velar por la custodia, estima y apoyo heternomo para su
realizacin acorde con la peculiar naturaleza de los hombres.
El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un
orden basado en la justicia. Plantea la obligacin de promover
el crecimiento en el ingreso y que el producto per cpita redunde
equitativamente en un aumento del bienestar general; as como al
establecimiento de un sistema normativo que acondicione la
posibilidad de una coexistencia pacfica y con vocacin de justicia.
Debemos acotar, como GARCA TOMA, que un Estado no solo tiene
deberes sino tambin posee derechos, se consideran derechos
bsicos del Estado, los siguientes26:

25 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 243.

26 GARCA TOMA, Vctor; Ob Cit.; P. 242.

24

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

El derecho a la autonoma y a la independencia. Facultad por


medio de la cual puede decidir sobre sus asuntos internos y
externos sin ninguna intromisin internacional o extranjera.
El derecho de conservacin. Plantea la facultad de adoptar
medidas tendientes a garantizar su existencia e integridad territorial
y la vida de sus habitantes por la va pacfica o violenta.
El derecho a la exigencia de contribucin de sus miembros.
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno
de sus miembros contribuya en pro de la realizacin de los
objetivos sociales que justifican la existencia del Estado. Cada
ciudadano, en funcin a sus capacidades, puede ser exigido al
pago de impuestos, cumplimiento de cargas pblicas y hasta de
servir militarmente al Estado.

El Estado como entidad de poder a favor del pueblo, tiene diversos


deberes primordiales que en el ejercicio de sus funciones deben
cumplir, en cuanto al Per, la Constitucin Poltica del Per en sus art.
44, establece los deberes que tiene el Estado peruano, los cuales
son:
Defender la soberana nacional. Comenzaremos mencionando
que no hay Estado sin soberana, la soberana viene a ser el poder
supremo que tiene un Estado y que se ejerce en el territorio del
mismo; como el Per es un Estado democrtico, la soberana es
una facultad que emana del pueblo.

25

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Por tanto, al gobierno nacional le corresponde, como seala


NARANJO MESA, (...) la defensa de la integridad y la soberana
del Estado cuando quieran que sean amenazadas o violadas por
parte de otros estados. (...) 27, para tal efecto, la Constitucin le
confiere al jefe de Estado la calidad de comandante de las fuerzas
armadas.
Garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos. Existen
diversos autores que discrepan sobre la similitud o la diferencia
entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Se
tiene que los Derechos Humanos, diserta Agustn Gordillo citado
por CHANAME ORBE, (...) se fundamentan en la naturaleza
humana, tales derechos son inherentes al hombre en cuanto tal,
(...) la naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos
universales, inviolables e irrenunciables (...), deducimos que no
pertenecen al hombre por una disposicin estatal, sino que les
pertenecen por el hecho de ser persona humana. Estos derechos
deben ser reconocidos en todos los hombres por igual, este
reconocimiento debe ser real y fundamental. (...) 28. Adems al cual
indica CHIRINOS SOTO, los Derechos Humanos son (...) en
definitiva, anteriores y superiores al Estado. 29

En tanto, los derechos fundamentales, como dice CHANAME


ORBE, Son el conjunto de atributos que la ley reconoce a todo ser
humano, (...) estos derechos se encuentran tipificados en el art. 2,
incs. 1 al 24 de la Constitucin Poltica del Estado. El derecho
27NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 271.
28 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 244.
29 CHIRINOS SOTO, Enrique; Ob Cit.; P. 84.

26

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

fundamental es aquel que nace con la concepcin del hombre es


sujeto de derecho desde la concepcin para todo cuanto le
favorece,

hasta

el

momento

que

adquiere

independencia

extrauterina (...).30

Los Derechos Humanos son derechos fundamentales que han sido


reconocidos y ante todo plasmados en la Constitucin, es decir,
declara los derechos fundamentales de las personas, pues est al
servicio de los gobernados, garantizando con ello la plena vigencia
de los mismos para hacer posible una vida racional entre las
personas.
Proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general. Dentro del territorio de un Estado
pueden surgir situaciones que atenten contra la tranquilidad social
y rompan con la estabilidad imperante en un determinado periodo
de tiempo; dichas situaciones vulneran y amenazan la seguridad de
la poblacin. Dentro de una sociedad podemos hablar de seguridad
ciudadana, seguridad jurdica, seguridad pblica y seguridad social,
todas deben ser protegidas por el Estado.

La seguridad ciudadana es la proteccin de los derechos


fundamentales de las personas a travs de la accin preventiva y
represiva de la criminalidad desarrollada generalmente por las
fuerzas policiales. La seguridad jurdica, al cual acota CHANAME
ORBE, son las Garantas de estabilidad en el trfico jurdico,

30 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 243.

27

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

permite el libre desenvolvimiento de los particulares, (...) es el


respeto de las normas establecidas por parte de la autoridad (...). 31

La seguridad pblica, relacionada al orden, viene a ser el conjunto


de actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto
institucionales como asistenciales y administrativas; trabajando en
coordinacin. Y por ltimo, la seguridad social es el conjunto de
esfuerzos realizados por una sociedad con la finalidad de prevenir
los riesgos sociales y repara sus efectos, estos esfuerzos se
integran a un sistema de polticas, normas, actividades de
administracin, procedimientos y tcnicas.

El Estado tiene el deber de proteger cada mbito de expresin de


inseguridad que tiene la poblacin a fin de que con dicho
proteccin se asegure el bienestar general expresado en la
armona y paz social.

As mismo, el mismo artculo del citado cuerpo legal establece


como otros deberes del Estado peruano:
Establecer y ejecutar la poltica de fronteras.
Promover la integracin, particularmente latinoamericana.
El desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en
concordancia con la poltica exterior.

2.4.

Usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas

31 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 536.

28

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

De conocimiento es que la Funcin Pblica viene hacer el


establecimiento de la carrera pblica, el servicio del Estado y las
reglas mnimas para el funcionamiento ordenado de la administracin
pblica. As como lo establece la Constitucin peruana de 1993, en su
Ttulo I, Capitulo IV, Arts. 39 al 42 concierne a las funciones pblicas.
Respecto a dichos arts. Constitucionales en comentario se debe
mencionar que describe concretamente dos aspectos, uno de los
cuales se refiere a quienes se encuentran al servicio de la Nacin, y
de otro lado, la jerarqua y organizacin que debe existir dentro del
referido servicio. Como bien seala BERNALES BALLESTEROS (...)
La norma establece el principio de que los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin, es decir, de la corporacin
polticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben
servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atencin
de los intereses del pas y de la poblacin 32. Ms no as los intereses
particulares, personales de quienes cumplen la Funcin Pblica.

Como se menciona en prrafos precedentes lo que viene hacer la


Funcin

Pblica,

detallamos

en

pginas

que

prorrogan

que

consecuencias o que conflictos genera la injerencia del gobierno en


las funciones pblicas, que si bien es cierto alguno de ellos son
cargos de confianza, vale decir son funciones que el Ejecutivo les
delega (Vgr. Ministros de Estado) como tambin el Legislativo (Vgr.
Miembros del Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura,
Defensor del pueblo).

As mismo, se debe aclarar que algunos cargos de Funcin Pblica


no son de confianza ni mucho menos elegidos por alguno de los
32 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 293.

29

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

poderes del Estado, vale decir que los que ejercen Funcin como los
(miembros del Congreso, Fiscal de la nacin y el Ministerio Publico,
Presidente de la Republica y Alcaldes) tienen sus propios reglamentos
de ingreso o son elegidos por el voto popular.

Mencin se debe hacer, tambin, que tanto por eleccin de confianza


o por eleccin popular el Funcionario Pblico que ejerce cargo. Tiene
su Autonoma en su funcionamiento por tanto nadie puede interferir en
su funcionamiento. Tanto Administrativo as como en su manejo
humano.

Conforme a ello, pasamos a detallar que en nuestra Norma


Constitucional con respecto a la usurpacin de las funciones pblicas,
plasma en el TITULO II con respecto al ESTADO Y LA NACION,
CAPITULO I, DEL ESTADO, LA NACION Y EL TERRITORIO, art. 46
que a la postre menciona Nadie debe obediencia a un gobierno
usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la
Constitucin y de las leyes.

La poblacin Civil tiene el Derecho de Insurgencia en defensa del


orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan
funciones pblicas.

El prrafo del artculo bajo comentario establece que son nulos los
actos de quienes usurpan funciones pblicas por la desobediencia
que faculta a los gobernados. Norma pertinente porque el acto que se
origina en la actuacin de quien no tiene legitimidad, carece de

30

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

validez jurdica. El dispositivo transcrito ya exista en la Constitucin


de 1979 con un texto ms elaborado y preciso. La cual no fue capaz,
sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa prueba del golpe de
Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva
Carta de 1993.

Para concluir, se puede mencionar que el reglamento constitucional


bajo comentario reconoce Derechos como son las de Desobediencia
Civil e Insurgencia. Derechos que bien son cuestionables debido a
que carecen de eficacia jurdica.

2.5.

Defensa del ejercicio democrtico del Poder Poltico: Derechos


de Insurgencia y Desobediencia Civil
2.5.1. Derechos de Insurgencia
Cabe aclarar primero la distincin existente entre el Derecho de
Insurgencia y la Rebelin. Previamente, hemos de sealar que
la palabra insurgencia es un neologismo de carcter jurdico,
para ser ms precisos, de corte constitucional; al cual se le ha
asignado una especial connotacin; es una voz que deriva del
vocablo insurreccin. Esta a su vez, es un trmino genrico
que abarca, entre otros significados, como dice CABANELLAS
DE TORRES, alzamiento, cuartelada, insubordinacin,
levantamiento, motn, rebelin, entre otros.33

Hechas estas puntualizaciones, prosigamos a distinguir ambas


figuras jurdicas, segn RAMOS ALVA:
33 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo; Diccionario Jurdico Elemental; Edit.
HELIASTA; Buenos Aires-Argentina; 1997, P. 208.

31

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Primero, la Rebelin es una accin violenta destinada a


derribar a un gobierno constituido sea de jure o de facto y/o
a modificar un rgimen constitucional; por otro lado, el derecho
a la insurgencia es tambin una accin violenta, pero con la
finalidad de defender a un rgimen legalmente constituido por
el pueblo, frente a cualquier golpe de Estado 34.

Segundo, por regla general, una rebelin es llevada a la


prctica por, un sector de la poblacin civil, un grupo militar,
paramilitar, subversivo, terrorista, o; en todo caso, puede ser
dirigida por un caudillo civil o militar. La titularidad del derecho a
la insurgencia le corresponde al pueblo en su conjunto 35.

Tercero, la Rebelin se encuentra tipificada como delito tal


como seala el art. 346 del Cdigo Penal 36, en cambio, el
derecho de insurgencia es un derecho subjetivo reconocido por
la actual Constitucin (vase el art. 46).

34RAMOS ALVA, Alfonso; El Derecho de insurgencia. En: Cmara de


Diputados. Asamblea Constituyente; Dcimo aniversario de la
promulgacin de la Constitucin Poltica del Per; 1979-1989; LimaPer; SEDIOT S.A.; 1989; P. 106-108.
35 Ibdem; P. 107.
36Rebelin: El que se alza en armas para variar la forma de gobierno,
deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen
constitucional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de veinte aos.

32

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Por ltimo, la rebelin entendida como derecho subjetivo tiene


antecedentes histricos como la Carta Magna Inglesa de 1215,
la cual consigna en su art. 61 a un comit de resistencia
integrado

por

veinticinco

varones 37.

Hechas

estas

observaciones se puede mencionar que el derecho de


insurgencia es un mecanismo previsto constitucionalmente
para la defensa de la democracia. La Constitucin de 1993
reconoce expresamente dicha facultad en su art. 46, segundo
prrafo, el cual seala lo siguiente: La poblacin civil tiene el
derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional
(...).

Su antecedente inmediato y, dicho sea de paso, nico se


encuentra en el art. 82 de la Constitucin de 1979, cuyo texto
establece as que ...Son nulos los actos de toda autoridad
usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del
orden constitucional (...).

Esta figura jurdica al haber sido elaborada por vez primera en


el texto constitucional de 1979, tuvo por finalidad la defensa del
Estado de Derecho frente a la agresin de cualquier clase de
golpe de Estado, sin importar de donde provenga, sea de
autoridad civil o militar.

37 Art. 61.- ...y esos veinticinco barones, junto con la comunidad de todo el pas, nos acosarn y
coaccionarn de todas las maneras posibles, a saber, tomando nuestros castillos, tierras,
posesiones, y de cualesquiera otros modos que puedan, hasta obtener la reparacin debida de
acuerdo con su juicio, dejando a salvo, sin embargo, nuestra propia persona, y a nuestra Reina
y nuestros hijos; y una vez hecha la reparacin reanudarn ellos sus antiguas relaciones con
Nos....En: SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitucin Norteamericana,
Ideas fundamentales sobre Constitucionalismo, Buenos Aires, TEA, 1972, P. 42.

33

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Efectivamente, el contexto en el cual se redact aquel


documento supona el transito del Gobierno Revolucionario de
las Fuerzas Armadas (en su ltima fase) a un rgimen
democrtico. En aquel entonces, las Fuerzas Armadas se
decidieron a convocar a elecciones para la Asamblea
Constituyente, por los siguientes motivos: corregir la situacin
econmica (dilatacin de las reservas internacionales) la cual
se vio agudizada por el paro de julio del 77 , ver quin sera el
nuevo gobernante, cul sera la forma de gobierno y, sobre
todo, establecer una nueva Constitucin.

El pas acababa de salir de un militarismo y se dispona a


ingresar a un perodo democrtico, el cual se fue consolidando
con las elecciones presidenciales de 1980 y la reapertura de la
prensa y dems medios de comunicacin. Por ello, fue
necesario disear un medio de defensa para el pueblo, quien
en ejercicio de su soberana pudiera conservar lo que
libremente eligi, a saber, su Constitucin y su forma de
gobierno y pudiera anticiparse a cualquier Poder Ejecutivo
omnvoro que pretenda incrementar sus poderes.

Resta por aadir que la defensa de este orden constitucional


incluye tambin sus preceptos constitucionales, estos son: los
derechos y deberes fundamentales de la persona, el rgimen
econmico, la estructura del Estado (las atribuciones del Poder
Ejecutivo, las reglas relativas al perodo presidencial y a la
reeleccin inmediata, etctera), las garantas constitucionales,
entre otros mandatos.

34

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Como corolario a esta exposicin, consideramos que el uso de


esta potestad no se configura de ningn modo como acto
insubordinado ni subversivo alguno; por el contrario, se trata de
un arma o herramienta de fibra constitucional al servicio del
titular de la soberana del pas, el pueblo peruano.

2.5.2. Desobediencia Civil


La Desobediencia Civil consiste como menciona NARANJO
MESA (...) en el desacato sistemtico a la ley y la autoridad
por ella establecida, y al consiguiente desconocimiento de las
normas constitucionales (...)38.

As mismo, se debe de mencionar que esta se da por motivos


de Crisis de Origen Interno. Por el desprestigio y la falta de
solidez de las instituciones Gubernamentales que suelen
acarrear la prdida del respeto y de la confianza hacia ellas por
parte de los gobernados, la cual implica que la sociedad afronta
una crisis de principios hasta llegar a una indignacin que la
lleva a la desobediencia civil.

Al respecto, menciona NARANJO MESA (...) la Desobediencia


Civil no implica necesariamente el uso de la violencia, aunque
puede conducir a l; se manifiesta, ante todo, en una realidad
constituye un desafo abierto al rgimen constitucional vigente,
38 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.

35

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

comprometiendo as su estabilidad. Las huelga ilegales, los


paros cvicos, la disciplina social y aun el desacato individual
constante y deliberado a la ley por parte del ciudadano, son
expresiones de desobediencia civil, sintomticas de que se vive
en situacin de crisis moral (SIC).39

Con respecto a la Desobediencia Civil, nuestra Constitucin


establece y reconoce en el primer prrafo del art. 46 que exime
de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o
asume funciones pblicas violando la Constitucin y las leyes.
As mismo, en este prrafo primero se tiene como idea central,
como menciona BERNALES BALLESTEROS, (...) es que un
gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales
que rigen la sociedad, no slo acta injustamente, sino que
rompe las reglas que le daran su propia legitimidad y, en
consecuencia, pierde la autoridad que debiera tener 40.

Al continuar su comentario al art. 46 el citado jurista menciona


que (...) el artculo no obliga a no obedecer, solamente otorga
la posibilidad de no hacerlo en dicha circunstancia. Desde
luego, como ha sido claro a lo largo de la historia, sta no es
una facultad dada a una persona individualmente considerada,
sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de los
tiranos. El artculo constitucional legitima la desobediencia a un
gobierno usurpador, para que ceda el poder que adquiri

39 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 421


40 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 314

36

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

ilegtimamente41. Si el gobierno no cede y vence, entonces las


provisiones constitucionales valdrn de poco.42

Continuando, que la desobediencia se extiende tanto a los


gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos polticos como
a los funcionarios que tambin asuman funciones de la manera
sealada,

aunque

no

tengan

cargos

polticos

sino

administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene


derecho de desobediencia, como de insurgencia como ya se
mencion. Todo esto en defensa del orden constitucional, es
decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para
restablecer la constitucionalidad, son lcitas y por consiguiente,
no deben ser constitucionalmente sancionadas.
2.6. Efectos de la usurpacin del gobierno y de las funciones pblicas
La injerencia del gobierno en las funciones pblicas produce diversos
efectos, las cuales principalmente son consecuencias a la usurpacin
de funcin. Esta injerencia puede producir la corrupcin, el problema
econmico social, un mal manejo en las instituciones que gobiernan el
pas, as tambin, diversos conflictos que se generan por la
41 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 315
42 Esto qued demostrado en nuestro pas a raz de diversos hechos vinculados al golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembre de
dicho ao, encausados y condenados por los tribunales militares, y slo amnistiados junto con
varios hasta ese momento reos de asesinato; equiparacin infausta que fue criticada en su
momento por diversas corrientes de opinin y que demostr hasta qu punto podra llegar la
decisin poltica de castigo a su rebelin, a pesar de que el Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional fue, tcnica y constitucionalmente, un gobierno usurpador.

37

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

intervencin en la autonoma estatal de cada rgano de gobierno y


funcin pblica. A continuacin pasamos a detallar los principales
efectos que se generan:
2.6.1. Insurgencia
Que el pueblo no slo puede hacer resistencia pasiva ante la
tirana sino, que adems, puede insurgir, es decir, luchar por
deponer a quien ejerce la tirana y as restablecer el orden
constitucional, lo cual es el objetivo del derecho de insurgencia
que se declara.

2.6.2. Desobediencia civil


Como

ya

se

mencion

en

prrafos

precedentes,

la

desobediencia civil viene hacer como menciona NARANJO


MESA (...) el desacato sistemtico a la ley y la autoridad por
ella establecida, y al consiguiente desconocimiento de las
normas

constitucionales

(...)43.

Por

el

solo

hecho

de

interferencias en funciones ajenas.

2.6.3. La subversin
Viene hacer, segn NARANJO MESA, (...) la manifestacin
extrema de la desobediencia civil y de la crisis econmica y
social, es la subversin.44

43 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P.421.


44 Ibdem; P. 422.

38

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Adicionalmente, el citado autor, afirma que Este fenmeno se


produce en el surgimiento, dentro de un Estado de derecho, de
movimientos alzados en armas que desafan, por la va de la
violencia,

subversivos

las

autoridades

revisten,

sobre

constituidas.
todo

en

Los

grupos

los

pases

subdesarrollados, modalidades diversas.45

Este fenmeno comprende desde los grupos paramilitares de


extrema derecha que pretenden defender intereses privados y
son

financiados

inspirados

por

los

sectores

ms

reaccionarios de las clases privilegiadas, hasta los grupos


guerrilleros de extrema izquierda que actan en las zonas
rurales y que operan tambin a travs de clulas terroristas
urbanas; los cuales buscan el cambio total del rgimen
institucional por la va de las armas. Aunque desde posiciones
ideolgicas antagnicas, ambos tienen en comn el objetivo de
desestabilizar el Estado de Derecho y las instituciones que lo
representan.

2.6.4. Guerra civil


Cuando existe injerencia en las funciones pblicas y no se
encuentran soluciones racionales por la va de la Constitucin,
generalmente se desemboca en el campo irreversible de la
guerra civil. Al respecto, NARANJO MESA, diserta (...) en el
enfrentamiento armado interno entre los diversos sectores
sociales en conflicto, buscando cada cual imponerse sobre su
45 Ibdem; P. 422.

39

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

adversario a travs de la lucha fratricida. La guerra civil supone


la interrupcin del rgimen constitucional, ya que este
concebido para regir a toda una sociedad organizada, no
puede circunscribirse apenas a una parte de ella, mientras la
otra acta por fuera de l.46

2.7.

Defensa de los intereses del Estado


La defensa de los intereses del Estado, principalmente, se da por el
pueblo, en este caso la Constitucin del Per reconoce esta funcin
especialmente a los Procuradores. Dicha funcin lo establece en el
art. 47 que menciona La defensa de los intereses del Estado est a
cargo de los Procuradores Pblicos conforme a ley. El Estado est
exonerado del pago de gastos judiciales.

Al mismo, VIDAL RAMIREZ afirma segn su antecedente, (...) la


norma tiene su antecedente prximo en la Constitucin Poltica de
1979, que en su artculo 147 estableca: "La defensa de los intereses
del Estado est a cargo de los procuradores pblicos permanentes o
eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son libremente
nombrados y removidos por este."47

Mientras, RUBIO CORREA afirma su antecedente ms remoto se


encuentra en la Constitucin de 1867, cuyo artculo 97 prevea un
46 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; P. 422.

47ARTICULO COMENTADO POR VIDAL RAMIREZ, Fernando; en La


Constitucin Comentada- Por Los 117 Mejores Especialistas; Tomo I;
GACETA JURDICA; Lima; 2009; P. 709.

40

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Fiscal General Administrativo como consultor del Gobierno y defensor


de los intereses fiscales. Pero la institucin de la Procuradura Pblica
no se origin en la Constitucin de 1979, pues ha existido desde
antiguo, ya que la defensa del Estado se encargaba a abogados que
la asuman como funcin pblica, como procuradores pblicos, y
tambin a abogados que eran llamados para casos especiales y que
la desempeaban desde sus bufetes, como procuradores ad hoc 48.

Prosiguiendo con este escrito, segn BERNALES BALLESTEROS


(...)

Los

Procuradores

Pblicos

son

abogados

que

tienen

nombramiento expreso en calidad de tales, y que tienen como funcin


defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas
promueven contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los
abogados de parte del Estado. La exoneracin de gastos judiciales al
Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente
aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es
el propio Estado el que financia la existencia del Poder Judicial (...). 49

As mismo, con respecto a la institucin de la Procuradura Pblica


est formada por disposiciones legales como el Decreto Ley N
17537, publicada el 18 de marzo de 1969 por el Gobierno del general
Velasco Alvarado, que vino a normar la representacin y defensa del
Estado y dio creacin al Consejo de Defensa Judicial del Estado.

48 RUBIO CORREA, Marcial; Estudio de la Constitucin Poltica de 1993;


Tomo 3; PUCP; Lima-Per; 1999; P.76.

49 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 852.

41

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Se concluye entonces, con arreglo a su rgimen legal, la


representacin y defensa del Estado la ejercen los procuradores
pblicos a cargo de cada Ministerio y de las entidades pblicas a las
que les corresponda, quienes pueden intervenir en todas las
instancias y jurisdicciones, sean la ordinaria, el militar o la
constitucional, pudiendo ejercer la defensa como demandantes o
como demandados, como denunciantes o como parte civil, debiendo
actuar con independencia de criterio.

Adems, pueden los procuradores prestar declaracin de parte y


solicitar medidas cautelares y emplazamientos para anticipar la
prueba. Pueden interponer, en general, todos los recursos que
franquean las leyes, pero para allanarse a una demanda, desistirse o
transigir, requieren de la autorizacin de la autoridad administrativa
que les otorg el nombramiento. Por otro lado, el Consejo de Defensa
Judicial

del

Estado,

del

que

dependen

funcionalmente

los

procuradores, lo preside el Ministro de Justicia o el funcionario que l


designe.

El

Consejo

tiene

las

siguientes

atribuciones

como

emitir

pronunciamientos por escrito sobre las cuestiones legales que


interesen a la defensa judicial del Estado, la de servir de rgano de
centralizacin estadstica, asesoramiento y coordinacin tcnica; pero
tambin, tiene atribucin de la interpretacin administrativa de los
principios legales que interesen a la defensa judicial del Estado, as
mismo, la de formular los proyectos de la ley, absolver las consultas
que le formulen los procuradores pblicos que consideren necesarios
para la mejor defensa del Estado, la de recibir anualmente los
informes de los procuradores pblicos sobre los procesos en los que

42

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

intervienen y ordenan su publicacin en la Memoria Anual de la


Defensa del Estado.

3.

EL PUEBLO EN LA CONSTITUCIN.
Segn el diccionario Enciclopdico () Conjunto de habitantes de un
lugar, regin o pas. Gente comn y humilde de una poblacin. Nacin, pas
con gobierno independiente ().50
Por ello, MANUEL OSORIO afirma en su diccionario jurdico, que El
Pueblo, es una acepcin equivalente a poblacin, ciudad, villa o lugar.
Tambin conjunto de personas que componen un pueblo, provincia o
nacin51Entonces definimos que el pueblo es un elemento bsico del
Estado. El concepto de poblacin en cuanto a su sentido cuantitativo. En su
connotacin sociolgica constituye elemento estatal formado por sus
pobladores, que remontamos hasta los tiempos prehispnicos y forman la
cultura basada de nuestra nacionalidad. El pueblo es origen de un carcter
sociolgico reflejado en el conjunto de individuos que integran una
comunidad y que reconocen como pertenecientes a ella, por tanto, ligados
entre s por un vnculo de solidaridad, de pertenencia al mismo origen en el
pasado y de proyeccin hacia el futuro.
Cada pueblo tiene su nombre colectivo, dentro de l surgen los elementos
de una cultura comn. El pueblo es tpico tanto de la esclavitud (el pueblo
egipcio, el pueblo griego y otros pueblos de la antigedad), como del
feudalismo (el pueblo ruso, el pueblo francs, etc.).El desarrollo de las
relaciones capitalistas da lugar a una nueva forma histrica de comunidad
50 Diccionario Enciclopdico. SALVAT Editores S.A. Pp. 1121-1122.
51 OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales;
Edit. ELECTRNICA; Guatemala; P. 250.

43

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

humana: la nacin. Ahora bien, pero puesto que en el capitalismo, junto a


las relaciones burguesas se conservan las pre capitalistas, no todos los
pueblos se transforman en naciones. Los miembros de un pueblo se
sienten afines entre s, comparten culturas, costumbres, lenguajes que
forman una entidad.
Segn la Constitucin Poltica del Per en el art. 45 El poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector
de la poblacin puede arrogarse el ejercicio de ese poder hacerlo
constituye rebelin o sedicin.52
La primera parte de este artculo ratifica la doctrina poltica y la forma de
gobierno

adoptada

por

el

Estado

peruano,

consagrada

adems

expresamente en el propio Prembulo y en el artculo 43 de nuestra


Constitucin. Dicho precepto enuncia que el poder del Estado deriva del
pueblo su detentador originario- y que quienes lo ejercen estn sometidos
a los lmites y es posibilidades que establece el ordenamiento jurdico. Es
decir, el artculo 45 corrobora que el Estado peruano es una Repblica
democrtica.52
Como bien afirma RUBIO CORREA, (...) el Per ser una repblica
porque tiene organizacin basada en autoridades todas emergentes de la
sociedad, sin privilegio alguno de carcter monrquico, guiado por los
principios antedichos; y ser democrtico porque la manera de asignar el
poder es la de decisin del pueblo a travs de elecciones peridicas y con
posibilidad de participacin mediante procedimientos de democracia
directa.53
52 CONSTITUCIN COMENTADA; Ob Cit.; P. 697
53 RUBIO CORREA, Marcial; Ob Cit.; P. 39.

44

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Nuestra Constitucin reconoce expresamente, a travs de distintos


artculos, la obediencia al mandato del pueblo ya sus representantes. De
la lectura de los principios filosficos que inspiran nuestra Constitucin, se
advierte que nos encontramos dentro de un marco normativo que
consagra una democracia representativa, a travs de la cual el pueblo.

Del artculo fomentado BERNALES BALLESTEROS, afirma El poder


supremo verdaderamente funcional de la sociedad poltica lo tiene el
pueblo a travs del ejercicio del Poder Constituyente, que establece la
Constitucin; lo que existe son Poderes Constituidos, concepto elaborado
para significar que estos tienen poder, pero no pueden modificar la
Constitucin que los pone, precisamente, en la situacin de tener poder,
por tanto, los representantes que tiene el Poder Constituido son
detentadores de la mxima decisin dentro del Estado, porque son
representantes del pueblo. Es ste quien tiene y retiene el ltimo grado
del poder formal de la sociedad. Este ltimo poder puede ser ejercitado de
muchas maneras, entre ellas, por eleccin, referndum e iniciativa popular
en los trminos de la ley.54

3.1.

La nacin y la nacionalidad peruana.

La nacin ha sido un concepto que ha justificado guerras a lo largo de


los dos ltimos siglos y que en el presente es aun sostn ideolgico de
movimiento terrorista. Solo por ese motivo resulta importante
reflexionar acerca de ella, intentar penetrar en los secretos de su

54 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; Ob Cit.; P. 309.

45

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

concepto, buscar explicaciones acerca de por qu es capaz de llevar al


hombre a causar la muerte de otros hombres. Tal vez hablando ms de
nacin, pensando ms en la nacin, y estudiando ms su significado
profundo, podramos empezar a abrir puertas a la paz en torno a un
concepto que tantos males ha causado.55

3.1.1. Nacin
Segn CHANAME ORBE es (...) la comunidad histrica que
tiene el mismo origen, lengua comn, identidad de costumbres y
comparten un legado cultural que los une como una sociedad
estable y singular.
Puede mantenerse firme el concepto de Nacin fundndose sobre
dos elementos esenciales: un elemento psicolgico, esto es una
profunda y connaturalizada unidad de pensamientos y de
sentimiento que constituye la conciencia nacional e implica la
creencia en un destino comn, cimentada por el recuerdo de
gestas pasadas y de vicisitudes comunes. Y exteriorizar de este
elemento psicolgico viene hacer la identidad del lenguaje que es
la prueba de pretrita convivencia secular y denota una
concordancia y afinidad entre individuos56.

3.1.2. La nacionalidad peruana


55 BEJAR QUISPE, Jos. Derecho Constitucional Del Per Parte. Edit.
PALESTRA. Lima-Per. 2011. P.48.

56 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 330.

46

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Es el vnculo del individuo con un Estado concreto, por el que


est adscrito a una nacin concreta y por el que se generan
derechos y deberes recprocos. Toda vez que resulta corriente
que un Estado pueda entrar y entre a diario en relacin con
personas no nacionales, algunas de estas relaciones se
regularan con arreglo a las leyes de ese estado57.

Entonces, la relacin del Estado con los nacionales es mucho


ms estrecha que con otras personas, y esto adquiere una
relevancia, tal que, en el mbito del Derecho privado, la
nacionalidad se considera como un estado civil ms del
individuo, generador de derechos y obligaciones, as por
ejemplo, la nacionalidad determina la obligacin de prestar el
servicio militar o unida a la residencia, que el nacional tenga que
declarar sus impuestos en ese pas. En el mbito del Derecho
pblico, la nacionalidad representa un vnculo poltico del
individuo con el Estado que le da, derecho a votar en las
elecciones o a ser elegido en las mismas.
Con respecto al anterior prrafo, la nacionalidad representa un
vnculo regido, en lo esencial, por las normas del Derecho
Interno, y que, por ello, a cada uno de los Estados que integran
la comunidad internacional le corresponde legislar sobre su
adquisicin, prdida y recuperacin.
a. Persona natural, ciudadana y nacionalidad
La persona natural, es el ser humano dentro del derecho desde
que nace hasta que muere.
57 CHANAME ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 331.

47

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

El ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad


poltica, con derechos y obligaciones.
El nacional es un ser humano que tiene un vnculo de relacin
directa y pertenencia con el Estado del cual es nacional.
Las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se
encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en
virtud de las cuales, se consideran como peruanos de
nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano,
como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el
registro

respectivo.

Asimismo,

se

puede

adquirir

la

nacionalidad peruana tanto por naturalizacin como por


opcin.
Artculo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la Repblica. Tambin lo son los nacidos en el
exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro
correspondiente durante su misma de edad. Son asimismo
peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalizacin
o por opcin, siempre que tengan residencia en el Per 58
b. Nocin de la Nacionalidad
No hay de acuerdo entre los tratadistas en cuanto a la forma de
determinar la naturaleza de la nacionalidad. Para algunos, es el
lazo que une a una determinada persona con una nacin; para
otros, es un vnculo jurdico entre las personas y el estado.
Para poder determinar la nacionalidad se han seguido, por lo
general, tres sistemas, los cuales hoy en da suelen estar
combinados:
58 Constitucin poltica del Per 1993

48

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

El llamado jus sanguinis, segn el cual es nacional el hijo


de padre o madre natural del mismo pas, aun cuando haya
nacido en el extranjero. Este sistema ha sido adoptado por la
mayor parte de los Estados europeos con miras a que
quienes emigran a otros continentes no pierdan la
vinculacin, directa o indirecta, con el pas de origen.
El llamado jus soli, segn el cual la nacionalidad se
determina por el lugar del nacimiento, por consiguiente, es
nacional de un Estado quien haya nacido en su terreno sin
tener en cuenta la nacionalidad de sus padres. En un
principio fue el sistema adoptivo por lo generalidad de los
pases latinoamericanos, con el propsito de incrementar su
poblacin y colonizar extensas zonas deshabitadas.
El llamados jus domicili, segn el cual la nacionalidad se
adquiere por el domicilio o residencia en un determinado
estado.

Hoy en da las mayoras de las constituciones adoptan un


sistema mixto, en el cual se combina los anteriores sistemas.

c. Adquisicin por la naturalizacin


Constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la
nacionalidad, por ello, el Estado se encuentra facultado a
establecer los requisitos legales que estime pertinentes a fin
de concederla o denegarla. Sobre los requisitos legales, el
artculo 3 de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser

49

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

peruanos por opcin las personas extranjeras que expresen


su voluntad de ser peruanos y que cumplan con:
Residir legalmente en el territorio de la Repblica, por lo menos
dos aos consecutivos.
Ejercer

regularmente

profesin,

arte,

oficio

actividad

empresarial.
Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y
solvencia moral.

4. TERRITORIO NACIONAL
El territorio es la superficie terrestre en que ejerce soberana o
Jurisdiccin un Estado, provincia o municipio. 59 La Constitucin actual ha
reunido en un solo artculo las materias, que la carta precedente regul en
los artculos 97, 98 y 99, el nico cambio sustantivo es el aadido de
inalienable al referirse al territorio de la Repblica, es el caso del art.
54.60As mismo, el territorio es uno de los elementos fundamentales del
Estado, no puede haber Estado sin territorio, es decir, que el Estado no se
forma hasta que no tiene territorio, y que el Estado que perdi su territorio
dej de ser tambin Estado. En conclusin, el territorio es el mbito o
espacio material delimitado en el cual, el Estado ejerce su soberana.
4.1.

Funciones del territorio

Segn BOREA ODRIA 61 seala, como funciones del territorio las tres
siguientes:
59 CHANAM ORBE, Ral; Ob Cit.; P. 68.
60 BERNALES BALLESTERO, Enrique; ob cit.;p.336
61 BOREA ODRIA, Alberto; Los elementos del Estado Moderno; Lima:
Revista Centro de estudios legislativos, econmicos y sociales. 1994.

50

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Brinda asiento al pueblo.


Brinda la base para la aplicacin de las ordenes y normas
emanadas del centro del poder poltico.
Brinda las condiciones para la cohesin y continuidad del
pueblo que forma el Estado.
4.2. Caractersticas del territorio
Es Inalienable. Es inalienable porque no se puede disponer de
l, es decir, no es propiedad de Estado forneo alguno ni es
posible su enajenacin, segn el principio de no injerencia ni
intervencin.
Es Inviolable. Es inviolable porque el Estado peruano no
debe tolerar que potencias extranjeras ingresen en el sin
autorizacin debida, bien con sus aparatos de fuerza pblica,
bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos, significa que no
puede ser materia de amenaza externa, e involucra todo tipo
de control de las fuerzas de otros pases por parte del nuestro,
con una consecuente bsqueda de paz.62

Artculo 54 de la Constitucin poltica del Per, seala El territorio


nacional El territorio del Estado es inalienable e inviolable.
Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio
areo que los cubre.

4.3.

Partes del territorio

El territorio comprende:
62 CONSTITUCIN COMENTADA; Ob Cit.; p. 623.

51

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

4.3.1. El suelo
Comprende la superficie terrestre o capa de labranta de la
corteza terrestre, es decir, la parte exterior y slida de la tierra.
4.3.2. El subsuelo
Comprende aquella parte situada debajo de la superficie
terrestre, es decir, alude a aquella parte profunda e inferior de
la superficie terrestre no apta para el cultivo o laboreo de la
tierra.
4.3.3. El dominio martimo
Comprende la extensin de masa lquida adjunta al suelo
terrestre, entre las partes del dominio martimo tenemos: mar
territorial,

zona

contigua,

zona

econmica

exclusiva,

plataforma o zcalo continental, alta mar y los fondos


martimos.
4.3.4. Espacio areo
Comprende la extensin de aire que cubre la demarcacin
territorial, tiene como lmite lateral el plano vertical que pasa
por las fronteras de un Estado, y como lmite horizontal el
lugar donde comienza el espacio exterior o ultraterrestre.
5. PRINCIPIOS DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL, JERARQUA DE
LAS NORMAS: PIRMIDE DE KELSEN; Y, DE SOMETIMIENTO A LA
CONSTITUCIN

(ORDEN

CONSTITUCIONAL);

PILARES

DEL

ESTADO CONSTITUCIONAL
Todo constructo, sea materia tangible o no, siempre tiene un cimiento
que sobre el cual se construye toda la estructura, sean consistentes o

52

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

no, de eso depende su duracin y persistencia en el tiempo. De la


misma manera, un Estado, que es un sistema poltico que se
posesiona como una institucin sobre todo los particulares que existen,
sea de carcter econmico, social, financiero, etc., para guardar sus
fines de la paz y armona social, y hacer posible los fines para el cual
fue creado, est asentado bajo multitudinaria de principios que
garantiza y da seguridad su posicin. Es por ello, todo Estado
Democrtico posee una carta fundacional, de carcter positiva, es
decir, escrita. Eso es la Constitucin, como diran los ingleses la carta
magna o de Montesquieu la ley de leyes, sea cual fuere su
denominacin tiene un solo propsito de dar nacimiento una sociedad
poltica, por su misma naturaleza creadora tiene un carcter supremo
sobre las leyes que van crendose conforme a lo que establece la carta
fundacional. La Supremaca Constitucional se justifica, porque son
definidoras de los principios esenciales del ordenamiento estatal, y
reguladoras de la organizacin y distribucin de los poderes del
Estado, al respecto se han expresado histricamente mediante formas
muy distintas.
Cabe recalcar, el principio de supremaca constitucional, es en
cuanto a su importancia como piedra angular posesionado
jerrquicamente sobre toda las normas venideras. En razn a ello,
NARANJO MESA, seala (...) no hay Estado sin Constitucin, ya sea
que est formulada por escrito en un texto determinado, que est
dispersa en varias leyes o sea de carcter consuetudinario, la
Constitucin es el fundamento positivo sobre el cual se asienta el
orden jurdico del Estado. La supremaca de la Constitucin resulta,
pues, del hecho de ser primer fundamento del orden jurdico y del
Estado; ella es la fuente o el principio del orden estatal entero, y hace
que todo lo dems, dentro de la vida del Estado, sea de determinada

53

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

manera y no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitucin es


la ley de leyes.63

Nuestra Constitucin del Per de 1993, estipula en su art. N 51 lo


siguiente La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
5.1.

Pirmide de Hans Kelsen (Jerarqua Normativa)

5.2.

Sometimiento a la Constitucin (Orden Constitucional)


Es una condicin necesaria e indispensable, para que pueda
conseguirse los fines supremos para el que fue creada, sin lo
cual el proyecto estatal, como hacer posible el bien comn, sera
intil cuanto nadie obedece los mandatos de la Constitucin,
siquiera sera posible alcanzar la armona y la paz social. El
sometimiento a los mandatos constitucionales estn llamado los
ciudadanos y los gobernantes, que busca de este modo el
equilibrio en el ejercicio de poder poltico y el ejercicio de los
derechos fundamentales, por cuanto obliga a todos a encuadrar

63 NARANJO MESA, Vladimiro; Teora Constitucional e Instituciones Polticas; 4 ta edicin;


Edit. TEMIS; Bogot-Colombia; 1990; P. 322.

54

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

sus actos, decisiones y resoluciones a la Constitucin, en este


sentido cabe recalcar no solo las normas de jerarqua menor
vulneran las normas constitucionales, sino tambin los actos de
quienes ostentan el poder poltico, afectando as los derechos
fundamentales que la constitucin declara.
Con

respecto,

refirindose

al

sometimiento

al

orden

constitucional tanto por los gobernantes y gobernados, GARCIA


TOMA, afirma (...) La obediencia es esencial para el adecuado
funcionamiento de la sociedad poltica, a efectos de evitar el
caos, el desorden o la anarqua coexistencia que rompe con la
coherencia y cohesin de ella. Es evidente que la ausencia de
obediencia a las disposiciones polticas y jurdicas hara
prcticamente inviable la existencia y continuidad histrica del
cuerpo poltico.64 Y de este modo restablezca la ley del ms
fuerte.
5.3.

Pilares del Estado Constitucional


Son factores, que, sobre el cual se erige el Estado, son bases
fundamentes para el sustento de su creacin, y son las
siguientes:

5.3.1. La Constitucin
Es el crisol de la fundacin, un pacto poltico, para crear y
construir una nueva sociedad poltica a partir de una sociedad
natural o de una sociedad poltica anterior. Como tal establece
la estructura, funcionamiento y coordinacin entre los rganos
de ese Estado, y tambin regula los derechos fundamentales
de los integrantes de la sociedad poltica, tanto de los
64 GARCIA TOMA, Vctor; Ob Cit.; Pp. 715

55

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

gobernados y gobernantes. BADENI, seala al respecto, es el


(...) documento jurdico en el cual son expuestos de manera
orgnica los principios fundamentales del ordenamiento
normativo de una organizacin poltica global, (...) pero tambin
un instrumento de gobierno para concretar los grandes fines
que determinaron la concrecin de cierta unidad nacional y el
destino que fue bosquejado para el desarrollo de la
comunidad.65

5.3.2. Poblacin
Es el conjunto de personas que se encuentran dentro de un
Estado, sometidos a la Constitucin para alcanzar mediante su
cooperacin para buscar el bien comn, NARANJO MESA
considera como (...) conjunto de personas, de seres
racionales que cumple un ciclo vital determinado, durante el
cual persiguen a la vez fines individuales y colectivos 66
5.3.3. El Territorio
Es el espacio concebido geomtricamente, constituida por suelo,
subsuelo, martimo de 200 millas en caso peruano y el espacio
areo. Para NARANJO MESA, es (...) espacio fsico, que sirve
de asiento a la poblacin del Estado y en cuanto al mbito
espacial dentro del cual se ejerce el poder del Estado. 67

65 BADENI, Gregorio; Tratado de Derecho Constitucional; 2da edicin; Edit.


FEDYE; Buenos Aires-Argentina; 2006; Pp. 13.

66 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 74.


67 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 86.

56

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

5.3.4. El Poder Poltico


Considerado tambin como elemento formal, lo indispensable
que es, es porque sin ello la sociedad no podra de organizarse
poltica ni jurdicamente para convertirse en un Estado. Seala
HAURIOU citado por NARANJO MESA, lo siguiente: es (...)
una energa de la voluntad que se manifiesta en quienes
asumen la empresa del gobierno de un grupo humano, y que les
permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y
de la competencia. Cuando no est sostenido ms que por la
fuerza, tiene el carcter de poder de hecho, y se convierte en
poder de derecho por el consentimiento de los gobernados. 68
Para GARCIA TOMA, es (...) el recurso de que dispone la
autoridad para dirigir y hacerse obedecer. Indica el atributo de
disponer y limitar las acciones de los miembros del Estado.

Las normas se articulan jerrquicamente y toma un lugar adecuado dentro


del orden jurdico. Los grados de sistema jurdico se organizan a partir de
la norma fundamental, de la que derivan las leyes y reglamentos, los
decretos y resoluciones y las decisiones administrativas. 69

68 NARANJO MESA, Vladimiro; Ob Cit.; Pp. 98.


69FERRERO REBAGLIATTI, Ral. Ciencia Poltica Teora del Estado y
Derecho Constitucional. Octava edicin Pstuma. Editorial Grijley. LimaPer 1998. Pg.228.

57

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

La jerarqua normativa como toda jerarqua legtima genera claridad y


seguridad, as, sabemos

que una norma superior no puede ser

contravenida por otra inferior y que debe seguirse la primera, con esto se
evitan confusiones al darse colisiones de normas. Adems la jerarqua
normativa implica la existencia de un orden y armona propia de cualquier
sistema, que no poda quedar omitido en el caso del sistema jurdico.
Dicha armona entre las normas requieren de unos principios que facilitan
la distribucin y orden de las normas vigentes.

El principio de jerarqua normativa hace referencia a la prelacin de la


Constitucin sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del
Estado. Estructura jerrquica que se basa en un escalonamiento sucesivo
tanto en la produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas. 70
Habitualmente se menciona a dos principios:

El principio de la jerarqua: Este principio nos expresa que entre las


normas jurdicas hay una gradacin pudindose hablarse de normas
fundamentales y normas de segundo grado. Este principio significa
que cada norma no puede contradecir ni oponer los mandatos de las
normas de rango superior.

70GARCIA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional.


Editorial Palestra. 2005. Lima - Per. Pg. 527.

58

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

El principio de competencia: Este principio no se aplica en el


contexto de la superioridad de unas normas sobre otras, sino de
igualdad. En este caso, no hay contraposicin de normas, porque
cada una regula un mbito propio de materias.

De lo mencionado precedentemente sobre el conjunto de normas legales


vigentes, implica, que en todo Estado jurdicamente organizado, tiene la
forma de una pirmide. Su creador fue el filsofo austriaco Hans Kelsen
(por lo que se le denomina la Pirmide de Kelsen), quien por primera
vez orden y esquematiz sta jerarqua piramidal en su obra La Teora
Pura del Derecho.

La Constitucin.
Las leyes y las normas con fuerza o condicin de ley.
Los decretos.
Las resoluciones.
Las normas con inters de parte.

La Constitucin: La Constitucin viene a ser la norma primaria de


nuestro ordenamiento jurdico, constituye el marco dentro del cual deben
ubicarse las normas jurdicas. Contiene adems entre otros, los principios

59

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

bsicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas,


as como la organizacin, funcionamiento y responsabilidad del Estado.
Esta norma

suprema prima sobre cualquier otra norma jurdica y es

expedida por el

Congreso Constituyente o tambin por la Asamblea

Constituyente, tal como lo demuestra nuestra historia republicana.

Las

Constituciones

como

leyes

fundamentales

de

los

Estados,

sistematizan y ordenan el poder poltico. A partir de ella se desprenden


todas las dems normas que integran el ordenamiento jurdico del Estado,
as como los derechos y deberes fundamentales de la sociedad, por lo
tanto, es el cuerpo normativo de mayor jerarqua de un pas u Estado. 71

Leyes orgnicas: Son las que delinean la estructura y funcionamiento de


las entidades

del Estado previstas en la Constitucin, as como las

materias que est expresamente contempla que se regulen por tales


leyes, para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del
Congreso.
Poltica,

Conforme lo prescribe el artculo 106 de nuestra Carta


mediante las leyes orgnicas se regula la estructura y

funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin


as como aquellas otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
establecida tambin en la Constitucin. Para su aprobacin o modificacin
se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del
Congreso.

Asimismo, podemos sealar que las leyes orgnicas slo pueden ser
derogadas, total o parcialmente, con mayora calificada, esto es, el mismo
71KELSEN Hans. Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria de
Buenos Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969. Pg. 79.

60

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

procedimiento para su aprobacin; de lo que se puede afirmar que las


leyes orgnicas estn por encima de las leyes ordinarias. Una ley
ordinaria no debe derogar una ley orgnica, pero una ley orgnica si
puede derogar una ley ordinaria.

Leyes ordinarias: Instrumentos jurdicos de rango legal, sancionado por


el rgano representativo de la rama legislativa del poder pblico
(Asamblea Constituyente) de conformidad con la facultad de legislar que
le consagra la Constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o
normar una determinada rama del Derecho. 72

Resolucin legislativa: Las resoluciones legislativas se expiden con una


finalidad especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales
tienen fuerza.

Decreto legislativo: Un decreto legislativo viene a ser una norma sui


generis que se deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del
Congreso al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que se llama
legislacin

delegada. Su emisin debe sujetarse a la materia en

cuestin y debe

dictarse dentro del trmino que sostiene la ley

autoritativa.

El Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al Congreso o Comisin


Permanente, de los decretos legislativos que dicta. Tal como lo establece
72RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y Sociedad Poltica. Segunda Edicin. Editores Mesa
Redonda. Lima-Per. Pg. 203.

61

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

el artculo 104 de la Constitucin el Congreso puede delegar en el Poder


Ejecutivo la facultad legislativa, mediante

decretos legislativos, sobre

materia especfica y por plazo determinado,

materia y plazo que son

establecidos en la ley autoritativa. Los decretos

legislativos son

equiparables a las leyes ordinarias, por lo que estn sometidos, a las


mismas condiciones que rigen para la ley.

Pero debemos tener en cuenta que no puede delegarse al Poder


Ejecutivo las materias que son indelegables a la Comisin Permanente,
tales como la reforma constitucional, la aprobacin de tratados
internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la
Cuenta General de la Repblica; ello conforme lo establece el artculo 101
inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per.

Decreto ley: Los decretos leyes son las leyes expedidas por los
gobiernos de facto (gobiernos civilistas, gobiernos militares o cualquier
otra forma de gobierno distinta al constitucionalmente reconocido).

Ordenanzas municipales: Son los actos sancionados por las cmaras


municipales o cabildos, cuya aplicacin son para regular las actividades
del municipio.

Decreto de urgencia: Es expedido por el rgano ejecutivo como medida


extraordinaria y vlida para regular situaciones de carcter econmicofinanciero, cuando as lo requiera el inters nacional.

62

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Decreto supremo: Es un precepto de carcter general expedido por el


rgano ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas.
Resolucin suprema: Es una norma de carcter especfico, rubricada
por el Presidente y refrendada por el ministerio del sector respectivo que
conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional. 73

Resoluciones ministeriales: Son dispositivos que permiten formular,


ejecutar y supervisar la poltica general del Estado, dentro del mbito de
su competencia. Son expedidos por el ministerio de rama respectiva.

Resolucin directoral: Son actos que expresan situaciones adoptadas


por el funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los directores
administrativos en funcin a las atribuciones que expresa las respectivas
leyes orgnicas del sector y reglamentos de organizacin y funciones.
Contratos: Es un convenio celebrado entre dos o ms personas que
permite constituir, reglar, modificar o transmitir entre ellos un vnculo legal.
Siempre tiene aplicacin preferente a la ley, nunca pueden violar el
contenido de la misma.

Anlisis del artculo 51 de la Constitucin Poltica de 1993. Artculo 51.La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado. El antecedente ms
inmediato del artculo en comentario, es el artculo 87 de la Constitucin
73RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Constitucin y Sociedad Poltica. Segunda Edicin. Editores Mesa
Redonda. Lima-Per. Pg. 203.

63

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

de 1979 que trae prcticamente la misma redaccin, es as y en


congruencia, tanto el artculo de la Constitucin de 1979 y de la actual,
dictan las normas esenciales del ordenamiento jurdico estableciendo las
lneas generales de su jerarqua y el principio de la publicidad como
requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho. 74
Primer supuesto: la supremaca del ordenamiento jurdico. La
constitucin. Se observa

notoriamente la supremaca de la

Constitucin al analizar este artculo de la Constitucin vigente, ya


que indica que el sistema jurdico peruano comienza con una
Constitucin y sigue descendentemente varios tipos de normas de los
cuales slo es citada la ley. Comprende a las leyes resoluciones
legislativas decretos legislativos normas regionales de carcter
general y decretos de urgencia.

Las normas con rango de Ley. Las normas con rango de ley son el
segundo nivel dentro de la legislacin nacional correspondiente al
gobierno central inmediatamente debajo de la Constitucin ingresan aqu
un conjunto variado de disposiciones encabezadas por la ley aprobada
por el Congreso y promulgada por el rgano ejecutivo.

Tambin se establece la primaca de la ley sobre todas las normas de


inferior categora excepto de la Constitucin naturalmente. De esto se
afirma correctamente que la ley queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.

74CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin: Lectura y


Comentarios.6 Edicin. Edit. RODHAS. Lima-Per.2008. P..122.

64

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Las normas que tienen rango de ley son las siguientes:


Decreto legislativo delegacin de atribucin legislativa por el
Congreso en el Ejecutivo.
Los tratados.
Los decretos de urgencia.
Los decretos y resoluciones. Por debajo de las normas con rango de ley
en el sistema legislativo de nivel nacional se hallan los decretos y
resoluciones, que no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Son
regulados como funcin del rgano ejecutivo en la siguiente norma: 75
Artculo 118, corresponde al Presidente de la Repblica: Ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y
dentro de tales lmites dictar decretos y resoluciones.
El tratamiento de estas normas es equivalente en las dos constituciones.
rganos constitucionales con potestad de dictar normas generales.
Algunos rganos del Estado tienen la atribucin de dictar normas
generales dentro de una esfera muy especfica de competencias
que, al estar asignadas constitucionalmente no pueden ser
interferidas por ningn otro rgano del Estado.

Esto los hace

compartir, con igual poder pero con menos extensin de materia la


soberana del Estado. La Constitucin trata especficamente a dos
de estos rganos:

Uno es el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre las


materias que caen en su esfera de competencia. La norma es:
75CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitucin: Lectura y
Comentarios.Sexta Edicin. Editorial Rodhas. Lima-Per.2008.
Pg.124.

65

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Artculo 84.- () La finalidad del Banco Central es preservar la


estabilidad monetaria. Sus funciones son regular la moneda y el crdito
del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo
y las dems funciones que seala su ley orgnica.

El otro rgano es la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) que


dicta normas para los comicios nacionales, funcin que ya era reconocida
antes al Jurado Nacional de Elecciones (JNE), encargado de las mismas
tareas antes de la actual Constitucin. La norma es:
Artculo 186.- () La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las
instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden
y la proteccin de la libertad personal durante los comicios. Estas
disposiciones son de cumplimiento. Obligatorio para las Fuerzas Armadas
y la Polica Nacional.

6.

LOS TRATADOS.
La interdependencia que guardan los pases hace que se proliferen los
convenios o tratados internacionales. Instrumentos jurdicos que vinculan o
han vinculado a los Estados que lo suscriben, es decir, que as como los
particulares se sirven de los contratos para estipular derechos y
obligaciones entre s, los sujetos de derecho internacional y particularmente
los Estados, celebran tratados sobre las ms variadas materias con la
intencin de crear derechos y obligaciones regidos por el derecho
internacional.

66

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Dado que va en aumento los convenios internacionales, el Derecho de los


Tratados se ha ido desarrollando estos ltimos aos, pues de un derecho
consuetudinario paso a ser un derecho codificado que se da a partir de la
celebracin de las convenciones de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados y la de 1986 sobre tratados celebrados entre organismos
internacionales o entre organismos internacionales y Estados.

6.1. Concepto.
Cuando queremos abordar el tema de los tratados podemos observar
que en nuestra constitucin del 93 existe un captulo especial donde se
desarrolla ampliamente dicho tema denominado precisamente "De los
Tratados"76. En Derecho Internacional Pblico se denomina as al
acuerdo entre varios Estados que persiguen fines diferentes y que
conciertan diversos intereses estatales de carcter particular para cada
uno.

Un Tratado Internacional es un acuerdo escrito entre dos o ms


Estados, o entre una nacin y una organizacin internacional, en virtud
del cual los signatarios se comprometen a cumplir con determinadas
obligaciones. Cuando las partes se suscriben el tratado son slo dos,
ste se denomina bilateral, y cuando son varias, el convenio recibe de
multilateral77.

76 Constitucin Poltica del Per. Editorial Ojeda. Lima-Per. 2004. P. 12


77 Convenio de Viena de 1969, artculo 2,numeral 1.literal a.

67

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Los tratados constituyen una de las fuentes ms importantes del


Derecho Internacional Pblico y contribuyen al establecimiento de una
legislacin de carcter mundial. Regulan los temas ms diversos,
desde la ubicacin de la lnea fronteriza entre dos naciones hasta los
aportes de los gobiernos a los distintos organismos internacionales.
Los tratados son negociados entre los representantes de los pases
interesados de conformidad con las instrucciones que reciben de sus
gobernantes78. La voz convenio se emplea en el derecho internacional
como equivalente de tratado (...) 79.

Generalmente se firma un acuerdo que luego es analizado por las


legislaturas de cada pas, ya que este tipo de pactos debe cumplir con
los requisitos establecidos por los ordenamientos constitucionales de
los pases involucrados. Luego de su aprobacin parlamentaria, los
tratados entran en vigencia80.

6.2. Clases aprobados y no aprobados por el Congreso.


Los tratados se pueden clasificar de la siguiente manera:
Por el nmero de estados que formen parte de los tratados
internacionales:

78 Balotario desarrollado del CNM. Edit. UBILEX. Lima-Per. Diciembre


2010. P. 73
79 PADILLA BENDEZU, Abraham. TRATADOS CONVENIOS ACUERDOS.
Revista Peruana de Derecho Internacional. Tomo XLII. Enero septiembre .1993. N 101. P. 55
80 Ibidem

68

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Bilaterales: son aquellos tratados que se realizan entre dos actores


del Derecho Internacional. Convenio celebrado entre dos estados
vecinos por tierra o mar, para determinar con exactitud dnde
empieza el territorio de cada uno.

Multilaterales: son aquellos que se realizan entre ms de dos


actores del Derecho Internacional. Estos estn sujetos a reglas
especiales con respecto a la entrada en vigor y a las reservas, el
acceso de otras partes, y su aplicacin y terminacin.

Segn la materia:
Tratados-ley: establecen normas de aplicacin general que
jurdicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes
internas de los pases firmantes.

Tratados-contrato: suponen un intercambio de prestaciones entre


las partes contratantes.

Segn el tipo de obligaciones creadas por los tratados:


Tratados abiertos, a los que se puede llegar a ser parte en los
mismos aunque no se haya tomado parte en el proceso de
formacin.

69

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Tratados cerrados, aquellos que quedan restringidos a los


participantes originarios en los mismos y en los que la participacin
de un nuevo Estado supone la creacin de un nuevo acuerdo entre
los participantes originarios y el nuevo Estado.

Tratados semi cerrados, son aquellos en que otros Estados


pueden llegar a ser parte, distintos a los Estados originarios, pues
figuran en una lista anexa al tratado o bien se prev en el propio
tratado un procedimiento particular de adhesin y por una invitacin
de los Estados originarios para que se adhieran.

Por su grado de apertura a la participacin:

Tratados entre Estados.

Tratados entre Estados y organizaciones internacionales.

Tratados entre organizaciones internacionales.

Por la ndole de los sujetos participantes:


Tratados de duracin determinada: se establece su tiempo de
duracin y pasado este el tratado se extingue.
Tratados de duracin indeterminada: no tienen un plazo fijo de
duracin.

Por su duracin:

70

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Tratados concluidos de forma solemne, cuyo perfeccionamiento


exige un acto de ratificacin autorizada por el Parlamento, la
intervencin en su proceso formativo del Jefe del Estado como
rgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o
depsito de los instrumentos de ratificacin.
Tratados concluidos de forma simplificada que luego son
enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinin y
aceptacin.
Tipos de tratados segn su aplicacin econmica, poltica y
social Polticos:
Los tratados de carcter poltico son aquellos que se celebran con la
finalidad de proteger intereses particulares de los Estados, buscan
que las leyes se respeten (no sern vlidos, por supuesto, si violan
la Carta de las Naciones Unidas), y que las situaciones
extraordinarias que ocurran en un pas, no afecten a la comunidad
global.
Econmicos:

Los

tratados

comerciales

regulan

cuestiones

econmicas, como la reduccin de aranceles para los productos


importados que procedan de la otra parte del acuerdo. Promueven el
desarrollo y crecimiento de los pases.
6.3. Valor jurdico.
Segn Alejandro Silva Bascun: Sugiri atribuir a los tratados
internacionales un valor jerrquico superior al de las normas legales del

71

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

ordenamiento jurdico, pero en todo caso subordinadas a la


Constitucin.81

Mucho se ha hablado acerca de cul es el valor o el peso especfico


que los tratados tienen dentro del derecho peruano, ste es relativo
porque de acuerdo al desarrollo de las relaciones internacionales estos
influirn mucho o poco en la vida de los peruanos; internamente
podemos

decir

que

la

Constitucin

de

1993

no

aborda

sistemticamente el problema de las fuentes del Derecho; a lo ms


establece algunos artculos dispersos relativos a los tratados, su control
constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento
jurdico. Este dficit del constituyente se ha convertido en un desafo
para la teora y la jurisprudencia.

Bajo este concepto se ha replanteado una y otra vez el debate


acadmico de la primaca del tratado sobre la ley, o de la ley sobre el
tratado, pero en funcin de la interpretacin constitucional puede ser
visto desde diferentes posiciones, se debe resaltar que no siendo el
derecho una ciencia de verdades absolutas, todos estos puntos de
vista distintos son plenamente vlidos y debern ser utilizados como
herramientas y de forma indistinta, cuando los intereses nacionales as
lo requieran.
6.3.1. Tesis del rango supra constitucional
Esta tesis uniformiza el Derecho y la jurisprudencia nacional e
internacional bajo la primaca del Derecho Internacional. En tal
sentido siguiendo la tesis monista se asume la supremaca del
81 Archivo: http://universum.utalca.cl/contenido/index-02/asilva.html

72

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Tratado Internacional sobre la Constitucin (treatiessupremelaw


of land); esta teora es la antpoda de los defensores de la
nocin clsica de la soberana de los estados y condiciona la
validez de la ley nacional a su concordancia con el tratado
internacional.

El artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer que:


() Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el
Presidente de la Repblica82, deja abierta la posibilidad de la
prevalencia de los tratados internacionales respecto de la
Constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de
esta materia implique una modificacin constitucional.

Este cambio operara con la misma fuerza de ley de una ley


constitucional capaz de reformar por s misma la Constitucin,
en virtud de la autorizacin del poder constituyente. En el caso
contrario que se aprobase el tratado sin el requisito de
procedimiento agravado de votacin para una reforma
constitucional, dicho tratado sera inconstitucional.
6.3.2. Tesis del rango constitucional
Debido a que la Constitucin de 1993 no ha mantenido el
antiguo artculo 105 de la Constitucin humanista de 1979,
segn el cual, los preceptos convenidos en los tratados
relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional
82 Constitucin Poltica del Per. Editorial Ojeda. Lima-Per. 2004

73

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

(...)83; una parte de la teora concluye que los tratados sobre


derechos humanos ya no gozan de la misma jerarqua que la
Constitucin; sin embargo, otro sector, sostiene que la clusula
de los derechos implcitos recogida en el artculo 3 de la
Constitucin, dispone que:
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberana del pueblo, el Estado
democrtico de derecho y la forma republicana de gobierno 84,
les

brinda

la

misma

jerarqua

que

las

disposiciones

constitucionales.

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos


humanos gozan del rango constitucional por la materia
constitucional que abordan; sin embargo Qu pasa cuando un
tratado que versa sobre materia comercial afecta o modifica la
plena aplicacin de las normas de derechos fundamentales?,
este aspecto es nuevo y debe someterse a consideraciones
ms profundas.
6.3.3. Tesis del rango supra legal
Se basa en el valor superior que tienen los tratados
internacionales sobre las normas legales de derecho interno,
pero inferior a la Constitucin. Este era el caso del artculo 101
83 CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO. Edit. LITOGRFICA LA
CONFIANZA. Lima-Per. 1990
84 Constitucin Poltica del Per. Editorial Ojeda. Lima-Per. 2004.

74

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

de la Constitucin de 1979, que dispona que: En caso de


conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero 85. Si bien
la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo, s mantuvo el
referido a que:
Las normas referidas a los derechos humanos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificas por el Per.86

Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho


internacional, subordinando la ley nacional a los tratados. Es
decir, que el mbito o espacio propio del Derecho y la
jurisdiccin basados en la ley se subordinan a los tratados y
sentencias internacionales. En funcin de lo cual se establece
una integracin esencial entre el derecho internacional y el
derecho nacional (infra constitucional), en la medida que al
regular una misma materia por el principio de jerarqua, el
tratado prevalece sobre la ley.

6.3.4. Tesis del rango legal


Esta tesis es positivista en la medida que se basa en que el
artculo 200 inciso 4 de la Constitucin al disponer que:
85 CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO. Edit. LITOGRFICA LA
CONFIANZA. Lima-Per. 1990. P. 30
86 Balotario desarrollado del CNM. Edit. UBILEX. Lima-Per. Diciembre
2010. P. 75

75

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

La Accin de Inconstitucionalidad, que procede en contra de


las normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados (...) 87, estara otorgndoles a
estas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley.
Ahora bien como los tratados internacionales forman parte del
derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin, las
colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se
resolveran no por el principio de jerarqua sino por el de
prevalencia de la norma especial sobre la general y de la
norma posterior sobre la anterior; sin embargo esto tampoco es
posible por efecto de la aplicacin de los artculos 26 y 27 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
analizaremos ms adelante.

Esta concepcin es propia de la antigua idea liberal del Estado


nacional y soberano, que asumi el viejo principio dualista de
que no poda darse relaciones sobre similar materia entre el
derecho internacional y el derecho interno, porque lo hechos
que normaban ambos derechos eran distintos. En esta medida
el derecho internacional constituye la norma entre los estados
soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de
cada Estado y regula las relaciones de sus ciudadanos entre s
y con el gobierno; la misma que debo decir es falsa ya que por
efecto de la globalizacin la prctica jurdica tiende a
universalizarse y querer negarlo sera intil.

87 Constitucin Poltica del Peru. Edit. OJEDA. Lima - Per. 2004. P. 32

76

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

6.3.5. Tesis del rango administrativo


Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales
sobre materias de dominio propio del rgano ejecutivo, como
acuerdos arancelarios o de libre circulacin de personas o
mercaderas entre pases. En efecto el primer prrafo del
artculo 57 de la Constitucin de 1993 las define como
competencia del rgano ejecutivo, al disponer que:
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar
tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin
previa del Congreso en materias no contempladas en el
artculo precedente (...)88 .

Los tratados simplificados definen su competencia por razn de


la materia y la funcin que son propias del gobierno y la
administracin,

las

cuales

delimitan

el

mbito

de

responsabilidad en temas tales como los acuerdos de


cooperacin tcnica internacional, bilaterales o multilaterales
que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulacin
de personas y mercaderas, entre pases o de organismos
internacionales.

En relacin a esta tesis la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional fundamenta que cuando nuestra Constitucin
Poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que los
tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho

88 Constitucin Poltica del Per. Edit. OJEDA. Lima-Per. 2004. P. 13

77

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

nacional89 y el artculo 200 inciso 4 consigna que las diversas


formas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin
alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor
normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente
aplicables por jueces y tribunales peruanos.

6.4.

Celebracin, ratificacin y renuncia


6.4.1. Celebracin.
El sistema de "lista positiva" adoptado en el artculo 56,
plasmado tambin en el artculo 94, inciso 1 de la Constitucin
espaola; artculo 53 de la Constitucin francesa; artculo 80 de
la Constitucin italiana; artculo 59, inciso 2 de la Ley
Fundamental de Bonn; entre otros, delimita claramente las
competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en
materia de celebracin de tratados, eliminando as los problemas
que existan en la Constitucin Poltica del Per de 1979 para
diferenciar los tratados que requeran la aprobacin previa del
Congreso de los que podan ser aprobados y/o ratificados sin
este requisito.

En efecto, la Constitucin del 79 establece en su artculo 102


que los tratados deban ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificacin por el Presidente de la Repblica; mientras el
artculo 104 sealaba que el Presidente poda celebrar y ratificar
tratados, sin la previa aprobacin del Congreso "en materias de
su exclusiva competencia". La referencia a "materias de su
89 Constitucin Poltica del Per. Edit. OJEDA. Lima-Per. 2004. P. 12

78

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

exclusiva competencia" origin una serie de problemas de


competencia entre el Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurri
cuando este ltimo celebr a sola firma los denominados
Convenios Pesqueros con la Unin Sovitica en 1988, o cuando
suscribi el conocido Convenio Antidrogas en 1991.

6.4.2. Ratificacin.
Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la
Repblica,

se

formaliza

internamente

mediante

decreto

supremo. Segn nuestro ordenamiento jurdico interno, los


decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no
de ley.

Esto queda claramente establecido en el artculo 118, inciso 8


de la Constitucin que sostiene que corresponde al Presidente
de la Repblica: "Ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales limites,
dictar decretos y resoluciones".

Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos


constitucionalistas peruanos que los tratados aprobados por el
Congreso va resolucin legislativa tienen rango de ley;
mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la
Repblica va decreto supremo solo tienen rango de norma
administrativa90.

Sin

embargo,

lo

cierto

es

90 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 140. En el mismo sentido


BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 298: "[...] si la
aprobacin viene del Congreso tendr rango de ley y si viene del

79

que,

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

independientemente de la formalidad escogida para la


incorporacin de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico
interno, materialmente los tratados en el Per tienen rango de
ley.

6.4.3. Renuncia.
Dentro

de

nuestro

sistema

jurdico,

el

tema

de

las

celebraciones y las renuncias de los tratados internacionales


estn reservados al Poder Legislativo.

Estas facultades del Congreso tienen por objeto conocer al


detalle

los

compromisos

que

el

Estado

asume

en

representacin de la poblacin; por ello, el debate que se haga


de los mismos est sujeto a unos requisitos especiales (plazos,
publicidad y otros), sealados en el Reglamento del Congreso
y que deben cumplirse a cabalidad.

6.5.

Tratados en la C. P. del Estado de 1993


La Constitucin de 1979 se inscribi en una clara opcin de
promocin y defensa de los derechos fundamentales. As, aunque se
estableci que los tratados en general tenan rango legal, se sealaba
que en caso de conflicto entre la ley y un tratado prevaleca ste (Art.
101). Pero el paso trascendental fue el reconocimiento expreso del
rango

constitucional

de

las

normas

Ejecutivo tendr rango de Decreto Supremo".

80

referidas

derechos

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

fundamentales contenidas en tratados y pactos internacionales sobre


derechos humanos ratificados por el Per (Art. 105).

Esta Constitucin dispona tambin que agotada la jurisdiccin


interna, quien se considera lesionado en sus derechos poda acudir a
la jurisdiccin internacional (Art. 305). Para reafirmar esta opcin, en
la decimosexta de las disposiciones generales y transitorias de dicha
Carta Poltica se confera una ratificacin constitucional a diversos
tratados internacionales sobre derechos humanos entonces ya
formalmente ratificados y vigentes en el pas.

Si bien el carcter progresista de estas normas constitucionales no


haba alcanzado un suficiente reflejo en su aplicacin concreta por
parte de los rganos judiciales, el proceso se encontraba en marcha.
No obstante, el incremento de las acciones subversivas y terroristas,
la orientacin antidemocrtica impuesta por el discurso poltico
gubernamental y la accin represiva de las fuerzas de seguridad
estatal, crearon un clima francamente adverso a la nocin de los
derechos humanos y a sus defensores.

Fue as que tras el autogolpe de Estado dado por Fujimori en abril de


1992, se dictaron numerosos decretos-leyes antiterroristas que
violaban flagrantemente los pactos internacionales y la propia
Constitucin de 1979. La normativa sobre derechos humanos era
percibida por el rgimen como un obstculo a sus planteamientos y
acciones, incluso en aspectos como la ampliacin de la pena de
muerte para los casos de terrorismo que propugnaba el gobierno y
que colisionaba con el Pacto de San Jos o Costa Rica.

81

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

Fue con la elaboracin de la Carta de 1993 que se intent resolver


algunos de estos problemas y constitucionalizar muchas de las
normas y medidas adoptadas durante el perodo de facto. As, en el
Art. 140 de la nueva Carta Poltica se establece la pena de muerte
para los delitos de traicin a la patria, en caso de guerra, y de
terrorismo, ampliando lo previsto en la Constitucin de 1979 que slo
la contemplaba por traicin a la patria en caso de guerra exterior,
vulnerando as el Art. 4 del Pacto de San Jos.

La Corte Interamericana, al absolver una consulta promovida por


organizaciones de derechos humanos sobre este tema, seal que la
norma prevista en el entonces proyecto constitucional no podra
aplicarse en armona con el Pacto, quedando plasmada formalmente
en la Constitucin pero sin desarrollo o aplicacin penal. A su vez, en
el Art. 173 de la Constitucin se establece que los civiles podrn ser
juzgados ante el Fuero Militar y las normas de dicho Cdigo en los
delitos de traicin a la patria y en los de terrorismo que determine la
ley.

De esta manera se concluye que los tratados en la Constitucin


Poltica del Estado de 1993 resolvi muchos problemas de
ambigedad que adoleca la Carta Magna de 1979, pero a la vez
signific un retroceso en lo que respecta a temas de Derechos
Humanos, ya que, por una parte, daba rango de Ley a los tratados,
incluidos a los Derechos Humanos, y por otra parte, deja a la
interpretacin, el rango de Constitucional a los tratados sobre
Derechos Humanos en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de

82

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

nuestra actual Carta Poltica, Tal como se detalla en el presente


trabajo, en el Captulo VII.

6.5.1. Deber de sometimiento al orden constitucional


Antes de decir que es el deber de sometimiento al orden
constitucional, primero manifestaremos lo que es un deber y
sometimiento, segn el diccionario se dice que es:
Deber estar obligado a algo segn las leyes o segn las
normas de convivencia.

Dicho todo ello podemos decir que el deber de sometimiento,


hay un orden que se tiene que obedecer y respetar donde no
se puede tratar de pasar sobre algo, sino que se tiene que
someter. Y el orden constitucional es aquel que est
determinado en la ley fundamental de una nacin que es la
Constitucin del Estado.

El deber de sometimiento al orden constitucional de los


tratados es que si un tratado tiene rango de ley, este no puede
sobrepasar o estar por encima de la Constitucin puesto que
se tiene que regir a l como lo manifiesta el artculo 51 de
nuestra Constitucin.
En cualquier forma, esta primera afirmacin del artculo 43
expresa que en el Per el poder se genera en el pueblo,
entidad que debe tener en ltima instancia la llave de las
decisiones. Inclusive el gobierno est sometido por diversas

83

LA FUNCIN PBLICA, EL ESTADO, LA NACIN Y LOS


TRATADOS

formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control


diversas, etc.). Al mismo tiempo, decir que el Per es una
Repblica excluye que sea una monarqua, porque es una
institucin ajena al Per independiente.

Fue en cambio algo natural que esta idea fuera discutida en los
primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos
pases democrticos han elegido en tiempos recientes la forma
de la monarqua constitucional, inclusive por votacin popular,
como fue el caso de Espaa en 1978. Claro que Espaa es un
pas de indudable tradicin monrquica.

El carcter de Repblica independiente significa que el Per


no tiene ningn tipo de sometimiento formal a otros Estados ni
a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado
se encuentra obligado por los tratados internacionales que
suscribe, sean bilaterales o multilaterales; pero esta es una
situacin distinta porque es una palabra empeada que,
formalmente, acept por su libre decisin91.

91 BERNALES BALLESTEROS Enrique LA CONSTITUCIN DE 1993


ANLISIS COMPARADO. 5 Edicin. Edit. RAO. 1999. Lima Per. P. 300

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