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Revista da EMERJ
v. 18 - n. 70 - 2015
setembro/outubro
Rio de Janeiro
R. EMERJ
Rio de Janeiro
v. 18
n. 70
p. 1-195
2015 EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - TJERJ
Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas.
Conselho Editorial:
Min. Luiz Fux; Min. Luis Felipe Salomo; Min. Marco Aurlio Bellizze; Des. Caetano Ernesto da Fonseca Costa; Des. Nagib Slaibi Filho; Des. Sergio Cavalieri Filho;
Des. Letcia de Faria Sardas; Des. Jess Torres Pereira Jnior; Des. Geraldo Prado.
Coordenao: Des. Nagib Slaibi Filho.
Produo Grfico-Editorial: Diviso de Publicaes da EMERJ.
Editor: Irapu Arajo (MTb MA00124JP); Programao Visual: Rodolfo Santiago.
Reviso Ortogrfica: Suely Lima, Ana Paula Maradei e Sergio Silvares.
Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 v.
Diretoria da EMERJ
Diretor-Geral
Desembargador Caetano Ernesto da Fonseca Costa
Diretor-ADJUNTO
Desembargador Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Conselho Consultivo
Desembargador Ricardo Couto de Castro
Desembargador Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
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Juza de Direito Maria Agla Tedesco Vilardo
Juiz de Direito Luiz Mrcio Victor Alves Pereira
Juiz de Direito Rubens Roberto Rebello Casara
v Comisso de FORMAO e Aperfeioamento de Magistrados
VINCULADOS S ATIVIDADES DE FORMAO INICIAL:
Desembargador Milton Fernandes de Souza (Presidente)
Desembargadora Jaqueline Lima Montenegro
Desembargador Paulo de Oliveira Lanzellotti Baldez
Juiz de Direito Carlos Gustavo Vianna Direito
Juza de Direito Maria Paula Gouva Galhardo
Juiz de Direito Jos Guilherme Vasi Werner
VINCULADOS S ATIVIDADES DE FORMAO CONTINUADA:
rea de Direitos Humanos, Gnero, tica, Filosofia e Sociologia
Desembargador Marcelo Castro Antocles da Silva Ferreira e Juza
de Direito Adriana Ramos de Mello
rea de Direito Civil, Processo Civil, Consumidor e Empresarial
Desembargador Marco Aurlio Bezerra de Melo e Juiz de Direito
Srgio Ricardo de Arruda Fernandes
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Rio de Janeiro
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Sumrio
7 Apresentao
9 Procuradoria-Geral do Tribunal de Justia: Questo
Decorrente do Princpio Constitucional da Separao de
Poderes e Essencial Autonomia do Poder Judicirio
Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
14 Inovaes Trazidas pelo Novo CPC Relativas Apelao Cvel e ao Agravo de Instrumento
Maria Ins da Penha Gaspar
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Pablo Gonalves
Samuel Crtes
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Procuradoria-Geral do Tribunal
de Justia: Questo Decorrente
do Princpio Constitucional da
Separao de Poderes e Essencial
Autonomia do Poder Judicirio
Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
O princpio constitucional da separao dos poderes compe o cerne fixo utiliza-se, tambm a expresso clusula ptrea - da Constituio
da Repblica de 1988. Sua eficcia jurdica, portanto, irradia-se por toda a
Carta e impe ao operador do Direito a interpretao de toda e qualquer
norma jurdica dentro dos lindes por ele desenhados. No h dvida de
que o conceito de separao de poderes no unvoco nem uniforme em
todos os pases cujo regime seja democrtico. Todavia, no se pode deixar
de reconhecer que, mesmo respeitadas as peculiaridades de cada Estado,
a ideia de separao de poderes essencial, a fim de que se possa reputar
um Estado de Direito como democrtico e, nos termos do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a fim de que se reconhea
que determinada sociedade dotada de uma constituio.
A ideia de separao de poderes, a qual foi objeto de estudo inclusive por ARISTTELES, mereceu, quanto nomenclatura, vrios reparos. Comumente, afirma-se que o poder poltico, consectrio que da
soberania estatal, uno, indivisvel, inalienvel e imprescritvel. Assim,
no se deveria utilizar a expresso separao de poderes nem diviso
de poderes, mas diviso de funes estatais. Seguindo esse raciocnio,
a soberania estatal se materializaria no exerccio de funes legislativas,
administrativas e jurisdicionais por rgos previstos, estruturados e dota
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tivo, deve, como advogado, defender seu cliente nos embates jurdicos.
Quando o Poder Judicirio e o Poder Executivo de um mesmo Estado entram em choque, como a Procuradoria-Geral do Estado defender ambos?
Certo, at 5 de outubro de 1988, data da entrada em vigor da Constituio da Repblica, esse problema no existia. A concepo autocrtica
de sociedade se traduzia, no mbito do Estado, pela submisso do Poder
Legislativo e do Poder Judicirio ao Poder Executivo: naquela poca, do
ponto de vista administrativo, financeiro e oramentrio, a Assembleia Legislativa e o Tribunal de Justia equivaliam a secretarias de Estado.
H muito, as Assembleias Legislativas constataram essa nova situao constitucional e, por meio de regras especficas nas respectivas
Constituies Estaduais, instituram Procuradorias-Gerais, destinadas
consultoria jurdica e defesa judicial das prerrogativas constitucionais dos
Parlamentos. Os Tribunais de Contas dos Estados, instituies constitucionais independentes e vinculadas ao Poder Legislativo, tambm esto
criando suas Procuradorias-Gerais com os mesmos fins. No Estado do Rio
de Janeiro, a Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa, disciplinada
pelo art. 121 da Constituio do Estado, e a Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas, regulada pelo pargrafo nico do art. 133 da Carta fluminense, so instituies consolidadas, compostas por Procuradores submetidos a concursos pblicos, que desempenham satisfatoriamente suas
misses institucionais.
Essa realidade no significa a reduo da importncia da Procuradoria-Geral do Estado, mas, sim, a especializao de instituio brilhante
e tradicional, que sempre soube honrar as melhores tradies jurdicas
nacionais. Quando o Estado do Rio de Janeiro litigar contra pessoa natural ou jurdica, contar sempre alis, contaremos ns sempre com a
erudio, o esmero, a dedicao e o esforo dos procuradores do Estado.
Contudo, se houver um conflito entre o Poder Executivo e o Poder
Legislativo ou entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, como ser possvel aos procuradores do Estado defenderem esses interesses contrapostos? Nesse caso, no se cuidar de um clssico processo entre duas pessoas, naturais ou jurdicas, mais entre Poderes da mesma pessoa jurdica
de Direito Pblico interno: o Estado do Rio de Janeiro. Nessas hipteses,
que auguro sejam raras, a existncia de Procuradorias-Gerais dos Poderes
se faz necessria e inquestionvel.
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Certo, o conceito tradicional de pessoa jurdica, decorrente do Direito Civil clssico, pode tornar mais difcil a compreenso da origem e dinmica do conflito entre Poderes, sempre independentes e supostamente
harmnicos de nico Ente da Federao. Por excessivo apego a antigas
frmulas, desenvolve-se raciocnio sobre ente despersonalizado, de maneira a equiparar um Poder de Estado a um condomnio, massa falida ou
esplio. A rigor, o raciocnio no est equivocado: est, em verdade, absolutamente invertido. Problemas constitucionais especialmente os decorrentes do cerne fixo, clusulas ptreas, da Constituio da Repblica no
podem ser equacionados a partir da interpretao da legislao infraconstitucional. A separao dos Poderes e as respectivas autonomias administrativa, financeira e oramentria so realidades constitucionais. O Cdigo Civil
e o Cdigo de Processo Civil, por mais modernos que sejam, no podem ser
utilizados para a interpretao de norma constitucional. Bem ao contrrio,
o princpio constitucional da separao dos poderes que deve ditar a forma de compreender as regras processuais pertinentes.
Com relao questo que ora se aponta, a Lei federal n
13.105/2015, que veicula o novo Cdigo de Processo Civil, foi atenta. A redao do art. 75, caput, II, ao referir-se a seus procuradores reconhece,
em ltima instncia, a possibilidade de diferentes Procuradorias-Gerais,
vocacionadas, ao lado da Procuradoria-Geral do Estado, para a defesa das
prerrogativas constitucionais de cada um dos Poderes.
Em verdade, quando conflitos entre Poderes so judicializados, surge imediatamente questo constitucional que supera os conceitos tradicionais do Direito Processual Civil de quem possa ser parte processual.
Sim, se Poder rgo previsto, estruturado e dotado de competncias
exclusivas outorgadas diretamente pela Constituio, o conflito entre dois
Poderes traduz, sempre, a disputa sobre os limites de suas atuaes constitucionais. Nessas hipteses, o conceito de pessoa jurdica em muito
impregnado de contedo estritamente patrimonial - se dissolve, sendo
superado pelo dever-poder de cumprir ditame constitucional. Destarte, a
ideia de ente despersonalizado, conquanto aparentemente til, distorce
a realidade e - sejamos francos - tenta fazer a Constituio da Repblica
caber dentro do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, a Constituio da Repblica outorgou aos Tribunais
de Contas funes relevantssimas, entre as quais se destaca o sempre espinhoso tema do registro de aposentadoria decorrente do respectivo re-
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gime prprio de previdncia social. As atribuies de controle administrativo a posteriori desses rgos vinculados, posto que constitucionalmente
independentes, ao Poder Legislativo podem causar disputas institucionais
entre o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas do mesmo Estado. As
questes judiciais, da inevitveis e cada vez mais frequentes, demandaro procuradores do Tribunal de Justia, os quais devero atuar com o
mesmo empenho e dedicao de seus colegas da Procuradoria-Geral do
Tribunal de Contas, da Procuradoria-Geral da Assembleia Legislativa e da
Procuradoria-Geral do Estado.
H, tambm, outra hiptese que vem se tornando muito frequente.
As disputas entre Tribunal de Justia e o CNJ so, hoje, to usuais que deixaram de ser notcia. Nesses casos, outra parte do cerne fixo das clusulas ptreas da Constituio pode ser gravemente atingida: a forma de
Estado federal. Na maioria das vezes, esses litgios constitucionais entre
tribunais judicirios e o CNJ no envolvem o Poder Executivo. Assim, no
cumprimento do dever de garantir as autonomias administrativa, financeira e oramentria do Poder Judicirio, bem como fazer cumprir as normas
constitucionais nsitas forma de Estado federal, o presidente do Tribunal
de Justia se v obrigado a solicitar ao respectivo governador do Estado
os prstimos de procurador do Estado para advogar. Essa situao, a mais
no poder, danosa dignidade da Justia e moralidade administrativa.
De todo o exposto, inevitvel concluir que a Procuradoria-Geral
do Tribunal de Justia necessidade premente para o aperfeioamento
das atividades administrativas do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, tanto para sua defesa judicial quanto para a prestao de consultoria jurdica.
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1. Introduo
O presente trabalho objetiva apresentar, em breves notas, algumas
das inovaes no sistema recursal trazidas pela Lei n 13.105/2015, sancionada pela Presidente Dilma Rousseff, em 16/03/15, com vacatio legis
de um ano. O novo Cdigo de Processo Civil tem por desafio tornar mais
clere e eficiente a prestao jurisdicional, sem olvidar as garantias do
devido processo legal. Segundo o Ministro do STF Luiz Fux, que presidiu a
Comisso de Juristas encarregada de elaborar o novo CPC, o texto novo d
tratamento mais eficiente matria recursal, alm de aperfeioar velhos
institutos luz da jurisprudncia hodierna dos Tribunais Superiores. Alis,
importante ressaltar que o novo Cdigo refora a necessidade de os Tribunais manterem a jurisprudncia estvel, ntegra e coerente (art. 926),
exercendo, assim, importante funo nomofilcica, que, nas palavras do
Ministro Teori Zavascki1, destina-se a aclarar e integrar o sistema normativo, propiciando-lhe uma aplicao uniforme. O escopo do novo cdigo
julgar o mrito da ao, deixando de lado o formalismo.
2. aspectos gerais
Com o novo CPC, desaparecem o agravo retido e os embargos infringentes, sendo que a apelao tem seu objeto ampliado, isso porque
1 BRASLIA. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.335/AC. rgo Julgador Tribunal Pleno. Relator Min. Gilmar Mendes.
Julgamento: 20/03/2014. Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Zavascki. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso
em: 08.09.2015.
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Diz o 1 do art. 1.009, do novo CPC que: as questes resolvidas na fase de conhecimento, se a deciso a seu respeito no comportar agravo de instrumento, no so cobertas pela precluso e devem ser
suscitadas em preliminar de apelao, eventualmente interposta contra a
deciso final, ou nas contrarrazes.
Nota-se que, em contrapartida, a regra do 1 do art. 1.009 do novo
CPC tornou dispensvel o agravo retido no sistema recursal do Novo Cdigo
de Processo Civil2. Isso porque a apelao agora o recurso prprio para
impugnar as decises interlocutrias no sujeitas a agravo de instrumento.
Da se extrai que o caput do art. 1009 do novo CPC incompleto,
pois a apelao o recurso cabvel contra as sentenas e tambm contra
as decises interlocutrias apelveis3.
Por outro lado, em no havendo impugnao de tais decises, na
apelao ou nas contrarrazes, incidir a precluso.
A precluso, segundo Chiovenda, a perda da faculdade de se praticar determinado ato processual, pelo fato de se haverem alcanado os
limites assinalados por lei ao seu exerccio. As questes incidentemente
discutidas e apreciadas ao longo do curso processual no podem, aps a
respectiva deciso voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo4.
Aqui tambm se verifica a alterao do regime de precluses, j que
as decises interlocutrias, no atacveis por Agravo de Instrumento, tero
a precluso procrastinada, pois podero ser impugnadas nas razes de apelao, pelo vencido, bem como nas contrarrazes ao recurso, pelo vencedor.
Ressalte-se que, ocorrendo esta ltima hiptese, o recorrente ser
intimado, para, em 15 (quinze) dias, se manifestar a respeito ( 2, do art.
1.009, do novo CPC). O novo Cdigo, como se v, privilegia o princpio do
contraditrio, impedindo que a parte adversa seja surpreendida.
O princpio do contraditrio est consagrado no art. 5, LV, da Constituio Federal e como bem explica a doutrina especializada, trata-se do
dever de dilogo entre juiz e partes, includos, nesse contexto, o direito da
parte de ser informada quanto aos pedidos que tenham sido formulados
2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo, editora RT,
2015, 1 edio, p. 1.439.
3 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: editora Atlas, 2015, 1 edio, p. 508.
4 THEODORO Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: editora Forense, 2004, 41 edio,
Volume I, p. 488.
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pela parte contrria, assim, como de todos os subsequentes atos do procedimento, de modo que possa reagir quando for necessrio ou adequado.5
Alis, importante abrir aqui um parntese para afirmar que o Novo
CPC contm um significativo nmero de regras que do maior concreo
ao contraditrio, encontrando-se na melhor doutrina a afirmao de que,
deixando de haver decises no antecedidas de contraditrio, haver, ao
menos em tese, possibilidade de reduo do volume de recursos interpostos desse tipo de deciso, em que se alega, fundamentalmente, violao
ao contraditrio. A reduo de recursos por meios legtimos e que no se
afastem das garantias constitucionais desejada por todos que esperam,
com isso, maior organizao, dinamicidade da atividade jurisdicional.6
Assim, faculta-se parte prejudicada por uma deciso interlocutria, impugn-la desde logo, quando couber agravo de instrumento, ou,
impugn-la posteriormente na apelao ou nas contrarrazes.
A doutrina ressalta que nada mudou substancialmente para a parte,
pois a resposta do Judicirio ao agravo retido j vinha, luz do CPC/73,
no julgamento da apelao, caso fosse reiterado e, agora com o novo CPC,
a resposta do Judicirio, quanto s impugnaes coligidas na apelao,
vir se e quando a apelao for julgada7.
Outra inovao quanto ao juzo de admissibilidade da apelao,
que ser exercido pelo Tribunal. A apelao dirigida ao juzo de 1 grau,
que colhe as razes e contrarrazes e remete o processo ao Tribunal, sendo o processo distribudo a um Desembargador Relator que analisar a
presena dos pressupostos recursais.
A Lei fala que a distribuio da apelao imediata (art. 1.011, caput)
e, embora no haja correspondncia no CPC de 1973, tal de h muito vem
ocorrendo, no mbito desta E. Corte, por fora do disposto no artigo 93, XV,
da Constituio Federal, acrescentado pela EC n 45, de 18/12/04, verbis:
a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio.
de se notar que, de acordo com o art. 1011 do NCPC, recebida a
apelao, o Relator somente poder decidir o recurso monocraticamente
nas hipteses descritas nos incisos III a V do art. 932, verbis:
5 WAMBIER, Luiz Rodrigues. O contraditrio e o projeto do novo CPC. Disponvel em: <http://www. luizrodrigueswambier.jusbrasil.com. br/artigos/121943488/o-contraditorio-e-o-projeto-do-novo-cpc.htm> . Acesso em: 30.07.2015.
6 Idem.
7 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: editora RT,
2015, 1 edio, p. 1.439.
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uma declarao de inexistncia de quaisquer das peas indicadas no inciso I, sob pena de responsabilidade pessoal do advogado do agravante. Isso
significa que, na hiptese de apresentao de declarao de inexistncia
de quaisquer das peas discriminadas no inciso I que no se coadune com
a realidade, o causdico subscritor da pea estar sujeito possvel responsabilizao no s nas esferas cvel e processual, como tambm disciplinar
(art. 34, XIV, da Lei n 8.906/94) e criminal (art. 299 do Cdigo Penal).
De toda sorte, esta ltima determinao veio em boa hora, pois
simplifica o procedimento de instruo do Agravo de Instrumento, alm
de estar em sintonia com o entendimento j pacificado do Superior Tribunal de Justia, que afasta a necessidade de autenticao das peas anexadas ao referido recurso (REsp 1.111.001/SP Corte Especial, Re. Min. Luiz
Fux, DJe 30/11/2009).
Outrossim, restou estabelecido no 3 do artigo 1.017, que, na
falta de cpia de qualquer pea ou no caso de algum vcio que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar
o disposto no artigo 932, pargrafo nico, ou seja, antes de considerar
inadmissvel o recurso, dever ser concedido ao recorrente o prazo de 5
(cinco) dias para que seja sanado vcio ou complementada a documentao exigvel.
Tal alterao ter por consequncia o afastamento da orientao jurisprudencial adotada pelo E. Superior Tribunal de Justia (EREsp 1056295/
RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 25/02/2010,
DJe 25/08/2010), segundo a qual a ausncia das peas obrigatrias de
que trata o art. 525, I, do CPC (dentre as quais se inclui a cpia da cadeia
de substabelecimentos) importa em no conhecimento do recurso, sendo
incabvel a converso do julgamento em diligncia para complementao
do traslado ou juntada posterior.
De seu turno, cumpre salientar que a exigncia de juntada das peas obrigatrias e de outras que o Relator entenda essenciais para a apreciao do recurso somente aplicvel em relao aos processos fsicos,
tendo em vista que, em se tratando de processo eletrnico, a juntada das
referidas peas ser dispensvel, facultando-se, contudo, ao agravante
anexar quaisquer documentos que entenda teis para a compreenso da
controvrsia, a teor do disposto no 5 do artigo 1.017.
Outra distino estabelecida pelo novo CPC em relao ao processo
eletrnico e o processo fsico foi a dispensa da juntada aos autos do pro-
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Por fim, vale assinalar a novel previso trazida pelo inciso VIII
do artigo 937, de sustentao oral por ambas as partes, pelo prazo improrrogvel de 15 (quinze) minutos, na hiptese de agravo de
instrumento interposto contra decises interlocutrias que versem
sobre tutelas provisrias de urgncia ou da evidncia.
Essas so apenas algumas observaes sobre a sistemtica
processual no mbito dos recursos de apelao cvel e do agravo de
instrumento, as quais se prestam meramente como ponto de partida para a anlise futura e mais aprofundada das alteraes trazidas
pelo Cdigo de Processo Civil de 2015, nesse novo cenrio jurdico
que se anuncia.
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Os Negcios Processuais
(Primeiras Impresses)
Juiz Federal Titular. Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela UGF-RJ. Professor e coordenador da psgraduao na EMERJ. Autor do Curso Completo de
Direito Processo Civil e do Novo Cdigo de Processo Civil Comparado & Anotado, ambos com edies
atualizadas em 2015.
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processo, negociarem tambm a renncia ao direito de produzir determinadas espcies de prova ou mesmo ao direito de recorrer.15
Esse enunciado, assim como a possibilidade de conveno bilateral
renunciando previamente qualquer recurso ou direito de produzir outras
provas, absolutamente temerrio e foge soluo negociada entre as
partes. Afinal, havendo processo em curso, com a possibilidade de uma
deciso que afete a esfera jurdica de um determinado sujeito, no seria
crvel que o mesmo j estivesse renunciando, em comum acordo com a
outra parte, qualquer espcie de prova, seja ela tipificada ou no no CPC.
At porque tal conveno no iria inibir a iniciativa probatria de que dispem o magistrado (art. 370). E, quanto renncia ao recurso, a mesma
at poder ser manifestada em carter unilateral pelo interessado no momento prprio, ou seja, aps a deciso j ter sido prolatada (art. 999),
razo pela qual no razovel autorizar um pacto bilateral e prvio entre
os sujeitos do processo j negociando a ausncia de recursos por uma ou
ambas as partes, quando ainda nem foi proferida a deciso judicial. Aqui,
novamente, avulta em importncia a preocupao quanto ao que poder
constar em contratos de adeso.
2.10. Negcio processual para alterar efeito inerente a recurso
H enunciado do FPPC autorizando conveno processual para a alterao de efeito inerente a recurso.16 No entanto, novamente se percebe
a insistncia na de troca de posio processual entre os operadores do Direito, sem que haja a adequada investidura na funo jurisdicional. que
o efeito do recurso j previamente estabelecido por lei, tal como ocorre
com o recurso de apelao, eis que o CPC prev que o mesmo ser admitido no efeito devolutivo e suspensivo como regra (art. 1.012). Contudo,
por vezes, o prprio legislador retira o efeito suspensivo desse mesmo
recurso em dadas situaes (art. 1.012, pargrafo 1) ou mesmo concede
um grau de subjetivismo ao magistrado para analisar e decidir de acordo
com a situao concreta que lhe foi submetida (art. 1.012, pargrafo 4).
As partes, data vnia entendimentos contrrios, postulam e se defendem
de acordo com a posio que assumirem, mas no esto ali para decidir,
15 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2015, p. 129.
16 Enunciado n 19, do FPPC: (art. 190) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: (...) acordo para retirar o efeito suspensivo da apelao, (...).
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sancionar o comportamento daquele que se encontra no processo agindo de maneira desleal (art. 139, inc. III c/c art. 142).
A ningum, absolutamente, interessa uma sociedade em que os
prprios litigantes possam negociar sua prpria punio. No democrtico e nada mais h para acrescentar, exceto de que h enunciado da
ENFAM no exato sentido do texto.21
3. Meios para nulificar os negcios processuais
Todas essas convenes processuais acima exemplificadas corporificam manifestaes bilaterais de ambas as partes principais do processo,
estando inseridas dentro de um gnero denominado atos processuais
que, por sua vez, tambm so considerados como atos jurdicos. Assim,
como qualquer ato jurdico, tais emanaes de vontade podem estar
maculadas por algum vcio de consentimento, como nos casos de simulao ou coao. E, da mesma maneira, tambm pode ser possvel que um
dos envolvidos tenha se arrependido em algum ponto daquilo que foi pactuado, motivo pelo qual o mesmo tencionar rever ou mesmo desconstiuir o negcio processual. Basta imaginar que, no negcio processual, tenha constado a clusula de que ambas as partes no iro utilizar nenhum
recurso, comportamento este que poder ser difcil de ser observado no
momento em que o magistrado proferir uma deciso que, sob a tica de
uma das partes, um completo absurdo por ter um contedo divorciado
do que refletem as provas produzidas nos autos. Portanto, se os prprios
atos jurdicos, em sentido amplo, podem ser revistos ou anulados judicialmente, certamente essa categoria de negcios jurdicos no pode
estar acima de tudo, da Carta Magna, da legislao, de princpios, tornando os atos perenes, eternos, infalveis e imutveis.
Como j apresentado, o modelo primitivo j apresentava alguns
contornos sobre os negcios processuais, permitindo que os mesmos fossem desconsiderados nos prprios autos, j que afeto quele processo,
dispensando a propositura de uma demanda anulatria em procedimento comum com essa mesma finalidade. Por exemplo, no caso da escolha
da base territorial de comum acordo pelas partes (art. 63), o magistrado
21 Enunciado n 36, ENFAM: A regra do art. 190 do CPC/2015 no autoriza s partes a celebrao de negcios
jurdicos processuais atpicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de
instruo ou de sano litigncia mproba; (...).
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22 Conforme foi observado pelo leitor, o autor no concorda com o teor de alguns dos enunciados do FPPC, no
que diz respeito a amplitude que se pretendeu dar ao tema relativo aos negcios processuais. Isso, contudo, no
motivo para que no haja, entre os professores e estudiosos da disciplina processo civil, um profundo respeito e
comunho de ideias fundamentais. Afinal, ns todos estamos juntos empenhados em sustentar a necessidade da
compreenso cientfica da disciplina. No foi por outro motivo, alis, que, em meu outro livro lanado em 2015, de
nome O Novo Cdigo de Processo Civil Anotado e Comparado, fiz questo de citar o contedo de todos os enunciados produzidos pelo FPPC, abaixo dos dispositivos respectivos.
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O Princpio da Primazia da
Resoluo do Mrito e o Novo
Cdigo de Processo Civil
Alexandre Freitas Cmara
Desembargador no TJERJ. Professor emrito e coordenador de Direito Processual Civil da EMERJ. Membro da comisso de juristas que assessorou a Cmara
dos Deputados no exame do projeto de lei que resultou no novo Cdigo de Processo Civil. Presidente do
Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associao Internacional de Direito
Processual (IAPL).
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mesmo um movimento nos tribunais que ficaria conhecido como jurisprudncia defensiva.2
A existncia de uma jurisprudncia defensiva, porm, com a criao
de obstculos ao exame do mrito de processos e recursos, acaba por
contrariar o direito fundamental de acesso justia (aqui compreendido
como garantia de acesso aos resultados a que o processo se dirige e, pois,
garantia de obteno de pronunciamentos de mrito e de satisfao prtica dos direitos).3
O direito fundamental de acesso justia, evidentemente presente
no ordenamento jurdico brasileiro (por fora do inciso XXXV do art. 5
da Constituio da Repblica), assegura, porm, o acesso aos resultados
efetivos do processo, notadamente a resoluo do mrito (nos procedimentos cognitivos, a includos os recursos) e a satisfao prtica do direito substancial (nos procedimentos executivos, inclusive naquele que no
Brasil se convencionou chamar de cumprimento de sentena, e que nada
mais do que a execuo de decises judiciais). Para dar efetividade a
este direito fundamental, o Cdigo de Processo Civil de 2015 fez constar
do rol (no exaustivo) de normas fundamentais do processo civil o princpio da primazia da resoluo do mrito, objeto deste breve estudo.
2. O PRINCPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUO DO MRITO COMO
NORMA FUNDAMENTAL DO PROCESSO CIVIL
O Cdigo de Processo Civil de 2015 , em sua estrutura (e no s
em seu contedo), bastante diferente da legislao processual anterior.
2 Reconhecendo a existncia de uma jurisprudncia defensiva, vale ler o que disse, em voto proferido no STF, o Min.
Gilmar Mendes: evidente que a orientao dominante est presidida por aquela denominada por alguns de ns
de jurisprudncia defensiva. Cabe parte, portanto, tomar todas as medidas para o recurso ser adequadamente
aviado e chegue ao Tribunal em condies de ser devidamente apreciado (STF, AI 496136 AgR/SP, rel. Min. Celso
de Mello, j. em 15/5/2004).
3 claro que o direito ao julgamento do mrito e satisfao prtica do direito no esgota a garantia de acesso
justia. Como se pode ler em UZELAC, Alan. "Goals of civil justice and civil procedure in the contemporary world:
Global developments towards harmonisation (and back)". In: UZELAC, Alan (coord.). Goals of civil justice and civil
procedure in contemporary judicial systems. Sua: Springer, 2014, p. 3: Qual o objetivo de tribunais e juzes em
causas cveis no mundo contemporneo? Seria fcil afirmar o bvio e repetir que em todos os sistemas de justia
do mundo o papel da justia civil aplicar o direito substancial aplicvel aos fatos estabelecidos de modo imparcial,
e pronunciar julgamentos justos e precisos. O diabo est, como sempre, nos detalhes (traduo livre. No original:
What is the goal of courts and judges in civil matters in the contemporary world? It would be easy to state the obvious and repeat that in all justice systems of the world the role of civil justice is to apply the applicable substantive
law to the established facts in an impartial manner, and pronounce fair and accurate judgments. The devil is, as
always, in the details).
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Destaca-se, a, a existncia de uma Parte Geral, cujos dispositivos, ao serem interpretados, do azo identificao de normas aplicveis a todos os
procedimentos civis (e no s civis, como se pode ver pela leitura do art.
15 do Cdigo). E na Parte Geral do Cdigo tem especial destaque um captulo denominado Das normas fundamentais do processo civil, composto
pelos doze primeiros artigos da lei.
Nesse captulo podem ser encontrados dispositivos cuja interpretao permite a afirmao de princpios e regras que compem a base do
direito processual civil brasileiro. No que concerne aos princpios, especificamente, no h no CPC de 2015 grandes novidades. que todos
esses princpios j resultam diretamente da Constituio da Repblica de
1988, e compem o modelo constitucional de processo civil brasileiro.4
No obstante isso, o CPC de 2015 explicita esses princpios constitucionais
(como os princpios do contraditrio e da fundamentao das decises
judiciais) ou apresenta corolrios seus (como os princpios da boa-f objetiva e da cooperao), o que tem a evidente vantagem de deixar clara a necessidade de se desenvolver o processo a partir de um modelo
constitucional. No toa, alis, que o art. 1 do CPC de 2015 expressamente estabelece que [o] processo civil ser ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as
disposies deste Cdigo.
Pois o art. 4 do CPC de 2015 faz aluso a dois princpios fundamentais do processo civil do Estado Democrtico Brasileiro: o da durao razovel do processo (que tem guarida constitucional no art. 5, LXXVIII, da Lei
Maior) e o da primazia da resoluo do mrito. que o aludido dispositivo
expressamente afirma que [a]s partes tm o direito de obter em prazo
razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
Evidentemente, uma primeira leitura do dispositivo legal transcrito
faz com que a ateno do intrprete seja chamada para a referncia ao
prazo razovel, o que imediatamente leva ao princpio constitucional da
durao razovel do processo. Uma leitura mais atenta, porm, permite
verificar ali a afirmao de que [a]s partes tm o direito de obter [a] soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa.
4 Sobre o conceito de modelo constitucional de processo civil, ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello
costituzionale del processo civile italiano. Turim: G. Giappichelli, 1990, passim. A respeito do modelo constitucional
do processo civil brasileiro, CMARA, Alexandre Freitas. "Dimenso processual do princpio do devido processo
constitucional". In: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v. 1. So Paulo: RT, 2015, p. 20.
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moderna, 2012, v. 2, p. 16. A concepo dessa comunidade de trabalho hoje, porm, como se ver melhor no texto,
deve ser completamente diferente, j que o CPC de 2015 consolida a superao do processo hiperpublicista inspirado no modelo de Klein e acolhe definitivamente o modelo de processo cooperativo, comparticipativo.
10 CUNHA, Leonardo Carneiro da. "Princpio da primazia do julgamento do mrito". In: http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-49-principio-da-primazia-do-julgamento-do-merito/, acesso em 01/07/2015.
11 NUNES, Dierle Jos Coelho. "Comparticipao e policentrismo: horizontes para a democratizao processual
civil". Belo Horizonte: tese, 2008, p. 163. No mesmo sentido, DIDIER JNIOR, Fredie. "Os trs modelos de direito
processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo". In: DIDIER JNIOR, Fredie; NALINI, Jos Renato; RAMOS, Glauco
Gumerato; LEVY, Wilson (coord.), Ativismo judicial e garantismo processual. Salvador: JusPodium, 2013, p. 212.
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Desembargador do TJERJ, Presidente do NUPEMEC Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos.
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A partir de 2016, a sociedade brasileira, e especialmente os consumidores, as empresas e os advogados, tero disposio novas formas
de acesso soluo dos conflitos justa, efetiva e em tempo razovel, sem
onerar o Poder Judicirio, o qual permanecer como clusula de reserva
para a garantia dos direitos constitucionais fundamentais.
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A preocupao do mundo jurdico com o nmero excessivo de demandas soma-se ao perodo de mudana, notadamente de metodologia
processual, em que vivemos.
Tentando efetivar mudanas, o Senado Federal instituiu o novo
CPC1, que visa a renovar e a acelerar o processo judicial, atendendo aos
anseios da sociedade, buscando a to almejada segurana jurdica, sem
reduzir ou restringir direitos.
Tem como objetivo simplificar e dar mais celeridade tramitao das
aes cveis com a reduo de recursos, diminuio de formalidades e criao de uma ferramenta especfica para tratar das aes repetitivas, alm
de agilizar e tornar mais transparentes os processos judiciais na esfera civil.
Alm dos meios de desistncias ou submisses de direitos das prprias partes, existem os institutos da conciliao, mediao e arbitragem,
em que h a participao de um terceiro imparcial e no se utiliza do processo, e so esses institutos, eventualmente chamados de equivalentes
jurisdicionais. Esses meios, resumidamente, se justificam garantindo o
acesso justia, a celeridade, a economia processual e at a pacificidade
da soluo, prevista no prembulo constitucional, princpios que no sistema processual vigente muitas vezes no se concretizam. Visam, portanto,
esses institutos, a concretizar a efetividade processual.
Na busca de solues ao problema de ineficincia da mquina estatal, na prestao, sob sua alada, do dever de solucionar os conflitos de interesses levados ao Judicirio, a Constituio Federal inseriu no seu artigo
1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm
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Assim, atualmente, na prtica, a conciliao pouco ou mal utilizada e, sem nenhum empenho para a soluo consensual do litigio, tal
questo acaba por prolongar por anos a fio um processo que poderia ter
soluo mais rpida e eficiente para as partes.
Precursora da nova Lei de Mediao e das Regras do Novo Cdigo
de Processo Civil, a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, do
Conselho Nacional de Justia deu um importante passo para estimular a
Mediao e a Conciliao, ao instituir a Poltica Judiciria Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo aos rgos judicirios,
de oferecer mecanismos de solues de litgios, com a criao de Ncleos
Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, e para
atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel,
fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis,
Criminais e Fazendrios, atravs dos Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs, cujas audincias so
realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.
A partir de ento, o Novo CPC recepcionou tais regras, trazendo
o texto aprovado grande destaque para a Mediao e Conciliao e que
para se firmarem como instrumentos de soluo de conflitos de forma
rpida e eficiente, se mostrando mais adequada para as questes que envolvem conflitos na rea da famlia, e a Conciliao, para as questes da
rea comercial e do consumidor, destacando que podem ser utilizadas
as duas tcnicas de soluo de conflitos quando se tratar obviamente de
direitos disponveis.
Atravs das citadas regras adotadas pelo novo Cdigo de Processo
Civil, inmeros benefcios e vantagens podero ser observados na adoo
da mediao e conciliao, a saber: reduo do desgaste emocional e do
custo financeiro; construo de solues adequadas s reais necessidades
e possibilidades dos interessados; maior satisfao dos interessados envolvidos; maior rapidez na soluo de conflitos, quer pessoais, quer familiares ou de negcios; desburocratizao na soluo de conflitos, uma vez
que impera a informalidade nas sesses de mediao ou conciliao; possibilidade da soluo do litgio por profissional escolhido pelos interessados, conforme a natureza da questo e a garantia de privacidade e sigilo.
Insta salientar que o novo Cdigo de Processo Civil, positiva onde
e quando ser aplicada a mediao e conciliao e aos advogados caber criao de mecanismos prprios para o melhor desempenho da
atividade profissional.
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Aos Juzes e Promotores de Justia, caber uma mudana de postura, com a aceitao das novas normas que regero os procedimentos judiciais, atuando de forma menos formalista, observando as novas tcnicas
de soluo de conflitos eleitas pelo CNJ e pelo legislador brasileiro.
Ao Estado, restar a responsabilidade de adotar as medidas adequadas e os aportes financeiros necessrios para que o novo sistema de
soluo consensual de conflitos atinja os objetivos propostos.
Outra importante inovao a previso de uma audincia preliminar de conciliao.
Os Tribunais tero que criar centros judicirios de conciliao e mediao, com profissionais especializados, para tentativa de acordos. Com
isso, ser designada audincia de conciliao prvia antes do oferecimento da resposta do ru. O ru ser citado, no para contestar, mas para
comparecer a audincia de conciliao ou mediao.
Somente com o encerramento da audincia, no tendo havido
transao, ter inicio o prazo para contestao.
Desta forma, restou mantido o prazo de 15 dias para oferecimento
da contestao, porm o termo inicial contar: (i) da audincia de conciliao ou da ltima sesso de conciliao, quando qualquer parte no comparecer ou, comparecendo, no houver autocomposio; (ii) do protocolo
do pedido de cancelamento da audincia de conciliao apresentado pelo
ru, quando ocorrer a hiptese em que ambas as partes manifestem desinteresse na realizao da audincia de conciliao; (iii) de acordo com o
modo como foi feita a citao, nos demais casos.
O artigo 186 dispe que na contagem de prazo em dias, estabelecido pela lei ou pelo juiz, computar-se-o, de forma contnua, somente os
teis e no em dias corridos, como funciona no Cdigo de 1973. Manteve-se a previso de contagem em dobro do prazo para litisconsortes com
procuradores distintos, porm foi extinta a previso de prazo computado
em qudruplo para contestao pela Fazenda Pblica e Ministrio Pblico
(art. 188 do atual CPC), que junto com a Defensoria Pblica, gozaro do
prazo em dobro para suas manifestaes. O artigo 187 suspende os prazos
entre 20 de dezembro e 20 de janeiro.
Quanto aos prazos para os recursos passam a ser unificados. Com
exceo dos embargos de declarao, cujo prazo se mantm em 05 (cinco) dias, todos os demais podero ser interpostos em 15 (quinze) dias
e retira-se a possibilidade de agravo de instrumento para decises interR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 56-62,
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Juiz de Direito Auxiliar da Presidncia do TJERJ. Mestre em Processo pela UERJ. Expositor da EMERJ, ESAJ,
UCAM, UNESA E FEMPERJ. Professor da Ps-Graduao da EMERJ, Estcio e IBMEC. Membro do IBDP e
do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Autor de
livro e artigos publicados em revistas especializadas.
Desembargador no TJERJ. Professor emrito e coordenador de Direito Processual Civil da EMERJ. Membro da comisso de juristas que assessorou a Cmara
dos Deputados no exame do projeto de lei que resultou no novo Cdigo de Processo Civil. Presidente do
Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP) e da Associao Internacional de Direito
Processual (IAPL).
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1. Introduo
O presente estudo tem por fim examinar os conceitos que compem e marcam o relevante princpio da cooperao no direito processual
civil, tendo por base analtica a lealdade, a boa-f, o contraditrio e o devido processo legal.
Busca-se traar breve exame relativo ao papel das partes e do julgador e aos contornos concernentes ao tema no novo CPC.
2. Conceito e delimitao do tema
Deve-se lembrar que o Brasil um Pas com uma democracia jovem, com poucas dcadas de prtica dos seus valores mais elementares.
Foram longos anos de submisso colnia e, posteriormente, a regimes
opressores. Portanto, a democracia brasileira d seus primeiros passos1.
Aps a Constituio de 1988, o Brasil passou a valorizar o relevante
princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, a Carta Maior coloca a dignidade humana como centro normativo de todo o sistema poltico e jurdico2.
Da mesma forma, o cenrio processual mais recente mergulhou e
passou a buscar sustentao em valores3 ligados preservao das garan1 DIDIER JNIOR nos faz lembrar que no existe um modelo de organizao do processo exclusivamente adversarial
ou inquisitivo, mas que qualquer sistema tende a compartilhar valores de ambos os modelos. Ademais, tratando
do tema garantismo processual, revela a viso doutrinria tradicional na qual [a] doutrina costuma relacionar o
modelo adversarial-dispositivo a regimes no autoritrios, politicamente mais liberais, e o modelo inquisitivo a regime autoritrios, intervencionistas. Trata-se de afirmao bem frequente na doutrina . DIDIER JNIOR conclui
que se trata de uma ilao simplista, no havendo relao direta entre o aumento de poder do juiz e os regimes
autocrticos, ou seja, processo dispositivo no indica democracia e processo inquisitivo no sugere autoritarismo
necessariamente. (DIDIER JR., Fredie. "Trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo".
REPRO. V 198, Agosto de 2011, ano 36. Editora RT, p. 210).
2 A dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas
por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua
origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais
de subsistncia.(...) A dignidade da pessoa humana o valor e o princpio subjacente ao grande mandamento, de
origem religiosa, do respeito ao prximo. Todas as pessoas so iguais e tm direito a tratamento igualmente digno.
A dignidade da pessoa humana a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categrico Kantiano, dando origem a
proposies ticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse
transformar-se em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um
meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. Coisas tm preo; as pessoas tm dignidade.
Do ponto de vista moral, ser muito mais do que ter. (BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional tomo II - 2 ed. revista. Editora: Renovar. 2009, p. 584-585 e 250)
3 Tratando do importante conceito de ps-positivismo, vale recordar as lies dos Professores Lus Roberto Barroso
e Ana Paula de Barcellos: A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram
caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpre-
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tias fundamentais do processo, apoiando-se, consequentemente, na dignidade da pessoa humana, alada condio de superprincpio como
centro de todo o ordenamento e interpretao.
Assim, a leitura do princpio da cooperao deve nortear-se pelos
valores garantsticos do processo e pela necessidade de manuteno da
mencionada dignidade humana, todos vertidos para o resguardo do devido processo legal. Lembra Mitidiero que o Estado Constitucional de modo
nenhum pode ser confundido com o Estado-Inimigo, tendo papel ativo no
cumprimento dos anseios constitucionais.4
A cooperao desponta no processo como a ideia central de que o Estado atua em prol de uma sociedade justa, livre, solidria e delimitada pela j
mencionada dignidade. Em prol destes valores deve o Estado se posicionar.
Tendo seu sustentculo principiolgico no devido processo legal, no
contraditrio participativo e na ampla defesa, o princpio da cooperao
traa nova dinmica comportamental para os personagens do processo.
Um novo cenrio subjetivo desponta ento no procedimento.
Bruno Garcia Redondo conceitua a cooperao como o dever de
todos os sujeitos processuais de adotarem condutas, sempre de acordo
com a boa-f e a lealdade, que colaborem com as maiores eficincia e
transparncia da ao.5
De igual forma, Humberto Dalla Bernardina de Pinho, ao tratar das
garantias fundamentais do processo, e citando Nicol Trocker, reafirma que
processo justo o que se desenvolve em respeito aos parmetros fixados
na Constituio e aos valores sociais. Assim, parece necessria a plena observncia dos direitos to duramente conquistados para a busca de um processo em absoluta sintonia com o Estado Democrtico de Direito6.
tao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio
das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria
dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua
incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua
normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. "O Comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro". Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, abr/jun 2003, p. 141.).
4 MITIDIERO. Daniel. "Processo justo, colaborao e nus da prova". Revista do Tribunal Superior do Trabalho: V.
78, n. 1 (jan./mar. 2012).
5 REDONDO, Bruno Garcia. "Princpio da cooperao e flexibilizao do procedimento pelo juiz e pelas partes". Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo: Dialtica, n 133, abril de 2014, p. 09/14. As partes devem nortear
seu comportamento pela lealdade (ver: GRECO, Leonardo. "Publicismo e privatismo no processo civil". REPRO. n
164. So Paulo. Editora RT, p. 52).
6 DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. "Os Princpios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Cdigo
de Processo Civil: Breves Consideraes acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10". Revista Eletrnica de Direito
Processual. V. VI, p. 61. www.redp.com.br.
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De igual forma, exige-se padro comportamental novo ao julgador, estabelecendo o mais amplo dilogo paritrio com as partes,9 preservando-se a isonomia. Tal conduta refora o contraditrio participativo
e permite que as partes influenciem no resultado final de forma prvia.
Consequentemente, deve o magistrado provocar o dilogo com e entre as
partes, incitando sua prtica de forma equilibrada e isonmica.
Vale recordar as lies de Dierle Nunes, que afirma existir uma ligao vital entre a democratizao do processo e a corresponsabilidade
entre seus personagens:
A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz, como j criticada em trabalho anterior
(NUNES, 2006, p. 23), gerar claros dficits de legitimidade,
que impediro uma real democratizao do processo, que
pressupe uma interdependncia entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre eles e, especialmente, um
policentrismo processual.10
A viso distante do julgador, que figura como mero observador do
litgio, incompatvel com a dialtica processual moderna e com a necessidade do mximo dilogo com as partes em prol do contraditrio pleno.
Deve-se buscar o que DIDIER JNIOR chama de conduo cooperativa do
processo, como o modelo ideal para implementar os anseios e as garantias constitucionais.11
O procedimento, portanto, deve basear-se no permanente dilogo
do julgador com as partes, conduzindo o processo de forma cooperativa12
9 Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o rgo jurisdicional, que assume uma dupla
posio`: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual`, e assimtrico` no momento da deciso; no conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na diviso dos trabalhos, mas, sim, em
uma posio paritria, com dilogo e equilbrio. (DIDIER JR., Fredie. "Trs modelos de direito processual: inquisitivo,
dispositivo e cooperativo". REPRO. V. 198, Agosto de 2011, ano 36. Editora RT. P. 212).
10 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. 1 edio, 4 reimpresso. Curitiba. Ed Juru.
2012, p. 195.
11 Ver o 139, 1 a 5, da ZPO da Alemanha. O princpio da cooperao encontra-se estabelecido no art. 266, n I do
CPC Portugus, estabelecendo que o julgador e as partes devem cooperar entre si, visando obteno, com efetividade e brevidade, da justa composio do conflito. O preceito busca estimular a repartio da direo do processo
entre partes e julgador, mediante a ferramenta consistente no princpio da cooperao intersubjetiva, estimulando a
auto responsabilizao dos personagens do processo. Dierle Nunes, com base nos ensinamentos de Picardi, lembra
da passagem de um Estado de Leis (Gesetzstaad) para um Estado dos Juzes (Richterstaat), com franca diminuio da importncia do legislador e potencializao do papel da magistratura. (NUNES, Dierle. Processo jurisdicional
democrtico. 1 edio, 4 reimpresso. Curitiba. Ed Juru. 2012, p. 107).
12 GRASSO, Eduardo. "La collaborazione nel processo civile". Rivista di Diritto Processuale, 1966, p. 602.
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e oportunizando o constante debate como fruto mais precioso do contraditrio participativo, visando construo de uma sentena prolatada e
legitimada pela dialtica e proximidade com as partes, cravada pela lealdade e pela boa-f.
O magistrado detentor do dever de preveno na conduo do
procedimento, prestando esclarecimentos aos litigantes no curso do processo e consulta s partes com relao a questes de fato e de direito que
permeiam os pontos a serem examinados.
Como bem lembra Garcia Redondo, a cooperao exige que o juiz
exera posio de agente-colaborador no processo, participando ativamente do contraditrio e do procedimento, afastando-se do quadro aptico de mero espectador.13
O dilogo durvel e o fornecimento de orientaes so caractersticas inafastveis do princpio tratado, fruto do Estado Democrtico de
Direito e de todo um sistema processual cooperativo.
O processo deve, necessariamente, ser visto e praticado como uma viva
comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinsshaft, comunione del lavoro).14
A participao ativa dos personagens do processo o que o legitima como mecanismo e instrumento de resoluo de conflitos. Assim,
certo afirmar que o processo desviado de uma participao permanente
e democrtica das partes, marcado pelo amplo dilogo dos seus personagens, no se afigura como legitimador de resoluo alguma, no sendo,
portanto, adequado realizao do contraditrio participativo, afastando-se dos preceitos elementares do devido processo legal.
Fazzalari ensina que o processo , necessariamente, um procedimento em contraditrio,15 o qual deve se revelar adequado aos fins do
Estado Constitucional. Assim sendo, o processo reclama para sua estruturao e caracterizao um formalismo constitucionalmente legtimo, disposto ao debate leal daqueles que tomam parte no processo.
A cooperao permite uma participao mais viva do julgador na
dinmica processual,16 afastando aquela viso inicial de que o magistrado
13 REDONDO, Bruno Garcia. "Princpio da cooperao e flexibilizao do Procedimento pelo juiz e pelas partes".
Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo: Dialtica, n 133, abril de 2014, p. 09/14.
14 Expresso empregada pelo brilhante processualista baiano DIDIER.
15 Elio Fazzalari, Istituzione di diritto processuale. Pdua: Cedam, 8 ed., 1996, p. 8.
16 O juiz democrtico no pode ser omisso em relao realidade social e deve assumir sua funo institucional
decisria, num sistema de regras e princpios, com o substrato extrado do debate endoprocessual, no qual todos
os sujeitos processuais e seus argumentos so considerados e influenciam o dimensionamento decisrio. A comparticipao e o policentrismo processual buscam o abandono dessa postura vocacionada a cidados infantilizados,
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inovao em termos de texto normativo, mas a rigor a norma que da resulta j existia no ordenamento jurdico brasileiro, resultando do art. 5,
LV, da Constituio da Repblica.
Vrios doutrinadores j tratavam da necessidade de oitiva bilateral,
como condio legitimadora de deciso do juiz, at mesmo para matria
de ofcio.21 Tal regramento encontra amparo em outras legislaes, como
o art. 183 do Cdigo de Processo Civil Italiano e o art. 3, n 3, do Cdigo
de Processo Civil Portugus.
Pela leitura do dispositivo, para que possa se manifestar acerca de
fato que no tenha sido previamente debatido pelas partes, tem o juiz o
dever de o submeter manifestao prvia destas (ainda que se trate de
matria de ofcio), consagrando o contraditrio como dever de consulta
ou de dilogo judicial.22
A principal diferena para o formato anterior que a exigncia do
contraditrio tem tambm como destinatrio o rgo jurisdicional. O art.
10 do CPC de 2015, ento, coloca em evidncia princpios como o contraditrio e a fundamentao substancial das decises.
Dessa forma, preciso reconhecer a existncia de ligao direta e
inafastvel entre contraditrio e fundamentao das decises,23 devendo
esta ser feita de forma a permitir que se verifique que o contraditrio foi
efetivo, respeitando o Estado Democrtico de Direito, processo justo e
efetividade do processo. O novo CPC, assim, deixa claro o propsito de
enaltecer os preceitos constitucionais.
4. Concluso
O trabalho em questo busca uma viso breve dos princpios e artigos em tela; repassando que a efetividade do princpio carecer de uma
postura vanguardista dos personagens processuais.
De nada vale norma processual de elevado grau de qualidade e
aplicao prtica se for mantida a mesma postura tradicionalista e benefi21 Entre outros, GRECO, Leonardo. "Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo". Ed Faculdade de Campos. Coleo Jos do Patrocnio. 2005. Estudos de Direito processual. V I, p. 242.
22 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIETO, Daniel. O Projeto do CPC. Crtica e propostas. Editora RT. 2010, p. 75.
23 Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2 ed., 2012, p. 137.
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A Conciliao e Mediao
Judiciais nas Aes de Famlia
Antonio da Rocha Loureno Neto
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CONCILIAO E MEDIAO
Tenho como apropriado iniciar o presente tpico com a aguda percepo do Ministro Carlos Ayres Brito, do STF (professor e poeta), quando diz que o direito se manifesta como justia da lei (vida pensada) ora
como justia do caso concreto (vida vivida). Prossegue dizendo: A justia
da lei a ser descoberta pela inteligncia (mente, intelecto), a justia do
caso concreto a ser intuda pelo sentimento (alma, corao) 6. Em palavras outras, o dispositivo-objeto (conciliao e a mediao) oportuniza a
humanizao do conflito e faz ver s partes que o essencial a sua pacificao definitiva.
A conciliao e a mediao so dois instrumentos colocados disposio da justia, em especial no novo CPC, para uma soluo rpida
dos conflitos, de molde a afastar a pecha verdadeira de que a justia
morosa. No dia a dia dos trabalhos forenses, essa compreenso da conciliao e mediao evita sobremaneira a perpetuao do conflito que
causa inmeros traumas s partes, principalmente na seara das varas de
famlia, aos filhos menores, que so pessoas em formao que necessitam
da maior proteo, para ficarem afastados desses desentendimentos de
cunho emocional. O prolongamento do processo traz sofrimento, angstia e sequelas muitas vezes irreparveis.
Dessa joint venture (conciliao + mediao) nasce uma possibilidade: aproximao do Poder Judicirio com o jurisdicionado, a fim de permitir
um dilogo (ginstica da inteligncia) para a soluo do litgio, levando em
conta a alteridade (que so os rostos, rostos a serem olhados), diversidade
e tolerncia. O Novo CPC destina um artigo com doze incisos (art. 334 e incisos) para regulamentar a conciliao e a mediao no mbito processual.
Desse ponto de vista, a soluo do conflito no se encontra somente na cincia jurdica, conquanto o altrusmo, a solidariedade, a ateno
e a simplicidade so indispensveis para eficincia da justia. A representao que emerge da cultura jurdica contempornea aponta e flui na direo de que devemos valorizar a conciliao e a mediao, pois so dois
mecanismos indispensveis boa e completa distribuio da Justia.
Pode-se argumentar que no basta dizer com quem est o direito,
mas preciso garantir a verdadeira pacificao dos conflitos, de modo a
no permitir reas de desentendimentos futuras, o que de suma importncia para todos os ramos do direito, em especial o direito de famlia,
6 O humanismo como categoria constitucional, Belo Horizonte/MG, Editora Frum Ltda., 2010, p. 72/73.
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onde os conflitos se multiplicam. D-se latitude que os processos encaminhados, especialmente os que envolvem menores (guarda, visitao, busca e apreenso e etc.), do colorido de quo importante a conciliao e
a mediao para a pacificao dos conflitos.
Para sermos exatos, a mediao permite s partes, principalmente ao pai/marido/companheiro e me/esposa/companheira, exporem
seus problemas, inclusive frustraes. Na mediao, as partes so ouvidas em um ambiente mais adequado e preparado, onde lhes permitida
travar uma conversa mais prxima sobre o problema que tanto os aflige.
As prprias partes podem resolver suas questes familiares, sem a intromisso do Estado, que muitas vezes erra ao esquadrinhar as decises, de
modo mais informal possvel, a fim de possibilitar um canal de dilogo
permanente entre os contendores, conduzido pelo mediador.
O ambiente difcil de disputa, de desentendimento, e extremamente formal da audincia e das inmeras audincias por fazer (a cobrana pela realizao das audincias no menor tempo possvel, bem
assim a falta de tempo para o entendimento), tem como corolrio a dificuldade do dilogo, o que prejudica o alcance do consenso. Este dilogo,
por meio da mediao, torna-se perene, porquanto resolve em definitivo o conflito familiar, evitando-se, desse modo, o retorno das partes s
portas do Poder Judicirio.
O que se v uma necessidade cada vez maior de se pr fim a esses conflitos por meio da conciliao e mediao; a uma, para permitir o
desafogo da justia que cada vez mais est abarrotada de processos s em
uma deciso definitiva e a duas, porque o acordo evita a propositura de
outras aes ditas aqui circundantes, que visam a resolver conflitos acessrios e paralelos das partes, contudo no menos importantes.
Estatisticamente, importante assinalar que, para cada ao de separao judicial e ou divrcio so ajuizadas pelo menos mais trs outras aes
(alimentos, guarda e visitao), o que nos d dimenso exata da indispensabilidade da mediao em todas as varas. A efetiva mediao permite que os
juzes utilizem deste instrumento como meio efetivo e rpido para a soluo
dos inmeros conflitos trazidos ao conhecimento do Poder Judicirio.
Decerto, nas diversas aes h questes imbricadas que deixam de
ser meramente jurdicas; elas remetem a um terreno realmente emocional e muitas das vezes tico. Quer dizer, justo algum achar que dono
do destino do outro? Em troca, o outro dono da liberdade dele? O obje-
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tivo final da mediao garantir e justamente poupar as partes da eternizao de um conflito logo, faz-los pensar no bem comum das pessoas
envolvidas, quer diretamente, quer indiretamente naquele conflito.
Pontua-se, desse modo, que trabalhos isolados dos juzes, a fim de
enfrentar os problemas que assolam o Poder Judicirio, so importantes; porm, necessitamos da estrutura administrativa do prprio Tribunal, no sentido de viabilizar a implantao e a divulgao da conciliao e da mediao,
de molde a verificarmos a eficincia desses mecanismos para a pacificao
dos conflitos.
A conciliao conduzida pelos conciliadores (estudantes de direito ou advogados) - j algum tempo - prova cabal de que a pacificao
do conflito possvel logo aps o nascedouro da ao. O que falta dar
melhores condies de trabalho aos conciliadores, para que os ndices de
acordos aumentem na mesma proporo do nmero de aes ajuizadas,
que sobem geometricamente. O NCPC fortalece sobremaneira a conciliao (arts. 334 e 693 - 699).
No tocante mediao, denota-se que hoje a estrutura ainda insuficiente, mas h um esforo enorme na formao de mediadores, em
especial no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, no sentido
de ampli-la e estrutur-la e permitir um nmero maior de resolues de
conflitos por meio de acordo.
Convm consignar que to somente com pessoas altamente treinadas para a mediao possvel produzir efeitos positivos, bem assim,
concomitantemente, com conscientizao dos prprios advogados das
partes, da importncia da mesma, a fim de frutificar a pacificao dos
conflitos sem a delonga de um processo sempre muito cansativo para os
envolvidos. Essa campanha junto OAB de sumo relevo para o xito da
mediao, pois os advogados tambm devero ser chamados a participar
dessa grande caminhada em prol da conciliao.
H que se ter a percepo de que na solidariedade, aliada ao direito das partes, bem assim a sensibilidade dos advogados e do julgador,
pode estar a vitria para que consigamos a pacificao dos conflitos de
forma rpida e justa.
CONCLUSO
Um n grdio? A lentido da justia conhecida, mas, alm do j
sabido formalismo das leis, notadamente processuais, h inexoravelmenR. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 74-84,
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A Insero do Termo
Separao Judicial no Novo
CPC e a Construo do Processo
Constitucional em Direito
de Famlia
Andr Felipe A. C. Tredinnick
Juiz de Direito do TJERJ, Titular da 1 Vara de Famlia - Regional da Leopoldina, Membro da AJD, do
IBDFAM e da LEAP.
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O casamento reconhecido seria apenas o civil9, deixando a indissolubilidade de ser norma constitucional, o que perdurou at a Constituio
ditatorial de 1.934, que, em funo do vis religioso10, tornou o casamento indissolvel por determinao constitucional.
Passando assim por breves perodos democrticos, at nas cartas
constitucionais outorgadas pela ditadura militar, a indissolubilidade do casamento foi mantida no texto constitucional11.
Para contornar a dificuldade antropolgica de se impedir a dissoluo do casamento12, o artifcio engendrado pelo Cdigo Civil de 1916 (art.
315) era prever o desquite, o fim da sociedade conjugal, pela dissoluo
das obrigaes do casamento, sem a ruptura do vnculo matrimonial: as
pessoas desquitadas dissolviam patrimnio, mas no poderiam se casar
novamente.
Os que possuam condies tentavam a complexa via do divrcio
no estrangeiro13.
Em 1977, a ditaduta militar, valendo-se do Ato Institucional n.
5/1968, diante da possibilidade de nova derrota nas eleies parlamentares, como a ocorrida em 1974, colocou o Congresso Nacional em recesso
de quatorze dias, e editou a Emenda Constitucional n. 08/77, o pacote de
abril, que reiterou a faceta autoritria do regime.
Entre as medidas impostas14, uma foi a reduo do qurum qualificado de 2/3 para o de maioria absoluta dos congressistas para aprovao
de emenda constitucional (artigo 48), para tornar mais fcil ao regime a
alterao da Constituio Federal por ele outorgada.
9 Artigo 72, 4. A Republica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
10 Divrcio e Separao, de Yussef Said CAHALI. 10 ed. So Paulo: RT. 2002, p. 39.
11 E.C. n. 01/1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Podres Pblicos.
1 O casamento indissolvel. (Idem, Constituio Federal de 1967, artigo 167, 1). Constituio Federal de
1946: Art 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do
Estado. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937: Art 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos
seus encargos. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1934: Art 144 - A famlia, constituda pelo casamento
indissolvel, est sob a proteo especial do Estado.
12 Antropologia Cultural Uma Perspectiva Contempornea., Roger M. Keesing e Andrew J. Strathern, Petrpolis,
RJ: Vozes, 2014, p. 267.
13 Antes da lei 6.515/77, o STF homologava as sentenas estrangeiras de divrcio apenas para fins patrimoniais e aps
a vigncia dela, o tribunal passou a revisar as aes que pleiteavam o reconhecimento da dissoluo do casamento,
homologandoas para todos os efeitos. (in A homologao de sentena estrangeira luz do princpio da ordem pblica
no sistema jurdico brasileiro, por Isaura Panzera Luviza, in Justia do Direito, v. 22, n. 1, 2008 - p. 66-80).
14 A indicao de 1/3 dos senadores de forma indireta, os famosos senadores binicos, aumentando o mandato
do general ditador para 6 anos, e prevendo a eleio indireta para governadores e prefeitos.
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ral (RTJ 143/355, RTJ 145/339), e norma que o contrariasse aps a edio
da Emenda Constitucional 09/1977 seria reputada inconstitucional.
Tal concluso se impe, de forma bem simples, com a mera anlise kelseniana do princpio da hierarquia das normas, segundo a qual a
Constituio Federal possui prevalncia sobre as demais normas do ordenamento jurdico.
No sentido da evoluo que se nota em matria de direito de famlia17, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988 no s
reduziu o prazo para a separao judicial para um ano, como admitiu o
divrcio direto aps a separao de fato por dois anos, entre outras inovaes importantes (art. 226 CF).
Com a nova modificao da ordem constitucional, seguiu-se a imediata repercusso na ordem infraconstitucional, e verificando-se que a
norma do artigo 5, 1, da Lei 6.515/7718 no foi recebida (ou seja, foi
revogada), face a prevalncia do novo texto constitucional. Mesmo antes
de sua alterao em 199219, no havia dvidas sobre a instantnea eficcia das novas disposies constitucionais.
Assim foi aprovada, no sem antemas e alegaes de banalizao
do divrcio, a EC 66/2010, de iniciativa do IBDFAM20, de modo a retirar do
sistema jurdico brasileiro o instituto da separao judicial.
2. O laicismo na formao do direito constitucional recente
A inusitada argumentao21 de que a inovao constitucional trazida pela EC 66/2.010 confrontaria a Constituio Federal por violar um
terico direito fundamental liberdade na escolha na espcie dissolut17 As Filipinas so o ltimo pas do mundo no qual o divrcio no permitido. Disponvel em http://foreignpolicy.
com/2015/01/19/the-last-country-in-the-world-where-divorce-is-illegal-philippines-catholic-church/, acesso em
02/08/2.015 s 00h43.
18 Art 5 - A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1 - A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum
h mais de 5 (cinco) anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituio.
19 1 A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h
mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituio. (Redao dada pela Lei n 8.408, de 1992).
20 Fernanda Aparecida Corra Otoni, in Divrcio: fim da separao judicial?, disponvel em: http://www.ibdfam.
org.br/_img/artigos/EC%2066_2010%20Div%C3%B3rcio%2023_12_2011.pdf, acesso em 12/08/2.015 s 08h30.
21 Regina Beatriz Flores da Silva, EC 66 no extinguiu separao judicial e extrajudicial, disponvel em http://www.
conjur.com.br/2011-nov-12/ec-662010-nao-extinguiu-separacao-judicial-extrajudicial, acesso em 14/08/2.015 s 23h43.
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Para ela, o laicismo uma maneira original por meio do qual o pensamento francs contribuiu para o conceito poltico do povo, um modo
original de pensar a reunio poltica, ou seja, o laicismo no uma corrente de pensamento, mas possui um estatuto da reunio ou agrupamento
poltico. Distinguem-se assim tolerncia civil32, como um princpio antecedente (em John Locke), e o laicismo.
O laicismo permite a discusso no espao pblico sem qualquer
crena de referncia (dogma) ou como ponto de partida (liberdade de
crena e de no crena), posto que um princpio mais minimalista e
incompatvel com a religio oficial.
Um sistema simples de tolerncia, continua a filsofa francesa,
relativamente desarmado para enfrentar um dogmatismo integrista
duro com pretenses hegemnicas (que no suporta qualquer coisa
diferente de si mesmo). O secularismo muito melhor equipado, por no
conceder a priori nenhum reconhecimento poltico para as comunidades
de crena, e funda a associao poltica em uma base que no requer
nenhuma profisso de f.
Nos ltimos anos, a concretizao dos direitos fundamentais assegurados na Constituio da Repblica tem trazido cena pblica discusses
que tm sido acoimadas de violadoras da liberdade de crena, sem razo.
Assegurar o laicismo no impede o exerccio da crena, que deve ser garantido no espao privado e no direito de amplo exerccio no espao pblico.
Assim foi o julgamento da ADPF n. 54/DF sobre interrupo da gestao do feto anencfalo33, a questo da possibilidade de pesquisa de c32 A tolerncia em matria religiosa consiste em permitir a coexistncia de diferentes crenas no marco do direito
comum. Assegura-se a liberdade de crer e tambm a de no crer se se a amplia suficientemente. Segue-se que trs
proposies asseguram o canon da tolerncia pelos efeitos que essa deve produzir: primeira, de ningum se espera
que exera uma religio em detrimento de outra, segunda, de ningum se espera que exera uma religio em vez de
outra, em vez de nenhuma outra efetivamente. Terceira, de ningum se espera que no tenha religio. Se se querem
garantir essas trs proposies, necessrio que o direito comum regulamente a coexistncia dessas liberdades e
prefervel, mais do que isso, necessrio, que as coisas relativas crena se matenham privadas e que gozem das
simples liberdades civis. Como exemplo, a filsofa diz que garantir a liberdade de expresso (liberdade civil) porque a
lei no as regulamenta uma vez que so crenas. Da resulta que a lei no tem o direito de forar as conscincias, a lei
no tem todos os direitos e no pode falar de tudo. por isso que a declarao de direitos em grande parte das proposies negativa: dizem que a lei no tem o direito de fazer. Ento, diante de um caso concreto, o magistrado no pode
ordenar crer ou no crer mesmo que o Estado (e isso um marco da tolerncia simples) pratique uma religio oficial.
33 Na qual foi expressamente abordada a questo da laicidade: ADPF 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. ARGUIO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 12/04/2012
rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: ACRDO ELETRNICO. DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-042013. Parte(s) REQTE.(S): CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE CNTS. ADV.(A/S): LUS
ROBERTO BARROSO. INTDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA. ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO. Ementa:
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma Repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE
DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitu-
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Patriarca das guerras de independncia das Amricas, Simn Bolvar, influenciado pelas ideias liberais do sculo XIX, j na poca estabeleceu a tnica da separao entre o Estado e a religio: ...toda lei sobre a
religio a anula porque impe a necessidade ao dever, e retira o mrito da
f, que a base de toda religio...38.
3. A eficcia imediata da Emenda Constitucional n. 66/2010
Diante da breve histria precedente, as crticas que recebe o novo
CPC, mesmo em sua vacatio legis, ainda que totalmente procedentes, no
devem jamais esquecer que o pior ato legislativo produzido em uma democracia ser infinitamente mais so do que a mais coerente e tecnicamente perfeita lei de uma ditadura.
A crtica antes deve recair sobre a prpria sociedade, que permite a
produo de leis falhas, despidas de tcnica, produto de grupos de presso financeiros ou fundamentalistas.
nesse sentido que se discutir a insero das expresses
separao judicial e separao (ambas com o mesmo sentido, de ruptura das sociedade matrimonial, no do seu vnculo) na Lei 13.105/2015,
o novo Cdigo de Processo Civil.
Em termos mais atuais, a inovao constitucional infiltra todo o
sistema infraconstitucional39, levando a uma hermenutica que admita a
38 Legisladores! Har mencin de un artculo que, segn mi conciencia, he debido omitir. En una constitucin poltica no
debe prescribirse una profesin religiosa; porque segn las mejores doctrinas sobre las leyes fundamentales, stas son las
garantas de los derechos polticos y civiles; y como la religin no toca a ninguno de estos derechos, ella es de naturaleza
indefinible en el orden social, y pertenece a la moral intelectual. La Religin gobierna al hombre en la casa, en el gabinete,
dentro de s mismo: slo ella tiene derecho de examinar su conciencia ntima. Las leyes, por el contrario, miran la superficie de las cosas: no gobiernan sino fuera de la casa del ciudadano. Aplicando estas consideraciones podr un Estado
regir la conciencia de los sbditos, velar sobre el cumplimiento de las leyes religiosas, y dar el premio o el castigo, cuando
los tribunales estn en el Cielo y cuando Dios es el juez? La inquisicin solamente sera capaz de reemplazarlos en este
mundo. Volver la inquisicin con sus teas incendiarias?. La Religin es la ley de la conciencia. Toda ley sobre ella la anula
porque imponiendo la necesidad al deber, quita el mrito a la fe, que es la base de la Religin. Los preceptos y los dogmas
sagrados son tiles, luminosos y de evidencia metafsica; todos debemos profesarlos, mas este deber es moral, no poltico.
Por otra parte, cules son en este mundo los derechos del hombre hacia la Religin? Ellos estn en el Cielo; all el tribunal
recompensa el mrito, y hace justicia segn el cdigo que ha dictado el Legislador. Siendo todo esto de jurisdiccin divina,
me parece a primera vista sacrlego y profano mezclar nuestras ordenanzas con los mandamientos del Seor. Prescribir,
pues, la Religin, no toca al Legislador; porque ste debe sealar penas a las infracciones de las leyes, para que no sean
meros consejos. No habiendo castigos temporales, ni jueces que los apliquen, la ley deja de ser ley. El desarrollo moral del
hombre es la primera intencin del Legislador: luego que este desarrollo llega a lograrse el hombre apoya su moral en las
verdades reveladas, y profesa de hecho la Religin que es tanto ms eficaz, cuanto que la ha adquirido por investigaciones
propias. Adems, los padres de familia no pueden descuidar el deber religioso hacia sus hijos. Los Pastores espirituales
estn obligados a ensear la ciencia del Cielo: ejemplo de los verdaderos discpulos de Jess, es el maestro ms elocuente
de su divina moral; pero la moral no se manda, ni el que manda es maestro, ni la fuerza debe emplearse en dar consejos.
Dios y sus Ministros son las autoridades de la Religin que obra por medios y rganos exclusivamente espirituales; pero
de ningn modo el Cuerpo Nacional, que dirige el poder pblico a objetos puramente temporales. (Discurso al Congreso
Constituyente de Bolivia, en Lima, 25/05/1826, in La Emancipacin Latinoamericana, in Antologa Laica: 66 textos comentados para comprender el laicismo, por Henri y Pea-Ruiz, Csar Csar Tejedor de la Iglesia, p. 226 ss.).
39 STJ: AREsp 337607. Relator(a). Ministro LUIS FELIPE SALOMO. Data da Publicao 13/11/2013. Deciso AGRAVO
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judicial ou de fato49, no existe mais converso da separao em divrcio50, nem a exigncia de qualquer prazo51, nem se discute culpa no processo52, bastando to somente provar o casamento mediante a respectiva
18/24 e 36/44). A sentena julgou procedente o pedido de divrcio e, em relao reconveno, parcialmente
procedente o pedido para garantir ao cnjuge virago a manuteno do nome de casada. Quanto ao suposto bem
comum, determinou que a partilha seja realizada pela via prpria (fls. 65/67). Recurso da autora com preliminar de
cerceamento de defesa. No mrito, argumenta que no houve o interstcio mnimo exigido pelo Cdigo Civil entre a
separao e o divrcio (fls. 73/84). Contrarrazes em prestgio do julgado (fls. 86/97). o relatrio. Embora a advogada que subscreveu a pea inicial no constasse da procurao outorgada pelo autor, os demais atos processuais
foram praticados por procuradores constitudos, o que, nos termos do art. 37, pargrafo nico, do CPC, ratifica todos
os atos anteriores. No houve cerceamento de defesa. O divrcio pode ser concedido sem prvia partilha dos bens
(Smula n 197 do STJ). A apelante, como consignado na sentena, dever buscar a diviso do patrimnio comum
pela via adequada. No mrito, com a promulgao da Emenda Constitucional n 66/2010, que alterou a redao
do art. 226, 6, da Constituio Federal, no mais se exige prvia separao de fato ou judicial para o pedido de
divrcio. Desse modo, se um dos cnjuges manifestou vontade em dissolver o vnculo conjugal, o consorte nada
pode fazer para impedir o divrcio. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, monocraticamente, com aplicao
do artigo 557, caput, do CPC.
49 TJRJ, AC n. 0287759-64.2010.8.19.0001 rel. DES. BENEDICTO ABICAIR - Julgamento: 04/12/2013 - SEXTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO. SENTENA DE PARCIAL PROCEDNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
1.Com o advento da Emenda Constitucional n 66/10, no existe mais no ordenamento jurdico ptrio o instituto da
separao judicial, sendo irrelevante a declarao de culpa quanto ao fim do matrimnio. 2. No tocante possibilidade de o curador pedir o divrcio pelo curatelado, sabido que quele cabe a representao deste para todos os
atos da vida civil. Inteligncia do pargrafo nico do artigo 1.576 e pargrafo nico do artigo 1.582, ambos do Cdigo
Civil. 3.O uso do nome um direito personalssimo e indisponvel. Assim, cabe ao cnjuge optar pela manuteno
do nome de casado. 4. Negativa de seguimento a ambos os recursos, nos termos do art. 557, caput, do CPC. Data
de Julgamento: 04/12/2013. Data de Julgamento: 19/03/2014.
50 TJRJ A.C. n. 0045292-86.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. TERESA ANDRADE Julgamento: 24/04/2013 - SEXTA CMARA CVEL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE DIVRCIO.
EC N 66/2010. POSSIBILIDADE DE DIVRCIO DIRETO. NO RECEPO DO PARGRAFO NICO, DO ART. 35, DA LEI
N 6.515/77. PROCEDIMENTO SUBMETIDO LIVRE DISTRIBUO. INEXISTNCIA DE PREVENO. O advento da
Emenda Constitucional n 66/2010, que d nova redao ao 6, do art. 226, da Constituio da Repblica, trouxe a
possibilidade da deflagrao do divrcio direto, tornando incuo o procedimento da separao judicial, bem como
da converso da separao em divrcio. Nesse diapaso, igualmente no subsiste a preveno determinada pelo
pargrafo nico do art. 35, da Lei n 6.515/77, que no fora recepcionado pela Carta Social. Procedimento que deve
ser submetido livre substituio. Precedentes do TJ/RJ e STJ. Procedncia do Conflito para declarar a competncia
do Juzo Suscitado para processamento e julgamento da ao. Data de Julgamento: 24/04/2013.
51 TJRJ, A.C. n. 0006371-34.2012.8.19.0008 APELAO. 1 Ementa. DES. ANDRE RIBEIRO - Julgamento: 26/11/2013
- VIGSIMA PRIMEIRA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIVRCIO LITIGIOSO. SENTENA DE PROCEDNCIA. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS PARA CONSTAR QUE NO EXISTEM BENS A SEREM PARTILHADOS. INCONFORMISMO DA AUTORA QUE MERECE PROSPERAR. Emenda Constitucional n 66, que deu nova redao ao 6 do art.
226 da CR, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de um ano ou de comprovada separao de
fato por mais de dois anos. Controvrsia quanto a existncia ou no de bens a partilhar. Autora sustentando que o
casal ergueu uma construo de 2 pavimentos, alm de possurem o direito e ao em outro lote de terreno, o que
foi contestado pelo ru, alegando que exerce a posse do imvel de moradia do casal antes do casamento e que o
outro terreno de propriedade de sua genitora. Divrcio que pode ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens. Aplicao do art. 1.581, do CC e da Smula 197 do STJ. Eventuais pendncias relativas partilha de bens que
podero ser pleiteadas por via prpria. Entendimento jurisprudencial deste Tribunal. SENTENA REFORMADA, EM
PARTE. PROVIMENTO DO RECURSO, NA FORMA DO 1-A DO ART. 557 DO CPC.
52 TJRJ, A.C. n. 0070561-90.2013.8.19.0001 APELAO. 1 Ementa. DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento:
05/11/2013 - VIGSIMA SEGUNDA CMARA CVEL. DIREITO CIVIL - APELAO CVEL - AO DE DIVRCIO DIRETO
- EXTINO DO VNCULO DO CASAMENTO DECRETADA POR SENTENA - EXERCCIO DE DIREITO POTESTATIVO - IRRESIGNAO DA R - INSISTNCIA NA NECESSIDADE DE REALIZAO DE PROVA ORAL PARA COMPROVAO DA CULPA
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certido53 e a vontade de um dos cnjuges de se divorciar54, sendo irrelevante a objeo do outro cnjuge a tal pedido.
Nem mesmo se pode obstaculizar o divrcio sob a alegao de falta
da partilha de bens55, ausncia de estipulao de alimentos entre os cnPELO DIVRCIO - PRETENSO DE EMBASAMENTO JURDICO PARA ULTERIOR PLEITO ALIMENTAR - IMPOSSIBILIDADE
- DE ACORDO COM O ATUAL REGRAMENTO CIVIL CONSTITUCIONAL O NICO REQUISITO PARA A DECRETAO
DO DIVRCIO A VONTADE DE UMA DAS PARTES - EX VI LEGIS, O ART. 226, 6 DA CRFB/88, COM A REDAO
DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/2010 - DESNECESSIDADE DE SE DISCUTIR CULPA DAS PARTES DA
PRESENTE DEMANDA REVOGAO DO BENEFCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIA AO AUTOR/APELADO - IMPOBSSIBILIDADE - AUSNCIA DE PROVA, NOS AUTOS, A DESCONSTITUIR A PRESUNO DE HIPOSSUFICINCIA - R/
APELANTE QUE NO IMPUGNOU GRATUIDADE DE JUSTIA NA FORMA PRECONIZADA PELA LEI 1060/50 - SENTENA QUE SE MANTM. 1. Cuida-se de apelao contra sentena que julgou procedente o pedido formulado
em ao de divrcio. 2. Apelao da r, insurgindo-se contra a gratuidade de justia deferida ao autor/apelado
em sua contestao. Via inadequada. Incidente de impugnao gratuidade de justia no foi devidamente
formulado pela r/apelante. Ausncia de prova nos autos a desconstituir a presuno de hipossuficincia do
autor. 3. A renda do beneficirio da JG, por si s, no se revela apta a no concesso ou revogao do benefcio da gratuidade de justia, sendo relevante, in casu, se a parte tem condies de arcar com os custos do
processo, sem prejuzo de seu sustento ou de sua famlia. 4. Pretenso da r em anular a sentena, insistindo
na realizao de prova oral, tencionando comprovar a culpa do autor pela decretao do divrcio. Situao
totalmente despicienda para o caso em testilha. Ulterior ao de alimentos entre os ex-cnjuges em que se
dever perquirir se subsiste o dever de solidariedade entre as partes. 5. A atual ordem constitucional, aps
a EC n 66/2010, preceitua como nico requisito para a concesso do divrcio a vontade de uma das partes.
Desnecessrio, pois, se perquirir a culpa na presente demanda. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
53 A princpio: Art. 1.543.O Casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registro.
54 TJRJ, A.C. n. 0170787-31.2012.8.19.0004 - APELACAO 1 Ementa DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento:
18/12/2013 - NONA CMARA CVEL. SEPARAO JUDICIAL. CONVERSO EM DIVRCIO. DESNECESSIDADE DE PRVIA PARTILHA DOS BENS DO CASAL E CONSENSO QUANTO AOS ALIMENTOS. ART.1581 DO CDIGO CIVIL. SMULA
197 DO EG.STJ. O divrcio o ato judicial que tem como finalidade a dissoluo da sociedade conjugal. Com o
advento da Emenda Constitucional n 66/2010, suprimiu-se o requisito de prvia separao judicial por mais de 1
(um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. A reduo do texto constitucional tem o
condo de possibilitar que o casamento civil se dissolva imediatamente aps a sua celebrao se assim desejarem os
contraentes, facilitando sobremaneira a concretizao, no mundo jurdico, da vontade dos cnjuges em deixar de s-lo. O nico requisito para o divrcio se restringe iniciativa de uma das partes em dissolver a sociedade conjugal. O
divrcio um direito potestativo, no mais existindo qualquer requisito objetivo ou subjetivo para a sua concesso,
salvo o estado civil de casado e a vontade de um dos cnjuges de se separar. In casu, ressalte-se que, conquanto
no mais se exija o lapso temporal, este efetivamente ocorreu porquanto as partes esto separadas judicialmente
desde 2005. Infere-se que as razes recursais aludem ao inconformismo da autora sobre a partilha de bens do casal
e o pensionamento de um dos filhos, argumentos que no merecem prosperar. A partilha no constitui bice decretao do divrcio ante a expressa disposio do art. 1581 do Cdigo Civil1. A Smula 197 do Eg. STJ de idntico
teor. Ressalte-se que, a partilha posterior ao divrcio h que ser intentada em via prpria consoante disposto no art.
1121, 1 do Cdigo de Processo Civil. Demais, certo que o fim da relao conjugal no altera os direitos e deveres
dos pais em relao sua prole e, na hiptese, o direito de alimentos filha est resguardado, devendo ser objeto
de ao prpria. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART.557 DO CPC.
55 TJRJ, A.C. n. 0009816-51.2010.8.19.0066 APELAO. 1 Ementa. DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 11/04/2013 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. DIREITO DE FAMLIA. AO DE SEPARAO CONSENSUAL COM PEDIDO DE CONVERSO EM DIVRCIO LITIGIOSO. SENTENA DE EXTINO DO PROCESSO
SEM EXAME DO MRITO. INCONFORMISMO DO VARO. Aplicao do 3, do artigo 515 do CPC. Pelos documentos
e manifestaes juntadas nos autos verifica-se o consenso entre o ex-casal no sentido do rompimento do vnculo
matrimonial. Pedido expresso do autor/apelante pela decretao do divrcio. Aplicao do 6, do artigo 226, da
Constituio Federal. Incidncia imediata da Emenda Constitucional 66/2010. Questo patrimonial que, na inexistncia de acordo, dever ser solucionada em via prpria, na forma dos artigos 1581 do Cdigo Civil e 1121, 1, do
CPC. Recurso provido na forma do artigo 557, 1-A, do CPC, para decretar o divrcio do ex-casal, devendo o cnjuge
varo voltar a usar seu nome de solteira como requerido. Precedentes.
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Quando muito, a discusso poder se restringir ao direito do cnjuge de continuar utilizando o nome de casado, mas no ao divrcio em si,
por fora da revogao da parte final do artigo 1.572, 2 do Cdigo Civil.
Por fim, no necessita a Emenda Constitucional n. 66/2010 da elaborao de qualquer norma para sua eficcia60.
Esse o resultado da marcha do processo constitucional em direito
de famlia, que deve buscar a concretizao dos direitos fundamentais e o
direito de todos felicidade61.
4. insero do termo separao judicial no novo CPC
E com relao ao novo Cdigo de Processo Civil, a Lei 13.105/2015?
A insero das expresses separao judicial e separao se
deu de modo deliberado, ou seja, j na gide da Emenda Constitucional n.
66/2010, ao argumento de poder possibilitar ao indivduo a propositura,
ao seu interesse, da ao de separao judicial e da converso da separao em divrcio.
Como dito, imaginado como direito fundamental da parte a escolha do processo de separao judicial, o argumento utilizado pelo Dep. Arnaldo Faria de S, autor das Emendas Modificativas n. 09/2011 a 14/2011,
muito frgil.
POR DOIS ANOS PARA QUE SEJA DECRETADO O DIVRCIO DO CASAL. INUTILIDADE NA REABERTURA DA INSTRUO PARA
QUE SEJA PRODUZIDA UMA PROVA QUE ATUALMENTE DISPENSVEL. AUSNCIA, ADEMAIS, DE RECURSO DAS PARTES
INTERESSADAS. DIREITO DE GUARDA E VISITA DOS FILHOS MENORES QUE PODE SER REVISTO A QUALQUER TEMPO, DS
QUE PROVADA A MUDANA NA SITUAO FTICA. DECISO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
60 TJRJ, A.C. n. n 0001983-31.2010.8.19.0082, Dcima Sexta Cmara Cvel, Rel. Des. Mauro Dickstein CIVIL. DIVRCIO LITIGIOSO. EXTINO SEM JULGAMENTO DE MRITO, NA FORMA DO ART. 267, VI, DO CPC. EMENDA CONSTITUCIONAL N
66/2010, QUE ALTEROU A REDAO DO ART. 226, DA CARTA MAGNA. SUPRESSO DO PRAZO COMO REQUISITO PARA A
PROPOSITURA DA AO. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICCIA PLENA, DE APLICABILIDADE IMEDIATA, RESTANDO DESNECESSRIA A EDIO OU OBSERVNCIA A QUALQUER OUTRA NORMA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO,
ANULANDO-SE A SENTENA PARA DETERMINAR O SEU PROSSEGUIMENTO, EM SEUS ULTERIORES TERMOS.
61 Nesse sentido, a jurisprudncia desta Corte: Direito de Famlia. Divrcio direto consensual. Sentena de
extino do feito sem resoluo do mrito fundamentando na ausncia do requisito temporal para decretao. Reforma da sentena. Emenda Constitucional n 66/2010. Fim do requisito temporal para decretao
do divrcio. Provimento do apelo. Felizmente este verdadeiro calvrio chega ao fim. A mudana provoca
uma reviso de paradigmas. Alm de acabar com a separao e eliminar os prazos para a concesso do
divrcio, espanca definitivamente a culpa do mbito do Direito das Famlias. Mas, de tudo, o aspecto mais
significativo da mudana talvez seja o fato de acabar a injustificvel interferncia do Estado na vida dos
cidados. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que no se encontra necessariamente na mantena do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim. (DIAS, Maria Berenice. Divrcio
J! Editora Magister - Porto Alegre. Data de insero: 09/07/2010. Disponvel em: www.editoramagister.
com/doutrina_ler.php?id=769). Provimento do recurso para homologar o acordo de divrcio. (Apelao n
0078505-85.2009.8.19.0001, Sexta Cmara Cvel, Rel. Des. Nagib Slaibi).
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Seja como for, e como um produto de uma sociedade aberta e democrtica, o novo CPC deve ser saudado por no ser o fruto de um Estado
autoritrio, e como nascituro se sujeitar, quando do seu nascimento no
mundo jurdico, s interpretaes das cortes republicanas deste pas e ao
merecido controle da constitucionalidade das leis.
Assim um Estado Democrtico e de Direito.
Nesse passo, as expresses separao e separao judicial, previstas nos artigos 23, III, 53, I, 189, II e seu 2 e artigo 693, caput, 731,
732, 733 da Lei 13.105/2015 (o novo CPC), so inteiramente inconstitucionais, por preverem a reinsero no sistema de instituto abolido pela
EC 66/2010, podendo ser declaradas como tais incidentalmente ou por
controle concentrado.
5. Questes prticas trazidas pela EC 66/2010 e ante o Novo CPC
Em termos prticos, a partir da vigncia do novo CPC, caso promova
a parte ao de separao judicial, dever ser determinada a emenda
inicial68, nos termos do novel art. 303, 6.
Entendemos que no existe mais a possibilidade de converso da
separao em divrcio, mesmo que anterior EC. 66/201069.
porque fundadas no estado das pessoas, grosso modo. Veja-se que nesse aspecto a melhor tcnica deixar a disciplina a cargo da organizao judiciria, que sabidamente no inclui entre as aes de famlia as alimentares decorrentes de ato ilcito, e.g., mas mantm reunidas matrias de Direito de Famlia, patrimoniais ou de estado. Veja-se,
a propsito da controvrsia da natureza jurdica da ao de alimentos, Direito de famlia: doutrina e jurisprudncia:
coletnea de julgados, pareceres, artigos de doutrina, legislao etc, Volume 1, de Jos Luiz V. de A. Franceschini e
Antnio de Salles Oliveira, Editora Revista dos Tribunais, 1973.
68 TJRJ. A.C. 0006113-93.2013.8.19.0006 - APELAO. 1 Ementa. DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 23/09/2014
- DCIMA QUARTA CMARA CVEL. APELAO CVEL. SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA. INPCIA DA INICIAL. INDEFERIMENTO. MANUTENO DA SENTENA. 1. Aps o advento da Emenda Constitucional 66/2010, foi abolido do
ordenamento jurdico nacional o instituto da separao judicial, conforme leciona majoritria doutrina ptria e tm
decidido os Tribunais. 2. Nesse caminhar, o artigo 295, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, determina o indeferimento da petio inicial quando ela for inepta, sendo certo que as causas de inpcia esto arroladas no pargrafo
nico do citado artigo, prevendo o inciso III a impossibilidade jurdica do pedido. 3. Frise-se que o magistrado de 1
grau, em respeito aos princpios consagrados na Constituio da Repblica, mormente o do devido processo legal,
determinou emenda na petio inicial por duas vezes, sendo que o demandante se manteve inerte, preferindo utilizar o agravo de instrumento em um primeiro momento e, posteriormente, mantendo-se firme no posicionamento
da manuteno do instituto no ordenamento jurdico brasileiro. 4. Assim, a extino do processo sem anlise de
mrito, com base no artigo 267, inciso I c/c artigo 284, pargrafo nico c/c artigo 295, inciso I e seu pargrafo nico,
inciso III, todos do Cdigo de Processo Civil, medida que se impe, por ser o pedido pretendido juridicamente
impossvel. 5. Recurso que no segue.
69 TJRJ. A.C. n. 0032821-38.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. MARIO GUIMARES
NETO - Julgamento: 06/11/2012 - DCIMA SEGUNDA CMARA CVEL. EMENTA - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA - AO DE DIVRCIO - DECLNIO DA COMPETNCIA FUNDADO NO ENTENDIMENTO DE QUE SE TRATA DE AO DE
CONVERSO DE SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO - MODIFICAO, DE OFCIO, DO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - EX-CNJUGE QUE AJUIZOU AO DE DIVRCIO DIRETO COM BASE NA EMENDA CONSTITUCIONAL N 66/10 - ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NESTA CORTE ESTADUAL DE QUE O ARTIGO 35 DA LEI N 6.515/77 NO FOI RECEPCIONADO
PELO 6 DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIO DA REPBLICA, NA REDAO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL
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Nesse caso, no necessrio o desarquivamento dos autos da separao judicial e prova do decurso do seu prazo. A nova ao, sujeita
livre distribuio70, necessita apenas da prova do casamento e do pedido
de divrcio. Pelo teor da matria discutida, o pedido, reitera-se, deve ser
apenas o de divrcio direto.
Referncias culpa, doena, e os motivos do fim do casamento, et
cetera, no possuem qualquer relevncia, e tambm se sujeitam deciso de emenda inicial, posto que no divrcio direto exige-se apenas a
prova do casamento e o desejo de pr fim a ele.
A instruo da inicial com cpias da separao judicial prvia possui
fim meramente ilustrativo e totalmente despicienda.
Como proceder em caso de ausncia de emenda inicial?
Na nova sistemtica do CPC, com a abolio da condio da ao da
impossibilidade jurdica do pedido (artigo 485, VI), no haveria a extino
do processo sem resoluo de mrito.
Nem mesmo por se invocar a falta de interesse da ao, na ampliao defendida por E. T. LIEBMAN para abrigar a possibilidade jurdica do
pedido ali, a soluo que se seguiria seria a da extino do processo sem
anlise do mrito.
Tal tese inclusive j foi apreciada pelo TJRJ, que considerou no julgamento da Apelao Cvel citada na nota que se segue, presente o interesse processual na converso da separao em divrcio, dado que ocorrida
aquela antes da EC 66/2010 e estando averbada na certido de casamento a separao judicial71.
N 66/10 INEXISTNCIA DE PREVENO COM A ANTERIOR AO DE SEPARAO JUDICIAL, PROCESSADA E JULGADA
PELO JUZO SUSCITANTE - ACOLHIMENTO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIA - JULGAMENTO DE PLANO, NA
FORMA DO ARTIGO 120, PARGRAFO NICO, DO CPC - COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.
70 Na marcha do processo constitucional, j havia o entendimento de que a necessidade de apensamento do processo de separao ao pedido de converso da separao em divrcio no havia sido recepcionado pela Constituio
Federal: TJRJ. A.C. n. 0045292-86.2012.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETNCIA. 1 Ementa. DES. TERESA ANDRADE
- Julgamento: 24/04/2013 - SEXTA CAMARA CIVEL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE DIVRCIO.
EC N 66/2010. POSSIBILIDADE DE DIVRCIO DIRETO. NO RECEPO DO PARGRAFO NICO, DO ART. 35, DA LEI
N 6.515/77. PROCEDIMENTO SUBMETIDO LIVRE DISTRIBUO. INEXISTNCIA DE PREVENO. O advento da
Emenda Constitucional n 66/2010, que d nova redao ao 6, do art. 226, da Constituio da Repblica, trouxe a
possibilidade da deflagrao do divrcio direto, tornando incuo o procedimento da separao judicial, bem como
da converso da separao em divrcio. Nesse diapaso, igualmente no subsiste a preveno determinada pelo
pargrafo nico do art. 35, da Lei n 6.515/77, que no fora recepcionado pela Carta Social. Procedimento que deve
ser submetido livre substituio. Precedentes do TJ/RJ e STJ. Procedncia do Conflito para declarar a competncia
do Juzo Suscitado para processamento e julgamento da ao.
71 TJRJ. A.C. n. 0001472-90.2012.8.19.0202 APELAO. 1 Ementa DES. ELISABETE FILIZZOLA - Julgamento:
16/04/2013 - SEGUNDA CMARA CVEL. APELAO CVEL. CONVERSO DE SEPARAO EM DIVRCIO. EXTINO
DO FEITO SEM RESOLUO DO MRITO. INTERESSE PROCESSUAL EVIDENCIADO. SENTENA CASSADA. Recurso interposto contra deciso que, nos autos da ao de converso da separao judicial em divrcio, julgou extinto o feito
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A soluo diante da derrogao da condio da ao da possibilidade jurdica do pedido vem, conforme leciona FREDIE DIDIER JR.72, que
j no considerava a possibilidade jurdica do pedido propriamente uma
condio da ao73, mas uma matria puramente de mrito da causa.
Assim, diante da ausncia de emenda inicial, o pedido de separao judicial ser declarado incidenter tantum inconstitucional, e julgado
improcedente, com resoluo do mrito.
Tal perfeitamente harmnico com o princpio da primazia do julgamento de mrito consagrado no novo CPC 74.
Portanto, a sentena de improcedncia gerar coisa julgada material, com a ampliao dos seus limites objetivos prevista no novo CPC.
Logo, a repetio da nova ao de separao judicial julgada improcedente, encontrar seu fim prematuro em funo do pressuposto processual negativo do art. 485, V, do novo CPC.
Com a previso da fase obrigatria da sesso de autocomposio
prevista nos artigos 165, 139, V no novo procedimento das aes de famlia (art. 695 do NCPC), quid inde?
Pelo teor do artigo 694 do novo CPC75, o que se buscar justamente a autocomposio das partes, e a possibilidade de que, mesmo diante
da manifestao da vontade de apenas um dos cnjuges para a ruptura
do vnculo matrimonial, sempre a melhor forma de chegar a termo um
litgio pela mediao ou conciliao do que por um julgamento. Alm da
possibilidade de serem resolvidas questes perifricas no propriamente
tratadas na ao de divrcio direto, como a guarda compartilhada, alimentos, et cetera.
sem resoluo do mrito por reputar ausente o interesse processual. O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, que estava submetido ao requisito temporal antes do advento da Emenda Constitucional n 66, qual seja,
aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato
por mais de dois anos. Averbao na certido de casamento da separao judicial. Interesse processual reconhecido.
Sentena que merece ser cassada. RECURSO PROVIDO.
72 Disponvel em http://www.frediedidier.com.br/artigos/condicoes-da-acao-e-o-projeto-de-novo-cpc/. Acesso em
04 de agosto de 2.015, s 00h36.
73 Como alis o prprio Liebman, que a eliminou como tal desde a terceira edio de seu Manuale di diritto processuale civile. Principi. Por Enrico Tullio Liebman, Vittorio Colesanti, Elena Merlin, Edoardo F. Ricci. Settima ed.,
Giuffr editore, 2007, p. 174.
74 Art. 4As partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade
satisfativa.
75 Art. 694. Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos para a soluo consensual da controvrsia,
devendo o juiz dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a mediao e conciliao.
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Da Tutela Antecipada
Antecedente no Novo CPC
- Breves Observaes Daniel Vianna Vargas
Juiz de Direito TJERJ, Mestre em Direito - Universidade de Barcelona (UB) e Universidade Pompeu
Fabra (UPF).
INTRODUO
No recorrente tema das tutelas diferenciadas1, o novo Cdigo de
Processo Civil apresenta algumas novidades. Estabelecendo a tutela provisria como gnero em contraposio tutela definitiva efetuada a
distino pelo grau de profundidade da cognio e extenso probatria
aponta o legislador duas espcies, a saber: da tutela de urgncia e da
tutela de evidncia.
Partindo da imperiosa distribuio do nus do tempo no processo devendo suportar os efeitos deletrios do tempo a parte que no tem razo2 trabalha o legislador com juzos de probabilidade. Sendo a tutela definitiva aquela
proferida com base em juzo de certeza, as tutelas provisrias so analisadas e
concedidas de acordo com o grau de probabilidade do direito afirmado.
1 COMOGLIO, Luigi Paolo. "Tutela differenziata e pari effetivit nella giustizia civile". Rivista di Diritto Processuale,
Padova, n. 6, p. 1530, 2008.
2 A distribuio do tempo do processo, fundamental para a preservao do princpio da isonomia, justifica a tutela
antecipatria em caso de defesa de mrito indireta infundada que requer prova diferente da documental. Nesse
caso, natural transferir o nus do tempo do processo, dando-se ao ru, obviamente, a oportunidade de continuar
atuando no processo para ver a sua defesa acolhida e, consequentemente, a tutela antecipatria revogada. Ainda
mais evidente a necessidade da pronta tutela da parte da demanda que se tornou incontroversa no curso do
processo (art. 273, 6., do CPC). Seguindo-se o clssico e antigo princpio de que o julgamento do mrito deve ser
feito em uma nica oportunidade e, portanto, sem qualquer forma de ciso, inevitvel concluir que parcela do
pedido poder se tornar madura para julgamento no curso do processo. Portanto, se a tempestividade exige que
a tutela jurisdicional seja concedida quando os fatos constitutivos esto evidenciados e o ru ainda procura provar
um fato provavelmente infundado (hiptese vista h pouco), no pode haver dvida sobre a imprescindibilidade
de a tcnica processual viabilizar a pronta e imediata tutela da parcela da demanda sobre a qual no mais existe
controvrsia ftica. Quando se diz que a durao do processo no deve prejudicar o autor que tem razo, objetiva-se preservar o princpio da isonomia. Tratar um direito evidente e um direito no evidente de igual forma tratar
da mesma maneira situaes desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 - Teoria Geral do
Processo -, cit., p. 370-371).
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Requerida a tutela antecipada antecedente, atendidos os pressupostos do art. 303 do novo CPC e deferida a liminar, surge para o ru, com
a intimao da deciso, o nus de interpor o recurso adequado para evitar
a estabilizao da medida, a saber: agravo de instrumento (art. 1015, I do
novo CPC)7.
No interposto o recurso, estabiliza-se a tutela antecipada antecedente e extingue-se o processo, luz da disposio expressa do art. 304,
caput e 1 do novo CPC.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art.
303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for
interposto o respectivo recurso.
1o No caso previsto no caput, o processo ser extinto.
No se cogita aqui de prolao de sentena extintiva do processo,
sendo a extino meramente declarada, de forma similar ao que ocorre
na ao monitria no caso do no cumprimento ao mandado de pagamento e da no interposio dos embargos (no gratuita a conceituao
da tcnica como monitria). Prolata-se deciso declarando a estabilizao
da tutela antecipada antecedente deferida, extinguindo-se o processo,
nos termos do dispositivo citado. O que se estabiliza a deciso liminar e
no aquela que extingue o processo8.
De fcil constatao, portanto, que defendemos a prevalncia da
extino do art. 304 sobre o prazo de aditamento do art. 303. Ora, somente se institui o nus do aditamento da inicial pelo autor caso haja a interposio do recurso tempestivo e adequado pelo ru. Imaginemos a situao: caso corram em conjunto o prazo para aditamento e o prazo para
interposio do recurso haveria a possibilidade de aps o aditamento da
inicial pelo autor e, dessa forma, instaurada a demanda principal ocorrer
a estabilizao da tutela antecipada antecedente com a extino do processo. Flagrante a inutilidade do aditamento em tal hiptese.
Na linha de raciocnio que propagamos, entretanto, necessrio
apontar o termo a quo do prazo de aditamento em caso de interposio
do recurso pelo ru.
7 MITIDIERO, "Autonomia e estabilizao da antecipao da tutela no novo Cdigo de Processo Civil", p. 17; in
http://www.mflip.com.br/pub/escolajudicial/?numero=39 (consulta em 23.04.2015).
8 Em sentido contrrio ao defendido no texto. Idem, Mitidiero: No Cdigo, o meio que dispe o ru de evitar a estabilizao da antecipao da tutela a interposio do recurso de agravo de instrumento (art. 302, caput). No interposto o agravo, estabiliza-se a deciso e o processo deve ser extinto (art. 302, 1) obviamente com resoluo do
mrito favorvel ao demandante. A deciso provisria projetar seus efeitos para fora do processo (art. 302, 3).
109
Sendo certo que no novo sistema permanece a interposio do recurso diretamente no segundo grau, sem obrigatoriedade mesmo de comunicao no juzo de primeiro grau, invivel se faz a contagem do prazo
a partir da interposio do agravo de instrumento pela simples ausncia
de conhecimento de tal ato pelo juzo de primeiro grau.
Mas no s por essa razo. Uma vez estabelecido que a ausncia de
interposio de recurso estabiliza a tutela antecedente com a extino do
processo, os mesmos efeitos ocorrero no caso de no conhecimento do
recurso ou na hiptese de seu no acolhimento. Seja por razes de admissibilidade, seja pela rejeio no mrito do recurso, o fato que a no
obteno da reforma da deciso liminar acarretar na sua estabilizao
com extino do processo.
Assim sendo, defendemos que o prazo do aditamento da inicial
para o autor (leia-se: propositura da ao principal) somente corre aps
o trnsito em julgado da deciso favorvel no agravo de instrumento interposto contra a deciso que deferiu a tutela antecipada antecedente.
Utiliza-se o direito comparado, mais uma vez, para justificar tal concluso, levando-se em conta o conceito de resistncia sria do direito
francs, revelando que somente esta seria capaz de impedir a estabilizao da liminar no refer du provision.
De toda sorte, no existe grande novidade no que se afirma, bastando remeter o leitor s consequncias do insucesso dos embargos monitrios, idnticas quelas oriundas da inrcia do ru.
Logo, somente o conhecimento e acolhimento, ainda que parcial,
do agravo de instrumento revelaria a seriedade da resistncia que impediria a estabilizao da tutela. Recordemos que o prprio sistema das
tutelas diferenciadas j prev situao anloga: no sendo considerada
a resistncia do ru como capaz de, nem mesmo em tese, modificar a
probabilidade da alegao autoral, torna-se possvel a concesso da tutela ainda que sem o pressuposto da urgncia nos casos da tutela de
evidncia, tanto a provisria, quanto a definitiva, esta ltima nos casos de
deciso antecipada parcial de mrito. Reconhecimento da conduta protelatria e contrria ao dever de cooperao (art. 6 novo CPC) que faz
pender a carga do nus do tempo do processo.
No que concerne estabilizao, ainda que no se admita a formao da coisa julgada material aps o esgotamento do prazo de dois anos
para a propositura da ao revocatria, ante a dico do 6 do art. 304,
110
operando-se a imunizao e indiscutibilidade pelo fenmeno da decadncia, o fato que a deciso que deferiu a tutela antecipada antecedente
alcanar alto grau de estabilidade.
Em termos prticos, a nica distino seria o fundamento para a
extino da ao que trouxesse a rediscusso da matria, inviabilizando o
reconhecimento da coisa julgada efeito negativo , operando-se a resoluo do mrito pelo reconhecimento da decadncia.
Por fim, questiona-se que a inrcia do ru teria o condo de impedir o prosseguimento da ao principal, ante a estabilizao da tutela
antecipada antecedente e a extino do processo. Teria o autor o direito
de prosseguir com a ao principal, mesmo no caso da estabilizao ou
necessitaria ingressar com demanda autnoma? Nunca demais recordar
que o autor, ao formular o pedido de tutela antecipada antecedente, recolhe custas tendo como base para aferio da taxa judiciria o pedido
final (art. 303, 3 novo CPC).
Casustica pode ser interessante para delimitao do problema. Imaginemos a necessidade de determinada interveno cirrgica em carter
de urgncia, tendo o seguro-sade negado a internao pela ausncia do
cumprimento do prazo de carncia, levando ao agravamento da condio
fsica do paciente. No atual sistema, necessrio que a parte ingresse com
demanda integral, formulando o pedido de condenao em obrigao de
fazer internao em sede de antecipao de tutela e demais pedidos
correlatos, v.g., declarao de nulidade da clusula contratual, condenao na reparao por danos materiais e compensao por danos morais.
Imperioso trazer os fatos e fundamentos de todos os pedidos, com causa
de pedir remota e prxima e pedidos certos e determinados.
Diante do novo CPC, vivel parte utilizar-se do instrumento da tutela antecipada antecedente e pleitear somente a determinao da realizao
da cirurgia, deixando para discusso na ao principal dos demais pedidos.
Concedida a liminar, intimado, necessrio que o ru saiba nesse
momento se haver ou no o prosseguimento da ao para discusso
quanto validade da clusula contratual e da responsabilidade civil, permitindo a anlise da convenincia da interposio do recurso ou a viabilidade econmica e jurdica da estabilizao da liminar sem possibilidade
de coisa julgada material. Somente dessa forma o instrumento ser frutuoso em termos prticos, evitando a eternizao do contencioso e servindo
como filtro recursal.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 106-113, set. - out. 2015
111
Ora, se deixamos ao critrio do autor a opo pelo prosseguimento da ao principal aps o conhecimento da estabilizao, esvaziamos o
escopo do instituto.
Dessa forma, defendemos que, em obedincia ao dever de cooperao (art. 6), princpio da boa-f (art. 5 do novo CPC) e contraditrio efetivo
(art. 7 e 10 do novo CPC), o autor dever expressar na inicial da tutela antecipada antecedente que pretende o prosseguimento da ao principal, ainda que ocorra a estabilizao pela no interposio, pelo no conhecimento
ou pelo no provimento do recurso. Trata-se de pressuposto da inicial da
tutela antecipada antecedente e, em caso de omisso, dever o juiz determinar sua emenda. Em no o fazendo, ocorrida a estabilizao, preclusa
a oportunidade de prosseguimento, acarretando na extino do processo.
CONCLUSO
Para que seja possvel alcanar os objetivos previstos pela Comisso
de Juristas, a interpretao dos artigos 303 e 304 do novo CPC deve ser
sistemtica e, principalmente, teleolgica, permitindo extrair do instituto
da tutela antecipada antecedente os frutos colhidos no direito comparado. Seja no refer du provision francs, seja na medida prevista no art. 669
do CPC italiano, o grande mote do instituto abreviar ou mesmo excluir
o litgio, com a estabilizao da medida liminar deferida por opo das
partes manifestada essa opo pela inrcia. Embora tmido o legislador
uma vez que a inrcia de ambas as partes resulta na estabilizao nos
sistemas europeus assinalados imperiosa a compreenso do operador
ptrio da utilizao do instrumento como mtodo de composio alternativa de conflitos, entendida esta como contraponto ao arcaico (apesar do
novo rtulo) mtodo ordinrio do processo pelo rito comum, com todos
seus notrios entraves.
BIBLIOGRAFIA
BUENO, Cassio Scarpinella, Novo CPC anotado, 2015, ed. Saraiva.
DIDIER JR. Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 edio,
2015, volumes 1 e 2, editora Jus Podivm.
FREIRE, Alexandre; BARROS, Lucas Buril de Macedo; PEIXOTO, Ravi.
Coletnea Novo CPC: Doutrina Selecionada. Salvador: Juspodivm, 2015.
(no prelo).
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1. INTRODUO
Minha saudosa av Odette Lauar, do alto de sua experincia que,
por seu turno, vinha atrelada a uma notria sabedoria popular, costumava
orientar os mais jovens com uma frase que jamais esqueci: Quem vai ao
mar se prepara em terra.
Por bvio, vov sugeria que aqueles que pretendessem se lanar
em alguma empreitada segura deveriam planejar cuidadosamente seus
propsitos e metas, alm de se cercarem dos instrumentos necessrios
para o sucesso almejado.
Do contrrio, no obstante as boas intenes e at mesmo o bom
conhecimento terico por parte do empreendedor, seus ideais poderiam
falir de modo irremedivel, considerando que sua eventual falta de cuidados poderia transfigurar seu sincero desejo em mera aventura.
Partindo dessa premissa e sem qualquer pretenso de esgotar a
questo, convm sublinhar desde j que o presente texto tem como nica
inteno alertar os leitores para a necessidade de os Tribunais e o Conselho Nacional de Justia implementarem gestes administrativas capazes
de viabilizar a efetividade da nova Lei.
Por certo, se nada for realizado em curto espao de tempo, o dia
a dia daqueles que militam junto ao Poder Judicirio e, em especial daqueles que buscam a tutela jurisdicional, estar fadado a muitos inconvenientes e enfrentar inmeros sobressaltos com o cenrio jurdico que se
avizinha a partir da vigncia da Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de
2015, o novo Cdigo de Processo Civil.
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2. DESENVOLVIMENTO
Em certa oportunidade o emrito Professor e preclaro Desembargador ALEXANDRE FREITAS CMARA afirmou em aula ministrada na EMERJ
que estamos passando de um Cdigo de Processo Civil do sculo XIX, para
outro do sculo XXI, sem que tenhamos passado por um do sculo XX.
Disse o Mestre que, para que possamos viver e dar efetividade ao
Novo Cdigo de Processo Civil, precisamos estar prontos para uma nova
sistemtica, abertos s novas ideias e dispostos a dar efetividade s novas
regras que, a partir de sua vigncia, jogaro por terra os pilares do CPC de
1973, que, no futuro, no passaro de reminiscncias histricas.
Porm, alm de uma profunda mudana jurdico-cultural que emergir do esforo pessoal de cada um de ns, impe-se que as Administraes dos Tribunais e que o Conselho Nacional de Justia aparelhem adequadamente seus rgos e treinem exaustivamente seus profissionais, de
modo que, em 18 de maro de 2016, todos j estejamos aptos a operar a
legislao processual civil que visa a revolucionar a qualidade e o tempo
das decises judiciais.
Pois bem, da leitura dos artigos 3 1, 1652 e, em especial, do artigo
3
334 , todos do novo CPC notamos que todas as demandas sero precedidas, em regra, de audincias preliminares de conciliao ou de mediao,
a depender da natureza da ao deduzida em Juzo.
Diante desse cenrio nos parece lgico concluir que os Tribunais
deveriam, j a esta altura, estar treinando e capacitando adequadamente
um novo e verdadeiro exrcito de conciliadores e mediadores.
Sim, porque, considerando que as varas cveis, de famlia, empresariais, de fazenda pblica, de rfos e sucesses recebem diariamente um
1 Art. 3 No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito. 1 permitida a arbitragem, na
forma da lei. 2 O Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos. 3 A conciliao,
a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados,
defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.
2 Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo consensual de conflitos, responsveis pela realizao
de sesses e audincias de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,
orientar e estimular a autocomposio. 1 A composio e a organizao dos centros sero definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justia. 2 O conciliador, que atuar preferencialmente
nos casos em que no houver vnculo anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada
a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem. 3 O mediador,
que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos interessados
a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
3 Art. 334. Se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no for o caso de improcedncia liminar do pedido, o juiz designar audincia de conciliao ou de mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias, devendo
ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedncia.
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nmero avassalador de peties iniciais, em razo da nova ordem procedimental, deveremos contar com um nmero suficiente de profissionais
treinados para que as audincias preliminares, de conciliao ou mediao, no se transformem em ato intil e sem qualquer eficcia prtica.
No custa lembrar que a Resoluo n 125 de 29/11/2010 do Conselho Nacional de Justia, no seu artigo 24, dispe que sero observadas
a centralizao das estruturas judicirias, adequada formao e treinamento dos servidores, conciliadores e mediadores, alm de acompanhamento estatstico especfico, com vista boa qualidade dos servios e
disseminao da cultura da pacificao, mesma finalidade ontolgica do
novo CPC.
Nesse prisma, a propsito da estrutura necessria para a realizao
das audincias preliminares, cada Juzo - em todo o estado, inclusive no
interior - dever contar com uma pluralidade de salas de audincia, tal
como os juizados especiais cveis, de modo possam ser realizadas simultaneamente, sob pena de que tenhamos uma pauta longnqua e que no
atenda a pretenso das partes quanto soluo rpida dos litgios.
No mesmo sentido, podemos afirmar que os juzes togados competiro com seus conciliadores e mediadores pelo espao fsico das salas
de audincia com maior frequncia, haja vista que, ante o novo regramento previsto pelo 9 do artigo 3575 do novo CPC, as audincias devero
ser designadas com intervalo mnimo de uma hora entre uma e outra.
Isso significa dizer que as audincias de instruo que antes eram
concentradas em um ou dois dias nos Juzos devero ser diludas durante
toda a semana.
Por certo, esta infinidade de audincias em todos os Juzos que observarem em seus processos os ritos do novo Cdigo de Processo Civil
levar a reiteradas colidncias de pautas, com inmeros pedidos de redesignao dos atos, j que os advogados e prepostos devero estar presentes em todas elas.
Nessa toada, foroso concluir igualmente que as sociedades empresrias e seus patronos devero se preparar para este novo cenrio em
4 Art. 2 Na implementao da poltica Judiciria Nacional, com vista boa qualidade dos servios e disseminao
da cultura de pacificao social, sero observados: (Redao dada pela Emenda n 1, de 31.01.13) I - centralizao
das estruturas judicirias; II - adequada formao e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III acompanhamento estatstico especfico.
5 Art. 357. No ocorrendo nenhuma das hipteses deste Captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e de organizao do processo: 9 As pautas devero ser preparadas com intervalo mnimo de 1 (uma) hora entre as audincias.
116
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tais dos processos, sem contar nas hipteses em que os funcionrios das
varas criminais, juizados criminais e juizados cveis atuam no planto judicirio, neste exato momento todos eles j deveriam ter sido convocados
para vivenciar as primeiras impresses do novo cdigo.
At mesmo porque, em ateno ao princpio da eficincia (artigo 37
da CRFB8) que tambm norteia o novo CPC (artigo 89) e, ante a magnitude do novo sistema jurdico que ser implementado, convm que todos
estejam alinhados nova realidade, de modo a facilitar a prestao jurisdicional adequada e em tempo razovel (Resoluo do CNJ n 70, de 18 de
maro de 2009, artigo 1, incisos III e IV, alnea f10).
Contudo, at aqui, desconhecemos que algum curso ou treinamento tenha sido ministrado nesse sentido aos servidores. Pelo menos no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Por certo, quando voltarmos do recesso forense no fim do ano
de 2015, o tempo restante para essa finalidade ser demasiadamente
exguo.
Outra questo que merece destaque e que, a nosso ver, dever ser
equacionada com rapidez pelos Tribunais guarda relao com a possibilidade de protesto dos ttulos executivos judiciais (artigos 517, 1 e 211,
8 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
e, tambm, ao seguinte:
9 Art. 8 Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficincia.
10 Art. 1 Fica institudo o Planejamento Estratgico do Poder judicirio, consolidado no Plano Estratgico Nacional consoante do Anexo. III - Atributos de Valor Judicirio para a Sociedade: a) credibilidade; b) acessibilidade;
c) celeridade; d) tica; e) imparcialidade; f) modernidade; g) probidade: h) responsabilidade Social e Ambiental;
i) transparncia. IV - 15 (quinze) objetivos estratgicos, distribudos em 8 (oito) temas: a) Eficincia Operacional:
Objetivo 1. Garantir a agilidade nos trmites judiciais e administrativos; Objetivo 2. Buscar a excelncia na gesto de
custos operacionais; b) Acesso ao Sistema de Justia: Objetivo 3. Facilitar o acesso Justia; Objetivo 4. Promover a
efetividade no cumprimento das decises; c) Responsabilidade Social: Objetivo 5. Promover a cidadania; d) Alinhamento e Integrao: Objetivo 6. Garantir o alinhamento estratgico em todas as unidades do Judicirio; Objetivo
7. Fomentar a interao e a troca de experincias entre Tribunais nos planos nacional e internacional; e) Atuao
Institucional: Objetivo 8. Fortalecer e harmonizar as relaes entre os Poderes, setores e instituies; Objetivo 9.
Disseminar valores ticos e morais por meio de atuao institucional efetiva; Objetivo 10. Aprimorar a comunicao
com pblicos externos; f) Gesto de Pessoas:
11 Art. 517. A deciso judicial transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de
transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no art. 523. 1 Para efetivar o protesto, incumbe ao
exequente apresentar certido de teor da deciso. 2 A certido de teor da deciso dever ser fornecida no prazo
de 3 (trs) dias e indicar o nome e a qualificao do exequente e do executado, o nmero do processo, o valor da
dvida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntrio. 3 O executado que tiver proposto ao rescisria
para impugnar a deciso exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotao da
propositura da ao margem do ttulo protestado. 4 A requerimento do executado, o protesto ser cancelado
por determinao do juiz, mediante ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de 3 (trs) dias, contado da data de
protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfao integral da obrigao.
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Primeiro vieram as Smulas Vinculantes, em seguida a obrigatoriedade de observncia dos Recursos Repetitivos e, agora, o novo CPC prev
mais dois meios para que consigamos controlar as demandas de massa,
quais sejam a Assuno de Competncia e o Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas.
Nessa toada, considerando que o artigo 978 do novo Cdigo de Processo Civil no impe prazo para os Tribunais alterarem seus Regimentos Internos, a fim de definirem qual ser o rgo colegiado competente para o
julgamento dos IRDRs, o bom senso h de prevalecer, de modo que esse importante instrumento esteja disponvel ao seu uso j no primeiro momento.
Isso porque, eventuais inseguranas jurdicas quanto competncia
para o julgamento dos IRDRs at a definio regimental nesse sentido podem causar danos jurdicos indelveis s partes e sociedade como um
todo ante a suspenso de todos os processos, individuais ou coletivos, que
versem sobre a questo a ser decidida (artigo 982, inciso I, do novo CPC15).
Como se v, h muito a ser feito na esfera administrativa dos Tribunais, de modo que o novo Cdigo de Processo Civil tenha o sucesso que
todos esperamos.
Com isso, no obstante o artigo 1.06916 ainda no esteja produzindo seus efeitos em razo da prpria vacncia da Lei n. 13.105/2015, o
artigo 103 B da CRFB, bem como seu 4, inciso II17, so normas que j
cumprem seu papel h tempos.
Assim, diante de sua misso constitucional, o Conselho Nacional
de Justia deveria estar fixando prazos e/ou cobrando formalmente dos
Tribunais respostas bsicas estruturais para que o novo Cdigo de Processo Civil produza seus efeitos prticos no primeiro minuto do expediente
forense de 18 de maro de 2016.
O CNJ precisa definir padres nacionais para a sinalizao e identificao nos processos fsicos ou eletrnicos em que tenham sido homolo15 Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspender os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no Estado ou na regio, conforme o caso;
16 Art. 1.069. O Conselho Nacional de Justia promover, periodicamente, pesquisas estatsticas para avaliao da
efetividade das normas previstas neste Cdigo.
17 Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos,
admitida 1 (uma) reconduo, sendo: 4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira
do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio,
podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;
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Pois bem, difcil a tarefa de saber por onde iniciar, mas dentre tantas mudanas propostas, sugiro a discusso sobre a figura da antecipao
da tutela, nos moldes revelados pelo novo Cdigo de Processo Civil, onde
se cria a figura de sua estabilizao.
O instituto foi sempre objeto de especial ateno do legislador em
razo da evidente celeridade que empresta prestao jurisdicional. Afinal, a justia em tempo inadequado no atende s necessidades humanas
e, por isso, se torna obsoleta, causando um descrdito no sistema.
O Projeto cria a figura da sua estabilizao na hiptese em que,
concedida a antecipao da tutela, a r no oferece resistncia, deixando
de recorrer. Nesse caso, o processo ser extinto e remetido ao arquivo, e
aquele que sucumbiu ter o direito de rediscutir a questo que deu azo
concesso da tutela provisria, seja de urgncia ou evidncia - neste caso,
quando dispensvel o imediato contraditrio - no prazo de dois anos, sob
pena de no mais poder faz-lo.
Se a urgncia for contempornea propositura da ao, o autor poder
formular uma inicial menos substancial, sem se preocupar, nesse momento,
em esgotar seus argumentos, muito menos as provas para o convencimento
do juiz sobre o mrito da causa, bastando a formulao de uma inicial sumria, com as provas atinentes ao pedido provisrio de urgncia ou evidncia.
Caso deferida a pretenso, ser concedido um prazo para emendar a inicial.
Agora sim, ao autor incumbir o esgotamento dos argumentos de fato e de
direito, bem como a juntada das chamadas provas essenciais.
Como no poderia escapar de um debate, alguns doutrinadores renomados j afirmam, em respeito ao princpio da colaborao - e porque
no dizer do tempo razovel do processo -, que intimado o autor para
emendar a inicial, uma vez concedida a tutela provisria de urgncia ou
evidncia, o juiz dever aguardar o esgotamento do prazo de citao do
ru para constatar se haver o recurso de agravo, porque, como cedio,
no havendo resistncia, ocorrer o fenmeno da estabilizao a que se
refere o art. 304 do novo Cdigo de Processo Civil. Essa uma questo,
como tantas outras, que merecer uma ampla discusso, porque sob o
imprio da legalidade, o 2 do referido dispositivo legal encerra uma
ordem de extino do processo.
A inicial sumria interessa ao advogado que patrocina a causa, porque a urgncia reclama providncias rpidas, sendo certo que a preparao de uma inicial bem elaborada e completa demanda tempo.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 123-126, set. - out. 2015
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Parece-nos que a grande novidade a racionalizao do processo, na medida em que, reconhecido o direito relativo antecipao de
tutela, e no havendo resistncia do ru, no h razo para continu-lo,
diminuindo a insustentvel quantidade de processos nas serventias, prestigiando, em consequncia, a celeridade e, por isso, a efetividade de tantos outros feitos em curso. Ao se terminar um, outros tero a ateno do
juiz natural da causa.
A proposta, pois, de analisar o novel instituto, suas implicaes
e, principalmente, a formao da cultura de todos os envolvidos num
litgio, avaliando, sub censura, a tendncia de aproveitamento pela comunidade jurdica, sendo certo, contudo, que o acerto da modificao
legislativa, s o tempo ser capaz de demonstrar, nada obstante o enorme otimismo por grande parte daqueles que militam com o processo,
incluindo-me nesse rol.
Por agora, cabe indagar se a nova previso legal contribuir para a
to desejada efetividade da prestao jurisdicional, com a racionalizao
dos processos, ou se sua utilizao ser banalizada no sentido de sempre
ser utilizada, mesmo que a urgncia no seja contempornea propositura da ao, conforme o comando legal. Isso o tempo dir!!!
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Incidente de Resoluo de
Demandas Repetitivas
Fabrcio Rocha Bastos
Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro, Psgraduado em Direito Civil, Processual Civil e Empresarial
pela Universidade Veiga de Almeida/RJ, Professor de Direito Processual Civil dos cursos de Ps-Graduao do
IBMEC, FGV/RJ, EMERJ e UCAM/RJ, Professor de Direito Processual Civil e Tutela Coletiva da EMERJ, Amperj,
Femperj, Curso Frum, do Portal F3/RJ e Supremo MG.
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Recurso Especial n 1.110.549/RS4, admitido pelo sistema de recursos repetitivos, fixou entendimento no sentido da possibilidade da suspenso
automtica das aes individuais, quando houver a propositura de demanda coletiva sobre o mesmo tema.
O Superior Tribunal de Justia, ao aplicar o precedente referido,com
interpretao sistemtica dos artigos 81 e 104 do CDC, combinados com
o artigo 543-C do CPC/73, entendeu que a diretriz legislativa ,no sentido
do julgamento de casos modelos (repetitivos), revela a possibilidade de
extrao da maior eficcia prtica possvel por parte das aes coletivas,
provocando a suspenso de aes individuais a respeito do mesmo tema.
A interpretao do artigo 81 do CDC deve ser no sentido de conferir-lhe maior efetividade. Volta-se, portanto, o olhar do intrprete ao
interesse pblico de preservao da efetividade da justia, que se frustra,
caso seja estrangulada por processos individuais multitudinrios, contendo a mesma e nica lide. Assim, entendeu o STJ ser salutar a suspenso
ante a relao de prejudicialidade existente entre a demanda coletiva e a
demanda individual.
Neste item, discordamos de forma veemente do STJ, pois o legislador foi expresso nos artigos 104 do CDC, e 22, 1, da Lei 12.016/2009
em permitir a concomitncia de demandas individuais e coletivas. Ao reconhecer a inexistncia de litispendncia entre as demandas coletivas e
individuais ,permite, por via de consequncia, a manuteno destas em
curso simultneo.
O STJ, ainda no bojo do mesmo precedente, entendeu que a sistemtica dos recursos repetitivos no seria suficiente para impedir a
propositura de centenas de demandas individuais versando sobre o
mesmo tema. O sistema seria eficaz, to somente, para impedir a subida dos eventuais e futuros recursos especiais sobre o mesmo tema.
Assim, tal entendimento respeitaria o interesse pblico de preservao do prprio sistema judicirio, ante as demandas multitudinrias
decorrentes de macrolide.
4 RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA. MACROLIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1.- Ajuizada ao coletiva atinente a macrolide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais,
no aguardo do julgamento da ao coletiva. 2.- Entendimento que no nega vigncia aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104
do Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais
se harmoniza, atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz
legal resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos
Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008). 3.- Recurso Especial improvido.
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A questo de direito, referida no artigo 976, inciso I, CPC/2015, poder ser tanto material quanto processual, visto que no foi indicada qualquer restrio neste sentido. Vale lembrar que as normas jurdicas heterotpicas so uma realidade em nosso ordenamento h bastante tempo.
Cumpre pontuar que a questo ftica no autoriza a instaurao
deste incidente. Assim, conclui-se que o incidente no ter o condo de
julgar causas, mas sim teses jurdicas.
Fixada a premissa de que somente questes de direito, material
ou processual, ensejaro a instaurao do incidente em testilha, impende
abordar a possibilidade de limitao das matrias aptas admissibilidade.
No existe limitao de matrias de direito, passveis de gerar a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas e, por isso, no
se admite qualquer interpretao que, por tal fundamento, restrinja seu
cabimento. No mesmo sentido, o enunciado n 88 do Frum Permanente
de Processualistas Civis.6
O legislador, de forma expressa, condicionou a instaurao do incidente efetiva repetio de processos, ou seja, restringiu a possibilidade apenas para as hipteses em que a multiplicao j tenha se manifestado, no alcanando, assim, a propagao potencial.
Neste ponto, andou mal o legislador, pois retirou grande parcela da
utilidade do instituto que poderia evitar, e no somente reprimir, a existncia de mltiplas demandas versando sobre a mesma questo de direito.
Bastaria a existncia de mero potencial multiplicador, que poderia
ser demonstrado a partir do nmero de aes j propostas em curto espao de tempo, ou mesmo pela situao comum a envolver uma srie de
outras pessoas em idntica conjuntura, como aposentados, pensionistas,
funcionrios pblicos etc.7
Entretanto, h entendimento no sentido de que o ideal seria que o
incidente fosse instaurado somente quando j houvesse algumas sentenas antagnicas a respeito do assunto. Por este entendimento, seria mais
adequado ter, de um lado, sentenas admitindo determinada soluo,
existindo, por outro lado, sentenas rejeitando a mesma soluo.8
6 88. No existe limitao de matrias de direito passveis de gerar a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas e, por isso, no admissvel qualquer interpretao que, por tal fundamento, restrinja seu cabimento.
7 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas e meios de resoluo coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. So Paulo. RT. 2010.
8 CUNHA, Leonardo Carneiro. "Anotaes sobre o incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no projeto
do novo Cdigo de Processo Civil." Revista de Processo. So Paulo. Revista dos Tribunais, n. 193, p. 262, mar. 2011.
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Dever ser, portanto, admitida a participao de setores da sociedade civil que podero sofrer os impactos, setores tcnicos e amicus curiae.
Todos que se inscreverem podero manifestar-se oralmente no dia do julgamento, desde que observadas as regras nsitas no artigo 984 do CPC/2015.
O legislador, no artigo 979 do CPC/2015, previu a necessidade, tal
como preconizado no artigo 94 do CDC, de ampla divulgao e publicidade. Entretanto, a divulgao preconizada refere-se ao registro eletrnico
no Conselho Nacional de Justia. Apesar desta referncia expressa, nada
impedir a divulgao nos setores da mdia para que o alcance da democratizao da participao seja ainda mais efetivo.
Apesar da possibilidade de participao dos setores da sociedade
civil no deslinde do feito, entendemos no ser possvel a utilizao das
modalidades de interveno de terceiros. Trata-se de um processo objetivo com objeto litigioso coletivo, portanto, no ser compatvel com
a possibilidade de interveno de terceiros, cuja participao tem como
fulcro a existncia de interesse jurdico subjacente. A necessidade de demonstrao deste interesse, para fins de permisso da interveno ,denota, por si s, que a seara das intervenes de terceiros cingir-se- aos processos de ndole subjetiva. Ademais, nos processos objetivos de controle
de constitucionalidade, cujo objetivo tambm o de manter a higidez do
direito objetivo, no admissvel qualquer modalidade de interveno de
terceiros (artigo 7 da Lei 9.868/99).
A divulgao, por meio de registro eletrnico no Conselho Nacional
de Justia, ter o condo de facilitar o acesso aos operadores do direito,
bem como de potencializar o controle sobre a aplicao dos precedentes
aos casos futuros, na esteira do que preconiza do artigo 985, inciso II,
CPC/2015.
O cadastro dever conter os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos normativos a ele relacionados. Trata-se, a rigor, da
positivao da transcendncia dos motivos determinantes, pois ,com tal
registro, os demais rgos jurisdicionais, atingidos pelo efeito vinculante
da tese jurdica ventilada e adotada, devero seguir no s o contedo
do dispositivo da deciso, como tambm os motivos determinantes do
convencimento (ratio decidendi).
O artigo 979, 3, estende este mecanismo de publicidade e divulgao aos recursos excepcionais repetitivos. Trata-se de norma que deveria estar presente na seo dos recursos excepcionais.
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Admitido o incidente de resoluo de demandas repetitivas, tambm devem ficar suspensos os processos que versem sobre a mesma
questo objeto do incidente e que tramitem perante os juizados especiais
no mesmo estado ou regio.16
Apesar da regra expressa no sentido da suspenso dos processos,
h entendimento doutrinrio17 no sentido de que tal regra merece interpretao mais cuidadosa. que, pelo incidente, produz-se uma espcie
de coletivizao de demandas, mas apenas no que diz respeito questo
jurdica comum. As aes, de fato, no perdem sua individualidade procedimental, sua autonomia litrgica.
Portanto, os desenvolvimentos processuais individuais dependentes da prtica do ato conjunto (ditos subordinados) e, s estes, aguardaro pela sua concluso. Os demais podem e devem ser praticados por
cada juiz em cada um dos processos.
Assim, se os atos processuais forem independentes da aplicao da
tese jurdica suscitada com o incidente, ser possvel ao juiz pratic-los,
pois a resoluo daquele no ser prejudicial a estes. Ao reverso, se os
atos processuais forem dependentes ou consectrios lgicos da aplicao
da tese jurdica suscitada com o incidente, ser imprescindvel aguardar
sua resoluo, portanto, a suspenso preconizada os atingir.
Se no processo houver questes que extravasem o objeto do incidente, como quando o autor cumula pedidos absolutamente autnomos entre si,
nada impede que o juiz profira deciso parcial a respeito do mrito da causa.
Basta imaginar uma demanda, individual ou coletiva, na qual a parte formula dois pedidos (A e B). Caso o pedido (A) no guarde relao
com a aplicao da tese jurdica objeto do incidente, o juiz poder proferir
deciso parcial de mrito, pois a suspenso no atingir tal pretenso. No
caso de o pedido (B) estar relacionado com a aplicao da tese jurdica,
ser impossvel a resoluo desta parte da demanda, posto atingida pela
deciso de suspenso.
A despeito das belas consideraes formuladas, mantivemos nosso
entendimento no sentido da suspenso de todas as aes que versarem
16 Enunciado n 93 do Frum Permanente de Processualistas Civis: Admitido o incidente de resoluo de demandas
repetitivas, tambm devem ficar suspensos os processos que versem sobre a mesma questo objeto do incidente e
que tramitem perante os juizados especiais no mesmo estado ou regio.
17 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo
processo civil brasileiro (direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro. Forense, 2011.
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sobre a mesma questo jurdica. Somente ser possvel prtica de atos relacionados s tutelas de urgncia, conforme artigo 982, 2 do CPC/2015.
Enquanto os processos estiverem suspensos, as tutelas de urgncia,
eventualmente requeridas, devero ser dirigidas ao juzo no qual o processo,
j suspenso, se encontra. O requerimento de concesso de tutela de urgncia, qualquer que seja sua espcie, no dever ser dirigido ao tribunal. Trata-se, a rigor, da aplicao do critrio funcional horizontal de competncia.
A suspenso no ser indefinida, ao reverso, ter o prazo de um
ano, que, conforme a literalidade da norma, no poder ser prorrogado.
Este prazo, caso inobservado, ensejar a retomada das demandas ento
suspensas, conforme artigo 980, pargrafo nico do CPC/2015. Entretanto, o legislador permitiu ao relator do incidente, em deciso fundamentada, determinar a manuteno da suspenso dos processos. Tal deciso
dever ser fulcrada na segurana jurdica para evitar risco de decises judiciais conflitantes em mesmas questes de direito.
Cessar igualmente a suspenso caso no seja interposto recurso
excepcional para questionar o acrdo que julgou o incidente de resoluo de demandas repetitivas (artigo 982, 5 do CPC/2015) .
A suspenso dos processos, conforme artigo 982, ser comunicada
aos rgos jurisdicionais competentes. Trata-se de verdadeira inovao ao
teor do projeto aprovado no Congresso. No texto aprovado, a suspenso
seria comunicada aos juzes, diretores dos fruns de cada comarca ou seo judiciria, por ofcio. Entretanto, na redao final encaminhada sano presidencial, houve total alterao no sentido da norma. O que antes,
conforme foi aprovado, seria uma mera medida administrativa, passou a
ser um ato jurisdicional.
A parte que tiver o seu processo suspenso poder interpor recurso
especial ou extraordinrio, conforme a hiptese, contra o acrdo que julgou o incidente.18 Tendo em vista o objetivo de uniformizao, tais recursos sero recebidos com o efeito suspensivo. O legislador tambm previu
a presuno, iuris et iure, de repercusso geral.
Apreciado o mrito do recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia ser aplicada no
territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que ver18 Enunciado n 94 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A parte que tiver o seu processo suspenso nos
termos do inciso I do 1o do art. 987 poder interpor recurso especial ou extraordinrio contra ao acrdo que
julgar o incidente de resoluo de demandas repetitivas.
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executiva. Neste caso, com muito mais razo, dever ser suspenso o prazo
extintivo, sob pena de impor ao credor exequente a ocorrncia da prescrio intercorrente, conforme smulas 150 ,do Supremo Tribunal Federal, e
314, do Superior Tribunal de Justia.
1.3.5. Desistncia do Incidente
Aps a admisso do incidente com a consequente suspenso dos
processos individuais e coletivos, surge a seguinte indagao: poder a
parte desistir da sua demanda prpria? E do incidente?21
O objeto do incidente, aps a suscitao e admissibilidade, posto
processo objetivo, encontra-se fora da disponibilidade das partes. Desta
forma, no ser possvel a desistncia. O objeto do incidente coletivo,
pois no diz mais respeito s partes que figuram no processo que o originou. O incidente desvincula-se do processo que o originou.
Apesar desta afirmao, impende ressaltar, conforme dito alhures,
que o Ministrio Pblico, caso ocorra a desistncia ou abandono do incidente, assumir a titularidade ativa, na forma do artigo 976, 2 do
CPC/2015.
Por outro lado, a demanda suspensa ou originria ainda pertence
s partes e ainda figura em sua esfera de disponibilidade, mesmo que em
sede recursal. Nada obstar, portanto, desde que observada a normativa
inerente, a desistncia da ao, pois o incidente prosseguira mesmo com
esta desistncia, conforme artigo 976, 1 do CPC/2015. A deciso decorrente, portanto, ser indiferente para a parte que desistiu da demanda.
1.3.6. Natureza jurdica do procedimento
Considerando o alcance da deciso proferida, bem como todo o
procedimento supramencionado, tem-se que este incidente reveste-se de
caracterstica de verdadeiro processo objetivo. O objeto deste incidente
a fixao de uma tese jurdica geral. Trata-se de um incidente com objeto
litigioso coletivo.22
21 BARBOSA, Andrea Carla; CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. "O incidente de resoluo de demandas repetitivas no
projeto de Cdigo de Processo Civil: apontamentos iniciais". In: FUX, Luiz (Coord.) et al. O novo processo civil brasileiro
(direito em expectativa): reflexes acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro. Forense, 2011.
22 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnao s decises judicais e processo nos
tribunais. 9 ed. Bahia. JusPodivm, v. 3, p. 321. RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes Repetitivas: o novo
perfil da tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba. Juru. 2013, p. 196.
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O julgamento do incidente tem por objetivo e por limite a definio de uma tese jurdica para a mesma questo que se repete em vrias
aes. O processo piloto, inicialmente instaurado entre autor e ru, passa
a servir como instrumento pblico imprescindvel elaborao daquela
tese jurdica.
Assim, foroso concluir estarmos diante de um verdadeiro processo
objetivo.
1.3.7. Natureza jurdica da deciso proferida
O julgamento do incidente vincular todos os casos presentes e futuros que tratem da mesma questo de direito em todo o territrio em
que o tribunal que o julgou exerce sua competncia. Se houver julgamento de recurso extraordinrio ou de recurso especial, a rea de vinculao
ser todo o territrio nacional.
Em decorrncia de a premissa do incidente de resoluo de demandas repetitivas ser verdadeiro processo objetivo, imprescindvel abordar a
natureza da deciso inerente.
No se questiona, por certo, que o ato judicial ser um acrdo. A
questo proposta nesta senda abordar a eficcia deste acrdo, bem
como sua natureza jurdica.
Poder-se-ia, em uma anlise rpida, concluir que a tese jurdica fixada no bojo do incidente seria um mero entendimento jurdico, mero
precedente persuasivo expedido pelos tribunais competentes, com observncia facultativa por parte das instncias inferiores. Esta interpretao, simplria, diga-se, no ensejaria a violao de qualquer princpio ou
regra constitucional. Seria mantido o status quo.
No parece ter sido o intento do legislador, pois o artigo 985 do
CPC/2015 preconiza a observncia obrigatria da tese jurdica pelos demais rgos jurisdicionais. A tese jurdica central, limitada s questes de
direito comuns s aes repetitivas, ser dotada de observncia obrigatria. Assim, imperioso rematar se tratar de verdadeiro precedente vinculante o resultado da deciso proferida no bojo deste incidente.23
23 RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Aes Repetitivas: o novo perfil da tutela dos direitos individuais homogneos. Curitiba. Juru. 2013, p. 208.
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diversas normas jurdicas positivadas em nosso ordenamento. Estas normas jurdicas disseminadas formam um conjunto (ainda que de maneira
informal, sem a sistematizao em um nico diploma legislativo) de regras
jurdicas que regulamentam a tutela coletiva.
Como ainda no h uma regulamentao prpria, corporificada em
uma codificao, a doutrina, com respaldo da jurisprudncia, reconhece
que as diversas leis existentes se comunicam entre si e formam um verdadeiro sistema policentrado de tutela coletiva.
Dentre as normas mais importantes que formam o arcabouo bsico do microssistema, podemos apontar o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor e a Lei de Ao Civil Pblica.
Estas normas formam o que podemos denominar de regramento
geral da tutela coletiva por intermdio das normas de reenvio existentes
em ambas as leis.
No Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o artigo 90 determina a aplicao das normas nsitas na Lei de Ao Civil Pblica.25 A Lei de
Ao Civil Pblica, por seu turno, em seu artigo 21, determina uma remisso ao Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.26
Da conjugao destes dois artigos, podemos concluir que a LACP
preceitua a aplicao das normas do CDC nas Aes Civis Pblicas em geral e o CDC reenvia a aplicao das normas da LACP s aes coletivas
consumeristas. Assim, encontramos as denominadas normas de reenvio; tal reenvio consequncia da aplicao do chamado dilogo de
fontes comumente encontrado nas normas de direito material.
Apesar disso, no h qualquer bice para a aplicao do dilogo de
fontes em direito processual. Ademais, existem diversos pontos de tangenciamento entre o direito material e o direito processual, seja no plano
abstrato (legislao), seja no plano concreto (aplicao das normas); podemos encontrar, inclusive, institutos que so regulados tanto por normas
de direito material quanto por normas de direito processual, como, por
exemplo, a prescrio.
Existem normas jurdicas, por fim, que regulam, ao mesmo tempo,
o direito material e o direito processual e so chamadas de normas heterotpicas ou de natureza hbrida.
25 Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24
de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies.
26 Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (Includo Lei n 8.078, de 1990).
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No mesmo sentido, podemos destacar a opinio de Gregrio Assagra Almeida27, Elpdio Donizetti e Marcelo Malheiros Cerqueira.28
Estes dois microssistemas no se comunicam, ou seja, no existe
entre eles o sistema de vasos comunicantes ,tampouco as normas de reenvio, razo pela qual no haver mtua complementariedade entre eles.
Em outros termos, no sero aplicveis s aes de controle de constitucionalidade as normas dos processos coletivos comuns, pois os objetos e
as finalidades so completamente diferentes e inconciliveis.
Enquanto a finalidade precpua do processo coletivo comum a
tutela em concreto de interesses transindividuais, gerando um processo
subjetivo, a finalidade do processo coletivo especial a tutela em abstrato
da higidez do direito objetivo.
Assim, o microssistema da tutela coletiva comum ser composto
pelas normas da Lei de Ao Civil Pblica, Lei de Ao Popular e Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor; enquanto o microssistema da tutela
coletiva especial ser composto pelas normas da Constituio da Repblica e das Leis 9.868/99 e 9.882/99.
2.2. O incidente de resoluo de demandas repetitivas, os direitos individuais homogneos e coletivizao das demandas
Nosso ordenamento jurdico positivado prev uma tricotomia nos
interesses transindividuais, conforme artigo 81, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC).
Os interesses transindividuais e, por sua vez, as demandas coletivas
dividem-se em dois grandes grupos: interesses essencialmente coletivos e
interesses acidentalmente coletivos. Os interesses essencialmente coletivos so compostos pelos interesses difusos e coletivos em sentido estrito
(artigo 81, pargrafo nico, incisos I e II do CDC).
27 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do Direito Processual Coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Editora Del
Rey. 2007. Pgina 48. [...] dois microssistemas merecem destaque especial, pois so relacionados com a composio
do objeto formal do direito processual coletivo brasileiro. O primeiro o microssistema de tutela jurisdicional coletiva
comum, formado pela completa integrao, legalmente existente, entre a Lei n 7.347/85 (LACP, art. 21) e a Lei n
8.078/90 (CDC, art. 90). O segundo o microssistema de tutela jurisdicional coletiva especial (controle concentrado e
abstrato da constitucionalidade), composto no plano infraconstitucional pela Lei n 9.868/99 e Lei n 9.882/99.
28 DONIZETTI, Elpdio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. So Paulo: Editora Atlas. 2010.
Pgina 33. Independentemente da classificao que se adote, o que importa ter em mente a coexistncia de dois
microssistemas processuais coletivos, um aplicvel apenas s aes de controle concentrado de constitucionalidade
e outro, mais amplo, abrangendo todas as demais aes coletivas.
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em ao coletiva para a defesa de interesses difusos ou coletivos em sentido estrito. No possvel trat-las como individuais.
Assim, nestes dois ltimos casos, o legislador previu a utilizao
do chamado incidente de coletivizao das demandas, ou seja, converso da demanda individual em demanda coletiva, conforme artigo 333
do CPC/2015, desde que a demanda no versasse sobre direito individual
homogneo (artigo 333, 2, CPC/2015).
Entretanto, este mecanismo foi vetado pela Presidncia da Repblica, pois, da forma como foi redigido, o instituto poderia ser utilizado
de forma pouco criteriosa, inclusive em detrimento dos interesses das
partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do
instituto. Ademais, o CPC/2015 j contempla mecanismos para tratar das
demandas repetitivas.
Assim, apesar do veto, h mecanismo que poder sanar as eventuais dificuldades decorrentes. Basta que o magistrado aplique as regras do
artigo 139, inciso X do CPC/2015.
O artigo 139, inciso X do CPC/2015 preconiza o poder-dever de o
magistrado oficiar os legitimados coletivos, cientificando-os acerca da
existncia de diversas demandas individuais repetitivas.
Tal notificao tem o condo de cientificao para a propositura da
Ao Coletiva respectiva, conforme a literalidade da norma. Entretanto, a
melhor interpretao ser no sentido de adotar as medidas processuais e
extraprocessuais tpicas da tutela coletiva, pois existem outras formas de
debelar os conflitos decorrentes de ameaas e leses aos interesses transindividuais, tais como termo de ajustamento de conduta e recomendao.
Entendemos que a notificao no enseja um carter vinculativo,
mas informativo, pois os legitimados coletivos cientificados no estaro
jungidos a promover as demandas coletivas sem anlise detida dos fatos
apresentados, apesar da existncia do princpio da obrigatoriedade.
Diferentemente do processo individual, no qual est presente a facultas agendi caracterstica do direito subjetivo individual, o processo coletivo vem contaminado pela ideia de indisponibilidade do interesse pblico.
Para anlise da incidncia do princpio supracitado, impende destacar as seguintes premissas: I) os interesses transindividuais tm natureza
social e relevncia pblica, sendo peculiarizados pela indisponibilidade; II)
os legitimados para agir em juzo na defesa destes interesses no so os
titulares dos mesmos, mas sim representantes da prpria coletividade;
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 127-158, set. - out. 2015
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Procedimento para
Desconsiderao da
Personalidade Jurdica no Novo
Cdigo de Processo Civil
Alexandre Martins Flexa
Ps-graduado em Direito pela FGV, Coautor do livro Novo Cdigo de Processo Civil: Temas inditos,
mudanas e supresses, Coordenador dos cursos
de ps-graduao em Direito Processual do IBMEC,
Professor dos cursos de ps-graduao em Direito
Processual Civil da EMERJ, FGV, IBMEC, PUC-Rio, Advogado e Coach Jurdico.
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Evidente, portanto, que a pessoa jurdica, ao gozar de personalidade jurdica prpria, no possui apenas direitos, mas tambm deveres
(art. 1, CC) que, quando no cumpridos, acarretam sua responsabilidade
perante eventuais lesados.
Da a chamada considerao da personalidade jurdica, ou seja, a
responsabilidade por danos deve recair sobre a pessoa jurdica, nada obstante o fato causador do dano ter sido praticado por uma pessoa fsica,
eis que esta agiu em nome daquela. No campo processual, propor ao
judicial em face da pessoa fsica que praticou o ato acarretaria ilegitimidade passiva para a causa, por ser a pessoa jurdica a responsvel e, consequentemente, a legitimada para o polo passivo da demanda.
2. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Visto que a considerao da personalidade jurdica significa atribuir
responsabilidade s pessoas jurdicas por atos por ela praticados, isentando de responsabilidade as pessoas fsicas que compem seus quadros
sociais, no se pode deixar de reconhecer que, em alguns casos, as pessoas jurdicas so operadas com o objetivo de causar danos a terceiros,
gerando aos scios o duplo benefcio de auferir vantagem e, ao mesmo
tempo, esconder-se sob o manto da responsabilidade apenas da pessoa
jurdica que integram.
Para hipteses como essa, h possibilidade de desprezar a personalidade jurdica para responsabilizar diretamente os seus scios, reais
causadores do dano e beneficirios, direta ou indiretamente, da fraude
perpetrada.
A desconsiderao da personalidade jurdica surgiu primeiramente
no Direito Ingls com a edio do Companies Act 1929, pelo qual se permitia ao juiz condenar no s a pessoa jurdica, mas tambm todas as pessoas fsicas que participaram conscientemente da fraude na dissoluo
da sociedade. Essa teoria evoluiu chamada disregard of the legal entity,
adotada no Brasil como Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, prevista em duas situaes distintas: para as relaes consumeristas
(art. 28, CDC) e para relaes no consumeristas (art. 50, CC).
Seja qual for a relao jurdica de direito material discutida no processo, consumerista ou no, a lei (art. 28, CDC ou art. 50, CC) elenca quais
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Dissoluo de Sociedade
e o Novo CPC
Pablo Gonalves
Introduo
Aps as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Direito
Brasileiro houve de conhecer sua primeira norma Processual atravs do
Regulamento 737/1850, que regulamentava o Cdigo Comercial de mesmo ano e que se mostrou ainda como o elo perdido na diviso dos trs
Poderes proposta pela Constituio de 1824.
De l pra c, vimos nascer os Cdigos de Processo Civil de 1939,
1973 e, agora, de 2015. E ai que se encontra o paradoxo. O Direito Processual Brasileiro se viu internamente positivado em razo de uma norma
comercialista, mas a partir da o Direito Processual deixou de dar foco ao
Direito Comercial.
Cento e sessenta e cinco anos se passaram desde o Regulamento
737 e ainda amargamos a carncia por regras processuais empresariais
slidas e que acompanhem a realidade ftica da matria.
O presente trabalho tem por escopo examinar a Dissoluo de
Sociedade sob a tica do novo Cdigo de Processo (Lei 13.105/15) em
comparao ao atual regime, destacando os avanos e lacunas, a fim de
apresentar sugestes de interpretao da nova norma processual e de
elaborao de novas.
A fim de atingir os objetivos acima, sero examinadas normas de
ndole material e processual, alm entendimento jurisprudencial sobre
o assunto.
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Em se tratando de sociedade de capital, o falecimento de scio importa na transferncia dessa qualidade por seus sucessores, nos termos do
inciso II do pargrafo nico do Art. 993 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
As Sociedades Limitadas, dada a sua natureza mista (caracteres intuitu personae e intuitu pecuniae), observar, salvo estipulao expressa,
as regras do Art. 1.028 do Cdigo Civil ou do inciso II do pargrafo nico do
Art. 993 do Cdigo de Processo Civil de 1973, quando estiverem regidas,
respectivamente, subsidiariamente pelo captulo de Sociedades Simples
Pura (Art. 1.053, caput, Cdigo Civil) ou supletivamente pela Lei de S/A
(Art. 1.053, pargrafo nico, Cdigo Civil). Ou seja, nas Limitadas a morte
de scio pode implicar ou no em sucesso nesta condio aos sucessores
do findo, a depender da norma aplicvel.
II.2.2. Retirada
A retirada de scio tem como pilar o direito Constitucional ptreo
livre associao (Art. 5, XX, CRFB) e seu exerccio respeitar as particularidades de cada tipo societrio.
No caso de sociedades de pessoas que operem por prazo indeterminado, a retirada espontnea acarreta a resoluo da sociedade de pleno direito aps findo o aviso prvio do sessentdio legal de que trata o
Art. 1.029 do Cdigo Civil. Operando a sociedade por prazo determinado,
a retirada judicial e a causa ser examinada pelo julgador. Em qualquer
hiptese, os demais scios podem optar pela dissoluo total, desde que
sobre isso se manifestem no prazo decadencial de trinta dias aps serem
noticiados do interesse do retirante (pargrafo nico do Art. 1.029, do
Cdigo Civil).
A Sociedade Limitada dispe, em seu Captulo prprio no Cdigo
Civil (Art. 1.052 a 1.087), da retirada espontnea por dissidncia na aprovao da modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de
outra, ou dela por outra, caracterizando retirada de pleno direito. Entretanto, por fora do caput do Art. 1.053 do Cdigo Civil, estaria tambm a
Limitada sujeita ao exerccio do direito de retirada de scio na forma do
Art. 1.029, tratado no pargrafo acima. Alis, o Art. 1.029 do Cdigo Civil
seria aplicvel s Sociedades Limitadas ainda que regidas supletivamente
pela Lei de S/A, por analogia, sendo este o sentimento dos Tribunais at
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 70, p. 168-186 set. - out. 2015
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mesmo para a Sociedade por Aes de capital fechado quando presente (e ento rompido) o affectio societatis, o que se opera especialmente
quando ncleo de scios formado por entes de uma mesma famlia.
Aos acionistas de Sociedades por Aes, por sua vez, restam mais
limitadas as hipteses do exerccio do direito de retirada, direito essencial, nos termos do inciso V do Art. 109 da Lei 6.404/76. O recesso por dissidncia estaria adstrito aprovao de certas e determinadas matrias,
mais precisamente aquelas previstas nos incisos I a VI e IX do Art. 136,
conforme determinao do Art. 137, todos da Lei de S/A.
II.2.3. Excluso
O Cdigo Civil divide a excluso de scio em quatro grupos: scio
remisso, scio supervenientemente incapaz, scio faltoso e scio cujas
quotas tenham sido expropriadas.
Remisso o scio que no integraliza suas quotas ou aes nos
termos designados no contrato, no estatuto ou no boletim de subscrio. Nas sociedades contratuais previstas no Cdigo Civil a regra de excluso por deliberao da maioria percentual dos demais scios, aps o
remisso ser constitudo em mora e no purg-la em at 30 dias aps ter
sido notificado (Art. 1.004 e seu pargrafo nico, do Cdigo Civil). Essa
excluso no desafia, portanto, processo judicial. As quotas do remisso
sero liquidadas e seus haveres apurados nos termos do Art. 1.031 tambm do Cdigo Civil.
As regras acima so aplicadas tambm s Sociedades em Nome Coletivo, em Comandita Simples e Limitada, sendo que, quanto a esta ltima, pode no ser promovida a apurao de haveres se os scios optarem
por aplicar o Artigo 1.058 do Cdigo Civil e simplesmente devolver ao excludo o valor at ento integralizado.
Nas Sociedades Annimas, o remisso excludo aps a alienao
forada de suas aes em bolsa de valores (independentemente da annima ser de capital aberto ou fechado), nos termos do inciso II, do Art. 107,
L. 6.404/76.
A excluso de scio por incapacidade superveniente aplicvel
apenas s sociedades de pessoas (Simples Pura, Nome Coletiva, Comandi-
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de pleno direito (Art. 1.033 e 1.035 do CC e Art. 206, I e II, da Lei de S/A)
admitem liquidao administrativa extrajudicial. Porm, quando no se
opera o consenso entre os scios, a liquidao ser promovida em juzo. E
em juzo sempre ser a liquidao nas hipteses em que a dissoluo depende de provimento judicial (Art. 1.034 do CC e Art. 206, II da Lei de S/A).
O Cdigo Civil dispe de dispositivo lacnico sobre o tema. O Art.
1.111 deste Codex dita que, quando judicial, a liquidao observar a lei
processual. O pargrafo nico do Art. 206 da Lei 6.404/76 caminha no
mesmo sentido. O Cdigo de Processo Civil de 1973, por sua vez, tambm
no ostenta soluo prpria. O inciso VII do Artigo 1.218 do CPC/73 conservou vigentes os dispositivos do Cdigo de Processo Civil de 1939 sobre
o procedimento especial de dissoluo de sociedades (Art. 655 a 674 do
CPC/39). Isso mesmo, o procedimento de dissoluo e liquidao de sociedades regido pelo CPC de 19391 enquanto vigente o CPC/73.
Apesar do enorme hiato temporal havido entre o Cdigo de Processo Civil de 1039 e o Cdigo Civil de 2002, os dois conjuntos normativos
codificados promovem bom dilogo, como poder ser visto adiante.
O procedimento especial previsto no CPC/39 e ainda vigente at a
entrada em vigor do novo CPC/2015 prima pela fase de liquidao, tratando a cognio acerca da dissoluo de sociedade e suas causas de forma
extremamente sumria. Tem-se, assim, duas etapas processuais: uma primeira, de cognio sumria, atinente dissoluo; e uma segunda, certamente mais extensa, dedicada liquidao.
O prazo para contestar, por exemplo, ser de parcas 48 horas quando
se tratar de dissoluo de pleno direito (Art. 1.033 CC) e 5 dias quando se
tratar de dissoluo que depende de provimento jurisdicional (Art. 1034 CC).
Findo o prazo da contestao, o juiz decidir de plano, salvo se julgar insuficientes as provas, quando designar audincia de instruo e julgamento.
Nos termos do Art. 657 do CPC/39, o juiz declarar dissolvida a sociedade (quando a dissoluo de pleno direito Art. 655 CPC/39) ou
decretar sua dissoluo (quando contenciosa e dependente de deciso
judicial) e desde logo nomear liquidante, que dever tomar posse (Art.
658) e proceder a liquidao nos termos do Art. 660 a 667 do CPC/39.
No dispondo o contrato sobre quem deva assumir a funo de
liquidante, ser designada assembleia judicial de scios, nos termos do
Art. 1.112 do Cdigo Civil, aprovando-se a nomeao por maioria abso1 No caso de sociedades em comum e sociedades annimas, aplica-se o procedimento ordinrio (Art. 613 e 614, CPC/39).
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Pargrafo nico. O cnjuge ou companheiro do scio cujo casamento, unio estvel ou convivncia terminou poder requerer a apurao de seus haveres na sociedade, que sero pagos conta da quota
social titulada por este scio.
Art. 601. Os scios e a sociedade sero citados para, no prazo de 15
(quinze) dias, concordar com o pedido ou apresentar contestao.
Pargrafo nico. A sociedade no ser citada se todos os seus scios o forem, mas ficar sujeita aos efeitos da deciso e coisa julgada.
Art. 602. A sociedade poder formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos haveres a apurar.
Art. 603. Havendo manifestao expressa e unnime pela concordncia da dissoluo, o juiz a decretar, passando-se imediatamente
fase de liquidao.
1 Na hiptese prevista no caput, no haver condenao em honorrios advocatcios de nenhuma das partes, e as custas sero rateadas
segundo a participao das partes no capital social.
2 Havendo contestao, observar-se- o procedimento comum,
mas a liquidao da sentena seguir o disposto neste Captulo.
Art. 604. Para apurao dos haveres, o juiz:
I - fixar a data da resoluo da sociedade;
II - definir o critrio de apurao dos haveres vista do disposto
no contrato social; e
III - nomear o perito.
1 O juiz determinar sociedade ou aos scios que nela permanecerem que depositem em juzo a parte incontroversa dos haveres devidos.
2 O depsito poder ser, desde logo, levantando pelo ex-scio,
pelo esplio ou pelos sucessores.
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1 - INTRODUO
Ao longo do tempo a cincia processual vem enfrentando o grande
desafio de criar um sistema processual que seja capaz de possibilitar uma
prestao jurisdicional justa, adequada, clere e efetiva, dando concretude ao princpio Constitucional do acesso Justia, previsto no art. 5,
XXXV da CRFB.
Para que seja capaz de atender ao comando do art. 5, XXXV da
CRFB, entregando sociedade uma prestao jurisdicional justa, adequada e efetiva, mister se faz combater um problema antigo do sistema
processual brasileiro, que justamente a morosidade do processo, certo
que, no por outra razo, a Emenda Constitucional 45 positivou no inciso
LXXVIII o direito fundamental durao razovel do processo.
Foi justamente com esse ideal, de combate morosidade processual,
que o Senado Federal instituiu no ano de 2009 uma comisso de juristas
encarregada de elaborar um anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Aps muito debate e discusso, tanto entre os operadores do direito
como pela colheita de opinies e sugestes do destinatrio final da prestao jurisdicional, a sociedade, foi aprovado pelo Congresso Nacional o novo
Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 maro 2015, que aps 1 (um)
ano de vacatio legis, entrar em vigor no dia 16 de maro de 2016.
O novo Cdigo de Processo Civil busca combater o maior empecilho
da prestao de uma tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva, que
a morosidade processual, o que se deu atravs da modificao de antigos
mecanismos e criao de novos institutos que fossem capazes de materializar o princpio constitucional e direito fundamental da durao razovel
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do processo. Para tanto, foi preciso identificar as principais causas da morosidade processual no sistema processual ento vigente.
Nesse sentido, os juristas que integraram a comisso designada
para a elaborao do anteprojeto no novo Cdigo de Processo identificaram 3 (trs) fatores como causas principais da longa durao do processo,
quais sejam, o excesso de formalidades, o excessivo nmero de recursos
disposio das partes e a grande quantidade de demandas em curso, o
que, paradoxalmente, se deve ampliao do acesso justia.
No af de combater o excessivo nmero de demandas em trmite
no Poder Judicirio, bem com racionalizar a prestao jurisdicional conferindo maior segurana jurdica e isonomia, o novo Cdigo de Processo
Civil inaugurou, a partir de seu artigo 976, cuja fonte de inspirao est
na experincia germnica de tutela coletiva, o incidente de resoluo de
demandas repetitivas.
Antes da anlise do instituto em si, importante desde logo deixar
registrado que o novo incidente processual no uma forma de tutela de
direitos coletivos, ou seja, o novel instituto no se insere dentro do estudo
da tutela dos direitos individuais homogneos, difusos e coletivos, que
continua sendo regido pelo microssistema de tutela coletiva e no pelo
novo Cdigo de Processo Civil.
Passemos, pois, anlise do novo incidente de resoluo de demandas repetitivas, o que se far sem qualquer pretenso de exaurir o
tema, que certamente ainda ser objeto de muito avano e aprofundamento doutrinrio e jurisprudencial.
2 - O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Situado no livro III, ttulo I (Da ordem dos processos e dos processos
de competncia originria dos Tribunais), o incidente de resoluo de demandas repetitivas se encontra devidamente positivado entre os artigos
976 e 987 do novo CPC, certo que como colocado no tpico anterior, tal
novidade tem como principal objetivo reduzir o nmero de demandas em
curso, contribuindo, assim para a diminuio da morosidade processual
em prol da efetivao do princpio da durao razovel do processo.
O novo instituto ora em estudo parte da premissa de que vivemos
hoje numa sociedade de massa, o que gera, por conseguinte, conflitos de
massa, em que so homogneos os pedidos e a causa de pedir.
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O incidente de resoluo de demandas repetitivas visa a racionalizar a prestao da tutela jurisdicional, por meio de um mecanismo que
possibilite resolver uma infinidade de conflitos que possuem o mesmo
substrato jurdico, que possuam a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, ou seja, que so potencialmente coletivos, de interesse de toda a
sociedade. A jurisprudncia est repleta de exemplos de demandas de
massa, como por exemplo aquelas envolvendo direitos de determinada
categoria de servidor pblico e clusulas abusivas de determinado contrato de consumo; questes essas que uma vez definida a tese jurdica acerca
da questo de direito controvertida, se consiga pr fim a uma infinidade
de casos que versem sobre o mesmo tema.
Repare que tais demandas de massa, se julgadas de forma isolada,
acarretam um grande nmero de processos, sem contar no risco de se ter
decises conflitantes, o que alm de abalar a segurana jurdica, e a credibilidade do Poder Judicirio perante a sociedade, pode acarretar grande violao ao princpio constitucional da isonomia, na medida em que a
questo de direito controvertida a mesma, portanto, nada mais natural
de que a soluo seja uniforme para todos os casos.
2.1 Procedimento
Seguindo os valores acima fixados, prev o artigo 976 do novo
CPC que o incidente de resoluo de demandas repetitivas ter cabimento quando se verificar a presena de conflitos de massa, devendo
coexistir a "efetiva repetio de processos que contenham controvrsia
sobre a mesma questo unicamente de direito e risco de ofensa isonomia e segurana jurdica."
Digno de nota que o incidente de resoluo de demandas repetitivas ter lugar quando os processos que envolvam conflitos de massa,
que tenham como pano de fundo a mesma questo jurdica, estejam tramitando no primeiro grau de jurisdio.
O que se pretende com a instaurao do referido incidente que seja
fixada a tese jurdica sobre a questo de direito controvertida e, a partir dessa definio, todos os demais processos sigam a mesma orientao.
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Preenchidos os requisitos legais acima destacados, devero os legitimados previstos no art. 977 do novo CPC formularem requerimento ao
Presidente do Tribunal de Justia de instaurao do incidente, que dever
ser devidamente fundamentado e instrudo com documentos necessrios demonstrao de que estamos diante de demandas de massa, que
contenham controvrsia sobre a mesma questo unicamente de direito e
ocasionem risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.
De acordo com a regra do art. 977 do novo CPC, podem requerer
a instaurao do incidente perante o presidente do Tribunal de Justia:
I - o juiz ou relator, por ofcio; II - as partes, por petio; III - o Ministrio
Pblico ou a Defensoria Pblica.
Com efeito, compartilho da opinio de que diante dos escopos do
instituto em anlise, estamos diante de questo de ordem pblica, razo
pela qual tenho que, com exceo das partes, os demais legitimados tm
o poder-dever de requerer a instaurao do incidente.
Isso porque estamos diante de situao que transcendem os interesses das partes litigantes, sendo que tal concluso se extrai da simples
leitura dos dispositivos legais que regulamentam o incidente.
Tal como ocorre nas demandas de natureza coletiva, no h que se
falar no pagamento de custas processuais ( 5 do art. 976 do novo CPC).
Seguindo a lgica de que estamos diante de matria de ordem pblica, a deciso emanada pelo Presidente do Tribunal de Justia no sentido da inadmisso de instaurao do incidente, por ausncia dos requisitos
legais, no ser acobertada pelo manto da coisa julgada, nem mesmo a
formal, sendo claro o 3 do art. 976 do novo CPC, ao afirmar que uma
vez satisfeitos os requisitos legais, novo requerimento poder ser formulado, inclusive por aquele que teve o requerimento negado, haja vista o
interesse social aqui envolvido.
Alm dos requisitos positivos acima listados, para a instaurao do
incidente de resoluo de demanda repetitiva, previu o legislador um impeditivo ao mesmo, um requisito negativo, previsto no 4 do art. 976 do
novo CPC. Segundo tal requisito no ser cabvel a medida quando um dos
Tribunais Superiores, no mbito de suas respectivas competncias, j tiver
afetado recurso para definio da tese sobre questo de direito material
ou processual repetitiva. Isso porque, se a matria j est afetada a Tribunal Superior, a tese jurdica ali fixada ter abrangncia nacional, sendo,
portanto, desnecessria a instaurao do incidente.
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Resta claro, portanto, que o objetivo do legislador com a positivao do incidente em anlise foi possibilitar a uniformizao da jurisprudncia do Tribunal de Justia acerca de determinada questo de direito
controvertida, geradora de conflitos de massa, de um grande nmero de
processos, com a fixao da tesa jurdica sobre a questo de direito controvertida, julgando os demais feitos por amostragem.
Ocorre que, em face da deciso que julgar o incidente, ser cabvel
a interposio por parte dos legitimados de recurso especial ou extraordinrio (nesse caso, presume-se a repercusso geral da matria constitucional discutida), dotado, inclusive de efeito suspensivo, certo que em
tais situaes, diante da abrangncia nacional dos Tribunais Superiores,
a deciso de mrito ali tomada em substituio proferida no mbito do
Tribunal de Justia, far com que a tese jurdica adotada possua fora vinculante e seja aplicada, em todo o territrio nacional, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a mesma questo de direito
controvertida, nos termos do art. 987 do novo CPC.
De modo a tornar efetiva a vinculao da tese jurdica a todos os
processos em mbito nacional, a fim de conferir maior segurana jurdica
e evitar decises contraditrias, permite o 3 do art. 982 que as partes, a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, antes do julgamento do
incidente instaurado, requeiram ao Tribunal competente a suspenso de
todas as demandas individuais ou coletivas em trmite em curso no territrio nacional e que versem sobre a mesma questo de direito controvertida, objeto do incidente j instaurada. Trata-se de medida inteligente
e salutar, pois como acima destacado, a deciso de mrito proferida pelos
Tribunais Superiores, quando do julgamento de recurso especial ou extraordinrio em face da deciso proferida no incidente, tem fora vinculante
em todo o territrio nacional.
Ainda que no seja editada smula a respeito da tese jurdica, a
mesma ter fora vinculante para os demais rgos judicirios e da administrao pblica, tal como acima destacado, certo que a no observncia
da tese adotada ser impugnada mediante o uso da reclamao, que por
sua vez se encontra regulamentada a partir do artigo 988 do novo CPC.
No obstante a fora vinculante da tese jurdica fixada, nada obsta
que a parte interessada, a fim de que no lhe se aplicada a tese vinculante, se valha da tcnica conhecida como distinguishing, demonstrando
haver distino entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma,
seja porque no h coincidncia entre os fatos fundamentais discutidos e
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