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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (SANTIAGO BENADAVA)

NDICE GENERAL
Prlogo a la sptima edicin Indicaciones bibliogrficas generales
CAPTULO I
NOCIONES GENERALES Concepto del derecho internacional Caracteres del derecho int
ernacional Carcter jurdico del derecho internacional Derecho, moral y cortesa inter
nacionales Derecho internacional privado Derecho internacional comn y particular
El dominio reservado
CAPTULO II
ORIGEN HISTRICO INTERNACIONAL
Y
DESARROLLO
DEL
DERECHO
Origen histrico del derecho internacional El desarrollo del derecho internacional
Tendencias contemporneas

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CAPTULO III
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Concepto El artculo 38 del Estatuto de la C
orte Los tratados o convenciones internacionales La costumbre internacional Los
principios generales de derecho Los medios auxiliares para la determinacin de las
reglas de derecho internacional La codificacin
CAPTULO IV
DERECHO DE LOS TRATADOS Codificacin del derecho de los tratados Definicin Estructu
ra de los tratados Capacidad para celebrar tratados Plenos poderes Procedimiento
s para la celebracin de tratados Disposiciones chilenas sobre celebracin de tratad
os Registro de los tratados Las reservas Entrada en vigor de los tratados Interp
retacin de los tratados Efectos de los tratados Nulidad de los tratados Terminacin
de los tratados La suspensin de la aplicacin de los tratados

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Procedimiento con respecto a la terminacin, suspensin o nulidad de un tratado Ejem
plos de clusulas finales de tratados
CAPTULO V
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES La notificacin El reconocimiento La protesta La re
nuncia La promesa unilateral
CAPTULO VI
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO Teoras A. La a
plicacin del derecho internacional en el plano interno I. La recepcin de la norma
internacional en el or den interno La recepcin del derecho consuetudinario La rec
epcin de los tratados II. Conflicto entre normas internacionales y normas interna
s Conflicto entre derecho internacional consuetudinario y ley interna Conflicto
entre tratado y ley interna B. La aplicacin del derecho internacional en el mbito
internacional. Nota sobre la relacin entre derecho comunitario europeo y derecho in
terno
CAPTULO VII

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LAS FUNCIONES NORMATIVA, JUDICIAL Y EJECUTIVA EN EL PLANO INTERNACIONAL La funcin
normativa La funcin judicial La funcin ejecutiva
CAPTULO VIII
LOS ESTADOS INDEPENDIENTES OSOBERANOS Y OTROS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los sujetos del derecho internacional A. Los Estados independientes o soberanos
Nocin de Estado independiente o soberano Soberana y derecho internacional Estados
federales La confederacin de Estados Estado neutralizado Formacin de Estados nuevo
s Reconocimiento de Estados Reconocimiento de gobiernos Identidad y continuidad
del Estado Extincin de los Estados Sucesin de Estados B. Otros sujetos de derecho
internacional
Los Estados dependientes La Santa Sede Las organizaciones internacionales

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CAPTULO IX
EL TERRITORIO DEL ESTADO Los espacios del Globo Extensin del territorio del Estad
o La delimitacin La demarcacin La soberana o competencia territorial Limitaciones d
e la soberana territorial Facilidades acordadas por un Estado en su territorio qu
e no limitan su soberana territorial Cosoberana La adquisicin de territorio La doct
rina de la proximidad geogrfica El principio del uti possidetis. Reclamaciones hi
stricas Las regiones polares Controversias limtrofes
CAPTULO X
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
El principio de la responsabilidad Elementos del hecho internacionalmente ilcito
Crmenes internacionales Responsabilidad internacional por actos no prohibidos por
el derecho internacional Denegacin de justicia Circunstancias que excluyen la il
icitud Consecuencias jurdicas del hecho ilcito

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La cesacin del acto ilcito Las formas de la reparacin Modos de hacer efectivas las
reclamaciones Retardo en presentar reclamaciones
CAPTULO XI
PRINCIPIOS BSICOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES La prohibicin de la amenaza y
del uso de la fuerza El respeto de la soberana territorial El principio de no int
ervencin La igualdad jurdica de los Estados La solucin pacfica de las controversias
El cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales El respeto del h
onor de los Estados
CAPTULO XII
LA NACIONALIDAD Concepto Adquisicin de la nacionalidad Nacionalidad de la mujer c
asada Oponibilidad de la nacionalidad Doble nacionalidad Prdida de la nacionalida
d Apatridia Nacionalidad de las sociedades

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Nacionalidad de los buques y de las aeronaves
CAPTULO XIII
LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS Situacin general Daos a extranjeros en casos de guer
ra civil, revolucin o desorden interno Expropiaciones y nacionalizaciones Expulsin
de extranjeros El amparo diplomtico y el amparo judicial Amparo de sociedades o
compaas La Clusula Calvo CAPTULO XIV
LA PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONAL La humanizacin del d
erecho de gentes Beneficiarios y destinatarios de las normas convencionales La p
roteccin de las minoras nacionales La proteccin de los refugiados Los desplazados i
nternos El asilo territorial El asilo diplomtico La proteccin internacional de los
derechos humanos La Carta de las Naciones Unidas La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos Los Pactos sobre Derechos Humanos La Convencin Europea para la P
roteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales La Corte Europea de D
erechos Humanos

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La Convencin Americana sobre Derechos Humanos La Convencin contra la Tortura Crmene
s contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad La prevencin y san
cin del genocidio La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimin
acin Racial La represin del terrorismo La proteccin internacional del medio ambient
e El derecho consuetudinario de los derechos humanos La Corte Penal Internaciona
l
CAPTULO XV
LA JURISDICCIN DEL ESTADO El principio de la territorialidad El principio de la n
acionalidad El principio de la proteccin El principio de la personalidad pasiva E
l principio de la universalidad Jurisdiccin martima y area Enjuiciamiento de una pe
rsona trada irregularmente ante los tribunales La extradicin Inmunidades de jurisd
iccin
CAPTULO XVI
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR Introduccin Los espacios martimos

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A. Aguas martimas interiores Puertos de mar Bahas Canales martimos Aguas situadas a
l interior de las lneas de base rectas B. Mar territorial. Concepto Lmite interior
Anchura del mar territorial Delimitacin Jurisdiccin sobre buques El paso inocente
C. La zona contigua. D. Estrechos internacionales E. La zona econmica exclusiva
La proteccin de la riqueza martima Derechos del Estado ribereo en la zona econmica e
xclusiva Anchura Derechos de terceros Estados Conservacin y utilizacin de los recu
rsos vivos Delimitacin F. La plataforma continental Concepto geogrfico Definicin co
nvencional Derechos del Estado ribereo Delimitacin Plataforma continental y zona e
conmica exclusiva G. La alta mar La libertad de los mares Estados sin litoral

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Contaminacin Jurisdiccin sobre buques Casos en que se permite la interferencia de
buques extranjeros en alta mar Nacionalidad de los buques H. Los fondos marinos
situados fuera de las jurisdicciones nacionales (la zona) Rgimen jurdico La Autorida
d I. Los espacios martimos en la legislacin chilena
CAPTULO XVII
ROS INTERNACIONALES Ros nacionales y ros internacionales La navegacin Utilizacin de l
os ros internacionales para fines distintos de la navegacin Comisiones fluviales E
l ro Columbia El Tratado del Ro de la Plata
CAPTULO XVIII EL ESPACIO AREO Y EL ESPACIO ULTRATERRESTRE A. El espacio areo Situac
in del espacio areo La Convencin de Chicago sobre Aviacin Civil Internacional El tra
nsporte areo internacional La OACI y la IATA Jurisdiccin sobre aeronaves Represin i
nternacional de la piratera area

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B. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes El tratado sobre el espacio
ultraterrestre
CAPTULO XIX
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES A. El Jefe del Estado y el Jefe de Gobier
no B. El Ministro de Relaciones Exteriores C. Las misiones diplomticas Funciones
y composicin Privilegios e inmunidades Inviolabilidad Inmunidad de jurisdiccin Otr
as prerrogativas Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin Abusos y violaciones dipl
omticos Persona non grata D. Los cnsules E. Otros representantes de los privilegio
s e inmunidades
CAPTULO XX
LA SOLUCIN PACFICA INTERNACIONALES Controversias internacionales
DE
LAS
CONTROVERSIAS
A. Medios polticos o diplomticos Negociaciones directas Buenos oficios Mediacin Inv
estigacin

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Conciliacin B. Medios jurdicos El arbitraje Historia La competencia de un tribunal
arbitral Arbitraje facultativo y arbitraje obligatorio Designacin de los rbitros
Procedimiento arbitral Derecho aplicable La sentencia arbitral o laudo Cumplimie
nto de la sentencia La Corte Permanente de Arbitraje Un caso especial de arbitra
je: el caso del Rainbow Warrior El arreglo judicial: la Corte Internacional de J
usticia Partes en el Estatuto de la Corte Jueces de la Corte Salas de la Corte Qu
ines pueden litigar ante la Corte? Competencia contenciosa de la Corte Procedimie
nto Incidentes de procedimiento La corruptela de la no comparecencia Derecho apl
icable La sentencia Cumplimiento de las sentencias de la Corte Opiniones consult
ivas La contribucin de la Corte al derecho internacional
CAPTULO XXI

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EL USO DE LA INTERNACIONALES
FUERZA
EN
LAS
RELACIONES
Situacin anterior a la Primera Guerra Mundial Convencin Drago-Porter Pacto de la S
ociedad de las Naciones Pacto Briand-Kellog Carta de las Naciones Unidas La legti
ma defensa Medidas coercitivas de carcter armado decididas o autorizadas por el C
onsejo de Seguridad Proteccin de humanitaria la vida de los nacionales (self-help
) e en intervencin el derecho
Qu queda de la internacional actual?
autotutela
El caso del Estrecho de Corf
CAPTULO XXII
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Concepto y evolucin A. Prohibicin y limitacin del
empleo de ciertas armas B. El derecho internacional humanitario propiamente dic
ho Proteccin de los heridos y enfermos de los ejrcitos Heridos y enfermos en el ma
r y nufragos Prisioneros de guerra Proteccin de la poblacin civil Conflictos armado
s sin carcter internacional La Clusula Martens Represin de infracciones La Potencia
Protectora El Comit Internacional de la Cruz Roja (C.I.C.R.)

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Tribunales penales internacionales
CAPTULO XXIII
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. LAS NACIONES UNIDAS A. Las organizaciones intern
acionales B. Las Naciones Unidas. Propsitos y Principios Admisin de nuevos Estados
miembros Representacin de los Estados miembros Asuntos que estn dentro de la juri
sdiccin interna rganos La Asamblea General El Consejo de Seguridad El Consejo Econm
ico y Social El Consejo de Administracin Fiduciaria. Fideicomisos La Corte Intern
acional de Justicia La Secretara General Los Organismos Especializados Territorio
s no autnomos o dependientes. La des colonizacin Acuerdos regionales Personalidad
internacional Personalidad de derecho interno. Inmunidades Reforma de la Carta P
rimaca de la Carta
PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN El presente libro tuvo su origen en los Apuntes de Clases
que preparamos para nuestros primeros cursos universitarios. En los aos

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siguientes se publicaron seis ediciones del libro. La favorable acogida brindada
a ellas nos ha inducido a preparar una sptima edicin.
Este libro es una introduccin al derecho internacional pblico y est destinado princ
ipalmente a los estudiantes universitarios. Por ello nos hemos limitado a selecc
ionar del frondoso rbol del derecho internacional contemporneo aquellos captulos ms
importantes y de mayor contenido legal. En cada tema hemos tratado de incluir lo
s principios, las normas y los precedentes que nos han parecido ms relevantes o i
lustrativos. No hemos puesto el mismo nfasis en los debates doctrinales, las refe
rencias histricas y las situaciones jurdicas particulares.
Este es un texto de derecho internacional y no de poltica internacional o de rela
ciones internacionales. En l se estudia el marco jurdico de las relaciones entre l
os Estados. Sin embargo, somos los primeros en admitir que los factores polticos,
histricos y econmicos tienen importancia decisiva en la elaboracin de las normas j
urdicas y son presupuesto necesario para su adecuada comprensin.
SANTIAGO BENADAVA
INDICACIONES BIBLIOGRFICAS GENERALES Muy buenas introducciones al derecho interna
cional son:
AKEHURST, M., A Modern Introduction to International Law, 6
uccin espaola: Madrid, 1982).

ed. (1967). (Hay trad

BRIERLY, J. L., The Law of Nations: An Introduction to the International Law of

Peace. 6 ed. por Sir Humphrey Waldock (1963). Es un libro clsico que, aunque no es
t actualizado, proporciona una excelente visin del derecho internacional de la paz
.
tiles son, entre varios otros, los manuales o cursos de Paul Reuter, Pierre-Marie
Dupuy, Charles Rousseau, Max Sorensen (editor), T. Buergenthal-H. Maier, Franci
sco Rezek, J.A. Pastor

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Ridruejo, J.A. Carrillo Salcedo, Benedetto Conforti, Antonio Remiro Brotons y ot
ros, Julio D. Gonzlez Campos y otros, Julio Barboza.
Tratados generales
OPPENHEIM, L., International Law, vol. I, 8 ed. y vol. II, 7 ed. por H. Lauterpach
t (traducidos al espaol). Hay una 9 ed. por Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts
, de la cual han aparecido hasta ahora los vols. I y II (1992). Publicado inicia
lmente en 1905, el Oppenheim ha sido, a travs de sucesivas ediciones, el tratado
general ms importante en lengua inglesa.
GUGGENHEIM, P., Droit international public, 2 vols. (1953-1954). En 1967 se publ
ic el primer volumen de una nueva edicin. Tratado de gran precisin y coherencia, co
ntiene informaciones sobre la prctica suiza.
VERDROSS, A., Derecho Internacional Pblico, traduccin espaola de la 5 edicin alemana.
Este libro, interesante por sus aspectos doctrinales, goza de mucho prestigio e
n los pases de habla alemana y espaola.
ROUSSEAU, CH., Droit international public, 5 vols.(1975). Obra clara y sistemtica
, proporciona abundancia de precedentes y bibliografa.
VERZIJL, J.H.W., International Law in Historical Perspective, 9 vols. (1968-1978
). Su autor fue Profesor de la Universidad de Utrecht. Su monumental obra, de gr
an erudicin, es atractiva por el vigor y franqueza de sus opiniones.
GIULIANO M., SCOVAZZI, T. y TREVES J., Diritto Internazionale, 2 vols. (1983). U
n nuevo volumen, publicado en 1991, contiene la parte general. Es un buen expone
nte de la rica tradicin jurdica italiana.
PODEST COSTA, L. A. y RUDA, J.M., Derecho Internacional Pblico, 2 vols. 5
-1985). El libro de Podest Costa, espritu

ed. (1979

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creativo y de larga experiencia internacional, vio varias ediciones en vida de s
u autor. Esta nueva edicin se debe a J.M. Ruda, ex Presidente de la Corte Interna
cional de Justicia.
NGUYEN QUO, D., DAILLIER, P. y PELLET, A., Droit international public, 6 ed. (199
9). Tratado claro, bastante actualizado y con rica informacin.
BROWNLIE, I., Principles of Public International Law, 5 ed. (1998). Moderna expos
icin del derecho internacional de la paz. El autor es profesor de la Universidad
de Oxford.
Autores chilenos de obras generales
El principal de ellos fue don Andrs Bello, de nacionalidad chilena y venezolana,
quien en 1832 public en Santiago sus Principios de derecho de jentes. Su libro, q
ue vio varias ediciones con el ttulo de Principios de Derecho Internacional, tuvo
mucha influencia en Amrica. Otro conocido jurista chileno fue don Alejandro Alva
rez, ex juez de la Corte Internacional de Justicia, proponente de un derecho inte
rnacional americano. Escribi Le droit international americain (1910) y diversos otro
s trabajos.
Estn en uso en Chile, adems del presente libro, Teora y Prctica del Derecho Internac
ional Pblico (4 vols.) del Profesor Hugo Llanos M. y el Manual de Derecho Interna
cional Pblico del Profesor Fernando Gamboa S.
Revistas
Entre las revistas ms importantes se encuentran:

American Journal of International Law

British Yearbook of International Law

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Revue Gnrale de Droit International Public

Annuaire Franais de Droit International

Revista Espaola de Derecho Internacional.

Instrumento de trabajo incomparable son los cursos profesados anualmente en la A
cademia de Derecho Internacional de La Haya, que se publican en el Recueil des C
ours de la Academia. Algunos de estos cursos versan sobre las reglas generales d
el derecho internacional de la paz. Otros son de carcter monogrfico. Sern citados c
omo Recueil des Cours. Recomendamos especialmente el curso general del Profesor
Prosper Weil, titulado Le droit international en qute de son identit, tomo 237 (19
92-VI).
CAPTULO I NOCIONES GENERALES
Concepto del derecho internacional
El mundo actual est fragmentado en casi 200 Estados soberanos o independientes, e
l conjunto de los cuales se denomina sociedad o comunidad internacional.
Tal como todo Estado tiene su sistema jurdico derecho nacional o interno la comunid
ad internacional o sociedad de Estados tiene su propio derecho: el derecho inter
nacional pblico o, simplemente, derecho internacional.
El derecho internacional es el orden jurdico de la comunidad de Estados, o sea, e
l conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen las relaciones entre los Est
ados.
La finalidad de este sistema jurdico es asegurar la coexistencia y facilitar la c
ooperacin entre los Estados, que son los principales miembros de la comunidad int
ernacional.

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La existencia del derecho internacional apunta Brierly es simplemente una de las in
evitables consecuencias de la coexistencia en el mundo de una pluralidad de Esta
dos que entran necesariamente en relaciones recprocas. Es la ilustracin de una ver
dad con la cual estn familiarizados todos los estudiosos del Derecho y que no tie
ne excepciones: que donde hay una sociedad hay necesariamente Derecho y donde ha
y Derecho podemos estar seguros de que existe una sociedad.1 La denominacin derecho
internacional es relativamente reciente. Los autores comenzaron llamando derecho
de gentes al conjunto de principios relativos a la conducta de las naciones y de
los soberanos. Fue el filsofo ingls Bentham quien acu la denominacin international la
w, que termin imponindose. Sin embargo, an se emplea ocasionalmente la de derecho de
gentes.
El derecho internacional no est contenido en un cdigo formal promulgado por una au
toridad suprema. Sus normas derivan principalmente de la costumbre internacional
y de los tratados o acuerdos celebrados entre los Estados. Las reglas estableci
das por la costumbre constituyen el derecho internacional consuetudinario; las n
ormas creadas por tratados forman el derecho internacional convencional.
El derecho internacional contemporneo es un rbol jurdico frondoso. Muchas de las re
glas de derecho internacional versan sobre materias de carcter interestatal, como
el reconocimiento de Estados y de gobiernos, los agentes diplomticos y consulare
s, la adquisicin de territorio, el derecho del mar y los tratados internacionales
. Hay otras reglas que versan ms bien sobre intereses humanos, como las relativas
a la proteccin internacional de los derechos humanos, a los refugiados, a la sit
uacin de los extranjeros y a la proteccin del medio ambiente. Todas estas reglas e
stablecen derechos y deberes entre los Estados respecto de las materias que regu
lan. La variedad y complejidad de este orden jurdico requiere actualmente un alto
grado de especializacin.
Las reglas del derecho internacional son estudiadas por la ciencia del derecho i
nternacional, cuyo objeto principal es determinar dichas reglas, exponerlas y pr
esentarlas de manera sistemtica. En una segunda etapa, esta ciencia puede hacer u
na apreciacin crtica de las normas vigentes y sugerir modificaciones a ellas. Sin
embargo, el

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jurista debe distinguir ambas tareas y evitar presentar como reglas de derecho i
nternacional positivo aspiraciones ideales que an no se han incorporado al derech
o vigente.
Caracteres del derecho internacional
Todo orden jurdico es producto y reflejo de la sociedad que rige. El derecho inte
rnacional producto de una sociedad poco integrada tiene caracteres que lo diferenc
ian marcadamente de los sistemas jurdicos nacionales. Estos caracteres inciden en
los siguientes aspectos:
Los sujetos del derecho internacional
Los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los Estados.
El derecho internacional es, pues, un derecho entre Estados; son stos los princi
pales destinatarios de las normas jurdicas internacionales y de los derechos, fac
ultades y obligaciones que de tales normas derivan. Existen, sin embargo, otras
entidades, como la Santa Sede y la Organizacin de las Naciones Unidas, que, en ci
erta medida, son tambin destinatarias de normas de derecho internacional.
Los procedimientos de produccin jurdica (fuentes)
En el plano internacional no hay una legislatura que dicte normas generales obli
gatorias para todos los Estados. Las normas de derecho internacional son creadas
por los Estados sus propios destinatarios mediante dos procedimientos descentrali
zados de produccin jurdica: los tratados y la costumbre.
La base voluntaria de la jurisdiccin internacional
Ningn Estado est obligado, sin su consentimiento, a someter una controversia con o
tro Estado a la decisin de un tribunal internacional. La jurisdiccin de un tribuna
l internacional para conocer de una controversia y decidirla depende, pues, de l
a voluntad de los Estados que son parte en ella.

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La falta de un sistema centralizado de sanciones
En la esfera internacional no existe un poder central que tenga el monopolio de
la fuerza y cuya misin sea imponer el respeto del derecho internacional y sancion
ar a sus infractores. Por el contrario, el poder se encuentra fraccionado y disp
erso entre los Estados. Son stos los que, actuando individual o colectivamente, d
eben tomar medidas para hacer efectivos sus derechos en caso de que sean transgr
edidos.
El sistema
a sociedad
otros ni a
cin sobre

jurdico de la comunidad internacional se presenta, pues, como el de un

formada por una pluralidad de Estados que no estn subordinados unos a
una entidad jerrquica superior y que slo admiten relaciones de coordina
una base igualitaria.

Son estos rasgos del sistema jurdico internacional, principalmente la falta de un

sistema centralizado de sanciones, los que indujeron a algunos escritores a neg
ar que el derecho internacional sea realmente Derecho.
Carcter jurdico del derecho internacional
Los argumentos aducidos por quienes niegan el carcter jurdico del derecho internac
ional no son convincentes.
En efecto, el derecho internacional es un orden jurdico, no un sistema de reglas
morales o de cortesa. Las normas del derecho internacional funcionan como normas
jurdicas en la comunidad internacional: los Estados las consideran obligatorias,
las cumplen habitualmente, las invocan en sus diferendos y pagan indemnizaciones
por su incumplimiento; los tribunales internacionales las aplican como Derecho
valindose de todos los recursos de la tcnica jurdica; los tribunales nacionales las
consideran como parte de su derecho interno y las aplican cuando se les present
a la ocasin para ello. En otras palabras, el derecho internacional es considerado
, en la prctica, como Derecho.

22
Sin embargo, la sociedad internacional y el orden jurdico que la rige no tienen e
l mismo grado de desarrollo e integracin que los Estados modernos y sus correspon
dientes sistemas jurdicos. En varios aspectos, el derecho internacional se asemej
a a los derechos de las sociedades nacionales durante las etapas primarias de su
evolucin. Estos caracteres no privan al derecho internacional de su carcter jurdic
o sino que nicamente lo diferencian de los derechos estatales ms desarrollados.
Es concebible, por lo menos en teora, que la sociedad internacional alcance un gr
ado de integracin y de cohesin semejante al de los Estados modernos. Ello signific
ara el reemplazo del derecho internacional el derecho entre Estados por un orden ju
rdico nuevo: el derecho interno de un Estado mundial.
Derecho, moral y cortesa internacionales
El carcter jurdico del derecho internacional lo diferencia de la moral y de la cor
tesa internacionales.
La primera comprende los deberes de carcter exclusivamente moral, como el de soco
rrer a los pueblos asolados por inundaciones o terremotos. La cortesa internacion
al o comitas gentium est formada por aquellas prcticas que los Estados respetan po
r razones de cortesa, de conveniencia o de tradicin y no porque exista una convicc
in jurdica de su obligatoriedad, como el saludo a los buques de guerra y ciertos a
ctos de ceremonial y protocolo. Los usos de cortesa pueden transformarse, con el
tiempo, en reglas de derecho internacional, como ocurri con los privilegios diplo
mticos.
Si un Estado infringe los deberes que le impone el derecho internacional comete
un acto ilcito, incurre en responsabilidad hacia el Estado perjudicado y tiene la
obligacin de reparar las consecuencias de dicho acto. En cambio, si infringe los
deberes que le imponen la moral o la cortesa habr cometido un hecho reprobable, i
namistoso o descorts, pero no un acto ilcito internacional.
Derecho internacional privado

23
Se presentan ante los tribunales nacionales situaciones o relaciones jurdicas que
contienen un elemento extranjero, tales como el domicilio en el extranjero de una
de las partes, la situacin de un bien en pas extranjero, etc. Por ejemplo, una pe
rsona demanda a otra ante un tribunal chileno pidiendo la nulidad de un contrato
de compraventa celebrado en Pars sobre un inmueble situado en Chile. El elemento
extranjero es en este caso el lugar de la celebracin del contrato (Francia). El tr
ibunal deber determinar previamente: 1
si tiene jurisdiccin, segn su propia ley, par
a conocer de este litigio y 2
, en caso afirmativo, cul es la legislacin de fondo so
bre nulidad de contratos la chilena o la francesa que debe aplicar para resolver e
l caso. Para decidir esta segunda cuestin preliminar el tribunal deber consultar l
as llamadas normas de derecho internacional privado contenidas en su propia legi
slacin.
Las llamadas reglas de derecho internacional privado, o reglas sobre conflictos
de leyes, no dan al juez nacional competente la solucin de fondo en un caso que c
ontiene elementos extranjeros. Estas normas slo le indican en qu legislacin la propi
a o una determinada legislacin extranjera debe basarse para resolver el fondo del
caso.
La denominacin de derecho internacional privado para designar estas reglas es ina
propiada. En efecto, las normas del derecho internacional privado son normas int
ernas, no internacionales; ellas forman parte de las respectivas legislaciones n
acionales. No existe, en verdad, un derecho internacional privado propiamente ta
l; hay un derecho internacional privado chileno, otro francs, otro italiano, otro
del Estado de California, etc. Por otra parte, estas normas no slo dirimen confl
ictos de derecho privado sino tambin conflictos entre leyes de derecho pblico (por
ejemplo, cuestiones de derecho tributario y administrativo).
Los Estados han procurado unificar sus normas de derecho internacional privado a
fin de que, cualquiera que sea el pas en que se presente un caso que contiene el
ementos extranjeros, sea juzgado segn la misma legislacin de fondo. Esta unificacin
se realiza por medio de tratados o convenciones, tales como las Convenciones de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado y el llamado Cdigo de Bustamante, en q
ue son partes varios pases latinoamericanos. Los Estados que son partes en estos
tratados deben adaptar a stos sus normas nacionales de derecho internacional priv
ado.

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Derecho internacional comn y particular
El derecho internacional comn o general comprende aquellas normas de validez univ
ersal, aplicables a todos los Estados. Est formado por normas consuetudinarias un
iversales y por principios generales de derecho.
El derecho internacional particular comprende aquellas normas que son vlidas sola
mente para cierto nmero de Estados. Est constituido por los tratados y por normas
consuetudinarias de carcter regional y local.
Los tratados son, pues, derecho particular ya que su imperio slo se extiende a lo
s Estados que son partes en ellos y no hay un tratado en que sean partes todos l
os Estados.
Sin embargo, existen tratados colectivos importantes que versan sobre materias d
e inters para la comunidad internacional y que, por su objeto y fin, aspiran a la
universalidad. En esta categora se pueden incluir la Carta de las Naciones Unida
s, la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, los Pactos sobre Derechos H
umanos. Aunque estos tratados como tales slo obligan a los Estados que en ellos s
on partes, se les reserva la denominacin de convenciones generales o convenciones de
vocacin universal.
El dominio reservado
El derecho internacional comn o general impone obligaciones a los Estados en cier
tas materias, tales como el trato a los extranjeros que se encuentran en su terr
itorio, el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la delimitacin de
sus espacios martimos. En estas materias todo Estado debe ajustar su conducta a l
as normas del derecho comn.
Hay, en cambio, otros aspectos de la actividad de los Estados respecto de los cu
ales el derecho internacional comn no les impone obligaciones. Ejemplos: la forma
de gobierno, la organizacin constitucional, el comercio exterior, el sistema mon
etario. Estas

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materias no regladas quedan entregadas por el derecho comn a la competencia interna
o exclusiva de cada Estado.
Dentro del mbito que las normas del derecho comn reservan a los Estados, stos puede
n actuar discrecionalmente. As, por ejemplo, un Estado puede, en principio, limit
ar la inmigracin extranjera, establecer regmenes arancelarios discriminatorios, re
valuar o devaluar su moneda o establecer controles de cambio, aunque estas medid
as puedan afectar adversamente la economa de otros pases.
La discrecin de que gozan los Estados segn el derecho comn ha sido limitada, en cie
rtos aspectos, por tratados que imponen a las partes ciertas obligaciones y limi
tan as, en las materias sobre que versan, la discrecin que les reconoce el derecho
comn.
El dominio reservado de un Estado es, pues, esencialmente relativo: est constituido
por la suma de materias respecto de las cuales, en un momento dado, el derecho
comn o los tratados en que es parte no imponen a ese Estado obligaciones hacia ot
ros Estados.
Se comprende, pues, que no existan materias que por su naturaleza tengan el carct
er de reservadas. Aunque algunas de ellas sean, por su naturaleza, refractarias
a ser regidas por el derecho internacional, todas las materias son susceptibles
potencialmente de ser regidas por normas jurdicas internacionales. Como bien escr
ibe Kelsen:
El derecho internacional puede regular todos los asuntos, incluso aquellos que so
n regulados normalmente slo por el derecho interno y que por ello son considerado
s asuntos internos, por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma d
e gobierno, la adquisicin y prdida de la nacionalidad, problemas laborales, toda l
a esfera de la poltica social, problemas religiosos, cuestiones de inmigracin y de
tarifas, problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de dere
cho civil y de procedimiento civil.1 El avance del derecho internacional ha consi
stido, en gran medida, en limitar progresivamente la libertad de accin de los Est
ados en dominios que estaban entregados tradicionalmente a su propia discrecin.

26
CAPTULO II ORIGEN HISTRICO Y DESARROLLO
DEL DERECHO INTERNACIONAL
El padre del derecho de gentes es una sociedad colectiva, si se me permite expres
arme as; es una serie de pensadores y de juristas, algunos de los cuales precedie
ron a Grocio en tanto que otros ampliaron y desarrollaron su obra, en el curso d
e los siglos XVII y XVIII.
MAURICE BOURQUIN
Origen histrico del derecho internacional
El derecho internacional tiene antecedentes en el mundo antiguo y medieval, pero
en su forma moderna surge al transformarse el orden poltico de Europa a comienzo
s de la Edad Moderna.
En la Edad Media, bajo el rgimen feudal, el poder poltico se encuentra disperso en
tre varios seores que ejercen autoridad sobre los vasallos que residen en sus dom
inios. A pesar de las guerras y rivalidades entre los seores feudales, prevalece
entonces la concepcin de una comunidad cristiana (Repblica Christiana) en que domi
nan la tradicin cultural greco-romana, una comn Iglesia y religin, y sistemas jurdic
os basados en el jus gentium romano y en el derecho cannico. En la cspide de la je
rarqua feudal, dos poderes supremos el Papa y el Emperador germnico sellan la unidad
del mundo medieval.
Desde comienzos del siglo XVI, y como resultado de la Reforma protestante, comie
nza a fragmentarse la unidad medieval y surgen en Europa Occidental varios Estad
os nacionales en un marco territorial definido, tales como Francia, Espaa, Inglat
erra y los pases escandinavos. Sus monarcas absolutos centralizan las funciones d
e gobierno, imponen obediencia a sus sbditos y proclaman su independencia del Pap
ado, del Emperador germnico y de toda otra autoridad externa. Los Tratados de Wes
tfalia, de 1648, que ponen fin

27
a la Guerra de Treinta Aos, reflejan el nuevo orden poltico de Europa.
En el nuevo sistema de Estados soberanos cada uno de ellos pretendi satisfacer, p
or todos los medios, sus intereses dinsticos y nacionales. Las violencias y rival
idades entre los nuevos Estados corrieron parejas con el debilitamiento del idea
l unificador de la Cristiandad Medieval.
Surgi entonces la necesidad de instaurar un orden superior que, en las nuevas con
diciones histricas, sometiera a los Estados al imperio de la ley. Acentuaron esta
necesidad factores tales como la expansin de la navegacin y del comercio causada
por el descubrimiento de Amrica, la desolacin provocada por las cruentas guerras r
eligiosas y el acervo intelectual comn creado por el Renacimiento.
El surgimiento del derecho internacional fue el reconocimiento de esta verdad. Ac
ept el abandono de la idea medieval de un Estado mundial y adopt, en cambio, como
postulado fundamental, la existencia de cierto nmero de Estados seculares, nacion
ales y territoriales; pero neg su absoluta separacin e irresponsabilidad y proclam
que ellos estaban unidos entre s por la supremaca del Derecho.1 La formulacin de los
principios del derecho de gentes como se denomin el nuevo sistema jurdico fue hecha
por los autores que llamamos clsicos. Ellos se basaron principalmente en el dere
cho natural y en la tradicin, an viva, del jus gentium romano, ratio scripta comn a
todos los hombres.
Entre los autores que al ocuparse de teologa tratan temas de derecho de gentes, h
ay que mencionar a dos telogos espaoles: el domnico Francisco de Vitoria (1483-1546
), profesor de la Universidad de Salamanca, y el jesuita Francisco de Surez (1548
-1617).
Las enseanzas de Vitoria se conservan en la forma de apuntes de clase tomados por
sus alumnos, bajo el ttulo de Relecciones Teolgicas, dos de las cuales (De Indis
y De jure belli) tratan temas relativos a la conquista espaola en Amrica, tales co
mo el de los ttulos que los espaoles pueden alegar sobre las provincias de aquellos
brbaros que llamamos indios.

28
Francisco Surez, en su obra De legibus ac Deo legislatore (De las Leyes y de Dios
Legislador), sostiene que todo Estado, aunque constituye una unidad, es parte d
e un gran todo que es el gnero humano. Ningn Estado escribe puede bastarse a s mismo:
las comunidades humanas necesitan de algn derecho por el cual sean dirigidas y or
denadas rectamente y ello se hace por la razn natural y por el uso de las mismas gent
es.
Alberico Gentili (1552-1608) fue uno de los autores ms notables del siglo XVI. Na
cido en Italia, por sus ideas protestantes emigr a Inglaterra, donde lleg a ser pr
ofesor en la Universidad de Oxford. Escribi De legationibus (De las legaciones) y
De jure belli (Del derecho de la guerra). Gentili trat de aplicar a las relacion
es internacionales principios independientes de los preceptos teolgicos. Practic a
nte los tribunales martimos de Londres y fue muy consultado en cuestiones de dere
cho internacional.
El ms destacado de los autores clsicos es el holands Hugo Grocio (1583-1645). Juris
ta, fillogo, poeta, telogo e historiador, Grocio public en 1625 su libro De jure be
lli ac pacis (El derecho de la guerra y de la paz) en que presenta la primera ex
posicin de conjunto sobre las reglas que deban regir las relaciones mutuas de las
nuevas sociedades polticas. Grocio pone nfasis en las reglas relativas a la guerra
, y en su libro nos explica la razn:
He visto prevalecer a travs del mundo cristiano tal licencia en el modo de hacer l
a guerra que aun las naciones brbaras se avergonzaran; los hombres recurren a las
armas por razones triviales o por ninguna razn, y una vez que han tomado las arma
s no hay respeto por las leyes divinas o humanas, exactamente como si un simple
edicto hubiera liberado una locura que lleva a los hombres a cometer toda clase
de crmenes.
En contraste con esta anarqua, Grocio proclam que los Estados deberan considerarse
miembros de una gran sociedad y unidos por la supremaca universal de la justicia.
Las relaciones entre los pueblos explica estn sometidas tanto al derecho natural,
derivado de la naturaleza racional y social del hombre, como al jus gentium, de
recho voluntario basado en el consentimiento.

29
Grocio rechaz la idea de que los Estados tuvieran un derecho ilimitado a hacer la
guerra y distingui entre guerras justas (permitidas) y guerras injustas (prohibi
das). Trat tambin de formular las consecuencias de esta distincin. Siguiendo un cri
terio que ha llegado a imponerse, sostuvo que en toda guerra, sea justa o injust
a, los beligerantes deben acatar ciertas reglas destinadas a humanizar las hosti
lidades.
Grocio escribe un eminente historiador ilustr sus puntos de vista con referencia a l
a Biblia y a los clsicos. Pero su humanismo estuvo basado en la perspectiva racio
nal y humanista del siglo XVII, y su cristianismo fue el de una religin universal
, tica y no dogmtica, basada en el derecho natural aplicable a todos los hombres p
or encima de divisiones religiosas.1 El libro de Grocio tuvo gran xito en su tiemp
o y ha sido objeto de numerosas ediciones en distintos idiomas. Tambin public Groc
io, en 1609, siendo un joven abogado de la Compaa de las Indias Orientales Holande
sas, un folleto titulado Mare Liberum (Mar Libre), en que proclama el principio
de la libertad de los mares.
Diversos autores continuaron la labor de Grocio durante los siglos XVII y XVIII.
Para algunos de ellos, como Samuel Pufendorf, el derecho de gentes es slo el der
echo natural aplicado a las relaciones entre Estados. Otros, como Richard Zouche
y Cornelio van Bynkershoek, fundamentan el derecho de gentes en los tratados y
la prctica de los Estados, a los que atribuyen mayor importancia que a los princi
pios del derecho natural. Un tercer grupo de autores, como Rachel y Wolff, sigui
endo la huella de Grocio, combinan en sus exposiciones el derecho natural y el d
erecho positivo. El ms influyente de los escritores del siglo XVIII fue el suizo
Emerich de Vattel, autor de Le droit de gens ou principes de la loi naturelle ap
pliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758). Esta obr
a, escrita con simplicidad y elegancia, fue muy consultada en su tiempo por homb
res de Estado y diplomticos.
No todas las doctrinas de los autores clsicos tuvieron la misma fortuna. Algunas
de ellas no fueron acogidas por el derecho positivo, o lo fueron ms tarde en cond
iciones histricas diversas. Otras, en cambio, consideradas como principios de ind
udable autoridad o como reflejo de la prctica de las naciones, fueron citadas con
aprobacin por juristas posteriores, invocadas por las Cancilleras, confirmadas po
r la prctica de los Estados e incorporadas al derecho de gentes. As, mediante una
interaccin entre la doctrina de los publicistas y la

30
prctica de las naciones se fue elaborando el sistema de derecho internacional mod
erno.
El desarrollo del derecho internacional
Desde el siglo XVIII hasta nuestros das el derecho internacional se ha enriquecid
o considerablemente mediante:

la prctica de los Estados,

la jurisprudencia internacional,

los grandes tratados multilaterales y

los trabajos de los autores.

La prctica de los Estados fue creando y consolidando normas consuetudinarias sobr
e diversas ramas del derecho de gentes: derecho del mar, derecho diplomtico y con
sular, responsabilidad internacional, etc. El derecho internacional pas a ser pro
gresivamente un corpus juris basado, en gran parte, en la costumbre.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales contribuy a desarrollar, afin
ar y dar mayor solidez y fijeza a las normas del derecho internacional. Un impre
sionante case law o derecho de casos decididos por tribunales arbitrales o corte
s permanentes proporciona un rico repertorio de precedentes y de enunciados judi
ciales.
Los grandes tratados multilaterales sobre cuestiones de inters general tales como
agentes diplomticos, navegacin fluvial y transporte areo internacional, fueron com
plementando el derecho internacional consuetudinario. A la par, se extendi la red
de tratados bilaterales sobre diversas materias: relaciones consulares, comerci
o y navegacin, extradicin, cooperacin judicial, etc.

31
Finalmente, los autores han hecho en sus trabajos la exposicin sistemtica de las n
ormas de derecho internacional, las han valorado con sentido crtico y han formula
do propuestas para su reforma.
Tendencias contemporneas
En la poca contempornea el derecho internacional ha experimentado una notable evol
ucin en la cual se pueden discernir varias tendencias. Resumiremos algunas de ell
as.
La humanizacin del derecho de gentes
El derecho internacional, cuyo objeto tradicional era la proteccin de los interes
es estatales, ha dado progresiva importancia al respeto y defensa de los valores
humanos.
La humanizacin del derecho de gentes se refleja en diversas convenciones multilater
ales destinadas a proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, las
minoras, los refugiados, el trabajo humano, los derechos del nio, las poblaciones
civiles en tiempo de guerra, el medio ambiente, etc. Tambin se expresa esta tende
ncia en las convenciones para la prevencin y sancin del crimen de genocidio, para
la eliminacin de la discriminacin racial y para la abolicin del trabajo forzoso.
Las organizaciones internacionales, particularmente las Naciones Unidas, han con
tribuido a dar un impulso decisivo a esta tendencia hacia la proteccin de la pers
ona humana.
El impacto de la ciencia y de la tecnologa
La poca contempornea ha presenciado prodigiosos avances cientficos y tecnolgicos: el
hombre ha llegado a la Luna, naves espaciales surcan el espacio ultraterrestre,
torres de perforacin extraen petrleo del fondo de los mares, la energa atmica se ap
lica a fines pacficos, grandes barcos cisternas transportan petrleo cuyo derrame a
ccidental contamina los ocanos, la ingeniera gentica presenta serios problemas de b
iotica.

32
Para regular las actividades resultantes de tales avances y prevenir sus efectos
perjudiciales, los Estados han celebrado convenciones multilaterales tales como
el Tratado que rige las actividades de los Estados en el espacio ultraterrestre
, el Tratado sobre la Luna y diversas convenciones tendientes a prevenir la cont
aminacin marina.
La influencia de las organizaciones internacionales
En el presente siglo, particularmente despus de la Segunda Guerra Mundial, se est
ablecen varias organizaciones internacionales y se renuevan otras que datan del
siglo XIX. Mencionemos entre ellas las Naciones Unidas, la Organizacin Internacio
nal del Trabajo, la Organizacin Mundial de la Salud, el Organismo Internacional d
e Energa Atmica y la Organizacin de los Estados Americanos.
Las organizaciones internacionales han contribuido al desarrollo del derecho int
ernacional. Ellas han convocado a conferencias diplomticas para adoptar tratados
multilaterales relativos a materias de su competencia, o han elaborado y adoptad
o ellas mismas textos de tratados.
Tambin algunas de estas organizaciones como la Organizacin de las Naciones Unidas,
han aprobado resoluciones generales sobre materias de su competencia. Aunque es
tas resoluciones no revisten generalmente carcter obligatorio, ya que son meras r
ecomendaciones, algunas de ellas codifican o cristalizan reglas de derecho inter
nacional general, o constituyen el punto de partida para la elaboracin de dichas
normas mediante tratados y la costumbre.
La codificacin
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas realiza una labor de c
odificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional.
La Comisin, consultando los puntos de vista de los gobiernos, elabora proyectos d
e artculos sobre temas de derecho internacional,

33
los cuales son sometidos a conferencias diplomticas convocadas al efecto. As, por
ejemplo, la Comisin prepar proyectos sobre relaciones diplomticas y consulares, y s
obre el derecho de los tratados, que sirvieron de base a convenciones sobre esta
s materias.
La labor de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional se desa
rrolla tambin por otros rganos o entidades, tales como el Comit Jurdico Interamerica
no y el Comit Internacional de la Cruz Roja.
La universalidad
Hasta fines del siglo XVIII el derecho de gentes slo se consideraba aplicable a l
a comunidad europea y cristiana de Estados. Los pases de fuera de la Cristiandad es
taban al margen del derecho internacional general, aunque algunos de ellos haban
celebrado tratados con Potencias europeas y, segn la doctrina clsica, les eran apl
icables los principios del derecho de gentes natural o racional.
En 1776 se independizan los Estados Unidos de Amrica y en 1810 comienza el proces
o de emancipacin de las colonias hispanoamericanas. Los nuevos Estados de Amrica s
e consideraron sujetos al derecho internacional europeo.
En 1856 la Sublime Puerta el Imperio Otomano es admitida formalmente a participar e
n las ventajas del derecho pblico y del Concierto europeos.
Durante el siglo XIX y comienzos del presente varios otros pases, como China, Japn
, Siam y Persia, se incorporaron a la comunidad internacional.
A la Segunda Guerra Mundial sigue un irresistible movimiento de descolonizacin. L
a casi totalidad de las colonias y otros territorios dependientes (mandatos, pro
tectorados, etc.) acceden a la plena independencia, se incorporan a las Naciones
Unidas y pasan a ser miembros de la comunidad internacional.

34
Algunos gobiernos y juristas de los pases que emergieron de la descolonizacin mira
ron con cierta reserva el derecho internacional, orden jurdico en cuya creacin no
haban participado y algunas de cuyas reglas haban servido de marco jurdico a la dom
inacin colonial. Sin embargo, el derecho internacional contena reglas que protegan
adecuadamente la personalidad y la independencia de los nuevos Estados y les ofr
eca posibilidades de colaborar en su reforma y desarrollo. Es por esto que los nu
evos pases se consideraron sometidos al derecho vigente y se limitaron a denuncia
r algunos tratados desiguales celebrados por las ex potencias colonizadoras, a obj
etar algunas normas tradicionales y a pregonar entusiastamente algunos principio
s consonantes con su ideologa y experiencia nacional, como los de soberana, indepe
ndencia, igualdad jurdica y autodeterminacin de los pueblos. Representantes y juri
stas de estos pases han participado en conferencias de codificacin y en la Comisin
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, contribuyendo al desarrollo pro
gresivo del derecho internacional y a su codificacin.
El derecho internacional contemporneo es un orden jurdico universal aplicable por
igual a todos los Estados.
CAPTULO III LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
La base de la doctrina de las fuentes jurdicas es, en todos los casos, la prctica
efectiva y ella nicamente.
ALF ROSS.
A Texbook of International Law, p. 83
Concepto
La expresin fuentes del derecho se toma en dos sentidos que se confunden en el leng
uaje jurdico. Puede designar los procedimientos de creacin o elaboracin de reglas j
urdicas positivas (primer

35
sentido), como tambin las diversas categoras de reglas jurdicas creadas mediante di
chos procedimientos (segundo sentido).
En los rdenes jurdicos internos la fuente principal de derecho es la ley, que crea
normas general de conducta. En el plano internacional, en cambio, no existe un
Poder Legislativo que dicte reglas generales obligatorias para todos los Estados
. Las reglas de derecho internacional son creadas o establecidas por los propios
Estados mediante los tratados y la costumbre. Estos procedimientos son las nicas
puertas a travs de las cuales los nuevos principios hacen su entrada en la esfera
del derecho.1 Los tratados o convenciones internacionales son acuerdos entre Est
ados que crean las llamadas normas convencionales. La costumbre est constituida p
or prcticas aceptadas por los Estados que establecen reglas consuetudinarias. Las
reglas convencionales y las reglas consuetudinarias son los dos principales comp
onentes o fuentes (en el segundo sentido) del derecho internacional. A su lado, estn
los principios generales de derecho, que juegan un rol subsidiario. Estas fuent
es nos indican dnde debe dirigirse el jurista para encontrar las reglas de derech
o internacional aplicables a un caso determinado.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte
Un buen punto de partida para el estudio de las fuentes del derecho internaciona
l es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esta dispo
sicin enumera las diversas categoras de reglas que la Corte debe aplicar al decidi
r las controversias entre Estados. A pesar de sus defectos de redaccin, es un tex
to de gran autoridad que ha sido reproducido en tratados de arbitraje y de arreg
lo judicial. Puede considerarse que contiene las directivas que cualquier tribun
al debe seguir para resolver un caso segn el derecho internacional. El texto del
artculo 38 es el siguiente:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controve
rsias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establec
en reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

36
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada co
mo derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor compete
ncia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las r
eglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.1 2. La presente
disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes as lo convinieren.
Las tres primeras letras de este artculo indican categoras de normas (fuentes) que
la Corte debe aplicar al decidir en conformidad al derecho internacional las co
ntroversias que le sean sometidas: las convenciones o tratados internacionales,
la costumbre internacional y los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. Estas son fuentes, en sentido estricto.
En la letra d), en cambio, el artculo 38 menciona medios auxiliares que la Corte de
be utilizar para determinar las normas de derecho internacional no escrito: las
decisiones judiciales (jurisprudencia) y la doctrina.
El nmero 2 de esta disposicin deja en claro que la Corte slo puede fallar ex aequo
et bono, es decir en equidad, si las partes en el litigio as lo hubieren convenid
o.
Los tratados o convenciones internacionales
En trminos generales se entiende por tratado un acuerdo celebrado entre dos o ms E
stados, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdic
os. El tratado es un modo plenamente voluntario de creacin de normas.

37
Los tratados se celebran generalmente entre Estados. Sin embargo, tambin hay trat
ados celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional, tales co
mo la Organizacin de las Naciones Unidas y la Santa Sede, y entre estos otros suj
etos. As, por ejemplo, en 1993 el Estado de Israel y la Santa Sede firmaron un tr
atado, denominado Acuerdo Fundamental.
Los tratados pueden presentarse bajo formas variadas y recibir denominaciones di
versas, tales como convenciones, pactos, acuerdos, convenios, Cartas y protocolo
s. La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional. Estas diversas d
enominaciones no tienen significacin jurdica. Las mismas reglas se aplican a todos
ellos.
El acuerdo de voluntades que constituye el tratado deriva su validez de la norma
fundamental pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que es considerada como po
stulado bsico del orden jurdico internacional.
Los tratados prevalecen, en las relaciones entre las partes contratantes, sobre
las normas de derecho internacional general o comn.
Los tratados son obligatorios entre
Estados (u otros sujetos de derecho
timiento en obligarse por ellos. No
partes ni para los Estados que son
son.

las partes contratantes, es decir entre los

internacional) que han manifestado su consen
son obligatorios para los Estados que no son
partes respecto de aquellos otros que no lo

Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Son bilaterales los celebr
ados entre dos Estados, tales como el Tratado de Lima entre Chile y Per, de 1929,
y el Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de 1984. Son multilatera
les los celebrados entre ms de dos Estados, tales como la Carta de las Naciones U
nidas y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982.
En un mundo unido en su destino, pero fragmentado en su estructura, la interdepe
ndencia y las necesidades de cooperacin inducen a los Estados a celebrar tratados
para muy diversos fines: efectuar una cesin de territorio, delimitar una fronter
a, convenir un rgimen de libre navegacin para un curso de agua internacional, esta
blecer una

38
organizacin internacional, acordar un rgimen de cooperacin tcnica entre Estados, del
imitar espacios martimos, solucionar una controversia internacional o someterla a
l arbitraje, establecer un sistema de cooperacin defensiva, etc.
Aunque todos los tratados establecen derechos, obligaciones o situaciones jurdica
s entre las partes contratantes, especial inters para el derecho internacional ti
enen aquellos tratados o convenciones generales celebrados por gran nmero de Esta
dos para regular, de manera permanente, materias de inters comn.
El derecho internacional contiene normas relativas a los tratados: su celebracin,
interpretacin, efectos, nulidad, terminacin, etc. El conjunto de estas reglas se
denomina derecho de los tratados, materia que ser estudiada en el captulo siguiente.
La costumbre internacional
Un sector importante del derecho internacional es el derecho consuetudinario, de
rivado de reglas establecidas por la costumbre internacional.
La costumbre es un proceso gradual y evolutivo de formacin de reglas jurdicas. Cad
a uno de los actos que constituyen la costumbre es autnomo y aislado. La costumbr
e no es, como el tratado, un acto consciente y voluntario de creacin de normas ju
rdicas, por lo que no puede ser asimilada a un pacto o acuerdo.
La costumbre internacional implica la coexistencia de dos elementos:
a)
una prctica constante y uniforme de los Estados, y
b) la conviccin de los Estados de que esta prctica es jurdicamente obligatoria (opi
nio juris).
Este ltimo elemento la opinio juris distingue la costumbre de los simples usos o prc
ticas, como el saludo a los buques de guerra, que

39
los Estados respetan por consideraciones de cortesa, de conveniencia o de tradicin
y no porque se sientan jurdicamente obligados.
Como expresara la Corte Internacional de Justicia en los casos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte:
No solamente los actos considerados deben representar una prctica constante sino q
ue, adems, deben atestiguar, por su naturaleza o el modo en que se llevan a cabo,
la conviccin de que esta prctica resulta obligatoria por la existencia de una reg
la jurdica... Ni la frecuencia ni aun el carcter habitual de los actos bastan.1 La
prctica que sirve de base a una regla consuetudinaria universal deber ser general
mente aceptada como derecho. No es, por lo tanto, indispensable que todos los Es
tados la hayan seguido o le reconozcan carcter obligatorio. Basta la aceptacin gen
eral, particularmente de aquellos Estados especialmente interesados en la materi
a a que la prctica se refiere. Sin embargo, se admite que una regla consuetudinar
ia no puede ser invocada en contra de un Estado que durante el proceso de formac
in de dicha regla y antes de que cristalizara como tal, se opuso a ella de manera
constante e inequvoca.
El hecho de que una prctica haya sido seguida durante un corto tiempo no es neces
ariamente, como tal, un obstculo a la formacin de una nueva regla de derecho inter
nacional consuetudinario; pero es indispensable que durante ese tiempo la prctica
de los Estados haya sido frecuente y uniforme y haya cristalizado la conviccin d
e que ella es jurdicamente obligatoria.
Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre internacional se encuentr
an en aquellos actos de los Estados que reflejan su actitud hacia cuestiones de
derecho internacional, tales como los siguientes: su correspondencia diplomtica;
sus leyes internas y las sentencias de sus tribunales sobre materias de derecho
internacional (inmunidades diplomticas, extradicin, mar territorial, etc.); las in
strucciones impartidas a sus agentes diplomticos, cnsules y fuerzas armadas; las o
piniones de los asesores jurdicos nacionales; las declaraciones sobre puntos jurdi
cos formuladas por sus representantes en conferencias y organizaciones internaci
onales, etc.

40
Tambin algunos actos internacionales pueden contribuir a elaborar la costumbre in
ternacional o, por lo menos, a constituir prueba de ella. Tales son las decision
es de los tribunales internacionales, particularmente las de la Corte Internacio
nal de Justicia, y los tratados bilaterales sobre una misma materia (extradicin,
por ejemplo) cuando reproducen estipulaciones similares que reflejan una convicc
in jurdica comn.
Los diversos precedentes, por su concordancia, uniformidad y generalidad, pueden
constituir y proporcionar la prueba de que existe una prctica general aceptada co
mo derecho, es decir una regla internacional consuetudinaria.
No es necesario que entre todos los precedentes exista perfecta concordancia par
a que se establezca una regla consuetudinaria. Como expresara la Corte Internaci
onal de Justicia:
La Corte no piensa que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, l
a prctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esta regla. Le parece
suficiente para deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estado
s conformen a ellas su conducta de manera general y que ellos mismos traten los
comportamientos que no estn conformes con la regla en cuestin como violaciones de
ella y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.1 La mayor p
arte de las normas internacionales consuetudinarias son de carcter general o univ
ersal. Su mbito espacial de validez se extiende a todos los Estados. Adems, existe
n normas consuetudinarias regionales, aplicables a un continente o regin, y norma
s locales, aplicables a slo dos Estados. Las normas regionales o locales priman,
entre los Estados que son sus destinatarios, sobre las reglas generales o univer
sales.
El derecho internacional consuetudinario conserva su importancia como parte del
orden jurdico internacional. Sectores tales como la responsabilidad internacional
, las inmunidades del Estado y la prctica arbitral continan regidos por la costumb
re.
Sin embargo, las normas consuetudinarias son de formacin lenta y de contenido poc
o preciso. Los tratados internacionales constituyen hoy

41
un medio ms apto para regular las situaciones planteadas por la evolucin rpida del
mundo actual y el desarrollo de la tecnologa. Adems, la codificacin internacional t
iende a reemplazar sectores enteros del derecho consuetudinario por normas conve
ncionales expresas.
Las convenciones codificadoras no derogan las normas consuetudinarias, las cuale
s siguen existiendo como tales aunque hayan sido incorporadas en convenciones mu
ltilaterales. Las normas convencionales y las normas consuetudinarias, aunque te
ngan idntico contenido, conservan, pues, una existencia autnoma. En las relaciones
entre Estados las convenciones que los vinculan prevalecen sobre las reglas con
suetudinarias, pero estas ltimas suplen el silencio de las convenciones, sirven p
ara interpretarlas y se aplican entre Estados que no son parte en dichas convenc
iones.
Interaccin entre los tratados y la costumbre
Existe una interaccin constante entre los tratados y el derecho internacional con
suetudinario. Los tratados pueden codificar, cristalizar o constituir el punto d
e partida de la elaboracin de normas consuetudinarias.
En efecto, algunos tratados codifican, en gran medida, sectores completos del de
recho internacional consuetudinario. As, por ejemplo, las disposiciones de la Con
vencin de Ginebra sobre la Alta Mar (1958) son, segn su Prembulo, declaratorias en tr
minos generales de los principios establecidos del derecho internacional. La Cort
e Internacional de Justicia, en el caso Namibia, expres:
Las reglas establecidas en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados rel
ativas a la terminacin de una relacin contractual por motivo de infraccin (adoptada
s sin un voto en contra) pueden en muchos respectos ser consideradas como codifi
cacin del derecho consuetudinario existente en esta materia.1 Hay tambin tratados q
ue cristalizan normas consuetudinarias que se estaban configurando con anteriori
dad. Ello ha ocurrido durante el proceso de codificacin del derecho internacional
. En efecto, tendencias y prcticas legales que estaban en estado formativo se han
consolidado mediante los trabajos de la Comisin de Derecho

42
Internacional, las opiniones de los gobiernos sobre los proyectos elaborados por
ella y los trabajos y reuniones de las conferencias de codificacin. El tratado o
convencin adoptado finalmente ha expresado, en forma convencional, la regla cons
uetudinaria en formacin. As ocurri, por ejemplo, con las normas relativas al derech
o del Estado sobre la plataforma continental, que cristalizaron en la Convencin d
e Ginebra sobre la Plataforma Continental, de 1958.
Finalmente, disposiciones contenidas en un tratado pueden servir de base o punto
de partida para la elaboracin de una regla consuetudinaria. En este caso, la nor
ma de un tratado, aunque tiene origen convencional, atrae a la prctica, y su conten
ido pasa a incorporarse al derecho consuetudinario. La norma consuetudinaria sur
gida sobre la base del tratado se aplica tambin a los Estados que no son partes e
n el tratado, pero no como norma convencional sino como regla consuetudinaria.
Los principios generales de derecho
Esta expresin designa aquellos principios fundamentales que son comunes a los sis
temas jurdicos de los diversos Estados.
Los principios generales de derecho han sido aplicados desde antiguo por los tri
bunales arbitrales. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional
(artculo 38) slo codific una prctica existente al disponer que la Corte aplicara los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes: lo pactado obliga (pact
a sunt servanda); todo dao ilcitamente causado debe ser ntegramente reparado; nadie
puede aprovecharse de su propio dolo; nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene; la sentencia dictada con exceso de poder es nula; el principio de la
cosa juzgada, el de la prescripcin extintiva, etc. Muchos de estos principios fo
rman parte actualmente de la costumbre internacional.
La Corte Internacional de Justicia y su predecesora, la Corte Permanente de Just
icia Internacional, han hecho uso muy moderado

43
de los principios generales de derecho. Mayor importancia alcanzaron ellos en la
jurisprudencia de los tribunales arbitrales.
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas no
deben ser confundidos con los principios de derecho internacional, que son norma
s internacionales de carcter fundamental y general, como el principio que prohbe l
a agresin, el principio segn el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna
en el plano internacional, o el principio de que un Estado o gobierno no puede i
nvocar las disposiciones o las deficiencias de su ley interna para dejar de cump
lir sus obligaciones internacionales.
Los principios generales de derecho han sido aplicados en la decisin de diferendo
s que podramos llamar transnacionales. Se trata de diferendos surgidos con motivo d
e acuerdos o contratos celebrados entre un Gobierno y una gran compaa extranjera s
in intencin de someterlos a un derecho nacional determinado y en los cuales se es
tipula que las controversias que surjan entre las partes se sometern al arbitraje
internacional. En estos casos, a falta de regla contenida en el contrato mismo,
el rbitro ha aplicado los principios generales de derecho.
Ilustra estos diferendos transnacionales el caso Petroleum Development (Trucial
Coast) Ltd. and the Sheik of Abu Dhabi, decidido en 1951. El jeque de Abu Dhabi
y la Compaa haban celebrado un contrato por el cual se conceda a la Compaa el derecho
exclusivo de extraer petrleo en cierta regin del Principado. Surgi ms tarde un difer
endo entre las partes respecto de los derechos de la Compaa sobre ciertas reas subm
arinas, el cual, segn estaba previsto en el Contrato, fue sometido a arbitraje.
Cul es el derecho aplicable a la interpretacin de este Contrato?, comenz preguntndose
el rbitro (Lord Asquith). El Contrato haba sido celebrado en Abu Dhabi y deba cump
lirse totalmente en ese pas.
A primera vista expres el rbitro si algn sistema de derecho interno pudiera ser aplica
ble, ste sera el de Abu Dhabi; pero no se puede decir razonablemente que tal siste
ma exista. El jeque administra justicia puramente discrecional con la ayuda del
Corn; y sera fantstico sugerir que en esta primitiva regin hay un conjunto

44
establecido de principios jurdicos aplicables a la moderna interpretacin de instru
mentos mercantiles. Tampoco puedo ver alguna base para aplicar el derecho de Ing
laterra. Por el contrario, el Acuerdo parece rechazar la nocin de que pueda ser a
plicable el derecho interno de algn pas. Los trminos de esta clusula invitan a aplic
ar, en realidad prescriben aplicar, principios arraigados en el buen sentido y e
n la prctica comn de la generalidad de las naciones civilizadas: una especie de mo
derno derecho natural.
Sin embargo, el rbitro estim que aunque el derecho ingls era inaplicable como tal,
algunas de sus reglas estn tan firmemente fundadas en la razn como para formar part
e de... este moderno derecho natural.
Los medios auxiliares para la
determinacin de las reglas de derecho internacional
Existen ciertos medios auxiliares que sirven a quienes aplican el derecho intern
acional (cancilleras, asesores jurdicos, tribunales internacionales e internos, et
c.) para determinar o probar la existencia y contenido de las reglas internacion
ales no escritas: normas consuetudinarias y principios generales de derecho. Por
otra parte, estos medios contribuyen a elaborar, cristalizar y consolidar dicha
s normas, dndoles carcter de hard law.
Algunos autores llaman a estos medios fuentes secundarias. El artculo 38 del Estatu
to de la Corte Internacional de Justicia los denomina medios auxiliares para la d
eterminacin de las reglas de derecho y menciona dos: las decisiones de los tribuna
les (jurisprudencia) y la doctrina.
La jurisprudencia internacional
Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercido considerable influ
encia en el desarrollo del derecho internacional. Estas decisiones, particularme
nte las pronunciadas por tribunales de mayor autoridad, tienden a ser invocadas
como testimonios autorizados de las reglas de derecho internacional y a inspirar

45
decisiones judiciales posteriores. Al integrarse en una jurisprudencia constante
, los precedentes judiciales contribuyen a cristalizar y consolidar las normas d
e derecho internacional. As, las normas sobre delimitacin de la plataforma contine
ntal han sido elaboradas por la jurisprudencia internacional.
Especial importancia tienen las decisiones pronunciadas por la Corte Internacion
al de Justicia y por su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internaciona
l.
Las sentencias de los tribunales trascienden, pues, sus efectos relativos formal
es y aun pueden cristalizar una norma de derecho internacional. La sentencia pro
nunciada por la Corte Internacional de Justicia en el caso anglo-noruego de las
Pesqueras constituye un buen ejemplo.
En ella la Corte declar que, en ciertas circunstancias, la lnea de base desde la c
ual puede medirse el mar territorial no es la lnea de la ms baja marea a lo largo
de la costa (que es la lnea de base normal) sino un sistema de lneas de base recta
s trazadas a travs de aberturas de la costa o entre ciertos puntos de ella. Aplic
ando este criterio, la Corte admiti la validez de las lneas de base rectas adoptad
as por Noruega e impugnadas por el Reino Unido. Tericamente, el Reino Unido est ob
ligado por esta sentencia solamente a aceptar las lneas de base noruegas aprobada
s por la Corte; no est obligado (formalmente) a aceptar un sistema similar adopta
do por otro pas. Por otra parte, ningn pas que no sea el Reino Unido est obligado (f
ormalmente) a aceptar el sistema de lneas de base noruegas. Sin embargo, en el he
cho, es evidente que ni el Reino Unido ni otro pas pueden ahora controvertir con x
ito el principio de las lneas de base rectas en un caso ante la Corte, o ante otr
o tribunal, particularmente despus que el mismo principio fue incorporado en la C
onvencin de Ginebra sobre el Mar Territorial de 1958 y en la Convencin sobre el De
recho del Mar de 1982.1 La doctrina
Los autores o tratadistas no elaboran normas de derecho internacional. Su tarea
esencial es determinar y explicar las normas de derecho vigentes en la comunidad
de Estados.

46
Es por ello que las opiniones de los autores no son una fuente formal de derecho
internacional. Tales opiniones se citan para demostrar o probar la existencia,
alcance o interpretacin de determinada norma jurdica internacional.
Como expresara el juez norteamericano Gray en el caso del Paquete Habana (1899),
para probar los usos y las costumbres de las naciones civilizadas debe recurrir
se
a los trabajos de los juristas y comentaristas, quienes durante aos de labor, inve
stigacin y experiencia se han familiarizado bien con los temas que tratan. Los tr
ibunales de justicia recurren a estos trabajos, no en busca de las especulacione
s de sus autores respecto de lo que el derecho debe ser, sino como testimonio au
torizado de lo que el derecho realmente es.
En la poca formativa del derecho internacional, cuando ste era en gran parte un bo
ok law basado en las opiniones de los autores de renombre, la doctrina tena mayor
autoridad que en nuestros das. A falta de tratados y precedentes, las Cancilleras
invocaban la autoridad de Grocio, Vattel y otros autores de prestigio. Actualme
nte, la prctica de los Estados, la jurisprudencia y la publicacin de los repertori
os que las contienen han reducido la importancia de la doctrina como medio de de
terminacin de las reglas de derecho.
Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas no tienen carcter
obligatorio, excepto en ciertas materias reglamentarias y de presupuesto.
Sin embargo, como seal la Corte Internacional de Justicia en el caso relativo a la
Legalidad de la Amenaza o del Empleo de las Armas Nucleares, algunas de dichas
resoluciones pueden tener valor normativo:
Ellas [las resoluciones de la Asamblea General] pueden, en ciertas circunstancias
, proporcionar elementos de prueba importantes para establecer la existencia de
una regla o la emergencia de una opinio

47
juris. Para saber si ello es cierto de una resolucin dada de la Asamblea General,
es preciso examinar su contenido y las condiciones de su adopcin. Es tambin neces
ario verificar si existe una opinio juris en cuanto a su carcter normativo. Por l
o dems, una serie de resoluciones puede ilustrar la evolucin progresiva de la opin
io juris necesaria para el establecimiento de una regla nueva.1 Las resoluciones
de la Asamblea General no son per se fuentes del derecho internacional pero ella
s, sin crear reglas de derecho, pueden contribuir a su formacin.
El rol de la equidad
La equidad puede ser definida como la aplicacin de los principios de justicia a u
n caso determinado.
La equidad debe ser aplicada por un tribunal cuando una norma de derecho positiv
o se remita a ella. As, en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Nor
te, la Corte Internacional de Justicia decidi que, segn una regla consuetudinaria
vigente, la delimitacin de la plataforma continental entre Estados vecinos debe e
fectuarse por acuerdo entre ellos segn principios equitativos y tomando en cuenta
todas las circunstancias relevantes.2 Adems, al aplicar el derecho internacional
positivo, un tribunal internacional puede elegir, entre varias interpretaciones
posibles, aquella que le parezca ms conforme a las exigencias de la justicia en
el caso de que conoce. Esta forma de aplicacin de la equidad no permite modificar
el derecho positivo sino interpretar sus normas y modular su aplicacin en funcin
de situaciones individuales.1 No se trata simplemente de llegar a una solucin equi
tativa, sino de llegar a una solucin equitativa que se funde en el derecho aplica
ble.2 Como lo ha expresado el Institut de Droit International:
La equidad es normalmente inherente a una sana aplicacin del derecho, y... el juez
internacional est obligado al igual que el juez interno, por la naturaleza misma d
e su funcin, a tomarla en cuenta en la medida compatible con el respeto del derec
ho.3 Diferente de lo anterior es la decisin ex aequo et bono. El tribunal autoriza
do para decidir un diferendo ex aequo et bono (segn lo que es justo y correcto) pue
de prescindir de aplicar las normas positivas a fin de alcanzar una solucin que l
e parezca justa y apropiada. Un

48
poder de esta clase slo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo claro y
expreso entre las partes litigantes (artculo 38, prrafo 2, del Estatuto de la Cort
e Internacional de Justicia).
La codificacin
La dispersin de los materiales que constituyen la costumbre, su relativa inaccesi
bilidad y la imprecisin del derecho consuetudinario han dado un poderoso mpetu a l
a codificacin del derecho internacional.
La codificacin consiste en enunciar en forma escrita, de manera sistemtica y oblig
atoria para los Estados, las reglas del derecho internacional comn. Ella se reali
za por medio de tratados o convenciones de carcter multilateral.
Los Estados no han pretendido elaborar un cdigo completo de derecho internacional
pblico, pero han tratado de codificar algunos de sus sectores.
En 1930 se celebr en La Haya una conferencia de codificacin que produjo muy escaso
s resultados. En Amrica los esfuerzos de codificacin tuvieron mejor fortuna: en va
rias conferencias panamericanas los pases del Continente adoptaron convenciones q
ue codifican reglas del derecho internacional consuetudinario (sobre funcionario
s diplomticos, asilo diplomtico, neutralidad martima, etc.).
Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificacin. Su Carta dispuso que
la Asamblea General promovera estudios y hara recomendaciones para la codificacin
y el desarrollo progresivo del derecho internacional. Con este fin, la Asamblea
estableci una Comisin de Derecho Internacional, compuesta actualmente por treinta
y cuatro especialistas.
La Comisin elabora textos sobre diversas ramas del derecho internacional, los som
ete a los gobiernos, los revisa a la luz de los comentarios hechos por ellos y l
os presenta a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Si lo considera oportu
no, Naciones Unidas

49
convoca, bajo sus auspicios, a una conferencia diplomtica. La Conferencia, tomand
o como punto de partida el texto de la Comisin, adopta por la mayora prevista en s
u Reglamento, un texto de convencin.
El tratado o convencin que emerge al final del proceso codificatorio no es una me
ra fotografa de las reglas existentes. Durante este proceso se despejan incertidumb
res, se resuelven divergencias sobre el contenido de algunas normas y se reformu
lan ellas a la luz de las condiciones actuales.
Los trabajos de la Comisin han servido de base a varias convenciones, tales como
las relativas a relaciones diplomticas, a relaciones consulares, al derecho del m
ar y al derecho de los tratados.
Estas convenciones slo vinculan a los Estados que manifiesten formalmente su cons
entimiento en obligarse por ellas.
Por otra parte, el Comit Internacional de la Cruz Roja y el Gobierno de Suiza han
promovido la codificacin del llamado derecho humanitario, que versa sobre temas ta
les como la proteccin de los enfermos y heridos de la fuerzas armadas en campaa, p
risioneros de guerra y proteccin de la poblacin civil durante las hostilidades.
En Amrica la labor de codificacin regional es realizada por el Comit Jurdico Interam
ericano, que es uno de los rganos de la OEA.
La Comisin de Derecho Internacional y las conferencias de codificacin no se han li
mitado a la clarificacin y sistematizacin del derecho vigente. Tambin han realizado
una labor de reelaboracin evolutiva y de desarrollo progresivo del derecho inter
nacional para adecuarlo a las transformaciones que se han producido en la comuni
dad internacional. Por otra parte, la participacin en los trabajos de la Comisin d
e juristas que representan a las grandes civilizaciones y los principales sistem
as jurdicos del mundo y el carcter prcticamente universal de las conferencias de co
dificacin han permitido que las normas formuladas reflejen un equilibrio entre la
s diversas concepciones y tendencias y cuenten con la aceptacin de los nuevos Est
ados que se han incorporado a la comunidad internacional. 1

50
CAPTULO IV DERECHO DE LOS TRATADOS
Codificacin del derecho de los tratados
La mayor parte del derecho de los tratados fue codificada por la Convencin de Vie
na sobre el Derecho de los Tratados (1969). Ella fue elaborada por una conferenc
ia internacional, reunida en Viena, sobre la base de un proyecto redactado por l
a Comisin de Derecho Internacional durante diecisis aos de trabajo.
Muchas de las reglas enunciadas en la Convencin codifican normas de derecho inter
nacional consuetudinario; otras constituyen, ms bien, desarrollo progresivo del d
erecho internacional. Atendida la autoridad de la Convencin, es probable que, a m
edida que la prctica de los Estados y la jurisprudencia se conformen a sus dispos
iciones, el contenido de stas pase a incorporarse al derecho internacional consue
tudinario.
La Convencin se limita al mbito de los tratados que tengan forma escrita y se cele
bren entre Estados. Quedan, pues, fuera de su mbito los acuerdos que no constan p
or escrito y aquellos en que son partes otros sujetos de derecho internacional.
La Convencin, en cuanto tal, no tiene efecto retroactivo: slo se aplica a los trat
ados celebrados despus que ella entr en vigor (27 de enero de 1980), no a los cele
brados con anterioridad. Su Prembulo deja en claro que las normas de derecho inte
rnacional consuetudinario continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas por la
Convencin.
La Convencin ha sido complementada por la Convencin sobre Sucesin de Estado en Mate
ria de Tratados (Viena, 1978) y por la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizacione
s Internacionales (Viena, 1986).

51
La exposicin sobre el derecho de los tratados que presentaremos a continuacin se b
asa fundamentalmente en las disposiciones de la Convencin de Viena sobre el Derec
ho de los Tratados de 1969.
Definicin
La Convencin define un tratado, para los efectos de la Convencin, como un acuerdo i
nternacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna
cional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cual
quiera que sea su denominacin particular.
Para que el acuerdo de voluntades entre Estados constituya un tratado debe estar
regido por el derecho internacional. No es tratado un acuerdo entre Estados som
etido a un derecho nacional determinado, como un contrato por el cual un Estado
vende a otro, segn su propio derecho interno, un palacio situado en su territorio
o un reactor nuclear.
El tratado est destinado a producir efectos jurdicos, es decir, a crear, modificar
o extinguir derechos y obligaciones internacionales. No son tratados los acuerd
os internacionales, algunos de ellos muy importantes, en que los Estados adquier
en compromisos que slo tienen carcter poltico o moral. La doctrina los llama non bi
nding agreements o gentlemen agreements.
Estructura de los tratados
Es corriente que los tratados estn precedidos de un ttulo, tal como Tratado de Paz
y Amistad, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Tratado de
Amistad, Comercio y Navegacin, Carta de las Naciones Unidas.
En algunos tratados se individualizan las partes contratantes.
El prembulo del tratado, que es parte integrante de ste, enuncia el objeto y fin d
el tratado.

52
Vienen luego las disposiciones de fondo del tratado y las llamadas clusulas final
es relativas a la forma de manifestar el consentimiento, reservas, entrada en vi
gor, denuncia, etc.
Termina el tratado indicando la fecha y el lugar de la adopcin de su texto y, si
el tratado est redactado en varios idiomas, aquel que constituye su texto autntico
. Ciertos tratados son firmados por los plenipotenciarios.
Algunos tratados van acompaados de anexos que reglamentan materias de carcter tcnic
o. Los anexos son tambin parte integrante del tratado.
Capacidad para celebrar tratados
Todo Estado independiente tiene capacidad para celebrar tratados.
Los Estados y territorios dependientes pueden ser autorizados por el Estado del
cual dependen para celebrar algunas categoras de tratados.
En los Estados federales la capacidad para celebrar tratados corresponde, en pri
ncipio, exclusivamente al Gobierno federal. Sin embargo, la Constitucin de alguno
s Estados federales, como Suiza y la Repblica Federal de Alemania, reconoce a los
miembros integrantes de la Federacin una capacidad limitada para celebrar cierto
s tipos de tratados.
Poseen tambin capacidad contractual la Santa Sede, las Naciones Unidas y otras or
ganizaciones internacionales de carcter intergubernamental.
Plenos poderes

53
Los diversos actos relativos a la celebracin de un tratado se realizan normalment
e por representantes del Estado investidos de plenos poderes (plenipotenciarios)
. Los plenos poderes son emitidos por la autoridad interna competente y en ellos
se indica en qu etapas de la celebracin del tratado puede participar el represent
ante.
Sin embargo, hay personas que, en virtud de sus funciones y sin necesidad de ple
nos poderes, pueden representar a su Estado en la celebracin de un tratado, tales
como los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriore
s.
Si los poderes del representante designado para celebrar un tratado determinado
han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esta restriccin po
r tal representante no podr alegarse como vicio del consentimiento, a menos que e
lla haya sido notificada con anterioridad a los dems negociadores.
Procedimientos para la celebracin de tratados
El derecho internacional no establece un procedimiento nico para la celebracin de
tratados. Los Estados que intentan celebrar un tratado pueden convenir cualquier
procedimiento o forma. En particular, pueden acordar ceirse a un procedimiento f
ormal o a uno simplificado.
El procedimiento formal
El procedimiento formal de celebracin de tratados comprende usualmente las siguie
ntes etapas:
a)
La negociacin y la adopcin del texto del tratado;
b)
La firma del tratado;
c) y
La manifestacin del consentimiento en obligarse por el tratado;

54
d) El canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin o de adhesin.
Aunque se aplican las mismas reglas a los tratados bilaterales y a los multilate
rales hay diferencias entre ellos respecto de su negociacin y adopcin.
La negociacin y la adopcin del texto de los tratados
La negociacin de los tratados bilaterales se realiza por va diplomtica o por plenip
otenciarios designados por ambos gobiernos. Al trmino de la negociacin queda adopt
ado o establecido el texto del tratado, el cual no es an obligatorio. De la misma
forma se negocian y adoptan los tratados entre pocos Estados.
Los grandes tratados multilaterales, en cambio, se negocian y adoptan en confere
ncias de plenipotenciarios especialmente convocadas. En la conferencia, las dele
gaciones presentan proyectos de artculos del tratado, se introducen enmiendas, se
designan comisiones y grupos de trabajo, las delegaciones negocian el contenido
de los diversos textos, hasta que el tratado es adoptado por la mayora convenida
. As, por ejemplo, la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar adopt la Convencin sobre el Derecho del Mar en 1982.
Tambin los rganos de algunas organizaciones internacionales pueden elaborar y adop
tar proyectos de tratados. As, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt en
1965 la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discri
minacin Racial.
Ni la conferencia diplomtica ni el rgano permanente de una organizacin internaciona
l son rganos legislativos; ellos slo adoptan o establecen el texto del tratado, el
cual no es an obligatorio.
La firma del tratado

55
El texto del tratado que ha sido adoptado o establecido al trmino de una negociac
in es luego firmado por los plenipotenciarios. La firma confiere al tratado carcte
r autntico y expresa la intencin de continuar los trmites posteriores de celebracin
del tratado.
Los tratados multilaterales pueden ser firmados en un acto nico, pero a veces se
seala un plazo dentro del cual los Estados pueden firmar el tratado (firma diferi
da). Transcurrido este plazo, la firma no es posible, pero un Estado puede adher
irse al tratado si est autorizado para ello.
En algunos tratados adoptados por organizaciones internacionales se prescinde de
l trmite de la firma.
Segn la Convencin de Viena un Estado deber abstenerse de actos que frustren el obje
to y el fin de un tratado en el perodo que media entre la firma y la ratificacin,
o entre la manifestacin del consentimiento en obligarse por el tratado y la entra
da en vigor del mismo.
La manifestacin del consentimiento en obligarse
El tratado que ha sido firmado no es
atado sea obligatorio para un Estado
timiento en obligarse por el tratado
entimiento se expresa comnmente por

an obligatorio. Para que el contenido del tr

es necesario que haya manifestado su consen
en la forma prevista en el mismo. Este cons
medio de la ratificacin o de la adhesin.

La ratificacin es el acto mediante el cual un Estado hace constar en el mbito inte

rnacional su consentimiento en obligarse por un tratado que ha sido firmado por
sus plenipotenciarios.
El requisito de la ratificacin permite al Estado que ha firmado el tratado obtene
r la aprobacin de su Congreso o Parlamento antes de obligarse definitivamente por
el tratado. Es usual que la Constitucin de un pas exija la aprobacin parlamentaria
de un tratado antes de que el gobierno se obligue definitivamente por el mismo,
particularmente si el tratado va a producir modificaciones en el orden jurdico i
nterno.

56
Muchos tratados contienen una clusula que permite la adhesin al tratado despus de c
ierta fecha.
La adhesin es el acto mediante el cual un Estado hace constar en el mbito internac
ional su consentimiento en obligarse por un tratado que no ha firmado. La adhesin
slo puede tener lugar cuando ha sido prevista en el tratado mismo o en un acuerd
o especial. Tiene carcter definitivo y no necesita de un acto posterior de confir
macin o ratificacin, pero requiere la aprobacin legislativa previa.
La ratificacin y la adhesin revisten la forma de un instrumento, firmado y sellado
, por el cual se acepta definitivamente el tratado y se promete que ser respetado
. Este instrumento emana del rgano interno competente para celebrar tratados (en
Chile, el Presidente de la Repblica). Tanto la ratificacin como la adhesin deben se
r precedidas por la aprobacin parlamentaria del tratado si el respectivo derecho
interno as lo requiere. 1 El canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin
o de adhesin
En los tratados bilaterales el instrumento de ratificacin emanado de cada parte d
ebe ser entregado a la otra (canje). En los tratados multilaterales los instrume
ntos de ratificacin o de adhesin se confan a la custodia del depositario que design
a el tratado. El depositario puede ser el Gobierno anfitrin de la conferencia que
adopt el tratado, el Secretario General de las Naciones Unidas, el Secretario Ge
neral de la OEA, o cualquier otro. El rgano depositario recibe todos los instrume
ntos relativos al tratado (ratificaciones, adhesiones, reservas, denuncias, etc.
) y transmite copia certificada de ellos a los dems Estados interesados.
Procedimientos simplificados
Tambin los Estados pueden convenir en celebrar un tratado siguiendo un procedimie
nto simplificado en que se omitan algunas etapas del procedimiento formal.

57
Los procedimientos simplificados ms comunes son dos: la firma del tratado por los
representantes y el canje de los instrumentos que constituyen el tratado.
La firma de los representantes. En este caso, la sola firma (no seguida por la r
atificacin) del texto que ha sido negociado hace constar el consentimiento final
del Estado signatario en obligarse por el tratado.
El canje de los instrumentos que constituyen el tratado (canje de notas). Este c
anje consiste en lo siguiente: uno de los dos Estados que van a contratar dirige
al otro una nota diplomtica en que le propone ciertas disposiciones convencional
es y le expresa que la respuesta favorable a dicha nota constituir un acuerdo ent
re ambos gobiernos. El Estado que recibe la nota la contesta favorablemente y ac
epta las disposiciones que le han sido propuestas. El canje de ambas notas const
ituye el tratado.
La Corte Internacional de Justicia resolvi que un Comunicado conjunto, sin firma, e
mitido en Bruselas en 1975 por los Primeros Ministros de Grecia y Turqua, constit
ua un acuerdo internacional destinado a someter al arreglo judicial cierta contro
versia entre ambos pases. 1 Los procedimientos simplificados se aplican generalme
nte a la celebracin de tratados bilaterales. Tambin es posible que los Estados acu
erden un procedimiento simplificado para la celebracin de un tratado multilateral
, particularmente si los contratantes son pocos. As, por ejemplo, los contratante
s pueden convenir en obligarse por la sola firma del tratado.
Los tratados o acuerdos concluidos mediante un procedimiento simplificado tienen
el mismo valor jurdico que los celebrados mediante un procedimiento formal.
Los procedimientos simplificados gozan hoy de mucho favor. Sin embargo, no siemp
re es posible seguirlos, particularmente si el tratado es contrario a disposicio
nes legales internas, versa sobre materias que son materia de ley o requiere la
aprobacin parlamentaria.
Disposiciones chilenas sobre celebracin de tratados

58
La Constitucin Poltica de Chile que entr en vigencia el 11 de marzo de 1981 mencion
a entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica la de

...llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la
aprobacin del Congreso, conforme a lo prescrito en el artculo 50, N
1
. (Artculo 32 N

).
Segn el artculo 50 N
1
de la Constitucin es atribucin exclusiva del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el President
e de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a lo
s trmites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre pa
ra el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congres
o, a menos que se trate de materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al Pres
idente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposi
ciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siend
o en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artc
ulo 61....
El decreto N
1.173 (Relaciones Exteriores) de 8 de noviembre de 1990 dispone que
la autoridad competente para representar al Estado en los actos relativos a la n
egociacin, conclusin y firma de los tratados es el Ministro de Relaciones Exterior
es. Segn este decreto, el Ministro de Relaciones Exteriores est facultado para oto
rgar plenos poderes a otros funcionarios del Estado para negociar, concluir y/o
firmar tratados.
La ley N
18.158 de 18 de agosto de 1982 establece reglas sobre publicacin de trata
dos internacionales.

59
Registro de los tratados
El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembro
s de las Naciones Unidas, despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados e
n la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar
dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
La falta de registro de un acuerdo o tratado no afecta la validez del mismo, el
que es vinculante para las partes contratantes. La sancin por la falta de registr
o es que ninguna de las partes puede invocar dicho acuerdo o tratado ante rgano a
lguno de las Naciones Unidas. Uno de estos rganos el rgano judicial principal de la
s Naciones Unidas es la Corte Internacional de Justicia.
Las reservas
En principio, un tratado es obligatorio en la totalidad de sus disposiciones. Si
n embargo, si un Estado desea llegar a ser parte en un tratado multilateral, per
o sin quedar vinculado por algunas de sus disposiciones, puede formular reservas
a dicho tratado.
La reserva es una declaracin unilateral hecha por un Estado con el objeto de excl
uir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su a
plicacin a ese Estado.
Ejemplo de una reserva: se ha celebrado una convencin multilateral sobre represin
del trfico ilcito de estupefacientes, una de cuyas disposiciones establece que las
controversias que surjan entre las partes contratantes sobre la interpretacin o
aplicacin de la

60
convencin podrn ser sometidas por cualquiera de las partes a la Corte Internaciona
l de Justicia. El Estado que desea obligarse por esta convencin, pero sin esta di
sposicin, puede formular una reserva a esta ltima. Por efecto de esta reserva, le
ser aplicable la convencin sin la disposicin reservada.
La reserva establece un rgimen convencional particular respecto del Estado que la
formula, pues el tratado o convencin no le es aplicable en su totalidad. La conv
encin slo se aplica en su integridad entre los Estados que no han formulado reserv
as a ella.
Las reservas permiten la participacin de un mayor nmero de Estados en un tratado o
convencin; pero esta participacin ms amplia se hace a expensas de la unidad del rgi
men convencional.
Las reservas son propias de los tratados multilaterales. En los tratados bilater
ales la reserva hecha por un contratante significara simplemente una nueva oferta
para negociar.
Debe distinguirse entre una reserva y una enmienda a un tratado. Una enmienda mo
difica una o ms disposiciones del tratado mismo. En cambio, una reserva no altera
el tratado; slo cambia las obligaciones asumidas por el Estado que la formul.
Las reservas deben formularse al firmar, ratificar o adherir al tratado. Una res
erva puede retirarse en cualquier momento.
El rgimen jurdico aplicable a las reservas es bastante complejo. Es por ello que m
uchas convenciones multilaterales modernas contienen clusulas especficas sobre res
ervas a ellas. Algunas de estas clusulas prohben toda reserva; otras las permiten
slo respecto a determinados artculos del tratado.
En 1951 la Corte Internacional de Justicia emiti una opinin consultiva sobre Reser
vas a la Convencin sobre la Prevencin y la Represin del Crimen de Genocidio. Esta o
pinin inspir los artculos 19 a 23 de la Convencin de Viena relativos a las reservas
a los tratados. El rgimen de Viena es complejo y algunas de sus

61
disposiciones son de difcil interpretacin. Nos limitaremos a hacer una sntesis de d
icho rgimen.
Todo Estado que participe en el proceso de celebracin de un tratado multilateral
o que adhiera a l tiene derecho a formular reservas al mismo, a menos que la rese
rva est prohibida por el tratado o sea contraria al objeto y el fin del mismo. 1
Si la reserva est autorizada expresamente por el tratado no se requiere la acepta
cin de los dems Estados contratantes. Pero cul es la situacin jurdica si las reservas
que se formulan no estn expresamente prohibidas ni expresamente permitidas por el
tratado? En este caso cada uno de los dems Estados partes puede aceptar o rechaz
ar la reserva. La aceptacin o el rechazo de la reserva produce los siguientes efe
ctos:
1
Aceptacin de la reserva. En las relaciones entre el Estado autor de la reserva y
los Estados que la aceptaron expresa o tcitamente, el tratado est en vigor, pero
las disposiciones del tratado a que se refiere la reserva quedan modificadas en
la medida determinada por la misma.
2
Objecin a la reserva pero sin oposicin a la entrada en vigor del tratado. Si un E
stado objeta la reserva sin oponerse a que el tratado entre en vigor entre l y el
Estado que formul la reserva, el tratado estar vigente entre ambos, pero las disp
osiciones a que se refiere la reserva caen, es decir no se aplicarn entre los dos E
stados.
3
Objecin a la reserva con oposicin a la entrada en vigor del tratado. Si un Estado
objeta la reserva pero se opone a que el tratado entre en vigor entre l y el Est
ado que formul la reserva, no habr tratado entre ambos Estados.
4
Reserva a un tratado restringido. Cuando del nmero reducido de Estados negociadore
s y del objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su
integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada
una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de toda
s las partes.

62
Entrada en vigor de los tratados
Aunque varios Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse por un tr
atado, este tratado no desplegar sus efectos, estar dormido, hasta que haya entrado
en vigor. La entrada en vigor del tratado seala el comienzo de su eficacia. Es a
la fecha en que el tratado entre en vigor que comenzar a regir entre los Estados
que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por l. Se llaman Estados part
es aquellos Estados que han manifestado su consentimiento en obligarse por un tra
tado que est en vigor a su respecto.
Un tratado puede disponer que entrar en vigor a la fecha del canje de los instrum
entos de ratificacin, despus que haya transcurrido cierto plazo a partir de la fec
ha en que se haya depositado cierto nmero de ratificaciones o de adhesiones, etc.
A falta de disposicin o acuerdo sobre la entrada en vigor rige la regla residual
establecida en el artculo 24, prrafo 2, de la Convencin de Viena: el tratado entrar
en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado.
Algunos tratados bilaterales no han entrado en vigor porque nunca fueron ratific
ados por los Estados signatarios. Convenciones multilaterales no han entrado en
vigor porque no han alcanzado a reunir el nmero de ratificaciones o adhesiones co
nvenido en ellas para su entrada en vigor.
Es posible que el tratado disponga o los Estados negociadores convengan que el t
ratado se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor. La aplicacin prov
isional de un tratado respecto de un Estado termina si ste notifica a los Estados
entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no llegar
a ser parte en l.
Las disposiciones procesales de un tratado, como las relativas a las formas de e
xpresar el consentimiento en obligarse, a la manera y fecha de su entrada en vig
or y a las funciones del depositario, se aplican desde el momento de la adopcin d
e su texto.

63
Interpretacin de los tratados
La interpretacin de los tratados tiene mucha importancia. Varios litigios interna
cionales versan sobre interpretacin de tratados.
Un problema de interpretacin surge cuando el sentido de un tratado es dudoso o co
ntrovertido. La interpretacin del tratado tiene por objeto determinar el sentido
y alcance de sus disposiciones. Antes de aplicar un tratado hay que interpretarl
o correctamente.
Los Estados que son partes en un tratado pueden fijar, por medio de un acuerdo,
el sentido de artculos del mismo. Este procedimiento es similar a la interpretacin
autntica de las leyes internas que efecta el Poder Legislativo por medio de leyes
interpretativas.
En caso de que los Estados contratantes no lleguen a acuerdo respecto de la inte
rpretacin de un tratado pueden someter el diferendo surgido a un tribunal arbitra
l o judicial.
Tres son las tendencias principales sobre interpretacin de tratados. Una favorece
la bsqueda de la intencin de los Estados contratantes por todos los medios al alc
ance del intrprete. Una segunda tendencia da mayor importancia al texto mismo del
tratado. La tercera, llamada teleolgica, atribuye mayor valor en la interpretacin
al objeto y fin del tratado.
La Convencin de Viena integra estas tres tendencias, pero privilegia la interpret
acin textual de los tratados.
Las reglas sobre interpretacin de tratados estn contenidas en los artculos 31 a 33
de dicha Convencin, los cuales son considerados como una codificacin del derecho i
nternacional consuetudinario sobre esta materia.
La regla general de interpretacin es la siguiente:

64
Un tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuen
ta su objeto y fin. (Artculo 31, inciso 1 de la Convencin).
La interpretacin textual ha sido favorecida tambin por la jurisprudencia. As, por e
jemplo, la Corte Internacional de Justicia ha declarado que
el primer deber de un tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposiciones
de un tratado es esforzarse por dar efecto, segn su sentido natural y corriente,
a estas disposiciones tomadas en su contexto. Si las palabras pertinentes, cuand
o se les atribuye una significacin natural y corriente, son equvocas o conducen a
resultados irrazonables, es entonces y solamente entonces que la Corte debe buscar
por otros mtodos de interpretacin lo que las Partes tenan en realidad en mente cua
ndo utilizaron las palabras de que se trata.
No es, pues, totalmente exacto decir que la interpretacin tiende a determinar la
voluntad comn o la intencin de las partes contratantes. Lo propio es decir que la
interpretacin tiende a precisar esta voluntad comn tal como ha sido expresada en e
l texto convencional y a partir de ste. El texto convencional comprende tambin el
prembulo y los anexos del tratado.
En su labor el intrprete deber, adems, tomar en cuenta los acuerdos entre las parte
s acerca de la interpretacin del tratado, la prctica seguida por las partes en la
aplicacin del mismo y las normas pertinentes de derecho internacional.
Debe darse a un trmino de un tratado un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
En todo caso, la interpretacin est sujeta al principio fundamental de la buena fe.
El principio de la buena fe obliga a las partes a aplicar el tratado de manera
razonable y de modo tal que su fin pueda ser logrado. Sera contrario a este princ
ipio valerse de una ambigedad del texto para sostener una interpretacin abiertamen
te contraria a la intencin de las partes. De la buena fe deriva tambin el principi
o de la

65
eficacia segn el cual cuando una disposicin del tratado se presta a dos interpreta
ciones, una de las cuales permite darle efectos y la otra no, debe preferirse la
primera.
Mtodos de interpretacin complementarios
Es posible que la interpretacin a que se llegue aplicando el principio fundamenta
l ya visto deje ambiguo u oscuro el sentido de la disposicin interpretada, o cond
uzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. En este caso podr acud
irse a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos prep
aratorios (travaux prparatoires) del tratado y a las circunstancias de su celebra
cin. Tambin puede acudirse a estos medios complementarios para confirmar la interp
retacin a que se lleg aplicando el principio general de interpretacin.
Efectos de los tratados
Entre las partes contratantes
Es un principio fundamental de derecho internacional que un tratado en vigor obl
iga a las partes contratantes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El prin
cipio pacta sunt servanda (lo pactado obliga) es la norma ms importante del derec
ho internacional.
Un Estado no puede invocar su legislacin ni las deficiencias de ella para dejar d
e cumplir las obligaciones que le impone un tratado. Es el orden jurdico interno
el que debe adaptarse al tratado y no el tratado al orden jurdico interno.
Respecto de terceros Estados
El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un
tercer Estado sin su consentimiento. Tercer Estado es aquel que no es parte en e
l tratado.

66
Sin embargo, es posible que las partes en un tratado hayan tenido la intencin de
conferir derechos a terceros Estados, como el derecho a navegar una va de agua in
ternacional. En este caso, segn la Convencin de Viena, el tratado da origen a dere
chos para un tercer Estado si ste asiente en ello. Este asentimiento se presumir mie
ntras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
Respecto de estipulaciones en favor de un tercer Estado la Corte Permanente de J
usticia Internacional tuvo ocasin de expresar:
No se puede presumir fcilmente que estipulaciones ventajosas para un tercer Estado
hayan sido adoptadas con el fin de crear en su favor un verdadero derecho. Sin
embargo, nada impide que la voluntad de Estados soberanos pueda tener este objet
o y este efecto. La existencia de un derecho adquirido en virtud de un acto cele
brado por otros Estados es, pues, una cuestin de especie: se trata de comprobar s
i los Estados que han estipulado en favor de otro Estado han entendido crear par
a l un verdadero derecho, que este ltimo haya aceptado como tal. 1 Tambin la disposi
cin contenida en un tratado puede dar origen a una obligacin para un tercer Estado
si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio
de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa
obligacin.
El principio general de que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un
tercer Estado sin su consentimiento no impide que una norma puramente convencion
al en su origen llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consue
tudinaria. En este caso, el tercer Estado est vinculado no por la norma convencio
nal propiamente tal sino por una norma consuetudinaria del mismo contenido surgi
da posteriormente.
Nulidad de los tratados
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado puede estar afectado
por vicios que ocasionan la nulidad del tratado.

67
Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica. Si no obstante se
han ejecutado actos basndose en dicho tratado, todo Estado que sea parte en el m
ismo podr exigir que, en la medida de lo posible, se restablezca la situacin que h
abra existido si no se hubieran ejecutado dichos actos.
No debe confundirse la nulidad de un
terminacin supone un tratado vlido
l plazo por el cual deba regir, deja
n cambio, la nulidad opera ab initio

tratado con la terminacin de un tratado. La

que, por causales tales como el cumplimiento de
de producir efectos jurdicos en el futuro. E
(desde el comienzo).

La nulidad de un tratado es excepcional. El tratado se considera vlido hasta que

su nulidad sea reconocida o legalmente declarada.
Las causales de nulidad admitidas por la Convencin de Viena son las siguientes:
1) Irregularidad del consentimiento segn el derecho interno
El derecho interno de cada Estado seala cul es el rgano que tiene competencia para
celebrar tratados en nombre de ese Estado (treatymaking power), como tambin las l
imitaciones a que est sujeto dicho rgano en el ejercicio de tal competencia. As por
ejemplo, la Constitucin puede exigir la aprobacin parlamentaria de los tratados.
Ahora bien, cul es la situacin que se presenta si el rgano competente (por ejemplo,
el Presidente de la Repblica) manifiesta su consentimiento en obligarse por un tr
atado en violacin de una disposicin de derecho interno que limita su competencia p
ara celebrar tratados y, por ejemplo, no obtiene la aprobacin parlamentaria previ
a? Puede el Estado alegar esta omisin como causal de nulidad?
La Convencin de Viena le niega este derecho a menos que esta violacin sea manifiest
a y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

68
2) Falta de capacidad del representante
Cuando el representante para manifestar el consentimiento del Estado en obligars
e (plenipotenciario) no ha respetado restricciones especficas contenidas en sus p
lenos poderes, el tratado es nulo, pero siempre que tales restricciones hayan si
do previamente notificadas a los Estados negociadores.
3) Error, dolo, corrupcin del representante de un Estado, o coaccin en su contra
El error vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una situacin que co
nstituya una base esencial de dicho consentimiento. Sin embargo, un Estado no po
dr invocar la nulidad si contribuy con su conducta al error o si las circunstancia
s fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta
de otro Estado negociador (dolo), o si su consentimiento ha sido obtenido median
te la corrupcin de su representante o la coaccin ejercida sobre ste mediante actos
o amenazas, el tratado estar tambin viciado de nulidad. Un ejemplo de coaccin es la
que fue ejercida por Hitler sobre el Dr. Hacha, Presidente de Checoslovaquia, p
ara forzarlo a firmar el acuerdo de 15 de mayo de 1939.
4) Coaccin en contra del Estado
Respecto de la fuerza o amenaza de la fuerza dirigida contra el Estado mismo, la
Convencin de Viena dispone:
Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de l
a fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en l
a Carta de las Naciones Unidas.
Es ste tambin un principio de derecho internacional general que ha sido enunciado
por la Corte Internacional de Justicia:

69
Casi no hay duda, como est implcito en la Carta de las Naciones Unidas y como lo re
conoce el artculo 52 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, qu
e un acuerdo celebrado bajo la amenaza o el uso de la fuerza es nulo segn el dere
cho internacional contemporneo. 1 El principio enunciado es consecuencia de la pro
hibicin de la amenaza y del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, r
econocido por el derecho internacional en los ltimos aos. Hasta la poca de la Socie
dad de las Naciones no se consideraba ilegal el empleo de la fuerza y se admita l
a validez de los tratados impuestos por la violencia.
5) Infraccin de una norma imperativa (jus cogens)
En los escritos de varios autores se ha formulado el principio de que existen ci
ertas normas generales imperativas de orden superior (jus cogens) que los Estado
s no pueden desconocer por acuerdo entre ellos. As, por ejemplo, Lord McNair, aut
or de un libro clsico sobre tratados, escribe:
Es difcil imaginar una sociedad, sea de personas o de Estados, en que la ley no fi
je algn lmite a la libertad contractual. En toda comunidad civilizada hay reglas d
e derecho y principios morales que la ley no permite a los individuos ignorar o
modificar por medio de acuerdo entre ellos. 1 La nocin de jus cogens dio lugar a u
n animado debate en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La
Convencin all adoptada consagr el principio siguiente:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una no
rma imperativa de derecho internacional general.
Normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens) son aquellas qu
e han sido reconocidas por la comunidad de Estados en su conjunto como normas qu
e reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad y que, por lo ta
nto, no admiten acuerdo en contrario. Ellas slo pueden ser modificadas por normas
de derecho internacional general que tengan el mismo carcter.

70
Ejemplos de estas normas seran las que prohben la agresin, la trata de esclavos, la
piratera y el genocidio.
Las normas de jus cogens son escasas y de acentuada connotacin tica. 1 Aunque el j
us cogens puede ser un factor de moralizacin en la vida internacional, tambin pued
e revelarse como un factor de desestabilizacin y de debilitamiento de la fuerza o
bligatoria de los tratados. Por ello se aplica muy raramente y la Corte Internac
ional de Justicia, si bien lo ha mencionado algunas veces, ha tratado de evitar
su aplicacin.
Clases de nulidad
La nulidad de un tratado puede ser relativa o absoluta.
Son causales de nulidad relativa: la falta de capacidad del representante, el er
ror, el dolo y la corrupcin del representante.
La nulidad relativa debe ser alegada por la parte que ha sido vctima del vicio qu
e la ocasiona y puede sanearse si la parte afectada, despus de haber tomado conoc
imiento de los hechos que la constituyen, ha convenido en que el tratado sea vlid
o o, por su comportamiento, ha dado su aquiescencia a la validez del mismo.
Son causales de nulidad absoluta: la coaccin sobre el representante de un Estado,
la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza y la violacin de
una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier interesado y aun declarada d
e oficio por un tribunal. Ella no puede ser saneada.
En todo caso, un Estado no puede declarar la nulidad de un tratado por s y ante s;
slo puede invocar esta nulidad. Corresponde a las partes mismas, actuando de comn
acuerdo, o a un tribunal u rgano competente, comprobar o declarar esta nulidad.

71
Terminacin de los tratados
La terminacin de un tratado exime a las partes de seguir cumplindolo, pero esta te
rminacin no afecta los derechos ni las situaciones jurdicas creados por la ejecucin
del tratado antes de su terminacin.
No hay que confundir la terminacin con la nulidad de un tratado. Un tratado es nu
lo y carece de fuerza jurdica si est afectado por un vicio incurrido en el momento
de su celebracin. Una vez que la nulidad ha sido reconocida o declarada, el trat
ado es considerado nulo ab initio. La terminacin, en cambio, supone un tratado vli
do cuyos efectos cesan, para el futuro, por un hecho sobreviniente.
La nulidad de los tratados es rara y excepcional, en tanto que su terminacin es f
recuente y normal en las relaciones internacionales.
Las causales de terminacin de un tratado pueden ser agrupadas en tres categoras:

causales previstas en el propio tratado,

la voluntad comn de las partes contratantes, y

causales contempladas por el derecho internacional general.

Causales previstas en el propio tratado
Los tratados contienen normalmente disposiciones sobre su propia terminacin. As, p
or ejemplo, un tratado puede sealar un plazo de vigencia, o contener una condicin
resolutoria, o permitir su denuncia por una de las partes con un preaviso de cie
rto tiempo, o estipular que estar en vigor durante cierto plazo al trmino del cual
se entender renovado automtica y sucesivamente por perodos iguales a menos que una
de las partes lo denuncie antes del trmino de cada perodo.

72
Puede una de las partes denunciar un tratado bilateral o retirarse de un tratado
multilateral si el tratado no contiene una clusula expresa de denuncia o de retir
o? Trataremos este problema al referirnos a las causales de terminacin previstas
por el derecho internacional general.
La voluntad comn de las partes contratantes
Un tratado puede terminar en cualquier momento por la voluntad comn de todas las
partes contratantes (abrogacin). La abrogacin puede ser expresa o tcita.
La abrogacin expresa resulta de un tratado que pone trmino expresamente a otro tra
tado anterior.
La abrogacin tcita se produce si todas las partes en un tratado celebran ulteriorm
ente otro tratado sobre la misma materia con la intencin de que la materia se rij
a por el nuevo tratado, o si las disposiciones del nuevo tratado son hasta tal p
unto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden a
plicarse simultneamente. En estos casos, el tratado anterior llega a su fin.
Causales previstas por el derecho internacional
1) La denuncia y el retiro
La denuncia es la notificacin que hace una parte en un tratado bilateral a la otr
a parte contratante expresndole su voluntad de poner fin al tratado. En los trata
dos multilaterales la denuncia (llamada retiro) expresa la voluntad de una de la
s partes a todas las dems de retirarse del rgimen del tratado. La denuncia o el re
tiro deben hacerse en conformidad a las clusulas del tratado.
Las clusulas finales de los tratados contienen habitualmente disposiciones sobre
denuncia y retiro. Ellas disponen, por ejemplo, que el tratado (bilateral) tendr
una duracin indefinida, pero que

73
cualquiera de las partes podr ponerle trmino con un aviso previo de un ao; o que cu
alquiera de las partes en la convencin (multilateral) podr retirarse de ella en cu
alquier momento mediante notificacin escrita dirigida al Secretario General de la
s Naciones Unidas, y que el retiro surtir efecto un ao despus de la fecha en que la
notificacin haya sido recibida por el Secretario General.
Puede un Estado denunciar o retirarse de un tratado si el tratado nada dice al re
specto?
El principio tradicional es que una parte no puede denunciar un tratado bilatera
l o retirarse de un tratado multilateral a menos que el tratado se lo permita ex
presamente o que los dems contratantes consientan en ello.
La Convencin de Viena, en su artculo 56, adopt un punto de vista ms flexible:
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin ni prevea la denun
cia o el retiro del mismo no podr ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o
de retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del t
ratado.
2. Una parte deber notificar con doce meses por lo menos de antelacin su intencin d
e denunciar un tratado o de retirarse de l conforme al prrafo 1.
Algunos de los trminos empleados en esta disposicin son imprecisos. Puede ser difci
l determinar si fue la intencin de las partes admitir la denuncia o el retiro de
cierto tratado, o si el derecho de denuncia o retiro puede inferirse de la natur
aleza del tratado. A un tratado bilateral que establezca una frontera no le ser a
plicable normalmente ninguna de las dos excepciones previstas en el artculo

74
56 porque es de presumir que las partes tuvieron la intencin de establecer una si
tuacin permanente. En cambio un tratado que establece un modus vivendi de carcter
temporal podra, en ciertas circunstancias, ser objeto de denuncia o de retiro.
2) La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
Un Estado puede alegar la imposibilidad de cumplir un tratado para darlo por ter
minado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin
de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Por ejemplo, se ha
celebrado un tratado respecto de una isla o de un ro y la isla se hunde o el ro s
e seca.
Si la imposibilidad es temporal podr alegarse nicamente como causal para suspender
la aplicacin del tratado.
3) El cambio fundamental de circunstancias
La doctrina tradicional enseaba que los tratados deban considerarse celebrados con
la clusula tcita rebus sic stantibus (mientras las cosas permanezcan), la cual ha
bilitara a una de las partes para desligarse de las obligaciones impuestas por un
tratado cuando se produjere un cambio esencial de las circunstancias existentes
al tiempo de la celebracin del tratado. Los autores contemporneos no recurren a l
a ficcin de la clusula tcita; ellos admiten que existe un principio de derecho inte
rnacional objetivo segn el cual un cambio fundamental de circunstancias constituy
e, bajo ciertas condiciones, una causal de terminacin de un tratado.
La Convencin de Viena dio expresin convencional a esta causal. En efecto, su artcul
o 62 dispone:
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existe
ntes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las p
artes no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse d
e l, a menos que:

75
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del conse
ntimiento de las partes en obligarse por el tratado; y
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaci
ones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para d
ar por terminado un tratado o retirarse de l:
a)
si el tratado establece una frontera; o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, d
e una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con resp
ecto a cualquier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las part
es pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar
por terminado un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como
causa para suspender la aplicacin del tratado. 1 La disposicin precedente es muy re
strictiva: el cambio de las circunstancias no puede invocarse, de manera alguna,
en las dos situaciones especialmente mencionadas en el prrafo 2. En los dems caso
s este cambio puede invocarse slo si concurren varias condiciones especficas: que
el cambio sea fundamental, que no haya sido previsto, etc.
Una de estas condiciones es que el cambio modifique radicalmente el alcance de l
as obligaciones pendientes: ello significa que el cambio debe hacer ms onerosas la
s obligaciones que deban cumplirse, hasta el punto de hacer que su cumplimiento
sea esencialmente diferente del aceptado originalmente. 2 La Corte Internacional
de Justicia se ha referido a esta causal de terminacin en los siguientes trminos:
El derecho internacional admite que si un cambio fundamental de las circunstancia
s que determinaron a las partes a aceptar un tratado

76
transforma radicalmente el alcance de las obligaciones que el tratado impone, la
parte afectada por este cambio puede, bajo ciertas condiciones, basarse en el m
ismo para invocar la terminacin o la suspensin del tratado. Este principio y las c
ondiciones y excepciones a que est sujeto fueron enunciados en el artculo 62 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual puede ser considera
do, en muchos respectos, como una codificacin del derecho consuetudinario existen
te. 1 El principio estudiado debe invocarse y aplicarse con mucha circunspeccin y e
n circunstancias muy excepcionales. De otra manera erosionara el principio pacta
sunt servanda y pondra en peligro la seguridad de las relaciones convencionales.
4) Violacin grave de un tratado
El Estado
insistir
tes de su
i ella es

agraviado por la violacin de un tratado en que es parte tiene derecho a

en que el Estado infractor cumpla el tratado y repare los daos resultan
infraccin. Tambin tiene la facultad de invocar la violacin del tratado, s
grave o substancial, como causal de terminacin del tratado.

El artculo 60, prrafo 1, de la Convencin de Viena, que codifica el derecho consuetu

dinario sobre esta materia, dispone:
Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra
parte para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado o sus
pender su aplicacin total o parcialmente.
Tambin dicha Convencin establece reglas aplicables al caso de violacin grave de un
tratado multilateral y reglamenta la accin que pueden tomar las partes agraviadas
, ya sea individual o colectivamente.
Esta causal de terminacin (y de suspensin) no es aplicable a las disposiciones rel
ativas a la proteccin de la persona humana contenidas en un tratado de carcter hum
anitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalia
con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

77
5) Surgimiento de una nueva norma de jus cogens
Ya hemos sealado que es nulo, de nulidad absoluta, un tratado que en el momento d
e su celebracin est en oposicin con una norma de jus cogens, es decir, una norma im
perativa de derecho internacional.
Ahora bien, cul es la situacin de un tratado que, al tiempo en que fue convenido, n
o se opona a una norma de jus cogens, pero que pasa a estar en oposicin con una no
rma de jus cogens surgida posteriormente? La Convencin de Viena dispone que en es
te caso el tratado se convertir en nulo y terminar (artculo 64). Esta redaccin es defe
ctuosa y contradictoria porque la nulidad y la terminacin producen efectos jurdico
s diferentes. Lo que la Convencin pretendi decir, segn se desprende del artculo 71,
es que los efectos de un tratado nulo que tuvieron carcter instantneo sean manteni
dos, pero los que forman parte de una situacin continua lleguen a su fin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse a un acuerdo de 1762 e
ntre los Pases Bajos y la tribu Saramaca, que hoy es parte de la poblacin de Surin
ame, estim que si este acuerdo fuera un tratado internacional
hoy sera nulo por ser contrario a reglas de jus cogens superveniens. En efecto, en
ese convenio los saramacas se obligan, entre otras cosas, a capturar los esclavo
s que hayan desertado, a hacerlos prisioneros y a devolverlos al Gobernador de S
uriname, quien les pagar entre 10 y 50 florines por cada uno, segn la distancia de
l lugar de su captura. Otro artculo faculta a los saramacas a vender a los holand
eses en calidad de esclavos, otros prisioneros que pudieren capturar. Un conveni
o de esta ndole no puede ser invocado ante un tribunal internacional de derechos
humanos. 1 La suspensin de la aplicacin de los tratados
La aplicacin de un tratado puede suspenderse cuando el tratado lo autoriza o por
el consentimiento de todas las partes contratantes.
Tambin una de las partes puede alegar ciertas causales para suspender la aplicacin
del tratado:

78
1)
Violacin grave de un tratado.
2)
Imposibilidad temporal de cumplimiento.
3) Cambio fundamental de las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin
del tratado.
Estas causales lo son tambin de terminacin de tratados.
Procedimiento con respecto a la terminacin, suspensin o nulidad de un tratado
El Estado que alega una causal de terminacin, de suspensin o de nulidad respecto d
e un tratado en que es parte no puede declarar, por s y ante s, terminado, suspend
ido o nulo dicho tratado. Dicho Estado slo puede invocar la causal respectiva ant
e los dems Estados contratantes, pero no actuar unilateralmente. Si los dems contr
atantes aceptan la existencia de la causal, no hay problema: opera la causal inv
ocada; pero si la objetan surgir entre el Estado que alega la causal y cada una d
e las partes que la objeta una controversia internacional susceptible de ser res
uelta por alguno de los medios previstos por las partes para la solucin de sus co
ntroversias.
Los artculos 65 a 67 de la Convencin de Viena contienen ciertos principios procesa
les sobre terminacin, suspensin o nulidad de un tratado, que si bien no codifican
el derecho consuetudinario, lo reflejan en trminos generales. Estos principios es
tn basados en la obligacin de comportarse de buena fe 1. Ellos son los siguientes:
la parte que alegue la causal deber notificar a las dems su pretensin, indicando l
a medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que el
la se funde. Si dentro de tres meses ninguna parte formula objeciones, la parte
que hizo la notificacin puede adoptar la medida por ella propuesta; si, por el co
ntrario, alguna de las dems partes formula objeciones dentro de este plazo, las p
artes deben buscar una solucin pacfica. Si dentro de los doce meses contados desde
la objecin no se ha llegado a una solucin, el diferendo debe ser objeto de un pro
cedimiento de conciliacin contemplado en los anexos de la Convencin. Excepcionalme
nte, si el diferendo versa

79
sobre las disposiciones relativas al jus cogens, cualquiera de las partes puede
someterlo unilateralmente a la Corte Internacional de Justicia.
Ejemplos de clusulas finales de tratados
Tratado de Extradicin y Asistencia Judicial en Materia Penal entre la Repblica de
Chile y el Reino de Espaa, de 14 de abril de 1992.
ARTCULO 44
Entrada en vigor y terminacin
1. El presente Tratado est sujeto a ratificacin. El canje de los instrumentos de r
atificacin tendr lugar en la ciudad de Madrid.
2. El Tratado entrar en vigor 30 das despus del canje de instrumentos de ratificacin
y seguir en vigor mientras no sea denunciado por una de las Partes. Sus efectos
cesarn seis meses despus de la fecha de recepcin de la denuncia.
3. Al entrar en vigor este Tratado, terminar el Convenio para la recproca extradic
in de malhechores de 30 de diciembre de 1895 y el Protocolo modificando su artculo
14, de 1
de agosto de 1896, sin perjuicio de lo establecido en el prrafo 5 de est
e artculo.
4. Las extradiciones solicitadas despus de la entrada en vigor de este Tratado, s
e regirn por sus clusulas, cualquiera que sea la fecha de comisin del delito.
5. Las extradiciones solicitadas antes de la entrada en vigor de este Tratado co
ntinuarn tramitndose conforme a las disposiciones del Convenio de 30 de diciembre
de 1895.

80
Hecho en la ciudad de Santiago el catorce de abril del ao mil novecientos noventa
y dos, en dos ejemplares originales, siendo ambos textos igualmente autnticos.
Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de los Heridos y Enfermos de las Fuer
zas Armadas en Campaa, de 12 de agosto de 1949.
Disposiciones finales
Idiomas Art. 55.- El presente Convenio est redactado en francs e ingls. Ambos texto
s son igualmente autnticos.
El Consejo Federal Suizo se encargar de que se hagan traducciones oficiales del C
onvenio, en los idiomas espaol y ruso.
Firma Art. 56.- El presente Convenio, que llevar fecha de hoy, podr ser firmado, h
asta el 12 de febrero de 1950, en nombre de las Potencias representadas en la Co
nferencia inaugurada en Ginebra el 21 de abril de 1949, as como de las Potencias
no representadas en esta Conferencia que participan en los Convenios de Ginebra
de 1864, de 1906 o de 1929, para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de
los ejrcitos en campaa.
Ratificacin Art. 57.- El presente Convenio ser ratificado lo antes posible, y las
ratificaciones sern depositadas en Berna.
Del depsito de cada instrumento de ratificacin se levantar acta, una copia de la cu
al, certificada conforme, ser remitida por el Consejo Federal Suizo a todas las P
otencias en cuyo nombre se haya firmado el Convenio o notificado la adhesin.
Entrada en vigor Art. 58.- El presente Convenio entrar en vigor seis meses despus
de haber sido depositado al menos dos instrumentos de ratificacin.
Posteriormente entrar en vigor para cada Alta Parte contratante seis meses despus
del depsito de su instrumento de ratificacin.

81
Relacin con los
Convenios anteriores Art. 59.- El presente Convenio sustituye a los Convenios de
l 22 de agosto de 1864, del 6 de julio de 1906 y del 27 de julio de 1929 en las
relaciones entre las Altas Partes Contratantes.
Adhesin Art. 60.- Desde la fecha de su entrada en vigor, el presente Convenio que
dar abierto a la adhesin de cualquier Potencia en cuyo nombre no haya sido firmado
.
Notificacin de las adhesiones Art. 61.- Las adhesiones sern notificadas por escrit
o al Consejo Federal Suizo, y producirn sus efectos seis meses despus de la fecha
en que ste las haya recibido.
El Consejo Federal Suizo comunicar las adhesiones a todas las Potencias en cuyo n
ombre se haya firmado el Convenio o notificado la adhesin.
Efecto inmediato Art. 62.- Las situaciones previstas en los artculos 2 y 3 darn ef
ecto inmediato a las ratificaciones depositadas y a las adhesiones notificadas p
or las Partes contendientes antes o despus del comienzo de las hostilidades o de
la ocupacin. La comunicacin de las ratificaciones o de las adhesiones de las Parte
s contendientes ser hecha por el Consejo Federal Suizo por la va ms rpida.
Denuncia Art. 63.- Cada una de las Altas Partes Contratantes tendr la facultad de
denunciar el presente Convenio.
La denuncia ser notificada por escrito al Consejo Federal Suizo, que comunicar la
notificacin a los Gobiernos de todas las Altas Partes Contratantes.
La denuncia producir sus efectos un ao despus de su notificacin al Consejo Federal S
uizo. Sin embargo, la denuncia notificada cuando la potencia denunciante se hall
e envuelta en un conflicto, no producir efecto alguno hasta que se haya concertad
o la

82
paz y, en todo caso, hasta que las operaciones de liberacin y repatriacin de las p
ersonas protegidas por el presente Convenio no hayan terminado.
La denuncia slo ser vlida respecto a la Potencia denunciante. No tendr efecto alguno
sobre las obligaciones que las Partes contendientes habrn de cumplir en virtud d
e los principios del derecho de gentes, tal y como resultan de los usos establec
idos entre naciones civilizadas, de las leyes humanitarias y de las exigencias d
e la conciencia pblica.
Registro en las
Naciones Unidas Art. 64.- El Consejo Federal Suizo har registrar este Convenio en
la Secretara de las Naciones Unidas. El Consejo Federal Suizo informar igualmente
a la Secretara de las Naciones Unidas acerca de todas las ratificaciones, adhesi
ones y denuncias que pueda recibir a propsito del presente Convenio.
EN FE DE LO CUAL, los abajo firmantes, despus de depositar sus respectivos plenos
poderes, han firmado el presente Convenio.
HECHO EN GINEBRA, el 12 de agosto de 1949, en idiomas francs e ingls, debiendo dep
ositarse el original en los archivos de la Confederacin Suiza. El Consejo Federal
Suizo transmitir una copia certificada conforme del Convenio a cada uno de los E
stados signatarios, as como a los Estados que se hayan adherido al Convenio.
CAPTULO V LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
Los actos unilaterales realizados por un solo Estado en el mbito de las relacione
s internacionales pueden crear obligaciones y producir otros efectos jurdicos a s
u respecto.

83
Slo examinaremos en este captulo los actos unilaterales autnomos, es decir, aquello
s que producen efectos jurdicos por s mismos, con independencia de otro acto unila
teral o convencional.
Los principales actos jurdicos unilaterales autnomos son: la notificacin, el recono
cimiento, la protesta, la renuncia y la promesa unilateral.
La notificacin
La notificacin es un acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro un h
echo o una situacin. Como consecuencia de ella el Estado notificado no puede aleg
ar desconocimiento del hecho o situacin que le ha sido comunicado.
La notificacin puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria, por ejemplo,
la notificacin del estado de guerra por las Potencias beligerantes a los pases neu
trales.
El reconocimiento
El reconocimiento es el acto o conjunto de actos por medio de los cuales un Esta
do comprueba y acepta un hecho, una situacin, un acto o una pretensin.
El reconocimiento puede constituir prueba de un hecho o situacin y llegar a imped
ir al Estado que lo otorga objetar ms tarde la existencia, validez o legitimidad
del hecho o situacin reconocido.
El reconocimiento tiene en derecho internacional una aplicacin amplia: se puede r
econocer a un Estado, a un gobierno, una situacin territorial, la validez de un t
ratado o de una sentencia, la nacionalidad de una persona, etc.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se hace en trminos
formales y explcitos; es tcito cuando se deduce de

84
cierto hecho o de cierta conducta del Estado que lo manifiesta de manera inequvoc
a.
La protesta
Es un acto expreso por medio del cual un Estado declara su intencin de no admitir
o reconocer como legtima una pretensin o una situacin determinada. La protesta con
stituye la contrapartida del reconocimiento.
La protesta permite reservar y mantener un derecho del Estado que la formula en
todos los casos en que su silencio se mirara como aquiescencia, aceptacin o recono
cimiento. La protesta impide, pues, la consolidacin de una situacin adversa para e
se Estado.
En el caso de las Pesqueras, entre el Reino Unido y Noruega, la Corte Internacion
al de Justicia declar que habindose abstenido el Reino Unido de objetar la legitim
idad de los decretos noruegos sobre delimitacin del mar territorial, o de formula
r una protesta, deba entenderse que haba reconocido implcitamente su validez. La Co
rte tom en cuenta el largo tiempo durante el cual Noruega haba aplicado el sistema
de delimitacin establecido por los decretos, la posicin de Gran Bretaa como Potenc
ia martima en el Mar del Norte y sus intereses en las zonas martimas en cuestin. 1
En el caso del Templo, el mismo Tribunal estim que la falta de objecin por parte d
e Siam (hoy Tailandia) al trazado de frontera entre Siam y Camboya hecho en un m
apa que le haba sido oficialmente comunicado, implicaba aquiescencia por parte de
Siam a dicho trazado. Dijo la Corte:
...las circunstancias eran tales que exigan alguna reaccin, dentro de un plazo razo
nable, por parte de las autoridades de Siam si stas queran objetar el mapa o tenan
alguna duda seria que plantear a su respecto. Ahora bien, ellas no reaccionaron,
ni entonces ni durante muchos aos, por lo que debe concluirse en su aquiescencia.
1 La renuncia

85
La renuncia es una manifestacin de voluntad de abandonar un derecho, una facultad
, una pretensin o una reclamacin. La renuncia produce la extincin del derecho o pre
tensin que es objeto de ella.
Un Estado puede renunciar a derechos o pretensiones territoriales, a la inmunida
d de sus agentes diplomticos, a presentar o llevar adelante una reclamacin diplomti
ca, etc.
La renuncia puede ser expresa o tcita. La renuncia tcita deriva de actos o conduct
as del Estado que demuestran inequvocamente la intencin de renunciar. En todo caso
, la renuncia no se presume.
Tambin la renuncia puede efectuarse por medio de un tratado. As, en el Tratado de
Paz entre las Potencias Aliadas y Japn, de 1951, el Japn renuncia toda pretensin a c
ualquier derecho, ttulo o inters sobre cualquier parte de la regin antrtica.
La promesa unilateral
La promesa unilateral es una declaracin de voluntad formulada por un Estado con l
a clara intencin de obligarse a adoptar cierto comportamiento respecto de otros E
stados.
En el caso de los Ensayos Nucleares la Corte Internacional de Justicia expres:
Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilaterales y afe
ctan a situaciones de derecho o de hecho pueden tener como efecto crear obligaci
ones jurdicas. Las declaraciones de esta naturaleza pueden tener, y de hecho tien
en a menudo, un objeto muy preciso. Cuando el Estado autor de la declaracin tiene
la intencin de quedar obligado por sus trminos, esta intencin confiere a la declar
acin el carcter de un compromiso jurdico, quedando obligado el Estado interesado a
seguir en el futuro una lnea de conducta conforme con su declaracin... En estas co
ndiciones, no es necesaria ninguna contrapartida para que la declaracin produzca
efecto, ni tampoco es necesaria aceptacin posterior, ni una rplica o reaccin por pa
rte de otros Estados, pues ello sera incompatible con

86
la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurdico mediante el cual el Estad
o se ha pronunciado. 1 La Corte bas el carcter obligatorio del compromiso asumido m
ediante declaracin unilateral en el principio de la buena fe.
En el caso concreto sometido a su conocimiento, la Corte estim que ciertas declar
aciones pblicas formuladas por el Presidente y por el Ministro de Defensa de Fran
cia en el sentido de que su pas se abstendra de continuar realizando ensayos nucle
ares en la atmsfera, constituan una obligacin de Francia hacia la comunidad interna
cional.
Para que la declaracin unilateral obligue al Estado que la ha formulado es necesa
rio que dicho Estado haya tenido la intencin de obligarse por sus trminos. Dicha i
ntencin debe demostrarse claramente. En efecto, no es admisible que un Estado que
ha formulado una declaracin se encuentre, ms tarde, con la sorpresa de que, sin s
aberlo, ha quedado irrevocablemente vinculado por ella. 2
CAPTULO VI LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
Teoras
Dos teoras han tratado de explicar las relaciones entre el derecho internacional
y el derecho interno: el dualismo y el monismo.
La teora dualista. Sus ms notables exponentes son Triepel y Anzilotti. Segn ella, e
l derecho internacional y el derecho interno son dos rdenes jurdicos diferentes y
separados el uno del otro: el derecho internacional emana del acuerdo entre Esta
dos (pacta sunt servanda); el derecho interno deriva de la voluntad exclusiva de
un Estado.

87
De esta separacin entre ambos rdenes jurdicos, los dualistas deducen que cada uno d
e estos rdenes slo es vlido dentro de su propia esfera y que ninguna norma pertenec
iente a uno de ellos es vlida como tal dentro del otro. En particular sostienen las
normas de derecho internacional no son parte del derecho de un Estado ni aplica
bles directamente dentro del mismo; para que el contenido de una norma internaci
onal pueda tener aplicacin dentro de un Estado es necesario que ella se transform
e en norma interna, es decir, que el Estado cree una norma interna que admita o
incorpore la norma internacional a su orden jurdico.
Tambin sostiene la doctrina dualista que, dada la separacin completa entre ambos rd
enes jurdicos, no puede existir conflicto propiamente tal entre las reglas de uno
y otro. Hablar de conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno
sera tan inexacto como hablar de conflicto entre las leyes de los diferentes Est
ados. Cada uno de estos sistemas jurdicos el interno y el internacional es vlido den
tro de su propia esfera; en particular, una norma de derecho interno es vlida en
el plano interno aunque sea contraria al derecho internacional.
La teora monista. Su ms ilustre representante es Hans Kelsen. Segn Kelsen, todo el
Derecho constituye una unidad normativa, un sistema nico en que las normas estn su
bordinadas jerrquicamente unas a otras; dentro de esta jerarqua el derecho interno
est subordinado al derecho internacional, del cual es slo una derivacin.
Una norma de derecho internacional afirma Kelsen puede ser automticamente aplicable
en el plano interno si se basta a s misma. Es cierto que en algunos casos el der
echo del Estado puede exigir que esta aplicacin sea precedida de un acto interno
de implementacin, como la publicacin de un tratado; pero un acto de implementacin n
o es un acto de transformacin; la transformacin de una norma internacional en norm
a interna slo es necesaria cuando el derecho nacional prescriba que los rganos jud
iciales y administrativos del Estado slo pueden aplicar normas internas y no regl
as internacionales.
Los monistas reconocen generalmente que una norma interna contraria al derecho i
nternacional es vlida en el orden jurdico interno, pero estiman que ello no se deb
e a que ambos rdenes jurdicos sean diferentes y separados, sino a que el derecho i
nternacional general no

88
establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la norma interna. L
a situacin en este caso sera semejante a la de una ley inconstitucional en un pas c
uyo sistema legal no establece medios para hacer efectiva la nulidad de la norma
inconstitucional: tanto la norma superior (Constitucin) como la inferior (ley in
constitucional) pertenecen al mismo sistema jurdico (derecho nacional), pero este
sistema no dispone de medios para hacer efectiva la nulidad de la norma inferio
r.
Tanto el dualismo como el monismo constituyen notables construcciones doctrinale
s que sus exponentes presentaron con brillo, claridad y riqueza de argumentos ter
icos. El debate sobre estas doctrinas domin gran parte de la literatura jurdica de
fines del siglo XIX y comienzos del actual; ella contribuy a sistematizar ideas
y a estudiar con mayor rigor de mtodo los problemas concretos suscitados por la r
elacin entre derecho internacional y derecho interno; pero hoy este debate se enc
uentra casi agotado.
Ninguno de los dos sistemas expuestos monismo y dualismo est enteramente reflejado
en la prctica; sta ha solucionado los problemas concretos siguiendo criterios prag
mticos y sin sujecin estricta a una o a otra doctrina. Por otra parte, las diverge
ncias doctrinales son ms bien tericas, y son muchos los autores que partiendo de d
iversas posiciones tericas llegan en el hecho a las mismas conclusiones prcticas.
Es por ello que, siguiendo la tendencia contempornea, soslayaremos las discusione
s abstractas y estudiaremos las soluciones prcticas que se han dado a los problem
as ms importantes derivados de las relaciones entre ambos rdenes jurdicos.
Una distincin fundamental se impone desde el comienzo: la distincin entre la aplic
acin del derecho internacional en el plano interno (dentro de un Estado) y la apl
icacin del derecho internacional en el mbito internacional. La omisin de esta disti
ncin ha sido fuente permanente de confusiones en la doctrina y en la jurisprudenc
ia.
A. LA APLICACIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL EN EL PLANO INTERNO

89
En el plano interno, la aplicacin del derecho internacional presenta un doble asp
ecto:
el de la recepcin o introduccin de la norma de derecho internacional en el orden j
urdico interno, y
el del conflicto que puede producirse entre la norma de derecho internacional as
incorporada y las normas internas.
I. La recepcin de la norma internacional en el orden interno
Algunas normas de derecho internacional deben aplicarse dentro del Estado. Por e
jemplo, las normas consuetudinarias que reconocen privilegios e inmunidades a lo
s agentes diplomticos extranjeros deben ser aplicadas por los tribunales y las au
toridades administrativas de un Estado a los diplomticos que ante l se encuentran
acreditados; un tratado en que el Estado sea parte y que otorgue derechos comerc
iales o aduaneros a ciudadanos de otro Estado parte debe tambin ser aplicado por
los tribunales y las autoridades administrativas de ese Estado.
Ahora bien, para facilitar la aplicacin de las normas jurdicas internacionales en
el plano interno puede ser conveniente que ellas sean introducidas, en alguna fo
rma, en el ordenamiento jurdico interno; ms an, en algunos casos es el propio derec
ho nacional el que exige esta introduccin. Cmo se puede efectuar esta introduccin, r
ecepcin o incorporacin?
El derecho internacional no impone a los Estados una modalidad determinada para
introducir sus normas en el plano interno; slo les impone la obligacin de asegurar
el cumplimiento de las reglas de derecho internacional. Corresponde, pues, a ca
da Estado establecer las modalidades de recepcin en su Constitucin, en su legislac
in o en su prctica judicial y administrativa.
Para estudiar las modalidades de recepcin del derecho internacional en el ordenam
iento jurdico interno hay que distinguir entre la recepcin o introduccin de las nor
mas de derecho internacional consuetudinario y la de los tratados internacionale
s.

90
La recepcin del derecho consuetudinario
a) Un Estado puede incorporar determinadas normas de derecho internacional consu
etudinario en su orden jurdico interno dictando disposiciones legales que reprodu
zcan el contenido de dichas normas. As, por ejemplo, un Estado puede promulgar un
a ley que confiera a los agentes diplomticos acreditados en el pas determinados pr
ivilegios e inmunidades que les reconoce el derecho internacional consuetudinari
o; la ley enumerar detalladamente uno a uno estos privilegios e inmunidades y seal
ar las condiciones de su aplicacin. Cuando los tribunales apliquen esta ley estarn
aplicando su propio derecho, el derecho nacional.
b) Tambin la recepcin puede efectuarse por medio de una disposicin legal o de una l
ey que se remita a determinadas normas de derecho internacional consuetudinario,
las cuales hace aplicables en el orden interno. Por ejemplo, la ley interna se
limita a disponer que los agentes diplomticos extranjeros gozarn en el pas de los p
rivilegios e inmunidades que les reconoce el derecho internacional. En este caso
, la ley interna hace un reenvo al derecho internacional; es a ste al que deben re
mitirse los tribunales internos para determinar las normas de derecho aplicables
a los agentes diplomticos.
c) Algunos Estados han hecho una recepcin global del derecho internacional consue
tudinario en su orden jurdico interno, de manera que pueda ser aplicado por los t
ribunales y por las autoridades administrativas nacionales cuando se les present
a ocasin para ello, sin necesidad de un acto especfico de recepcin o de incorporacin
. La recepcin global ha sido efectuada a veces por medio de una disposicin constit
ucional expresa. La Constitucin alemana de Weimar, de 1919, que inaugur esta prctic
a, dispuso que las reglas generales del derecho internacional forman parte del d
erecho interno; otras Constituciones han incluido disposiciones similares. La Co
nstitucin de la Repblica Federal de Alemania expresa en su artculo 25:
Las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derech
o federal. Ellas priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaci
ones para los habitantes del territorio federal.

91
La disposicin transcrita no slo incorpora el derecho internacional general en el d
erecho federal alemn, sino que adems le confiere primaca sobre este ltimo.
La Constitucin italiana de 1947 dispone en su artculo 10 que el orden jurdico italia
no se conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional. E
sta disposicin incorpora globalmente el derecho internacional consuetudinario al
derecho italiano. 1 Disposiciones anlogas contienen constituciones de otros pases,
como Grecia, Pases Bajos y Federacin Rusa.
En Inglaterra no existe disposicin legal escrita que establezca la recepcin global
del derecho internacional consuetudinario en el derecho ingls. Sin embargo, el c
ommon law considera que todas las reglas de derecho internacional consuetudinario
que son universalmente reconocidas o que, en todo caso, han recibido el asentim
iento del pas son per se parte del derecho interno. 2 El primer precedente que se
conoce en este sentido es el pronunciamiento del Lord Chancellor Talbot en el ca
so Barbuit (1735), en el cual afirm que el derecho de gentes en toda su extensin es
y forma parte del derecho de Inglaterra. Decisiones inglesas posteriores han apl
icado el mismo principio. Es por ello que desde los tiempos de Blackstone los ju
ristas ingleses dicen que en su pas international law is a part of the law of the
land, frmula con la cual enuncian la llamada doctrina de la incorporacin.
Es probable que el origen de esta doctrina, segn la cual el derecho de gentes for
ma parte del common law ingls, se encuentre en dos antiguas ideas: una segn la cua
l el derecho de gentes era el derecho natural aplicado a las relaciones entre So
beranos, y otra que consideraba al common law como un conjunto de principios fun
dados en la razn. Era entonces natural que los jueces ingleses pensaran que derec
ho de gentes y common law no eran sistemas separados sino que constituan la aplic
acin a materias diferentes de un gran sistema de derecho. En todo caso, la doctri
na de la incorporacin sobrevivi a la declinacin de las doctrinas del derecho natura
l en el siglo XIX y fue aplicada por decisiones judiciales posteriores 3. Tambin
ella pas a formar parte de los sistemas jurdicos de otros pases basados en el commo
n law (Estados Unidos, India, Israel, etc.).

92
La doctrina de la incorporacin ha sido seguida por los tribunales de pases cuyo si
stema jurdico no est inspirado en la tradicin inglesa, tales como Blgica, Suiza, Fra
ncia y Chile, aun a falta de disposicin expresa de recepcin en el derecho nacional
. 1 En Chile el Gobierno, los tribunales y los autores han reconocido que el der
echo internacional general forma parte del derecho chileno. Ya don Andrs Bello es
criba en sus Principios de Derecho lnternacional (1864): que en una nacin y en una p
oca dadas el Derecho de Jentes sea parte de la jurisprudencia patria, no admite
duda. En 1833 el Ministro de Relaciones Exteriores expresaba en comunicacin dirigi
da al Encargado de Negocios de Francia: el derecho comn de las naciones es una ley
de la Repblica en todo aquello en que sus leyes particulares o sus convenciones
con las potencias extranjeras no lo hayan derogado; y el 21 de noviembre de 1833
el Presidente de la Repblica y su Ministro de Relaciones Exteriores expresaron al
Congreso Nacional que el derecho comn de gentes es en realidad una parte integran
te de la legislacin del Estado. En ambas comunicaciones se advierte la pluma de do
n Andrs Bello. Nuestros tribunales, aun a falta de mandato legislativo expreso, h
an aplicado las normas de derecho internacional consuetudinario y han enunciado
expresamente la doctrina de la incorporacin, aunque sujeta a algunas limitaciones
.
Siendo el derecho internacional comn una parte del derecho nacional, no es necesa
rio que los litigantes lo prueben en juicio, como deben hacerlo con el derecho e
xtranjero.
La recepcin de los tratados
Los tratados destinados a ser aplicados en el plano interno requieren de un acto
formal de recepcin o incorporacin. El tratado no es conocido por los jueces naciona
les a menos que haya sido puesto en su conocimiento en la forma prescrita por el
derecho interno.
El derecho internacional no impone a los Estados una forma o modalidad especfica
de recepcin del tratado; slo les exige el cumplimiento cabal del tratado, dejando
que cada Estado adopte las medidas internas que le parezcan necesarias o tiles pa
ra cumplirlo.

93
Dos son las modalidades ms comunes para efectuar la incorporacin o recepcin del tra
tado en el orden interno:
a) Un Estado puede dictar una ley que contenga disposiciones para el cumplimient
o de las obligaciones contradas o para el ejercicio de los derechos adquiridos po
r el tratado. Las normas de la ley corresponden a las del tratado del cual son t
omadas. Esta ley, aunque dictada en ejecucin del tratado, tiene existencia indepe
ndiente del mismo.
b) Aquellos tratados que, antes de ser ratificados, deben ser aprobados por el P
arlamento u otro rgano interno competente, se incorporan habitualmente en el orde
n jurdico interno mediante una formalidad determinada: la publicacin oficial del t
ratado (Francia), su promulgacin y publicacin (Chile), su proclamacin (Estados Unid
os), etc. Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener en el plano interno
valor y fuerza de ley y debe ser aplicado igual que una ley. 1 Esta ltima modalid
ad slo es til respecto de aquellos tratados que son self-executing, es decir, que
tengan la precisin normativa suficiente para ser aplicados directamente por los t
ribunales o autoridades administrativas. En cambio, si el tratado es non-selfexe
cuting ser necesario, adems, que se dicten normas legislativas para su aplicacin in
terna. Por ejemplo, un tratado en que las partes se obligan a prevenir y a casti
gar ciertos delitos contra los agentes diplomticos y otras personas internacional
mente protegidas requerir de una ley en que se definan estos delitos, se establez
can las penas, se extienda la jurisdiccin de los tribunales nacionales, etc.
Sin embargo, a veces los tribunales internos han considerado incorporado al dere
cho interno un tratado respecto del cual no se ha dictado legislacin especfica par
a incorporarlo. En un caso judicial decidido en 1992 por la Corte Suprema de Arg
entina, el demandante sostuvo que se le debera reconocer el derecho de rplica en r
elacin con un programa de televisin que haba lesionado profundamente sus sentimient
os religiosos. La demanda estaba basada en el artculo 14 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, que haba sido ratificada por Argentina. Esta disposicin esta
blece que Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitida
s en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se d
irijan al pblico general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su
rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. El demandante
sostuvo que esta disposicin no era directamente aplicable (self-executing) en Arg
entina y que, por lo

94
tanto, no creaba un derecho de rplica directamente exigible en dicho pas.
La Corte Suprema de Argentina, apartndose de precedentes anteriores y con algunas
opiniones disidentes, sostuvo que la Convencin conceda al particular un derecho d
e rplica directamente exigible, que Argentina estaba en la obligacin de hacerlo ef
ectivo por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas necesarias segn su ord
enamiento jurdico interno, entre las cuales deban ser comprendidas las sentencias
judiciales. A falta de leyes argentinas que establecieran las condiciones del de
recho de rplica, la Corte estaba en la obligacin de rectificar la omisin de la Legi
slatura. El tribunal consider, pues, que poda determinar la forma en que el derech
o de rplica concedido por un tratado podra ejercerse internamente en un caso concr
eto. (Caso Ekmekdjian c. Miguel Sofonich, Gerardo y otros).
II. Conflicto entre normas internacionales y normas internas
Se trata de saber qu jerarqua ocupan las normas internacionales consuetudinarias o
convencionales una vez introducidas en el derecho interno, en relacin con las nor
mas jurdicas internas y, en consecuencia, cules deben prevalecer en caso de confli
cto entre unas y otras.
El
y
on
do

juez nacional debe tratar de evitar un conflicto entre la norma internacional

la norma interna, dando a la norma interna una interpretacin que la concilie c
la norma internacional, ya que no es de presumir que el Legislador haya queri
infringir el derecho internacional.

Pero si el conflicto es inevitable, cul prima en el plano interno: la ley interna

o la norma internacional?
Este problema slo puede encontrar respuesta en el derecho o en la prctica del Esta
do respectivo. Al efecto, hay que distinguir dos situaciones:

95
y
conflicto entre derecho internacional consuetudinario y ley interna,

conflicto entre tratado y ley interna.

Conflicto entre derecho internacional consuetudinario y ley interna
La recepcin global del derecho internacional consuetudinario en el derecho nacion
al ha sido hecha por varios Estados con una importante limitacin: en caso de conf
licto inevitable entre la norma de derecho internacional consuetudinario y una l
ey interna, la ley interna prevalece, en el plano interno, sobre la norma de der
echo internacional. En este caso el juez debe aplicar la ley interna aun si la j
uzga contraria al derecho internacional general o consuetudinario. Es el caso de
Estados Unidos, Gran Bretaa, Francia, Rusia, Chile y otros pases.
En cambio, algunas Constituciones Polticas modernas consagran la supremaca del der
echo internacional consuetudinario sobre la legislacin nacional. As, por ejemplo,
la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, junto con disponer que las regla
s generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federa
l, agrega que estas reglas priman sobre las leyes internas. La Constitucin permite
al juez alemn, bajo control del Tribunal Constitucional Federal, rechazar la apl
icacin de las leyes alemanas contrarias al derecho internacional general.
La Constitucin italiana de 1947 tambin confiere primaca al derecho internacional co
nsuetudinario sobre la legislacin interna. Una ley que sea contraria a las reglas
generalmente reconocidas del derecho internacional puede ser declarada inconstitu
cional por la Corte Constitucional italiana.
Conflicto entre tratado y ley interna
Hay que distinguir s el tratado es posterior a la ley o anterior a ella.
El tratado es posterior a la ley

96
Se admite en todos los pases que el tratado tiene un valor interno igual o superi
or a una ley. Por ello, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de
una ley anterior.
La ley es posterior al tratado
En presencia de un posible conflicto entre un tratado y una ley posterior el jue
z interno debe esforzarse por dar a la ley una interpretacin que la concilie con
el tratado, ya que hay que presumir que el Legislador no se propuso violar las o
bligaciones convencionales del Estado. Pero si los trminos de la ley son categrico
s e inequvocos, cul de los dos debe prevalecer en el plano interno: la ley o el tra
tado?
La respuesta hay que encontrarla en el sistema constitucional del pas respectivo.
Segn algunos sistemas constitucionales, los tratados tienen en el plano interno l
a misma fuerza y autoridad que las leyes, de modo que una ley puede prevalecer s
obre un tratado anterior. Es el principio adoptado por la jurisprudencia de Gran
Bretaa, Estados Unidos e Italia.
Segn otros sistemas constitucionales, el tratado tiene una autoridad superior a l
a de las leyes, debiendo, en consecuencia, prevalecer sobre stas. As, por ejemplo,
la Constitucin francesa de 1958 dispone que los tratados o acuerdos regularmente
ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la
de las leyes, bajo reserva para cada acuerdo o tratado de su aplicacin por la otr
a parte (artculo 55). La Constitucin de la Federacin Rusa y la actual Constitucin arg
entina atribuyen a los tratados internacionales jerarqua superior a las leyes int
ernas, sean anteriores o posteriores a los tratados.
Los tribunales chilenos no han elaborado una jurisprudencia constante respecto d
el conflicto entre tratado internacional y ley interna posterior. Sin embargo, s
entencias recientes han afirmado la primaca de un tratado internacional en que Ch
ile es parte y que ha sido debidamente

97
promulgado y publicado, sobre una ley nacional posterior a dicho tratado.
Diversa es la situacin cuando un
tre un tratado y disposiciones de
dominante es la supremaca, en el
tratado, sea anterior o posterior

juez nacional est en presencia de un conflicto en

la Constitucin Poltica del Estado. La tendencia
orden interno, de la Constitucin sobre cualquier
a ella.

Tratados de jerarqua constitucional. Algunas Constituciones Polticas contemporneas

atribuyen a ciertas categoras de tratados jerarqua constitucional. As, segn el artcul
o 5
, inciso 2, de la Constitucin Poltica de Chile, despus de la modificacin de 1989:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esen
ciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado resp
etar y promover tales derechos garantizados por la Constitucin, as como los tratad
os internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En virtud de esta disposicin los tratados sobre derechos humanos prevaleceran sobr
e las leyes ordinarias que fueran contrarias a las disposiciones de tales tratad
os y deberan ser aplicados por los rganos del Estado.
Segn las modificaciones introducidas en 1994 a la Constitucin de la Repblica Argent
ina, las Declaraciones y Convenciones sobre derechos humanos que enumera tienen
jerarqua constitucional. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras par
tes de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional (artculo 75, prrafo 52).
En todo caso, es fundamental tener presente que si un tribunal interno aplica un
a ley contraria a las obligaciones que el derecho internacional impone a su Esta
do habr cumplido su deber como tribunal nacional, pero habr tambin cometido un acto
internacionalmente ilcito que es fuente de responsabilidad para el Estado. Volve
remos sobre este punto ms adelante.

98
B. LA APLICACIN DEL
DERECHO INTERNACIONAL
EN EL MBITO INTERNACIONAL
Se admite sin discusin la primaca o superioridad del derecho internacional sobre e
l derecho interno en el plano internacional, es decir, en las relaciones entre E
stados. En consecuencia, un Estado no puede invocar las disposiciones de su dere
cho interno, ni la deficiencia o carencia de ellas, para justificar el incumplim
iento de las obligaciones que le impone el derecho internacional. No podr alegar
que el Poder Legislativo se neg a dictar una ley necesaria para asegurar el cumpl
imiento de sus obligaciones internacionales, o que impuso al Poder Ejecutivo una
ley que ste consideraba contraria al derecho internacional. Ni siquiera podr escu
darse en su Constitucin Poltica o en la independencia y separacin de los Poderes de
l Estado.
Estos principios han sido reiterados por una jurisprudencia constante. Es un prin
cipio generalmente reconocido del derecho de gentes expres la Corte Permanente en
1930 que en las relaciones entre Potencias contratantes de un tratado, las dispo
siciones de la ley interna no pueden prevalecer sobre las del tratado. 1 La Conve
ncin de Viena sobre el Derecho de los Tratados slo codific un principio universalme
nte aceptado al establecer en su artculo 27 que una parte no podr invocar las dispo
siciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Si no se reconociera la supremaca, en el plano internacional, del derecho intern
acional sobre la ley interna, el derecho internacional no tendra en la prctica carc
ter obligatorio porque cualquier Estado podra desligarse de sus obligaciones conv
encionales, cuando ello le conviniera, por medio de leyes que fueran contrarias
a ellas.
Es por ello que la dictacin y aplicacin de una norma interna contraria al derecho
internacional es slo una parte de la historia; esa aplicacin cierra un captulo en e
l plano interno, pero abre otro en el plano internacional. En efecto, la sentenc
ia interna que aplica dicha norma es, desde el punto de vista del derecho intern
acional, un simple hecho

99
ilcito de efectos provisionales que compromete la responsabilidad del Estado que
la dict.
Sin embargo, el derecho internacional no ha establecido la derogacin automtica de
las normas internas que le sean contrarias. En particular, una sentencia interna
cional no puede abrogar de plano una ley interna ni anular una decisin judicial i
nterna. Como bien afirma el profesor Rousseau:
En principio, el contencioso internacional no es un contencioso de anulacin sino sl
o un contencioso de reparacin. Si una norma interna es contraria a una norma inte
rnacional cualquiera, el Estado responsable podr ser instado a pagar una indemniz
acin o a dar otra satisfaccin adecuada; pero la norma (o la decisin) interna que es
internacionalmente irregular continuar en vigor hasta su derogacin (o su modifica
cin) por parte del Estado interesado. 1 Nota sobre la relacin entre derecho comunita
rio europeo y derecho interno
Las Comunidades Europeas (Comunidad Econmica Europea, Comunidad Europea del Carbn
y del Acero y Comunidad Europea de Energa Atmica) son instituciones supranacionale
s.
Sus actos decisorios tienen las siguientes caractersticas:
son directamente aplicables dentro de cada Estado miembro a todas las autoridade
s, empresas e individuos desde su publicacin en el Diario Oficial de las Comunida
des, sin necesidad de un acto nacional de recepcin o incorporacin, y
tienen una autoridad superior a la de las normas internas (constitucionales, leg
islativas y administrativas) de los Estados miembros y prevalecen sobre ellas en
el plano internacional y en el plano interno.
La aplicabilidad directa de las decisiones comunitarias requiere que ellas sean
self-executing, es decir, que se basten a s mismas y no sea necesario dictar medi
das nacionales o comunitarias de aplicacin.

100
CAPTULO VII LAS FUNCIONES NORMATIVA, JUDICIAL
Y EJECUTIVA EN EL PLANO INTERNACIONAL
La funcin normativa
En todo Estado moderno encontramos un Poder Legislativo centralizado normalmente
un Congreso o Parlamento que dicta normas generales de conducta destinadas a orga
nizar la vida de la comunidad y a dar expresin a las tendencias y anhelos de refo
rma social.
La legislacin permite as conciliar dos tendencias sociales contradictorias y neces
arias: la estabilidad, sin la cual el Derecho no podra cumplir su funcin de orden
y de regularidad, y la movilidad, que permite que el Derecho se transforme y se
adapte a las continuas renovaciones de la sociedad que rige. 1 En el mbito intern
acional, en cambio, no existe un poder o autoridad supraestatal que legisle para
los Estados imponindoles reglas generales de conducta. La funcin normativa se rea
liza en el plano internacional principalmente por tratados o convenciones multil
aterales que regulan asuntos de inters general, tales como el derecho del mar, la
navegacin area internacional, la represin del trfico de estupefacientes, el trato a
los prisioneros de guerra, los derechos de la persona humana, la proteccin de la
propiedad literaria y artstica, etc. Estos tratados se adoptan mucha veces en co
nferencias diplomticas especialmente convocadas. Sin embargo, los tratados as adop
tados no son obligatorios para los Estados que concurrieron a la conferencia; es
necesario que el Estado respectivo manifieste su consentimiento en obligarse po
r el tratado.
Existen fundamentales diferencias entre las reglas establecidas por la legislacin
interna y las creadas por tratados internacionales. La legislacin interna es imp
uesta autoritariamente por un rgano centralizado y tiene validez general dentro d
el Estado. Los tratados, en cambio, no pueden ser impuestos por va de autoridad y
slo obligan a

101
los Estados que manifestaron su consentimiento en obligarse por ellos.
La falta de una legislatura internacional hace difcil, a veces, el desarrollo y l
a modificacin de las reglas jurdicas que requiere la comunidad de Estados. La rigi
dez de un orden jurdico importa su fragilidad, de manera que su inadaptacin a las
realidades de la vida internacional puede generar tensiones polticas que determin
en la infraccin de reglas vigentes.
Actualmente, slo las Comunidades Europeas, entidades supranacionales, estn faculta
das por su tratado constitutivo para legislar en materias propias de su actividad.
La funcin judicial
Es un principio bien establecido en derecho internacional que ningn Estado est obl
igado a someter sus controversias con otro Estado a la decisin de un tribunal int
ernacional sin su consentimiento. La jurisdiccin o competencia de un tribunal int
ernacional para decidir un diferendo entre Estados depende, en ltimo trmino, de la
voluntad de las partes en el diferendo; slo, si ellas han conferido jurisdiccin a
l tribunal por algn medio apropiado (acuerdo especial, tratado de arbitraje, etc.
) y el caso est dentro de los lmites de la jurisdiccin conferida, puede el tribunal
conocerlo y decidirlo.
Este principio es opuesto al que preside la administracin de justicia en un Estad
o moderno. En efecto, los tribunales nacionales derivan su jurisdiccin de la ley
del pas (no de la voluntad de las partes) y ejercen su actividad sin consentimien
to de la parte demandada.
Dentro de un Estado siempre hay un tribunal con jurisdiccin para decidir un litig
io entre particulares; pueden las partes discutir cul es el tribunal competente p
ero no el hecho de que tal tribunal exista. En el plano internacional la situacin
es diferente: es posible, e incluso normal, que no haya tribunal con jurisdiccin
para decidir un litigio determinado.

102
Consecuencia de que los Estados que son partes en un diferendo no estn obligados
a someterlo a un tribunal internacional sin su consentimiento es que, a falta de
acuerdo, el diferendo podr quedar sin solucin indefinidamente. Mientras persista
el desacuerdo cada una de las partes podr mantener su punto de vista, pero no imp
onerlo a la otra.
El tribunal internacional de mayor importancia es la Corte Internacional de Just
icia, que tiene su sede en La Haya. La jurisdiccin de la Corte es, en principio, f
acultativa: la Corte no puede conocer y decidir un caso a menos que las partes se
lo sometan de comn acuerdo o que ellas hayan aceptado la jurisdiccin del Tribunal
con anterioridad a la demanda.
Existen tambin otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte Europe
a de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte de
las Comunidades Europeas; esta ltima tiene jurisdiccin obligatoria respecto de lo
s asuntos comunitarios europeos.
Adems de stos y de otros tribunales permanentes, los Estados han constituido, por
medio de acuerdos, tribunales arbitrales para juzgar diferendos determinados.
Los Estados no se han mostrado dispuestos a establecer un tribunal mundial, dota
do estatutariamente de jurisdiccin obligatoria ante el cual un Estado pudiera dem
andar a otro y obtener una sentencia basada en el derecho internacional. Entre l
as razones que explican esta resistencia se pueden mencionar las siguientes: la
incertidumbre e imprecisin de algunas normas de derecho internacional y aun la fa
lta de normas en ciertos dominios, la importancia de los intereses nacionales qu
e pueden estar en juego, y la insatisfaccin de algunos gobiernos respecto de cier
tas reglas internacionales y de las situaciones jurdicas nacidas a su amparo.
En todo caso, debe tenerse presente que los tribunales internacionales slo pueden
resolver controversias jurdicas, no conflictos polticos. Controversias de orden j
urdico son aquellas en que las partes estn en desacuerdo sobre la existencia, vali
dez, interpretacin o aplicacin de normas jurdicas internacionales, como, por ejempl
o, un diferendo sobre interpretacin de un tratado.

103
Controversias polticas (o de intereses) son aquellas en que las pretensiones de a
mbas partes, o de una de ellas, no se fundan en el derecho internacional o en un
ttulo jurdico sino en argumentos de carcter extrajurdico: intereses econmicos, neces
idades nacionales, la equidad, etc. En algunas de las controversias polticas, uno
de los Estados el Estado revisionista pretende una modificacin en su favor de la s
ituacin jurdica existente. Ejemplo: la pretensin de Bolivia para revisar el Tratado
de 1904 y obtener una salida soberana al mar.
En las controversias de orden jurdico ambas partes se sitan dentro del marco del d
erecho internacional; en las controversias polticas ambas partes o una de ellas s
e sitan fuera del mbito jurdico.
Los tribunales internacionales no pueden zanjar controversias polticas. Su funcin
es decidir, con arreglo al derecho internacional, las controversias que les sean
sometidas y reconocer las situaciones jurdicas nacidas a su amparo. No les corre
sponde alterar las relaciones jurdicas que existen entre las partes ni reconocer
pretensiones desprovistas de base jurdica. Es por ello que una decisin judicial so
bre los derechos respectivos de los Estados litigantes cuando uno de ellos o amb
os disputan sobre meros intereses, no zanja realmente el diferendo aunque la dec
isin pronunciada tenga pleno valor formal. La solucin de los conflictos polticos ha
y que buscarla, pues, fuera de los tribunales, mediante procedimientos de solucin
que concilien los intereses opuestos (negociaciones diplomticas, mediacin, etc.).
Tambin dentro de un Estado se producen diferendos que no tienen carcter jurdico, co
mo aquellos en que los sindicatos de trabajadores reclaman mejores remuneracione
s y condiciones laborales, o aquellos en que un grupo racial exige la derogacin d
e leyes que establecen discriminaciones odiosas en su contra. Los tribunales nac
ionales no podran remediar estas situaciones; slo podran aplicar la legislacin exist
ente, es decir, la misma legislacin que los sindicatos o la gente de color consid
eran injusta y pretenden modificar. El remedio habra que buscarlo fuera del mbito
judicial: en una nueva legislacin, en convenios colectivos del trabajo, en medida
s administrativas, etc.
La utilidad de la decisin judicial tiene, pues, sus lmites, tanto en el plano inte
rno como en el mbito internacional.

104
La funcin ejecutiva
En un Estado moderno existe un Poder ejecutivo que tiene el monopolio de la fuer
za y al cual corresponde hacer cumplir la ley y ejecutar las decisiones de los t
ribunales. Solamente en casos excepcionales permite la ley a los particulares em
plear la fuerza (en legtima defensa, por ejemplo), pero somete la legalidad de su
empleo al control de la judicatura.
En el mbito internacional no hay un rgano ejecutivo centralizado que tenga el mono
polio de la fuerza armada. A falta de tal rgano son los propios Estados los que,
dentro de los lmites prescritos por el derecho internacional, deben adoptar, indi
vidual o colectivamente, las medidas necesarias para hacer efectivos sus derecho
s.
Estas medidas son variadas: ruptura de relaciones diplomticas con el Estado infra
ctor, no reconocimiento de una adquisicin ilegal de territorio, suspensin del cump
limiento de un tratado respecto del contratante que ha infringido sus disposicio
nes, congelacin de bienes pertenecientes al Estado infractor, etc. Pero el derecho
internacional moderno prohbe a los Estados recurrir a la amenaza o al uso de la f
uerza armada para ejecutar sus derechos. El uso de la fuerza armada en las relac
iones internacionales slo est permitido en caso de legtima defensa o de accin empren
dida por las Naciones Unidas, o con su autorizacin, en contra de un Estado que am
enace o quebrante la paz. De esta manera, un Estado cuyos derechos han sido lesi
onados est privado de la tutela de un rgano ejecutivo mundial y, por otra parte, e
st impedido de emplear la fuerza por s mismo para imponer el respeto de sus derech
os.
La Carta de las Naciones Unidas, en su Captulo VII, pretendi establecer un sistema
de seguridad colectiva y autoriz al Consejo de Seguridad para decidir medidas, a
un de carcter militar, en contra de los Estados que quebrantaren la paz. Sin emba
rgo, el sistema previsto en la Carta no fue implementado, sus escasas aplicacion
es han estado condicionadas por factores polticos y su aplicacin a un caso concret
o puede ser paralizada por el veto de un miembro permanente del Consejo de Segurid
ad. Recurdese que este Consejo es un rgano poltico y no judicial. Por lo dems, el Ca
ptulo VII no est especficamente dirigido en contra de Estados que violen el derecho
internacional como tal, y es posible que una infraccin del

105
derecho internacional no constituya un quebrantamiento de la paz, lo que deja al
Estado infractor al margen del Captulo VII de la Carta.
Las condiciones para la aplicacin de sanciones en el plano internacional son subs
tancialmente diferentes de las que existen en el plano interno. En efecto, dentr
o de un Estado la aplicacin de la fuerza pone en juego dos trminos de poder muy de
sigual: el poder preponderante de la Comunidad, con todo su aparato represivo, y
el poder relativamente reducido del individuo o del grupo en contra del cual se
dirigen las medidas.
En cambio, en el actual sistema de relaciones internacionales el poder se encuen
tra disperso, en proporcin desigual, entre los Estados, y prevalece una compleja
red de relaciones y de equilibrios polticos frgiles. En estas condiciones, la accin
coercitiva en contra de un Estado podra conducir a un enfrentamiento entre los E
stados que adoptan las medidas, por una parte, y el supuesto Estado infractor y
sus aliados, por la otra ... con un gran nmero de pases espectadores!
Sin embargo, la comparacin anterior es relativa. En efecto, aun dentro de un Esta
do las autoridades pueden tener grandes dificultades para hacer cumplir las leye
s frente a facciones o grupos poderosos que estn decididos a frustrar su aplicacin
, como lo demuestran los problemas surgidos al hacer cumplir las leyes sobre int
egracin racial en algunos estados sureos de los Estados Unidos. La revolucin y la g
uerra civil ilustran en forma elocuente la impotencia o debilidad de las autorid
ades internas frente a grupos o sectores que tienen el poder para desafiarlas.
La tarea de sujetar los Estados soberanos al imperio de la ley es de la misma ndo
le, aunque por cierto ms difcil, que aquella que el derecho interno tiene que cump
lir para establecer su control sobre el comportamiento de grupos poderosos cohes
ionados que defienden vigorosamente sus intereses. 1 A pesar de carecer de un rga
no ejecutivo centralizado y de un sistema organizado de sanciones, el derecho in
ternacional, en su conjunto, exhibe un alto grado de efectividad: sus normas se
cumplen y se respetan regularmente, las infracciones ocasionales inciden general
mente en tratados de alto contenido poltico o en normas de contornos imprecisos,
como las relativas a la no intervencin o al uso de la fuerza.

106
Esta efectividad se explica porque en toda comunidad, cualquiera que sea su grad
o de integracin, las normas jurdicas no slo se cumplen por el efecto disuasivo de l
as eventuales sanciones, sino tambin por conveniencia, hbito, reciprocidad, asenti
miento y, principalmente, por el sentido de respeto hacia la obligacin jurdica, si
n el cual ningn orden legal, aun si est apoyado en la fuerza, puede subsistir.
El anlisis precedente pone de relieve que la sociedad internacional y su sistema
jurdico presentan un menor grado de cohesin y de solidaridad que las comunidades y
derechos nacionales.
Es paradjico que, mientras en el aspecto material la comunidad internacional dist
a de ser una comunidad primitiva y por ello necesita un sistema legal vigoroso y
bien elaborado para regular los antagonismos a que da lugar la interdependencia
de los Estados, su cohesin orgnica es dbil, lo que se refleja inevitablemente en s
u sistema jurdico dbil y primitivo 2. Los defectos del derecho internacional se de
ben al carcter embrionario de la comunidad en que funciona.
CAPTULO VIII LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS
Y OTROS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los sujetos del derecho internacional
Sujetos del derecho internacional o personas internacionales son aquellas entida
des que son destinatarias o titulares de derechos y deberes derivados del derech
o internacional y que tienen capacidad para ejercer estos derechos en el plano i
nternacional.
El concepto de sujeto de derecho internacional es ms amplio que el de Estado. Tod
os los Estados son sujetos de derecho internacional, pero no todos los sujetos i
nternacionales son Estados. Hay entidades, como la Santa Sede y las Naciones Uni
das, que tienen una personalidad jurdica internacional restringida. Ellas tienen
slo

107
algunos de los derechos y deberes que corresponden a un Estado. La calidad de su
jeto de derecho internacional expresa, pues, una relacin entre una entidad y el o
rden jurdico internacional. No existen sujetos por naturaleza. Una entidad es suj
eto internacional en cuanto es destinataria directa, y slo en la medida en que se
es destinataria directa, de derechos y deberes derivados del derecho internacio
nal y tiene capacidad para ejercer estos derechos en el plano internacional. 1 N
o todos los sujetos de derecho internacional son iguales. Como lo expresara la C
orte Internacional de Justicia:
Los sujetos de derecho en un sistema jurdico no son necesariamente idnticos en cuan
to a su naturaleza o a la extensin de sus derechos; y su naturaleza depende de la
s necesidades de la comunidad. El desarrollo del derecho internacional, en el cu
rso de su historia, ha estado influido por las exigencias de la vida internacion
al, y el aumento progresivo de las actividades colectivas de los Estados ha hech
o ya surgir ejemplos de accin ejercida en el plano internacional por ciertas enti
dades que no son Estados. 1 Por ello, decir que una entidad determinada es person
a o sujeto internacional no es decir mucho. Esta denominacin nada nos dice sobre
la extensin y contenido de los derechos y deberes que esta entidad tiene a la luz
del derecho internacional positivo.
En la primera parte de este captulo estudiaremos los Estados soberanos e independ
ientes, que son los sujetos ms importantes del derecho internacional. En la segun
da parte, nos referiremos a otras entidades que gozan de cierta medida de person
alidad internacional: los Estados dependientes, la Santa Sede y las organizacion
es internacionales. La cuestin de la personalidad internacional de los individuos
ser examinada en el captulo XIV.
A. LOS ESTADOS INDEPENDIENTES O SOBERANOS
Nocin de estado independiente o soberano
Don Andrs Bello, en su Derecho Internacional, defini al Estado independiente en lo
s siguientes trminos:

108
Toda nacin... que se gobierna a s misma, bajo cualquiera forma que sea, y tiene fac
ultad de comunicar directamente con las otras, es a los ojos de stas un Estado in
dependiente y soberano. 2 Los Estados independientes o soberanos son los destinat
arios principales, normales y originarios de las reglas de derecho internacional
.
Los elementos constitutivos del Estado soberano son los siguientes:
a) El territorio. El Estado moderno es una comunidad de base territorial. El ter
ritorio no slo comprende la tierra firme sino tambin las aguas interiores, el mar
territorial y el espacio areo supra-yacente.
b) La poblacin. Es la colectividad humana establecida en el territorio de manera
permanente. Don Andrs Bello la denomina nacin.
c) El gobierno. Los Estados son un orden coercitivo centralizado. Deben tener un
gobierno que monopolice el uso de la fuerza, que ejerza control sobre el territ
orio y las personas que en l se encuentran y que sea capaz de cumplir las funcion
es internas y externas de un Estado.
d) La independencia o soberana. El Estado soberano o independiente se gobierna a
s mismo y conduce sus relaciones con los dems Estados, sin depender de otro Estado
o autoridad externa.
Las provincias o los estados de un Estado federal no son Estados en el sentido del
derecho internacional. No tienen personalidad internacional propia. El estado n
orteamericano de Florida, por ejemplo, no puede acreditar embajadores, celebrar
tratados, conducir una poltica internacional propia, o ser representado en las Na
ciones Unidas. Estas funciones son atribuciones exclusivas del Gobierno federal.
Un Estado existe como tal desde que rene efectivamente los elementos constitutivo
s que hemos sealado. La formacin de un Estado es, pues, una cuestin de hecho.

109
La comunidad internacional est formada por unos 190 Estados soberanos. La Organiz
acin de las Naciones Unidas tiene 185 Estados miembros.
Soberana y derecho internacional
El trmino soberana, seal Maurice Bourquin,
tiene el grave inconveniente de ser uno de los trminos ms equvocos del lenguaje jurdi
co. Se ha puesto al servicio de tantas ideas diferentes que ha perdido toda virt
ud, salvo quizs la de crear malentendidos. 1 Se recordar que al formarse los Estado
s modernos los monarcas trataron de imponer su supremaca o summa potestas sobre l
os seores feudales de su reino y de liberarse de la tutela del Papa y del Sacro I
mperio. El trmino soberana se emple, entonces, para significar la supremaca del poder
real sobre todos los dems y la independencia de dicho poder de las pretensiones d
e dominio imperial y papal.
Al consolidarse los Estados, el concepto de soberana adquiri el significado de omn
ipotencia. Pas a concebirse como un poder supremo y absoluto, de origen casi mstic
o, inherente a un Estado y que lo habilitara para actuar a su arbitrio en las rel
aciones con los dems Estados, sin sujecin a reglas de derecho.
Este concepto de soberana es absolutamente incompatible con la idea misma de dere
cho internacional, ya que la funcin primordial de ste es hacer posible la coexiste
ncia de los diversos Estados estableciendo lmites para la accin de cada uno de ell
os.
Soberana es sinnimo de independencia. Estos trminos designan la situacin de un Estad
o que no est sometido a los dictados de otro Estado o autoridad externa sino sola
mente a las prescripciones del derecho internacional.

110
Las limitaciones a la libertad de accin del Estado que le son impuestas por los t
ratados en que es parte o por el derecho internacional general no son incompatib
les con su soberana. Como dijera el Juez Anzilotti en un enunciado clsico:
...las limitaciones de la libertad de un Estado que derivan sea del derecho inter
nacional comn, sea de los compromisos contrados, no afectan, en cuanto tales, de m
anera alguna, su independencia. Mientras estas limitaciones no produzcan el efec
to de colocar al Estado bajo la autoridad legal de otro Estado, el primero conti
na siendo independiente, por onerosas y amplias que sean sus obligaciones. 1 En el
caso Wimbledon la Corte Permanente de Justicia Internacional expres:
La Corte rehusa ver en la celebracin de un tratado cualquiera por el cual un Estad
o se obliga a hacer o no hacer algo, un abandono de su soberana. Sin duda, toda c
onvencin que crea una obligacin de este gnero aporta una restriccin al ejercicio de
los derechos soberanos del Estado, en el sentido de que ella imprime a este ejer
cicio una direccin determinada. Pero la facultad de contraer obligaciones interna
cionales es precisamente un atributo de la soberana del Estado. 2 Mientras ms se de
sarrolla el derecho internacional, ms se reduce el mbito de la soberana y, por lo t
anto, el poder discrecional de los Estados.
Estados federales
En los Estados federales la Constitucin establece una distribucin de competencias
respecto de los asuntos internos entre las autoridades federales (nacionales) y
las autoridades de los Estados miembros (Estados, cantones, lnder, etc.). Pero es e
l Gobierno federal el que tiene a su cargo exclusivo la conduccin y el control de
las relaciones exteriores del Estado federal. En el plano internacional, slo exi
ste un Estado que celebra tratados, enva y recibe agentes diplomticos, est represen
tado en las organizaciones internacionales, incurre en responsabilidad internaci
onal, etc. Los diversos Estados miembros estn desprovistos de personalidad o capaci
dad internacional.

111
En algunos Estados federales la Constitucin atribuye a los Estados miembros compe
tencias internacionales limitadas. Por ejemplo, la Constitucin suiza reconoce a l
os cantones el derecho de celebrar con los Estados extranjeros tratados sobre ma
terias relativas a la economa pblica y a las relaciones de vecindad y de polica. La
Constitucin argentina faculta a las provincias para celebrar convenios internacio
nales en tanto no sean incompatibles con la poltica internacional de la Nacin y no
afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o al crdito pblico de la Nac
in, con conocimiento del Congreso Nacional.
La Confederacin de Estados
La Confederacin es una unin de Estados soberanos, fundada en un tratado internacio
nal segn el cual ciertos asuntos de inters comn, como la defensa, estn regulados por
un rgano central. En el plano internacional, todos los Estados confederados cons
ervan su personalidad e independencia, pero la Confederacin como tal puede actuar
en los asuntos de su competencia.
Confederacin de Estados fueron los Estados Unidos de 1778 a 1787 y la Confederacin
Helvtica de 1815 a 1866. Actualmente la Confederacin Helvtica, a pesar de su nombr
e, es un Estado federal.
Estado neutralizado
Estado neutralizado es aquel cuya independencia e integridad territorial estn gar
antizadas permanentemente por un tratado, a condicin de que tal Estado se obligue
a no participar en guerras entre otros Estados, salvo en legtima defensa, y a no
contraer obligaciones que puedan arrastrarlo a una guerra.
Suiza fue neutralizada permanentemente por el Acta de Viena de 1815. Ella no es
miembro de las Naciones Unidas.
Distinta es la situacin de un Estado que en su orden jurdico interno proclama su v
oluntad de ser permanentemente neutral. En su Ley Fundamental de 1955 la Repblica
de Austria proclam su neutralidad perpetua y se comprometi a mantenerla, a no for
mar parte de

112
alianzas militares y a no permitir el establecimiento en su territorio de bases
militares extranjeras.
Formacin de Estados nuevos
Los medios ms comunes de formacin de nuevos Estados son la unificacin, la disolucin
o desmembramiento, la separacin y la descolonizacin.
Unificacin. Un Estado nuevo puede surgir de la unificacin o fusin de dos o ms Estado
s existentes. As surgieron el Imperio Alemn e Italia.
Disolucin. Dos o ms Estados pueden formarse a consecuencia de la disolucin o desmem
bramiento de un Estado antiguo. As, por ejemplo, la disolucin de la Unin Sovitica y
la de la Repblica Federativa de Yugoslavia dieron lugar a la formacin de varios Es
tados.
Separacin. Ella ocurre cuando una parte de un Estado existente se constituye en E
stado independiente. Como ejemplo puede mencionarse Bangladesh, que se form por s
eparacin de Pakistn.
Descolonizacin. Es una forma de separacin que tiene lugar cuando una colonia u otr
o territorio dependiente se constituye en Estado soberano. Numerosos pases de Amri
ca, frica, Asia y el Medio Oriente surgieron del proceso de la descolonizacin.
La mera declaracin de independencia no es suficiente para constituir un Estado. E
s necesario que haya cesado la lucha armada contra la antigua metrpoli, que la nu
eva entidad se consolide y que rena, en el hecho, todos los elementos de un Estad
o soberano e independiente.
Reconocimiento de Estados
Concepto y naturaleza

113
Cuando se establece una entidad que rene los caracteres de Estado independiente,
lo normal es que sea reconocida como tal por los Estados existentes.
El reconocimiento de Estado es el acto por el cual uno o varios Estados declaran
o admiten tcitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes
que esta calidad conlleva, a un grupo poltico que existe en el hecho y que se co
nsidera a s mismo como Estado. 1 El reconocimiento de un Estado nuevo es un acto u
nilateral del Estado que lo otorga. Sin embargo, es posible que dos o ms Estados
se concierten para brindar (o abstenerse de brindar) su reconocimiento a un Esta
do nuevo.
La pregunta principal que se formula normalmente un Estado antiguo respecto de u
na colectividad que pretende ser reconocida como Estado es sta: tiene la nueva ent
idad un territorio definido, una poblacin estable, un gobierno capaz de ejercer p
or s mismo control efectivo sobre dicho territorio y poblacin, y es independiente
en sus relaciones exteriores? En caso afirmativo, y a menos que otras circunstan
cias le aconsejen lo contrario, otorgar el reconocimiento.
La efectividad es, pues, en principio, el criterio esencial del reconocimiento.
Doctrinas sobre el reconocimiento de Estados
Dos doctrinas principales tratan de explicar el significado y alcance jurdicos de
l reconocimiento de Estados: la doctrina constitutiva y la doctrina declarativa.
Segn la doctrina constitutiva el reconocimiento de un Estado por otro Estado hace
aplicable entre ambos las normas del derecho internacional comn. Antes de que in
tervenga el reconocimiento ensea esta doctrina el derecho internacional comn no rig
e entre el Estado nuevo y aquellos que an no lo reconocen. Es mediante el reconoc
imiento y slo mediante l que el derecho internacional comn deviene aplicable entre el
Estado que otorga el reconocimiento

114
y el Estado que lo recibe. El reconocimiento sera as una condicin necesaria para qu
e el Estado nuevo tenga la calidad de sujeto de derecho internacional respecto de
los Estados existentes.
La doctrina constitutiva se presta a objeciones tericas y prcticas. Como consecuen
cia de ella se producira un vaco jurdico entre el Estado nuevo y aquellos otros que
an no lo reconocen. El nuevo Estado, colocado al margen del derecho internaciona
l, no tendra derecho a su integridad territorial y a la independencia poltica, a t
ener un mar territorial, a presentar reclamaciones internacionales; tampoco tend
ra el deber jurdico de abstenerse del uso de la fuerza o de respetar las fronteras
de los dems pases. Estas consecuencias repugnan a la conviccin jurdica de los Estad
os.
La teora declarativa, en cambio, ensea que el nuevo Estado, aun antes de ser recon
ocido, est dentro de la esfera del derecho internacional comn. Su personalidad int
ernacional no derivara de su reconocimiento sino del hecho mismo de su establecim
iento. El reconocimiento slo sera declarativo: el Estado que lo otorga comprueba q
ue la nueva entidad es un Estado independiente y manifiesta su intencin de tratar
lo como tal.
Por nuestra parte, siguiendo a la mayor parte de los autores nos inclinamos por
la doctrina declarativa. El Estado existe desde que se establece efectivamente c
omo tal. Desde entonces, est dotado de personalidad jurdica y tiene los derechos y
deberes prescritos por el derecho internacional. Mediante el reconocimiento, el
Estado que lo presta certifica o comprueba que la nueva entidad es realmente un
Estado y que, por lo tanto, lo tratar como tal: estar dispuesto a celebrar tratad
os y a mantener relaciones oficiales con el nuevo Estado, a reconocerle inmunida
d de jurisdiccin en sus tribunales, a admitir la validez de sus leyes y actos adm
inistrativos, etc. El reconocimiento es un acta de nacimiento o de bautismo diplo
mtico del nuevo Estado. Mientras el nuevo Estado no sea reconocido, los contactos
con l se reducirn a un mnimo. El reconocimiento de un Estado tiene, pues, importanc
ia poltica y diplomtica.
El reconocimiento no supone necesariamente el establecimiento de relaciones dipl
omticas. Para ello es necesario un acuerdo especial entre los Estados respectivos
. Aclarando estos conceptos el profesor Jos Mara Ruda puntualiza que puede haber r
econocimiento sin relaciones diplomticas, pero no puede haber relaciones diplomtic
as

115
sin reconocimiento. El establecimiento de relaciones diplomticas seala es una forma
de reconocimiento tcito de un nuevo Estado, pero la ruptura de relaciones diplomt
icas no afecta el reconocimiento efectuado anteriormente. 1 Formas de reconocimi
ento de Estados
El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tcito.

Es expreso el que se hace en trminos formales y explcitos: por medio de una declar
acin oficial, de una nota diplomtica dirigida al nuevo Estado, de un tratado entre
el Estado que otorga y el que recibe el reconocimiento, etc. As, por ejemplo, Es
paa reconoci a Chile como Nacin Libre, Soberana e Independiente por el artculo 1
del T
atado de 25 de abril de 1844 entre ambos pases.
Es tcito el reconocimiento que se efecta por medio de actos que implican, de maner
a cierta e inequvoca, la intencin de reconocer, como por ejemplo: el establecimien
to de relaciones diplomticas con el nuevo Estado, el envo de una misin oficial a la
s ceremonias de la proclamacin de su independencia, la celebracin de un tratado po
ltico con el nuevo Estado, el votar favorablemente su admisin en las Naciones Unid
as, etc.
El reconocimiento debe emanar de los rganos competentes para representar al Estad
o en las relaciones internacionales: Jefe del Estado o Ministro de Relaciones Ex
teriores.
En la prctica diplomtica y en la doctrina se distingue, a veces, entre reconocimie
nto de jure y reconocimiento de facto. Esta terminologa ha sido interpretada de m
aneras diversas. En general, el reconocimiento de jure sera definitivo y pleno, e
n tanto que el de facto sera provisorio y estara limitado a ciertas relaciones jurd
icas. Este ltimo podra otorgarse cuando hay dudas sobre la permanencia y consolida
cin de la nueva entidad estatal.
Es el reconocimiento un acto libre?

116
El derecho internacional comn no impone el deber de reconocer a un Estado nuevo.
Corresponde a cada Estado decidir libremente si reconoce o no como Estado a una
colectividad que invoca los caracteres de tal, y su decisin puede estar condicion
ada por variados factores polticos.
Sin embargo, un Estado no puede legalmente reconocer como Estado a una provincia
que intenta separarse de la Madre Patria mientras contine la lucha armada y la m
etrpoli prosiga sus intentos efectivos para someter a los insurrectos. El reconoc
imiento prematuro constituye una intervencin ilcita en los asuntos internos de la
Madre Patria.
El derecho internacional contemporneo prohbe reconocer o tratar como Estado a una
entidad que ha sido establecida mediante la amenaza o el uso de la fuerza por un
Estado en contra de otro Estado en violacin de la Carta de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en ejercicio de sus facultades d
ecisorias, puede imponer a los Estados miembros la obligacin de no reconocer ni t
ratar como Estado a la nueva entidad.
Situacin de los Estados no reconocidos
El no reconocimiento de un nuevo Estado puede llevarse casi hasta sus ltimas cons
ecuencias. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, necesidades de orden prct
ico y humanitario motivan ciertos contactos y formas de cooperacin con un Estado
no reconocido, como el mantenimiento de relaciones oficiosas y postales; la admi
sin de sus actos de estado civil, como nacimientos y matrimonios; la celebracin de
acuerdos sobre materias administrativas (trfico ferroviario, polica fronteriza, e
tc.). Los contactos y relaciones de esta clase no alcanzan a ser constitutivos d
e reconocimiento pleno. 1 Las situaciones de no reconocimiento son, pues, variad
as. Hay un espectro variable en naturaleza y en intensidad de relaciones y formas
de cooperacin con un Estado no reconocido. Hasta puede llegar a ser difcil determi
nar cundo estas relaciones han llegado a constituir pleno reconocimiento tcito del
Estado con el cual se mantienen.

117
Lo dicho puede aplicarse mutatis mutandis a los gobiernos no reconocidos.
Reconocimiento de gobiernos
El problema del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando
evolucionarios o inconstitucionales en el gobierno de un pas;
nunciamiento militar, una revolucin o una sublevacin popular
se constituye una Junta Militar o un Gobierno Provisional que
la nacin.

ocurren cambios r
por ejemplo, un pro
derroca al gobierno y
asume el mando de

Mediante el reconocimiento, los dems Estados admiten que el nuevo gobierno es el n

ico que representa y puede obligar a su Estado, y traducen su intencin de mantene
r relaciones oficiales con l.
En la prctica, un nuevo gobierno no solicita expresamente su reconocimiento: se l
imita a comunicar a cada uno de los dems Estados el hecho de haberse formado y su
deseo de seguir manteniendo relaciones amistosas con ellos. Los Estados destina
tarios de esta comunicacin acusan recibo de ella y expresan tambin su voluntad de
seguir manteniendo relaciones amistosas con el nuevo rgimen; esta contestacin cons
tituye reconocimiento tcito del nuevo gobierno.
El reconocimiento de un nuevo gobierno, como el establecimiento o el mantenimien
to de relaciones diplomticas con dicho gobierno, no importa necesariamente la apr
obacin de su poltica ni del cambio de rgimen ocurrido. Dicho reconocimiento es la c
omprobacin de un hecho y nada ms.
Al igual que el reconocimiento de Estados, el de gobierno puede ser expreso o tci
to y de jure o de facto. Reproducimos mutatis mutandis lo ya dicho sobre el alca
nce de estas distinciones al tratar el reconocimiento de Estados.
Un Estado no est obligado a reconocer a un nuevo gobierno, pero est facultado para
reconocerlo si dicho gobierno es estable y efectivo. Es estable si tiene probab
ilidades de permanencia; es efectivo si el gobierno ejerce el control sobre el t
erritorio y es obedecido por la

118
poblacin del Estado. Un reconocimiento prematuro, es decir, otorgado mientras sub
sista la lucha armada y las nuevas autoridades no consoliden su poder, constituy
e una intervencin ilcita en los asuntos internos del Estado.
El derecho internacional moderno no requiere como condicin del reconocimiento la
legitimidad del nuevo gobierno o su legitimacin posterior. La llamada doctrina To
bar, segn la cual no debiera reconocerse a un gobierno surgido de un golpe de Est
ado o de una revolucin mientras el pueblo no lo hubiera legitimado constitucional
mente, no ha sido generalmente seguida y slo tuvo una aplicacin efmera en Amrica Cen
tral. El no reconocimiento de un gobierno de facto por otros Estados puede hacer
difcil para stos realizar gestiones oficiales ante dicho gobierno para proteger s
us intereses y los de sus nacionales. Por ello, los Estados se limitan a cumplir
con la exigencia mnima establecida por el derecho internacional, es decir, que e
l nuevo gobierno sea estable y efectivo.
Identidad y continuidad del Estado
En principio, la personalidad internacional de un Estado permanece idntica a travs
de los cambios, sean constitucionales o revolucionarios, que ocurran en el gobi
erno o en la estructura poltica de ese Estado. Los cambios de rgimen, gobierno o s
oberano en un Estado, aun los cambios inconstitucionales o revolucionarios, no a
lteran por s mismos las obligaciones internacionales de ese Estado ni constituyen
fundamento vlido para justificar su incumplimiento. Las obligaciones internacion
ales contradas por un gobierno en nombre de un Estado son obligaciones del Estado
y no del gobierno que las contrajo, y subsisten a travs de los cambios de gobier
nos.
En virtud del principio de la identidad o continuidad del Estado, un Estado est o
bligado por los tratados celebrados por un gobierno anterior, es responsable de
actos realizados por gobiernos predecesores, est obligado al pago de la deuda pbli
ca contrada por un gobierno anterior. Por otra parte, el nuevo gobierno est facult
ado para representar a su Estado en las organizaciones internacionales de que se
a miembro, puede reclamar la propiedad de bienes estatales situados en el extran
jero, etc.

119
Este principio ha sido normalmente observado. Todos los gobiernos franceses post
eriores a 1789 respetaron las obligaciones contradas por los gobiernos precedente
s. En 1831 las Grandes Potencias declararon en Londres: Es un principio de orden
superior que los tratados no pierden su valor cualesquiera que sean los cambios
que ocurran en la organizacin interior de los pueblos.
Sin embargo, despus de la revolucin de Octubre, el Gobierno sovitico anul varios tra
tados celebrados y emprstitos contrados por los gobiernos zaristas y por el Gobier
no Provisional de 1917. Reconoci, en cambio, como vigentes los tratados relativos
a fronteras y ciertas convenciones humanitarias. La actitud sovitica motiv protes
tas de los pases afectados, los cuales no reconocieron al rgimen sovitico durante v
arios aos.
Se perfila una tendencia a no aplicar la regla general de que los cambios de rgim
en no alteran las obligaciones internacionales del Estado cuando el trastorno soc
ial y poltico que sigue a un cambio revolucionario de gobierno es tal, que es equ
itativa y razonable una modificacin de las obligaciones contradas por el rgimen ant
erior 1. As, por ejemplo, un tratado de cooperacin militar y poltica podra dejar de a
plicarse a uno de los Estados partes en que se ha producido un cambio de rgimen c
ontrario a las bases mismas del tratado. 2 El caso Tinoco
En 1917 el Gobierno de Costa Rica fue derrocado por el Ministro de Guerra, Feder
ico Tinoco, quien asumi el poder. Dos aos ms tarde, Tinoco se vio obligado a renunc
iar y a huir del pas. Las nuevas autoridades restablecieron la antigua Constitucin
y celebraron elecciones a su amparo.
En 1922 el Congreso de Costa Rica aprob una ley que invalidaba los contratos cele
brados por el gobierno depuesto. Esta legislacin afect a dos compaas inglesas que ha
ban celebrado contratos con el gobierno de Tinoco. Inglaterra reclam por la nueva
legislacin y el caso fue sometido por los dos gobiernos al arbitraje.
Inglaterra sostuvo ante el rbitro: 1
, que el gobierno de Tinoco haba sido el nico go
bierno de Costa Rica y que haba administrado todo el pas con el consentimiento ind
isputado del pueblo; 2
, que el nuevo

120
Gobierno no poda, por medio de su legislacin, eludir la responsabilidad del Estado
por actos del Gobierno anterior y que los contratos celebrados vlidamente por Ti
noco deban ser respetados por las nuevas autoridades. Costa Rica respondi que el g
obierno de Tinoco no haba sido el gobierno de facto o de jure de Costa Rica segn l
as reglas del derecho internacional; que los contratos y obligaciones de dicho g
obierno eran nulos y no creaban obligaciones jurdicas, y que Gran Bretaa estaba im
pedida (estopped) de hacer una reclamacin en nombre de sus sbditos porque no haba r
econocido al gobierno de Tinoco.
El rbitro comprob que Tinoco haba ejercido exclusivamente la administracin pacfica y
efectiva de Costa Rica hasta pocos meses antes de su renuncia: los tribunales fu
ncionaron, el Congreso legisl y las funciones de gobierno se cumplieron debidamen
te; el propio pueblo haba parecido estar bien dispuesto hacia Tinoco cuando ste co
menz a gobernar. Su gobierno haba sido, pues, efectivo y pacfico, y sus actos oblig
aban a Costa Rica. Era indiferente para el derecho internacional, sostuvo el rbit
ro, que el gobierno de Tinoco hubiera sido inconstitucional y que no hubiera sid
o reconocido por varios pases, entre ellos la Gran Bretaa.
Extincin de los Estados
Los Estados pueden extinguirse por unificacin, por voluntaria o forzada incorpora
cin a otro Estado y por disolucin.
Unificacin. Dos o ms Estados pueden unirse o fusionarse para formar un nuevo Estad
o ms extenso. Los Estados que se unen pierden su identidad internacional. Ejemplo
s: los Estados que al unirse en 1870 formaron el Imperio Alemn y los Estados de l
a confederacin norteamericana que, al unirse, formaron los Estados Unidos de Amric
a. Tankanyka y Zanzbar se fusionaron en 1964 y constituyeron el nuevo Estado de T
anzania.
Incorporacin. Un Estado puede extinguirse y perder su identidad al incorporarse a
otro Estado del cual pasa a formar parte. As, la Repblica Democrtica Alemana (Alem
ania Oriental) se extingui al incorporarse en 1991 a la Repblica Federal de Aleman
ia.

121
Disolucin. Un Estado puede dividirse en varias partes, cada una de las cuales pas
a a formar un Estado nuevo o a incorporarse a otro Estado. El Estado desmembrado
deja de existir y pierde su identidad internacional. As, por ejemplo, el antiguo
Estado de Polonia fue dividido en partes que fueron absorbidas en 1795 por Rusi
a, Austria y Prusia. El reciente proceso de disolucin de la Unin Sovitica y de Yugo
slavia ha dado lugar a la extincin de estos Estados y a la formacin de Estados nue
vos en sus respectivos territorios.
Sucesin de Estados
Las transformaciones territoriales de los Estados pueden ser de varias clases: v
arios Estados se unen y constituyen un Estado nuevo; un Estado se divide y da lu
gar a varios Estados nuevos; un Estado absorbe a otro Estado que desaparece como
tal; una provincia se separa de un Estado para constituirse en un Estado nuevo;
una colonia u otro territorio dependiente que se separa de la metrpoli se establ
ece como Estado; un Estado cede a otro una parte de su territorio. En estos caso
s, la soberana de un Estado sobre determinado territorio es reemplazada por la so
berana del Estado que adquiere dicho territorio o que se establece en l. El Estado
cuya soberana territorial ha sido desplazada se denomina predecesor; los Estados q
ue implantan su soberana se llaman sucesores. 1 Estos cambios de soberana presentan
el problema llamado de la Sucesin de Estados, que consiste en saber si el Estado su
cesor adquiere, en virtud del derecho internacional, derechos y obligaciones que
correspondan al Estado predecesor.
Esta materia ha cobrado actualidad con el desmembramiento de la ex Yugoslavia y
la Unin Sovitica, la divisin de Checoslovaquia y el acceso a la independencia de ex
colonias.
El derecho internacional no establece una sucesin universal, anloga a la del derec
ho civil, entre Estado predecesor y Estado sucesor. Tampoco admite que el Estado
sucesor haga tabla rasa de todas las obligaciones que correspondan al Estado pre
decesor sobre el territorio que cambi de soberana. Ni la doctrina ni la prctica int
ernacionales consagran una de estas dos soluciones extremas.

122
Sin embargo, cuando se trata de determinar las reglas de derecho internacional c
omn aplicables a la sucesin de Estados se advierte la discordancia de opiniones do
ctrinales, la incoherencia de los precedentes y la variedad de soluciones concre
tas adoptadas. La diversidad de situaciones de sucesin territorial explica, en gr
an medida, esta anarqua; por otra parte, las soluciones alcanzadas han estado ins
piradas por razones polticas y de conveniencia, y no pocas opiniones doctrinales
han sido muy influidas por teoras caducas sobre la naturaleza del Estado y por fa
ctores emocionales vinculados al proceso de descolonizacin.
En esta materia son pertinentes las observaciones formuladas por un tribunal arb
itral en el caso relativo a la Concesin de los Faros del Imperio Otomano en su se
ntencia de 24 de julio de 1956:
Es imposible formular una solucin general e idntica para todas las hiptesis imaginab
les de sucesin territorial, y toda tentativa para formular tal solucin idntica debe
necesariamente fracasar ante la extrema diversidad de casos concretos.
En dos convenciones internacionales, una sobre Sucesin de Estados en Materia de T
ratados, de 1978, y otra sobre Sucesin de Estados en Materia de Bienes, Archivos
y Deudas del Estado, de 1983, se adoptaron reglas sobre estas materias. Ellas co
ntienen varias disposiciones de lege ferenda y no es fcil saber cules de sus dispo
siciones reflejan el derecho existente. En todo caso, dichas convenciones no han
reunido el nmero necesario de ratificaciones o adhesiones para entrar en vigor.
A continuacin nos limitaremos a exponer sucintamente las tendencias generales de
la prctica y de la doctrina respecto de los problemas ms importantes que surgen en
materia de Sucesin de Estados. 1 Tratados
Cuando una parte del territorio de un Estado A se incorpora a otro Estado B, los
tratados del Estado predecesor A dejan de regir en dicha parte y pasan a regir
en ella los tratados del Estado sucesor B. Este es el principio de los lmites ter
ritoriales variables de los tratados, segn el cual el mbito espacial del tratado d
ebe adecuarse a las modificaciones de la frontera.

123
No hay sucesin en los tratados polticos y de alianza u otros tratados celebrados e
n consideracin a una situacin especfica del Estado predecesor.
No hay reglas consuetudinarias bien establecidas, respecto de la suerte de los t
ratados en el caso de fusin de Estados o de secesin de parte de un Estado.
En todo caso, la sucesin de Estados no afecta de por s a los llamados tratados de
carcter territorial, como los que establecen una frontera o la desmilitarizacin de
una parte del territorio. Los regmenes establecidos por estos tratados run with
the land, es decir, siguen al territorio que cambia de soberana.
Cuando la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental) se incorpor a la Repblica
Federal de Alemania, se convino entre ambos pases que los tratados internacionale
s de la Repblica Federal de Alemania continuaran en vigor, y que los derechos y ob
ligaciones de estos tratados se aplicaran tambin a la ex Repblica Democrtica Alemana
. Los tratados internacionales de la ex Repblica Democrtica Alemana se revisaran co
n los Estados contratantes para determinar su aplicabilidad, modificacin o termin
acin, con la debida consideracin a la regla pacta sunt servanda, los intereses de
los Estados contratantes y las obligaciones contractuales de Alemania Occidental
y de las Comunidades Europeas.
Una declaracin chino-britnica de 1977, emitida con motivo de la transferencia de H
ong Kong por China a Gran Bretaa, estableci reglas sobre la continua aplicacin de l
as obligaciones derivadas de los tratados que vinculaban a Hong Kong.
Deuda pblica internacional
El principio general es que cuando un Estado desaparece por fusionarse o incorpo
rarse a otro Estado su deuda pblica debe ser asumida proporcionalmente por los Es
tados sucesores. Dichos

124
Estados deben convenir entre ellos y con los Estados acreedores las modalidades
de la distribucin y servicio de la deuda.
La llamada Comisin Badinter, relativa a la ex Yugoslavia, ha expresado: La conside
racin dominante en esta materia es que la solucin adoptada debe corresponder a un
principio equitativo y que los Estados interesados deben fijar las modalidades p
or va de acuerdos.
En caso de que un Estado se desmembre en dos o ms partes, cada una de las cuales
pasa a constituir un nuevo Estado o a incorporarse a otro Estado, su deuda pblica
debe ser asumida proporcionalmente por los Estados sucesores. Dichos Estados de
ben convenir entre ellos y con los Estados acreedores las modalidades de la dist
ribucin y servicio de la deuda.
Las deudas localizadas, es decir las contradas en beneficio exclusivo del territori
o o las garantizadas con bienes existentes en l, pasan al Estado sucesor del terr
itorio.
Naturalmente, Estado predecesor y Estados sucesores pueden convenir por tratado
reglas especiales para el pago de la deuda pblica. As, por ejemplo, algunos tratad
os de cesin parcial de territorio estipulan que pasar al Estado cesionario parte d
e la deuda pblica general del Estado cedente en proporcin a los impuestos que perc
iba en el territorio cedido, a la situacin econmica del mismo y a otros factores.
Bienes de dominio pblico
Los bienes de dominio pblico de un Estado existentes en el territorio que cambia
de soberana, como edificios pblicos, museos, etc., pasan de pleno derecho a ser pr
opiedad del Estado sucesor.
Responsabilidad

125
El principio general es que la responsabilidad de un Estado por actos internacio
nalmente ilcitos no se transmite a los Estados nuevos o al Estado que adquiere su
territorio.
Derechos adquiridos
El principio general es que los derechos privados legtimamente adquiridos por ext
ranjeros (derechos de propiedad, derechos personales, concesiones) en virtud del
derecho interno del Estado predecesor, no caducan por un cambio de soberana.
B. OTROS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL
Los Estados dependientes
Estados dependientes son aquellos que estn sometidos a la autoridad de otro Estad
o. Los Estados dependientes, al contrario de las subdivisiones polticas de un Est
ado, tienen personalidad internacional propia, pero en sus relaciones exteriores
deben actuar representados o autorizados por el Estado del cual dependen.
Los protectorados. Entre los tipos ms conocidos de Estados dependientes estn los E
stados bajo protectorado. El protectorado es una unin de Estados, establecida gen
eralmente por tratado, en virtud de la cual uno de ellos (el Estado protector) a
segura la defensa y la representacin internacional de otro (Estado protegido). Es
el Estado protector el que asume la direccin y el control de las relaciones inte
rnacionales del Estado protegido, celebra tratados en nombre de este ltimo y resp
onde internacionalmente de los actos ilcitos realizados por las autoridades del p
rotectorado.
Sin embargo, el Estado protegido, aunque est subordinado al Estado protector, sig
ue siendo un Estado, con su poblacin, territorio y poder pblico propios. En otras
palabras, conserva la calidad de persona o sujeto de derecho internacional.

126
Las modalidades de cada protectorado estn determinadas por el tratado que lo esta
blece. Como expresara la Corte Permanente de Justicia Internacional:
A pesar de los rasgos comunes que presentan los protectorados de derecho internac
ional, ellos poseen caracteres jurdicos individuales resultantes de las condicion
es particulares de su gnesis y de su grado de desarrollo. 1 Tnez fue protectorado d
e Francia entre 1881 y 1956 y Marruecos lo fue entre 1912 y 1956. Gran Bretaa est
ableci unilateralmente un protectorado sobre Egipto en 1914 y lo mantuvo hasta 19
22.
La Santa Sede
La Santa Sede antes de 1929
La Santa Sede (o Sede Apostlica) es la suprema autoridad de la Iglesia Catlica. Su
titular es el Papa (Sumo Pontfice).
Hasta el ao 1870 el Papa no era solamente jefe supremo de la Iglesia Catlica sino
tambin soberano de un Estado: el Estado Pontificio. Tena, pues, dos clases de pode
res: un poder espiritual, que se extenda a las comunidades catlicas del mundo ente
ro, y un poder temporal: la soberana sobre el Estado Pontificio. Los papas sostena
n hasta entonces que la existencia del poder temporal era garanta indispensable p
ara el cumplimiento de la misin espiritual de la Iglesia Catlica.
Durante el proceso de la unidad italiana, la incorporacin del Estado Pontificio a
l Reino de Italia fue uno de los puntos del programa de Cavour. El sentimiento n
acionalista italiano exiga una Iglesia libre en un Estado libre (libera chiesa in
liberto stato) y que Roma, hasta entonces capital del Estado Pontificio, pasara
a ser la capital de Italia (Roma capitale).
En 1870 la ciudad de Roma fue ocupada por tropas italianas y el Estado Pontifici
o fue anexado al Reino de Italia. Roma fue declarada

127
capital del Reino. El Estado Pontificio y el poder temporal del Papa dejaron de
existir.
Al ao siguiente 1871 el Parlamento italiano dict una Ley de Garantas sobre las prerro
gativas del Soberano Pontfice y de la Santa Sede y sobre las relaciones del Estad
o con la Iglesia. Esta ley confiri al Papa los derechos y honores de un soberano,
le otorg una suma anual de dinero y reconoci la extraterritorialidad de los palac
ios papales. El Papa no acept la Ley de Garantas y mantuvo una protesta permanente
contra lo que consider una usurpacin. Surgi as entre la Santa Sede y el Reino de It
alia una larga controversia la cuestin romana que slo fue solucionada en 1929 por los
Acuerdos de Letrn.
Desde 1870 hasta 1929, a pesar de carecer de base territorial propia, la Santa S
ede continu gozando de varias prerrogativas estatales (de cierta medida de persona
lidad internacional): sigui enviando y recibiendo agentes diplomticos y celebrando c
oncordatos, es decir, acuerdos celebrados en forma de tratados con Estados para c
onvenir la condicin de la Iglesia Catlica en ellos; varios Estados nuevos solicita
ron reconocimiento de la Santa Sede y algunos lo obtuvieron; el Papa Len XIII act
u como mediador en la controversia entre Alemania y Espaa sobre las islas Carolina
s.
La conciliazione: Los Acuerdos de Letrn de 1929
Las relaciones entre la Santa Sede e Italia fueron normalizadas por los Acuerdos
de Letrn, de 11 de febrero de 1929, que pusieron trmino a la cuestin romana. El ms im
portante de estos Acuerdos es el Tratado de Letrn.
El Tratado de Letrn reconoce la soberana de la Santa Sede en el dominio internacio
nal como un atributo inherente a su naturaleza, en conformidad con su tradicin y
con las exigencias de su misin en el mundo.
El Tratado establece la Ciudad del Vaticano (44 hectreas) sobre la cual Italia re
conoce a la Santa Sede la plena propiedad y la soberana exclusiva absoluta para g
arantizarle as la independencia

128
visible y completa de todo poder temporal. La Ciudad del Vaticano ser considerada
territorio neutro e inviolable.
Italia reconoce a la Santa Sede el derecho de legacin activo y pasivo.
La Santa Sede declara que permanecer ajena a las rivalidades temporales entre los
dems Estados y a las reuniones internacionales convocadas con este objeto, a meno
s que las partes en litigio hagan un llamado unnime a su misin de paz, reservndose
en cada caso hacer valer su poder moral y espiritual.
Los otros dos Acuerdos de Letrn son el Concordato y la Convencin financiera. El Co
ncordato dispuso que el catolicismo sera la religin oficial del Estado, estableci l
a enseanza de la doctrina catlica, asegur la prestacin de la fuerza pblica para la ej
ecucin de las sentencias eclesisticas, etc. La Convencin financiera contempl el pago
a la Santa Sede de una congrua suma de dinero y la constitucin de un ttulo de ren
ta a su favor.
El Concordato dio lugar a desacuerdos serios entre la Santa Sede y el Gobierno i
taliano. Uno de ellos surgi con motivo de la ley que instituy el divorcio en Itali
a (1970), ley que el Papa consider contraria a las estipulaciones concordatarias.
El Concordato de 1929 fue reemplazado en 1984 por un Acuerdo entre Italia y la S
anta Sede que toma en cuenta la transformacin poltica y social verificada en Itali
a y el desarrollo promovido en la Iglesia por el Concilio Vaticano II.
El Acuerdo de 1984 reafirma que las dos Partes son, cada una dentro de sus propi
os rdenes, independientes y soberanas; reconoce los efectos civiles del matrimoni
o convenido segn las normas de derecho cannico; garantiza a la Iglesia Catlica el d
erecho de instituir libremente escuelas e institutos de educacin; y dispone que l
a Repblica Italiana continuar asegurando la enseanza de la religin catlica en las esc
uelas pblicas no universitarias, sin perjuicio del derecho de cada cual para segu
ir o no dicha enseanza. En 1984 tambin fue reemplazado el arreglo financiero.

129
La Santa Sede despus del Tratado de Letrn
En virtud del Tratado de Letrn la Santa Sede goza de soberana territorial plena so
bre la Ciudad del Vaticano y sus anexos.
Dicho Estado tiene una superficie exigua (44 hectreas). Como lo seal Pablo VI en un
discurso pronunciado en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Papa
no est investido... sino de una minscula y cuasi simblica soberana temporal: el mnimo
necesario para ser libre de ejercer su misin espiritual y para asegurar a aquello
s que tratan con l que es independiente de toda soberana de este mundo.
La poblacin de la Ciudad del Vaticano, formada por eclesisticos, laicos, guardias
suizos y comunidades religiosas, est bajo la autoridad suprema del Sumo Pontfice.
Muchas personas que sirven en la Santa Sede tienen nacionalidad vaticana o viaja
n con pasaporte vaticano.
La Santa Sede acta en el plano internacional en virtud de un doble ttulo: como rgan
o supremo de la Iglesia Catlica y como rgano supremo del Estado de la Ciudad del V
aticano. Los concordatos son celebrados por la Santa Sede como rgano supremo de l
a Iglesia Catlica; las diversas convenciones con Italia sobre asuntos temporales
(correos, moneda, polica) han sido celebradas por la Santa Sede en nombre y repre
sentacin del Estado Vaticano.
La Santa Sede tiene derecho de legacin activo y pasivo, es decir, puede enviar y
recibir agentes diplomticos. En el hecho, mantiene misiones diplomticas en muchos
pases. Los jefes de misin de la Santa Sede que tienen rango ms alto son los nuncios
, que tienen jerarqua de embajadores. En los pases catlicos se reconoce al Nuncio l
a calidad de Decano del Cuerpo Diplomtico residente. Los internuncios son jefes d
e misin que tienen rango equivalente al de ministros plenipotenciarios. A los Est
ados que no tienen relaciones diplomticas con la Santa Sede sta enva un delegado ap
ostlico, el cual es representante del Papa ante la Iglesia local. Por otra parte,

130
muchos Estados, varios de ellos no catlicos, mantienen ante la Santa Sede embajad
as o legaciones.
La Santa Sede es parte en tratados internacionales, concurre a conferencias inte
rnacionales y tiene acreditados observadores permanentes ante algunas organizaci
ones internacionales, tales como las Naciones Unidas y la UNESCO.
El Sumo Pontfice, a peticin de las partes en una controversia, ha aceptado ejercer
una misin de paz. As, a solicitud de Espaa y Alemania, sirvi de mediador en la cont
roversia entre estos pases sobre las islas Carolinas (1885), y a solicitud de Chi
le y de Argentina fue mediador en el diferendo entre ambos pases sobre la zona au
stral (1979-1984).
Las organizaciones internacionales
Las organizaciones internacionales intergubernamentales, tales como las Naciones
Unidas, la Organizacin Internacional del Trabajo y la Organizacin de Aviacin Civil
Internacional tienen cierta medida de personalidad internacional. En virtud de
ella, tienen capacidad para celebrar tratados y presentar reclamaciones internac
ionales; pueden intercambiar representantes diplomticos e incurrir en responsabil
idad internacional, etc.
La personalidad internacional de las Naciones Unidas fue examinada por la Corte
Internacional de Justicia en su opinin consultiva sobre Reparacin de Daos Sufridos
al Servicio de las Naciones Unidas. Despus de analizar los fines y las funciones
de la Organizacin, la Corte concluy que
...la Organizacin es una persona internacional. Esto no equivale a decir que la Or
ganizacin es un Estado, lo que ciertamente no es, ni que su personalidad jurdica,
sus derechos y sus deberes sean los mismos que los de un Estado. Menos an es deci
r que ella sea un sper Estado, cualquiera que sea el sentido de esta expresin... Lo
que significa es que la Organizacin es un sujeto de derecho internacional, que ti
ene capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene c
apacidad para ejercer estos derechos presentando reclamaciones internacionales. 1

131
Luego la Corte agreg:
Mientras que un Estado posee la totalidad de los derechos y deberes internacional
es reconocidos por el derecho internacional, los derechos y deberes de una entid
ad tal como la Organizacin de las Naciones Unidas deben depender de sus fines y f
unciones tal como estn especificados en su acto constitutivo y han sido desarroll
ados en la prctica.2 Este pronunciamiento es importante. La medida de personalidad
internacional de una organizacin internacional, es decir su capacidad internacio
nal, depende de los fines y funciones que le seale la Carta o instrumento constit
utivo de tal organizacin y de la forma en que esos fines y funciones han sido des
arrollados en la prctica.
CAPTULO IX EL TERRITORIO DEL ESTADO
Los espacios del globo
Los espacios del Globo estn sometidos a regmenes jurdicos diversos.
En primer lugar, estn los territorios que se encuentran bajo la soberana de los Es
tados. El territorio del Estado no slo comprende la tierra firme sino tambin las a
guas interiores, el mar territorial y el espacio areo suprayacente.
En segundo lugar, hay espacios en que los Estados tienen competencia o jurisdicc
in slo para fines determinados. Son ciertas zonas martimas: la zona contigua, la zo
na econmica exclusiva y la plataforma continental.
En tercer lugar, hay espacios que no pertenecen a Estado alguno y que estn abiert
os a la utilizacin comn por todos los Estados. Son: la alta mar y el espacio areo q
ue la cubre, el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes. En situacin anloga
se encuentran los fondos marinos situados ms all de las jurisdicciones nacionales,
que son patrimonio comn de la humanidad.

132
Finalmente hay regiones sometidas a un rgimen jurdico particular, como las regione
s polares.
Extensin del territorio del Estado
La expresin territorio del Estado tiene en derecho internacional un sentido amplio.
El territorio del Estado comprende:

la tierra firme,

las aguas interiores, su lecho y subsuelo,

el mar territorial, su lecho y subsuelo, y

el espacio areo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar territor
ial.
La tierra firme y su subsuelo constituyen el llamado dominio terrestre del Estado;
las aguas interiores, el mar territorial (y sus respectivos lecho y subsuelo) f
orman su dominio martimo; y el espacio areo constituye el dominio areo del Estado.
Los dominios martimo y areo del Estado constituyen una dependencia de su dominio t
errestre. Es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las agua
s que baan sus costas 1. El Estado que adquiere un territorio lo adquiere ipso jur
e con sus aguas interiores, mar territorial y espacio areo.
Autores de otra poca consideraban tambin territorio de un Estado la sede de sus mi
siones diplomticas en el extranjero, sus buques de guerra y sus buques mercantes
que navegaran en alta mar. El propio Cdigo de Procedimiento Penal chileno hace re
ferencia a las casas y naves que, conforme al Derecho Internacional, se reputan t
erritorio de otra nacin (artculo 159). Esta ficcin, llamada teora de la extraterritori
alidad, ha sido abandonada por la doctrina moderna. La

133
sede de las misiones diplomticas de un Estado, sus buques de guerra y sus buques
mercantes en alta mar no son territorio del Estado a que pertenecen, aunque se l
os considera como si lo fueran para ciertos efectos.
El presente captulo est destinado al estudio del llamado territorio terrestre. Los
dominios martimo y areo del Estado sern tratados en los captulos relativos al derec
ho internacional del mar y al espacio areo.
La delimitacin
La delimitacin consiste en determinar la lnea que separa el territorio de dos Esta
dos. Esta lnea se llama lmite internacional o frontera.
La delimitacin se efecta normalmente por medio de un tratado. As, por ejemplo, Chil
e y Per definieron su frontera en el Tratado de Lima de 1929. Tambin puede ser hec
ha por sentencia de un tribunal internacional que resuelve un litigio limtrofe, c
omo la que pronunci como rbitro el Rey de Inglaterra Eduardo VII para dirimir la c
ontroversia de lmites que haba surgido entre Chile y Argentina al tratar de aplica
r en el terreno el Tratado de Lmites de 1881.
Los Estados que desean convenir una frontera son libres para determinar la base
de su trazado. Pueden establecerla con referencia a paralelos, meridianos, accid
entes geogrficos, el uti possidetis, etc. Si desean establecerla en base a un acc
idente geogrfico deben indicar, en el tratado de lmites, cul es el lmite dentro del
respectivo accidente. En las cordilleras se conviene como lmite la lnea de las ms a
ltas cumbres o la lnea divisoria de las aguas. En los ros no navegables se adopta
generalmente como lmite la lnea media, que corre paralela a ambas riberas; en los
ros navegables se prefiere como lmite la lnea del thalweg, es decir, la lnea media d
el canal principal de navegacin, que asegura a ambos Estados ribereos iguales vent
ajas de navegacin por el ro. En los lagos fronterizos el lmite ms usual es la lnea me
dia, situada a igual distancia de ambas riberas.
Antes de que dos Estados o un tribunal procedan a efectuar una delimitacin se hac
e necesario tener una informacin geogrfica

134
completa de las regiones o accidentes geogrficos que van a ser objeto de ella. La
falta de conocimiento geogrfico adecuado ha llevado, muchas veces, a la confeccin
de mapas inexactos y al trazado en ellos de lmites que no han podido ser demarca
dos en el terreno.
Una frontera establecida por tratado adquiere carcter permanente y tiene existenc
ia jurdica propia. El tratado que la establece puede cesar de estar en vigor sin
que ello afecte el carcter permanente de la frontera 1. Sin embargo, ello no obst
a a que dos Estados modifiquen la frontera por consentimiento mutuo.
La demarcacin
La demarcacin consiste en materializar en el terreno, mediante signos visibles, e
l curso de la lnea de frontera. Para ello se utilizan hitos u otras seales que ind
iquen claramente el lmite.
Para demarcar una frontera y para densificar los hitos que la hacen visible se e
stablecen comisiones demarcadoras. Una de ellas es la Comisin Mixta de Lmites entr
e Chile y Argentina, establecida por un Protocolo de 1941. Esta Comisin est formad
a por delegados de ambos pases y sus funciones son: colocar hitos donde considere
necesario hacerlo, a fin de sealar con ms claridad y precisin la lnea de la fronter
a; reponer los hitos desaparecidos o en mal estado; sealar las coordenadas geogrfi
cas exactas de todos ellos; y elaborar las cartas oficiales del lmite. La Comisin
debe levantar actas consignando la ubicacin y dems datos descriptivos de cada uno
de los hitos colocados.
La demarcacin puede suscitar dificultades si el lmite ha sido descrito de manera i
mprecisa en un tratado de lmites o en una sentencia, si son inexactos los mapas e
n que el lmite fue ilustrado, etc.
Los rganos encargados de la demarcacin no tienen facultad para modificar el trazad
o del lmite indicado en el instrumento que lo define. Sin embargo, algunas comisi
ones demarcadoras han sido autorizadas por los gobiernos respectivos para recome
ndarles, o aun para efectuar por s mismas en el terreno, ciertos ajustes o rectif
icaciones menores del lmite convenido.

135
La soberana o competencia territorial
Don Andrs Bello defini el territorio de un Estado como toda aquella parte de la sup
erficie del globo de que ella es dueo y a que se extiende su soberana. 1 Soberana te
rritorial o competencia territorial es el poder que tiene un Estado sobre el ter
ritorio que le pertenece. En virtud de su soberana territorial un Estado ejerce s
u poder pblico o imperium sobre las personas presentes en el territorio, los bien
es en l situados y los hechos que all ocurran. En el marco de su territorio el Est
ado legisla, administra justicia, organiza sus servicios pblicos y realiza actos
coercitivos.
Toda persona que est dentro del territorio del Estado se encuentra ipso facto suj
eta a la soberana territorial del mismo. El territorio constituye, en principio,
el ttulo y el lmite de la soberana territorial.
La soberana territorial se caracteriza por su plenitud y exclusividad. Es plena p
orque ella comprende todos los actos inherentes al poder pblico del Estado. Es ex
clusiva porque, en principio, dentro del territorio de un Estado slo ste puede eje
rcer su poder pblico, con exclusin de los dems Estados.
Siendo en principio la soberana territorial plena y exclusiva, toda manifestacin d
e autoridad ejercida por un Estado dentro de su territorio se presume legtima. Co
mo expresara un tribunal arbitral en el caso del Lago Lanoux (1958):
La soberana juega en forma de una presuncin. Ella debe ceder ante todas las obligac
iones internacionales, cualquiera que sea su fuente, pero no cede sino ante ella
s.
La soberana territorial es diferente del dominio o propiedad que un Estado tiene
sobre inmuebles situados en su territorio. La soberana territorial est fundada en
el derecho internacional, en tanto que el dominio del Estado sobre inmuebles der
iva de un ttulo basado en el derecho interno.

136
Derecho a disponer del territorio. Un Estado al que pertenece un territorio tien
e tambin el derecho de disponer del mismo. Al efecto, puede ceder parte del terri
torio y darlo en arrendamiento a otro estado, o acordarle ciertos derechos que l
imiten su soberana territorial.
Limitaciones de la soberana territorial
Lo normal es que un Estado despliegue sobre su territorio su soberana territorial
plena y exclusiva. Sin embargo, hay casos en que la soberana territorial de un E
stado est limitada por tratado o por una costumbre internacional. Estas limitacio
nes son de dos categoras:
Limitaciones de simple abstencin
Son aquellas limitaciones en virtud de las cuales el Estado debe abstenerse de r
ealizar ciertos actos de soberana dentro de su propio territorio.
A esta categora pertenecen las inmunidades de jurisdiccin, que eximen de la jurisd
iccin local a ciertas personas, como los Jefes de Estado, los diplomticos extranje
ros y los buques y aeronaves de guerra extranjeros, aunque estn dentro del territ
orio del Estado.
Tambin estas limitaciones pueden derivar de un tratado. As, por ejemplo, un Estado
puede contraer la obligacin de no introducir fuerzas militares en determinada pa
rte de su territorio (desmilitarizacin), de no realizar actos de guerra en cierta
regin (neutralizacin), de no ceder una provincia a un tercer pas, etc.
Limitaciones de esta clase figuran en tratados celebrados por Chile con pases limt
rofes:
El Tratado de Lmites entre Chile y Argentina (188l) dispone en su artculo V:

137
El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre n
avegacin para las banderas de todas las naciones. En el inters de asegurar esta li
bertad y neutralidad no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas m
ilitares que puedan contrariar ese propsito.
En virtud del Protocolo Complementario del Tratado de Lmites entre Chile y Per (19
29), los Gobiernos de Chile y Per no podrn, sin previo acuerdo entre ellos, ceder
a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios de Arica y Tacna,
respectivamente.
El mismo Protocolo dispuso que el Morro de Arica ser desartillado.
Una Declaracin firmada por los Ministros de Relaciones Exteriores de Chile y de B
olivia en 1953, que interpreta la Convencin de Trnsito de 1937 entre ambos pases, s
ometi la carga de o hacia Bolivia a la jurisdiccin y competencia exclusivas de las
autoridades bolivianas, con exclusin de los tribunales y autoridades chilenos.
Limitaciones con substitucin de soberana
En virtud de ellas, dentro del territorio de un Estado, otro Estado extranjero e
st autorizado para ejercer ciertos actos de soberana. Aqu la limitacin tiene un aspe
cto positivo: la soberana del Estado local se eclipsa, en cierta medida, en favor
de otro Estado que substituye al primero en el ejercicio de la misma.
Como ejemplos de este tipo de limitaciones nos referiremos a los arrendamientos,
a las cesiones de administracin, a las capitulaciones y a las llamadas servidumb
res.
Arrendamientos
En virtud de tratados un pas ha dado en arriendo a otro, por largo tiempo (99 aos,
por ejemplo), cierta rea de su territorio.

138
El pas arrendatario ejerce soberana temporal en esa rea, en tanto que el pas arrenda
dor posee una soberana ltima y residual que slo se manifestar plenamente al trmino de
l arriendo. A fines del siglo pasado algunas Potencias europeas impusieron a Chi
na el arriendo de ciertos permetros de la costa. Estos regmenes en China han desap
arecido.
Los Estados Unidos han tomado en arrendamiento zonas de territorio extranjero pa
ra establecer bases militares. Por ejemplo, en 1903 los Estados Unidos tomaron e
n arriendo de Cuba el territorio de Guantnamo y Baha Honda.
Cesiones de administracin
Por medio de la cesin de administracin un Estado, conservando el dominio sobre un
territorio, concede a otro Estado, a perpetuidad, la supremaca territorial sobre
dicho territorio. El caso tpico fue el de la Zona del Canal de Panam. Por tratado
de 1903 la Repblica de Panam cedi a los Estados Unidos, a perpetuidad, el uso, ocupa
cin y control de una zona de su territorio (de 10 millas de ancho) para la constru
ccin y funcionamiento de un canal interocenico. Segn dicho tratado, Estados Unidos
gozara en esta zona de todos los derechos, poder y autoridad que tendra si fuera sob
erano de ese territorio, con exclusin de la Repblica de Panam.
Un nuevo Tratado, celebrado en 1977, reemplaz el rgimen establecido en 1903.
Capitulaciones
Se llamaron capitulaciones las convenciones celebradas entre algunos Estados occ
identales y pases hors Chrtient (fuera de la Cristiandad) en virtud de las cuales l
os cnsules residentes en estos ltimos administraban justicia civil y criminal a su
s propios sbditos. Las primeras capitulaciones fueron convenidas en 1535 en un tr
atado celebrado entre Francisco I y el Sultn Solimn II. Aplicado inicialmente en e
l Imperio Otomano, el rgimen de capitulaciones se extendi a otros pases, como Persi
a y Afganistn. Las capitulaciones fueron abrogadas en Turqua en 1923. Ya no existe
n pases sometidos a este rgimen.

139
Las llamadas servidumbres
El trmino servidumbre ha sido empleado en derecho internacional con significados di
versos e imprecisos. Algunos autores llaman servidumbre a cualquier gravamen rel
ativo al territorio de un Estado en favor de otro Estado o de sus nacionales, co
mo el de permitir la pesca en sus aguas territoriales, el sobrevuelo por su espa
cio areo o el trnsito por su territorio. Otros autores designan con este trmino cie
rtos derechos de jurisdiccin y de soberana que un Estado puede ejercer dentro del
territorio de otro.
Estos significados son demasiado amplios y no responden
de servidumbre. En efecto, segn la tradicin romanista
mpuesto a un predio en favor de otro predio de distinto
e carcter real (runs with the land) y subsiste a pesar
minio del predio sirviente o del predio dominante.

al concepto tradicional
servidumbre es un gravamen i
dueo. La servidumbre tien
de que se transfiera el do

La nocin tradicional de servidumbre slo podra tener aplicacin internacional si exist

ieran derechos y obligaciones relativos al territorio que tuvieran carcter real,
es decir, que subsistiesen a pesar de los cambios de soberana que ocurrieran en e
l territorio que gravan o en el que sirven. Sin embargo, importantes tratadistas
sostienen que no hay prueba de que tales derechos existan en el sistema interna
cional, y consideran que, aun si existieran, la nocin de servidumbre no sera la ms
apropiada para explicarlos.
La tentativa de transponer la nocin civilista de servidumbre al derecho internaci
onal ha sido una copiosa fuente de confusiones conceptuales. Se trata de un proce
dimiento tcnicamente intil, histricamente superado y jurdicamente discutible. 1 La no
cin de servidumbre fue utilizada por el Tratado de Lima (1929), entre Chile y Per,
cuyo artculo 2
dispone que Chile constituye sobre los canales del Uchusuma y del
Mauri, en la parte que atraviesan su territorio, el ms amplio derecho de servidum
bre a perpetuidad en favor del Per. Tal servidumbre comprende el derecho de ampli
ar los canales actuales, modificar el curso de ellos y recoger todas las aguas c
aptables en su trayecto por territorio chileno, salvo las aguas que actualmente
caen al ro Lluta y las que sirven a las azufreras del Tacora.

140
Tambin el Tratado de 1929 constituy a perpetuidad el derecho ms amplio de servidumbr
e en favor del Per en la parte de la lnea del ferrocarril de Arica a Tacna que atra
viese territorio chileno, sin perjuicio de la soberana que corresponde ejercer a
Chile (artculo 7
).
Las limitaciones de la soberana territorial pueden llegar hasta dejar a su titula
r con un nudum jus, un derecho nudo sobre el territorio sometido a la limitacin.
Es el caso de los arrendamientos. Pero el titular conserva los derechos residuale
s sobre dicho territorio, de manera que una vez que ha cesado la restriccin recupe
ra el pleno ejercicio de la soberana territorial.
Facilidades acordadas por un estado en su territorio que no limitan su soberana t
erritorial
Un Estado puede acordar a otro Estado y a los nacionales de este ltimo ciertas fa
cilidades de utilizacin de un territorio que no limitan la soberana territorial de
l primero, tales como el libre trnsito a travs de su territorio, pescar en sus agu
as territoriales y utilizar o mantener una instalacin portuaria.
El Estado que ha contrado obligaciones en favor de otro Estado o de sus nacionale
s da cumplimiento a ellas mediante la accin de sus propios rganos, por ejemplo, di
ctando la legislacin interna correspondiente. El hecho de haber contrado dichas ob
ligaciones no lo priva del derecho de ejercer su propia competencia ni le impone
el deber de compartir el ejercicio de ella con el Estado beneficiario; slo debe
ejercer su competencia sujetndose a las obligaciones internacionales contradas. El
ejercicio compartido de competencias es excepcional; por lo tanto, no se presum
e y debe ser claramente probado.
La sentencia pronunciada por la Corte Permanente de Arbitraje en el caso de las
Pesqueras en las Costas del Atlntico Norte, entre Gran Bretaa y los Estados Unidos
(1910), ilustra este principio. Gran Bretaa se haba obligado por un tratado de 20
de octubre de 1818 a permitir a los habitantes de los Estados Unidos pescar en c
iertas aguas de Terranova y de Canad. Poda Gran Bretaa (o sus autoridades dependient
es) dictar los reglamentos de pesca, o

141
necesitaba el concurso de los Estados Unidos? La Corte Permanente de Arbitraje r
esolvi que el derecho de reglamentacin de pesca poda ser ejercido por Gran Bretaa, d
entro de su competencia, sin el consentimiento de los Estados Unidos. Naturalmen
te, los reglamentos de pesca deban respetar los derechos conferidos por el tratad
o a los pescadores norteamericanos.
En el tratado de Paz entre Israel y Jordania, de 26 de octubre de 1994, las Part
es convinieron un rgimen especial temporal para el rea Nahayarin/Naqura, rea bajo s
oberana jordana, pero en la cual israeles tienen derecho de propiedad sobre tierra
s. Un anexo del tratado estipula, entre otras cosas, que la ley israel aplicable
a las actividades extraterritoriales de israeles puede aplicarse a los israeles y
a sus actividades en la mencionada rea, y que Israel puede tomar medidas en el rea
para hacer cumplir (to enforce) tales leyes. Jordania se compromete a no aplica
r sus leyes penales a actividades en el rea que involucren solamente a nacionales
israeles.
Cosoberana
Cosoberana, coimperium o condominio es el ejercicio de soberana conjunta de dos o
ms Estados sobre un mismo territorio. El rgimen de administracin comn se organiza or
dinariamente por tratado. Un ejemplo histrico es el de las Nuevas Hbridas, islas q
ue estuvieron bajo la cosoberana de Gran Bretaa y Francia. La distribucin de funcio
nes entre ambas Potencias era compleja; algunas funciones residan en la administr
acin conjunta; otras correspondan a cada Potencia, sujetas a delegaciones de juris
diccin. Este condominio lleg a su trmino en 1980, ao en que las islas proclamaron su
independencia y formaron el Estado de Vanuato.
La adquisicin de territorio
Los principios de derecho internacional relativos a la adquisicin de territorio s
e formaron en la poca de las monarquas absolutas, cuando prevalecan las concepcione
s monrquicas y patrimoniales del Estado. Segn ellas, el territorio del Estado era
propiedad del Prncipe, el cual poda disponer del territorio por herencia, venta, p
actos de familia, etc.

142
Esta circunstancia, as como la analoga entre soberana territorial y propiedad priva
da, explican que los principios sobre adquisicin de territorio fueran elaborados
tomando como base los modos admitidos por el derecho romano para la adquisicin de
l dominio.
Los modos de adquisicin de territorio tradicionalmente admitidos por el derecho i
nternacional eran los siguientes: la ocupacin, la accesin, la cesin, la prescripcin
y la conquista. Este ltimo ya no es admitido por el derecho internacional.
Ocupacin
La ocupacin tuvo gran aplicacin en la poca de los grandes descubrimientos geogrficos
y de la expansin colonial. Aunque este modo de adquisicin tiene escasa aplicacin e
n la actualidad, sus principios sirven para decidir litigios relativos a ocupaci
ones realizadas en el pasado. 1 Dos son los requisitos necesarios para la valide
z de la ocupacin de un territorio:
a) que el territorio sea nullius, y
b) que la ocupacin sea efectiva.
Terra Nullius. Es aquella que no pertenece a Estado alguno en el momento en que
se realiza la ocupacin. En el caso del Sahara Occidental (1975) la Corte Internac
ional de Justicia seal:
Cualesquiera que hayan podido ser las divergencias de opiniones entre los jurista
s, resulta de la prctica de los Estados en el perodo considerado que los territori
os habitados por tribus o por pueblos que tenan una organizacin social y poltica no
eran considerados como terra nullius. Se estimaba ms bien en general que la sobe
rana sobre ellos no poda adquirirse unilateralmente por la ocupacin de terra nulliu
s en tanto que ttulo originario, sino por medio de acuerdos celebrados con jefes
locales. 2

143
Efectividad. Durante la poca de los grandes descubrimientos geogrficos, las Potenc
ias martimas basaron reclamaciones de soberana en el descubrimiento de tierras seg
uido de una ocupacin simblica, como levantar un acta, colocar una bandera, etc. De
sde el siglo XIX, el derecho internacional exige que la ocupacin sea efectiva, es
decir, que el Estado ocupante tome posesin del territorio con nimo de soberano y
que establezca all una administracin local suficiente para asegurar el ejercicio d
e su autoridad. El grado de efectividad depende de la naturaleza del territorio;
en una isla inhabitable o en las regiones polares se reduce considerablemente.
El mero descubrimiento geogrfico slo otorga al Estado descubridor un ttulo provisio
nal para ocupar el territorio, con preferencia a otro Estado, dentro de un plazo
razonable.
El Estado que adquiri un territorio por ocupacin debe mantener su ttulo mediante el
ejercicio de soberana efectivo, pacfico y permanente sobre el mismo. Un Estado pu
ede perder por su inactividad el ttulo adquirido, particularmente si otro Estado
ejerce soberana sobre dicho territorio durante el perodo de inactividad del primer
o.
Accesin
Es el aumento, por medios naturales o artificiales, del territorio de un Estado,
como sucede cuando los mares se retiran o se forman nuevas islas en el mar terr
itorial.
Cesin
La cesin consiste en la transferencia de un territorio hecha por un Estado a otro
en virtud de un tratado; ella se efecta bajo la forma de venta, permuta, cesin gr
atuita, etc.
Alaska fue vendida por Rusia a los Estados Unidos en 1867. Espaa vendi Florida a E
stados Unidos en 1819 y le cedi las Filipinas y la isla de Puerto Rico en 1898.
El derecho internacional general no subordina la validez de la cesin de un territ
orio al consentimiento de los habitantes del mismo. Sin

144
embargo, los Estados pueden convenir en un tratado que se consulte a los habitan
tes del territorio sobre su aceptacin o rechazo de la cesin proyectada. Esta consu
lta se denomina plebiscito.
La prctica del plebiscito se inici con la Revolucin Francesa de 1789. Algunas de la
s consultas slo tuvieron por objeto formalizar anexiones ya efectuadas. Despus de
la Primera Guerra Mundial los tratados de paz dispusieron la celebracin de plebis
citos respecto de varias regiones europeas.
Prescripcin adquisitiva
El derecho internacional reconoce una institucin inspirada en el mismo principio
que la prescripcin adquisitiva del derecho civil, con la cual presenta analogas. S
iguiendo a la mayor parte de los autores, llamaremos a esta institucin prescripcin,
advirtiendo que ella no tiene perfiles muy definidos y que algunos tratadistas l
a consideran una forma de reconocimiento o de consolidacin histrica.
La prescripcin permite a un Estado adquirir un territorio que ya pertenece a otro
Estado mediante el ejercicio de soberana continuo, pacfico e indiscutido sobre di
cho territorio durante un tiempo suficiente.
La prescripcin conlleva un doble proceso: por una parte, la realizacin por un Esta
do de actos de soberana en forma continua, pacfica e indiscutida, durante cierto t
iempo, sobre un territorio ajeno; y por otra, la inaccin o aquiescencia por parte
del soberano territorial. Es la pasividad sostenida de este ltimo, considerada c
omo el abandono tcito de su derecho al territorio, la que consolida el ttulo del E
stado que lo adquiere por prescripcin.
Cules son los actos que sirven para probar la prescripcin? Ellos son los actos de s
oberana o autoridad, como legislacin, administracin de justicia, actos de registro
civil, acciones policiales, percepcin de impuestos, etc. Los actos que no son rea
lizados a titre de souverain, como trabajos hidrogrficos, explotaciones mineras,
recoleccin de guano, no bastan por s mismos para fundar un ttulo prescriptivo.

145
El derecho internacional no ha establecido un plazo determinado para adquirir so
berana por prescripcin; bastar que el doble proceso de actividad estatal por parte
de un Estado, y de tolerancia por parte de otro Estado, consolide la situacin en
forma definitiva.
La prescripcin permite tambin fundamentar un ttulo sobre un territorio que se posee
desde tiempo inmemorial, pero cuya adquisicin no puede ser demostrada por otro tt
ulo especfico.
La prescripcin est inspirada en el deseo de no alterar un estado de cosas que pare
ce consolidado (quieta non movere). Ella representa una concesin hecha por la ley
a una situacin de hecho en nombre de la estabilidad y de la paz sociales.
Prohibicin de adquirir territorios por medio de la fuerza
Hasta el trmino de la Primera Guerra Mundial la doctrina admita la adquisicin de te
rritorios mediante la amenaza o el uso de la fuerza. Se aceptaba que la subyugac
in completa y total del Estado vencido despus de una guerra, seguida de la anexin f
ormal de su territorio por parte del Estado victorioso (conquista), permita a ste
adquirir legtimamente el territorio del primero. Esta actitud de la doctrina era
consecuencia lgica de que entonces el derecho internacional no prohiba el uso de l
a fuerza en las relaciones internacionales. Por otra parte, los tratados de cesin
de territorios impuestos por la guerra eran considerados vlidos.
El derecho internacional contemporneo no admite la conquista como medio de adquis
icin territorial. Tampoco admite la validez legal de adquisiciones hechas como re
sultado de la amenaza o del uso de la fuerza, ni siquiera mediante un tratado de
cesin de territorio obtenido por la fuerza. La Resolucin 2625 (XXV) de la Asamble
a General de las Naciones Unidas, titulada Declaracin de Principios de Derecho Int
ernacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Est
ados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contiene el prrafo siguie
nte:

146
El territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro Estado como resulta
do de la amenaza o del uso de la fuerza. Ninguna adquisicin territorial que resul
te de la amenaza o del uso de la fuerza ser reconocida como legal.
Y en un importante pronunciamiento la Corte Internacional de Justicia declar:
Casi no hay duda... de que un acuerdo celebrado bajo la amenaza o el uso de la fu
erza es nulo segn el derecho internacional contemporneo. 1 En 1990 Irak invadi Kuwai
t y proclam su fusin total y eterna con Kuwait. El Consejo de Seguridad de las Nacio
nes Unidas declar que esta anexin careca de validez jurdica, exhort a todos los Estad
os y organizaciones internacionales a no reconocer dicha anexin y exigi a Irak que
la dejara sin efecto. Irak slo se retir de Kuwait despus de la accin militar efectu
ada en su contra por fuerzas multinacionales lideradas por los Estados Unidos (l
a Guerra del Golfo).
Los Estados tienen la obligacin de abstenerse de reconocer situaciones territoria
les resultantes de la amenaza o del uso de la fuerza. Sin embargo, si no se adop
tan medidas eficaces para rectificar una situacin de esta clase, el no reconocimi
ento de ella no puede prolongarse indefinidamente; los terceros Estados pueden t
ener importantes intereses que cautelar en el territorio anexado y no siempre es
tn en condiciones de ignorar por mucho tiempo el hecho de que el Estado anexante
ejerce el control efectivo sobre dicho territorio. Ante esta discrepancia entre
los hechos y el derecho, los primeros terminan por prevalecer: la nueva situacin
territorial se impone gradualmente, es aceptada o reconocida por los Estados, in
cluso por el que perdi el territorio, y termina adquiriendo validez legal.
La doctrina de la proximidad geogrfica
Segn esta doctrina, la soberana territorial legalmente establecida sobre un territ
orio se extendera a los territorios e islas que estn geogrficamente prximos a l.

147
Esta doctrina fue desestimada por el laudo pronunciado en el caso de la Isla de
Palmas y por la Corte Internacional en los casos de la Plataforma Continental de
l Mar del Norte (1969). En estos ltimos, la Corte declar no poder aceptar que la me
ra proximidad geogrfica confiera, por s sola, ttulo al territorio terrestre. 1 Sin e
mbargo, aunque la mera proximidad geogrfica no otorga por s sola un ttulo al territ
orio terrestre, puede ser un ndice o presuncin de tal ttulo y, unida a otros factor
es, puede contribuir a probar la soberana de un Estado sobre un territorio vecino
.
Una variante de esta doctrina la teora de los sectores ha sido invocada para delimi
tar territorios polares (ps. 149-150).
Mapas
Los mapas, por el solo hecho de su existencia, no pueden constituir ttulos territ
oriales, es decir no son documentos a los que el derecho internacional atribuya
fuerza jurdica intrnseca para establecer derechos territoriales. Los mapas slo cons
tituyen prueba extrnseca y pueden ser empleados, junto con otra evidencia circuns
tancial, para establecer o reconstituir los hechos reales. 2 El principio del ut
i possidetis
Cuando los pases hispanoamericanos se independizaron de su metrpoli adoptaron el p
rincipio del uti possidetis juris para fijar sus fronteras.
Segn este principio, las nuevas Repblicas hispanoamericanas tendran los mismos lmite
s que tenan a la poca de su independencia las divisiones administrativas espaolas (
virreinatos, capitanas generales, etc.) de las cuales dichas Repblicas se consider
aban sucesoras. As, en virtud del uti possidetis, los lmites administrativos colon
iales se transformaran en lmites internacionales propiamente dichos.
El problema de determinar cules eran efectivamente los lmites coloniales present di
ficultades. En efecto, muchas regiones estaban inexploradas a la poca de la indep
endencia; otras eran vagamente conocidas; la Corona espaola no haba determinado de
manera

148
precisa los lmites de sus diversas dependencias, y existan lmites para diversos efe
ctos (administrativos, militares, eclesisticos) que no siempre coincidan.
El principio del uti possidetis juris permiti establecer fronteras ciertas y esta
bles en la mayor parte de Amrica del Sur y Amrica Central. Sin embargo, en ciertas
regiones su aplicacin suscit dificultades y litigios territoriales.
Chile y Argentina, en un tratado celebrado en 1855, reconocieron como lmite de su
s respectivos territorios los que posean como tales al separarse de la dominacin e
spaola en 1810. Las negociaciones diplomticas para fijar tales lmites fueron arduas
y difciles. Finalmente, ambos pases firmaron en 1881 un Tratado de Lmites, que con
stituy una transaccin.
La sentencia arbitral en el caso de la Regin del Canal Beagle (1977) describe la
doctrina del uti possidetis en los siguientes trminos:
A juicio de la Corte, la doctrina tiene dos aspectos principales. Primeramente: s
e considera que todo el territorio de la Amrica espaola, por remoto o inhospitalar
io que fuere, formaba parte de una de las antiguas divisiones administrativas de
l rgimen colonial espaol (virreinatos, capitanas generales. etc.). De all que en His
panoamrica no haya territorios con status de res nullius susceptibles de adquirir
se mediante la ocupacin. Segundo: se considera que el dominio de determinado luga
r pertenece automticamente al Estado hispanoamericano que hered o sucedi a la antig
ua divisin espaola en que se encontraba este lugar....
Si bien el principio del uti possidetis naci en Amrica Latina, tiene hoy valor de
principio de derecho internacional consuetudinario aplicable en los casos de acc
esin a la independencia en otras partes del mundo.
Los modos de adquisicin territorial ya vistos han evolucionado a travs de la prctic
a de los Estados y de la jurisprudencia internacional, lo que ha hecho que algun
os de ellos no tengan perfiles bien definidos. Por ejemplo, la necesidad de que
una ocupacin deba ser mantenida por un ejercicio continuo y pacfico de soberana,

149
asemeja mucho este modo de adquisicin territorial a la prescripcin adquisitiva.
Reclamaciones histricas
Hay controversias en que dos Estados pretenden soberana exclusiva sobre determina
do territorio (una isla, por ejemplo), pero ninguno de ellos est en condiciones d
e probar que la ha adquirido por alguno de los modos tradicionales. Sin embargo,
cada uno de los Estados litigantes invoca una serie de actos o sucesos histricos
como prueba de que el territorio le pertenece desde tiempo inmemorial. Por ejem
plo, invoca actos de soberana respecto del territorio disputado (percepcin de impu
estos, otorgamiento de concesiones, ejercicio de jurisdiccin criminal); la aquies
cencia de la otra parte en dichos actos y su protesta frente a actos de la parte
adversa; mapas oficiales que indiquen que el territorio le pertenece, etc.
En presencia de estas reclamaciones, los tribunales internacionales tienden a pon
derar los actos de cada parte, comparar el valor relativo de ellos y adjudicar el
territorio al Estado litigante que haya fundado con sus actos una mejor pretens
in sobre el mismo.
Las regiones polares
El rtico est formado por mares helados que se desplazan con las corrientes. La Antr
tida, en cambio, es un continente cubierto por una espesa capa de hielo.
La naturaleza fsica de estas regiones ha hecho difcil aplicar en ellas los princip
ios tradicionales sobre adquisicin de soberana territorial, particularmente el de
la ocupacin efectiva.
El rtico
Las reas terrestres que rodean al rtico estn divididas entre los Estados circundant
es: Estados Unidos, Canad, Islandia, Irlanda, Dinamarca, Noruega y Rusia.

150
Algunos de los Estados que circundan el rtico, como Canad y Rusia, han formulado p
retensiones de soberana sobre la regin rtica invocando la llamada teora de los sector
es. Segn esta teora, los Estados que posean un litoral sobre el Ocano Glacial rtico t
ienen soberana sobre las tierras e islas situadas dentro de un tringulo esfrico cuy
a base es el litoral contiguo del Estado, el vrtice el Polo Norte y los lados los
meridianos que pasan por los extremos oriental y occidental de ese litoral y co
nvergen hacia el Polo Norte. Esta teora no ha sido aceptada por otros Estados y n
o ha adquirido rango de regla de derecho internacional positivo. Las pretensione
s de Canad y de Rusia se basan ms bien en la ocupacin efectiva, adaptada a la natur
aleza de la regin rtica.
Las controversias que se suscitaron en otra poca respecto de la soberana sobre cie
rtas islas rticas pueden considerarse definitivamente resueltas por acuerdos entr
e los pases interesados.
En tratados y acuerdos internacionales se han convenido reglas relativas a la na
vegacin y a la proteccin ambiental del rtico. 1 La Antrtida
Varios Estados han formulado reclamaciones de soberana territorial en la Antrtida
invocando descubrimientos, la teora de los sectores, actos administrativos, insta
lacin de bases y los principios de la continuidad (o analoga geolgica) y de la cont
igidad o proximidad geogrfica. Tales Estados son Argentina, Australia, Chile, Fran
cia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. Los Estados Unidos no han formulad
o reivindicaciones territoriales en la Antrtida, pero tampoco reconocen las prese
ntadas por otros pases.
En 1955 Gran Bretaa recurri ante la Corte Internacional de Justicia en contra de C
hile y de Argentina solicitando al tribunal que reconociera la soberana britnica s
obre vastas regiones antrticas y que declarara sin valor jurdico las pretensiones
chilenas y argentinas sobre dichas regiones. Como ni Chile ni Argentina haban ace
ptado la competencia obligatoria de la Corte ni la aceptaron en la especie, la C
orte se abstuvo de conocer el caso.
La Antrtica chilena

151
Chile reclama soberana sobre el sector antrtico constituido por los meridianos 53
y
90
de longitud oeste de Greenwich. Invoca ttulos espaoles coloniales, concesiones
otorgadas en la regin a comienzos de siglo, establecimientos balleneros en la reg
in y las teoras de la continuidad y de la contigidad.
El 6 de noviembre de 1940 el Presidente de Chile, don Pedro Aguirre Cerda, dict e
l decreto supremo N
1.747 que fija los lmites del territorio chileno antrtico. Segn
dicho decreto:
Forman la Antrtica Chilena o Territorio Chileno Antrtico, todas las tierras, islas,
islotes, arrecifes, glaciares (pack-ice), y dems, conocidos y por conocerse, y e
l mar territorial respectivo, existentes dentro de los lmites del casquete consti
tuido por los meridianos 53 longitud oeste de Greenwich y 90 longitud oeste de Gre
enwich.
El decreto fue notificado a los gobiernos extranjeros. La Repblica Argentina, que
pretende soberana entre los meridianos 25 y 74 de longitud oeste, y Gran Bretaa, qu
e pretende soberana entre los meridianos 20 y 80 de longitud oeste pretensiones que
se sobreponen en parte a las chilenas formularon reservas de derechos al menciona
do decreto.
En 1947 Chile estableci la primera base, llamada Soberana (hoy Arturo Prat) en su
sector antrtico. En 1948, con ocasin de la visita a la Antrtica del Presidente de C
hile don Gabriel Gonzlez Videla, se estableci all la base Bernardo OHiggins. Posteri
ormente, se establecieron nuevas bases chilenas.
El Tratado Antrtico
Una conferencia reunida en Washington en 1959 adopt el Tratado Antrtico. Sus princ
ipales disposiciones son las siguientes:
La Antrtida se utilizar exclusivamente para fines pacficos. Quedan prohibidas toda
explosin nuclear y la eliminacin de desechos radiactivos en la regin.

152
Con el fin de promover la cooperacin internacional en la investigacin cientfica en
la Antrtida, las Partes acuerdan proceder al intercambio de proyectos, personal y
resultados cientficos.
Representantes de las Partes Contratantes celebrarn reuniones consultivas para in
tercambiar observaciones, hacer recomendaciones a sus gobiernos, etc.
No se harn nuevas reclamaciones de soberana territorial en la Antrtida ni se amplia
rn las reclamaciones anteriores mientras el Tratado est en vigencia.
Despus de expirados treinta aos desde la entrada en vigencia del Tratado, podr pedi
rse que se convoque a una conferencia para su revisin. Los treinta aos se cumplier
on el 23 de junio de 1991. Hasta hoy no se ha pedido que se convoque a tal confe
rencia.
Para promover los principios y fines del Tratado Antrtico se han celebrado Reunio
nes Consultivas que han adoptado recomendaciones y convenciones relativas a la A
ntrtida. En 1980 se adopt en Canberra, Australia, una convencin sobre la Conservacin
de los Recursos Vivos Marinos Antrticos. En 1991 se adopt en Madrid el Protocolo
al Tratado Antrtico sobre Proteccin del Medio Ambiente, el cual prohbe, durante cin
cuenta aos, la explotacin de recursos minerales en la Antrtica, a la que declara res
erva natural consagrada a la paz y a la ciencia.
Controversias limtrofes
En estas controversias dos Estados discuten sobre el lmite que separa sus respect
ivos territorios. 1 Estos diferendos se solucionan normalmente por medio de un t
ratado de lmites. Este tratado constituye un ttulo nuevo e indisputado para cada u
no de los dos Estados sobre los territorios que respectivamente les asigna. El t
ratado de lmites opera una verdadera novacin con respecto a los ttulos relativament
e inciertos que cada parte invocaba con anterioridad. Un tratado de esta clase e
s el Tratado de Lmites

153
entre Chile y Argentina, de 1881, que fij el lmite inconmovible entre los dos pases.
Tambin las partes en una controversia de lmites pueden someterla a la decisin de un
tribunal arbitral o judicial. La sentencia que el tribunal pronuncie establecer
el lmite entre los dos Estados en la zona litigiosa basndose en los instrumentos j
urdicos relevantes: un tratado de lmites, un laudo anterior que haya suscitado dif
icultades de interpretacin, etc.
Para ilustrar los litigios limtrofes examinaremos el caso de la Isla de Palmas y
el del Templo de Preah Vihear.
El caso de la Isla de Palmas (o Miangas)
En 1925 los Pases Bajos y los Estados Unidos sometieron el caso de la Isla de Pal
mas al arbitraje del profesor suizo Max Huber para que ste decidiera a cul de los
dos pases perteneca la isla.
Los Estados Unidos sostuvieron ante el rbitro que la isla les perteneca porque, en
virtud del Tratado de Pars de 1898, Espaa les haba cedido todos los derechos que p
udiera haber tenido en la regin indicada en el artculo III del Tratado, dentro del
cual se hallaba situada la isla de Palmas. Ahora bien, segn los Estados Unidos,
a la fecha de la cesin (1898) la isla estaba bajo la soberana de Espaa en virtud de
tres ttulos: a) su descubrimiento por navegantes espaoles, b) el Tratado de Mnster
de 1648, y c) la contigidad de la isla a territorio espaol. Habiendo Espaa sido so
berana de la isla al momento de la cesin, la haba cedido legtimamente a los Estados
Unidos.
Por su parte, los Pases Bajos invocaron como ttulo a su favor el ejercicio pacfico
y continuo de autoridad estatal sobre la Isla de Palmas desde el siglo XVI, poca
en que haba iniciado la celebracin de convenciones de vasallaje con los prncipes na
tivos.
En su sentencia el rbitro comenz admitiendo que el punto esencial era determinar s
i a la fecha del Tratado de Pars la isla perteneca a los Pases Bajos o a Espaa, porq
ue era evidente que Espaa no

154
pudo haber transferido a los Estados Unidos en esa fecha ms derechos que los que
ella misma tena sobre la isla.
Perteneca la isla a Espaa en 1898?
El primer ttulo espaol invocado por la defensa norteamericana era el descubrimient
o de la isla por navegantes espaoles. En el siglo XVI, poca del descubrimiento sost
uvieron los Estados Unidos, el mero descubrimiento de un territorio, es decir, el
hecho de divisarlo no seguido de un acto de ocupacin, constitua un ttulo vlido de a
dquisicin de territorio.
El rbitro no acept el ttulo del descubrimiento. En su opinin, aun si se admitiera qu
e el mero descubrimiento constitua un modo de adquisicin territorial en el siglo X
VI y ello le mereca dudas, no poda concluirse necesariamente que Espaa conservaba en
1898 la soberana adquirida por este medio. En efecto, en el siglo XIX el derecho
internacional estableci el principio de que la ocupacin debe ser efectiva y que el
mero descubrimiento no constituye ttulo perfecto. Por ello, aun si Espaa hubiera
adquirido soberana sobre la isla por su mero descubrimiento, debi haber mantenido
esta soberana mediante la ocupacin efectiva de la isla cuando el derecho internaci
onal, en su evolucin posterior, pas a exigir este requisito. Ahora bien, los Estad
os Unidos no invocaban acto alguno de ocupacin ni de ejercicio de soberana por par
te de Espaa.
Descartado el ttulo del descubrimiento, el rbitro consider los dos otros supuestos
ttulos espaoles invocados por Estados Unidos: el Tratado de Mnster de 1648 y la doc
trina de la contigidad.

El Tratado de Mnster de 1648, entre Espaa y los Pases Bajos, haba dispuesto que amba
s partes seguirn en posesin y gozarn de los seoros que tengan y posean. Era entonces n
cesario, segn el rbitro, que se probara que Espaa tena y posea la isla de Palmas en 16
8, lo que no se haba demostrado.
En cuanto a la doctrina de la contigidad, el rbitro estim que ella no formaba parte
del derecho internacional positivo.

155
Desestimados los supuestos ttulos espaoles sobre la isla invocados por la defensa
norteamericana, el rbitro entr a ocuparse de los ttulos y argumentos presentados po
r los Pases Bajos. En su conjunto, ellos se fundaban en el ejercicio de soberana c
ontinuo y pacfico sobre la isla de Palmas desde el siglo XVI en adelante.
El rbitro estim que los Pases Bajos haban ejercido soberana pacfica y continua sobre l
a isla desde 1700. Aunque en cierta poca los actos no haban sido numerosos y prese
ntaban lagunas en su continuidad, no se poda esperar que ellos fueran muy frecuen
tes y se remontaran muy lejos en el tiempo, dado que se trataba de una isla pequ
ea y distante. En consecuencia, los Pases Bajos haban cumplido con los requisitos p
ara la adquisicin de soberana sobre la Isla de Palmas.
Pero el rbitro no se detuvo aqu y se puso en el caso de que la prueba rendida por
los Pases Bajos no hubiera bastado para establecer su ejercicio continuo y pacfico
de soberana sobre la isla. En este caso, dijo el rbitro, si ninguna de las partes
estuviera en situacin de probar un ttulo perfecto, la decisin tendra que comparar e
l peso relativo de los ttulos invocados por cada una de las dos partes. Ahora bien,
los actos realizados por los Pases Bajos constituan, segn el rbitro, un ttulo basado
en ejercicio de autoridad estatal, que deba prevalecer sobre un ttulo basado en e
l descubrimiento.
Por estas razones el rbitro decidi que la isla de Palmas formaba parte, en su tota
lidad, del territorio de los Pases Bajos.
El caso del Templo de Preah Vihear
El Templo de Preah Vihear es un antiguo santuario y lugar de culto situado en la
regin fronteriza entre Tailandia (antes Siam) y Camboya.
Hasta su independencia en 1953 Camboya era parte de la Indochina francesa y sus
relaciones exteriores eran conducidas por Francia, Potencia protectora. Una conv
encin celebrada en 1904 entre Francia y Siam, estableci como lmite entre Camboya y
Siam, en la regin del Templo, la lnea divisoria de las aguas. La misma convencin di
spuso

156
tambin que una Comisin Mixta procedera a demarcar la frontera. La demarcacin fue deb
idamente realizada.
El Gobierno de Siam pidi a oficiales topgrafos franceses que confeccionaran los ma
pas de la regin fronteriza. Los mapas, incluyendo uno de la regin de Preah Vihear,
fueron confeccionados, impresos y dados a la publicidad en 1908. En el mapa de
la regin del Templo apareca trazada una lnea fronteriza que se presentaba como resu
ltado de los trabajos de demarcacin y que pretenda ser la lnea divisoria de las agu
as convenida como lmite para esta regin en la Convencin de 1904. La lnea trazada en
el mapa dejaba el Templo en territorio de Camboya. Aparentemente, Siam no advirt
i que, por error, el trazado del lmite en el mapa del Templo no corresponda a la lne
a divisoria de las aguas convenida en 1904, y que, por efecto de este error, el
mapa dejaba el Templo en Camboya y no en Siam.

Todos los mapas fueron comunicados al Gobierno de Siam, el cual agradeci el envo y
solicit ms ejemplares. Ni entonces ni ms tarde Siam formul objeciones al mapa de la
regin del Templo, a pesar de que entre 1934 y 1935 efectu sus propios levantamien
tos de la regin y descubri el error cartogrfico. Ms an, en 1930 el Prncipe siams Damro
g realiz una visita semioficial al Templo, siendo recibido por autoridades france
sas mientras ondeaba el tricolor de Francia. Siam no reaccion, como deba haberlo h
echo. Solamente en 1958 Tailandia formul objeciones al mapa del Templo.
El litigio que surgi entre Camboya y Tailandia fue sometido a la Corte Internacio
nal de Justicia.
En su sentencia la Corte estim que la falta de objecin de Tailandia al mapa del Te
mplo, dentro de un perodo razonable, equivala a su aquiescencia y reconocimiento d
e la lnea trazada en el mapa aunque dicha lnea no correspondiera a la convenida en
1904. La aceptacin del mapa por ambos Estados haba incorporado dicho mapa al arre
glo convencional, del que haba pasado a ser parte integrante.
La Corte agreg que aun si hubiera tenido dudas sobre la aceptacin por Tailandia en
1908 del mapa del Templo y del lmite en l indicado y la Corte no las tena dicho pas,
por su conducta posterior a 1908, no poda ahora sostener que no lo haba aceptado.

157
La Corte resolvi, pues, que el Templo de Preah Vihear estaba situado en territori
o camboyano. El Juez australiano Sir Percy Spender agreg a la sentencia una vigor
osa opinin disidente.
Una de las consideraciones generales que la Corte tuvo presente al decidir el ca
so fue enunciada en los siguientes trminos:
En general, cuando dos pases establecen una frontera entre ellos, uno de los princ
ipales objetivos es alcanzar una solucin estable y definitiva. Esto sera imposible
si la lnea as establecida pudiera ser objetada, en cualquier momento, sobre la ba
se de un procedimiento permanentemente disponible, y si la rectificacin pudiera s
er solicitada cada vez que se descubriera una inexactitud en relacin a una clusula
del tratado de base. Tal procedimiento podra continuar indefinidamente y no se a
lcanzara una solucin definitiva mientras subsistiera la posibilidad de descubrir e
rrores. La frontera, lejos de ser estable, sera completamente precaria. 1
CAPTULO X LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
El principio de la responsabilidad
La existencia misma de un orden jurdico internacional requiere que sus destinatar
ios los Estados respondan del incumplimiento de los deberes que dicho orden les im
pone.
Es, por lo tanto, un principio fundamental de derecho internacional que todo act
o o comportamiento de un Estado contrario a sus obligaciones internacionales (he
cho ilcito) hace incurrir a dicho Estado en responsabilidad y lo obliga a reparar
las consecuencias perjudiciales derivadas de tal hecho. Este principio constitu
ye un complemento indispensable del orden jurdico internacional, ya que su negacin
suprimira el deber de los Estados de comportarse segn las normas de este orden. 1

158
La jurisprudencia internacional ha afirmado repetidamente el principio de la res
ponsabilidad. Por ejemplo, en el caso de la Usina de Chorzow, la Corte Permanent
e de Justicia Internacional expres:
La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, incluso una conc
epcin general de derecho, que toda violacin de una obligacin internacional trae con
sigo la obligacin de reparar. 2 Las normas relativas a la responsabilidad de los E
stados son de carcter consuetudinario y desde fines del siglo XIX han dado lugar
a una importante jurisprudencia. La tentativa de la Conferencia de Codificacin de
La Haya de 1930 para codificar algunos aspectos de la responsabilidad no tuvo xi
to. Actualmente la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas realiz
a trabajos de codificacin en este campo.
Los Estados no son los nicos sujetos activos y pasivos de responsabilidad interna
cional. Tambin pueden serlo las organizaciones internacionales. As, por ejemplo, l
as Naciones Unidas pueden incurrir en responsabilidad hacia un Estado por actos
cometidos por fuerzas de la Organizacin que realizan operaciones de mantenimiento
de la paz. Por otra parte, los Estados pueden incurrir en responsabilidad hacia l
as Naciones Unidas por daos inferidos a agentes de ella que se encuentren en misin
oficial.
Por otra parte, los autores de crmenes internacionales como el genocidio son pers
onalmente responsables de tales crmenes sin perjuicio de la responsabilidad que c
orresponda al Estado en cuyo nombre se hayan perpetrado.
En el presente captulo, nos limitaremos a estudiar la responsabilidad de los Esta
dos.
Elementos del hecho internacionalmente ilcito
El hecho generador de responsabilidad es un hecho internacionalmente ilcito de un
Estado. Este hecho puede estar dirigido en contra de otro Estado en cuanto tal;
por ejemplo, se violan sus fronteras, se ofende su bandera, se detiene a uno de
sus diplomticos. Tambin el acto ilcito puede estar dirigido en contra de

159
un ciudadano extranjero: se le ha hecho vctima de tratos vejatorios, se le han co
nfiscado sus propiedades, etc.
Los elementos del hecho internacionalmente ilcito de un Estado son los siguientes
:
a) una accin u omisin atribuible al Estado segn el derecho internacional, y
b) que esa accin u omisin constituya una violacin de una obligacin internacional del
Estado.
Los estudiaremos separadamente.
Acto u omisin atribuible al Estado segn el derecho internacional (hecho del Estado
)
Segn una regla bien establecida en derecho internacional, el comportamiento de to
do rgano o agente de un Estado debe ser considerado como hecho de ese Estado.
El derecho internacional atribuye al Estado el comportamiento (accin u omisin) de
todo rgano o agente del Estado que tenga la calidad de tal segn su derecho interno
, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad.
La atribucin del hecho al Estado no depende de la posicin superior o subordinada q
ue tenga el rgano o agente en el marco de la organizacin del Estado. Son atribuibl
es al Estado no slo los comportamientos de funcionarios o agentes subalternos (of
iciales de polica, funcionarios de aduana, etc.) sino tambin los comportamientos d
e los rganos superiores del Estado, como los poderes legislativo, ejecutivo y jud
icial.
El comportamiento de un rgano o funcionario del Estado que haya actuado al amparo
de su carcter oficial se considera hecho del Estado aunque el rgano haya excedido
los lmites de su competencia

160
con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernient
es a su actividad. As, por ejemplo, si un funcionario de polica que est encargado d
e una investigacin practica un registro en la sede de una misin diplomtica sin auto
rizacin de sta, estamos en presencia de un acto atribuible al Estado, aunque el de
recho de ese Estado consagre el principio de la inviolabilidad de las sedes dipl
omticas y el agente policial haya actuado en contravencin a este principio. No es
atribuible al Estado un comportamiento del rgano o agente que sea manifiestamente
ajeno a sus funciones, como lo sera el dao ocasionado por el agente a un diplomtic
o durante una reyerta privada.
Para que el acto internacionalmente ilcito genere responsabilidad internacional n
o es necesario que el agente que lo cometi haya actuado con falta o dolo. El hech
o es ilcito si la obligacin internacional ha sido objetivamente violada aunque el
agente haya actuado con buena fe y sin negligencia. La falta o dolo del agente sl
o es relevante si la propia obligacin internacional infringida exige que el agent
e haya actuado con negligencia o culpa.
Un Estado federal es responsable de los actos ilcitos cometidos por los Estados m
iembros y no puede invocar la distribucin de sus competencias constitucionales pa
ra eximirse de responsabilidad. Segn la frmula clebre de la sentencia dictada por u
n tribunal arbitral en el caso Montijo, entre Colombia y los Estados Unidos (187
5), un Estado federal no puede sustraerse a la aplicacin del derecho internaciona
l invocando la insuficiencia de su derecho interno; es el derecho interno el que
, en este caso, debe ser adaptado al derecho internacional, no el derecho intern
acional al derecho interno.
Actos de particulares
Los actos realizados por simples particulares no son atribuibles al Estado. La r
azn de este principio es que no puede imponerse a un Estado la obligacin de impedi
r en forma absoluta que las personas que se encuentran en su territorio cometan
actos lesivos en contra de Estados, representantes o ciudadanos extranjeros. El
Estado slo tiene el deber de adoptar todas las medidas razonables y oportunas par
a que tales actos no ocurran y, en el caso de que se produzcan, para perseguir,
detener y sancionar a sus autores y asegurar la reparacin a las vctimas.

161
El acto individual no es en s mismo fuente directa de responsabilidad para un Est
ado. La responsabilidad del Estado deriva de la infraccin de sus propios deberes
de prevencin y de represin.
Las medidas que un Estado debe tomar en cumplimiento de su deber de prevencin son
variadas y dependen de las circunstancias. Por ejemplo, si un Jefe de Estado ex
tranjero realiza una visita oficial al pas, las autoridades deben adoptar medidas
especiales de vigilancia y proteccin; en caso de manifestaciones locales en cont
ra de embajadas extranjeras, se deben tomar todas las medidas necesarias para pr
oteger la inviolabilidad de la misin y de su personal.
Que el acto u omisin constituya una violacin de una obligacin internacional del Est
ado (carcter ilcito del acto u omisin)
No es necesario que la obligacin cuya violacin representa el elemento constitutivo
del hecho ilcito derive de una norma, en el sentido propio del trmino; la obligac
in puede derivar de un acto jurdico particular, de una sentencia judicial o arbitr
al, de la decisin obligatoria de una organizacin internacional o de la promesa uni
lateral de un Estado.
Es indiferente para el derecho internacional que el acto u omisin sea lcito de acu
erdo con la legislacin nacional del Estado que lo realiza. Lo jurdicamente relevan
te en el plano internacional es su calificacin legal o ilegal segn el derecho intern
acional y no segn el derecho nacional.
Una cosa es, pues, la conformidad de un acto al derecho interno y otra diferente
su conformidad al derecho internacional. Lo que constituye una violacin del dere
cho internacional puede ser lcito en el derecho interno, y lo que es ilcito en el
derecho interno puede no constituir violacin de una norma internacional. 1 La exis
tencia de un dao?
Varios autores y sentencias arbitrales sostienen que para que un Estado incurra
en responsabilidad internacional respecto de otro Estado es necesario, adems de l
os requisitos mencionados, que el

162
hecho ilcito haya causado un dao identificable y preciso, sea de carcter material o
moral.
Segn otros autores y el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de las Nac
iones Unidas, la sola infraccin de una obligacin internacional por un Estado, aunq
ue no haya ocasionado un dao material o moral, comprometera la responsabilidad int
ernacional de ese Estado. As, por ejemplo, si un Estado que es parte en un tratad
o sobre proteccin de los derechos humanos infringe el tratado en la persona de un
o de sus propios nacionales, incurrira en responsabilidad respecto de los dems Est
ados contratantes aunque ni stos ni alguno de sus nacionales hayan sufrido un dao
material o moral como consecuencia de la infraccin del tratado.
Crmenes internacionales
La violacin de una obligacin internacional constituye un hecho internacionalmente
ilcito sea cual fuere la obligacin infringida.
Sin embargo, en el derecho internacional contemporneo se est consolidando una tend
encia a establecer una categora especial de actos internacionalmente ilcitos: los
llamados crmenes internacionales.
Segn la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, el crimen interna
cional resultara de una violacin por un Estado de una obligacin internacional tan es
encial para los intereses fundamentales de la comunidad internacional que su vio
lacin est considerada como crimen por esa comunidad en su conjunto. La Comisin consi
dera que, segn el derecho internacional en vigor, son crmenes internacionales, ent
re otros: la agresin; el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una
dominacin colonial; la esclavitud, el genocidio, el apartheid y la contaminacin ma
siva de la atmsfera o de los mares.
Las obligaciones infringidas por los crmenes internacionales seran obligaciones er
ga omnes, hacia todos los Estados de la comunidad internacional, de manera que c
ualquiera de ellos podra exigir su cumplimiento.

163
Por su especial repugnancia a la conciencia jurdica de la humanidad, el crimen in
ternacional estara sometido a un rgimen de responsabilidad particularmente severo:
todo Estado podra hacer efectiva la responsabilidad internacional incurrida por
el pas infractor y la reparacin por el crimen internacional podra ir acompaada de sa
nciones contra el Estado responsable.
Los hechos internacionalmente ilcitos que no tuvieran carcter de crmenes internacio
nales seran delitos internacionales, regidos por las reglas generales sobre respo
nsabilidad internacional.
El rgimen de responsabilidad por los crmenes internacionales est an muy en ciernes,
y es de presumir que ser muy difcil el acuerdo de los Estados respecto de su defin
icin, efectos jurdicos y formas de sancin.
Responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el derecho internacion
al
En algunas convenciones internacionales los Estados partes han aceptado la respo
nsabilidad por consecuencias derivadas de ciertas actividades que son lcitas pero
ultrapeligrosas (ultra-hazardous activities), como las actividades espaciales y
nucleares.
Esta responsabilidad, llamada objetiva o por el riesgo creado, no surge de un he
cho ilcito internacional sino de un hecho que si bien es lcito crea riesgos graves
.
Un ejemplo de responsabilidad objetiva lo tenemos en el artculo 2
del Convenio sob
re la Responsabilidad Internacional por Daos Causados por Objetos Espaciales:
Un Estado de lanzamiento tendr la responsabilidad absoluta y responder de los daos c
ausados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aerona
ves en vuelo.

164
La responsabilidad del Estado de lanzamiento es absoluta. Existe en todo caso. N
o es necesario que la vctima pruebe una negligencia o culpa de dicho Estado.
La responsabilidad objetiva no se aplica sino en los casos estipulados por trata
do y en las condiciones acordadas en el mismo.
Denegacin de justicia
La expresin denegacin de justicia ha sido empleada, a veces, para designar todo hech
o ilcito cometido contra un extranjero, cualquiera que sea la autoridad de que pr
ovenga. Sin embargo, no es ste su significado tcnico.
Por denegacin de justicia deben entenderse aquellos actos u omisiones relacionado
s con la administracin de justicia y que comprometen la responsabilidad del Estad
o. Estos actos u omisiones provienen principalmente de los tribunales del Estado
, pero a veces tambin de otras autoridades relacionadas con lo que, de manera amp
lia, llamamos administracin de justicia.
No es posible enumerar todos los actos u omisiones que constituyen denegacin de ju
sticia, pero como ejemplos podemos mencionar la negativa injustificada a admitir
la comparecencia ante los tribunales; el abuso flagrante por un tribunal de sus
propias reglas de procedimiento; la dictacin de una sentencia que ningn tribunal p
robo e idneo hubiera pronunciado; los impedimentos puestos por otras autoridades
al acceso a los tribunales o al cumplimiento de las sentencias; las detenciones
arbitrarias y prolongadas; las ejecuciones sin juicio.
Debe tenerse presente que no toda sentencia errnea o injusta constituye denegacin d
e justicia y compromete la responsabilidad del Estado; para que ello ocurra es ne
cesario que haya habido mala fe, fraude, parcialidad u otras circunstancias que
revelen una torcida administracin de justicia o una infraccin grave de los princip
ios elementales del procedimiento judicial. No se puede pedir infalibilidad a lo
s tribunales, pero s puede exigrseles que respeten los principios elementales reco
nocidos por las naciones civilizadas para la administracin de justicia.

165
Se admite generalmente que hay dos casos en que una decisin interna, aun si ha si
do pronunciada con absoluta buena fe por un tribunal honesto y competente, compr
omete la responsabilidad internacional del Estado:
a) si el tribunal aplica una ley interna que es contraria al derecho internacion
al, o
b) si el tribunal pronuncia una sentencia que es absolutamente incompatible con
las obligaciones internacionales del Estado. Por ejemplo, el tribunal no reconoc
e a un agente diplomtico las inmunidades establecidas en su favor por el derecho
internacional. En tal caso ha habido infraccin del derecho internacional y la infr
accin no deja de ser tal porque haya sido cometida de buena fe. 1 Circunstancias q
ue excluyen la ilicitud
Normalmente un acto es ilcito cuando es contrario a las obligaciones internaciona
les de un Estado. Sin embargo, hay ciertas circunstancias que excluyen la ilegit
imidad de un acto que en principio es ilcito y que, por lo tanto, eximen de respo
nsabilidad internacional al Estado que lo realiza.
Estas circunstancias son las siguientes:
Las represalias o contra-medidas
La represalia es un acto ilcito realizado por un Estado en contra de otro Estado
y que encuentra su justificacin excepcional en el hecho de que responde a un acto
ilcito cometido previamente por el Estado contra el cual se dirige. Las represal
ias tienden a poner trmino a una lesin jurdica, a obtener reparacin por ella o a pre
venir una nueva.
A diferencia del derecho internacional, el derecho interno no admite las represa
lias: en caso de que una persona haya sido vctima de un ataque que ya ha terminad
o no puede hacerse justicia por s misma y debe buscar reparacin en los tribunales
de justicia. En el mbito internacional, en que no hay un sistema judicial y coerc
itivo orgnico,

166
los Estados pueden reaccionar por s mismos ante la violacin de sus derechos, pero
dentro de los lmites que el derecho internacional les impone.
La legitimidad de las represalias o contra-medidas requiere de las siguientes co
ndiciones:
a) el Estado ofendido debe haber invitado al Estado autor del hecho ilcito a pone
r fin a la infraccin y a hacer reparacin, sin conseguirlo;
b) la represalia debe ser proporcional a la gravedad del hecho ilcito al cual res
ponde;
c) la represalia no debe implicar el empleo de la fuerza armada. Las represalias
armadas en tiempo de paz son ilcitas. No estn, pues, permitidos actos tales como
la invasin de territorio o el bombardeo de una ciudad, pero s actos tales como el
incumplimiento de un tratado infringido por la otra parte o la congelacin de bienes
del pas infractor; y
d) las represalias no deben violar las reglas relativas a la proteccin de los der
echos fundamentales de la persona humana. As, en ningn caso una violacin de la Conv
encin de Genocidio, por una de las Partes puede servir de excusa a otra violacin d
e ella por otra de las Partes.
La unilateralidad que caracteriza a las represalias presenta el riesgo de desata
r reacciones en cadena. Como lo expresara la sentencia arbitral en el caso del A
cuerdo Relativo a los Servicios Areos, entre Estados Unidos y Francia:
Es evidente que el recurso a las contra-medidas presenta el grave riesgo de que,
a su vez, ellas engendren una rplica, provocando as una escalada que genere una ag
ravacin del conflicto. Las contramedidas deberan, pues, ser una apuesta sobre la c
ordura y no sobre la debilidad de la otra parte. Ellas deberan ser manejadas con
espritu de moderacin y acompaadas de un esfuerzo real para solucionar el conflicto.
1

167
Las represalias no deben confundirse con las retorsiones, que son actos inamisto
sos pero lcitos con los que se responde a actos de igual naturaleza o a actos ilci
tos de otro Estado. Ejemplos: el aumento de derechos aduaneros, la restriccin a l
a inmigracin de nacionales de otro Estado.
La legtima defensa
La ilicitud de un hecho queda excluida si constituye una medida de legtima defens
a.
El derecho de legtima defensa (self-defense) es aquel que tiene un Estado para re
chazar por la fuerza un ataque armado en su contra. Las condiciones de su proced
encia y ejercicio sern estudiadas al tratar el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales (Captulo XXI).
La fuerza mayor
La fuerza mayor es un obstculo irresistible resultante de circunstancias externas
que impiden ejecutar una obligacin jurdica. Es la imposibilidad de actuar de otra
forma que la contraria a derecho. Como lo declar un tribunal arbitral en el caso
del Rainbow Warrior, debe tratarse de una imposibilidad absoluta y material y n
o de circunstancias que slo hagan ms difcil y gravoso el cumplimiento de la obligac
in.
El consentimiento del Estado perjudicado
Tambin puede este consentimiento eliminar la ilicitud del hecho. As, por ejemplo,
dos Estados limtrofes pueden convenir que sus respectivas policas crucen la fronte
ra para perseguir a delincuentes que huyan a travs de ella.

168
El derecho internacional consuetudinario reconoce que el estado de necesidad con
stituye una causal que excluye la ilicitud de un hecho que no est conforme con un
a obligacin internacional.
El estado de necesidad no puede ser invocado a menos que se renan cumulativamente
ciertas condiciones estrictamente definidas:
a) que el hecho no haya constituido el nico medio de salvaguardar un inters esenci
al del Estado contra un peligro grave inminente; y
b) que este hecho no atente gravemente contra un inters esencial del Estado respe
cto del cual la obligacin existe.
En todo caso, el estado de necesidad no puede ser invocado por un Estado como ca
usa de exclusin de ilicitud en los siguientes casos:
a) si la obligacin internacional respecto de la cual el acto del Estado no est con
forme deriva de una norma imperativa de derecho internacional general; o
b) si la obligacin internacional respecto de la cual el acto del Estado no est con
forme est contemplada en un tratado que, explcita o implcitamente, excluya la posib
ilidad de invocar el estado de necesidad en lo que respecta a esta obligacin; o
c) si el Estado en cuestin ha contribuido a que ocurra el estado de necesidad. 1
En todo caso, el Estado que invoca el estado necesidad en un caso determinado no
es el nico juez de que se encuentren reunidas las condiciones que lo hacen proce
dente.
Consecuencias jurdicas del hecho ilcito
Se ha ya sealado que del hecho internacionalmente ilcito nace una relacin jurdica qu
e se traduce, en trminos generales, en el deber de reparar el dao causado y en el
derecho correlativo de exigir la

169
reparacin. El deber incumbe al Estado al cual es atribuible el hecho; el derecho
pertenece al Estado que puede exigir el cumplimiento del deber infringido por di
cho hecho ilcito.
El principio esencial sobre la reparacin fue enunciado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional en los siguientes trminos:
El principio esencial que deriva de la nocin misma de acto ilcito y que parece desp
renderse de la prctica de los tribunales arbitrales es que la reparacin debe, en l
a medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilcito y restable
cer el estado de cosas que verosmilmente hubiera existido si dicho acto no hubier
a sido cometido. Restitucin en especie o, si no es posible, pago de una suma corr
espondiente al valor que tendra la restitucin en especie. 1 La compensacin tiene carc
ter compensatorio y no represivo. Tiene por objeto restablecer la situacin que ex
ista antes del hecho ilcito y no castigar al Estado ofensor.
La cesacin del acto ilcito
El derecho internacional moderno tiende a distinguir entre la cesacin del acto ilc
ito y la reparacin. La cesacin del acto ilcito es una obligacin autnoma que precede a
la reparacin de los daos producidos. Ella es slo aplicable a los actos ilcitos cont
inuos. Ejemplos de cesacin seran liberar a un diplomtico detenido o poner fin a una
fuente de contaminacin.
Las formas de la reparacin
La prctica internacional permite distinguir tres formas de reparacin: la satisfacc
in, el restablecimiento de la situacin anterior y la indemnizacin de daos y perjuici
os.
La satisfaccin
La satisfaccin tiende a reparar un perjuicio inmaterial o moral sufrido por un Es
tado, el dao causado a su honor y a su dignidad. Ejemplos

170
de satisfaccin son la presentacin solemne de excusas oficiales, los honores a la b
andera del Estado ofendido, el pago de una suma simblica y la declaracin formal en
una sentencia de que un Estado viol el derecho internacional.
En el caso del Rainbow Warrior el tribunal arbitral, despus de comprobar que Fran
cia haba violado ciertas obligaciones hacia Nueva Zelandia, expres que la declarac
in en la sentencia de esta circunstancia constitua satisfaccin adecuada por los daos
legales y morales causados a Nueva Zelandia. Tambin el tribunal recomend a ambos
pases que constituyeran un fondo destinado a promover relaciones estrechas y amis
tosas entre sus respectivos ciudadanos, y que el Gobierno de Francia contribuyer
a inicialmente a este fondo con dos millones de dlares. Esta ltima forma de repara
cin ha sido llamada reparacin constructiva. 1
Restablecimiento de la situacin anterior (restitucin in integrum)
Consiste en restablecer el estado de cosas que verosmilmente existira si el acto i
lcito no se hubiera cometido. Ejemplos: la restitucin de una propiedad confiscada
o de un navo ilegalmente capturado, la devolucin de documentos incautados.
A veces el acto ilcito resulta de un acto interno (ley, sentencia, acto administr
ativo) que el Estado infractor no est en condiciones de derogar o anular. En esto
s casos, sin derogar el acto interno, el Estado infractor puede ofrecer otra for
ma de reparacin al Estado ofendido.
Indemnizacin de daos y perjuicios
Si no es posible o suficiente el restablecimiento de la situacin anterior al hech
o ilcito, el Estado responsable debe indemnizar los daos y perjuicios ocasionados
por dicho hecho. La determinacin de la indemnizacin se rige por los principios gen
erales de derecho. Deben indemnizarse todos los perjuicios que son consecuencia
normal del hecho ilcito, incluso el lucro cesante, es decir, la prdida de un benef
icio que hubiera sido de esperar segn el curso ordinario de las cosas.

171
No se indemnizan los daos muy especulativos ni los daos eventuales o indeterminado
s.
El derecho internacional no ha aceptado la imposicin de indemnizaciones de carcter
disuasivo o punitivo (punitive or exemplary damages).
La indemnizacin se reduce proporcionalmente cuando el perjudicado tiene parte de
culpa o cuando del hecho ilcito hubieren resultado para l ciertas ventajas.
Las diversas formas de reparacin pueden ser concurrentes. As, por ejemplo, si el a
cto ilcito ha consistido en vejmenes inferidos a un extranjero, pueden ser procede
ntes tanto la presentacin de excusas al Estado del cual es nacional la persona of
endida como la indemnizacin de perjuicios en favor de esta ltima.
Modos de hacer efectivas las reclamaciones
Un hecho internacionalmente ilcito puede haber sido cometido directamente en cont
ra de un Estado como tal. Por ejemplo, se ha infringido su soberana territorial,
se ha hundido uno de sus buques. En este caso, el Estado agraviado puede present
ar una reclamacin directa en contra del pas infractor. En cambio, si el hecho ilcit
o ha sido dirigido en contra de un ciudadano extranjero, para hacer efectiva la
responsabilidad es necesario que el Estado del cual es nacional la persona agrav
iada preste a sta amparo diplomtico. El amparo diplomtico es la accin de un Estado a
nte otro Estado para reclamar el respeto del derecho internacional en la persona
de uno de sus nacionales. Mediante el amparo, el Estado reclamante eleva a la c
ategora de diferendo internacional entre Estados lo que, en su origen, era una dive
rgencia entre el Estado agraviante y el particular extranjero. El amparo diplomti
co ser tratado ms ampliamente al estudiar la situacin jurdica de los extranjeros (Ca
ptulo XIII).
Retardo en presentar reclamaciones

172
La jurisprudencia internacional admite que el retardo de un Estado en presentar
una reclamacin internacional puede dar lugar a que se la considere inadmisible.
Como el derecho internacional no fija a este respecto un plazo determinado, corr
esponder al tribunal ante el cual se ha presentado una reclamacin decidir, a la lu
z de las circunstancias del caso particular, si el transcurso del tiempo ha hech
o que la reclamacin sea inadmisible. As lo ha declarado la Corte Internacional de
Justicia. 1
CAPTULO XI PRINCIPIOS BSICOS DE
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Existen en derecho internacional ciertos principios fundamentales que rigen las
relaciones entre los Estados. Por la importancia que revisten podran llamarse prin
cipios constitucionales de la comunidad internacional. Ellos fueron enunciados po
r la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Rel
aciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de Conformidad con la Cart
a de las Naciones Unidas, adoptada en 1970 por la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamb
lea General de las Naciones Unidas.
Los ms importantes de estos principios bsicos son los siguientes:
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza
Hasta la Primera Guerra Mundial el derecho internacional no prohiba el recurso a
la fuerza como medio de poltica nacional; los Estados se arrogaban el derecho de
recurrir a la guerra cuando lo estimaban conveniente.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial se inicia una tendencia a limitar el uso a
la fuerza. El Pacto de la Sociedad de las Naciones prohibi el recurso a la fuerz
a en varios casos estrictamente definidos,

173
y en el Pacto Briand-Kellog los pases contratantes condenaron el recurso a la gue
rra para la solucin de sus controversias internacionales y renunciaron a ella com
o instrumento de poltica nacional.
Pero fue la Carta de las Naciones Unidas la que estableci, en su artculo 2, prrafo
4, una prohibicin general del uso de la fuerza:
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o l
a independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatib
le con los Propsitos de las Naciones Unidas.
La disposicin transcrita emplea la expresin amenaza y uso de la fuerza, no el trmino
tradicional guerra. El cambio es deliberado y tiene por fin extender la prohibicin
a toda amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, sea o no gu
erra en el sentido estricto de este trmino.
La prohibicin de la fuerza en las relaciones internacionales no slo tiene carcter c
onvencional. Es tambin parte del derecho internacional consuetudinario. El princi
pio prohbe a un Estado la amenaza o el uso de la fuerza armada en contra de cualq
uier otro Estado para violar una frontera internacional, imponer una solucin a un
diferendo internacional, realizar una represalia armada, prestar ayuda a fuerza
s irregulares para que ejecuten incursiones armadas en el territorio de otro Est
ado, etc.
Una excepcin importante a la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones int
ernacionales es el derecho de legtima defensa, en virtud del cual un Estado puede
rechazar por la fuerza un ataque armado en su contra.
El uso de la fuerza en las relaciones internacionales ser estudiado en el captulo
XXI.
El respeto de la soberana territorial

174
Todo Estado tiene derecho al respeto de su soberana territorial. Este principio e
st comprendido parcialmente en el de la prohibicin del uso de la fuerza y en el de
no intervencin.
En aplicacin del principio en estudio, los Estados estn obligados a abstenerse de
realizar actos de soberana o poder pblico, particularmente actos coercitivos, dent
ro del territorio de otro Estado sin el consentimiento de este ltimo.
Son, por ejemplo, actos contrarios a la soberana territorial de un Estado los sig
uientes: la invasin armada de su territorio por tropas extranjeras; la violacin de
su espacio areo por aviones militares extranjeros; el ejercicio por agentes de o
tro Estado de actos de autoridad o poder pblico, como notificaciones judiciales,
arrestos y embargos; y el rapto de una persona por agentes secretos de un pas ext
ranjero.
La Corte Internacional de Justicia aplic este principio en su sentencia dictada e
n el caso del Estrecho de Corf (1949), al pronunciarse sobre la llamada Operation
Retail. Esta ltima consisti en la limpieza de minas submarinas realizada por fuerza
s navales inglesas en aguas territoriales albanesas del Estrecho de Corf, despus q
ue buques ingleses chocaran con algunas minas en dichas aguas, con prdida de vida
s y daos materiales. La accin inglesa, realizada contra la voluntad del Gobierno d
e Albania, tuvo por objeto procurarse pruebas del delito. La Corte no admiti la leg
alidad de la Operation Retail. Entre Estados independientes expres la Corte el respeto
de la soberana territorial es una de las bases esenciales de las relaciones inte
rnacionales. 1 El principio de no intervencin
El principio de no intervencin prohbe a todo Estado intervenir, directa o indirect
amente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualqu
ier otro Estado.
Este principio prohbe no slo la intervencin armada sino tambin cualesquiera otras fo
rmas de injerencia o de amenaza como las presiones de ndole poltica o econmica tendie
ntes a coaccionar la voluntad soberana de otro Estado. Est tambin prohibido a los

175
Estados apoyar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas tendiente
s a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado.
La intervencin, cualquiera que sea la forma que revista, constituye una violacin d
el derecho internacional. Ella es contraria al deber de respetar la independenci
a poltica de los Estados.
La Corte Internacional de Justicia ha declarado que, aunque no sean escasas las
infracciones al principio de no intervencin, este principio forma parte del derec
ho internacional consuetudinario. 1 No hay que confundir las intervenciones con
las meras intercesiones, tales como ofrecer una mediacin o hacer sugerencias amis
tosas. Las intercesiones no tienen carcter coercitivo y no son, por lo tanto, act
os internacionalmente ilcitos.
La igualdad jurdica de los Estados
Muchos autores y varios instrumentos internacionales enuncian como principio de
derecho internacional el de la igualdad jurdica de los Estados. Sin embargo, no h
ay acuerdo sobre las consecuencias que derivaran de este principio.
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos proclama el principio de la
igualdad jurdica en los trminos siguientes:
Los Estados son jurdicamente
idad para ejercerlos, y tienen
nden del poder de que disponga
de su existencia como persona

iguales; disfrutan de iguales derechos, e igual capac

iguales deberes. Los derechos de cada uno no depe
para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho
de derecho internacional.

Dos son las consecuencias que la disposicin citada hace derivar del principio en
estudio: a) que todos los Estados tienen los mismos derechos y deberes, y b) que
el goce y ejercicio por todo Estado de estos derechos no deben depender de su p
oder sino de su sola existencia como Estado.

176
La primera afirmacin igualdad de derechos y deberes slo puede ser cierta respecto de
l derecho internacional comn o general, no respecto del derecho convencional. En
efecto, las reglas del derecho internacional comn o general se aplican por defini
cin a todos los Estados por igual; pero el derecho convencional, contenido en los
tratados, crea reglas o regmenes jurdicos que slo se aplican a los Estados Partes,
no a terceros Estados.
La segunda afirmacin es cierta, aunque evidente. Los derechos de todos los Estado
s, cualquiera que sea su poder, deben ser respetados en su goce y ejercicio, y l
a debilidad relativa de un Estado no constituye excusa para desconocer o infring
ir sus derechos.
La igualdad no significa que el derecho internacional no establezca diferencias
para ciertos efectos entre categoras de Estados. As, no todos los Estados Partes t
ienen el mismo nmero de votos en rganos de ciertas organizaciones internacionales
ni contribuyen en la misma proporcin al presupuesto de las Naciones Unidas; el nu
evo orden econmico internacional reclama un rgimen ms favorable para los pases en vas
de desarrollo. Esas diferencias parecen justas o convenientes porque, como dijo
el gran juez norteamericano Felix Frankfurter, no hay mayor desigualdad que la i
gualdad de los desiguales. 1 Lo que el principio de la igualdad realmente postula
es que las normas jurdicas no establezcan distinciones entre sus sujetos sobre b
ases arbitrarias o injustas.
La solucin pacfica de las controversias
Un principio de derecho internacional, complementario del que prohbe el uso de la
fuerza, es aquel segn el cual las partes en una controversia, y en particular en
una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro la paz y l
a seguridad internacionales, deben tratar de solucionarla por medios pacficos.
Consagrado por el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, este principio t
iene el carcter de regla de derecho internacional consuetudinario. 1 La Carta enu
mera en el artculo 33 varios medios de arreglo pacfico: la negociacin, la investiga
cin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial y el recurso a
organismos o acuerdos

177
regionales. Corresponde a los Estados partes en un diferendo convenir el medio a
decuado para solucionarlo. En todo caso, la eleccin de un determinado medio de ar
reglo depende de la voluntad de las partes.
Los Estados han celebrado tratados para la solucin pacfica de las controversias qu
e surjan entre ellos. Un ejemplo es el Tratado Americano de Soluciones Pacficas,
de 1948 (Pacto de Bogot).
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina contempla un detallado siste
ma para la solucin de todas las controversias entre ambos pases.
El cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales
El principio de la buena fe es parte del derecho internacional contemporneo. Es d
eber esencial de todo Estado cumplir de buena fe sus obligaciones internacionale
s, ya sea que dichas obligaciones emanen de los tratados en los cuales es parte
o de las normas del derecho internacional comn. En particular, segn el principio p
acta sunt servanda (lo pactado obliga), todo tratado en vigor obliga a las parte
s y debe ser cumplido por ellas de buena fe (artculo 26 de la Convencin de Viena s
obre el Derecho de los Tratados).
En el caso de los Ensayos Nucleares, la Corte Internacional de Justicia expres:
Uno de los principios bsicos que rigen la creacin y la ejecucin de obligaciones jurdi
cas, sea cual sea su fuente, es el de la buena fe. La confianza recproca es una c
ondicin inherente a la cooperacin internacional, especialmente en una poca en que e
sta cooperacin es cada vez ms indispensable. 1 El respeto de honor de los Estados
El derecho internacional impone a todo Estado el deber de respetar el honor y la
dignidad de los dems Estados. Al efecto, no puede permitir que sus rganos insulte
n o denigren a un Estado, gobierno o pueblo

178
extranjero, ni que afrente sus smbolos nacionales (banderas, escudos, uniformes,
etc.).
Tambin un Estado tiene la obligacin de tratar de impedir y de sancionar los actos
cometidos por simples particulares dentro de su territorio en contra del honor y
la dignidad de otro Estado. Sin embargo, este deber no lo obliga a sancionar aq
uellos actos que no tienen caracteres de delito ni exceden el ejercicio de una l
ibertad bien entendida. En caso de ataques de prensa que no constituyan delito e
n contra de un gobierno extranjero, cometidos por personas u rganos privados, el
Gobierno local se limita a declarar que lamenta las expresiones vertidas y que n
o solidariza con ellas.
CAPTULO XII LA NACIONALIDAD
Concepto
La nacionalidad es un vnculo jurdico y poltico que liga a una persona con un Estado
determinado en virtud del cual la persona asume hacia el Estado obligaciones de
lealtad y fidelidad y el Estado se compromete a protegerla.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso Nottebohm, describi la nacionalida
d en los siguientes trminos:
...la nacionalidad es un vnculo jurdico que tiene como base un hecho social de cone
xin, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos, unid
o a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expr
esin jurdica del hecho de que el individuo al cual se la confiere, sea directament
e por la ley, sea por un acto de autoridad, est de hecho ms estrechamente vinculad
o a la poblacin del Estado que se la ha conferido que a la de cualquier otro. Con
ferida por un Estado, slo otorga a ese Estado ttulo para ejercer la proteccin [dipl
omtica] frente a otro Estado, si ella representa una traduccin, en trminos jurdicos,
de la conexin del individuo con el Estado que lo ha hecho su nacional. 1

179
La nacionalidad tiene relevancia para diversos efectos, entre ellos los siguient
es:
En principio, un Estado slo puede brindar amparo diplomtico a una persona o compaa q
ue tenga su nacionalidad.
Un Estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que resi
dan en el extranjero. As, puede exigirles que presten servicio militar y que pagu
en impuestos; puede sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por su le
y penal cometidos en pas extranjero, aunque no sean delitos en este ltimo pas, etc.
Los tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos. Por ejemplo, la Co
nvencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de 1961, establece que Los miembros
del personal diplomtico de la misin habrn de tener, en principio, la nacionalidad d
el Estado acreditante.
Un Estado debe admitir en su territorio a sus nacionales que sean expulsados de
otros Estados.
Adquisicin de la nacionalidad
Todo Estado tiene competencia para dictar legislacin relativa a la adquisicin de s
u nacionalidad, pero esta competencia est limitada por los tratados en que es par
te y por el derecho internacional comn.
Este principio se encuentra enunciado en el artculo 1
de la Convencin sobre Algunas
Cuestiones Relativas a Conflictos de Leyes sobre Nacionalidad, suscrita en La H
aya en 1930:
Corresponde a cada Estado determinar en su legislacin quines son sus nacionales. Es
ta legislacin debe ser reconocida por los dems Estados siempre que ella est de acue
rdo con las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los princ
ipios de derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad.

180
Las legislaciones internas establecen diversos modos de adquisicin de la nacional
idad: el nacimiento de una persona en el territorio del Estado (jus solis), el n
acimiento de una persona fuera del territorio del Estado pero de padres que teng
an la nacionalidad de ese Estado (jus sanguinis), la naturalizacin, el matrimonio
con un nacional, la adopcin por un nacional, la anexin de un territorio respecto
de las personas que all residen, etc.
Algunos Estados han establecido en sus legislaciones modos novedosos de adquisic
in de su nacionalidad. Por ejemplo, en virtud de la Ley israel sobre la Nacionalid
ad (1952), adquieren la nacionalidad israel por el retorno a Israel los judos que
tengan intencin de establecerse en el pas.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derec
ho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otr
a.
Nacionalidad de la mujer casada
Las legislaciones de algunos pases, como las del Reino Unido y Estados Unidos, im
ponan su nacionalidad a la mujer extranjera que se casara con uno de sus nacional
es, pero estos pases han abandonado este principio y sus legislaciones slo facilit
an, pero no imponen a la mujer la adquisicin de la nacionalidad de su marido. En
la Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, de 1957, los Estados contr
atantes convinieron en que ni la celebracin ni la disolucin del matrimonio entre u
no de sus nacionales y un extranjero, ni el cambio de nacionalidad del marido du
rante el matrimonio tendrn efecto automtico en la nacionalidad de la mujer. Sin em
bargo, la Convencin contempla medidas para facilitar a la mujer la adquisicin volu
ntaria de la nacionalidad de su marido. La Convencin de Montevideo sobre Nacional
idad de la Mujer Casada, de 1933, dispone: No se har distincin alguna basada en el
sexo en materia de nacionalidad, ni en la legislacin ni en la prctica.
Oponibilidad de la nacionalidad

181
Para que la nacionalidad atribuida por un Estado a una persona pueda ser oponibl
e a otros Estados, particularmente para los efectos del amparo diplomtico, son ne
cesarias dos condiciones:
a) que se hayan cumplido las condiciones establecidas por la ley interna para su
atribucin, y
b) que la atribucin de la nacionalidad no sea contraria a los tratados, a la cost
umbre o a los principios generales de derecho en materia de nacionalidad.
El primer requisito consiste en la validez interna de la nacionalidad. As, por ej
emplo, si se trata de una naturalizacin, deben haberse cumplido todas las condici
ones establecidas por la ley interna para que la naturalizacin sea vlida (perodo de
residencia, dictacin de un decreto, etc.).
El segundo requisito exige que la atribucin de la nacionalidad no sea contraria a
los tratados ni al derecho internacional comn. Ya hemos visto que hay tratados o
convenciones que limitan la libertad del Estado para conferir su nacionalidad,
como las convenciones relativas a la nacionalidad de la mujer casada. Ms difcil es
determinar cules son las reglas consuetudinarias y los principios generales que
limitan la competencia del Estado en este dominio. El profesor George Perrin, de
la Universidad de Lausana, menciona los siguientes:
Una persona tiene derecho a renunciar a su nacionalidad. En consecuencia, si una
persona que tiene la nacionalidad del Estado A renuncia a ella para adquirir la
del Estado B, no se requiere para la validez internacional de la nueva nacional
idad que A consienta en la renuncia de la suya.
Un Estado no tiene derecho a imponer su nacionalidad a un extranjero sin el cons
entimiento de este ltimo. La propiedad de un inmueble o el domicilio en el pas no
son ttulos suficientes para imponer la nacionalidad.
El Estado no puede proceder a una naturalizacin colectiva de grupos establecidos
en su territorio o fuera del mismo, cualesquiera

182
que sean los sentimientos del grupo y los motivos raciales, religiosos o ideolgic
os que se invoquen. La atribucin colectiva de nacionalidad slo es lcita en caso de
que haya sido estipulada en un tratado de paz o de cesin de territorio.
Un Estado no puede imponer su nacionalidad a los hijos de diplomticos extranjeros
nacidos en su territorio.

La nacionalidad no puede ser adquirida fraudulentamente. 1

Segn alguna jurisprudencia, para que la nacionalidad puede ser oponible a otro Es
tado debe ser efectiva, es decir corresponder a un vnculo real y efectivo entre l
a persona y el Estado del cual se considera nacional. As lo sostuvo la Corte Inte
rnacional de Justicia en el caso Nottebohm.
El caso Nottebohm
Nottebohm, ciudadano alemn por nacimiento, reside en Guatemala desde 1905. En dic
ho pas tiene su domicilio y la sede de sus negocios, los que se desarrollan en el
comercio, la banca y las plantaciones. En 1939 Nottebohm viaja al Principado de
Liechtenstein, donde vive un hermano suyo y, poco despus del comienzo de la Segu
nda Guerra Mundial, solicita su naturalizacin en Liechtenstein y la obtiene en po
cas semanas. Segn la ley alemana de la poca, Nottebohm pierde su nacionalidad alem
ana. En 1940, despus de haber cambiado una nacionalidad que poda haberle trado inco
nvenientes, Nottebohm regresa a Guatemala y reinicia sus actividades. Al ao sigui
ente, Guatemala declara la guerra a Alemania y, en aplicacin de su legislacin sobr
e extranjeros de pases enemigos, expulsa a Nottebohm y se incauta de sus propieda
des.
Terminada la guerra, el Principado de Liechtenstein ampara diplomticamente a Nott
ebohm y trata de que el Gobierno de Guatemala le devuelva sus propiedades. No ti
ene xito. Liechtenstein demanda a Guatemala ante la Corte Internacional de Justic
ia.
La Corte declar que la demanda era inadmisible porque no exista un vnculo real y ef
ectivo entre Nottebohm y Liechtenstein, en tanto que exista una vinculacin antigua
y estrecha entre Nottebohm y

183
Guatemala, que la naturalizacin en Liechtenstein no haba debilitado. Esta naturali
zacin, segn la Corte, haba sido conferida sin consideracin al concepto de nacionalid
ad adoptado por el derecho internacional y, por lo tanto, era inoponible a Guate
mala y no poda servir de base al amparo diplomtico otorgado por el Principado a No
ttebohm. 1 La Corte no declar nula la naturalizacin de Nottebohm. Slo estim que ella
no poda servir de base al amparo diplomtico de Nottebohm respecto de Guatemala y
era inoponible a este ltimo pas.
El principio de la nacionalidad efectiva ha suscitado dudas sobre sus alcances.
Por ejemplo, se aplica este principio slo cuando la nacionalidad ha sido adquirida
por naturalizacin o tambin cuando ha sido adquirida por otro modo, como el nacimi
ento o el matrimonio? La sentencia Nottebohm no precisa todos los alcances de es
ta doctrina, la cual ha sido criticada por introducir criterios subjetivos e imp
recisos en una materia en que es deseable cierto grado de certidumbre.
Doble nacionalidad
La diversidad de las legislaciones sobre nacionalidad ocasiona situaciones de do
ble nacionalidad. Por ejemplo, una persona nace en el Estado A (que acepta el ju
s solis) de padres que son nacionales del Estado B (que acepta el jus sanguinis)
. En conformidad a la legislacin de A, esa persona ser nacional suyo por haber nac
ido en su territorio, pero, segn la legislacin del Estado B, esa persona tendr su n
acionalidad por ser hijo de padres que son sus nacionales. 1 Los tribunales inte
rnacionales pueden tener que decidir cul de dos nacionalidades regularmente adqui
ridas por una misma persona debe prevalecer para un efecto determinado. Ellos se
inclinan a preferir la llamada nacionalidad efectiva master nationality, para cuy
a determinacin atienden a varios factores: la residencia habitual del individuo,
el pas donde tenga el centro de sus actividades comerciales o profesionales, el E
stado en que ejerza sus derechos polticos y con el cual tenga vnculos familiares ms
estrechos, etc.
Existen tratados bilaterales que permiten a los nacionales de cada uno de los do
s Estados contratantes la adquisicin voluntaria de la nacionalidad del otro sin r
enunciar a su nacionalidad de origen. En virtud de un convenio entre Chile y Esp
aa, de 1958, los chilenos

184
pueden adquirir la nacionalidad espaola y los espaoles la chilena, sin perder su n
acionalidad anterior.
El Tratado de la Unin Europea, si bien deja a cada Estado miembro la competencia
para establecer las reglas sobre reconocimiento de su propia nacionalidad, estab
lece, adems, la ciudadana de la Unin, en virtud de la cual todo ciudadano tiene el de
recho de circular y de permanecer libremente en el territorio de los Estados mie
mbros, el derecho de voto y de elegibilidad en las elecciones municipales del Es
tado miembro en que reside y el derecho de voto y de elegibilidad en las eleccio
nes para el Parlamento europeo.
Prdida de la nacionalidad
Corresponde a la legislacin de cada Estado determinar cules son las causales de prd
ida de su nacionalidad. Entre las causales de prdida de la nacionalidad contempla
das por las legislaciones internas se cuentan: la renuncia, la naturalizacin en p
as extranjero, la residencia prolongada en otro pas, la privacin de ella por va de s
ancin, etc.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipula: A nadie se privar arbitrari
amente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Apatridia
Todos los individuos que han perdido su nacionalidad sin haber adquirido otra nu
eva son aptridas. La apatridia ha afectado a veces a amplios sectores de la pobla
cin de un Estado que, por razones raciales o polticas, han sido privados de la nac
ionalidad de dicho Estado. Por ejemplo, una legislacin dictada por el rgimen de Al
emania nazi priv de la nacionalidad alemana a los judos alemanes que vivan fuera de
Alemania. 1 La apatridia es una situacin anmala; todo individuo debera tener una n
acionalidad. A evitar la apatridia y a paliar sus efectos tienden la Convencin so
bre la Situacin de los Aptridas, suscrita en Nueva York en 1954, y la Convencin par
a Reducir los casos de Apatridia, de 1961. Esta ltima contempla ciertas restricci
ones a la privacin de la nacionalidad cuando esta privacin provoca la apatridia.

185
Nacionalidad de las sociedades
Es frecuente que se utilice el trmino nacionalidad para designar el vnculo entre una
compaa o sociedad y un Estado determinado.
La nacionalidad de una compaa sirve para determinar cul es el Estado que puede pres
tarle amparo diplomtico en caso de que otro Estado cometa un acto ilcito a su resp
eto, su carcter neutral o enemigo en caso de guerra, y si, en razn de su nacionali
dad, puede o no invocar ciertos beneficios en virtud de un tratado.
La diversidad de prcticas demuestra que no existe una nocin rgida respecto de la na
cionalidad de las compaas.
En algunos pases, como Francia y Alemania, se considera que una sociedad es nacio
nal si su sede social est situada en su territorio. La sede social es el lugar en
que se ejerce la direccin de la sociedad, donde se encuentran sus rganos, tales c
omo los administradores y las asambleas generales.
Los pases anglosajones siguen el criterio de la incorporation: la sociedad tiene
la nacionalidad del pas bajo cuyas leyes se ha constituido y a la cual debe su ex
istencia, aun si la sede social se encuentra en otro pas. 1 En materia de amparo
diplomtico de las sociedades se conjugan ambos criterios: se considera que una so
ciedad tiene la nacionalidad del Estado en conformidad a cuyas leyes se ha const
ituido y en cuyo territorio tiene su sede social. Es dicho Estado el que, segn la
regla tradicional, puede brindar amparo diplomtico a la sociedad.
En tiempo de guerra se ha seguido el criterio del control al aplicar la legislacin
que prohbe el comercio con el enemigo. Segn este criterio, tiene la nacionalidad d
e un Estado enemigo la sociedad que est controlada por sbditos de dicho Estado, au
nque no se haya constituido en ste ni tenga all su sede social.
Nacionalidad de los buques y de las aeronaves

186
Los buques y aeronaves tambin tienen una nacionalidad.
Cada Estado debe establecer los requisitos necesarios para conceder su nacionali
dad a los buques y para que tengan derecho a enarbolar su pabelln. Los buques pos
eern la nacionalidad del Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar.
Las aeronaves tienen la nacionalidad del Estado en que estn matriculadas.
CAPTULO XIII LA SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS
Amaris, pues, al extranjero; porque extranjero fuisteis en la tierra de Egipto,
DEUTERONOMIO 10.19
Situacin general
Los extranjeros que ingresan al territorio de un Estado quedan sujetos, en princ
ipio, a la comunidad de fortuna de la poblacin local y, en consecuencia, no pueden
exigir mejor trato que el brindado por dicho Estado a sus propios nacionales. El
extranjero est sometido a la soberana territorial y a las leyes locales.
Sin embargo, el Estado de residencia est obligado a garantizar a los extranjeros
un trato que no sea inferior al standard mnimo internacional. Este standard no re
viste contornos precisos, pero incluye los derechos fundamentales de la persona
humana, como el derecho a no ser detenido arbitrariamente, a no ser sometido a t
orturas o a tratos inhumanos o degradantes, a recurrir a los tribunales locales
y obtener justicia, a adquirir bienes de consumo, etc. Como lo expresara un trib
unal arbitral en el caso Neer:

187
Para que el trato dado a un extranjero constituya un acto internacionalmente ilcit
o es necesario que equivalga a ultraje, a mala fe, a negligencia voluntaria, o a
una insuficiencia de accin gubernamental tan distante de los standards internaci
onales que cualquier hombre razonable e imparcial reconocera prontamente su insuf
iciencia.
El Estado que infringe el standard mnimo internacional en la persona o bienes de
un extranjero comete un acto internacionalmente ilcito e incurre en responsabilid
ad. Por otra parte, el Estado del cual dicha persona es nacional puede prestarle
amparo diplomtico.
Frente a la doctrina enunciada, algunos gobiernos han opuesto la del trato nacion
al, segn la cual el extranjero no puede exigir del Estado mejor trato que el que st
e da a sus nacionales. Este principio es vlido slo si el trato nacional no est bajo
el standard mnimo internacional, como ocurre normalmente; pero si dicho trato de
sciende de este nivel y el Estado local somete a sus nacionales a vejmenes y arbi
trariedades, los dems Estados no estn obligados a aceptar que sus nacionales corra
n igual suerte.
El derecho internacional permite a los Estados imponer ciertas prohibiciones y r
estricciones a los extranjeros, tales como la prohibicin de ejercer ciertas profe
siones o actividades, la de adquirir inmuebles, la de pescar en el mar territori
al, etc.
Los extranjeros no pueden ser obligados por el Estado de residencia a prestar se
rvicio militar. A la inversa, no tienen derechos polticos (de elegir y de ser ele
gidos para cargos de eleccin popular) ni pueden exigir que se los admita a cargos
pblicos.
En la Unin Europea las disposiciones comunitarias aspiran a instaurar un mercado
comn, es decir a fusionar los mercados nacionales en un mercado nico que se extien
da sobre el territorio geogrfico de los pases miembros de la Comunidad y que funci
one como mercado interior. En la Unin Europea, los nacionales de cada pas miembros
gozan, en un amplio sector de relaciones jurdicas, de los mismos derechos que lo
s nacionales de otro Estado miembro en cuyo territorio se encuentran.

188
El establecimiento de un mercado interior ha hecho necesario poner en vigor cuat
ro libertades fundamentales que son: la libre circulacin de mercaderas, de persona
s, de servicios y de capitales.
Dentro de la Unin se permite la libre circulacin de los trabajadores asalariados,
lo que implica la abolicin de toda discriminacin, basada en la nacionalidad, de lo
s trabajadores de los Estados miembros en lo que respecta al empleo, la remunera
cin y otras condiciones de trabajo; el derecho de entrar y permanecer en el terri
torio de la Unin y su asimilacin a los nacionales en lo que respecta a la segurida
d social. Tambin en la Unin existe un derecho de establecimiento, que permite a lo
s profesionales extranjeros comunitarios el ejercicio de las actividades profesi
onales y el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros ttulos. 1 Daos
a extranjeros en casos de guerra civil, revolucin o desorden interno Un Estado no
es responsable en estos casos por los daos causados a los extranjeros como conse
cuencia de las operaciones militares realizadas por el gobierno legtimo o por los
revolucionarios. En estos aspectos, el extranjero est sujeto a la comunidad de f
ortuna.
Pero es posible que, con ocasin de las situaciones mencionadas, el extranjero suf
ra daos derivados de actos que no forman parte de las operaciones militares, tale
s como saqueos e incendios. Si estos actos son realizados por autoridades o agen
tes gubernamentales, el principio general es que el Estado es responsable. Si so
n realizados por insurgentes, pobladas o fuerzas revolucionarias, el principio g
eneral es que el Estado no es responsable, excepto en dos casos: si el gobierno
del Estado no emple la debida diligencia para evitar los daos, o si los revolucion
arios logran establecerse como gobierno de dicho Estado.
Expropiaciones y nacionalizaciones
En el curso de reformas destinadas
lgunos Estados expropian compaas
pblicas todas las actividades de
icidad, empresas de seguros, etc.)

a modificar su estructura social y econmica, a

extranjeras o transfieren al Estado o a entidades
un sector de la economa (bancos, compaas de electr
que hasta entonces eran de dominio privado.

189
El derecho internacional reconoce a todo Estado el derecho de expropiar o de nac
ionalizar propiedad extranjera situada en su territorio con fines de utilidad pbl
ica.
Los pases cuyos nacionales han hecho inversiones cuantiosas en el extranjero, com
o asimismo parte importante de la doctrina, sostienen que, al ejercer su derecho
de expropiar o nacionalizar propiedad extranjera, un Estado debe cumplir los si
guientes requisitos:
la expropiacin o nacionalizacin debe ser hecha con fines de utilidad pblica,
no debe ser discriminatoria respecto de los extranjeros en general o de determin
ada categora de extranjeros, y
debe ser acompaada del pago de una pronta, adecuada y efectiva compensacin.
En aplicacin de este ltimo requisito, la compensacin debera pagarse sin retardo, cub
rir la totalidad de los activos nacionalizados y ser efectivamente utilizable po
r los beneficiarios, en particular, pagarse en moneda convertible y transferible
al exterior. El hecho de que los nacionales afectados por la medida de nacional
izacin no reciban una compensacin adecuada no eximira al Estado de su obligacin de p
agarla a los extranjeros, ya que estos ltimos estn amparados por la regla que impo
ne el respeto de los derechos adquiridos.

Segn otra tendencia, apoyada por pases socialistas y en desarrollo, un Estado pued
e nacionalizar bienes extranjeros cuando considera que est en juego el inters pblic
o, aunque las medidas de nacionalizacin vayan dirigidas en contra de determinadas
compaas extranjeras que controlan un sector clave de la economa nacional. En cuant
o a la indemnizacin, los gobiernos de estos pases han sostenido que ella no puede
ser plena ni inmediata porque esta exigencia privara al Estado del derecho de ree
structurar su economa y de efectuar reformas sociales. Segn estos gobiernos, la co
mpensacin slo debera ser apropiada y para determinar su cuanta y sus modalidades habra
que atender en cada caso a

190
diversas circunstancias, tales como la legislacin interna del Estado que nacional
iza, su capacidad de pago y las ganancias excesivas obtenidas por dichas compaas e
n el pasado.
Existe, pues, en materia de indemnizacin por nacionalizacin de propiedad extranjer
a un amplio grado de incertidumbre. Sin embargo, sentencias internacionales reci
entes se inclinan por favorecer el principio tradicional de la pronta, adecuada
y efectiva compensacin. 1 En todo caso, hay que tener presente la advertencia del
Profesor Charles de Visscher:
No hay nacionalizacin sino apropiacin ilcita y enriquecimiento injusto cuando, a pes
ar de ciertas apariencias, las medidas dictadas respecto de los extranjeros no t
ienen relacin con los fines de utilidad pblica que pudieran justificarlas. Tal sera
el caso si apareciera que estas medidas, en vez de situarse en el marco de una
reforma de estructura y de utilidad general, han sido determinadas sea por un se
ntimiento de xenofobia, sea con miras a ejercer presin poltica sobre el Estado a q
ue pertenecen los extranjeros que son vctimas de ellas. 2 Para solucionar diferend
os surgidos como consecuencia de nacionalizaciones, los Estados celebran, a vece
s, acuerdos globales (lump agreements), que cubren todas las reclamaciones hecha
s por un Estado derivadas de un programa de nacionalizacin llevado a cabo por otr
o Estado. En virtud de un acuerdo global, el Estado expropiante se obliga a paga
r al Estado cuyos nacionales fueron expropiados una suma alzada de dinero inferi
or a la reclamada, a cambio de la renuncia por este ltimo a toda reclamacin poster
ior por este concepto. Una vez recibida esta suma, es distribuida entre los part
iculares y compaas expropiados en proporcin a sus derechos.
Con el fin de atraer inversiones extranjeras, se han celebrado acuerdos bilatera
les entre Estados importadores de capital y Estados exportadores de capital para
promover y proteger las inversiones efectuadas por nacionales de uno de los Est
ados partes en el territorio del otro. En general, estos acuerdos reflejan stand
ards cercanos al principio tradicional en materia de nacionalizacin de propiedad
extranjera. Adems, en acuerdos de inversin entre Estados y compaas extranjeras se es
tipulan clusulas de estabilizacin que garantizan a la compaa una situacin jurdica y ec
onmica determinada durante cierto tiempo.

191
En 1965 el Banco Mundial elabor una Convencin para la Solucin de Controversias Rela
tivas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Esta Convencin e
stablece un centro internacional para la solucin, por conciliacin y arbitraje, de
diferendos relativos a inversiones que puedan surgir entre un Estado parte y nac
ionales (incluso compaas) de otro Estado parte, siempre que se sometan a la decisin
de dicho centro.
Expulsin de extranjeros
Un Estado puede expulsar o deportar de su territorio a un extranjero cuya presen
cia juzgue indeseable. La expulsin debe hacerse en forma humanitaria y slo despus d
e que el extranjero haya interpuesto sin xito los recursos que le franquea la ley
local para impugnar la decisin de expulsin, o de que hayan transcurrido los plazo
s para interponer tales recursos. Son contrarias al derecho internacional las ex
pulsiones colectivas de extranjeros.
Un extranjero no puede ser deportado a un pas en que corran peligro su vida y su
libertad en razn de su raza, nacionalidad, religin, situacin social u opiniones polt
icas.
El amparo diplomtico y el amparo judicial
Cuando un particular o una compaa de nacionalidad extranjera recibe en un Estado u
n trato contrario al derecho internacional, el Estado de su nacionalidad puede p
restar a dicho particular o compaa el amparo diplomtico.
El amparo diplomtico (o proteccin diplomtica) es, pues, la accin de un Estado ante o
tro Estado para reclamar la debida aplicacin del derecho internacional respecto d
e sus nacionales (individuos o compaas).
Al prestar amparo diplomtico, un Estado hace suya la reclamacin de uno de sus naci
onales en contra de un Estado extranjero y eleva a la categora de diferendo inter
nacional una reclamacin que, en su origen, tena carcter privado. En adelante, el Es
tado que formula la reclamacin diplomtica hace valer su propio derecho, el derecho
de

192
asegurar el respeto de las reglas de derecho internacional en la persona de sus
nacionales. 1 Si las gestiones diplomticas realizadas por el Estado que brinda el
amparo para obtener una reparacin adecuada no producen resultados satisfactorios,
dicho Estado puede ejercer el amparo judicial, es decir, puede recurrir ante un
tribunal internacional competente si es que existe en contra del Estado que caus e
l dao.
Un Estado tiene completa discrecin para decidir, en un caso determinado, si prest
a o no amparo diplomtico o judicial. Tal Estado puede estimar que, aunque la recl
amacin es legalmente procedente, no es polticamente conveniente u oportuno present
arla. Ms an, si la presenta, puede desistirse de la reclamacin o no proseguirla. Com
o su reclamacin no es idntica a la del particular o compaa cuya causa patrocina, el
Estado goza de completa libertad de accin. 2
Para que un Estado pueda brindar amparo diplomtico o judicial a una persona se re
quiere la concurrencia de dos requisitos: la nacionalidad de la reclamacin y el a
gotamiento previo de los recursos internos. La falta de alguno de estos requisit
os hace que la reclamacin sea inadmisible.
Nacionalidad de la reclamacin
El principio general es que la reclamacin debe haber pertenecido a un nacional de
l Estado reclamante, en forma continua y sin interrupcin, desde la fecha en que o
curri el hecho que la motiva hasta la fecha en que la reclamacin sea presentada an
te otro Estado o ante un tribunal internacional. Esta regla tiende a evitar que
una persona cambie voluntariamente de nacionalidad para colocarse bajo el amparo
de un Estado de conveniencia. La regla debe interpretarse de manera razonable. No
debe aplicarse, por ejemplo, cuando una persona cambia involuntariamente de nac
ionalidad por cesin del territorio que habita, o cuando un heredero prosigue una
reclamacin presentada originalmente por su causante y ambos tienen nacionalidad d
iferente. 1 Tambin es necesario que la persona a quien se brinda amparo no tenga,
adems, la nacionalidad del Estado en contra del cual se reclama. As, por ejemplo,
si una persona tiene a la vez la

193
nacionalidad francesa y la italiana, Italia no puede prestarle amparo en contra
de Francia ni Francia en contra de Italia.
La Corte Internacional de Justicia declar en el caso Nottebohm que, para los efec
tos del amparo, la nacionalidad no slo debe ser un vnculo formal, sino que, adems,
debe corresponder a un vnculo real y efectivo entre la persona agraviada y el Est
ado reclamante. 2 El derecho internacional contempla ciertos casos excepcionales
en que un Estado puede proteger a personas que no tienen su nacionalidad, como
los extranjeros que sirven en sus buques mercantes o en sus fuerzas armadas.
Agotamiento previo de los recursos internos
Para que un Estado pueda brindar amparo diplomtico o judicial a uno de sus nacion
ales es necesario que ste haya agotado todos los recursos internos disponibles en
el pas que ha causado el dao sin haber obtenido la reparacin que reclama. En espec
ial, esta persona o compaa debe haber deducido las correspondientes acciones judic
iales, hecho valer todos los medios de prueba disponibles e interpuesto todos lo
s recursos legales que le franquea la ley del pas.
Esta regla debe ser entendida razonablemente. Ella no puede aplicarse cuando no
existen medios para reparar el dao o cuando stos son ineficaces o insuficientes, c
omo cuando el acto ilcito deriva de una ley interna que los tribunales nacionales
no tienen ms que aplicar o cuando se ha cometido una arbitrariedad por un rgano o
autoridad cuyos actos no estn sujetos a revisin. Segn expresara un tribunal arbitr
al, no se est obligado a agotar la justicia cuando no hay justicia que agotar, o, c
omo dice el profesor Alf Ross, no pueden cosecharse rosas donde no crecen rosales.
Amparo de sociedades o compaas
El amparo diplomtico o judicial de una sociedad o compaa slo corresponde al Estado b
ajo cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su sede. 1 La socie
dad tiene una personalidad y un patrimonio propios, distintos de los de sus soci
os. En consecuencia, los socios extranjeros de una

194
compaa que ha sufrido un dao como resultado de un acto ilcito no pueden ser protegid
os diplomtica o judicialmente por sus respectivos Estados. Se protege a la socied
ad como tal, no a los socios individualmente considerados. As lo declar la Corte I
nternacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction. Fundamentando su p
unto de vista, la Corte seal:
...la adopcin de la teora del amparo diplomtico de los socios como tales, al abrir l
a puerta a reclamaciones diplomticas concurrentes, podra crear una atmsfera de conf
usin e inseguridad en las relaciones econmicas internacionales. El dao sera tanto ma
yor si se considera que las acciones de la compaa que despliega una actividad inte
rnacional estn vastamente dispersas y cambian frecuentemente de mano. 1 Los accion
istas, individualmente considerados, slo pueden ser amparados por el Estado de su
nacionalidad si la sociedad ha dejado de existir.
La clusula calvo
Para evitar abusos en el otorgamiento del amparo diplomtico algunos gobiernos lat
inoamericanos han insertado una clusula en contratos celebrados por ellos con com
paas y particulares extranjeros, la cual se conoce con el nombre de Clusula Calvo, en
honor del jurista argentino que la propuso en 1868.
Segn esta clusula, la parte extranjera renuncia a solicitar el amparo diplomtico de
su propio Estado en lo que respecta a los diferendos que puedan surgir del cont
rato y se compromete a someter todas las reclamaciones a las leyes, autoridades
y tribunales del pas con el cual est contratando.
Hay autores y decisiones judiciales que no aceptan la validez de la Clusula Calvo
porque estiman que el derecho de brindar amparo diplomtico corresponde al Estado
y que, por lo tanto, un particular no puede renunciar a un derecho que no le pe
rtenece.
Algunas sentencias y autores han sostenido que, en caso de que surjan dificultad
es con motivo del contrato que contiene la clusula, la

195
parte extranjera debe someter todas sus reclamaciones a los tribunales locales.
Solamente en caso de que se le denegare justicia puede esta parte solicitar y ob
tener el amparo diplomtico de su Estado. La intervencin de este Estado no estara aq
u basada en el incumplimiento de un contrato sino en un hecho internacionalmente
ilcito: la denegacin de justicia a un extranjero.
CAPTULO XIV LA PROTECCIN DE LA PERSONA HUMANA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
No se puede decir que un sistema jurdico reconozca derechos a personas si no permi
te a esas personas ejercer tales derechos.
SIR JOHN FISCHER WILLIAMS
La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos hu
manos, en general, y, en particular la Convencin Americana, no son tratados multi
laterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin
son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independient
emente de su nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otro
s Estados contratantes.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(Serie A. N
2, p. 44).
La humanizacin del derecho de gentes
Hasta la Primera Guerra Mundial el derecho internacional rega principalmente cues
tiones relativas a las relaciones entre Estados, tales como reconocimientos de E
stados y de gobiernos, la adquisicin de territorio, los tratados internacionales,
las misiones diplomticas y

196
consulares, la guerra y la neutralidad. Existan pocas reglas destinadas a protege
r los intereses de las personas en cuanto tales, como las reglas relativas al tr
ato a extranjeros, a la represin del trfico de esclavos y a la proteccin de los her
idos y enfermos en el campo de batalla.
Desde fines de la Primera Guerra Mundial el derecho internacional revela una res
uelta tendencia hacia la proteccin de la persona humana. Esta tendencia hacia la h
umanizacin del derecho de gentes se refleja en convenciones multilaterales relativ
as a la proteccin de los trabajadores, a la proteccin de las minoras tnicas, religio
sas y lingsticas, a la prevencin y represin del genocidio, a la proteccin de los refu
giados, a la eliminacin de la discriminacin racial, a la promocin de los derechos h
umanos y libertades fundamentales, a la proteccin de los derechos del nio, etc.
Beneficiarios y destinatarios de las normas convencionales
Las normas contenidas en estos tratados o convenciones estn destinadas a proteger
a los seres humanos en general o a determinadas categoras de individuos, como lo
s refugiados, los trabajadores, las minoras nacionales, quienes son los beneficia
rios de los derechos estipulados en dichos tratados. Los Estados no celebran est
os tratados para su beneficio mutuo sino para beneficiar, por razones de humanid
ad, a la persona humana en general o a ciertas categoras de personas.
Refirindose a uno de estos tratados la Convencin sobre el Genocidio la Corte Interna
cional de Justicia expres que en dicha Convencin
los Estados contratantes no tienen fines propios. Todos y cada uno de ellos tiene
n un inters comn: el de realizar los fines superiores que son la razn de ser de la
convencin. En consecuencia, en una convencin de este tipo no se puede hablar de ve
ntajas o desventajas de los Estados, ni del mantenimiento de un equilibrio contr
actual exacto entre derechos y obligaciones. La consideracin de los fines superio
res de la convencin es, en virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento
y la medida de todas las disposiciones que ella contiene. 1

197
Sin embargo, los sujetos o destinatarios directos de estos tratados o convencion
es son los Estados partes, no los individuos beneficiados por ellos. Son los Est
ados partes los que se obligan, en virtud del tratado respectivo, a eliminar la
discriminacin racial, a reconocer a sus trabajadores el derecho de libertad sindi
cal o a sancionar el crimen de genocidio. Son ellos los que pueden reclamar inte
rnacionalmente en contra de un Estado parte que viole las obligaciones que le im
pone el tratado.
Y en qu situacin quedan los individuos favorecidos por estos tratados?
Estos individuos no son habitualmente destinatarios directos de las reglas inter
nacionales que protegen sus derechos. En caso de que un Estado contratante infri
nja estas reglas, el individuo o grupo perjudicado deber tratar de agotar los rec
ursos internos que le franqueen las leyes del pas infractor para reivindicar sus
derechos infringidos, pero si sus gestiones resultan infructuosas, el individuo
carecer habitualmente de accin en el plano internacional para imponer el respeto d
e sus derechos. No podr presentar una protesta diplomtica al pas infractor, ni recu
rrir ante un tribunal internacional, ni tomar represalias, etc. Sern los Estados
que son partes en el tratado que se supone infringido quienes tendrn accin para re
clamar, en el plano internacional, en contra del Estado infractor por violacin de
l tratado.
Algunas de las dificultades que enfrentan los individuos para obtener justicia e
n el plano interno derivan del carcter non-self-executing del tratado o de alguna
s de sus disposiciones. En efecto, hay tratados, llamados non-self-executing, en
que el Estado contrae ciertas obligaciones que no se bastan a s mismas y que req
uieren que el Estado dicte legislacin para que puedan ser aplicados en el plano i
nterno. Por ejemplo, un Estado que se oblig a sancionar con penas graves el genoc
idio debe dictar la legislacin que establezca las penas. No siempre los Estados d
ictan esta legislacin, de manera que es posible sus tribunales no se encuentren e
n condiciones de aplicar el tratado cuando lo invocan ante ellos individuos o gr
upos favorecidos por sus disposiciones. Por otra parte, los pases contratantes no
se muestran habitualmente dispuestos a reclamar en contra del gobierno infracto
r cuando ste ha lesionado derechos de una persona que no es nacional suyo.

198
Despus de la Segunda Guerra Mundial se celebraron tratados sobre derechos humanos
, particularmente de carcter regional, que establecieron ciertos rganos internacio
nales y autorizaron a personas o grupos de personas favorecidos por sus estipula
ciones para presentar quejas ante tales rganos por violacin de los derechos proteg
idos por el tratado. Entre estos rganos podemos mencionar la Comisin de Derechos H
umanos de las Naciones Unidas, la Comisin Europea de Derechos Humanos y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. En estos casos, se ha reconocido a individu
os cierta medida de personalidad ante instancias internacionales. La amplitud de
esta personalidad depende de la medida de capacidad internacional que les recon
ozca el tratado respectivo. En general, estas capacidades y su eficacia prctica s
on ms bien limitadas. 1 Las consideraciones precedentes demuestran que el debate
doctrinal sobre si los individuos son o no sujetos de derecho internacional es,
en gran parte, estril. Los individuos son sujetos de derecho internacional en la
medida, y slo en la medida, en que el derecho convencional establezca derechos en
su favor y les permita hacerlos valer directamente, sin el patrocinio de su pro
pio Estado, ante instancias internacionales.
A continuacin, estudiaremos algunos regmenes internacionales de proteccin a ciertas
categoras de personas. Luego abordaremos el tema ms amplio de la proteccin interna
cional de los derechos humanos.
La proteccin de las minoras nacionales
En tratados celebrados despus de la Primera Guerra Mundial algunos Estados, como
Polonia y Checoslovaquia, se obligaron a conceder a sus nacionales que perteneci
eran a ciertas minoras tnicas, religiosas o lingsticas derechos especficos, como la i
gualdad ante la ley, el igual goce de los derechos polticos y civiles, el derecho
de emplear su propio idioma, la libertad de organizarse para fines religiosos y
educacionales, el derecho de los nios de una minora lingstica a recibir enseanza pri
maria en su propio idioma en regiones en que la minora constitua un considerable s
ector de la poblacin.
Estas obligaciones fueron colocadas bajo la garanta de la Sociedad de las Nacione
s. Cualquier miembro del Consejo de la Sociedad poda llamar la atencin de sta sobre
las infracciones cometidas.

199
Despus de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional se orient a la protec
cin internacional de los derechos humanos en general. Sin embargo, tambin se adopt
aron algunas disposiciones convencionales para proteger los derechos de ciertas
minoras, como las de lengua alemana en regiones italianas de Tirol del Sur.
La proteccin de los refugiados
Los primeros esfuerzos orgnicos para proteger a los refugiados se realizaron en f
avor de los refugiados rusos despus de la Revolucin de 1917, y de los refugiados a
rmenios.
En 1951 se adopt la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, revi
sada en 1967. Es refugiado, en el sentido de la Convencin, toda persona que debid
o a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad
, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentra fuera
del pas de su nacionalidad y no puede o no quiere, a causa de dichos temores, ac
ogerse a la proteccin de tal pas.
En esta Convencin los Estados contratantes se comprometen a
dos, en materias tales como empleo remunerado y ejercicio de
erales, un trato que no sea menos favorable que el concedido
En otras materias, como enseanza elemental y seguro social,
los refugiados a los nacionales.

otorgar a los refugia

las profesiones lib
a los extranjeros.
la Convencin equipara

El principio fundamental respecto de los refugiados es el de la no devolucin, que

prohbe ponerlos en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peli
gran por causa de su raza, religin, etc.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, esta
blecida en 1950, brinda proteccin internacional a los refugiados.
Los desplazados internos

200
Un problema actual es el de los desplazados internos, es decir personas que debido
a persecucin, conflicto armado o violencia, se han visto forzadas a abandonar su
hogar o su lugar habitual de residencia y que permanecen dentro de las frontera
s de su propio pas. Es a su propio pas al que corresponde brindarles proteccin, per
o a veces es el gobierno de dicho pas el que ha causado o tolera tal desplazamien
to y no quiere o no puede garantizar dicha proteccin. No existen instrumentos que
regulen la situacin de los desplazados internos. Se deben aplicar a su respecto
las reglas del derecho humanitario, de los derechos humanos y de los refugiados.
1 El asilo territorial
Es la acogida que un Estado brinda en su propio territorio a una persona persegu
ida por motivos polticos, ideolgicos, raciales o de otra clase.
Este asilo puede consistir en un refugio temporal o en un refugio definitivo que
conlleva el derecho de instalarse en el pas.
Los Estados no estn obligados a conceder asilo a las personas que lo soliciten. C
ada Estado decide, en un caso determinado, si lo concede o no.
Las tentativas para adoptar una convencin general sobre asilo territorial han sid
o infructuosas. En el plano regional americano, ha sido suscrita la Convencin de
Caracas de 1954.
En 1967 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una Declaracin sobre Asil
o Territorial. Reconoce la Declaracin que el otorgamiento de asilo es un acto pacfi
co y humanitario que, como tal, no puede ser considerado inamistoso por ningn otr
o Estado.
La Declaracin recomienda a los Estados que se inspiren, en su prctica relativa al
asilo territorial, en ciertos principios, como los siguientes: corresponder al Es
tado que conceda asilo calificar las causas que lo motivan; ninguna persona que
busque asilo ser objeto de medidas tales como la negativa de admisin en la fronter
a o, si hubiera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsin o devolu
cin obligatoria a cualquier Estado donde pueda ser objeto de

201
persecucin (salvo ciertas excepciones); no tendrn derecho a asilarse los sospechos
os de haber cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito co
ntra la humanidad.
El asilo diplomtico
Es el que se otorga en la sede de una misin diplomtica, en un buque de guerra o en
una aeronave militar a una persona que es perseguida por delitos polticos en un
pas convulsionado. El asilo no puede otorgarse en los consulados.
El asilo diplomtico ha sido practicado y reconocido slo por los pases de Amrica Lati
na. En tiempos de trastornos polticos (revoluciones, pronunciamientos militares,
guerras civiles) misiones diplomticas de estos pases han otorgado refugio a person
alidades del rgimen depuesto o del intento revolucionario fracasado.
Los Estados americanos han celebrado entre s convenciones sobre asilo, tales como
la Convencin de La Habana (1928), la de Montevideo (1933) y la de Caracas (1954)
.
La misin diplomtica que ha concedido asilo informa de ello a las autoridades local
es y les solicita salvoconducto para que el refugiado abandone el pas. El gobiern
o local otorga normalmente el salvoconducto pedido, pero podra negarse a ello si
considera que, en el caso particular, el asilo no se justifica.
Para que un Estado pueda otorgar asilo diplomtico es necesario que se renan dos co
ndiciones. La primera es que el pas en que se otorga est conmocionado por disturbi
os polticos de carcter revolucionario o que no existan en tal pas las garantas del d
ebido proceso. La segunda condicin es que la persona que se asila est perseguida o
haya sido condenada por delitos polticos. No procede otorgar asilo en tiempos no
rmales o a personas perseguidas por delitos comunes.
Quin califica en caso de desacuerdo entre el Estado asilante y el Estado territori
al la naturaleza (comn o poltica) de los hechos por los cuales se persigue al asil
ado? La Corte Internacional de Justicia, en el caso sobre Derecho de Asilo (1950
), declar que el Estado asilante

202
puede hacer esta calificacin de manera provisional, pero no de modo definitivo y
obligatorio para el Estado territorial; este ltimo tiene derecho a objetar esta c
alificacin, y si lo hace surgir entre los dos Estados una controversia internacion
al. 1 La continuacin del desacuerdo puede prolongar la permanencia del asilado en
el local de refugio, pero en caso alguno puede la autoridad local sacar por la
fuerza al asilado del lugar en que se encuentra. Algunos tratados atribuyen al E
stado asilante un derecho de calificacin unilateral.
Misiones diplomticas de pases que no reconocen la institucin del asilo han concedid
o refugio temporal, por razones humanitarias, a personas cuyas vidas estaban en
peligro. A veces la hospitalidad brindada al husped se ha mantenido durante un tiem
po prolongado.
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho internacional comenz protegiendo a los individuos como miembros de un
grupo determinado, como minoras o refugiados. Despus de la Segunda Guerra Mundial
el derecho internacional tiende a proteger a los individuos como titulares de der
echos humanos, es decir, de aquellos derechos que son inherentes a la dignidad de
la persona humana.
Esta rama del derecho surgi, en gran parte, como reaccin contra los actos de barba
rie y de atropello a la dignidad de las personas cometidos por el nazismo y otro
s regmenes totalitarios.
La proteccin internacional de los derechos humanos es fundamentalmente de carcter
convencional. En diversas convenciones internacionales los Estados han reconocid
o ciertos derechos humanos, han contrado la obligacin de respetarlos y garantizarl
os y han establecido mecanismos de proteccin. Estas convenciones crean obligacion
es jurdicas entre los Estados que son parte en ellas. Cualquier Estado parte pued
e reclamar contra otro Estado parte por la violacin de los derechos humanos recon
ocidos en la convencin.

203
Algunas de estas convenciones confieren a los individuos o grupos cuyos derechos
humanos han sido infringidos, o a personas y entidades que acten en su nombre, c
iertos recursos ante instancias internacionales para tratar de poner fin a la in
fraccin de que son vctimas.
Paralelamente al derecho convencional de los derechos humanos se est desarrolland
o un derecho internacional consuetudinario destinado a protegerlos. Este ltimo ob
liga a todos los Estados, incluso a aquellos que no son partes en las convencion
es respectivas.
A continuacin nos referiremos a algunos de los instrumentos ms significativos de p
roteccin internacional de los derechos humanos.
La Carta de las Naciones Unidas
La Carta de las Naciones Unidas contiene diversas disposiciones sobre la protecc
in de los derechos humanos. Uno de los Propsitos de la Organizacin es desarrollar y
estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin. El artculo
55 de la Carta dispone que las Naciones Unidas promovern el respeto universal a l
os derechos humanos de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idio
ma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades. Para este efecto, t
anto la Asamblea General como el Consejo Econmico y Social pueden hacer estudios
y formular recomendaciones. Por otra parte, en el artculo 56 de la Carta, todos l
os Miembros de la Organizacin se comprometen a tomar medidas, conjunta o separadam
ente, para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55.
Se ha sostenido que las disposiciones de la Carta sobre derechos humanos son dec
laraciones de principios que no imponen obligaciones jurdicas a los Estados miemb
ros. Tales disposiciones se limitaran a establecer un programa de accin para las N
aciones Unidas promover el respeto universal de los derechos humanos en cuya reali
zacin los Estados miembros deben cooperar.
Esta interpretacin no se ajusta a la letra ni al espritu de la Carta. Los miembros
de las Naciones Unidas deben actuar segn los Propsitos

204
de la Organizacin y, en consecuencia, tienen el deber jurdico de respetar los dere
chos humanos y libertades fundamentales de todos. En el caso Namibia, la Corte I
nternacional de Justicia hizo un categrico pronunciamiento que no deja dudas de q
ue la Carta impone obligaciones jurdicas en el mbito de los derechos humanos:
En virtud de la Carta de las Naciones Unidas, el ex Mandatario se haba comprometid
o a observar y respetar, en un territorio que posee estatuto internacional, los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distincin de raza.
El hecho de establecer y aplicar distinciones, exclusiones, restricciones y limi
taciones basadas exclusivamente en motivos de raza, color, ascendencia, u origen
nacional o tnico, que son una negacin de los derechos humanos fundamentales, cons
tituye una flagrante violacin de los propsitos y principios de la Carta. 1 En 1946
se estableci la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, rgano subsidiar
io del Consejo Econmico y Social. La Comisin elabora textos de tratados sobre dere
chos humanos y se ocupa de asuntos relativos a tales derechos, como la proteccin
de minoras, la discriminacin racial, etc.
Las Naciones Unidas reciben anualmente miles de quejas relativas a supuestas vio
laciones de los derechos humanos. Recibida una queja, se da traslado de ella, si
n revelar la identidad del autor, al gobierno respectivo, el cual puede responde
r a ella.
En caso de quejas que parezcan revelar un cuadro persistente de violaciones manif
iestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos, la Comisin de Derechos
Humanos puede presentar un informe, hacer recomendaciones y aun disponer una inv
estigacin por un comit especial; esta investigacin slo puede llevarse a cabo con el
asentimiento expreso del Estado interesado.
Por otra parte, tanto el Consejo Econmico y Social como la Asamblea General de la
s Naciones Unidas pueden hacer recomendaciones sobre la proteccin internacional d
e los derechos humanos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos

205
El 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la De
claracin Universal de los Derechos Humanos como ideal comn por el que todos los pue
blos y naciones deben esforzarse.
La Declaracin proclama el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la
persona; la prohibicin de la esclavitud y de la trata de esclavos; la prohibicin
de infligir tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes; la igualdad ante
la ley; el derecho de la persona acusada de delito a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe legalmente su culpabilidad y a no ser condenada por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos; el derecho a l
a propiedad y a no ser privado arbitrariamente de ella; la libertad de pensamien
to, de conciencia y de religin; el derecho al trabajo, a fundar sindicatos y a si
ndicarse; el derecho a la educacin y a tomar parte en la vida cultural de la comu
nidad, el derecho al descanso.
La Declaracin no es un tratado internacional que imponga obligaciones convenciona
les. Sin embargo, tiene valor programtico y moral, ha inspirado diversas convenci
ones y resoluciones adoptadas por las Naciones Unidas y contribuye a la elaborac
in del derecho consuetudinario de los derechos humanos. Algunas Constituciones po
lticas se inspiran tambin en la Declaracin.
Los Pactos sobre Derechos Humanos
En 1966 las Naciones Unidas adoptaron dos Pactos destinados a transformar los pr
incipios de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en detalladas normas
contractuales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
En este Pacto cada uno de los Estados partes se compromete a respetar y a garant
izar los derechos civiles y polticos en l reconocidos y a adoptar las disposicione
s internas que fueren necesarias para hacerlos efectivos.

206
Entre los derechos consagrados en el Pacto se encuentran los siguientes: el dere
cho a la vida, la libertad y la seguridad personales, la igualdad ante los tribu
nales de justicia, la libertad de expresin, el derecho de reunin pacfica y de asoci
acin. El Pacto reglamenta cada uno de los derechos que enuncia. Los Estados parte
se obligan a presentar informes peridicos sobre la implementacin de los derechos
reconocidos en el Pacto.
El Pacto establece un mecanismo muy dbil para conocer de reclamaciones por violac
iones de derechos humanos: un Estado parte puede recurrir en contra de cualquier
otro Estado parte ante un Comit de Derechos Humanos, siempre que ambos hayan ace
ptado la competencia del Comit para recibir y examinar las comunicaciones en que
se alegue incumplimiento del Pacto. El Comit slo puede tratar de que las partes ll
eguen a una solucin amistosa.
Para permitir reclamaciones individuales la Asamblea General de las Naciones Uni
das adopt un Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Todo
Estado parte en el Pacto que llegue a ser parte en el Protocolo reconoce la comp
etencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de
individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vcti
mas, por ese Estado, de violacin de cualquiera de los derechos enunciados en el P
acto. El Comit da traslado de la comunicacin al Estado acusado, el cual deber dar a
l Comit las explicaciones del caso. El Comit presenta sus observaciones al Estado
acusado y al individuo reclamante.
Ambos mecanismos de proteccin el del Pacto y el del Protocolo tienen carcter faculta
tivo y no conducen a una solucin obligatoria. Su eficacia relativa es de carcter p
oltico y moral: reside en la publicidad que se da al informe del Comit de Derechos
Humanos.
El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
En este Pacto cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar medidas, ha
sta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plen
a efectividad de los derechos que enuncia. Entre estos derechos se encuentran el
derecho a trabajar y al

207
goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, el derecho de toda
persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, el derecho de huelga,
el derecho a la seguridad social y el derecho a la educacin y a la vida cultural
. 1 La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fu
ndamentales
La afinidad cultural e ideolgica que existe entre Estados de una misma regin facil
ita la celebracin de acuerdos sobre derechos humanos en el plano regional.
En 1950 el Consejo de Europa elabor una Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, la que entr en vigor en 1953. Ms tard
e se aprobaron protocolos complementarios de dicha Convencin.
La Convencin enumera con prolijidad los derechos humanos que protege y establece
un sistema para asegurar dicha proteccin. Entre los derechos garantizados figuran
: el derecho a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho de la pers
ona detenida para comparecer prontamente ante un juez, y el de audiencia pblica d
entro de un tiempo razonable; la libertad de pensamiento, de conciencia y de rel
igin; la libertad de expresin, de asociacin y de reunin, etc. Sin embargo, un Estado
puede suspender algunos de estos derechos en caso de guerra o de otro peligro pb
lico que amenace la vida de la nacin.
La Corte Europea de Derechos Humanos
La Convencin establece una Corte Europea de Derechos Humanos que tiene su sede en
Estrasburgo. Un Protocolo que reestructur la Corte entr en vigencia en 1998.
La Corte funciona normalmente en Salas de siete jueces. Sin embargo, si el asunt
o pendiente ante una Sala plantea una cuestin grave relativa a la interpretacin de
la Convencin o de sus Protocolos, o si la solucin dada a una cuestin pudiera ser c
ontradictoria con una sentencia dictada con anterioridad por la Corte,

208
la Sala podr inhibirse en favor de la Gran Sala, compuesta de 17 jueces.
Actualmente la Corte Europea de Derechos Humanos tiene competencia o jurisdiccin
obligatoria para conocer demandas presentadas por Estados y demandas individuale
s.
Demandas presentadas por Estados. Toda Parte Contratante podr someter a la Corte
cualquier incumplimiento de lo dispuesto en la Convencin o en sus Protocolos que,
a su juicio, pueda ser imputado a otra Parte Contratante.
Demandas individuales. Tambin la Corte podr conocer de una demanda presentada por
cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que
se consideren vctimas de una violacin, por una Parte Contratante, de los derechos
reconocidos en la Convencin o sus Protocolos. En cualquier caso, la Parte cuyo na
cional sea demandante tendr derecho a presentar observaciones y a participar en l
a vista de la causa.
Declarada admisible una demanda, la Corte proceder al examen contradictorio del c
aso y se pondr a disposicin de los interesados para llegar a un arreglo amistoso.
Si no se llega a arreglo, la Corte pronuncia sentencia. Las sentencias sern defin
itivas. Las Partes se comprometen a acatarlas en los juicios en que sean partes.
El Consejo de Ministros del Consejo de Europa velar por su ejecucin.
Si la Corte declara que ha habido una violacin de la Convencin o de sus Protocolos
y si el derecho interno de la Parte Contratante slo permite de manera imperfecta
reparar las consecuencias de dicha violacin, la Corte conceder a la parte perjudi
cada una satisfaccin equitativa.
Opiniones consultivas. La Corte podr emitir opiniones consultivas, a solicitud de
l Consejo de Ministros, acerca de cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin
de la Convencin o de sus Protocolos.

209
El caso sobre la educacin sexual en las escuelas danesas
En 1970 Dinamarca dict una ley que introdujo la educacin sexual en las escuelas pr
imarias pblicas del pas. La enseanza sexual se integrara a las materias escolares ob
ligatorias.
Algunos padres de familia consideraron que la nueva legislacin, al hacer virtualm
ente obligatoria la enseanza sexual, era contraria a sus convicciones cristianas
y al artculo 2
del Protocolo Adicional N
I, de 20 de marzo de 1952, segn el cual el
Estado debe respetar el derecho de los padres a asegurar la educacin y enseanza de
sus hijos conforme a sus convicciones religiosas y filosficas.
Por ello impugnaron la nueva ley ante la Comisin Europea de Derechos Humanos, la
cual someti el caso a la Corte.
La Corte, en su sentencia de 7 de diciembre de 1976, expres que el artculo 2
del Pr
otocolo Adicional tenda a que el Estado, al cumplir sus funciones en materia de e
ducacin y de enseanza, cautelara que las informaciones o conocimientos que figurab
an en el programa fueran impartidos de manera objetiva, crtica y pluralista, sin
fines de adoctrinamiento que violaran las convicciones religiosas y filosficas de
los padres. La legislacin impugnada, sostuvo la Corte, no exceda este lmite y, por
tanto, no era contraria al artculo 2
del Protocolo Adicional N
I.
El caso de los olores pestilentes
En julio de 1988 una sociedad annima construy en la ciudad de Lorca (Murcia) una p
lanta depuradora de aguas residuales, a escasos metros de una casa habitada por
la seora Lpez Ostra. La planta produjo emanaciones de gas y olores pestilentes o c
ontaminantes que provocaron problemas de salud a numerosos habitantes de la ciud
ad, en particular a los que vivan en el barrio de la seora Lpez.
La seora Lpez interpuso recursos ante diversos rganos administrativos y tribunales
espaoles. No tuvo xito. Decidi entonces

210
recurrir ante la Comisin Europea de Derechos Humanos. La Comisin remiti el caso a l
a Corte.
La Convencin Europea de Derechos Humanos no contiene disposicin expresa que garant
ice el derecho a un medio ambiente sano. Sin embargo, la Corte, basndose en el ar
tculo 8.1 de la Convencin, segn el cual toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar y de su domicilio, consider que los atentados graves al
medio ambiente pueden afectar el bienestar de una persona y privarla del goce de
su domicilio, perjudicando as su vida privada y familiar.
La Corte decidi que Espaa haba violado en la especie el artculo 8
de la Convencin al n
o haber logrado un justo equilibrio entre el inters de la ciudad, de disponer de
una planta depuradora, y el disfrute efectivo por la seora Lpez de su domicilio y
de su vida privada y familiar. La Corte conden a Espaa a indemnizar a la reclamant
e.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) fue s
uscrita el 22 de noviembre de 1969 y entr en vigor el 18 de julio de 1978. Son pa
rtes en la Convencin 25 Estados, entre ellos Chile, que la ratific el 21 de agosto
de 1990.
Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos civil
es y polticos que ella consagra y a lograr progresivamente la plena efectividad d
e los derechos econmicos, sociales y culturales. Entre los derechos civiles y polt
icos la Convencin consagra el derecho a la vida, el derecho a la integridad y a l
a libertad personal, la libertad de pensamiento y expresin, las garantas judiciale
s y los derechos polticos.
Dos son los rganos que establece la Convencin para cautelar su cumplimiento: la Co
misin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu
manos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos

211
Esta Comisin se compone de siete miembros elegidos a ttulo personal que deben ser
personas de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de derechos
humanos. La Comisin tiene su sede en Washington D.C.
Quines pueden recurrir ante la Comisin?
a) Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms de los Estados miembros de la OEA puede presentar a la Com
isin denuncias o quejas en contra de un Estado parte, incluso el propio, por viol
acin de los derechos humanos reconocidos en la Convencin.
Para que la denuncia sea admisible debe cumplir con ciertos requisitos. Uno de e
llos es que se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdiccin interna
, a menos que tales recursos no existan o sean inadecuados.
b) Un Estado parte puede recurrir a la Comisin en contra de otro Estado parte por
violacin de los derechos humanos consagrados en la Convencin si ambos Estados denu
nciante y denunciado han reconocido la competencia de la Comisin para recibir y ex
aminar denuncias estatales. 1
En presencia de una peticin en contra de un Estado parte por presunta violacin de
derechos humanos, la Comisin puede hacer una de estas tres cosas:
a)
lograr una solucin amistosa del asunto;
b) preparar un informe sobre el caso, hacer recomendaciones y fijar un plazo den
tro del cual el Estado debe remediar la situacin, y
c) someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre que el
Estado haya aceptado o acepte la competencia o jurisdiccin de la Corte.

212
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte es una institucin judicial autnoma que tiene su sede en San Jos de Costa R
ica. Su propsito es aplicar e interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Hu
manos y otros tratados relativos a esta materia.
La Corte est integrada por siete jueces que son nacionales de los Estados miembro
s de la OEA. Actan a ttulo personal y son elegidos entre juristas de la ms alta aut
oridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos.
La Corte ejerce competencia contenciosa y consultiva.
Competencia contenciosa. Esta competencia se ejerce en casos en que se alegue qu
e uno de los Estados partes ha violado la Convencin.
Slo los Estados partes en la Convencin y la Comisin Interamericana de Derechos Huma
nos tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. Sin embargo, la Co
rte slo tiene competencia para decidir el caso si el Estado demandado y el Estado
denunciante han aceptado, por convencin o por declaracin especial, la competencia
de la Corte. Este Tribunal no tiene, pues, competencia obligatoria estatutaria.
Su competencia es de carcter facultativo. 1 Los individuos, grupos de personas o
entidades que no son Estados no tienen capacidad o locus standi para demandar a
nte la Corte, pero s pueden recurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos Hu
manos. La Comisin puede llevar el asunto ante la Corte, siempre que el Estado cue
stionado haya aceptado la competencia de este Tribunal.
La Comisin debe comparecer en todo caso ante la Corte.
Hasta ahora ningn Estado ha recurrido en contra de otro Estado ante la Comisin o a
nte la Corte. Las quejas han sido siempre presentadas

213
por individuos o grupos de individuos ante la Comisin. Algunas de ellas han sido
referidas a la Corte por la Comisin.
El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Termina con una sent
encia obligatoria y definitiva que los Estados que sean partes en el caso deben
cumplir de buena fe.
Competencia consultiva. Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Cor
te acerca de la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o d
e otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Esta
dos Americanos. Tambin pueden consultarla, en lo que les compete, los rganos de la
OEA.
Por otra parte, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede dar
a dicho Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus ley
es internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Las opiniones consultivas jurdicamente obligatorias.
tienen
valor
moral,
pero
no
son
Un caso de opinin consultiva. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos solici
t a la Corte una opinin consultiva sobre si el requisito de agotar los recursos in
ternos antes de recurrir a la Comisin se aplica a un indigente que, debido a circ
unstancias econmicas, no es capaz de hacer uso de los recursos de su pas, o a un r
eclamante individual que, por no poder obtener representacin legal debido a un te
mor generalizado en los crculos jurdicos, no pudo hacer uso de los recursos que le
brindaba la ley del pas. La Corte declar que en ninguno de estos casos exista la o
bligacin de agotar los recursos internos. 1 Un caso llevado ante la Corte: El cas
o Velsquez Rodrguez
Este caso se origin en una denuncia presentada ante la Comisin Interamericana de D
erechos Humanos en contra de Honduras por el desaparecimiento en 1982 de Manfred
o Velsquez Rodrguez, estudiante universitario hondureo. La Comisin someti este asunto
a

214
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que lo resolvi por sentencia de 29 d
e julio de 1988 (Serie C N
4).
La Corte estim que las circunstancias en que se haba producido la desaparicin de Ve
lsquez coincida con la prctica de desapariciones cumplida o tolerada por las autori
dades hondureas entre 1981 y 1984, y que estaba probado que el Gobierno hondureo h
aba omitido garantizar los derechos humanos afectados por tal prctica. Aunque no s
e present ante la Corte una prueba directa de que la desaparicin de Velsquez hubier
e sido obra de agentes del Gobierno hondureo, el Tribunal consider que exista un cmu
lo indiciario con suficiente entidad como para fundamentar la presuncin judicial
de que esta desaparicin se haba ejecutado dentro del marco de la prctica precedente
.
La Corte resolvi por unanimidad que Honduras haba violado, en perjuicio de Velsquez
, derechos humanos fundamentales y que, por lo tanto, estaba obligada a pagar un
a justa indemnizacin a los familiares de la vctima. En sentencia posterior la Cort
e fij el monto y la forma de esta indemnizacin.
En su sentencia de fondo la Corte formul importantes pronunciamientos en materia
de derechos humanos, entre ellos los siguientes:
En la historia de la violacin de los derechos humanos, las desapariciones no son u
na novedad. Pero su carcter sistemtico y reiterado, su utilizacin como una tcnica de
stinada a producir no slo la desaparicin, momentnea o permanente, de determinadas p
ersonas, sino tambin un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha
sido relativamente reciente. Aunque esta prctica posee carcter ms o menos universal
, en Amrica Latina ha presentado en los ltimos aos una excepcional intensidad.
Est ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su p
ropia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infra
cciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y po
r culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que
el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualq
uier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al

215
derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el despr
ecio a la dignidad humana.
El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que derivan de que los derechos h
umanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superio
res al poder del Estado.
La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no s
e agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cump
limiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubern
amental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libr
e y pleno ejercicio de los derechos humanos.
En ciertas circunstancias puede resultar difcil la investigacin de hechos que atent
en contra derechos de la persona... Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y
no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe ten
er un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como
una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesa
l de la vctima o de sus familiares.
El deber de investigar hechos de este gnero subsiste mientras se mantenga la incer
tidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuest
o de que circunstancias legtimas del orden jurdico interno no permitieren aplicar
las sanciones correspondientes a los individualmente responsables de delitos de
esta naturaleza, el derecho de los familiares de la vctima de conocer cul fue el d
estino de sta y, en su caso, dnde se encuentran sus restos, representa una justa e
xpectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.
La Corte tiene la conviccin, y as lo ha dado por probado, de que la desaparicin de M
anfredo Velsquez fue consumada por personas que actuaron bajo la cobertura de una
funcin pblica. Pero aunque no hubiera podido demostrarse tal cosa, la circunstanc
ia de que el aparato del Estado se haya abstenido de actuar, lo que est plenamente
comprobado, representa un incumplimiento imputable a Honduras de los deberes co
ntrados en virtud del artculo 1.1 de la Convencin, segn la cual estaba obligada a ga
rantizar a Manfredo Velsquez el pleno y libre ejercicio de sus derechos humanos.

216
La Convencin contra la Tortura
En 1984 la Asamblea de las Naciones Unidas aprob la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. La Convencin trata de que
se sancione la tortura que sea infligida por un funcionario pblico u otra persona
en el ejercicio de sus funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimien
to o aquiescencia.
Dispone la Convencin que todo Estado parte adoptar medidas eficaces para impedir l
os actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin. En ningn caso p
odrn invocarse circunstancias excepcionales, como amenaza de guerra, inestabilida
d poltica interna, o una orden superior, como justificacin de la tortura.
Todo Estado parte velar porque los actos de tortura constituyan delitos conforme
a su legislacin penal y los castigar con penas adecuadas. Adems establecer su jurisd
iccin en los siguientes casos: a) cuando el delito se cometa en su territorio; b)
cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; y c) cuando la vctima
sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado. Adems, todo Estado parte
establecer su jurisdiccin sobre los delitos de tortura cuando el presunto delincu
ente se halle en su territorio y no conceda la extradicin a ninguno de los Estado
s comprendidos en las categoras anteriores. Aut dadere, aut judicare (o entrega o
juzga).
Los Estados partes en la Convencin se comprometen a prohibir en cualquier territo
rio bajo su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhum
anos o degradantes.
Tambin los Estados Americanos adoptaron una Convencin contra la Tortura en 1986.
La tortura tiende a ser considerada como un crimen internacional. En el caso Fil
artiga v. PeaIzala (1980) un tribunal norteamericano sostuvo que, en virtud del d
erecho consuetudinario, la tortura oficial est ahora prohibida por el derecho de g
entes y que el torturador ha

217
pasado a ser como el pirata y el tratante de esclavos anteriormente hostis humani
generis, enemigo del gnero humano.
En el caso de la extradicin del Senador Augusto Pinochet, el Comit Judicial de la
Cmara de los Lores declar el 24 de marzo de 1999, que la tortura es un crimen inter
nacional respecto del cual el derecho internacional y la Convencin contra la Tort
ura han dado jurisdiccin universal a todos los tribunales, dondequiera que el cri
men ocurra.
Crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad
Existen violaciones del derecho internacional que, por su gravedad, su crueldad
y el menosprecio por la vida humana que revelan, tienen carcter criminal y no slo
comprometen la responsabilidad del Estado al cual son atribuibles sino tambin la
responsabilidad de los individuos que las cometieron. Se llaman crmenes contra el
derecho internacional.
Las normas relativas a esta clase de crmenes adquirieron gran desarrollo
Segunda Guerra Mundial, debido principalmente a las agresiones cometidas
Alemania nazi en contra de otros pases y a los crmenes perpetrados por
o en territorio germano como en los pases ocupados: exterminacin masiva
umanos, en especial judos, en cmaras de gases; experimentos mdicos con
as, deportaciones, fusilamiento de rehenes, entre otros.

desde la
por la
ella, tant
de seres h
personas viv

Al trmino de la guerra, las Potencias Aliadas establecieron un tribunal militar i

nternacional en la ciudad alemana de Nuremberg para juzgar a los grandes crimina
les de guerra de las potencias europeas del Eje. Tambin se constituy en Tokio otro
tribunal destinado a juzgar a los grandes criminales de guerra del Lejano Orien
te.
Los principios formulados en las Cartas de los Tribunales de Nuremberg y de Toki
o y en las sentencias que estos tribunales dictaron fueron ms tarde reafirmados p
or la Asamblea General de las Naciones Unidas y enunciados por la Comisin de Dere
cho Internacional. Ellos son parte del derecho internacional positivo.

218
Las Cartas de Nuremberg y de Tokio distinguieron tres clases de crmenes:
Crmenes contra la paz: preparar, iniciar o llevar a cabo una guerra de agresin o u
na guerra en violacin de tratados, acuerdos o seguridades; o participar en una co
nspiracin para ello.
Crmenes de guerra: son violaciones graves de las leyes y costumbres de la guerra,
tales como el asesinato de prisioneros de guerra, el asesinato de rehenes, la d
estruccin injustificada de ciudades, etc.
Crmenes contra la humanidad: asesinato, exterminacin, reduccin a la esclavitud, dep
ortacin y todo acto inhumano cometido contra poblaciones civiles, o bien las pers
ecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos.
El derecho internacional establece importantes principios en relacin con esta cla
se de crmenes:
En primer lugar, no slo es responsable de ellos el Estado al cual son atribuibles
sino tambin las personas que los ordenaron o ejecutaron. El hecho de que una per
sona haya cometido u ordenado cometer el crimen en calidad de jefe de Estado o d
e alto funcionario no lo exime de responsabilidad. Un jefe de Estado o Ministro
que ordena el exterminio de una minora racial en hornos crematorios, o un comanda
nte de submarino que ordena disparar en contra de nufragos de un buque mercante,
responden personalmente de estos crmenes internacionales, sin perjuicio de la res
ponsabilidad de su propio Estado. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
, que juzg a los grandes criminales de guerra alemanes, dio clara expresin a esta
idea:
Ha sido reconocido durante mucho tiempo que el derecho internacional impone deber
es y responsabilidades a los individuos lo mismo que a los Estados... Los crmenes
contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abs
tractas, y slo castigando a los individuos que cometieron tales crmenes

219
pueden ejecutarse las disposiciones del derecho internacional... El principio de
derecho internacional que, bajo ciertas circunstancias, protege a los represent
antes de un Estado, no puede ser aplicado a actos que son considerados como crim
inales por el derecho internacional. Los autores de tales actos no pueden escuda
rse en su posicin oficial para librarse del castigo en un juicio apropiado.
El Tribunal de Jerusaln, que juzg al jerarca nazi Adolf Eichmann, reafirm estos mis
mos principios en una sentencia de 11 de diciembre de 1961.
En segundo lugar, el hecho de que la legislacin nacional no sancione el crimen in
ternacional cometido no exime a los autores de su responsabilidad.
En tercer lugar, la obediencia a rdenes superiores no exime al ejecutante de ella
s de su responsabilidad personal; slo puede considerarse como circunstancia atenu
ante. La obediencia a rdenes superiores slo podr constituir una eximente en el caso
de que haya sido imposible al individuo oponerse en el hecho a la orden recibid
a.
Los crmenes en estudio son imprescriptibles y varias legislaciones internas as lo
declaran. La Asamblea General de las Naciones Unidas adopt en 1968 una Convencin s
obre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes contra la hu
manidad.
La prevencin y sancin del genocidio
Uno de los ms odiosos crmenes contra la humanidad es el genocidio. El 9 de diciemb
re de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob por unanimidad la Con
vencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio.
La Convencin fue adoptada con un fin puramente humano y civilizador. Los principi
os bsicos que ella refleja son principios reconocidos por las naciones civilizadas
como obligatorios para los Estados incluso fuera de todo vnculo convencional. 1

220
Los derechos y obligaciones consagrados por la Convencin son derechos y obligacio
nes erga omnes. La obligacin que tiene todo Estado de prevenir y castigar el crim
en de genocidio no est territorialmente limitada por el derecho internacional.
Los Estados partes en la Convencin confirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que
se comprometen a prevenir y a sancionar.
La Convencin caracteriza como genocidio ciertos actos perpetrados con la intencin
de destruir un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal, la matanza de
miembros del grupo, la lesin grave a su integridad fsica o mental, el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su dest
ruccin fsica total o parcial, las medidas destinadas a impedir nacimientos dentro
del grupo y el traslado por fuerza de nios de un grupo a otro.
La Convencin obliga no solamente a castigar el genocidio sino tambin los actos de
asociacin, instigacin, tentativa y complicidad para cometerlos, y dispone que la s
ancin debe alcanzar a los gobernantes, funcionarios y particulares responsables d
e este crimen.
Las personas que hayan cometido genocidio deben ser castigadas, ya se trate de g
obernantes, funcionarios o particulares. Las sanciones penales a estas personas
no excluyen la responsabilidad del Estado mismo por los hechos de sus gobernante
s y funcionarios. Puede, pues, producirse un cmulo de responsabilidades. 1 Para e
l juzgamiento de los responsables la Convencin prev el juicio ante el tribunal com
petente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto o ante el tribuna
l penal internacional que sea competente respecto de los Estados partes que haya
n reconocido su jurisdiccin. Sin embargo, el derecho internacional actual admite
la competencia universal para juzgar este crimen.
En la Convencin las partes contratantes se comprometen a adoptar las medidas legi
slativas necesarias para asegurar la aplicacin de sus disposiciones, y especialme
nte a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpabl
es de genocidio o de los dems actos asociados a este crimen. La Convencin de Genoc
idio es pues, non-self-executing, ya que cada Estado contratante debe dictar

221
la legislacin necesaria para prevenir y sancionar los actos constitutivos de geno
cidio. Hasta ahora, pocos pases han dictado esta legislacin. Al parecer, otros Est
ados han estimado que su legislacin general ya contiene normas para prevenir y sa
ncionar el delito. Esta es una mala evasiva. Es conveniente que cada Estado adop
te medidas legislativas y administrativas especiales, que vayan ms all de su legis
lacin ordinaria, para prevenir y sancionar ejemplarmente un crimen tan grave. Est
e es tambin el propsito de la Convencin.
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965. Su Prembulo
declara que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciacin racial es cie
ntficamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa.
La Convencin tiende a condenar y a eliminar prcticas tales como la segregacin racia
l, el apartheid y el antisemitismo.
Los Estados partes en la Convencin condenan la discriminacin racial y se obligan a
adoptar una serie de medidas, tales como declarar como acto punible toda difusin
de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, as como los actos de vi
olencia contra cualquier raza o grupo de otro color u origen tnico, y a declarar
ilegales las organizaciones y actividades que promuevan la discriminacin racial.
La represin del terrorismo
En general, el terrorismo es el empleo de la violencia en contra de la vida de l
as personas o de su integridad fsica con fin de crear un sentimiento general de i
ntimidacin que facilite el logro de ciertos objetivos.
El terrorismo, seala Gillaume, se caracteriza porque las vctimas no son elegidas c
omo individualidades sino al azar o como smbolos. Quienes emplean esta forma de c
ombate esperan generalmente

222
obtener de los gobiernos o de las opiniones pblicas ciertas concesiones o actitud
es favorables a sus tesis. 1 Los Estados han tratado de cooperar en la represin d
el terrorismo mediante el intercambio de informacin policial, la fijacin de pautas
de accin comunes respecto de los pases que estimulan el terrorismo y la celebracin
de tratados para la persecucin y la extradicin de los terroristas culpables de ci
ertas infracciones.
Dos convenciones importantes son la de La Haya, para la Represin de Apoderamiento
Ilcito de Aeronaves, de 1963, y la de Montreal, de 1971, sobre la Represin de Act
os Ilcitos en contra de la Seguridad de la Aviacin Civil. En 1973 se adopt una Conv
encin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos contra Personas Internacional
mente Protegidas, Inclusives los Agentes Diplomticos, y en 1979 una Convencin Inte
rnacional contra la Toma de Rehenes. Estos instrumentos hacen obligatoria la rep
resin de las infracciones y obligan a los Estados a sancionar a sus autores o a c
onceder su extradicin. En 1988, despus que terroristas capturaran el buque italian
o Achille Lauro, asesinaran a uno de sus pasajeros y lo lanzaran al mar, se adop
t en Roma una Convencin para la Represin de Actos Ilcitos en contra de la Seguridad
de la Navegacin Martima. Estas y otras convenciones anlogas no contemplan el terror
ismo como tal sino las infracciones especficas que definen.
En 1977 se adopt, en el marco del Consejo de Europa, una Convencin Europea para la
Represin del Terrorismo que facilita la extradicin de sus autores y limita los ca
sos en que se puede invocar la excepcin de delito poltico para eludir la extradicin.
Varios Estados aceptaron esta Convencin con reservas que limitan su alcance.
En 1999 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una Convencin para la Sup
resin del Terrorismo que tiene por objeto erradicar el terrorismo y combatir a su
s autores y a quienes lo financian.
La tendencia actual, como se refleja en las convenciones, en las legislaciones y
en la jurisprudencia, no considera al terrorismo como delito poltico para los fi
nes de la extradicin.

223
Adems de estas medidas internacionales, algunos Estados, como el Reino Unido y lo
s Estados Unidos, han promulgado leyes en contra del terrorismo.
La lucha contra este flagelo se ha dificultado porque algunos Estados practican
o estimulan el terrorismo (terrorismo de Estado) o consideran legtimo su empleo par
a ciertos fines de carcter poltico, como las luchas de liberacin nacional.
La proteccin internacional del medio ambiente
La Corte Internacional de Justicia ha declarado recientemente:
En el curso de las edades, el hombre ha intervenido constantemente en la naturale
za por razones econmicas y de otra ndole. En el pasado lo ha hecho a menudo sin to
mar en cuenta los efectos sobre el medio ambiente. Frente a las nuevas perspecti
vas que ofrece la ciencia y a una conciencia creciente de los riesgos que la con
tinuacin de tales intervenciones a un ritmo irreflexivo y sostenido representara p
ara la humanidad se trate de generaciones actuales o futuras, se han desarrollado
nuevas normas y exigencias, las cuales han sido enunciadas en gran nmero de instr
umentos en el curso de los dos ltimos decenios. Estas nuevas normas deben ser tom
adas en consideracin y esas nuevas exigencias convenientemente apreciadas, no slo
cuando los Estados contemplan nuevas actividades, sino cuando continan actividade
s comenzadas en el pasado. El concepto de desarrollo sostenido traduce bien esta
necesidad de conciliar el desarrollo econmico y la proteccin del medio ambiente. 1
Las iniciativas modernas para la proteccin del medio ambiente datan de la Declar
acin de la Conferencia de las Naciones sobre el Medio Ambiente, de 1972, llamada
Declaracin de Estocolmo, la cual proclama el derecho del hombre a condiciones de v
ida satisfactorias, en un medio ambiente cuya calidad le permita vivir en dignid
ad y bienestar. La Declaracin expresa:
Conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a los principios del derecho interna
cional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recurso
s segn su poltica de medio ambiente y tienen el deber de hacerlo de manera que las
actividades ejercidas

224
dentro de los lmites de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio am
biente en los dems Estados o en las regiones que no estn sometidas a una jurisdicc
in nacional.
La Conferencia de Estocolmo cre el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA), con sede en Nairobi (Kenya), encargado de la elaboracin y ejecu
cin de proyectos y de organizar reuniones tendientes a proteger el medio ambiente
.
La base del derecho del medio ambiente es que todos sus elementos (aire, agua, s
uelo, recursos naturales, fauna y flora) deben ser protegidos en beneficio de la
s generaciones futuras.
Esta rama del derecho internacional ha tomado creciente impulso por una sucesin d
ramtica de catstrofes ecolgicas, tales como el desastre nuclear de Chernobyl (1986)
, el vertimiento accidental de petrleo en el mar, la destruccin de los bosques tro
picales y el debilitamiento de la capa de ozono que existe alrededor de la Tierr
a por ciertos gases provenientes de actividades industriales.
Para prevenir y combatir la contaminacin se han adoptado varias convenciones inte
rnacionales relativas a materias tales como la contaminacin del mar por hidrocarb
uros, el vertimiento de desechos, la contaminacin por buques, la proteccin del med
io marino antrtico y la proteccin de la capa de ozono.
En 1992 se reuni en Ro de Janeiro la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el M
edio Ambiente y el Desarrollo. La Conferencia adopt una Declaracin que enuncia div
ersos principios programticos.
El derecho internacional contemporneo ha elaborado algunos principios generales p
ara la proteccin del medio ambiente. En el caso sobre la Legalidad de la Amenaza
o del Empleo de las Armas Nucleares, la Corte Internacional de Justicia reconoci
que
el medio ambiente no es una abstraccin, sino el espacio en que viven los seres hum
anos y del cual dependen la calidad de su vida y su salud, incluyendo las de gen
eraciones futuras. La obligacin

225
general que tienen los Estados de asegurar que las actividades ejercidas dentro
de los lmites de su jurisdiccin o bajo su control respeten el medio ambiente de ot
ros Estados o de zonas que no dependen de alguna jurisdiccin nacional forma ahora
parte del derecho internacional del medio ambiente. 1 Esta obligacin requiere que
antes de que un Estado emprenda una actividad susceptible de tener efectos sens
ibles sobre el medio ambiente de otro Estado transmita a este ltimo el proyecto r
espectivo y que, si el gobierno notificado lo solicita, se realicen consultas en
tre ambos gobiernos.
En el dominio del medio ambiente la vigilancia y la proteccin se imponen en razn d
el carcter a menudo irreversible de los daos causados y de las limitaciones inhere
ntes a la reparacin de este tipo de daos.
Los problemas ambientales han pasado a vincularse con otras ramas del derecho in
ternacional, tales como las relativas a los derechos humanos, el trabajo, los co
nflictos armados y el desarrollo econmico.
El derecho consuetudinario de los derechos humanos
Paralelamente al derecho convencional se ha ido desarrollando un derecho consuet
udinario de los derechos humanos que tiene su base en la prctica y en la conviccin
jurdica de los Estados.
Un texto de carcter doctrinal que enuncia los actos que constituiran violaciones d
el derecho consuetudinario de los derechos humanos es el Restatement of the Law
(Third), redactado por The American Law Institute. Su prrafo 702 expresa:
Un Estado viola el derecho internacional si, como poltica estatal, practica, estim
ula o condona:
a)
el genocidio,
b)
la esclavitud o la trata de esclavos,

226
c)
el asesinato o el causar la desaparicin de individuos,
d) la tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes,
e)
la detencin arbitraria prolongada,
f)
la discriminacin racial sistemtica, o
g) un cuadro persistente de violaciones graves de derechos humanos internacional
mente reconocidos.
Los actos enumerados constituyen violaciones del derecho consuetudinario de los
derechos humanos slo si han sido practicados, estimulados o condonados por el gob
ierno de un Estado como poltica oficial.
El derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos impone a los Es
tados obligaciones hacia todos los dems Estados de la comunidad internacional (er
ga omnes), de manera que cualquier Estado puede reclamar contra otro por la infr
accin cometida. Sin embargo, en el hecho, los Estados slo reclaman cuando las pers
onas afectadas son nacionales suyos, personas sometidas a su jurisdiccin, o minora
s con las cuales tienen vnculos tnicos, religiosos o de otra ndole.
La Corte Penal Internacional
En 1998 una conferencia diplomtica reunida en Roma aprob el Estatuto de una Corte
Penal Internacional. Para que el Estatuto entre en vigor se requieren ratificaci
ones o adhesiones de 60 Estados.
La Corte ser una institucin permanente, facultada para ejercer jurisdiccin sobre pe
rsonas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional y tendr carc
ter complementario de las

227
jurisdicciones penales nacionales. Tendr su sede en La Haya (Pases Bajos).
La Corte tendr competencia respecto de los siguientes crmenes: el crimen de genoci
dio; los crmenes de lesa humanidad, tales como la esclavitud y la tortura sistemti
ca contra una poblacin civil; los crmenes de guerra y el crimen de agresin. Esta co
mpetencia comprende nicamente los crmenes cometidos despus de la entrada en vigor d
el Estatuto.
En principio, la Corte podr ejercer su competencia si son Partes en el Estatuto e
l Estado en cuyo territorio el crimen ha sido cometido o el Estado del cual sea
nacional el acusado del mismo.
La Corte podr ejercer su competencia a iniciativa de un Estado Parte, del Fiscal
o del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
El cargo oficial de una persona no la exime de responsabilidad; tampoco, en prin
cipio, la excusa de rdenes superiores. Los crmenes de la competencia de la Corte s
on imprescriptibles.
La Corte puede imponer penas de reclusin, multa y comiso. La reclusin se cumplir en
el Estado que la Corte fije.
CAPTULO XV LA JURISDICCIN DEL ESTADO
Una de las manifestaciones ms importantes de la soberana territorial es la jurisdi
ccin, es decir, la administracin de justicia civil y criminal por los tribunales d
el Estado.
La legislacin de cada Estado, determina la extensin de la jurisdiccin de sus tribun
ales en materia civil; el derecho internacional impone un lmite muy general al Es
tado para que pueda ejercer jurisdiccin civil: debe existir un vnculo razonable entr
e dicho Estado y la persona o cosa sujeta a dicha jurisdiccin, como, por ejemplo,
que la persona o cosa se encuentre en el territorio del Estado, que la

228
persona sea nacional suyo, que si se trata de una persona jurdica sta haya sido or
ganizada de acuerdo con las leyes de ese Estado.
En materia de jurisdiccin criminal la discrecin del Estado est ms limitada: el derec
ho internacional establece ciertos lmites al ejercicio de esta jurisdiccin y el Es
tado debe ceirse a ellos. Si el Estado respeta estos lmites, tiene una base o ttulo
de jurisdiccin vlido; si los excede, comete un acto internacionalmente ilcito que
compromete su responsabilidad.
Las reglas que delimitan la esfera de jurisdiccin de los Estados no son rgidas y l
es dejan cierta latitud. Sin embargo, el derecho internacional impone a los Esta
dos la obligacin de ejercer moderacin y mesura en cuanto a la extensin de su jurisd
iccin, y la de evitar interferencias indebidas en la jurisdiccin de otro Estado cu
ando sta est mejor fundada o pueda ser ejercida de manera ms apropiada. 1 Los princ
ipios invocados como base o ttulo de jurisdiccin por los Estados son los siguiente
s:

el principio de la territorialidad,

el principio de la nacionalidad,

el principio de la proteccin,

el principio de la personalidad pasiva, y

el principio de la universalidad.
El principio de la territorialidad
Este principio es universalmente aceptado y constituye la base de jurisdiccin ms i
mportante. En virtud de este principio, todo Estado puede sancionar tanto a sus
nacionales como a los extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio.
A veces, un delito puede

229
comenzarse dentro de un Estado y completarse dentro de otro Estado; ejemplo tpico
: una persona dispara desde Estados Unidos a Canad, a travs de la frontera y mata
a alguien que se encuentra en territorio canadiense. En tal caso, ambos pases tie
nen jurisdiccin para juzgar el hecho.
El artculo 1
del Cdigo de Procedimiento Penal de Chile establece como principio gen
eral el de la territorialidad:
Los tribunales de la Repblica ejercen jurisdiccin sobre los chilenos y sobre los ex
tranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio,
salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones intern
acionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas del De
recho Internacional.
Las reglas generalmente reconocidas del Derecho Internacional, a que se refiere es
ta disposicin, son aquellas que establecen las llamadas inmunidades de jurisdiccin
de que gozan los agentes diplomticos y otros representantes extranjeros.
El principio de la nacionalidad
Tambin el derecho internacional reconoce a los Estados el derecho de ejercer juri
sdiccin criminal sobre sus nacionales por actos sancionados por su ley penal y co
metidos fuera de su propio territorio. En la prctica, los Estados someten a su ju
risdiccin criminal slo ciertos delitos cometidos por sus nacionales en el extranje
ro.
As, el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile somete a la jurisdiccin chilena los crmen
es y simples delitos cometidos en el extranjero por un agente diplomtico o consul
ar de la Repblica en el ejercicio de sus funciones, la malversacin de caudales pbli
cos cometidos en el extranjero por funcionarios pblicos chilenos, etc. (artculo 6
).
El artculo VIII del Tratado Antrtico hizo una aplicacin novedosa del principio de l
a nacionalidad. Segn esta disposicin, los observadores y el personal cientfico, as c
omo sus acompaantes, estarn sometidos slo a la jurisdiccin de la Parte Contratante d
e la cual sean

230
nacionales, en lo relativo a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras
se encuentran en la Antrtida con el fin de ejercer sus funciones.
El principio de la proteccin
El derecho internacional permite a un Estado sancionar ciertos actos cometidos f
uera de su territorio por extranjeros, siempre que dichos actos afecten importan
tes intereses nacionales, como la seguridad y el crdito financiero del Estado.
As, el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile somete a la jurisdiccin chilena la falsi
ficacin de moneda nacional y de documentos de crdito del Estado cometida fuera del
territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros (artculo 6
).
El principio de la personalidad pasiva
El principio de la personalidad pasiva afirma que un Estado tiene jurisdiccin sob
re actos criminales cometidos fuera de su territorio por un extranjero si la vcti
ma del acto es nacional de ese Estado.
Algunos pases, como Italia y Turqua, reclaman jurisdiccin sobre la base de este pri
ncipio. Otros Estados, como Gran Bretaa, lo han objetado.
Se est aceptando crecientemente este principio para reprimir las actividades terr
oristas y otros ataques organizados en contra de nacionales de un Estado en razn
de la nacionalidad de stos, y para sancionar el asesinato de representantes diplo
mticos u otros funcionarios del Estado.
El principio tambin ha sido aceptado por tratado respecto de la tortura y otros d
elitos graves. 1 El caso del Lotus

231
El principio en estudio se discuti en el caso del Lotus entre Francia y Turqua. Lo
s hechos fueron los siguientes: En la medianoche del 2 de agosto de 1926 se prod
ujo en alta mar una colisin entre el buque francs Lotus y el carbonero turco Boz-K
ourt. A consecuencia de ella, el Boz-Kourt se hundi y perecieron ocho de sus trip
ulantes, todos de nacionalidad turca. El Lotus sigui viaje a Constantinopla, dond
e el oficial de viga del Lotus, teniente Demons, y el capitn del Boz-Kourt fueron
procesados y condenados por un tribunal turco. Este tribunal ejerci jurisdiccin so
bre Demons sobre la base de una disposicin contenida en el Cdigo Penal turco que l
e atribua competencia para juzgar a un extranjero que cometiera un delito en el e
xtranjero en perjuicio de Turqua o de un sbdito turco. El Gobierno francs neg la val
idez de esta disposicin en derecho internacional. Ambos Gobiernos decidieron some
ter el diferendo a la Corte Permanente de Justicia Internacional para que decidi
era si Turqua, al procesar y condenar al oficial francs, haba actuado en contravenc
in a los principios de derecho internacional.
La sentencia de la Corte no se pronunci sobre la validez internacional de la disp
osicin del Cdigo Penal turco sino que, asimilando el BozKourt a territorio turco,
declar que ninguna regla de derecho internacional prohiba a Turqua juzgar un hecho
cuyos efectos se haban producido en territorio turco. Sin embargo, diversos juece
s declararon que el principio que informaba la disposicin del Cdigo Penal turco er
a contrario al derecho internacional.
El principio en estudio puede producir resultados objetables, como si el Estado
A sancionara por bigamia a un ciudadano del Estado B, en que la bigamia no es de
lito, por haberse casado por segunda vez en B, estando ya casado con una ciudada
na de A.
El principio de la universalidad
El ejercicio de la competencia universal permite a todo Estado enjuiciar y sanci
onar ciertos crmenes considerados por la comunidad internacional como de excepcio
nal gravedad que hayan sido cometidos por un extranjero en pas extranjero.
El derecho internacional tradicional slo conoca un caso sometido a la competencia
universal: la piratera. Todo Estado poda apresar en alta mar a un buque pirata y s
ancionar a los responsables de actos de

232
piratera. El derecho internacional consuetudinario ha extendido la competencia un
iversal a los crmenes de genocidio y a los crmenes de guerra graves, como el fusil
amiento de rehenes o las experiencias biolgicas con prisioneros de guerra.
Por otra parte, los Estados han celebrado tratados internacionales en que acepta
n el principio de la competencia universal para juzgar ciertos delitos que defin
en, como la tortura, la toma de rehenes y la llamada piratera area. Un ejemplo de es
tos tratados es la Convencin contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos
o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984. Esta Convencin obliga a los Estados pa
rtes a instituir su jurisdiccin sobre los delitos definidos en ella en tres casos
: cuando tales delitos se han cometido en su territorio, cuando el presunto deli
ncuente sea nacional de ese Estado, y cuando la vctima sea nacional de ese Estado
y ste lo considere apropiado. Estas son bases tradicionales de competencia. Pero
la Convencin prev el caso de que el delincuente se encuentre actualmente en un Es
tado que no sea aquel en que cometi el crimen o el Estado de que sea nacional el
hechor o la vctima. En tal caso el Estado en que sea hallado el presunto delincue
nte deber someterlo a sus autoridades competentes para que lo enjuicien, o extrad
itarlo a uno de los dems Estados que tengan competencia para juzgarlo. Es el prin
cipio auto dadere auto judicare (o entrega o juzga). Como se puede advertir, el
Estado en que refugi el presunto delincuente podr juzgarlo en virtud del principio
de la competencia universal. La Convencin trata, pues, que el responsable de est
os crmenes atroces no pueda hallar refugio seguro en ningn Estado.
Para evitar el caos jurisdiccional que podra suscitar el ejercicio de competencia
penal por parte de varios Estados respecto de una misma persona, se ha convenid
o establecer una Corte Penal Internacional encargada de enjuiciar a las personas
acusadas de crmenes graves de trascendencia internacional cuando no han sido deb
idamente juzgadas por los tribunales nacionales.
Jurisdiccin martima y area
Adems de los ttulos de jurisdiccin basados en los principios mencionados, el derech
o internacional atribuye jurisdiccin a un Estado sobre los hechos ocurridos a bor
do de un buque o de una aeronave de su nacionalidad, en las condiciones que se e
studiarn en los captulos XVI y XVIII.

233
***
Teniendo un ttulo
de sus tribunales,
uentra fsicamente
ede enjuiciarla y,

o una base de jurisdiccin, un Estado puede enjuiciar, por medio

a una persona sometida a esa jurisdiccin. Si la persona se enc
dentro del territorio del Estado, no hay problema: el Estado pu
si fuere condenada, aplicarle la pena.

La situacin es diferente cuando la persona respecto de la cual un Estado A preten

de ejercer jurisdiccin criminal se encuentra en el territorio de otro Estado B. E
n este caso, el Estado A puede juzgarla en ausencia y dictar sentencia en su con
tra; tambin puede ejecutar una sentencia que imponga penas pecuniarias en los bie
nes que el reo tenga en el Estado A. Lo que el Estado A no puede hacer es ejerce
r, por medio de sus funcionarios o agentes, actos de jurisdiccin o medidas coerci
tivas respecto del acusado dentro del Estado B sin el previo consentimiento y co
operacin de B. Le estn prohibidos al Estado A actos tales como constituir tribunal
es, practicar arrestos, interrogar testigos, trabar embargos y ejecutar penas en
el Estado B sin obtener previamente el consentimiento y la cooperacin de B. La r
ealizacin no autorizada de tales actos constituye una violacin de la soberana terri
torial del Estado en que se efectan.
Ahora bien, si el Estado A desea tener a su disposicin a la persona acusada o con
denada para enjuiciarla ante sus propios tribunales o para aplicarle la pena, po
dr solicitar su extradicin al Estado B. Si este ltimo rehusa la extradicin y puede ha
cerlo a falta de tratado, el Estado A deber esperar tranquilamente que el reo regr
ese a su propio territorio... antes de que estn prescritas la accin penal y la pena
!
Enjuiciamiento de una persona trada irregularmente ante los tribunales
Ha habido casos de personas tradas ante los tribunales de un Estado por medios ir
regulares o en violacin del derecho internacional. Por ejemplo, la persona ha sid
o secuestrada por agentes de dicho Estado en el territorio de otro Estado.

234
En general, los tribunales nacionales ante los cuales las personas han sido trada
s en forma irregular han considerado que no pierden su jurisdiccin por esta circu
nstancia y que pueden enjuiciar y sancionar al acusado. La irregularidad que per
miti traer al acusado ante la justicia local slo podra crear un problema en el plan
o internacional, entre Estado y Estado, pero no privara al tribunal de su jurisdi
ccin.
En 1992 la Corte Suprema de los Estados Unidos, basndose en precedentes anlogos, d
eclar que los tribunales norteamericanos tenan jurisdiccin para juzgar a un mdico me
xicano por el secuestro y asesinato de un agente antinarcticos norteamericano y d
e su piloto, a pesar de que el acusado haba sido secuestrado en territorio mexica
no y llevado a los Estados Unidos. Esta decisin motiv votos disidentes de tres mag
istrados de la Corte y una reaccin adversa en pases de Amrica Latina.
La extradicin
La extradicin es la entrega que hace un Estado de una persona que se encuentra en
su territorio, a otro Estado que la reclama a fin de juzgarla o de aplicarle un
a pena.
El Estado que solicita la entrega del fugitivo se llama Estado requirente; el Esta
do donde esta persona se encuentra se denomina Estado requerido.
La extradicin es la forma ms antigua y eficaz de colaboracin internacional represiv
a. Ella impide que un individuo perseguido o condenado en un pas pueda sustraerse
a la justicia de ese pas dirigindose al extranjero.
Un Estado no est obligado a conceder la extradicin de una persona que se encuentra
en su territorio. Solamente tiene esta obligacin si est vinculado por un tratado
de extradicin con el Estado requirente y si la extradicin es procedente de acuerdo
con dicho tratado. Sin embargo, algunas legislaciones internas permiten concede
r la extradicin aun a falta de tratado, bajo las condiciones que sealan (la recipr
ocidad, por ejemplo).

235
La extradicin se concede respecto de delitos graves, como asesinato, incendio, ma
lversacin de caudales pblicos. Los delitos que motivan la extradicin se contemplan
en el tratado respectivo.
Los llamados delitos polticos, como la sublevacin, la traicin y los fraudes electoral
es, no dan lugar a la extradicin. No se est reconociendo carcter poltico a hechos gr
aves de violencia, tales como el terrorismo y la piratera area, aun si estn inspira
dos en mviles polticos.
Uno de los principios consagrados en los tratados y en las legislaciones es el d
e los efectos especiales de la extradicin, segn el cual la persona entregada slo pu
ede ser juzgada y sancionada por aquellos delitos respecto de los cuales la extr
adicin fue solicitada y concedida.
Un principio que figura en muchos tratados y legislaciones dispone que no proced
e la extradicin de los propios nacionales. As, por ejemplo, la ley francesa de 192
7 es imperativa: slo se puede entregar a las personas que no tengan la nacionalid
ad francesa. En cambio, otros pases, como los Estados Unidos, Gran Bretaa y Chile,
admiten en sus leyes y convenciones la extradicin de sus propios nacionales, aun
que a veces la subordinan a la reciprocidad. La Convencin Europea de Extradicin (1
957) permite denegar la extradicin de los propios nacionales.
La solicitud de extradicin se presenta por la va diplomtica y debe ir acompaada de c
opia autorizada del proceso o de la sentencia condenatoria.
Las autoridades del pas requerido generalmente los tribunales deben examinar la sol
icitud y determinar si la extradicin es procedente en conformidad a la ley intern
a o a la convencin de extradicin. En cambio, no deben proceder a un examen detalla
do de los cargos ni de la culpabilidad del acusado; bastar que aprecien grosso mo
do la suficiencia de los cargos.
Algunos tratados de extradicin estipulan que podr denegarse la extradicin si el Est
ado requerido considera que la extradicin de una persona no sera compatible con co
nsideraciones de tipo humanitario

236
en razn de la edad, el estado salud u otras circunstancias personales. Hay pases q
ue han rechazado pedidos de extradicin por estimar que la persona extraditada pod
ra ser sometida a una permanencia prolongada en una celda de la muerte..
En 1990 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt un Tratado Modelo de Ext
radicin como marco til para celebrar acuerdos bilaterales sobre esta materia.
Inmunidades de jurisdiccin
Hay ciertas categoras de entidades y de personas que, segn el derecho internaciona
l, estn exentas de la jurisdiccin del Estado en que se encuentran. Las principales
de estas categoras son las siguientes:

los Estados extranjeros (inmunidad soberana),

las fuerzas armadas extranjeras,

los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos o representantes, y

las organizaciones internacionales y sus funcionarios.

La inmunidad del Estado (inmunidad soberana)
Segn un principio bien establecido en derecho internacional, los tribunales de un
Estado no pueden ejercer jurisdiccin respecto de otro Estado: par in parem non h
abet jurisdictionem. Este principio es consecuencia de la independencia de los E
stados.
Los Estados extranjeros gozan pues, de inmunidad de la jurisdiccin local. Esta in
munidad se extiende tambin a las entidades pblicas nacionales que cumplen funcione
s estatales, como los Bancos Centrales.

237
La antigua prctica de los tribunales internos admita la inmunidad absoluta de los
Estados extranjeros, pero a medida que los Estados fueron emprendiendo y monopol
izando actividades que antes estaban entregadas a la iniciativa privada, como el
comercio, los correos y los ferrocarriles, se fue restringiendo el alcance de e
sta inmunidad.
Segn la moderna concepcin, que presenta variaciones de
Estado extranjero se limita a aquellos actos realizados
oder pblico (jure imperii) y no se extiende a sus actos
e derechos privados (jure gestionis), como los relativos
rcio y la navegacin.

matices, la inmunidad de un
en el ejercicio de su p
realizados como titular d
a la industria, el come

En aplicacin de este criterio, los tribunales de un pas no podran conocer de una de

manda de indemnizacin de perjuicios presentada en contra de un Estado extranjero
por daos resultantes de una detencin arbitraria, pero s podran juzgar un caso relati
vo al incumplimiento por parte de una empresa estatal extranjera de un contrato
de venta de petrleo a una empresa local.
La tendencia hoy prevaleciente es la de la inmunidad restringida. Ella est consag
rada en la Convencin Europea sobre Inmunidad del Estado (1972) y en las leyes dic
tadas por Estados Unidos (The Foreign Sovereign Immunities Act, 1976) y por Gran
Bretaa (State Immunity Act, 1978), dos pases que durante muchos aos adhirieron a l
a inmunidad absoluta.
La inmunidad de jurisdiccin puede ser renunciada.
Los Estados extranjeros gozan tambin de inmunidad de ejecucin: sus bienes no puede
n ser objeto de embargos, remates judiciales u otras medidas ejecutivas. Sin emb
argo, no hay acuerdo sobre el alcance de esta inmunidad; la tendencia moderna slo
ampara con este privilegio a los bienes destinados a fines pblicos y no a aquell
os destinados a fines comerciales. Tambin puede renunciarse a la inmunidad de eje
cucin.

238
Es prctica habitual en las transacciones econmicas entre Estados (o entidades pblic
as dependientes) y personas privadas extranjeras que los contratos respectivos c
ontengan una clusula en virtud de la cual los primeros renuncian, para los efecto
s del contrato, tanto a la inmunidad de jurisdiccin como a la de ejecucin. 1 Inmun
idad de los jefes de Estado y ex jefes de Estado
Los jefes de Estado en ejercicio tienen completa inmunidad de la jurisdiccin de t
ribunales extranjeros (inmunidad ratione personae).
Los ex jefes de Estado slo gozan de inmunidad respecto de los actos que hubieren
realizado en el ejercicio de sus funciones (inmunidad ratione materiae). No goza
n de esta inmunidad por actos contrarios al jus cogens, tales como el genocidio
y la tortura en gran escala.
Inmunidad de las fuerzas armadas en pas extranjero
Un Estado puede tener derecho de mantener fuerzas armadas en una base situada en
pas extranjero, o de enviar tropas a travs del territorio de otro pas, con el cons
entimiento o la autorizacin del pas extranjero.
La situacin jurdica de estas fuerzas no est claramente definida por el derecho inte
rnacional general. En principio, estas fuerzas estn exentas de la jurisdiccin loca
l respecto de actos relativos a su disciplina interna y de actos criminales come
tidos dentro de la base o por miembros de estas fuerzas en ejercicio de funcione
s oficiales. Algunos tratados, como el Acuerdo sobre la Situacin de las Fuerzas d
e las Partes en el Tratado del Atlntico Norte, de 1951, distribuyen la jurisdiccin
sobre estas tropas entre el Estado que las enva y el Estado que las recibe.
Inmunidad de los agentes diplomticos extranjeros y de otros rganos o representante
s
Los agentes diplomticos gozan de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado en q
ue se encuentran acreditados. Gozan tambin, con

239
ciertas excepciones, administrativa.
de
inmunidad
de
la
jurisdiccin
civil
y
Tambin tienen inmunidades de jurisdiccin anlogas los Jefes de Estado, los Jefes de
Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores que se encuentran en pas extran
jero.
Las inmunidades diplomticas han sido extendidas a otros representantes de los Est
ados que se desempean en el extranjero: las misiones especiales, los delegados a
congresos y conferencias internacionales y los delegados permanentes o especiale
s ante organizaciones internacionales.
Los cnsules gozan de la inmunidad de jurisdiccin local slo respecto de los actos ej
ecutados en el ejercicio de sus funciones consulares.
Nos referiremos ms ampliamente a estas inmunidades en el captulo XIX.
Inmunidad de las organizaciones internacionales
En virtud de tratados, algunas organizaciones internacionales y sus altos funcio
narios gozan de inmunidades en cada uno de los Estados miembros. Un ejemplo de e
stos tratados es la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones U
nidas, de 1946.
CAPTULO XVI DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
He all el grande y anchuroso mar.
En donde se mueven seres innumerables.
Seres pequeos y grandes.

240
All andan las naves.
All este leviatn que hiciste para que jugase en l.
SALMOS DE DAVID. 104, 25 y 26.
Introduccin
El mar cubre casi dos tercios de la superficie del Globo. Desde antiguo el hombr
e ha navegado los mares y extrado de ellos pescado para su alimentacin. La navegac
in es el principal medio de transporte mundial; la pesca reviste importancia para
satisfacer las necesidades alimenticias de una poblacin mundial en constante cre
cimiento.
El desarrollo de la ciencia y de la tcnica ha dado nuevas dimensiones a la utiliz
acin de los ocanos y al aprovechamiento de los recursos que contienen. En efecto,
en nuestros das:
se perfora el lecho de los mares para extraer de ellos petrleo y gas natural;
se transportan en buques cisternas enormes cantidades de petrleo y de otras subst
ancias a grandes distancias con el riesgo de contaminacin de vastos espacios marti
mos;
flotas pesqueras, con buques provistos de usinas, radares y frigorficos, realizan
pesca intensiva en aguas cercanas a las costas de otros pases, amenazando el ren
dimiento ptimo y la subsistencia de ciertas especies;
se estn desarrollando tcnicas para la explotacin minera de los grandes fondos marin
os a fin de extraer de ellos nquel, cobre y cobalto;
se utiliza el mar como depsito de desechos industriales y nucleares;

241
se realizan investigaciones en los mares con fines cientficos, econmicos y militar
es.
Hasta 1958 el derecho internacional del mar era un derecho consuetudinario compl
ementado por tratados. En 1958 la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sob
re el Derecho del Mar adopt cuatro importantes convenciones, a saber:

Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua,

Convencin sobre la Alta Mar,

Convencin sobre la Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de la Alta Mar, y

Convencin sobre la Plataforma Continental.

En 1960 se reuni en Ginebra una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar para
tratar de llegar a acuerdo sobre la anchura del mar territorial. Esta Conferenc
ia, al igual que la anterior, no pudo lograr acuerdo sobre este tema.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a una Tercera Conferenc
ia sobre el Derecho del Mar y le seal un nutrido temario. La Conferencia celebr var
ias sesiones entre 1973 y 1982, adoptando finalmente el texto de la llamada Conv
encin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, por 130 votos a favor, cua
tro en contra (entre ellos los de Estados Unidos y Gran Bretaa) y 17 abstenciones
. La Convencin, abierta a la firma en Montego Bay (Jamaica) el 10 de diciembre de
1982, reflej un package deal o acuerdo global entre los Estados representados en
la Conferencia.
La Convencin, segn expresa su Prembulo, tuvo por finalidad establecer un orden jurdic
o para los mares y ocanos que facilite la comunicacin internacional y promueva los
usos con fines pacficos de los mares y ocanos, la utilizacin equitativa y eficient
e de sus

242
recursos, el estudio, la proteccin y la preservacin del medio marino y la conserva
cin de sus recursos vivos.
La Convencin es un texto amplio que, en sus 320 artculos y nueve anexos, aborda la
casi totalidad de las cuestiones relativas al derecho internacional del mar. El
la no se limit a reflejar reglas que formaban parte del derecho consuetudinario y
de las Convenciones de 1958. Tambin modific normas anteriores e introdujo audaces
innovaciones en el derecho del mar.
Afirma la Convencin que las normas y principios de derecho internacional general s
eguirn rigiendo las materias no reguladas por ella.
La Convencin establece en su parte XV un sistema para la solucin pacfica de las con
troversias relativas a la interpretacin y aplicacin de ella. Tambin contempla un Tr
ibunal Internacional del Derecho del Mar, que tiene su sede en Hamburgo.
La Convencin entr en vigor el 16 de noviembre de 1994.
Los espacios martimos
Los espacios martimos consisten en aguas o en fondos marinos. Ellos son de dos cl
ases: espacios martimos bajo jurisdiccin nacional y espacios martimos no sometidos
a jurisdiccin nacional.
Los principales espacios martimos bajo alguna forma de jurisdiccin nacional son lo
s siguientes:

aguas interiores,

mar territorial,

zona contigua,

243

estrechos,

zona econmica exclusiva, y

plataforma continental.
Las zonas martimas no sometidas a jurisdiccin nacional son:

la alta mar, y
La Zona, es decir, los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo situados fuera de lo
s lmites de la jurisdiccin nacional. 1 Uno de los problemas fundamentales que pres
entan las zonas martimas es el de su delimitacin. A este respecto, hay que tener m
uy presente el principio bsico enunciado por la Corte Internacional de Justicia:
La delimitacin de los espacios martimos tiene siempre un aspecto internacional; ell
a no puede depender de la sola voluntad del Estado ribereo, tal como se expresa e
n su derecho interno. Si bien es cierto que el acto de delimitacin es necesariame
nte un acto unilateral porque slo el Estado ribereo tiene competencia para realiza
rlo, la validez de la delimitacin respecto de terceros Estados depende, en cambio
, del derecho internacional. 1 A. AGUAS MARTIMAS INTERIORES
Aguas martimas interiores son aquellas situadas al interior de la lnea de base del
mar territorial.
Comprenden: los puertos, las bahas y las aguas situadas entre la costa y la lnea d
e base a partir de la cual se mide el mar territorial. 2 Las aguas interiores es
tn estrechamente vinculadas al territorio del Estado y se encuentran sometidas a
su soberana territorial.

244
Puertos de mar
Son puertos de mar los lugares habilitados de la costa en que los buques cargan
o descargan mercaderas y embarcan o desembarcan pasajeros.
Un Estado puede prohibir o reglamentar el acceso de buques extranjeros a algunos
de sus puertos manifestando claramente su voluntad en este sentido. A falta de
prohibicin, el puerto se presume abierto. La Convencin de Ginebra de 9 de diciembr
e de 1923 establece, entre las partes contratantes, el doble principio de la lib
ertad de acceso a los puertos para los buques mercantes y de la igualdad de trat
o a ellos.
Los buques mercantes surtos en puertos de un Estado extranjero se encuentran som
etidos a la legislacin y a la jurisdiccin de dicho Estado. Sin embargo, muchos pase
s se abstienen de ejercer esta jurisdiccin en casos relativos a la disciplina int
erna de la nave o a hechos ocurridos entre miembros de su tripulacin, a menos que
en este ltimo caso se perturbe la paz del puerto o el cnsul respectivo solicite l
a intervencin de las autoridades locales.
Los buques de guerra que se encuentran en puertos de otro Estado estn inmunes de
la jurisdiccin local; las autoridades no pueden entrar al buque sin permiso de su
capitn, y los tribunales locales no pueden ejercer jurisdiccin sobre las personas
que se encuentran a bordo ni decretar medidas respecto de la nave.
La situacin de los oficiales y de los tripulantes de los buques de guerra que baj
an a tierra no est libre de dudas. La prctica comn es sustraerlos a la jurisdiccin l
ocal si estn en tierra vestidos de uniforme y en funcin oficial que tenga relacin c
on el servicio del buque. En caso de transgresiones menores, lo usual es que las
autoridades locales entreguen los infractores al comandante del buque.
Bahas
Las bahas bordeadas por un solo Estado cuya entrada no excede de 24 millas pueden
ser encerradas por una lnea trazada entre los

245
puntos naturales de entrada (lnea de cierre); las aguas que quedan al interior de
dicha lnea son aguas interiores. Cuando la entrada de la baha excede de 24 millas
se podr trazar dentro de la baha una lnea de esa longitud; las aguas as encerradas
son interiores.
La lnea de cierre de una baha sirve de lnea de base para medir la anchura del mar t
erritorial y de los dems espacios martimos adyacentes.
Bahas histricas
Algunos Estados han tratado durante largo tiempo ciertas bahas de gran extensin qu
e penetran sus costas como parte de sus aguas interiores, y sus reclamaciones ha
sido aceptadas, expresa o tcitamente, por las dems naciones. Son las llamadas bahas
histricas Entre las bahas que han sido reclamadas como histricas estn las de Chesape
ake, en la costa atlntica de Estados Unidos, y la de Hudson, en Canad.
Respecto de las bahas bordeadas por las costas de dos o ms Estados no existen regl
as generalmente reconocidas.
Canales martimos
Los canales martimos son vas de agua artificiales construidas a travs del territori
o de un Estado y que comunican dos mares u ocanos.
En principio, los canales martimos son aguas interiores y estn sometidos a la sobe
rana territorial del Estado ribereo.
Los principales canales martimos han sido sometidos, por tratado, a un rgimen inte
rnacional de libre navegacin.

246
Canal de Suez. El rgimen del Canal de Suez, que comunica el Mar Mediterrneo con el
Mar Rojo, fue establecido por la Convencin de Constantinopla de 1888. La Convenc
in dispuso que el Canal estar siempre libre y abierto, tanto en tiempo de guerra co
mo en tiempo de paz, a los buques de comercio o de guerra de todas las naciones
sin distincin de pabelln.
Por una Declaracin de 1957 Egipto afirm su intencin de respetar la Convencin de 1888
y de asegurar de manera ininterrumpida el libre paso por los buques de todas la
s naciones.
Canal de Panam. Un rgimen anlogo de libre navegacin fue estipulado para el Canal de
Panam por medio de tratados celebrados entre Estados Unidos y Panam en 1903, 1936
y 1955.
En 1977 los Estados Unidos y Panam firmaron dos tratados que establecieron un nue
vo rgimen para el Canal. Segn el nuevo rgimen, el canal ser perpetuamente neutro y e
star abierto en tiempo de paz y en tiempo de guerra al trfico pacfico de los buques
de todas las naciones, en un pie de igualdad y sin discriminacin. Los Estados Un
idos conservaran el control del Canal hasta el 31 de diciembre de 1999, fecha des
de la cual el control sera ejercido por Panam. Panam asumi el control desde esa fech
a.
Canal de Kiel. Enclavado en territorio alemn, comunica el Mar del Norte con el Ma
r Bltico. El Tratado de Versalles de 1919 estableci que el Canal de Kiel estar abie
rto a los buques de comercio y de guerra de todas las naciones en paz con Aleman
ia. El rgimen internacional establecido en Versalles fue denunciado por Alemania
en 1936, pero volvi a ser puesto en vigor en 1945.
Aguas situadas al interior de las lneas de base rectas
Esta agua se encuentran en situacin especial. Nos referiremos a ellas al tratar e
l lmite interior del mar territorial.
B. MAR TERRITORIAL

247
Concepto
El mar territorial es una franja de mar adyacente a las costas de un Estado y su
jeta a su soberana.
La soberana sobre el mar territorial se extiende al espacio areo suprayacente, as c
omo al lecho y subsuelo de dicho mar.
El mar territorial es una dependencia del dominio terrestre. Es la tierra la que
confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas que baan sus costas 1. A falta
de disposicin expresa en contrario, una atribucin de territorio debe traer consig
o ipso facto las aguas dependientes del territorio atribuido. 2 Lmite interior
El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que constituye su lmite
interior.
Adelantemos que las lneas de base a partir de las cuales se mide el mar territori
al son las mismas lneas de base a partir de las cuales se miden la zona contigua,
la zona econmica exclusiva, y la plataforma continental.
La lnea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la lnea de baj
amar a lo largo de la costa.
En ciertos casos esta lnea de base puede ser diferente: en los puertos el
ritorial puede medirse desde las construcciones portuarias ms alejadas de
a; en las bahas desde la lnea de cierre de ellas, y en el caso de costas
mbradas desde las lneas de base rectas que las encierran. Nos referiremos
ltimas.

mar ter
la cost
muy desme
a estas

Lneas de base rectas. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y
escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada
en su proximidad inmediata, el mar territorial puede medirse desde lneas de base
rectas que unan diversos puntos del continente y de las islas e islotes cercano
s al mismo. Estas lneas

248
no siguen la lnea de la costa misma sino la direccin general de la costa. Las aguas
situadas al interior de las lneas de base rectas son consideradas como aguas inte
riores.
El resultado prctico del trazado de estas lneas imaginarias es que el dominio marti
mo del Estado se extiende a zonas martimas que anteriormente tenan carcter de alta
mar; en particular, el trazado aumenta la zona exclusiva de pesca del Estado lit
oral y reduce las zonas de alta mar en que podan pescar buques de otros pases.
El trazado de lneas de base rectas debe cumplir dos condiciones principales:
no puede apartarse de una manera apreciable de la direccin general de la costa, y
las zonas de mar encerradas por las lneas han de estar suficientemente vinculadas
al dominio terrestre para estar sometidas al rgimen de las aguas interiores.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dispone que cuando e
l trazado de una lnea de base recta produzca el efecto de encerrar como aguas int
eriores aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existir en esas ag
uas un derecho de paso inocente. Se tiende as a cautelar los derechos adquiridos
en materia de navegacin.
Muchos pases han adoptado el sistema de lneas de base rectas. Chile, por decreto N

416, de 1977, fij lneas de base rectas desde el Canal de Chacao hasta el extremo s
ur.
Anchura del mar territorial
Durante el siglo XIX la mayor parte de los Estados, incluyendo las grandes Poten
cias martimas, reclamaban un mar territorial de tres millas martimas (la milla mar
ina es equivalente a 1.852 metros) 1. Sin embargo, en la misma poca, otros Estado
s pretendan anchuras

249
mayores: los pases escandinavos, cuatro millas; Espaa y Portugal, seis millas; Rus
ia, doce millas.
Aunque en la Conferencia de Codificacin de La Haya de 1930 la mayora de los pases p
articipantes favoreci la regla de las tres millas, la proposicin para fijarla como
lmite mximo del mar territorial no prosper. Tampoco pudo lograrse acuerdo al respe
cto en la Primera ni en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el D
erecho del Mar.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se obt
uvo consenso sobre la anchura del mar territorial. La Convencin all adoptada dispu
so que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial h
asta una distancia que no exceda de doce millas marinas medidas a partir de las
correspondientes lneas de base. 1 La regla de las doce millas es tambin hoy parte
del derecho internacional consuetudinario.
Delimitacin
La delimitacin de los mares territoriales de Estados cuyas costas sean adyacentes
o se hallen situadas frente a frente debe efectuarse segn el principio de la lnea
media o de la equidistancia. Este principio cede ante el acuerdo de las partes
y la existencia de derechos histricos u otras circunstancias especiales.
Jurisdiccin sobre buques
Buques mercantes
En principio, la jurisdiccin penal del Estado ribereo no debe aplicarse a bordo de
un buque mercante extranjero que pase por el mar territorial, salvo casos excep
cionales, como cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereo, o cuand
o el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del pas o el buen or
den en el mar territorial.

250
En materia civil, el Estado ribereo no debe detener ni desviar buques que pasen p
or el mar territorial para ejercer su jurisdiccin sobre personas que se encuentre
n a bordo.
Buques de guerra
El Estado ribereo debe abstenerse de ejercer jurisdiccin sobre un buque de guerra
extranjero que pase por su mar territorial. Sin embargo, el buque de guerra debe
cumplir con las disposiciones establecidas por el Estado ribereo para el paso po
r el mar territorial. En caso de que insista en infringirlas, el Estado ribereo p
uede exigir al buque que salga del mar territorial.
El paso inocente
La soberana del Estado sobre su mar territorial est sujeta a una limitacin importan
te: el Estado debe permitir el paso inocente de los buques extranjeros por dicho
mar.
La expresin paso inocente denota exactamente la naturaleza de este derecho. Paso in
dica el hecho de navegar continuamente y sin detenerse a travs del mar territoria
l. Inocente significa que el paso no sea perjudicial para la paz, el orden o la
seguridad del Estado ribereo. No seran inocentes, por ejemplo, las prcticas militar
es, las actividades pesqueras, la realizacin de investigaciones hidrogrficas. El p
aso inocente debe ser rpido e ininterrumpido.
El Estado ribereo puede tomar en su mar territorial las medidas necesarias para i
mpedir todo paso que no sea inocente y dictar leyes y reglamentos relativos a di
cho paso (seguridad de la navegacin y reglamentacin de trfico martimo, proteccin de c
ables y tuberas, etc.).
El Estado ribereo puede suspender temporalmente, en determinados lugares de su ma
r territorial, el paso inocente de buques extranjeros si tal suspensin es indispe
nsable para su seguridad y no es discriminatoria. Sin embargo, el paso no puede
ser suspendido en el mar territorial de los estrechos utilizados para la navegac
in internacional.

251
C. LA ZONA CONTIGUA
La Convencin sobre el Derecho del Mar reconoce a los Estados ribereos la facultad
de establecer una zona contigua a su mar territorial. Expresa el artculo 33 de la
Convencin:
1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona con
tigua, el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para:
a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territ
orio o en su mar territorial.
2. La zona contigua no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas desde l
as lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
El Estado ribereo no tiene soberana sobre la zona contigua, como la tiene sobre el
mar territorial; slo dispone en ella de competencias limitadas para adoptar cier
tas medidas de fiscalizacin y control sobre los buques extranjeros a fin de preve
nir y sancionar infracciones de las indicadas categoras de leyes y reglamentos.
La zona contigua no puede extenderse ms all de 24 millas desde las lneas de base a
partir de las cuales se mide el mar territorial. Ello significa, en el hecho, qu
e la anchura mxima de la zona contigua de un Estado es igual a 24 millas menos la
anchura de su mar territorial.
D. ESTRECHOS INTERNACIONALES

252
Estrecho, en sentido geogrfico, es un paso martimo angosto que pone en comunicacin
dos espacios ms extensos de agua (Estrecho de Magallanes, de Gibraltar, de Bab el
Mandeb, de Ormuz, de Mlaca, etc.). Cada ribera del estrecho proyecta una franja
de mar territorial. Si el estrecho es angosto, ambas franjas se sobreponen en pa
rte; si el estrecho es ancho, ambas franjas de mar territorial dejan entre ellas
una zona de alta mar.
La Corte Internacional de Justicia en el caso del Estrecho de Corf, reconoci el de
recho de paso inocente de los buques de guerra por los estrechos internacionales
que ponen en comunicacin dos partes de la alta mar, sin obtener previamente la a
utorizacin del Estado ribereo. 1 En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar las Potencias martimas obtuvieron que se estableciera un
rgimen ms completo y liberal respecto de los estrechos internacionales. Una de la
s razones aducidas para solicitar un nuevo rgimen fue que la Conferencia, al ampl
iar la anchura mxima del mar territorial a doce millas, territorializaba ms de cien
estrechos que con anterioridad tenan un corredor de alta mar en que exista la libert
ad de navegacin y de sobrevuelo en favor de terceros Estados.
La Convencin distingue entre varias categoras de estrechos. La ms importante compre
nde aquellos estrechos utilizados para la navegacin internacional entre una parte
de la alta mar o de una zona econmica exclusiva y otra parte de la alta mar o de
una zona econmica exclusiva. El principio general es que todos los buques y aero
naves gozarn del derecho de paso en trnsito por dichos estrechos, el que no ser obs
taculizado. Se entender por paso en trnsito el ejercicio de la libertad de navegac
in y sobrevuelo exclusivamente para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido.
En otras categoras de estrechos, como los que comunican una parte de la alta mar
(o de una zona econmica exclusiva) con el mar territorial de otro Estado se aplic
a el rgimen de paso inocente, el que no puede ser suspendido.
El rgimen sobre los estrechos establecido en la Convencin no afecta al rgimen jurdico
de los estrechos en los cuales el paso est regulado total o parcialmente por con
venciones de larga data y an vigentes que se refieran especficamente a tales estre
chos. En esta

253
situacin estn, por ejemplo, el Bsforo y los Dardanelos y el Estrecho de Magallanes.
El Estrecho de Magallanes
Chile es soberano de ambas riberas del Estrecho de Magallanes y ejerce soberana s
obre sus aguas.
El artculo V del Tratado de Lmites de 1881 entre Chile y Argentina dispuso:
El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su libre n
avegacin para las banderas de todas las naciones. En el inters de asegurar esta li
bertad y neutralidad no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas m
ilitares que puedan contrariar ese propsito.
El artculo V seala, pues, tres principios destinados a regir el Estrecho: la liber
tad de navegacin, la neutralizacin del Estrecho y la prohibicin de fortificar sus c
ostas. La neutralizacin consiste en la prohibicin de realizar actos de hostilidad
en tiempo de guerra dentro del Estrecho.
El artculo 10 del Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre Chile y Argentina establ
eci que el lmite entre los dos pases en la boca oriental del Estrecho de Magallanes
sera la lnea recta que una el Hito Ex-Baliza Dungeness, situado en el extremo de dic
ho accidente geogrfico, y el Hito I Cabo del Espritu Santo en Tierra del Fuego. La so
berana de la Repblica Argentina y la soberana de la Repblica de Chile sobre el mar,
suelo y subsuelo se extendern, respectivamente, al Oriente y al Occidente de dich
o lmite.
Estipula la misma disposicin que dicha delimitacin en nada altera lo establecido e
n el artculo V del Tratado de Lmites de 1881.
Por otra parte, Argentina se obliga a mantener, en cualquier tiempo y circunstanc
ias, el derecho de los buques de todas las banderas a

254
navegar en forma expedita y sin obstculos a travs de sus aguas jurisdiccionales ha
cia y desde el Estrecho de Magallanes.
E. LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
La proteccin de la riqueza martima
Desde que en el siglo XVII se proclam la libertad de la alta mar, se admiti como c
onsecuencia necesaria la libertad de pescar en ella. La libertad de pescar en al
ta mar se basaba en la creencia de que los recursos vivos que la habitan son ina
gotables.
Esta creencia fue siendo desvirtuada a medida que se introducan innovaciones en l
os buques, equipos y mtodos de pesca.
En efecto, durante las dcadas de los aos 60 y 70 flotas pesqueras de pases desarrol
lados, equipadas con procesadores de pescado, radares y frigorficos, realizaron f
aenas de pesca intensiva en zonas de alta mar cercanas a las costas de otros Est
ados. El resultado fue el exceso de explotacin pesquera en ciertas regiones y el
riesgo consiguiente de que algunas especies existentes en ellas, como la ballena
, mermaran su rendimiento o aun llegaran a su virtual extincin.
Algunos pases en desarrollo, desprovistos de medios para competir con estas moder
nas flotas de pesca, temieron que estas actividades agotaran los recursos vivos
existentes en zonas de alta mar cercanas a sus costas antes de que ellos mismos
estuvieran en condiciones de aprovecharlos. Tambin advirtieron que si reservaban
para s dichos recursos podran disponer de nuevas fuentes de subsistencia, de traba
jo y de divisas.
Es por ello que estos pases adoptaron medidas tendientes a someter a su soberana,
a su jurisdiccin o a su control zonas de alta mar cercanas a sus costas o los rec
ursos en ellas existentes.
As, por ejemplo, el 23 de julio de 1947, el Presidente de Chile formul una Declara
cin Oficial en que proclam la soberana nacional sobre los mares adyacentes a las co
stas chilenas, en toda la extensin

255
necesaria para reservar, proteger, conservar y aprovechar los recursos y riqueza
s naturales que en ellos se encuentran, establecindose desde ya una zona de 200 m
illas para este efecto.
En la Primera Conferencia sobre Conservacin y Explotacin de las Riquezas Martimas d
el Pacfico Sur (1952), delegados de Chile, Ecuador y Per firmaron una Declaracin so
bre Zona Martima, que es un verdadero tratado. En ella proclamaron la soberana y ju
risdiccin exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baa las
costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas marinas d
esde las referidas costas, sin desconocer el paso inocente e inofensivo, a travs de
la zona sealada, para las naves de todas las naciones. Esta Declaracin hizo extens
iva esta soberana al suelo y subsuelo que corresponde a cada una de las zonas mart
imas.
Actos de esta clase, resistidos en un comienzo por los pases pesqueros de aguas d
istantes, fueron generalizndose y contando con progresiva aceptacin. Durante la Te
rcera Conferencia sobre el Derecho del Mar (1973-1982) fue cristalizando un cons
enso bsico sobre una zona martima situada entre el mar territorial y la alta mar:
la zona econmica exclusiva. Esta zona fue establecida y reglamentada en la Parte
V de la Convencin de 1982, la cual reconoci a los Estados ribereos un cuasi monopol
io sobre las actividades econmicas que se realicen en dicha zona.
Derechos del estado ribereo en la zona econmica exclusiva
En la zona econmica exclusiva el Estado ribereo tiene derechos de soberana para los
fines de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos natur
ales, tanto vivos como no vivos, del lecho y subsuelo del mar y de las aguas sup
rayacentes.
Tambin el Estado ribereo tiene jurisdiccin en la zona con respecto a la investigacin
cientfica marina y a la proteccin del medio marino.
Los derechos de
s, muy amplios:
suprayacentes;
la zona y todos

aprovechamiento del Estado en su zona econmica exclusiva son, pue

se extienden al lecho del mar, el subsuelo del mar y a las aguas
comprenden todas las actividades econmicas que se desarrollan en
los

256
recursos naturales que all se encuentran: minerales, pesca, produccin de energa der
ivada del agua, etc.
El Estado ribereo puede tomar en la zona econmica exclusiva todas las medidas nece
sarias para asegurar el respeto de las normas que ha adoptado en conformidad a l
a Convencin sobre el Derecho del Mar, entre ellas el arresto, la inspeccin y el ap
resamiento de naves, como asimismo la iniciacin de procesos judiciales en contra
de los infractores.
Para medir la importancia de la zona econmica basta recordar que dentro de las 20
0 millas se encuentra el 99% de los stocks de pescado comercialmente explotables
, alrededor del 87% de los depsitos de petrleo mundiales conocidos y el 10% de los
ndulos de manganeso. 1 Un Estado no tiene derecho ipso jure a una zona econmica e
xclusiva. El Estado debe establecerla o proclamarla y dar publicidad a cartas qu
e describan el lmite exterior de ella.
Anchura
La zona econmica exclusiva est situada entre el mar territorial y la alta mar. La
zona no puede extenderse a ms de 200 millas marinas contadas desde las mismas lnea
s de base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Parte de la zona es
absorbida, pues, por el mar territorial, de manera que si un Estado tiene un ma
r territorial de 12 millas podr tener, como mximo, una zona econmica de 188 millas.
Derechos de terceros Estados
En varios aspectos la zona econmica exclusiva se asemeja a la alta mar: todos los
Estados, sean ribereos o sin litoral, gozan en la zona de las libertades de nave
gacin, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberas submarinos. Adems, como verem
os a continuacin, los terceros Estados pueden tener cierto acceso a los recursos
vivos de la zona.
Conservacin y utilizacin de los recursos vivos

257
El Estado ribereo debe asegurar que la preservacin de los recursos vivos de la zon
a no se vea amenazada por un exceso de explotacin. A este fin debe determinar el
volumen de la captura permisible de dichos recursos, es decir, el nivel de pesca
permitido en la zona.
A continuacin el Estado ribereo debe fijar su propia capacidad de captura de los r
ecursos vivos existentes en su zona. Si dicho Estado no tiene capacidad para apr
ovechar toda la captura permisible, debe abrir la zona a los pescadores extranje
ros para que exploten el excedente. Se trata de lograr la utilizacin ptima de los
recursos pesqueros.
Sin embargo, los pescadores extranjeros no tienen acceso automtico al excedente q
ue pudiera haber en la zona. El pas ribereo otorga este acceso por medio de acuerd
os u otros arreglos y puede subordinarlo a ciertas condiciones: concesin de licen
cias y pago de derechos, determinacin de las especies que pueden capturarse, fija
cin de cuotas de captura, reglamentacin de temporadas y reas de pesca, etc.
En general, puede decirse que el rgimen de la zona econmica exclusiva se inspira en
un exclusivismo en cierto sentido atenuado que, pese a dejar al Estado ribereo u
na funcin prevalente a la de otros Estados, persigue igualmente el objetivo de im
pedir que reservas alimenticias se pierdan por falta de una utilizacin ptima. 1 Del
imitacin
La delimitacin de las zonas econmicas exclusivas entre Estados con costas adyacent
es o situadas frente a frente se estudiar al tratar la delimitacin de la plataform
a continental, pues la delimitacin de ambas zonas martimas se rige por los mismos
principios.
F. PLATAFORMA CONTINENTAL
Concepto geogrfico

258
Los continentes no se quiebran abruptamente al llegar a la costa sino que se sum
ergen gradualmente en el mar hasta que a una profundidad de entre 130 y 200 metr
os (a veces ms) experimentan un marcado declive y descienden a profundidades much
o mayores. Esta zona submarina situada entre la costa y el marcado aumento de pe
ndiente se denomina plataforma continental.
En algunos mares, como el Golfo Prsico y el Mar del Norte, las masas continentale
s de los Estados ribereos se sumergen muy gradualmente y, sin llegar a un declive
abrupto, convergen y se unen a poca profundidad.
La extensin de la plataforma continental es variable: frente a las costas del Pacf
ico Sur se hunde a poca distancia de la costa; frente a algunas costas australia
nas alcanza una extensin de unos 500 kilmetros.
La plataforma continental contiene una enorme reserva de recursos naturales. En
ella se encuentran yacimientos de petrleo y de gas natural; formaciones polimetlic
as que contienen nquel, cobre, cobalto y manganeso; especies sedentarias, etc. La
tecnologa moderna permite aprovechar recursos situados a grandes profundidades.
1 En 1945 el Presidente Truman, en nombre de los Estados Unidos, formul una Procl
amacin en la que declar que los recursos naturales del subsuelo y del lecho de la
plataforma continental que est bajo la alta mar, pero adyacente a las costas de l
os Estados Unidos, quedaban sujetos a su jurisdiccin y control. La Proclamacin seal
expresamente que no se alterara la situacin jurdica de las aguas de alta mar que cu
brieran la plataforma, las cuales seguiran siendo alta mar.
La Proclamacin Truman reviste una importancia particular. Ella inspir declaracione
s similares por parte de otros pases y pas a ser el punto de partida de la elabora
cin de una norma consuetudinaria. La principal doctrina enunciada en la Proclamac
in, a saber: que el Estado ribereo tiene un derecho originario, natural y exclusiv
o sobre la plataforma continental situada frente a sus costas, es parte del dere
cho internacional consuetudinario y encuentra su expresin en la Parte VI de la Co
nvencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 1 Definicin convencional

259
La definicin convencional de plataforma continental difiere de la estrictamente g
eogrfica.
Segn la definicin adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derec
ho del Mar, la plataforma se extiende ms all del mar territorial del Estado, es de
cir comienza donde termina el mar territorial. (Recordemos que el lecho y el sub
suelo del mar territorial se rigen por las reglas de este ltimo y estn sometidos a
la soberana exclusiva del Estado).
Mayores dificultades se presentaron para determinar hasta dnde se extiende la pla
taforma continental, es decir cul es su lmite exterior. En dicha Conferencia se op
usieron dos tendencias. Algunos Estados poseedores de una amplia plataforma cont
inental, superior a 200 millas, como Argentina y Canad, reivindicaron derechos so
bre toda su extensin. Otros Estados, que no disponen de una plataforma continenta
l en sentido geolgico, o slo tienen una plataforma poco extensa, inferior a 200 mi
llas, pidieron que se les reconocieran derechos sobre el lecho y subsuelo de las
reas submarinas prximas a sus costas, hasta una distancia mnima de 200 millas, cua
lquiera que fuera la profundidad en que se encontraran dichas reas.
La Conferencia trat de satisfacer ambas tendencias. Por una parte reconoci a todo
Estado, como mnimo, una zona de reas submarinas a lo largo de la prolongacin natura
l de su territorio hasta una distancia de 200 millas medida desde las lneas de ba
se a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. De esta manera
, todo Estado tiene derecho a reivindicar como mnimo, a ttulo de plataforma contin
ental, una zona de fondos marinos de 200 millas.
Por otra parte, la Convencin atendi tambin las pretensiones de los Estados que tien
e una plataforma geogrfica muy extensa, superior a 200 millas. Ellos no se confor
maban con la extensin de 200 millas. Queran ms. Para satisfacer sus aspiraciones la
Convencin les da la posibilidad de reclamar como plataforma continental, con alg
unas limitaciones, las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territoria
l y a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior
del margen continental. 1

260
Las ideas precedentes quedaron reflejadas en el artculo 76, prrafo 1, de la Conven
cin sobre el Derecho del Mar, que es de una complejidad excesiva:
La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el subsuelo de
las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo larg
o de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen c
ontinental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en l
os casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distanc
ia.
Para evitar frecuentes confusiones conviene hacer la siguiente aclaracin: Hemos d
icho que la plataforma continental se extiende, segn la Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, a reas submarinas que estn ms all del mar territori
al, pero que la plataforma se mide desde las lneas a partir de las cuales se mide
la anchura del mar territorial. Ahora bien, como segn la Convencin, el lecho y el
subsuelo del mar territorial estn sometidos a la exclusiva soberana del Estado y
no son parte de la plataforma (porque sta se extiende ms all de dicho mar), resulta
que en realidad, aunque la plataforma se mide desde el lmite exterior del mar te
rritorial, no forman parte de ella el suelo y subsuelo de dicho mar. Una cosa es
desde dnde se mide la plataforma y otra diferente es de dnde se extiende la plata
forma.
Derechos del Estado ribereo
Segn la Convencin, el Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma
continental a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos nat
urales. Estos derechos son exclusivos: si el Estado ribereo no explora la platafo
rma o no explota los recursos naturales de sta nadie puede emprender estas activi
dades sin expreso consentimiento de dicho Estado. Tambin estos derechos son indep
endientes de la ocupacin real o ficticia de la plataforma, as como de toda declara
cin expresa.
Los recursos naturales sobre los cuales el Estado ribereo ejerce soberana son de d
os clases:

261
recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo (pe
trleo, gas natural, ndulos polimetlicos, etc.);
organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que e
n el perodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en su subsuelo o slo pu
eden moverse en constante contacto fsico con el lecho o el subsuelo. A esta categ
ora pertenecen, por ejemplo, las ostras y las almejas. Se ha discutido si la lang
osta y el cangrejo son especies sedentarias en el sentido de esta definicin.
Los derechos del Estado sobre la plataforma continental no afectan a la condicin
jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio areo situado sobre tales ag
uas que siguen siendo zona econmica exclusiva o alta mar, segn corresponda. En con
secuencia, el ttulo del Estado sobre su plataforma no lo habilita para pescar las
especies que nadan en la columna de agua que la cubre, sin perjuicio de que pue
da hacerlo en virtud de sus derechos sobre la zona econmica exclusiva o sobre la
alta mar, que estas zonas cubran la plataforma.
El Estado ribereo puede tomar las medidas razonables para la exploracin de la plat
aforma y para el aprovechamiento de los recursos que ella contenga, pero en el e
jercicio de estos derechos no deber afectar a la navegacin ni a otros derechos y l
ibertades de los dems Estados, como el derecho a tender cables y tuberas submarino
s en la plataforma continental.
Delimitacin
La plataforma continental de un Estado puede medirse en toda su extensin cuando l
as costas de tal Estado enfrentan un ocano o un mar abierto. En cambio, cuando la
s costas de un Estado son adyacentes a la de otro Estado, o enfrentan a corta di
stancia las costas de otro Estado, ser necesario proceder a la delimitacin de sus
respectivas plataformas continentales. Son varios los diferendos internacionales
que han surgido sobre la delimitacin de estos espacios martimos.

262
La delimitacin de la plataforma continental y de la zona econmica exclusiva entre
Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente fue intensamente debati
da en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar. La Conferencia tuvo grand
es dificultades para encontrar una frmula aceptable. Tras difciles negociaciones s
e convino el texto, muy ambiguo, del artculo 83, prrafo 1, de la Convencin:
La delimitacin de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o
situadas frente a frente se efectuar por acuerdo entre ellos sobre la base del de
recho internacional, a que se hace referencia en el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solucin equitativa.
Agrega este artculo que si no se llegare a un acuerdo dentro de un plazo razonabl
e, los Estados interesados recurrirn a los procedimientos para solucin de controve
rsias previstos en la Parte XV de la Convencin.
La disposicin citada establece la finalidad que debe alcanzarse con las negociaci
ones (una solucin equitativa), pero nada dice sobre el mtodo que debe seguirse para
lograr este resultado.
La jurisprudencia internacional estima en que la delimitacin de la plataforma deb
e ser efectuada tomando en cuenta las circunstancias relevantes de cada caso, a
fin de alcanzar un resultado equitativo. Entre estas circunstancias relevantes se
pueden mencionar las caractersticas fsicas de las costas (su carcter cncavo o convex
o), la existencia de islas, los recursos de la zona, etc.). La jurisprudencia no
ha reconocido al principio de la equidistancia el carcter de norma obligatoria d
e delimitacin martima. Sin embargo, la lnea de la equidistancia puede ser el punto
de partida del proceso de delimitacin; esta lnea podra ser rectificada o corregida
en funcin de todas las circunstancias relevantes a fin de lograr una delimitacin e
quitativa. 1
Plataforma continental y zona econmica exclusiva
La consagracin en la Convencin de una zona econmica exclusiva en la cual el Estado
costero tiene derechos soberanos sobre todos los

263
recursos naturales de esta zona, incluyendo los recursos del lecho y del subsuel
o, determina que ahora puedan coexistir dos ttulos sobre el lecho y el subsuelo:
uno en virtud de la plataforma continental y otro en virtud de la zona econmica e
xclusiva. Como esta situacin puede originar confusiones conviene explicar cmo jueg
an o se complementan los derechos del Estado litoral en virtud de una y otra. Pa
ra ello hay que considerar separadamente los derechos del Estado ribereo dentro d
e la zona de 200 millas y sus derechos ms all de este lmite.
Dentro de las 200 millas el Estado ribereo, en virtud de su ttulo sobre la platafo
rma continental, tiene derecho a aprovechar los recursos minerales y las especie
s sedentarias del suelo y del subsuelo. Por otra parte, el Estado ribereo que ha
proclamado una zona econmica exclusiva, tiene derecho para aprovechar no slo los m
inerales y las especies sedentarias, sino tambin todos los recursos vivos que exi
stan en el suelo, el subsuelo y la columna de agua suprayacente, en conformidad
al rgimen aplicable a dicha zona.
Ms all de las 200 millas, en cambio, no hay zona econmica exclusiva sino slo alta ma
r. La parte de la plataforma continental que est ms all de las 200 millas se rige ni
camente por el rgimen relativo a ella. En consecuencia, el Estado ribereo slo tiene
derecho a explotar, adems de los recursos minerales del suelo y subsuelo, las es
pecies sedentarias de la plataforma. En cambio, como la columna de agua que cubr
e la plataforma ms all de las 200 millas es alta mar, el Estado ribereo no tiene de
rechos exclusivos para aprovechar los recursos vivos que existan en dicha column
a.
G. ALTA MAR
La expresin alta mar (high seas) designa las extensiones de mar no incluidas en las
aguas interiores, en el mar territorial o en la zona econmica exclusiva de un Es
tado.
A comienzos del siglo XVII varias Potencias martimas reclamaban dominio o soberana
sobre extensiones martimas que hoy consideramos alta mar. Venecia reclamaba el A
dritico; Inglaterra el Mar del Norte, el Canal de la Mancha y parte del Atlntico;
Dinamarca y Noruega los mares septentrionales. Los grandes descubrimientos geogrf
icos y el desarrollo de la navegacin y del comercio fueron

264
preparando una reaccin en contra de estas pretensiones. En 1609 el jurista holands
Hugo Grocio public un folleto titulado Mare Liberum (Mar Libre), en el que se op
one a las pretensiones portuguesas; Grocio sostiene que la alta mar es libre y n
o puede ser apropiada por ningn Estado.
Rebati su tesis el jurista ingls John Selden en un libro cuyo ttulo es igualmente e
xpresivo: Mare Clausum, publicado slo en 1635. Pero el principio de la libertad d
e los mares termin por imponerse; los Estados fueron restringiendo sus pretension
es sobre los mares y limitndolas a una franja de mar adyacente a sus costas. A co
mienzos del siglo XIX el principio de la libertad de los mares quedaba definitiv
amente establecido.
El rgimen jurdico de la alta mar fue codificado por la Convencin de Ginebra sobre l
a Alta Mar (1958), cuyas disposiciones son, segn se expresa en su Prembulo, declara
torias en trminos generales de los principios establecidos de derecho internacion
al. Ms tarde dicho rgimen fue ampliado por la Convencin de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar (1982).
La libertad de los mares
La alta mar no puede ser apropiada. Ningn Estado puede pretender legtimamente some
ter cualquier parte de ella a su soberana. Ella est abierta a todos los Estados, s
ean ribereos o sin litoral.
La libertad de la alta mar comprende, entre otras, las siguientes libertades:

la libertad de navegacin,

la libertad de sobrevuelo,

la libertad de tender cables y tuberas submarinos,

la libertad de pesca, y

265

la libertad de investigacin cientfica.

Estas libertades deben ejercerse teniendo en cuenta los intereses de otros Estad
os en su ejercicio de la libertad de la alta mar.
La alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacficos.
Conservacin y ordenacin de la pesca en alta mar
Estados costeros resienten la pesca intensiva de poblaciones de peces transzonal
es o altamente migratorios que realizan pases de aguas distantes en zonas de alta
mar adyacentes a zonas sometidas a su jurisdiccin nacional. Esta pesca intensiva
puede afectar los rendimientos de pesca de estas especies en las zonas econmicas
exclusivas de dichos Estados. El 4 de agosto de 1996 se firm un Acuerdo relativo
a la conservacin y ordenacin de tales especies.
Estados sin litoral
Los Estados sin litoral tienen derecho de acceso al mar y desde el mar. Para est
e fin, gozan de libertad de trnsito, a travs de los Estados intermedios, por todos
los medios de transporte.
Las condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de trnsito debern s
er convenidas mediante acuerdos bilaterales, subregionales o regionales. Los Est
ados de trnsito, en el ejercicio de su plena soberana sobre el territorio, podrn to
mar todas las medidas necesarias para asegurar que los derechos y facilidades ot
orgados a los Estados sin litoral no lesionen en forma alguna sus intereses legti
mos.
Contaminacin
La contaminacin del medio marino se ha agudizado en los ltimos aos: buques petroler
os lavan sus cisternas en alta mar; buques de

266
todas clases botan en ella sus basuras y aguas servidas; navos nucleares han vert
ido en alta mar desechos radiactivos. Por otra parte, los accidentes de navegacin
de los buques cisternas presentan un serio peligro de contaminacin del medio mar
ino. El naufragio del buque cisterna Torrey Canyon, que contena casi 120.000 tone
ladas de petrleo crudo, a siete millas de la costa inglesa, demostr la magnitud de
l problema. La Convencin de Londres sobre la Prevencin de la Contaminacin del Mar p
or Hidrocarburos (1954) y la Convencin de Londres sobre la Prevencin de la Contami
nacin del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias (1972), entre otras, e
stablecen normas destinadas a evitar la contaminacin del medio marino.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que los Estados tienen la obligacin
de proteger y preservar el medio marino en general. Su parte XII establece dispo
siciones al respecto.
Jurisdiccin sobre buques
Los buques que navegan en alta mar estn sometidos a la jurisdiccin exclusiva del E
stado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar. Est prohibido a los dems Estados ej
ercer respecto de dichos buques actos coercitivos o de polica, como arrestar a un
criminal que se encuentra a bordo. Este principio general admite excepciones en
algunos casos previstos en la Convencin sobre el Derecho del Mar y en otros trat
ados internacionales. Estas excepciones slo se aplican a los buques mercantes, no
a los buques de guerra. Estos ltimos gozan de completa inmunidad de jurisdiccin r
especto de cualquier Estado extranjero.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que en caso de abordaje en alta mar
, es decir, en caso de que un buque embista a otro, los procedimientos judiciale
s en contra de las personas presuntamente responsables slo podrn iniciarse ante lo
s tribunales del Estado del pabelln o ante los del Estado de que dichas personas
sean nacionales. Esta regla es la opuesta a la aceptada por la Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso del Lotus.
Casos en que se permite la interferencia de buques extranjeros en alta mar

267
Son los siguientes:

piratera,

persecucin inmediata,

visita y registro, y

autorizacin concedida por tratado.

Piratera
Los piratas o bandidos de mar son individuos que recorren el mar por su propia c
uenta, realizando o intentando realizar, con fines personales, actos de violenci
a o de pillaje. Todo Estado puede apresar a un buque o a una aeronave pirata y d
etener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los
tribunales del Estado captor pueden asimismo sancionar el delito de piratera, una
de cuyas caractersticas es la universalidad de su represin.
Persecucin inmediata (hot pursuit)
Los buques de guerra y las aeronaves militares de un Estado tienen derecho para
continuar persiguiendo en alta mar a un buque mercante extranjero cuando las aut
oridades de ese Estado tienen motivos fundados para creer que el buque ha cometi
do una infraccin de sus leyes y reglamentos. La persecucin debe haber empezado mie
ntras el buque extranjero se encontraba en aguas bajo su jurisdiccin y debe haber
continuado ininterrumpidamente. Ella cesa en el momento en que el buque persegu
ido entra en el mar territorial del Estado de su pabelln o en el de un tercer Est
ado.
Visita y registro

268
Un buque de guerra que encuentre a un buque mercante extranjero en alta mar no t
iene derecho para efectuar en l acto alguno de interferencia o de registro, salvo
en casos graves que especifica la Convencin de 1982, como cuando hay motivos raz
onables para sospechar que el buque no tiene nacionalidad, o que se dedica a la
piratera o al trfico de esclavos.
En estos casos, el buque de guerra puede exigir que el buque sospechoso comprueb
e su nacionalidad mediante la exhibicin de los documentos que justifiquen el uso
de la bandera que enarbola.
Tratados
Algunos tratados autorizan a los buques de guerra de los Estados contratantes pa
ra adoptar ciertas medidas de vigilancia y de polica respecto de sus buques merca
ntes en caso de que stos cometan ciertas infracciones. Un ejemplo de estos tratad
os es la Convencin para Regular las Pesqueras del Mar del Norte, firmada en 1882.
Ella establece normas sobre la pesca en el Mar del Norte y atribuye a los buques
de guerra de los Estados contratantes el derecho de adoptar medidas de polica ma
rtima respecto de los barcos pesqueros que cometan ciertas infracciones relativas
a operaciones de pesca; el buque de guerra puede pedir justificaciones al barco
pesquero, visitarlo y aun detenerlo y conducirlo a un puerto del Estado a que p
ertenece. La jurisdiccin sobre los infractores se reserva al Estado del barco pes
quero.
Nacionalidad de los buques
Todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, tienen derecho a que los buques q
ue enarbolan su pabelln naveguen en alta mar.
Cada Estado establece los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a
los buques, para su inscripcin en un registro y para que tengan derecho a enarbol
ar su pabelln. Los buques poseen la nacionalidad del Estado cuyo pabelln estn autor
izados a enarbolar.
Esta libertad de los Estados para establecer las condiciones de registro ha perm
itido a algunos Estados fijar condiciones tan

269
indulgentes que sus banderas han pasado a ser banderas de conveniencia. Es, por ej
emplo, el caso de Liberia, Panam y Honduras, pases que registran gran tonelaje mart
imo. Algunos armadores registran sus buques en esos pases para evadir las leyes s
ociales y tributarias de su propio Estado y colocarse bajo la legislacin y el con
trol ms ventajosos del pas de conveniencia.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que ha de existir una relacin autntica
entre el Estado y el buque, y que todo Estado ejercer de manera efectiva su juris
diccin y control en cuestiones administrativas, tcnicas y sociales sobre los buque
s que enarbolen su pabelln. Sin embargo, la Convencin no establece sancin para la i
nfraccin de esta norma.
H. LOS FONDOS MARINOS SITUADOS
FUERA DE LAS JURISDICCIONES
NACIONALES (LA ZONA)
Ms all de los lmites exteriores de las plataformas continentales, que estn bajo las
jurisdicciones nacionales, yacen los fondos marinos y ocenicos que se encuentran
fuera de estas jurisdicciones. Estos fondos marinos han atrado el inters de los Es
tados desde que los avances tecnolgicos han hecho factible extraer de su suelo y
subsuelo recursos minerales, especialmente ndulos polimetlicos, ricos en manganeso
, nquel, cobre y cobalto.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Resolucin A 2749 (XXV)
, que inspira el rgimen de fondos marinos internacionales establecido en la parte
XI de la Convencin sobre el Derecho del Mar.
La Convencin establece la llamada Zona, que comprende los fondos marinos y ocenicos
y su subsuelo situados ms all de los lmites de las jurisdicciones nacionales, y con
templa un rgimen detallado para el aprovechamiento de los recursos que ella conti
ene. Este rgimen, que ha sido calificado de revolucionario, suscit resistencia de pa
rte de pases industrializados, algunos de los cuales

270
se abstuvieron de firmar la Convencin hasta que dicho rgimen fue modificado.
Rgimen jurdico
Este rgimen ha tratado que la Zona no llegue a ser un campo de competencias egosta
s en perjuicio de los Estados que, por ahora, no tienen equipos ni medios econmic
os para aprovechar sus recursos.
La Convencin sobre el Derecho del Mar proclama que la Zona y sus recursos son patr
imonio comn de la humanidad.
De este principio la Convencin deriva tres consecuencias:
No apropiacin. Ningn Estado puede reivindicar o ejercer soberana sobre parte alguna
de la Zona o sus recursos. Los recursos de la Zona pertenecen a la humanidad.
Utilizacin pacfica. La Zona debe utilizarse exclusivamente para fines pacficos por
todos los Estados. No pueden emplazarse en ella armas convencionales o nucleares
, rampas de lanzamiento, etc.
Explotacin en beneficio de la humanidad. Las actividades de la Zona se realizarn e
n beneficio de toda la humanidad (of mankind), prestando consideracin especial a
los intereses y necesidades de los pases en desarrollo. La Convencin establece una
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que acta a nombre de la humanidad
.
La Autoridad
La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que tiene su sede en Jamaica,
es la organizacin por medio de la cual los Estados partes organizarn y controlarn l
as actividades de la Zona. Sus rganos principales son: la Asamblea, el Consejo, l
a Secretara y la Empresa. Esta ltima es el rgano operativo que realizar actividades
en la

271
Zona, as como el transporte, tratamiento y comercializacin de los minerales extrado
s de ella.
Las actividades en la Zona pueden ser realizadas directamente por la Empresa o,
en asociacin con ella, por Estados, empresas estatales, personas naturales o jurdi
cas, o consorcios.
La Autoridad debe establecer un mecanismo para la distribucin equitativa de los b
eneficios financieros derivados de las actividades en la Zona, tomando especialm
ente en cuenta los intereses y necesidades de los Estados en desarrollo.
La Convencin contempla una Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribun
al Internacional del Derecho del Mar para decidir controversias relativas a la Z
ona.
Los Estados Unidos y otros pases industrializados se mostraron insatisfechos del
rgimen de gestin de recursos de la Zona. Objetaron las obligaciones impuestas a lo
s futuros contratistas de financiar y transferir tecnologa a la Empresa, las limi
taciones a la explotacin con el fin de proteger a los productores terrestres y el
sistema de toma de decisiones que no les daba mucha influencia. Se abstuvieron
por ello de firmar o de ratificar la Convencin sobre el Derecho del Mar.
Con el fin de inducir a los pases industrializados a participar en la Convencin, e
l Secretario General de las Naciones Unidas tom la iniciativa de convocar a reuni
ones oficiosas de consulta destinadas a examinar modificaciones al rgimen de fond
os marinos.
Estas consultas llevaron a la adopcin por la Asamblea General de las Naciones Uni
das en 1994 de un Acuerdo relativo a la Aplicacin de la Parte XI de la Convencin.
Este Acuerdo introdujo en la Parte XI cambios substanciales que tratan de satisf
acer los intereses de los pases industrializados. Un Anexo al Acuerdo trata mater
ias tales como las funciones de la Empresa, la adopcin de decisiones, la transfer
encia de tecnologa y la poltica de produccin.

272
Aunque algunas compaas han identificado sitios promisorios, aun no se inicia la ex
plotacin de los minerales de los fondos marinos. La demanda de metales que se enc
uentran en los ndulos de manganeso, especialmente nquel y cobre, puede satisfacers
e durante algn tiempo por fuentes terrestres. Adems, existen minerales y otros rec
ursos en los fondos marinos de las zonas econmicas exclusivas y plataformas conti
nentales de varios pases.
I. LOS ESPACIOS MARTIMOS
EN LA LEGISLACIN CHILENA
El Cdigo Civil chileno dispone actualmente:
Artculo 593
El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las res
pectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para obje
tos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y regla
mentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdic
cin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la di
stancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. 1 Las aguas
situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial forman parte de
las aguas interiores del Estado.
Artculo 596
El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas des
de las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territoria
l, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ej
erce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los re
cursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho
y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con mi
ras a la exploracin y explotacin econmica de esa zona.

273
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental
para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales
.
Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el D
erecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma co
ntinental.
CAPTULO XVII ROS INTERNACIONALES
Ros nacionales
y ros internacionales
Son ros nacionales los que corren dentro de un mismo Estado, desde su fuente hast
a su desembocadura. Ellos forman parte del territorio del Estado que atraviesan
y estn sujetos a su soberana.
Se denominan ros internacionales aquellos que separan o atraviesan dos o ms Estado
s, como el Paran, el Rhin, el Danubio, el Amazonas. En principio, cada Estado rib
ereo ejerce soberana dentro de la parte del ro que corre por su territorio, sujeto
a las reglas de derecho internacional relativas a la libre navegacin y a la utili
zacin de las aguas del ro por parte de los dems Estados ribere-os.
El derecho internacional moderno no slo considera el curso principal de un ro inte
rnacional sino toda su hoya o sistema fluvial, formado por las aguas, tanto supe
rficiales como subterrneas, que fluyen hacia una desembocadura comn.
La poblacin mundial tiene crecientes necesidades de agua. Hace varios miles de aos
slo 200 a 300 millones de personas compartan los recursos de agua disponibles. En
1998, ms de 5,8 billones compartan tales recursos. Se espera que hacia el ao 2025
estos recursos sern compartidos por 8,5 billones de personas. (Edith Brown

274
Weiss, International Water Conflicts: Managing Competing Uses en Liber Amicorum Ru
da, p. 89.
La navegacin
El Acta final del Congreso de Viena de 1815 fue el primer instrumento multilater
al que consagr la libre navegacin de los ros internacionales. Este principio, que s
e aplic inicialmente a los segmentos de ros situados en el territorio de las parte
s contratantes, fue ampliado ms tarde a los Estados no ribereos.
El principio de la libre navegacin se extendi durante el siglo XIX al continente e
uropeo y constituy la base de diversos regmenes convencionales, tales como el apli
cable al Danubio, principal arteria de navegacin fluvial de Europa occidental y o
riental. As se fue perfilando durante el siglo pasado una marcada tendencia hacia
un rgimen general de navegacin que se aplic a otros ros como el Congo y el Nger.
Este liberalismo en materia de navegacin lleg a su cnit en la Conferencia de Comuni
caciones y Trnsito celebrada en Barcelona en 1921. La Conferencia aprob un Estatut
o sobre el Rgimen de las Vas Navegables de Inters Internacional. El Estatuto establ
eci principios generales sobre la libre navegacin en favor de los Estados contrata
ntes y dispuso la igualdad de trato hacia ellos: no se hara distincin alguna entre
los nacionales, los bienes y los pabellones de los diversos Estados contratante
s.
Con posterioridad a la Conferencia de Barcelona la tendencia liberal reflejada e
n ella acus una regresin: se fue limitando la libertad de navegacin de un ro interna
cional slo a los Estados ribereos del mismo.
La navegacin de cada ro internacional se rige por los tratados o convenciones que
establecen su rgimen particular. A falta de tratado aplicable rige la norma consu
etudinaria segn la cual los buques de los Estados ribereos (no los de terceros Est
ados) tienen libertad de navegacin sobre todo el curso del ro. Este beneficio no s
e aplica a los buques de guerra. Sin embargo, en Amrica rige una norma regional d
iferente: los buques de un Estado ribereo no pueden

275
navegar por los sectores fluviales de los dems Estados ribereos, a menos que la li
bertad de navegacin les haya sido concedida por tratado o por concesin unilateral
del respectivo Estado ribereo. 1 La libertad de navegacin est reforzada por derecho
s secundarios: el acceso a puertos e instalaciones portuarias, la exencin de dere
chos que no correspondan a servicios prestados, etc. En todo caso, el Estado ter
ritorial ejerce jurisdiccin sobre su sector del ro y puede aplicar all los reglamen
tos fiscales y de polica a los buques en trnsito.
Utilizacin de los ros internacionales navegacin
para fines distintos de la
Las aguas de los ros pueden tambin ser utilizadas para fines diferentes de la nave
gacin, tales como el regado, la produccin de energa hidroelctrica, el consumo de las
poblaciones, etc. La utilizacin de las aguas de un ro por uno de los Estados riber
eos puede perjudicar el uso actual o potencial de esas mismas aguas por parte de
los dems Estados ribereos. As, por ejemplo, la captacin de aguas para regado por part
e de uno de los Estados del curso superior, al disminuir el caudal del ro, puede
privar a un Estado del curso inferior de aguas empleadas en la produccin de energa
hidroelctrica; el vaciado de desechos industriales por las fbricas de uno de los
pases ribereos puede tornar las aguas del ro nocivas para el consumo.
El 21 de mayo de 1997, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una Conve
ncin sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fine
s distintos de la navegacin, la cual qued abierta a la firma de todos los Estados.
La Convencin contiene diversos principios y reglas aplicables a la utilizacin de l
os cursos de agua, algunas de cuyas partes de encuentran en Estados distintos.
Entre los principios generales que la Convencin enuncia y que son declaratorios d
el derecho internacional consuetudinario, se encuentran los siguientes:

276
Los Estados de un curso de agua lo utilizarn en sus territorios respectivos de ma
nera equitativa y razonable;
Al efecto, adoptarn todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos s
ensibles a otros Estados del mismo curso de agua.
Los Estados del curso de agua cooperarn a fin de lograr una utilizacin ptima y una
proteccin adecuada de un curso de agua e intercambiarn regularmente datos e inform
aciones sobre el mismo.
El Estado de un curso de agua, antes de ejecutar o permitir la ejecucin de medida
s proyectadas que puedan causar un efecto perjudicial sensible a otros Estados d
el mismo curso de agua, lo notificar oportunamente a stos. Los Estados notificados
podrn formular objeciones, caso en el cual entablarn consultas o negociaciones pa
ra llegar a una solucin equitativa.
Los Estados del curso de agua protegern y preservarn los ecosistemas del mismo.
La Convencin aborda tambin problemas como la prevencin, reduccin y control de la con
taminacin y la solucin de controversias.
La Convencin enumera los factores que se deben tomar en cuenta para la utilizacin
de manera equitativa y razonable de los cursos de agua: los factores geogrficos,
hidrogrficos y otros factores naturales; las necesidades econmicas y sociales de l
os Estados del curso de agua; la poblacin que depende del curso de agua; los efec
tos que el uso del agua en un Estado produzca en otro; los usos actuales y poten
ciales del curso de agua; la existencia de alternativas respecto del uso de las
aguas, etc. En la aplicacin de estos factores los Estados interesados celebrarn co
nsultas con espritu de cooperacin y examinarn conjuntamente estos factores para lle
gar a una conclusin.
En los pases en desarrollo, instituciones internacionales que financian el aprove
chamiento de recursos de agua, como el Banco Mundial, han tratado de promover ac
uerdos internacionales sobre usos de agua, de

277
minimizar o resolver las controversias que resultan, y de desarrollar procedimie
ntos y polticas operacionales aplicables a los respectivos proyectos.
Comisiones fluviales
Cada ro internacional tiene sus particularidades. Es por ello que los Estados que
tienen una comunidad de intereses en un sistema fluvial celebran tratados tendi
entes a lograr el aprovechamiento racional y armnico de sus aguas. Estos tratados
regulan aspectos tales como la navegacin, el control de crecidas, el intercambio
de informacin hidrometeorolgica y la conservacin de la fauna acutica.
Es corriente que estos tratados establezcan comisiones fluviales compuestas por
representantes de los Estados ribereos. La composicin y las funciones de estas com
isiones varan. Entre sus funciones ms tpicas se pueden mencionar las siguientes: ap
robar los proyectos que se proponga realizar uno de los Estados ribereos, elabora
r proyectos de aprovechamiento conjunto, efectuar trabajos en el ro, supervisar l
a aplicacin de las normas convenidas respecto del curso de agua, solucionar las d
iferencias que surjan entre los Estados ribereos.
Una de estas comisiones fluviales, dotada de atribuciones amplias, es la Comisin
Mixta entre Canad y Estados Unidos, establecida por un Acuerdo sobre Aguas Fronte
rizas, de 1909. Est formada por seis miembros, tres designados por cada Parte, qu
e son independientes en el ejercicio de sus funciones. La Comisin puede actuar co
mo rgano de conciliacin entre las Partes. Tambin puede resolver, previo acuerdo de
las Partes, las controversias que surjan entre ellas, mediante una decisin obliga
toria. La Comisin adopta sus resoluciones por mayora de votos.
El ro Columbia
Un ejemplo interesante de tratado entre Estados vecinos para el aprovechamiento
en comn de las aguas de un ro que atraviesa sus territorios es el acuerdo entre lo
s Estados Unidos y Canad respecto del ro Columbia.

278
El Columbia tiene su fuente en Canad, corre a travs de dicho pas y de los Estados U
nidos y desemboca en el Ocano Pacfico. Los Estados Unidos, ribereos del curso infer
ior, aprovechaban las aguas del Columbia para la produccin de energa hidroelctrica,
pero las variaciones del caudal del ro segn las estaciones provocaban inundacione
s y hacan incierto el rendimiento de las centrales hidroelctricas norteamericanas.
Era necesario, en consecuencia, almacenar el agua en perodos de abundancia para
restituirla en poca de escasez. Despus de estudios tcnicos y negociaciones, los Gob
iernos de Canad y Estados Unidos firmaron en Washington el tratado de 17 de enero
de 1961.
Segn el tratado, Canad, ribereo del curso superior, debe construir, a su costa, deps
itos de agua cuya utilizacin queda sometida a un plan de regulacin destinado a aum
entar la produccin de energa elctrica y a prevenir las inundaciones en los Estados
Unidos. A cambio de estos trabajos, Canad debe recibir de los Estados Unidos la m
itad del aumento de la produccin hidroelctrica en los Estados Unidos atribuible al
funcionamiento de los depsitos canadienses, y una indemnizacin equivalente a la m
itad de la economa realizada en territorio norteamericano como consecuencia de la
disminucin de las inundaciones.
El mismo tratado consulta la creacin de una comisin permanente de ingenieros compu
esta de cuatro miembros (dos canadienses y dos norteamericanos), llamada a reali
zar inspecciones peridicas, a exigir informes a los organismos nacionales de expl
otacin y, en general, a supervisar la ejecucin de los planes. El tratado contempla
un sistema de solucin de controversias que puede llegar hasta el arbitraje.
El Tratado del Ro de la Plata
La delimitacin de cursos de agua y de mares puede suscitar dificultades. Una tent
ativa interesante y novedosa para sortear los problemas que se presentan lo prop
orcionan el Tratado del Ro de la Plata y su Frente Martimo entre Argentina y Urugu
ay, de 19 de noviembre de 1973. Como ambos pases no pudieran ponerse de acuerdo d
urante muchos aos respecto del lmite en el ro y en su frente martimo, el Tratado pre
scindi de fijar un lmite nico y estableci un rgimen jurdico que reglamenta cada uno de
los aspectos del ro y de las actividades que se desarrollan en l.

279
El Tratado asegura a cada Parte en el ro una franja de jurisdiccin exclusiva adyac
ente a sus costas. Fuera de las franjas costeras, la jurisdiccin de cada Parte se
aplica a los buques de su bandera.
El Tratado tambin establece reglas respecto de otras situaciones y actividades re
lativas al ro, tales como jurisdiccin respecto de buques de terceras banderas, nav
egacin, practicaje, facilidades portuarias, lecho del ro, sobrevuelo, islas, conta
minacin, pesca.
Las Partes constituyen una Comisin Mixta, denominada Comisin Administradora del Ro
de la Plata, cuya sede est en la Isla Martn Garca.
Igualmente el Tratado establece reglas respecto del frente martimo del Ro de la Pl
ata, de su lmite, navegacin, pesca, contaminacin, investigacin, defensa y solucin de
controversias.
CAPTULO XVIII EL ESPACIO AREO Y EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
A. EL ESPACIO AREO
Situacin del espacio areo
Antes de la Primera Guerra Mundial se formularon tres teoras respecto de la situa
cin del espacio areo que est sobre el territorio de un Estado:

que el espacio areo es libre,

que sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: una zona inferior bajo la so
berana del Estado y una zona superior de espacio areo libre, y

280
que un Estado tiene plena soberana sobre todo el espacio areo que est sobre su terr
itorio.
La prctica de los Estados durante la Primera Guerra Mundial consagr esta ltima teora
. Todo Estado tiene soberana plena y exclusiva sobre el espacio areo que est sobre
su territorio y su mar territorial. Las aeronaves de los dems Estados no tienen d
erecho de sobrevuelo sobre dicho espacio, a menos que obtengan autorizacin del Es
tado subyacente. En cambio, sobre la alta mar y la zona econmica exclusiva hay co
mpleta libertad de navegacin area para todos los Estados.
En 1919 se firm en Pars una Convencin para la reglamentacin de la navegacin area inter
nacional. En su artculo 1
las partes contratantes reconocen la plena y exclusiva so
berana de los Estados sobre el espacio areo que est sobre su territorio y sus aguas
jurisdiccionales.
La Convencin de Chicago sobre Aviacin Civil Internacional
En 1944 delegados de cincuenta y cuatro pases se reunieron en Chicago con el obje
to de establecer un rgimen internacional para el transporte areo civil. En la Conf
erencia de Chicago se produjeron divergencias fundamentales: los Estados Unidos,
que emergan de la guerra con gran disponibilidad de aviones y de personal de vue
lo, propusieron un rgimen de libertad del aire para el transporte areo internacional
y sostuvieron que una reglamentacin estricta de ste limitara la competencia comerc
ial necesaria para el desarrollo de la aviacin civil. La posicin norteamericana no
fue aceptada por muchos pases, temerosos de que en un rgimen de libre concurrenci
a las lneas areas norteamericanas terminaran por imponerse. Por su parte, el Reino
Unido, reflejando la posicin de varios Estados, propuso en Chicago el establecimi
ento de un orden en el aire: regulacin de tarifas y frecuencias, prefijacin del trfic
o potencial, divisin del mercado y limitaciones precisas de la llamada quinta libe
rtad del aire, es decir, del derecho del transportador areo para llevar pasajeros,
cargas y correo entre dos pases ninguno de los cuales es el de la aeronave.
La Conferencia de Chicago adopt la Convencin sobre Aviacin Civil Internacional, de
1944, que reemplaz a la de 1919. La Convencin

281
estableci un rgimen internacional para la aviacin civil. Nos referiremos a sus prin
cipales aspectos.
Soberana sobre el espacio areo. Confirmando la norma de derecho internacional cons
uetudinario, los Estados partes en la Convencin de Chicago reconocen que todo Esta
do tiene soberana plena y exclusiva en el espacio areo situado sobre su territorio,
incluyendo el mar territorial. Este principio es el punto de partida de las rel
aciones aeronuticas internacionales.
No existe, pues, libertad de sobrevuelo sobre el espacio areo que cubre el territor
io y el mar territorial de un Estado sin el consentimiento de tal Estado. Todo s
obrevuelo que se haga sin su autorizacin constituye una infraccin a su soberana ter
ritorial. El Estado sobrevolado puede interceptar a una aeronave que sobrevuele
su territorio sin autorizacin y obligarla a aterrizar.
En el espacio areo que cubre la zona contigua, la zona econmica exclusiva, la plat
aforma continental y la alta mar los Estados tienen libertad de sobrevuelo. En l
os estrechos utilizados para la navegacin internacional, las aeronaves gozan de u
n derecho de paso en trnsito.
mbito de la Convencin. La Convencin se aplica slo a las aeronaves civiles y no a las
aeronaves de Estado. Se consideran aeronaves de Estado las utilizadas en servic
ios militares, de aduanas o de polica; son civiles todas las dems. Ninguna aeronav
e del Estado puede volar sobre el territorio de otro Estado o aterrizar en el mi
smo sin haber obtenido autorizacin para ello.
Nacionalidad de las aeronaves. Dispone la Convencin que las aeronaves tienen la n
acionalidad del Estado en que estn matriculadas y que ninguna aeronave puede esta
r vlidamente matriculada en ms de un Estado.
Derechos en favor de las aeronaves civiles. Para entender los derechos que la Co
nvencin de Chicago confiere a las aeronaves de los Estados contratantes es conven
iente dar previamente una nocin de las llamadas libertades del aire y de las divers
as clases de vuelos internacionales.

282
Las libertades del aire son las siguientes:
Primera libertad: la de sobrevolar el territorio de otro Estado sin hacer escala
s. Se llama tambin libertad de trnsito.
Segunda libertad: la de hacer escalas para fines no comerciales (reparaciones, a
bastecimiento de combustible, etc.).
Tercera libertad: la de dejar pasajeros, carga y correo procedentes del pas de la
aeronave. Por ejemplo: el derecho de AIR FRANCE para llevar pasajeros desde Pars
a Nueva York.
Cuarta libertad: la de tomar pasajeros, carga y correo con destino al pas de la a
eronave. Ejemplo: el derecho de AIR FRANCE para llevar pasajeros desde Nueva Yor
k a Pars.
Quinta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo entre dos pases ninguno d
e los cuales es el de la aeronave. Por ejemplo: el derecho de AIR FRANCE para ef
ectuar transporte entre Buenos Aires y Santiago.
Las dos primeras libertades se denominan libertades tcnicas, las tres ltimas, liberta
des comerciales. Veamos ahora las diversas clases de vuelos internacionales.
Los vuelos pueden ser no comerciales y comerciales. Los primeros son los que se
efectan sin remuneracin con fines deportivos o de turismo. Los vuelos comerciales,
en cambio, se realizan para el transporte de pasajeros, carga o correo mediante
remuneracin o alquiler.
Los servicios internacionales comerciales pueden ser regulares y no regulares. L
os servicios regulares pasan sobre el territorio de ms de un Estado y son realiza
dos para el transporte de pasajeros, carga y correo mediante remuneracin y de acu
erdo a un itinerario o en forma regular. Las grandes compaas areas tales como KLM,
SAS, ALITALIA, cumplen principalmente servicios comerciales regulares.

283
Los servicios comerciales no regulares, en cambio, se realizan mediante remunera
cin, pero en forma aislada y sin itinerario fijo; como los servicios charter y los
de taxis areos. Ejemplo: tres vuelos aislados completos con pasajeros que viajan
de un pas a otro para presenciar un campeonato de ftbol.
La Convencin de Chicago estableci las siguientes reglas sobre los diversos tipos d
e vuelos y servicios.
Vuelos no comerciales. Cada Estado confiere a las aeronaves de los dems Estados c
ontratantes que cumplan vuelos no comerciales el derecho de sobrevolar su territ
orio y de hacer escalas tcnicas, sin necesidad de obtener permiso previo. Estas a
eronaves tienen, pues, las dos primeras libertades del aire.
Servicios internacionales regulares. Como ya hemos sealado, fue la situacin de est
os servicios la que ocasion mayores divergencias en la Conferencia de Chicago. Lo
s Estados Unidos favorecieron entonces una amplia libertad para el transporte are
o internacional y el otorgamiento de las cinco libertades del aire a las aeronav
es que lo realizan, pero este criterio no prosper. La Convencin de Chicago estipul
a categricamente en su artculo 6
:
Ningn servicio areo internacional regular podr explotarse en el territorio o sobre e
l territorio de un Estado contratante, excepto con el permiso especial u otra au
torizacin de dicho Estado y de conformidad con las condiciones de dicho permiso o
autorizacin.
La Convencin no confiere, pues, a los servicios internacionales regulares ninguna
de las cinco libertades del aire. Los Estados confieren comnmente estas libertad
es, sobre la base de reciprocidad, por medio de acuerdos bilaterales o autorizac
iones provisionales.
Servicios internacionales no regulares. Las aeronaves que cumplen estos servicio
s recibieron en Chicago un trato favorable: la Convencin les confiri las cinco lib
ertades del aire, es decir, una amplia libertad comercial. Esta libertad es sin p
erjuicio del derecho del Estado donde tenga lugar el embarque o desembarque a im
poner las

284
reglamentaciones, convenientes.
condiciones
y
restricciones
que
considere
Los servicios charter son operados actualmente con tal regularidad y frecuencia qu
e es casi imposible, a veces, distinguirlos de los servicios regulares. Ms an, se
da la situacin paradjica de que un vuelo regular poco frecuente (digamos entre Pars
y una isla del Pacfico, dos veces por mes) cae bajo la prohibicin del artculo 6
de
la Convencin, mientras que vuelos charter operados varias veces por da, en la alta e
stacin, entre puntos de los Estados Unidos y Londres, Roma o Frankfurt, pueden se
r considerados no regulares y gozar de todas las libertades del aire. 1 En la Co
nferencia de Chicago se adoptaron dos convenios complementarios: uno sobre Trnsit
o, que confiere las dos primeras libertades del aire, y otro sobre Transporte qu
e confiere la tercera, cuarta y quinta libertades, es decir las llamadas liberta
des comerciales. Este ltimo no fue efectivamente aplicado, ya que los Estados con
sideraron que las libertades comerciales tenan consecuencias econmicas muy amplias
y que deban ser acordadas en el marco de tratados bilaterales.
El transporte areo internacional
El fracaso del Convenio de Transporte hizo necesaria la celebracin de acuerdos bi
laterales destinados a establecer las libertades comerciales para las lneas areas
internacionales. El acuerdo bilateral ms importante fue el llamado Acuerdo de Ber
mudas, suscrito por Estados Unidos y Gran Bretaa en 1946, que sirvi de modelo a ac
uerdos entre otros pases y constituy un compromiso entre las exigencias norteameri
canas de libertad de trfico comercial y la posicin britnica de orden en el aire.
Este Acuerdo contempl el otorgamiento recproco de las cinco libertades del aire y
mecanismos de consulta y de revisin de las capacidades de vuelo en relacin con las
necesidades del trfico total. Despus de una controversia entre Gran Bretaa y los E
stados Unidos sobre permiso para el aterrizaje del Concord, ambos pases celebraro
n en 1977 un nuevo acuerdo, llamado Bermudas II, que prcticamente aboli el privile
gio de cinco libertades estipulados en el Acuerdo anterior.

285
Los pases de la Unin Europea acordaron que sus compaas operen en cualquiera de los q
uince pases miembros sin necesidad de autorizacin para ello. Esta poltica de cielos
abiertos haba sido inaugurada por los Estados Unidos.
Para regular los aspectos de derecho privado del transporte areo internacional se
celebr la Convencin de Varsovia de 1929 (modificada y complementada por acuerdos
posteriores). Esta Convencin somete a un rgimen uniforme de responsabilidad la cas
i totalidad de las relaciones que se establecen entre los transportadores areos,
por una parte, y los pasajeros o los propietarios de las mercaderas transportados
, por otra.
Algunas compaas areas han celebrado entre s acuerdos de pool para funcionar paralelame
nte en un trayecto determinado, sometindose a una reglamentacin comn de los servici
os y a la distribucin de las utilidades.
La OACI y la IATA
La Convencin de Chicago estableci la Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OAC
I), organismo especializado de las Naciones Unidas, que tiene su sede en Montrea
l (Canad). Sus fines bsicos son desarrollar los principios y tcnicas de la navegacin
area internacional y fomentar la organizacin y el desarrollo del transporte areo i
nternacional.
Por su parte, las compaas de aeronavegacin han establecido en Montreal la Internati
onal Air Transport Association (IATA), entidad que tiene como una de sus finalid
ades bsicas uniformar las condiciones generales del transporte areo internacional.
Jurisdiccin sobre aeronaves
Las aeronaves militares, dondequiera que se encuentren, estn sometidas a la juris
diccin exclusiva de los tribunales y autoridades del pas de su nacionalidad. En pas
extranjero estas aeronaves gozan de inmunidad de la jurisdiccin local.

286
Las aeronaves civiles que se encuentran en el territorio o en el espacio areo de
un Estado extranjero y las personas o cosas a bordo de ellas, estn, en principio,
sometidas a la jurisdiccin de dicho Estado. Sin embargo, el Estado de la naciona
lidad de la aeronave puede ejercer jurisdiccin concurrente.
Las aeronaves que sobrevuelan la alta mar o la zona econmica exclusiva de otro Es
tado estn sujetas a la jurisdiccin del Estado de su nacionalidad.
En 1963 se celebr en Tokio una Convencin sobre Crmenes y ciertos otros Actos Cometi
dos a Bordo de Aeronaves. La Convencin determina cul es el pas que tiene jurisdiccin
para conocer de los delitos cometidos a bordo de una aeronave en vuelo. En prin
cipio, esta jurisdiccin corresponde al Estado de matrcula de la aeronave. 1 Repres
in internacional de la piratera area
Para sancionar ciertos actos de piratera area en contra de la seguridad de la aviacin
civil se han celebrado tratados multilaterales: el Convenio para la Represin del
Apoderamiento Ilcito de Aeronaves (La Haya, 1970) y el Convenio para la Represin
de Actos Ilcitos Dirigidos contra la Seguridad de la Aviacin Civil (Montreal, 1971
).
El Convenio de La Haya impone a los Estados la obligacin de establecer penas seve
ras para sancionar el secuestro de aeronaves. El Convenio de Montreal, que complem
enta el de La Haya, impone a los Estados contratantes la obligacin de sancionar c
on penas severas los hechos que tipifica: actos de violencia contra una persona
que se encuentra a bordo de una aeronave en vuelo y que comprometan la seguridad
de la aeronave; daar una aeronave en servicio; colocar en una aeronave un dispos
itivo o sustancias susceptibles de destruir la aeronave, etc. Ambos Convenios di
sponen que los Estados contratantes establecern su jurisdiccin sobre los delitos q
ue tipifican en los casos que indican: si el delito se comete en su territorio;
si el delito se comete a bordo de una aeronave matriculada en el Estado; si la a
eronave aterriza en su territorio con el presunto delincuente todava a bordo, etc
.

287
Estos Convenios disponen que los Estados contratantes en cuyo territorio sea hal
lado el presunto delincuente deber conceder la extradicin del mismo, o juzgarlo po
r sus propios tribunales.
Un Protocolo para la Represin de Actos Ilcitos de Violencia en los Aeropuertos que
Prestan Servicios a la Aviacin Civil Internacional fue adoptado en Montreal en 1
988.
Los Estados
adecuar su
ular, deben
los delitos

partes en estas convenciones deben tomar las medidas necesarias para

orden jurdico interno a las disposiciones convencionales y, en partic
dictar la legislacin necesaria para tipificar, sancionar y perseguir
contemplados en ellas.

B. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
Y LOS CUERPOS CELESTES
El espacio ultraterrestre est sujeto a un rgimen jurdico diferente del espacio areo.
Sin embargo, no ha sido definido el lmite que separa uno del otro. Se han sugeri
do diversos criterios de delimitacin, pero ninguno ha merecido la aceptacin genera
l de los Estados.
Las actividades espaciales realizadas desde el lanzamiento del primer satlite art
ificial, el Sputnik I en 1957, han aumentado a ritmo creciente. Se han lanzado a
l espacio ultraterrestre satlites para diversos fines (meteorolgicos, comunicacion
es, fotografa, etc.); estaciones espaciales, dotadas de funciones mltiples (labora
torio, observatorio, etc.) giran en el espacio; cosmonautas realizan vuelos orbi
tales.
El Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre
Desde que se iniciaron las actividades de los Estados en el espacio ultraterrest
re se consider que ellas deban regirse por principios jurdicos. Estos principios en
contraron su expresin en declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Uni
das, principalmente en su Declaracin 1962 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963 y p
osteriormente en el Tratado sobre los Principios que Deben Regir

288
las Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espacio Ultraterr
estre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, de 1967, llamado tambin Tratado d
el Espacio (Space Treaty).
Los principios fundamentales de este Tratado son los siguientes:
El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrn ser
objeto de apropiacin nacional.
El espacio ultraterrestre estar abierto para la exploracin y utilizacin a todos los
Estados en condiciones de igualdad.
No se colocar en rbita alrededor de la Tierra ningn objeto portador de armas nuclea
res ni de ningn otro tipo de armas de destruccin en masa. No se emplazarn tales arm
as en los cuerpos celestes ni en el espacio ultraterrestre. 1 Los Estados consid
erarn a los astronautas como enviados de la humanidad y les prestarn la ayuda posi
ble.
Todo Estado parte que lance un objeto al espacio ultraterrestre ser responsable d
e los daos causados.
El Estado en cuyo registro figura el objeto lanzado retendr su jurisdiccin y contr
ol sobre tal objeto, as como sobre todo el personal que vaya en l mientras se encu
entre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste.
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado, con posterioridad al Tra
tado de 1967, el texto de convenciones o acuerdos complementarios relativos al e
spacio ultraterrestre y los cuerpos celestes: sobre el salvamento de astronautas
y la restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, sobre la responsa
bilidad internacional por daos causados por objetos espaciales, sobre las activid
ades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, etc.
En la actualidad se colocan satlites en rbita para fines diversos, tales como inve
stigacin cientfica, ayuda a la navegacin,

289
observacin meteorolgica, observacin militar y telecomunicaciones. Esta tecnologa ha
planteado nuevos problemas jurdicos. As, por ejemplo, los satlites de teleobservacin
que detectan la existencia de minerales, las condiciones del tiempo o la config
uracin de los desiertos han planteado la cuestin de si es lcito al Estado que obtie
ne esta informacin divulgarla sin autorizacin del pas en que se obtuvo. Tambin se ha
debatido si es legalmente posible que desde un Estado se efecten transmisiones d
irectas por televisin mediante satlites ubicados en el espacio ultraterrestre sin
recabar la autorizacin del Estado al cual tales transmisiones van dirigidas.
CAPTULO XIX
LOS RGANOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES
...mandamos que todo Mensajero que venga a
nuestra tierra, quier sea Christiano, Moro o Judo...
defendemos que ninguno non sea osado de fazer fuera nin tuerto nin mal a el nin a
sus cosas.
Las Siete Partidas, VII, Tt. XXV, ley N
IX.
Los rganos de las relaciones exteriores son rganos del Estado por medio de los cua
les ste mantiene relaciones con otros Estados y otros sujetos de derecho internac
ional.
Estos rganos pueden ser internos o externos.
Los rganos internos son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de
Relaciones Exteriores. Los rganos externos de las relaciones exteriores son las m
isiones diplomticas, los cnsules y otros representantes.
A. EL JEFE DEL ESTADO

290
Y EL JEFE DE GOBIERNO
El Jefe de Estado (Rey, Presidente de la Repblica) inviste la plena representacin
de su pas en las relaciones internacionales. l puede, por s o por representante aut
orizado, ejercer todas las competencias de carcter internacional: mantener las re
laciones con Estados extranjeros, celebrar tratados, acreditar y recibir agentes
diplomticos y consulares, representar ocasionalmente a su pas en reuniones y orga
nizaciones internacionales, reconocer Estados y gobiernos extranjeros, declarar
la guerra, etc.
El Jefe de Gobierno (Presidente, Primer Ministro) goza tambin de algunas competen
cias internacionales, como la de celebrar tratados y la de representar ocasional
mente a su pas en reuniones y organizaciones internacionales.
B. EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES
El Ministro de Relaciones Exteriores (Ministro de Asuntos Extranjeros, Secretari
o de Estado) lleva a efecto la poltica exterior de su pas y mantiene las relacione
s con Estados extranjeros. Acta bajo la direccin del Jefe del Estado o del Jefe de
l Gobierno.
Sus funciones comprenden, adems, las de mantener contactos con diplomticos extranj
eros, dar instrucciones a los diplomticos nacionales, participar en la celebracin
de tratados, representar ocasionalmente al pas en conferencias y en organizacione
s internacionales.
A los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores qu
e visitan oficialmente otro pas debe brindrseles proteccin y respetarse su dignidad
. Ellos gozan en el extranjero de privilegios e inmunidades anlogos a los de los
agentes diplomticos, y les son aplicables la Convencin sobre Misiones Especiales,
de 1969, y la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra Personas
Internacionalmente Protegidas, de 1973.

291
Las declaraciones oficiales que formulen, en un contexto internacional, Jefes de
Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores pueden crear obl
igaciones internacionales para el Estado que representan.
C. LAS MISIONES DIPLOMTICAS
Aunque desde antiguo exista entre las naciones la prctica de acreditar y de recibi
r representantes para tratar asuntos determinados, fue la Repblica de Venecia la
que inaugur la institucin de las misiones diplomticas permanentes en el siglo XVI.
En los siglos siguientes la institucin se generaliza y adquiere caracteres defini
dos.
La principal fuente del derecho diplomtico contemporneo es la Convencin de Viena so
bre Relaciones Diplomticas, de 1961, que codific y desarroll las reglas consuetudin
arias vigentes en este campo. Sus reglas han sido aceptadas por naciones de toda
s las creencias, culturas y persuasiones polticas.
Funciones y composicin
El establecimiento de relaciones diplomticas entre Estados y el envo de misiones d
iplomticas permanentes se efectan por consentimiento mutuo. Las misiones diplomtica
s son las intermediarias regulares y permanentes entre el Estado que representan
y el Estado que las recibe.
Las funciones de una misin consisten principalmente en representar al Estado acre
ditante ante el Estado receptor; proteger en este ltimo los intereses de su pas; n
egociar con el gobierno del Estado receptor; informar al Estado acreditante sobr
e las condiciones y la evolucin de los acontecimientos en el Estado receptor; y f
omentar las relaciones entre ambos Estados.
El personal de la misin diplomtica comprende: el personal diplomtico (Embajador, Co
nsejeros, Secretarios, Agregados Militar, Naval, Areo, Cultural, etc.), el person
al administrativo y tcnico (secretarias, traductores, etc.), y el personal domstic
o, como choferes, jardineros, empleadas.

292
Cada misin es dirigida por un Jefe de Misin. Para determinar la precedencia entre
ellos, el Rglement adoptado en el Congreso de Viena de 1815 estableci sus diversas c
ategoras. La Convencin de Viena de 1961 simplific el Rglement y estableci tres catego
ras de Jefes de Misin:
a) Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado, y otros jefes de
misin de rango equivalente;
b) Enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante los Jefes de Estado; y
c) Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriore
s.
Los Nuncios son los Jefes de Misin de la Santa Sede que tienen categora de embajad
ores. En los pases catlicos el Nuncio tiene precedencia protocolar sobre los dems J
efes de Misin y es el Decano del Cuerpo Diplomtico.
En la expresin otros Jefes de Misin de rango equivalente se comprende, entre otros,
a los Altos Comisionados, que se acreditan entre miembros de la Commonwealth bri
tnica.
El Encargado de Negocios est acreditado ante el Ministro de Relaciones Exteriores
del Estado receptor. No hay que confundirlo con el Encargado de Negocios ad int
erim, diplomtico que reemplaza provisoriamente al Jefe de la Misin.
No hay diferencia entre los Jefes de Misin en razn de su categora, salvo por lo que
respecta a la precedencia y a la etiqueta.
Antes de acreditar a una persona como Jefe de Misin, el Estado acreditante debe o
btener el asentimiento del gobierno receptor. Para ello debe solicitar de este lt
imo el agrment o beneplcito respectivo.

293
Si el Estado receptor no otorga el agrment, la persona propuesta no puede ser acr
editada.
Los dems miembros del personal diplomtico pueden ser designados libremente, pero e
n el caso de los agregados militares, navales o areos, el Estado receptor podr exi
gir que se le sometan de antemano sus nombres para su aprobacin.
Privilegios e inmunidades
La misin diplomtica como tal, los miembros del personal diplomtico y sus familias,
y, en menor medida, algunos de los dems miembros de una misin diplomtica gozan de c
iertos privilegios e inmunidades en el territorio del Estado receptor.
Una concepcin que remonta a Grocio trata de explicar estos privilegios e inmunida
des mediante la ficcin de la extraterritorialidad. Segn ella, aunque el agente dip
lomtico est fsicamente presente en el territorio del Estado receptor, contina residi
endo, para todos los efectos legales, en el territorio del Estado que representa
; y los edificios ocupados por la misin diplomtica constituyen una parte del terri
torio del Estado acreditante enclavado en el Estado receptor.
Aunque esta teora contribuye a explicar, en lneas generales, cul es la situacin de l
os agentes diplomticos y de los locales de la misin, ella constituye una ficcin que
, llevada a extremos, conduce a resultados absurdos. Aplicando estrictamente est
a teora habra que concluir, por ejemplo, que un crimen cometido en la Embajada de
Alemania en Chile ha sido cometido en territorio alemn y debe ser juzgado por los
tribunales alemanes.
La teora de la extraterritorialidad ha sido rechazada por la doctrina moderna. Un
a teora ms reciente, recogida por la Convencin de Viena, ve la razn de los privilegi
os e inmunidades diplomticas en la necesidad de garantizar el desempeo eficaz de la
s funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estad
os.
Los principales privilegios e inmunidades son:

294

la inviolabilidad,

la inmunidad de jurisdiccin, y

otras prerrogativas.
Inviolabilidad
La inviolabilidad se extiende tanto a los locales de la misin como a los agentes
diplomticos.
Los locales de la misin son inviolables. Los agentes del Estado receptor no puede
n penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misin. El Estado receptor t
iene la obligacin de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger tales loca
les contra toda intrusin o dao y de evitar que se turbe la tranquilidad de la misin
o se atente contra su dignidad.
Los locales de la misin, su mobiliario, archivos y correspondencia, as como los me
dios de transporte de la misin, no pueden ser objeto de ningn registro, requisa, e
mbargo o medida de ejecucin.
Los agentes diplomticos, su residencia particular, sus bienes y documentos gozan
tambin de inviolabilidad. El agente no puede ser detenido ni arrestado y el Estad
o receptor debe tratarlo con el debido respeto; los funcionarios locales no pued
en entrar a su residencia sin autorizacin; y sus bienes, tales como automviles y c
uentas bancarias, no pueden ser objeto de embargo o de otras medidas de ejecucin.
Aun en caso de conflicto armado debe respetarse la inviolabilidad del personal d
e la misin, de sus locales, y de sus bienes y archivos.

295
Slo en caso de que un agente diplomtico sea sorprendido en flagrante delito de agr
esin o en otra infraccin grave podra ser brevemente detenido por la polica del Estad
o para fines preventivos.
En el caso relativo al Personal Diplomtico y Consular de los Estados Unidos en Te
hern, la Corte Internacional de Justicia declar:
No hay exigencia ms fundamental para la conducta de las relaciones entre Estados q
ue la inviolabilidad de los enviados diplomticos y embajadores, de manera que a t
ravs de la Historia naciones de todos los credos y culturas han observado obligac
iones recprocas para este propsito. 1 En 1974 la Asamblea General de las Naciones U
nidas adopt una Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra Persona
s Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomticos.
Inmunidad de jurisdiccin
Los agentes diplomticos gozan de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado ante
el cual se encuentran acreditados. No pueden, por lo tanto, ser procesados o sa
ncionados por los tribunales locales por los delitos o faltas que cometan.
Tambin ellos gozan de inmunidad de la jurisdiccin civil y administrativa del Estad
o receptor, de manera que no pueden ser objeto de procedimiento judicial o admin
istrativo alguno. Sin embargo, la Convencin de Viena establece en su artculo 31 al
gunas excepciones a este principio.
Los agentes diplomticos no tienen obligacin de comparecer como testigos ante los t
ribunales del Estado receptor.
Debe tenerse presente que la inmunidad no exime al agente de cumplir con las ley
es del Estado receptor; ella slo impide que si las infringe pueda ser juzgado por
los tribunales locales.

296
Otras prerrogativas
Los agentes diplomticos gozan, adems, de otras prerrogativas, como una amplia exen
cin de impuestos y la exencin de derechos de aduana para la internacin de objetos d
estinados a su uso personal o al de su familia.
Los privilegios e inmunidades diplomticos se extienden tambin
familia del agente que formen parte de su casa, siempre que no
del Estado receptor y, de manera limitada, a los dems miembros
misin que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en
ente.

a los miembros de la
sean nacionales
del personal de la
l residencia perman

La persona goza de inmunidades y privilegios hasta que salga del pas en que se en
cuentra acreditada, o transcurra un plazo razonable para que lo haga. La inmunid
ad no cesa, sin embargo, respecto de los actos que esa persona realiz en el ejerc
icio de sus funciones oficiales.
Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin
El Estado acreditante puede renunciar
de que gozan sus agentes diplomticos
inmunidad de jurisdiccin respecto de
mprende la renuncia a la inmunidad en
l es necesaria una nueva renuncia.

expresamente a la inmunidad de jurisdiccin

y dems personal de la misin. La renuncia a la
las acciones civiles o administrativas no co
cuanto a la ejecucin del fallo, para lo cua

Una resolucin adoptada por la Conferencia de Viena sobre Relaciones Diplomticas re

comienda que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de los miembros de la
misin diplomtica con respecto a las reclamaciones civiles entabladas por particul
ares del Estado receptor, cuando pueda hacerlo sin perjuicio del desempeo de las
funciones de la misin y que, cuando no renuncie a esa inmunidad, el Estado acredi
tante ponga mximo empeo en lograr una justa solucin de tales reclamaciones.
Abusos y violaciones de los privilegios e inmunidades diplomticos

297
Disparos desde la Embajada de Libia en Londres
El 17 de abril de 1984, mientras grupos opositores al gobierno de Jaddafi efectu
aban manifestaciones en la vecindad de la Embajada de Libia en Londres, se dispa
r desde las ventanas de la misin. Una joven polica, Ivonne Fletchner, fue muerta y
once personas resultaron heridas. Gran Bretaa rompi relaciones diplomticas con Libi
a, pero no detuvo ni enjuici a los funcionarios que se encontraban en la Embajada
al momento de los disparos. Esta actitud se explica por el respeto de las inmun
idades y por el temor de que el Gobierno libio tomara represalias en contra de l
a Embajada britnica en Trpoli y de los 8.000 britnicos residentes en Libia.
Este incidente y otros casos de abusos de inmunidades diplomticas indujeron a Gra
n Bretaa y a los Estados Unidos a considerar una interpretacin restrictiva de tale
s inmunidades.
Los rehenes norteamericanos en Tehern
El 4 de noviembre de 1979, ante la pasividad de las autoridades iranes, turbas de
estudiantes armados ocuparon la Embajada de los Estados Unidos en Tehern y detuvie
ron como rehenes a su personal. Los captores declararon que no liberaran a los re
henes hasta que los Estados Unidos extraditaran al ex Shah y se disculparan por
su intromisin en los asuntos internos de Irn. El Gobierno de Washington protest por
estos ultrajes, manifest que no accedera a estas demandas y, ms tarde, demand a Irn
ante la Corte Internacional de Justicia. Aunque la Corte se declar competente, Irn
se neg a comparecer ante ella. Mientras se desarrollaba el procedimiento judicia
l, un grupo de comandos norteamericanos efectu una accin militar para liberar a lo
s rehenes, que result frustrada.
La Corte, en su sentencia de 24 de mayo de 1980, dispuso, por unanimidad, la inm
ediata restitucin de los locales diplomticos ocupados, la liberacin de los rehenes
y el pleno respeto de las prerrogativas e inmunidades de los detenidos. Sin emba
rgo, Irn no cumpli la sentencia.

298
Solamente despus de prolongadas negociaciones, realizadas por intermedio del Gobi
erno argelino, y mediante concesiones norteamericanas a Irn, se logr la liberacin d
e los cautivos. stos haban permanecido privados de su libertad, en condiciones dep
lorables, durante 444 das.
Persona non grata
El Estado receptor puede, en cualquier momento y sin tener que exponer los motiv
os de su decisin, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del
personal diplomtico de la misin es persona non grata, o que cualquier otro miembro
del personal de la misin no es aceptable. El Estado acreditante deber entonces re
tirar a esa persona o poner trmino a sus funciones.
D. LOS CNSULES
Los cnsules son agentes oficiales sin carcter diplomtico que un Estado establece en
las ciudades de otro con el fin de ayudar a sus nacionales, recoger informacin c
omercial, extender y visar pasaportes, actuar como ministro de fe, etc. Los cnsul
es no representan al Estado que los enva y, en consecuencia, no tienen carcter dip
lomtico. Ellos son, ms bien, rganos estatales de un pas que ejercen funciones en el
territorio de otro Estado.
La institucin consular es ms antigua que la diplomtica, pero en su forma actual dat
a del siglo XVI. En sus comienzos, los comerciantes de un pas que desempeaban sus
actividades en otro elegan un cnsul entre ellos mismos. Ms tarde los Estados establ
ecieron servicios consulares y acreditaron cnsules de profesin en pases extranjeros
.
Las relaciones consulares entre Estados estaban regidas tradicionalmente por tra
tados bilaterales y por la costumbre internacional. En 1963 una conferencia inte
rnacional reunida en Viena adopt una Convencin sobre Relaciones Consulares, la cua
l contiene reglas detalladas y completas sobre esta materia.

299
En los tratados y en la prctica consulares se distingue entre cnsules de profesin y
cnsules honorarios. Los cnsules de profesin son funcionarios permanentes del Estad
o que los enva, desempean exclusivamente funciones consulares y tienen, en princip
io, la nacionalidad de dicho Estado. Los cnsules honorarios ejercen otra profesin
u oficio en el pas en que actan y pueden ser nacionales de ese pas. Los cnsules de p
rofesin gozan de mayores prerrogativas que los cnsules honorarios.
El cnsul es provisto por el Estado que lo enva de un documento llamado letras pate
ntes, que acredita su calidad de tal.
El cnsul es admitido al ejercicio de sus funciones por una autorizacin del Estado
receptor llamada exequtur. Si el Estado receptor revoca el exequtur termina la fun
cin del cnsul.
Los cnsules no estn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades judiciales o admi
nistrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las
funciones consulares; el cnsul no puede ser juzgado por tales actos ante la justi
cia local. En cambio, estn sometidos a la jurisdiccin local por los actos de carcte
r privado. Las inmunidades de que gozan los cnsules son, pues, ms restringidas que
las inmunidades de que gozan los agentes diplomticos. La determinacin de si un ac
to ha sido o no ejecutado en el ejercicio de las funciones consulares puede pres
entar dificultades. La Corte de Apelaciones de Pars consider en 1929 que un funcio
nario consular norteamericano en Pars, Mr. Bigelow, no actu dentro de sus funcione
s oficiales al declarar a la prensa local que no haba concedido una visacin a la P
rincesa Zizianoff porque era una espa internacional.
Los locales consulares gozan de inviolabilidad: las autoridades locales no puede
n entrar en la parte de ellos que se utilice exclusivamente para el trabajo de l
a oficina consular. Los archivos y documentos consulares son siempre inviolables
, dondequiera que se encuentren; no pueden ser examinados ni registrados por las
autoridades locales bajo ningn pretexto.
En la actualidad, algunos pases designan a un miembro de la misin diplomtica para q
ue ejerza funciones consulares.

300
E. OTROS REPRESENTANTES
Los Estados pueden actuar en el mbito internacional por medio de otros agentes o
representantes. Los principales son los siguientes:
las misiones
Estado enva a
erminado, como
un diferendo,

especiales son misiones temporales de carcter representativo que un

otro Estado, con el consentimiento de este ltimo, para un asunto det
negociar un tratado, asistir a la transmisin del mando, solucionar
etc. En 1969 se adopt una Convencin sobre Misiones Especiales;

las delegaciones a congresos y conferencias internacionales;

las delegaciones permanentes ante organizaciones internacionales, como las Nacio
nes Unidas, la UNESCO, la OEA; y
las delegaciones especiales ante organizaciones internacionales, como las que lo
s Estados envan cada ao a la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Los miembros de estas misiones o delegaciones, sus locales, archivos y bienes go
zan tambin de ciertas prerrogativas e inmunidades.
CAPTULO XX LA SOLUCIN PACFICA INTERNACIONALES DE LAS CONTROVERSIAS
Creo que ciertamente vale ms litigar que batirse, pero ms vale an entenderse que lit
igar.
LOUIS RENAULT
Controversias internacionales

301
Una controversia ha sido definida como un desacuerdo sobre un punto de derecho o
de hecho, un conflicto, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos pa
rtes 1. A veces se emplean como sinnimos de controversia los trminos diferendo, lit
igio, disputa y conflicto.
Los diferendos internacionales oponen a dos Estados o, de manera ms general, a do
s sujetos de derecho internacional.
Para probar la existencia de una controversia no slo hay que demostrar que hay un
a divergencia de puntos de vista entre dos Estados respecto de un punto de hecho
o de derecho. Es tambin necesario probar que la pretensin de una de las partes en
frenta una oposicin manifiesta de la otra parte, es decir que la controversia ha
cristalizado.
El derecho internacional general y la Carta de las Naciones Unidas imponen a los
Estados la obligacin de solucionar sus controversias internacionales por medios
pacficos, sin recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, pero no les imponen de
terminados medios de solucin. La eleccin de un medio determinado depende del acuer
do de los Estados en litigio. Como lo expresara la Corte Permanente de Justicia
Internacional:
Est bien establecido en derecho internacional que ningn Estado puede ser obligado a
someter sus controversias con los dems Estados a la mediacin, al arbitraje o a cu
alquier otro medio de solucin pacfica sin su consentimiento. 1 Los medios de solucin
pacfica de las controversias internacionales son de dos clases:
unos, llamados polticos o diplomticos, tienden a facilitar el acuerdo entre las pa
rtes en litigio. Son: la negociacin directa, los buenos oficios, la mediacin, la i
nvestigacin y la conciliacin. La solucin lograda por uno de estos medios se concret
a en un acuerdo o tratado entre las partes contendientes.

302
otros medios, llamados jurdicos, consisten en someter el litigio a un tribunal in
ternacional para que lo resuelva mediante una sentencia obligatoria. Son: el arb
itraje y el arreglo judicial. Ambos terminan con una sentencia que tiene autorid
ad de cosa juzgada.
En cuanto a las controversias que estos medios estn llamados a solucionar se dist
ingue entre controversias jurdicas y controversias polticas. Controversias jurdicas
son aquellas en que las partes estn en desacuerdo sobre la existencia, interpret
acin o aplicacin de reglas de derecho internacional. En ellas ambas partes se sitan
en el terreno del derecho internacional, pero lo interpretan o aplican de maner
a diferente. Por ejemplo, dos Estados discuten sobre la interpretacin de un trata
do de lmites que establece una frontera entre ambos.
Controversias polticas, en cambio, son aquellas en que una de las partes o ambas
fundamentan sus respectivas pretensiones fuera del derecho internacional vigente
e invocan en apoyo de sus pretensiones razones polticas, econmicas o de equidad.
Por ejemplo, un Estado pretende revisar una frontera establecida en un tratado p
or estimar que no corresponde a las realidades polticas o a las exigencias de la
equidad. Los diferendos polticos no son susceptibles de ser solucionados por proc
edimientos jurdicos, tales como el arbitraje o la decisin de una corte internacion
al. Su solucin hay que buscarla por negociaciones directas u otros medios de carct
er diplomtico.
En general, los Estados prefieren abordar y resolver sus controversias por medio
s diplomticos o polticos que por medios jurdicos. La razn de ello radica en que los
medios diplomticos les permiten alcanzar una solucin que brinde alguna satisfaccin
a ambas partes, a expensas de un grado de insatisfaccin para una y otra, en tanto
que, sometido el litigio a un tribunal internacional, las partes pierden el con
trol sobre el mismo, no pueden prever u orientar su resultado, y debern someterse
a la sentencia del tribunal basada nicamente en consideraciones legales. Un trib
unal no trata de realizar un ajuste de intereses entre las partes, como lo hara u
na comisin de conciliacin, cuyas proposiciones pueden ser aceptadas o desestimadas
por las partes; su misin es dictar una sentencia obligatoria basada en los hecho
s probados en el juicio y en las normas de derecho internacional que sea aplicab
le a tales hechos.

303
Los Estados, al igual que los individuos, temen correr el albur de someterse a l
a decisin impredecible y tajante de un tribunal internacional.
A. MEDIOS POLTICOS O DIPLOMTICOS
Negociaciones directas
Las negociaciones directas son el medio normal para resolver las controversias i
nternacionales. La mayor parte de ellas se solucionan por negociaciones directas
.
Las negociaciones se desarrollan normalmente por va diplomtica. Tambin se efectan en
tre plenipotenciarios de los Estados en litigio, entre Ministros de Relaciones E
xteriores y an entre Presidentes y Primeros Ministros.
Numerosos tratados de solucin pacfica de controversias contemplan expresamente el
recurso a las negociaciones directas. Algunos de ellos establecen que las partes
deben tratar de solucionar un diferendo entre ellas mediante la negociacin direc
ta antes de invocar otros medios de solucin pacfica.
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de 1984 dispone: Las Partes
se esforzarn por lograr la solucin de toda controversia entre ellas mediante negoc
iaciones directas realizadas de buena fe y con espritu de cooperacin. Segn el Tratad
o, si a juicio de ambas Partes o de una de ellas, las negociaciones directas no
alcanzaren un resultado satisfactorio, se podr recurrir a los dems medios de soluc
in estipulados en el Tratado (artculo 4
).
Las negociaciones directas pueden conducir a un arreglo de la controversia o a a
cordar otro mtodo de solucin pacfica para resolverla.
Buenos oficios

304
Un Estado presta sus buenos oficios cuando se limita a aproximar a las partes, a
impulsarlas a negociar, por estimar que la desconfianza o el resentimiento rein
ante entre ellas impide el dilogo espontneo. Tambin puede prestar sus buenos oficio
s una organizacin internacional o una personalidad destacada.
Los buenos oficios son solicitados por las partes contendientes u ofrecidos por
un tercer Estado. El ofrecimiento de buenos oficios no debe ser considerado como
un acto inamistoso, pero puede ser declinado.
Con ocasin del incidente de Dogger-Bank (1904) entre Gran Bretaa y Rusia, el Minis
tro de Asuntos Exteriores de Francia, Casimir Delcass, se propuso facilitar las ex
plicaciones entre Londres y San Petersburgo. La accin que entonces desplegara cont
ribuy a lograr un entendimiento anglo-ruso para someter a una comisin internaciona
l de investigacin la controversia surgida.
Durante el ao 1993 los buenos oficios prestados discretamente por el Gobierno nor
uego permitieron que se reunieran en Oslo representantes de Israel y de la Organ
izacin para la Liberacin de Palestina (OLP) y convinieran una Declaracin de Princip
ios que se firm solemnemente en Washington. Esta Declaracin enuncia principios rel
ativos al autogobierno palestino interino y contempla negociaciones sobre el sta
tus permanente en la regin.
Mediacin
En la mediacin, un tercero el mediador participa en las negociaciones y formula a l
as partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a solucionar el di
ferendo.
La mediacin puede ser solicitada por las partes en una controversia u ofrecida po
r un tercer Estado. En este ltimo caso las partes no tienen la obligacin de acepta
rla, pero el ofrecimiento no constituye un acto inamistoso.
El mediador no es un juez que dicta fallos sino un amigo comn que busca la avenen
cia. Su papel es recomendar, sugerir, hacer atisbar

305
una solucin justa y honrosa para que las partes eventualmente la adopten.
La influencia del mediador emana de la prestancia que le otorga su propia funcin
de intermediario amigo.
En virtud de los Acuerdos de Montevideo de 8 de enero de 1979, los gobiernos de
Chile y Argentina solicitaron la mediacin de la Santa Sede con el fin de guiarlos
en las negociaciones y asistirlos en la bsqueda de una solucin del diferendo sobr
e la zona austral. Ambos gobiernos convinieron en no poner objecin a que la Santa
Sede manifestara ideas con el nimo de contribuir a lograr un arreglo pacfico, y d
eclararon su buena disposicin para considerar las ideas que la Santa Sede pudiera
expresar.
El Papa Juan Pablo II design como su representante para la Mediacin Pontificia al
Cardenal Antonio Samor.
Como resultado de las prolongadas negociaciones realizadas con ayuda de la Santa
Sede, los Ministros de Relaciones Exteriores de Chile y de Argentina firmaron,
el 29 de noviembre de 1984, un Tratado de Paz y Amistad que solucion el diferendo
sobre la zona austral.
Investigacin
Las partes en una controversia pueden designar una comisin internacional de inves
tigacin a fin de que esclarezca los puntos de hecho sobre los cuales existe una d
ivergencia de apreciacin. La investigacin de los hechos prepara el camino para una
solucin negociada.
Las partes no estn obligadas a aceptar las conclusiones de la comisin de investiga
cin, a menos que hayan convenido lo contrario.
Las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 contemplaron el recurso a comi
siones internacionales de investigacin.

306
El procedimiento de investigacin fue establecido en los Tratados Bryan, celebrado
s por Estados Unidos con diversos pases desde 1913. En el tratado suscrito con Ch
ile en 1914 las partes convienen que todas las cuestiones que en el futuro se su
sciten entre ellas, y que no hubieren podido arreglarse por la va diplomtica, sean
sometidas, para su investigacin e informe, a una comisin internacional compuesta
de cinco miembros: dos designados por cada Gobierno (uno solo de su nacionalidad
) y un quinto elegido de comn acuerdo. Cualquiera de las partes puede convocar a
la comisin. sta debe presentar su informe, dentro del plazo de un ao, a los dos Gob
iernos, a fin de que stos procuren nuevamente el arreglo de la dificultad a la lu
z del informe mencionado. Las partes se obligan a no declararse la guerra ni a i
niciar hostilidades antes de la presentacin del informe.
El incidente de Dogger-Bank
En la noche del 21 al 22 de octubre de 1904, durante la guerra rusojaponesa, la
flota rusa del Bltico, que se diriga al Lejano Oriente, abri fuego en las proximida
des de Dogger-Bank, en el Mar del Norte, contra lo que crey eran torpederos japon
eses, causando la muerte de dos pescadores britnicos y considerables daos a buques
pesqueros ingleses. Gran Bretaa exigi del Gobierno Imperial ruso excusas oficiale
s, resarcimiento de daos y castigo ejemplar de los culpables. Por su parte, el Go
bierno ruso sostuvo que sus buques haban sido atacados por torpederos japoneses y
que al responder al fuego enemigo, en legtima defensa, haban infligido daos a la f
lotilla pesquera inglesa.
Los nimos se exaltaron en Londres y San Petersburgo y se temi un conflicto armado
entre ambos pases. stos acordaron someter el caso a una Comisin Internacional de In
vestigacin. La Comisin no slo determinara los hechos del incidente sino tambin emitira
una opinin sobre el grado de culpa en que hubieran incurrido las personas respon
sables.
La Comisin, compuesta por cinco almirantes (britnico, ruso, norteamericano, francs
y austraco) y dos jurisconsultos-asesores, uno ruso y otro ingls, se reuni en Pars.
El informe de la Comisin estableci que no hubo buques torpederos en el lugar del i
ncidente, que los disparos de la flota rusa no haban

307
tenido justificacin, que el almirante de la flota rusa haba sido responsable del i
ncidente, pero que estos hechos no menguaban las cualidades militares o la human
idad del almirante ruso o del personal de su escuadra. A consecuencia de este in
forme, Gran Bretaa no insisti en el castigo del almirante ruso y Rusia pag una inde
mnizacin a Gran Bretaa.
El caso del Red Crusader
En 1971 el barco pesquero ingls Red Crusader fue detenido por un buque de guerra
dans, cuyo comandante estim que el pesquero se encontraba dentro de la zona exclus
iva de pesca de las islas Feroe, pertenecientes a Dinamarca. Para facilitar la s
olucin de la controversia que surgi, y que presentaba complejos problemas de hecho
y de derecho, Gran Bretaa y Dinamarca designaron una comisin de investigacin de tr
es personas, bajo la presidencia del profesor Charles de Visscher, y se obligaro
n a aceptar como definitivas sus conclusiones. La Comisin present su informe y, so
bre la base del mismo, las partes llegaron a un arreglo directo.
Conciliacin
Es un modo de solucin de las controversias internacionales en virtud del cual una
comisin internacional procede al examen imparcial de una controversia y se esfue
rza por definir trminos de arreglo susceptibles de ser aceptados por los Estados
en conflicto.
Los trminos de arreglo propuestos por la comisin no son obligatorios para las part
es; stas pueden o no aceptarlos.
La comisin de conciliacin est formada por miembros designados por cada parte y por
uno o ms miembros extranjeros designados de comn acuerdo por ambas partes. Puede s
er establecida a ttulo permanente o puede ser constituida ad hoc para entender de
un litigio determinado.
La comisin fija su propio procedimiento y est autorizada para interrogar testigos,
realizar visitas oculares y disponer peritajes. Las

308
partes estn representadas ante ella por agentes. Sus decisiones se adoptan por ma
yora de votos.
La comisin no es un tribunal y su procedimiento es ms flexible que el judicial.
Existen numerosos tratados bilaterales de conciliacin. El Tratado de Paz entre Ch
ile y Argentina estableci una Comisin Permanente de Conciliacin compuesta de tres m
iembros: uno designado por cada parte y un tercero (presidente) elegido por las
partes de comn acuerdo.
Tambin hay tratados multilaterales de arreglo pacfico que contemplan la conciliacin
, tales como el Acta General de Ginebra de 1924 (revisada en 1949) y el Pacto de
Bogot sobre Soluciones Pacficas (1948). En algunas convenciones modernas, como la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados (1969) y la Convencin sobre el Derecho
del Mar (1982), se estipula el procedimiento de conciliacin para la interpretacin
o aplicacin de sus disposiciones.
No existe un tipo nico de conciliacin. Existen tratados y acuerdos sobre conciliac
in, los cuales contienen tanto rasgos similares como modalidades especficas.
El procedimiento de conciliacin ha tenido diversas aplicaciones. Una Comisin de Co
nciliacin, presidida por el jurista norteamericano Elliot L. Richardson, conoci de
una controversia entre Islandia y Noruega sobre la plataforma continental situa
da entre Islandia y la isla noruega de Jan Mayen. En su informe, la Comisin recom
end principios para el aprovechamiento conjunto de los hidrocarburos de la plataf
orma. Las recomendaciones de la Comisin fueron aceptadas por ambas partes.
B. MEDIOS JURDICOS
Los medios jurdicos de solucin pacfica de las controversias internacionales son el
arbitraje y la solucin judicial. Ambos terminan con la decisin obligatoria de un t
ribunal, pero en tanto que en el arbitraje las partes constituyen el tribunal, e
scogen los rbitros y

309
convienen el procedimiento, el arreglo judicial presupone la existencia de un tr
ibunal permanente preconstituido que tiene sus propios jueces y reglas de proced
imiento.
Los tribunales internacionales no estn integrados dentro de un orden judicial jerr
quico, como lo estn los tribunales que configuran el Poder Judicial de un Estado.
Cada tribunal arbitral o judicial es independiente y autnomo. Sin embargo, los E
stados pueden convenir expresamente que las decisiones de determinado tribunal s
ean recurridas ante otro tribunal que designan.
EL ARBITRAJE
Segn el artculo 37 de la Convencin de La Haya sobre Solucin Pacfica de los Conflictos
Internacionales, de 1907:
El arbitraje internacional tiene por objeto la solucin de los conflictos entre Est
ados por jueces de su eleccin sobre la base del respeto al derecho.
El recurso al arbitraje implica la obligacin de conformarse de buena fe a la sent
encia.
El arbitraje tiene por base el consentimiento de los Estados en litigio. La sent
encia arbitral es obligatoria, lo que diferencia al arbitraje de los procedimien
tos de solucin pacfica que tienden a lograr un acuerdo entre las partes.
El arbitraje es un medio muy apropiado para la solucin de las controversias jurdic
as, tales como las relativas a interpretacin de tratados y a fronteras.
El arbitraje slo puede ser descrito en trminos generales porque las estructuras y
los procedimientos arbitrales pueden diferir considerablemente.
Historia

310
Aunque el arbitraje es una institucin muy antigua, su historia moderna se remonta
al Tratado Jay, firmado por Estados Unidos y Gran Bretaa en 1794. Este Tratado e
stableci tres Comisiones Mixtas para resolver varios problemas pendientes entre a
mbos pases derivados de la Guerra de la Independencia de los Estados Unidos.
Durante el siglo XIX los arbitrajes se hacen ms frecuentes y la institucin recibe
un impulso considerable con el arbitraje del Alabama, entre los Estados Unidos y
Gran Bretaa, que tuvo lugar en Ginebra en 1872, ante un tribunal compuesto por c
inco rbitros (italiano, suizo, brasileo, norteamericano y britnico). El tribunal di
ct un laudo contra Gran Bretaa por US$ 15.500.000, entonces una suma considerable.
Esta fue la primera ocasin en que dos Grandes Potencias sometieron al arbitraje
una controversia que, para emplear el lenguaje de la poca, afectaba el honor y los
intereses vitales de las partes. Se ha estimado que durante el perodo comprendido
entre el Tratado Jay y fines del siglo XIX se dictaron 177 sentencias en litigi
os entre Estados. Algunas de ellas fueron pronunciadas por Comisiones Mixtas de
Reclamaciones establecidas entre dos Estados para resolver reclamaciones por daos
causados a particulares.
En la primera Conferencia de Paz de La Haya, de 1899, se suscribi la Convencin par
a la Solucin Pacfica de los Conflictos Internacionales (revisada en 1907). Esta Co
nvencin estableci la llamada Corte Permanente de Arbitraje.
En el presente siglo se ha recurrido con frecuencia al arbitraje internacional.
As, por ejemplo, Chile y Argentina han sido partes en arbitrajes para dirimir sus
controversias limtrofes. El Gobierno de Su Majestad Britnica ha resuelto como rbit
ro tres controversias entre ambos pases: la del lmite en la Cordillera de los Ande
s (1902), la de Palena (1966) y la relativa a la regin del canal Beagle (1977). U
n tribunal arbitral integrado por cinco juristas latinoamericanos decidi un litig
io chileno-argentino sobre la regin de Laguna del Desierto.
En 1981, despus de la revolucin islmica que derroc al Sha de Persia, los Estados Uni
dos e Irn establecieron en La Haya un tribunal para conocer de reclamaciones pecu
niarias de ambos pases y de sus respectivos nacionales que se hubieran suscitado
con motivo de contratos sobre compraventas y servicios. Los Estados Unidos prese
ntaron 3.340 reclamaciones. Irn 470.

311
La competencia de un tribunal arbitral
Es una regla bien establecida en derecho internacional que ningn Estado est obliga
do a someter sus controversias con otro Estado al arbitraje o a otro medio de so
lucin pacfica sin su consentimiento. La competencia o jurisdiccin de un tribunal ar
bitral para conocer de un determinado diferendo depende, pues, de la voluntad de
los Estados que son partes en dicho diferendo.
Los Estados pueden atribuir competencia a un tribunal arbitral por alguno de los
siguientes medios:

el compromiso arbitral,

la clusula compromisoria, y
un tratado general de arbitraje o de solucin pacfica de controversias.
El compromiso
El compromiso es un acuerdo especial entre Estados por medio del cual someten un
a controversia existente entre ellos a la decisin de un tribunal arbitral.
En el compromiso las partes determinan el objeto de la controversia, designan lo
s miembros del tribunal, convienen las reglas de procedimiento y el derecho apli
cable, etc. Es el compromiso el que confiere competencia al tribunal y determina
los lmites de ella. En el ejercicio de la tarea que le est confiada el tribunal d
ebe ceirse a los trminos que definen su competencia.
El compromiso es un tratado internacional y, por lo tanto, le son aplicables las
reglas generales sobre el derecho de los tratados.

312
La redaccin del compromiso debe ser muy cuidadosa a fin de que el tribunal conozc
a exactamente los lmites de su competencia y de evitar disputas entre las partes
a este respecto.
La clusula compromisoria
Es la clusula inserta en un tratado en virtud de la cual los Estados contratantes
se obligan a someter a arbitraje las controversias que pudieren surgir entre el
los con respecto de la interpretacin y aplicacin del tratado.
Tratado general de arbitraje y tratado de solucin pacfica de controversias
En un tratado general de arbitraje o de solucin pacfica de controversias dos o ms E
stados pueden convenir someter al arbitraje todas las controversias o determinad
a categora de controversias que surjan entre ellos y que no puedan resolverse por
negociaciones directas.
Antes de entrar a conocer de un diferendo el tribunal debe cerciorarse de que ti
ene competencia para ello en virtud de un ttulo de competencia vlido: compromiso,
clusula compromisoria o tratado de arbitraje o de soluciones pacficas. A falta de
tal ttulo, el tribunal debe declinar su competencia en la especie.
Si surgiere entre las partes la cuestin de si el tribunal tiene o no competencia
en el caso, el propio tribunal debe resolverla preliminarmente. El tribunal es,
pues, juez de su propia competencia en virtud de una regla de derecho internacio
nal comn. As lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia:
Desde el caso del Alabama se admite,
, a menos de convencin en contrario,
ia competencia y tiene la facultad de
gen esta competencia. 1 Sin embargo,
para determinar su propia competencia

en conformidad a precedentes anteriores, que

un tribunal internacional es juez de su prop
interpretar a este efecto los actos que ri
la competencia de un tribunal internacional
no es ilimitada. El tribunal no puede

313
usurpar poderes que manifiestamente no le confiere el ttulo de competencia interp
retado a la luz de los principios del derecho internacional. De otra manera, com
etera un exceso de poder (excs de pouvoir) que traera consigo la nulidad de su deci
sin.
En todo caso, el hecho de que dos Estados hayan convenido recurrir al arbitraje
para resolver ciertas controversias no significa que, en un caso determinado, no
puedan optar, de comn acuerdo, por otro medio de solucin pacfica que les parezca ms
conveniente.
Arbitraje facultativo y arbitraje obligatorio
El arbitraje internacional es, en principio, de carcter facultativo, es decir, lo
s Estados no estn obligados a someter sus controversias al arbitraje. Los Estados
que desean someter al arbitraje una controversia determinada deben celebrar un
compromiso arbitral.
El arbitraje es obligatorio cuando dos Estados se han obligado por anticipado a
solucionar por este medio los diferendos, o determinada categora de diferendos, q
ue surjan entre ellos. El arbitraje obligatorio supone un acuerdo preexistente,
como un tratado general de arbitraje, en que cada una de las partes se obliga a
someter un litigio al arbitraje a solicitud de la otra parte. El Tratado de Paz
y Amistad entre Chile y Argentina establece el arbitraje obligatorio.
La distincin entre arbitraje facultativo y arbitraje obligatorio es relativa. En
efecto, hay tratados en que los Estados convienen, en trminos generales, someter
sus litigios al arbitraje, de manera que para concretar el arbitraje en un caso
especfico es necesario negociar un compromiso que individualice la controversia,
designe los rbitros, etc. En estos casos la celebracin del compromiso puede ser di
fcil o frustrarse porque las partes no se ponen de acuerdo sobre sus trminos. El T
ratado de Paz entre Israel y Egipto de 1979 dispuso que las controversias que su
rgieran con motivo de la interpretacin o aplicacin del Tratado y que no fueran sol
ucionadas por negociaciones seran resueltas por conciliacin o sometidas al arbitraj
e. Como surgiera un litigio sobre la regin fronteriza de Taba y no se lograra una
solucin directa, las partes, tras arduas negociaciones, celebraron un compromiso
para someter el diferendo a un tribunal arbitral, el cual resolvi la controversia
.

314
Designacin de los rbitros
El tribunal arbitral puede estar formado por un rbitro nico o por varios rbitros, s
egn lo convengan las partes.
Las partes pueden designar un tribunal arbitral compuesto de un nmero impar de mi
embros, o designar como rbitro nico a un Jefe de Estado, a un jurisconsulto de rec
onocido prestigio o a otra personalidad destacada. En la actualidad se prefiere
establecer un tribunal compuesto por tres o cinco juristas.
Procedimiento arbitral
Las partes pueden estipular en el compromiso el procedimiento a que debe sujetar
se la tramitacin del juicio arbitral o disponer que el propio tribunal lo fije. E
l procedimiento consta generalmente de memorias, contramemorias, alegatos orales
, diligencias periciales, visitas al terreno. Las partes son representadas ante
el tribunal por agentes y son asistidas por abogados, asesores y tcnicos. Es frec
uente que los Estados contraten los servicios de distinguidos juristas nacionale
s y extranjeros para que los asesoren en la redaccin de las piezas escritas, o al
eguen ante el tribunal arbitral.
Derecho aplicable
En principio, el tribunal arbitral debe decidir el litigio aplicando el derecho
internacional. Si las partes no han convenido otra cosa, el tribunal debe ceirse
a los principios y reglas del derecho internacional que considere aplicables, au
nque las partes no los invoquen expresamente. Es el principio jura novit curia (
el tribunal conoce el derecho).
Las partes pueden disponer en el compromiso que el tribunal decida ex aequo et b
ono, es decir, conforme a la equidad y no al derecho estricto.

315
La sentencia arbitral o laudo
El juicio arbitral termina con la sentencia o laudo. Ella debe ser motivada.
La sentencia est revestida de la autoridad de cosa juzgada, presuncin en virtud de
la cual los hechos establecidos y los derechos reconocidos por la decisin arbitr
al quedan a firme.
La sentencia es obligatoria y definitiva. Es una regla de derecho internacional
comn que los Estados litigantes deben conformarse a ella y cumplirla de buena fe.
La sentencia tiene relativos: slo es obligatoria para las partes litigantes y re
specto del caso que ha sido decidido por ella. En virtud de su carcter definitivo
e irrevocable no procede apelacin en contra de la sentencia y el rbitro no puede
modificarla despus de pronunciada.
Sin embargo, se admiten respecto de la sentencia el recurso de interpretacin y, s
i ha sido convenido, el de revisin. Tambin una sentencia puede impugnarse por moti
vo de nulidad.
Interpretacin. Se admite la facultad del tribunal arbitral para interpretar su se
ntencia a solicitud de una de las partes o de ambas. La interpretacin debe versar
exclusivamente sobre lo resuelto por la sentencia. El tribunal no puede pronunc
iarse sobre cuestiones nuevas por va de interpretacin.
Revisin. En algunos tratados de arbitraje los Estados han pactado un recurso de r
evisin de la sentencia, ante el mismo tribunal que la dict, por ciertas causales e
xcepcionales. El Tratado de Paz y Amistad chileno-argentino contempla la revisin
en dos casos: a) si se ha dictado sentencia en virtud de un documento falso o ad
ulterado; y b) si la sentencia ha sido en todo o parte consecuencia de un error
de hecho, que resulte de las actuaciones o documentos de la causa. La revisin deb
e solicitarse antes de vencido el plazo sealado para la ejecucin del fallo.
Nulidad de la sentencia. Tambin se admite que una de las partes puede impugnar un
a sentencia por vicio de nulidad. Las causas de

316
nulidad son: el exceso de poder del tribunal, la corrupcin de un miembro de ste y
la infraccin grave de una regla fundamental de procedimiento. Una sentencia que i
ncurre en uno de estos vicios es manifiestamente irregular y puede ser impugnada
por nulidad.
Sin embargo, el Estado que invoca la nulidad no puede declararla unilateralmente
. Corresponde que ambos Estados traten de entenderse sobre la cuestin de nulidad
y, si no lo logran, sometan el nuevo litigio sobre nulidad de la sentencia a otr
o tribunal internacional.
El tribunal que conoce de la nulidad no oye el caso de nuevo, no revisa el laudo
, no tiene la misin de decir si se ha juzgado bien o mal. Su misin es la de decidir
si la sentencia arbitral impugnada incurri o no en un vicio que justifique declar
arla nula.
La Corte Internacional de Justicia
en 1906 por el Rey Alfonso XIII de
s y Nicaragua, ni la nulidad de la
l en un caso entre Guinea-Bissau y

no admiti la nulidad de una sentencia dictada

Espaa en un litigio de fronteras entre Hondura
sentencia pronunciada por un tribunal arbitra
Senegal sobre delimitacin martima.

En 1978 el Gobierno argentino declar por s y ante s insanablemente nulo el laudo dict
ado por Su Majestad Britnica en el caso del canal Beagle. El Gobierno de Chile re
chaz esta declaracin unilateral de nulidad e hizo reserva formal de todos sus dere
chos. El Tratado de Paz y Amistad entre ambos pases reconoci tcitamente la validez
de lo resuelto por el laudo britnico.
Cumplimiento de la sentencia
Las partes estn obligadas a ejecutar de buena fe la sentencia y a adoptar todas l
as medidas necesarias para asegurar su fiel y leal cumplimiento. Tambin las parte
s pueden acordar que el rbitro ejecute la sentencia, por s o por otras personas. A
s, por ejemplo, pueden convenir en que el tribunal haga colocar en el terreno los
hitos necesarios para materializar la lnea de frontera que ha sido decidida por
la sentencia.

317
Como la funcin del tribunal arbitral termina normalmente con el fallo y pueden su
scitarse dificultades sobre el cumplimiento del mismo, es conveniente estipular
en el compromiso que el tribunal no se considerar functus officio hasta que se ha
ya ejecutado la sentencia a satisfaccin del tribunal.
Qu ocurre en el caso poco frecuente de que el Estado perdedor en un arbitraje se nie
gue a cumplir la sentencia arbitral?
El incumplimiento de una sentencia arbitral constituye un hecho ilcito internacio
nal que compromete la responsabilidad del Estado infractor. Ante esta situacin, p
oco o nada puede hacer el tribunal, ya que no dispone de medios para imponer por
la fuerza el cumplimiento de su sentencia. Corresponder al otro Estado poner en
prctica los medios que el derecho internacional le franquea (retorsiones, represa
lias, recursos ante organizaciones internacionales, etc.) para obtener el cumpli
miento del fallo.
La Corte Permanente de Arbitraje
Con el propsito de facilitar el recurso al arbitraje, la Primera Conferencia de P
az de La Haya (1899) cre la llamada Corte Permanente de Arbitraje. La Corte estara
a disposicin de los Estados, los cuales, de comn acuerdo, podran recurrir a ella p
ara someterle una controversia. Su jurisdiccin es, pues, voluntaria o facultativa
.
Para facilitar el funcionamiento de esta Corte se cre una Oficina (Bureau) Intern
acional, con sede en La Haya, destinada a ser la Secretara de la Corte, tener la
custodia de sus archivos y controlar los asuntos administrativos.
La Corte Permanente de Arbitraje no es una Corte ni tiene carcter permanente. Es
una lista de personas escogidas para ejercer funciones arbitrales. Cada Estado p
arte en la Convencin de La Haya designa, a lo ms, cuatro personas de reconocida co
mpetencia en cuestiones de derecho internacional. Con los nombres de las persona
s as designadas se confecciona una lista de eventuales rbitros; de esta lista, lle
gado el caso, los Estados litigantes pueden seleccionar

318
los rbitros que han de constituir el tribunal. La sentencia es dictada en nombre
de la Corte Permanente de Arbitraje. 1 La Corte Permanente de Arbitraje ha conoc
ido de pocos casos en los ltimos aos, pero se est tratando de ampliar sus funciones
e infundirle mayor dinamismo.
Un caso especial de arbitraje: el caso del Rainbow Warrior
En 1985, el Rainbow Warrior, buque ecologista anclado en aguas de Nueva Zelandia
, fue hundido por dos agentes secretos de Francia.
Los dos agentes fueron arrestados en el lugar y condenados a diez aos de prisin. C
on el fin de solucionar la controversia surgida, Francia y Nueva Zelandia solici
taron al Secretario General de las Naciones Unidas que la resolviera por medio d
e un Ruling de carcter obligatorio.
El Secretario General, despus de recibir exposiciones escritas de ambas Partes, e
miti un Ruling en que conden a Francia a presentar excusas y a pagar una compensac
in a Nueva Zelandia; y dispuso el traslado de los dos oficiales franceses a una i
sla francesa lejana fuera de Europa por un perodo de tres aos. Para asegurar el cu
mplimiento del Ruling las Partes celebraron un acuerdo, una de cuyas clusulas dis
puso que los diferendos que pudieran surgir entre ellas con motivo de dicho acue
rdo seran sometidos, a solicitud de cualquiera de los dos Gobiernos, a una decisin
arbitral obligatoria.
Como antes de cumplir su condena los agentes franceses abandonaran la isla en qu
e se hallaban recluidos y Francia no accediera a retornarlos, Nueva Zelandia inv
oc el arbitraje. La sentencia del tribunal arbitral declar responsable a Francia y
recomend la contribucin de este pas a un fondo destinado a estrechar las relacione
s entre los ciudadanos de ambas naciones.
El Ruling del Secretario General, aunque obligatorio, no fue una decisin arbitral
: no estuvo basado estrictamente en el derecho internacional ni fue ampliamente
motivado. En cambio, s fue sentencia arbitral la dictada por el tribunal arbitral
despus del

319
alejamiento de los dos oficiales franceses de la isla a que haban sido confinados
a consecuencia del Ruling.
EL ARREGLO JUDICIAL.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
El arreglo judicial consiste en la solucin de controversias por medio de la sente
ncia obligatoria pronunciada por un tribunal permanente dotado de una estructura
legal orgnica.
Los Estados que recurren al arreglo judicial no necesitan constituir un tribunal
ni sealarle reglas de fondo o de procedimiento, como ocurre en el arbitraje. Aqu
ya estn en presencia de una corte permanente preestablecida que funciona de acuer
do con su propio Estatuto o tratado constitutivo.
Existen en la actualidad varios tribunales internacionales permanentes, tales co
mo la Corte Internacional de Justicia (La Haya), la Corte de Justicia de las Com
unidades Europeas (Luxemburgo), la Corte Europea de Derechos Humanos (Estrasburg
o), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica) y el Trib
unal Internacional de Derecho del Mar (Hamburgo), el Tribunal Internacional para
la ex Yugoslavia y el Tribunal Internacional para Ruanda.
La mayor parte de estos tribunales tienen carcter regional o limitan su competenc
ia a determinadas materias, tales como derechos humanos, derecho del mar, etc.
En este captulo slo estudiaremos la Corte Internacional de Justicia cuya competenc
ia se extiende a toda clase de controversias jurdicas y est abierta a todos los Es
tados de la comunidad internacional. Ella es el rgano judicial principal de las Na
ciones Unidas.
La Corte Internacional de Justicia es virtualmente la sucesora de la Corte Perma
nente de Justicia Internacional, establecida en cumplimiento de lo dispuesto en
el Pacto de la Sociedad de las

320
Naciones. La Corte Permanente, inaugurada en 1922, se mantuvo efectivamente en f
unciones hasta la Segunda Guerra Mundial. En la Conferencia de San Francisco (19
45) se discuti si mantener la Corte Permanente con algunas modificaciones de su E
statuto o establecer una Corte nueva. Favoreca esta ltima opcin el hecho de que alg
unos Estados partes en el Estatuto de la Corte Permanente, entre ellos todos los
pases del Eje, no estaban representados en San Francisco. Por otra parte, varios
Estados representados en la Conferencia de San Francisco, entre ellos los Estad
os Unidos y la Unin Sovitica, no eran partes en dicho Estatuto.
Finalmente se impuso la idea de una nueva Corte y el artculo 92 de la Carta de la
s Naciones Unidas estableci:
La Corte Internacional de Justicia ser el rgano judicial principal de las Naciones
Unidas; funcionar de acuerdo con el Estatuto anexo, que est basado en el de la Cor
te Permanente de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de esta Ca
rta.
Por otra parte, el Estatuto de la nueva Corte le transfiri las aceptaciones de la
jurisdiccin de la Corte Permanente de Justicia Internacional que an estuvieren vi
gentes. Se mantuvo as una continuidad entre ambos tribunales. 1 Partes en el Esta
tuto de la Corte
Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto d
e la Corte. Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas puede llegar a s
er parte en dicho Estatuto de acuerdo con las condiciones que determine, en cada
caso, la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad (artculo 93 de
la Carta de las Naciones Unidas). Estas condiciones, fijadas por primera vez en
la resolucin de la Asamblea del 11 de diciembre de 1946, han sido hasta ahora las
mismas en todos los casos: aceptacin del Estatuto, compromiso de cumplir las dec
isiones de la Corte, contribucin a los gastos de ella. Es actualmente parte en el
Estatuto, sin ser miembro de las Naciones Unidas, Suiza.
Jueces de la Corte

321
La Corte es un cuerpo de magistrados independientes, elegidos sin tener en cuent
a su nacionalidad, de entre personas que gozan de alta consideracin moral y que r
enen las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judici
ales en sus respectivos pases, o que son jurisconsultos de reconocida competencia
en materia de derecho internacional. Tiene su sede en La Haya, Pases Bajos.
La Corte se compone de 15 jueces, de los cuales no puede haber dos que sean naci
onales del mismo Estado; ellos ejercen sus cargos por nueve aos y pueden ser reel
egidos.
La Corte se renueva parcialmente (cinco jueces) cada tres aos. La renovacin parcia
l, al evitar que se reemplacen todos los magistrados, permite mantener cierta co
ntinuidad en la labor del Tribunal.
El procedimiento de eleccin de los jueces es el siguiente: cada uno de los grupos
nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje propone no ms de cuatro candidato
s a jueces, cuyos nombres son comunicados al Secretario General de las Naciones
Unidas. El Secretario General prepara una lista, por orden alfabtico, de todas la
s personas propuestas y la presenta a la Asamblea General y al Consejo de Seguri
dad. La Asamblea General y el Consejo de Seguridad proceden independiente y simu
ltneamente a la eleccin de los miembros de la Corte, debiendo tomar en cuenta no sl
o que las personas que hayan de elegirse renan individualmente las condiciones re
queridas, sino tambin que en el conjunto estn representados las grandes civilizaci
ones y los principales sistemas jurdicos del mundo. Quedan elegidos los candidato
s que obtengan una mayora absoluta de votos tanto en la Asamblea General como en
el Consejo de Seguridad. En la votacin del Consejo para elegir magistrados no hay
distincin entre miembros permanentes y no permanentes, es decir, no existe derec
ho de veto.
Los jueces de la Corte son independientes de sus gobiernos en el ejercicio de su
s funciones; son inamovibles, salvo decisin unnime del Tribunal, y no pueden desem
pear funcin poltica o administrativa alguna.
Los idiomas oficiales de la Corte son el ingls y el francs, pero la Corte puede au
torizar el uso de otro idioma.

322
Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes litigantes co
nservan su derecho de participar en la vista del caso de que conoce la Corte. Si
en la Corte hay un magistrado de la nacionalidad de una de las partes, cualquie
ra otra parte podr designar un juez ad hoc, es decir, un juez para la vista del c
aso. Si en la Corte no hubiere ningn magistrado de la nacionalidad de las partes,
cada una de ellas podr designar un juez ad hoc.
El juez ad hoc participa en la vista del caso para el que ha sido designado en tr
minos de completa igualdad con los dems magistrados.
La Corte ejerce normalmente sus funciones en sesin plenaria. El qurum es de nueve
jueces.
El Tribunal elige su Presidente y Vicepresidente, por tres aos, y nombra su Secre
tario (Registrar, Greffier).
Salas de la Corte
Normalmente la Corte funciona en pleno. Sin embargo, el Estatuto dispone que la
Corte puede funcionar en salas con menos miembros. Hay tres tipos de salas:
Sala de procedimiento sumario. Se establece cada ao para facilitar el pronto desp
acho de los asuntos. Slo un caso fue sometido a esta Sala en 1924.
Sala de asuntos especiales. Puede ser establecida para conocer de determinadas c
ategoras de litigios, como los litigios del trabajo y los relativos a las comunic
aciones y al trnsito. Por primera vez, en 1993, la Corte estableci una Sala especi
al de siete jueces para casos relativos al medio ambiente.
Salas ad hoc. A peticin de las partes en un asunto determinado, la Corte puede co
nstituir una Sala ad hoc para conocer de l. Las partes

323
deben ser consultadas previamente respecto de la composicin de la Sala. Esta moda
lidad determina que, en la prctica, no formen parte de la Sala magistrados que la
s partes no deseen incluir. En cierta medida, la composicin de la Sala se asemeja
a la de un tribunal arbitral, pero la Sala funciona de acuerdo con el Estatuto
de la Corte y sus magistrados no son remunerados por las partes. En aos recientes
, varios casos han sido sometidos a una Sala ad hoc.
Se considera dictada por la Corte la sentencia pronunciada por cualquiera de est
as Salas.
Quines pueden litigar ante la Corte?
Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte (artculo 34, prrafo 1, del Est
atuto). Slo ellos tienen locus standi.
En consecuencia, estn excluidas del acceso a la Corte las entidades que no sean E
stados, tales como las organizaciones internacionales y las personas naturales y
jurdicas.
A cules Estados est abierta la Corte? A todos los que son partes en su Estatuto, se
an o no miembros de las Naciones Unidas, y aun a aquellos que no son parte en di
cho Estatuto y que acepten las condiciones establecidas en la Resolucin del Conse
jo de Seguridad de 15 de octubre de 1946.
El hecho de que un Estado est calificado para ser parte en un litigio ante la Cor
te no significa que haya conferido competencia o jurisdiccin a la Corte para que
resuelva uno o varios casos. Para conferirle competencia se requiere de un acto
separado del Estado.
Competencia contenciosa de la Corte
La competencia o jurisdiccin de la Corte puede ser contenciosa y consultiva. A es
ta ltima nos referimos en prrafo aparte.

324
Entendemos por competencia (o jurisdiccin) contenciosa de la Corte su poder o aut
oridad para administrar justicia, es decir, para pronunciar una decisin obligator
ia sobre el fondo de una controversia que le ha sido sometida.
La Corte ha descrito cmo realiza el proceso de administrar justicia: considerando
los argumentos de las partes, justipreciando la prueba rendida por ellas, establ
eciendo los hechos y declarando el derecho que les es aplicable. 1 La competencia
de la Corte es voluntaria. Ningn Estado est obligado a someter a la Corte una con
troversia con otro Estado sin su consentimiento. Ni el Estatuto de la Corte ni e
l derecho internacional general le imponen esta obligacin. Para que la Corte pued
a decidir una controversia es necesario que los Estados que son partes en ella l
e hayan conferido o le confieran competencia o jurisdiccin para ello. 1 El Comit d
e Juristas que redact el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internaciona
l propuso que la Corte tuviera competencia obligatoria respecto de todas las con
troversias jurdicas, pero esta idea no prosper.
Durante la discusin del Estatuto de la Corte actual, en 1945, muchos Estados favo
recieron la insercin, en el Estatuto del Tribunal, de una disposicin que confirier
a competencia obligatoria a la Corte en todas las controversias jurdicas. Sin emb
argo, otros Estados, entre ellos la Unin Sovitica y los Estados Unidos, se mostrar
on en desacuerdo. Finalmente prevaleci la opinin de que era preferible una Corte pr
ivada de jurisdiccin obligatoria, pero aceptada por todos los miembros de las Nac
iones Unidas, que una Corte dotada de todos los atributos normales de un tribuna
l judicial, pero limitada solamente a algunos miembros de las Naciones Unidas. 2
La competencia contenciosa de la Corte est reglamentada en el artculo 36 de su Est
atuto. Esta disposicin indica las formas en que los Estados pueden manifestar su
consentimiento para conferir competencia a la Corte. Estas formas o modalidades
son tres: el compromiso, un tratado o convencin y las declaraciones hechas en apl
icacin de la llamada Clusula Opcional 3. Cualquiera que sea la forma en que se expre
se el consentimiento, la Corte slo tiene competencia para conocer de los casos cu
biertos por ese consentimiento.
Compromiso

325
Se llama compromiso a un acuerdo especial entre dos o ms Estados por medio del cu
al someten una controversia ya surgida a la Corte Internacional de Justicia. El
compromiso es un verdadero tratado y debe ser notificado al Secretario de la Cor
te.
Tratado o convencin
En un tratado sobre solucin pacfica de controversias los Estados contratantes pued
en convenir que todas las controversias o determinada categora de controversias q
ue surjan entre ellos debern ser sometidas a la Corte Internacional de Justicia.
Tambin las partes en un tratado pueden incluir una clusula compromisoria para some
ter a la Corte las controversias que surjan con motivo de la interpretacin o apli
cacin de dicho tratado.
En el compromiso el consentimiento se da ad hoc, en un tratado o convencin se da
ante hoc.
Aceptacin de la Clusula Opcional

Se llama Clusula Opcional o clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria al artculo

, prrafo 2, del Estatuto de la Corte. Su texto es el siguiente:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualq
uier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en toda
s las controversias de orden jurdico que versen sobre:
a.
la interpretacin de un tratado;
b.
cualquier cuestin de derecho internacional;

326
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de
una obligacin internacional;
d. la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamien
to de una obligacin internacional.
Las declaraciones de aceptacin de la Clusula Opcional pueden hacerse incondicional
mente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados,
o por cierto tiempo. Ellas deben ser remitidas para su depsito al Secretario Gen
eral de las Naciones Unidas.
Las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Permanente de Justici
a Internacional que estn an vigentes se entienden transferidas a la Corte Internac
ional de Justicia.
Un ejemplo de declaracin hecha en aplicacin de la Clusula Opcional es la formulada
a nombre del Gobierno de Suecia, por su Representante Permanente en Naciones Uni
das, el 6 de abril de 1957:
En nombre del Gobierno Real de Suecia, declaro aceptar como obligatoria ipso fact
o y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligacin, la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo con el
artculo 36, prrafo 2, del Estatuto de dicha Corte, por un perodo de cinco aos a con
tar del 6 de abril de 1957. Esta obligacin ser renovada por perodos consecutivos de
la misma duracin a menos que se comunique su terminacin por lo menos seis meses a
ntes de la expiracin de cualquiera de dichos perodos. Se acepta la mencionada obli
gacin solamente respecto a controversias que puedan surgir en relacin a situacione
s o hechos posteriores al 6 de abril de 1947.
En el Tratado Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot, de 1948) los Estad
os partes aceptaron una clusula opcional casi idntica a la del artculo 36, la cual
establece entre ellos la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Ju
sticia (artculo XXXI). Este es un ttulo de competencia autnomo, independiente de la
s aceptaciones de la Clusula Opcional del artculo 36 del Estatuto de la Corte.

327
Las reservas. La prctica ha admitido que los Estados puedan formular sus declarac
iones sujetas a reservas que excluyan de la aceptacin de la competencia de la Cor
te ciertas categoras de controversias. As, por ejemplo, algunas declaraciones han
excluido las controversias relativas a una guerra o a hostilidades internacional
es, las que versen sobre actividades vinculadas a la defensa nacional, las anter
iores a determinada fecha, etc. Tambin pueden limitar la vigencia de una declarac
in a determinado plazo.
La reciprocidad es inherente al sistema de la Clusula Opcional, y cuando las decl
araciones son diferentes, como sucede a menudo, la Corte tiene competencia en la
medida en que ambas declaraciones coinciden. As, por ejemplo, imaginemos un plei
to sobre delimitacin martima entre dos Estados que aceptaron la Clusula Opcional: e
l Estado A excluy por una reserva las controversias sobre delimitacin martima, y el
Estado B no las excluy. La Corte carece en la especie de competencia en cualquie
r litigio sobre delimitacin martima entre ambos Estados. Como ha expresado la Cort
e:
La reciprocidad en materia de declaraciones que aceptan la competencia obligatori
a permite a una Parte invocar una reserva a esta aceptacin que ella no ha expresa
do en su propia declaracin, pero que la otra Parte ha expresado en la suya... La
reciprocidad permite al Estado que ha aceptado ms ampliamente la competencia de l
a Corte prevalerse de las reservas a esta aceptacin enunciadas por la otra Parte.
1 Para que la Corte pueda asumir jurisdiccin en virtud de declaraciones de acepta
cin de la clusula opcional en un caso determinado es necesario:
que las partes en la controversia hayan formulado declaraciones y que ellas estn
vigentes al tiempo de incoarse el caso ante la Corte, y
que la controversia est comprendida dentro del mbito de ambas declaraciones. Si la
controversia est excluida por reservas contenidas en cualquiera de las dos decla
raciones, la Corte carece de competencia en la especie.

328
La Corte Internacional de Justicia ha tenido ocasin de precisar la naturaleza de
las declaraciones formuladas en aplicacin del artculo 36, prrafo 2, de su Estatuto.
As, en su sentencia recada en el caso de las Actividades Militares y Paramilitare
s en Nicaragua y contra Nicaragua (competencia) la Corte expres:
Las declaraciones de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte son compro
misos facultativos, de carcter unilateral, que los Estados son libres de suscribi
r o no. El Estado goza, adems, de la libertad tanto de formular una declaracin inc
ondicionada o ilimitada en cuanto a su duracin como de efectuarla con condiciones
o reservas. En particular, puede limitar su efecto a las controversias que surj
an despus de una fecha determinada, o especificar el perodo durante el cual su dec
laracin estar en vigor, o el plazo de preaviso que deber respetar para poner fin a
la misma. 1 Los tres medios examinados compromiso, tratado o convencin y declaracin
de aceptacin de la llamada Clusula Opcional son las formas en que un Estado puede m
anifestar su consentimiento para aceptar la competencia de la Corte. sta slo puede
conocer de las materias que estn comprendidas en este consentimiento.
La Corte ha mantenido firmemente el principio de la jurisdiccin consensual y slo h
a ejercido jurisdiccin en un caso si ha estado convencida de que ambas partes lit
igantes han aceptado claramente su jurisdiccin para decidirlo.
Antes de entrar a conocer del fondo de un litigio la Corte debe asegurarse de qu
e todos los Estados partes han aceptado, por alguno de los medios indicados, su
jurisdiccin o competencia para decidirlo. Si la Corte no est convencida de que tie
ne jurisdiccin en la especie debe declararse incompetente.
La Corte debe actuar dentro de los lmites de su competencia. Ella no puede excede
r la competencia que le ha sido atribuida por las partes, pero debe ejercerla pl
enamente. 2
Jurisdiccin prorrogada (forum prorrogatum)

329
Puede ocurrir que la Corte carezca de competencia para decidir un caso determina
do entre dos Estados. Sin embargo, si uno de estos Estados recurre unilateralmen
te a la Corte sometindole el caso y el otro Estado, en vez de oponer la excepcin p
reliminar de falta de competencia, realiza actos que signifiquen aceptacin tcita d
e la competencia en la especie, como alegar sobre el fondo de la causa, la Corte
adquiere competencia para decidir el litigio en virtud del principio forum pror
rogatum.
La Corte es juez de su propia competencia
Dispone el artculo 36, prrafo 6, del Estatuto:
En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdiccin, la Corte decidi
r.
Esta disposicin consagra una norma de derecho internacional general que ha sido e
nunciada por los tribunales arbitrales y por la propia Corte. Segn dicha norma, a
menos de convencin en contrario, un tribunal internacional es juez de su propia
competencia y tiene el poder de interpretar a este efecto los instrumentos que r
igen dicha competencia.
Procedimiento
Los asuntos deben ser incoados ante la Corte, es decir, sometidos a su conocimie
nto, segn el caso, conjuntamente por ambas partes mediante notificacin del comprom
iso, o unilateralmente por una parte mediante solicitud escrita dirigida al Secr
etario.
El procedimiento ante la Corte tiene dos fases: una escrita y otra oral.
El procedimiento escrito comprende la comunicacin a la Corte y a las partes de me
morias, contramemorias, rplicas y piezas o documentos en apoyo de las mismas.

330
El procedimiento oral comprende la intervencin de agentes, abogados, consejeros,
testigos y peritos. Las audiencias, por regla general, son pblicas.
Todas las decisiones de la Corte se adoptan, tras un proceso de deliberacin, por
mayora de votos de los magistrados presentes. En caso de empate, decide el voto d
el Presidente.
Las funciones de un juez de la Corte Internacional de Justicia ha escrito el Juez
Bedjaoui se resumen en cuatro verbos: leer, escuchar, deliberar y decidir. 1 Incid
entes de procedimiento
Excepciones preliminares
La parte demandada puede presentar una excepcin preliminar basada en la incompete
ncia de la Corte para conocer del diferendo que la parte demandante le ha someti
do. El demandado puede alegar, por ejemplo, que el tratado en que su adversario
funda la competencia del Tribunal lleg a su trmino, o que las declaraciones de ace
ptacin de la competencia obligatoria de la Corte invocadas contienen reservas que
excluyen el litigio de su jurisdiccin.
Tambin la parte demandada puede basar la excepcin preliminar en que la solicitud e
s inadmisible por un motivo de carcter ms general. Puede aducir, por ejemplo, que
no existe una controversia, que no se han efectuado las negociaciones diplomticas
previas que requiere un tratado, que la persona a la que se ha prestado amparo
diplomtico o judicial no tiene la nacionalidad del Estado demandante.
En algunas ocasiones el Estado demandado ha opuesto una excepcin preliminar fundnd
ose en que el diferendo que le ha sido sometido tiene aspectos polticos u obedece
a inspiracin poltica. La Corte ha desechado invariablemente esta excepcin. As, en e
l caso relativo a las Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas, entre Nic
aragua y Honduras (competencia y admisibilidad), la Corte dijo:

331
La Corte no ignora que todo diferendo jurdico llevado ante ella puede presentar as
pectos polticos. Pero, en su calidad de rgano judicial, ella slo debe tratar de det
erminar, por una parte, si el diferendo que le es sometido es de orden jurdico, e
s decir, si es susceptible de ser resuelto por aplicacin de los principios y de l
as reglas de derecho internacional, y, por otra parte, si ella es competente par
a conocer del mismo, y si el ejercicio de esta competencia no est entrabada por c
ircunstancias que hagan la demanda inadmisible. El objeto del recurso a la Corte
es la solucin pacfica de los diferendos. La Corte se pronuncia en derecho y ella
no debe preguntarse sobre los motivos de orden poltico que pueden llevar a un Est
ado, en un momento dado o en circunstancias determinadas, a elegir la solucin jud
icial. 1 Presentada una o varias excepciones preliminares de incompetencia o de i
nadmisibilidad se suspende el procedimiento sobre el fondo. La Corte, despus de or
a las partes, pronuncia sentencia sobre las excepciones opuestas y puede acoger
las excepciones preliminares o desecharlas. Si la Corte acoge una de las excepc
iones, significa que no puede conocer el fondo del caso o que no puede conocerlo
ahora. Si las rechaza todas, se reanuda el procedimiento sobre el fondo.
Medidas provisionales
La Corte tiene facultad para indicar medidas provisionales con el fin de resguar
dar los derechos de las partes mientras pende la sentencia definitiva. As, por ej
emplo, la Corte puede disponer que las partes continen respetando un cese de fueg
o, que retiren sus fuerzas militares a posiciones anteriores, etc. Estas medidas
tienden a evitar que se cause un perjuicio irreparable a los derechos que estn e
n litigio. 1 Antes de decidir si indica medidas provisionales la Corte no tiene
necesidad de asegurarse de manera definitiva que tiene competencia sobre el fond
o del caso. Le basta que los ttulos de competencia invocados por el Estado demand
ante parezcan constituir prima facie una base sobre la cual podra basar su compet
encia.
Intervencin
El Estatuto de la Corte autoriza a un tercer Estado para intervenir en un litigi
o en dos casos: si considera que tiene un inters jurdico que puede ser afectado po
r la decisin del litigio, o si se trata de la interpretacin de una convencin en que
dicho tercer Estado es

332
tambin parte. En este ltimo caso, la interpretacin contenida en el fallo ser igualme
nte obligatoria para el Estado interviniente.
En litigios sobre delimitacin martima, por ejemplo, terceros Estados han tratado d
e intervenir por considerar que parte de la zona sujeta a delimitacin por la Cort
e les pertenece.
La corruptela de la no comparecencia
Cuando un Estado somete a la Corte, por solicitud unilateral, una controversia c
on otro Estado, lo propio es que si el Estado demandado estima que la Corte care
ce de jurisdiccin en la especie, comparezca ante ella y oponga la excepcin prelimi
nar de incompetencia. Ser la propia Corte la que, de conformidad al artculo 36, prr
afo 6 del Estatuto, decidir si tiene o no competencia para decidir el caso que le
ha sido sometido.
Sin embargo, en los ltimos aos se ha desarrollado una prctica desafortunada: el Est
ado demandado que estima que la Corte no es competente, o que teme una sentencia
adversa sobre el fondo del caso, no comparece ante el Tribunal, no designa agen
te ni juez ad hoc, no presenta escritos, no hace alegatos orales. Sin embargo, e
sta actitud de ostensible prescindencia no es completa: el pas demandado hace lle
gar a la Corte, por medio de comunicaciones ms o menos informales y fuera del pro
cedimiento regular, sus objeciones a la competencia de la Corte y, a veces, sus
puntos de vista y argumentos sobre el fondo del caso.
Con esta actitud, el Estado rebelde (the unwilling respondent) se coloca en una
situacin ambigua. En efecto, por una parte, presenta a la Corte, por va informal,
los argumentos que hubiera presentado si hubiera comparecido en juicio; y por ot
ra parte, si la Corte se declara competente y da lugar a la demanda, dicho Estad
o tratar de sostener que no ha sido parte en el caso y que, por lo tanto, no reco
noce legitimidad al procedimiento judicial ni a la sentencia. De esta manera, el
Estado rebelde pretende, en el hecho, erigirse en juez nico de la competencia de
la Corte para conocer y decidir el caso, contraviniendo con ello el principio bs
ico, consagrado en el artculo 36, prrafo 6, del Estatuto de la Corte, segn el cual
corresponde a sta, y no a las partes, pronunciarse sobre su competencia.

333
Cuando el Estado demandado no comparece, la instancia contina sin su participacin;
dicho Estado sigue siendo formalmente parte en el proceso y quedar obligado por
la sentencia que eventualmente se dicte.
Sin embargo, la Corte no se pronunciar automticamente en favor de la parte demanda
nte. Conforme al artculo 53, prrafo 2, de su Estatuto: Antes de dictar su decisin, l
a Corte deber asegurarse no slo de que tiene competencia, sino tambin de que la dem
anda est bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho. Es por ello que, a pesa
r de la falta de comparecencia de la parte demandada, la Corte ha considerado cu
idadosamente las objeciones a su competencia y las defensas de fondo hechas vale
r informalmente por la parte demandada.
Tambin la Corte ha lamentado que la parte rebelde no se hubiera presentado a desa
rrollar sus argumentos sobre las cuestiones planteadas y que la Corte no se hubi
era beneficiado de la exposicin de estos argumentos y de las pruebas en apoyo de
los mismos.
La corruptela de la no comparecencia menoscaba el prestigio y la dignidad de la
funcin judicial y trae consigo consecuencias negativas para la buena administracin
de justicia.
Derecho aplicable
El artculo 38 del Estatuto de la Corte establece:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controve
rsias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establec
en reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

334
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada co
mo derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor compete
ncia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las r
eglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.1 2. La presente
disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes as lo convinieren.
En la aplicacin del derecho internacional la Corte no est limitada por los argumen
tos jurdicos invocados por las partes litigantes. La Corte aplica el derecho inte
rnacional a su leal saber y entender (jura novit curia).
El principio jura novit curia significa que para decidir el caso la Corte no deb
e apoyarse nicamente en las exposiciones de la partes respecto del derecho aplica
ble sino aplicar, por iniciativa propia, todas las reglas de derecho internacion
al que puedan ser relevantes para la decisin del diferendo. Por ello no puede imp
onerse a ninguna de las partes la obligacin de probar las reglas de derecho inter
nacional. Naturalmente, cada parte tratar de invocar y de probar las reglas que s
irven de fundamento a su tesis.
La sentencia
La sentencia de la Corte, al igual que sus dems decisiones, se adopta por mayora d
e votos de los magistrados presentes. Ella debe ser motivada. La motivacin de una
sentencia representa el mayor denominador comn de los puntos de vista de los jue
ces (Bedjaoui).
Cualquiera de los magistrados tiene derecho a que se agregue a la sentencia su o
pinin individual o su opinin disidente. Algunos jueces han hecho uso excesivamente
liberal de esta facultad y sus opiniones

335
desmesuradamente largas se asemejan universitaria que a un parecer judicial.
ms
a
una
tesis
La sentencia es obligatoria, definitiva e inapelable. La fuerza obligatoria de l
a sentencia se limita a las partes en litigio y al caso que ha sido decidido. Re
specto de ella proceden la interpretacin y, en caso excepcional, la revisin.
a) Interpretacin. En caso de desacuerdo sobre el sentido y alcance de la sentenci
a, cualquiera de las partes puede solicitar su interpretacin a la Corte.
b) Revisin. Slo podr pedirse la revisin de un fallo cuando la solicitud se funde en
el descubrimiento de un hecho decisivo que, al pronunciarse la sentencia, era de
sconocido de la Corte y de la parte que pide la revisin, siempre que su desconoci
miento no se deba a negligencia de esta ltima. La solicitud de revisin debe formul
arse dentro de seis meses despus de descubierto el hecho nuevo. No procede la rev
isin despus de diez aos desde la fecha de la sentencia.
Cumplimiento de las sentencias de la Corte
Los miembros de las Naciones Unidas se han comprometido a cumplir el fallo de la
Corte en todo litigio en que sean partes. Si una de las partes en un litigio de
jare de cumplir las obligaciones que le impone un fallo de la Corte, la otra par
te puede recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, ha
cer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la e
jecucin del fallo.
Las sentencias de la Corte se han cumplido regularmente; han sido muy pocas las
excepciones. Sin embargo, el Consejo de Seguridad no ha adoptado medidas en cont
ra del Estado que no cumpli la sentencia.
Opiniones consultivas

336
Segn el artculo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, la Corte puede emitir opini
ones consultivas (advisory opinions) respecto de cualquier cuestin jurdica, a soli
citud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Los dems rganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados pueden ser
tambin autorizados por la Asamblea General para solicitar a la Corte opiniones co
nsultivas sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de la esfera de sus activid
ades. Todos los rganos principales de Naciones Unidas, excepto el Secretario Gene
ral y varios organismos especializados, han obtenido esta autorizacin. La Corte n
o est facultada para emitir una opinin consultiva a solicitud de uno o ms Estados.
La opinin consultiva, a diferencia de una sentencia de la Corte, no decide, con f
uerza obligatoria, un caso contencioso entre partes. Slo da respuesta a una pregu
nta de carcter jurdico, y esta respuesta no es obligatoria. Sin embargo, la autori
dad que conlleva la opinin determina que los rganos que la solicitan se muestren p
oco dispuestos a apartarse de ella.
En el ejercicio de su funcin consultiva la Corte debe permanecer fiel a las exige
ncias de su funcin judicial. Aunque la Corte ha declarado que, en principio, no d
ebe rehusarse a emitir una opinin consultiva, podra hacerlo en caso de que existan
razones decisivas para ello como, por ejemplo, si las cuestiones sometidas no son
de carcter jurdico.
En algunas convenciones internacionales las partes se han comprometido a aceptar
como obligatoria una opinin consultiva. Un importante ejemplo es la Convencin sob
re Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas, de 1946, segn la cual en cas
o de diferendo entre la Organizacin de las Naciones Unidas y un Estado miembro so
bre la interpretacin o la aplicacin de la Convencin, se solicitar a la Corte una opi
nin consultiva. Las partes se comprometen a conformarse a la opinin emitida. Se ha
recurrido a este medio porque las organizaciones internacionales, incluyendo la
s Naciones Unidas, no tienen locus standi o derecho a ser partes en casos conten
ciosos ante la Corte.
La contribucin de la Corte al derecho internacional

337
Las decisiones de la Corte actual y las de su antecesora, la Corte Permanente, a
dems de resolver diferendos entre Estados, han contribuido notablemente a la form
acin y al desarrollo del derecho internacional y a aclarar sus normas.
Las decisiones de la Corte han contribuido notablemente a la formacin y al desarr
ollo del derecho internacional. Es cierto que estas decisiones solamente son obl
igatorias para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. S
in embargo, las sentencias y opiniones consultivas tienen una importancia que tr
asciende el caso especfico en que recaen, pues ellas contribuyen a la elaboracin d
el derecho internacional y constituyen pronunciamientos autorizados de algunas d
e sus normas.
Sus pronunciamientos han versado sobre diversos temas de derecho internacional,
tales como interpretacin de tratados, responsabilidad internacional, amparo diplo
mtico, estrechos internacionales, lneas de base para medir el mar territorial, nac
ionalidad, delimitacin de plataformas continentales, derecho internacional humani
tario, proteccin del medio ambiente, derechos preferenciales de pesca y uso de la
fuerza. La prctica de la Corte de referirse a sus decisiones anteriores ha permi
tido la elaboracin de una jurisprudencia constante respecto de ciertas materias.
Los autorizados pronunciamientos de la Corte son invocados por cancilleras, aboga
dos, juristas y tribunales para probar el alcance o la existencia de normas jurdi
cas internacionales. Ms an, algunos de estos pronunciamientos han sido adoptados p
or la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en sus trabajos de
codificacin y han inspirado disposiciones contenidas en convenciones internaciona
les. 1
CAPTULO XXI EL USO DE LA FUERZA EN
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Situacin anterior a la primera guerra mundial

338
En el largo perodo que se extiende desde los orgenes del Cristianismo hasta el sig
lo XVI prevalece la distincin entre guerras justas (permitidas) y guerras injusta
s (prohibidas). San Agustn (354430) sostiene que una guerra es lcita cuando es jus
ta y que es justa la guerra defensiva, la que venga la violacin de un derecho y l
a que persigue la reparacin de un dao. El pensamiento de San Agustn, dominante en l
a Edad Media, constituy la base de la doctrina cannica y escolstica posterior. Por
otra parte, la influencia de la Iglesia en la Europa medieval determina que la c
oncepcin de la guerra justa sea recogida por el derecho de la poca. Los primeros e
scritores de derecho internacional, como Vitoria y Grocio, siguen la tradicin esc
olstica: distinguen entre guerras justas (permitidas) y guerras injustas (prohibi
das) y tratan de determinar el criterio de distincin entre unas y otras.
El concepto de guerra justa comienza a declinar en el siglo XVI, poca en que se t
ransforma el orden poltico de Europa y nacen los Estados soberanos. Los reyes y p
rncipes absolutos, celosos de su soberana, se arrogan el derecho de decidir librem
ente cundo pueden recurrir a las armas para imponer sus derechos y sus pretension
es. La doctrina, ante las dificultades que existen para determinar cundo una guer
ra es justa, termina capitulando ante la prctica: ella reconoce que la guerra en f
orma, en cuanto a sus efectos, debe ser considerada como justa de una parte y de
otra. 1 El derecho a la guerra (jus belli) pasa a ser conceptuado como atributo na
tural, necesario y esencial de la soberana.
De esta manera, desde el siglo XVI hasta la Primera Guerra Mundial el derecho in
ternacional no limita la libertad de los Estados para recurrir a la guerra. En e
ste perodo, la guerra, cualquiera que sea su origen, es considerada como un hecho
: las partes estn en situacin de igualdad; los terceros Estados pueden permanecer
ajenos a la lucha; y el derecho internacional slo establece algunas normas para h
umanizar las hostilidades. No deja de ser curioso que en esa poca el derecho inte
rnacional haya impuesto condiciones al uso limitado de la fuerza, como las repre
salias, pero que no las haya impuesto al uso ilimitado de la fuerza: la guerra.
A comienzos del siglo XX la libertad de los Estados para recurrir a la fuerza ar
mada comienza a ser limitada por el derecho internacional.
Convencin Drago-Porter

339
Con motivo del bloqueo de las costas de Venezuela, realizado en 1902 por Alemani
a, Gran Bretaa e Italia, el Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Argen
tina, Dr. Jos Mara Drago, sostuvo el principio de que el incumplimiento por un Est
ado de su deuda pblica no justifica el empleo de la fuerza armada en su contra. E
n la Segunda Conferencia de Paz de La Haya (1907) se suscribi la llamada Convencin
Drago-Porter, la cual, en parte, recoge esta doctrina. En la mencionada Convenc
in, las partes contratantes se obligan a no recurrir a la fuerza armada para el c
obro de deudas contractuales debidas por el gobierno de un pas a los nacionales d
e otro, excepto si el gobierno deudor rechaza el arbitraje o no cumple la senten
cia arbitral dictada.
Pacto de la Sociedad de las Naciones
El Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919) estableci entre los Estados miembr
os de la Sociedad de las Naciones la obligacin de solucionar sus diferendos por m
edios pacficos y de no recurrir a la guerra sino despus de haber agotado tales med
ios.
El Pacto prohibi el recurso a la guerra en varios casos estrictamente definidos,
como, por ejemplo, en contra de un Estado que se conformara a una decisin arbitra
l o judicial o a una decisin unnime del Consejo de la Sociedad recada en el diferen
do respectivo. De esta manera, el Pacto no prohibi todas las guerras, sino establ
eci criterios formales para distinguir entre guerras legales (que no contravenan e
l Pacto) y guerras ilegales (que contravenan el Pacto).
Tambin el Pacto de la Sociedad de las Naciones contempl un sistema de sanciones en
contra de los Estados que recurrieran a la guerra en contravencin a las obligaci
ones asumidas en l; pero cada uno de los Estados miembros de la Sociedad decida po
r s mismo, en un caso determinado, si otro Estado miembro haba recurrido a la guer
ra en contravencin del Pacto y si, por lo tanto, tena obligacin de participar en la
imposicin de sanciones al Estado infractor.
Pacto Briand-Kellog

340
Para llenar las lagunas que presentaba el Pacto de la Sociedad de las Naciones,
varios Estados suscribieron en 1928 el Tratado de Renuncia a la Guerra, llamado
tambin Pacto Briand-Kellog. Los Estados partes en este instrumento condenan el re
curso a la guerra para la solucin de sus controversias internacionales y renuncia
n a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mutuas; sus contr
oversias slo podran solucionarse por medios pacficos.
Las prohibiciones de recurrir a la guerra contenidas en el Pacto de la Sociedad
de las Naciones y en el Pacto Briand-Kellog no surtieron efecto. En 1932 Japn ata
ca a China y se anexa Manchuria; en 1936 Italia invade Etiopa y la anexa a su ter
ritorio; desde su llegada al poder, el rgimen nazi de Alemania inicia sus agresio
nes; la Sociedad de las Naciones se muestra incapaz de conjurarlas. La agresin de
Alemania a Polonia provoca la Segunda Guerra Mundial (1939).
Al trmino de esta guerra las principales Potencias Aliadas, en la Carta anexa al
Acuerdo de Londres para el Juzgamiento y Castigo de los Principales Criminales d
e Guerra de los Pases Europeos del Eje (1945), incluyeron la guerra de agresin entre
los crmenes contra la paz y estipularon que los autores de este crimen seran person
almente responsables. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y el Tribun
al Militar Internacional para el Lejano Oriente (Tokio) declararon que la guerra
de agresin es un crimen internacional y procedieron a juzgar y a condenar a vari
os dirigentes militares y civiles de los pases del Eje. Como ya se explic, los prin
cipios de Nuremberg fueron aprobados ms tarde por la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas. Ellos forman parte del derecho internacional general.
Carta de las Naciones Unidas
El artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas contiene una prohibicin
amplia del uso de la fuerza:
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o l
a independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatib
le con los Propsitos de las Naciones Unidas.

341
Esta disposicin prohbe la amenaza y el uso de la fuerza por un Estado en contra de
otro, no en el interior de un Estado. Ella prohbe no slo la guerra sino, en gener
al, toda amenaza o uso de la fuerza armada, tales como violar una frontera inter
nacional, realizar conquistas o cambios territoriales o imponer la solucin de una
controversia, etc.

En 1974 la Asamblea General de las Naciones Unidas, considerando que la agresin co

nstituye la forma ms grave y peligrosa del uso ilegtimo de la fuerza, aprob una reso
lucin sobre Definicin de la Agresin. Dicha resolucin expresa: El primer uso de la fuer
a armada por un Estado en contravencin de la Carta constituir prueba prima facie d
e un acto de agresin. La resolucin enumera diversos actos que caracteriza como acto
s de agresin, tales como la invasin por fuerzas armadas del territorio de otro Est
ado, el bombardeo de otro Estado y el bloqueo de sus puertos o costas.
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza en las relaciones internaciona
les es actualmente parte del derecho internacional consuetudinario y se aplica,
por lo tanto, a todos los Estados, sean o no miembros de las Naciones Unidas.
La Carta de las Naciones Unidas slo contempla dos excepciones expresas a esta reg
la general:
a)
la legtima defensa en caso de ataque armado (artculo 51) y
b) las medidas coercitivas ordenadas o autorizadas por el Consejo de Seguridad d
e las Naciones Unidas (Captulo VII).
La legtima defensa
El derecho internacional consuetudinario reconoce a todo Estado el derecho de le
gtima defensa para rechazar por la fuerza un ataque armado en contra de su territ
orio, sus fuerzas armadas, sus buques y sus aeronaves.

342
La legtima defensa tiende a resistir un ataque armado. Ella no puede tener por ob
jeto sancionar o castigar una agresin ya realizada. Sin embargo, los contornos im
precisos de la legtima defensa en el derecho consuetudinario hacen muy tenue, en
la prctica, la distincin entre legtima defensa y otras formas de autotutela (self-h
elp), principalmente las represalias.
Los principios relativos a la legtima defensa fueron enunciados por el Secretario
de Estado norteamericano Daniel Webster con ocasin del incidente del vapor The C
aroline entre Estados Unidos y Gran Bretaa. Segn Webster, para que proceda la legti
ma defensa debe demostrarse una necesidad de defensa propia, urgente, irresistibl
e (instant, overwhelming), que no permita eleccin de medios ni d tiempo para delib
erar; y las medidas adoptadas no deben contener nada irrazonable o excesivo, ya qu
e el acto justificado por la legtima defensa (self-defense) debe estar limitado p
or esta necesidad y mantenerse claramente dentro de ella. Esta enunciacin ha sido
generalmente aceptada como expresin del derecho consuetudinario.
La legtima defensa slo justifica las medidas que son proporcionadas a la agresin y
necesarias para responder a ella.
La Carta de las Naciones Unidas consagr el derecho de legtima defensa en su artculo
51:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa,
individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Nacio
nes Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas nece
sarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas
por los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inme
diatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualqu
ier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacionales.
Esta disposicin refleja, en lo esencial, el derecho internacional consuetudinario
relativo a la legtima defensa. Advirtamos que la Carta califica la legtima defens
a de derecho inmanente o natural (en su

343
texto francs); su existencia no deriva, pues, de su consagracin positiva.
La aplicacin de la legtima defensa supone un ataque armado o una agresin armada. No
slo constituye ataque armado la accin de fuerzas armadas regulares a travs de una
frontera internacional sino tambin el envo por un Estado de bandas armadas al terr
itorio de otro Estado, siempre que esta operacin sea tal, por sus dimensiones y e
fectos, que ella habra sido calificada de ataque armado y no de simple incidente
fronterizo si hubiera sido realizada por fuerzas armadas regulares. 1 Un problem
a que suscita la legtima defensa es el de si slo procede en caso de un ataque arma
do que est ocurriendo o tambin para responder a la amenaza de un ataque armado inm
inente.
Segn algunos autores, el texto del artculo 51 es claro: slo es permisible recurrir
a la fuerza en legtima defensa cuando ha ocurrido un ataque armado. Otros jurista
s, en cambio, estiman que tambin se puede emplear la fuerza en caso de un ataque
armado inminente. Segn ellos, el artculo 51 de la Carta dej intacto el derecho cons
uetudinario preexistente de legtima defensa, tal como fue enunciado en el caso Th
e Caroline, el cual permita el empleo de la fuerza para conjurar un ataque armado
inminente.
La primera interpretacin, que obliga a los Estados a esperar que el agresor dispa
re el primer tiro, puede dejarlos legalmente indefensos frente a un ataque inmin
ente. La interpretacin amplia reduce significativamente la prohibicin general del
uso de la fuerza, porque dadas las incertidumbres sobre la legtima defensa en el
derecho consuetudinario y las tenues distinciones que existen en la prctica entre
este derecho y las represalias armadas y otras formas de autotutela, un Estado
podra tratar de presentar como medidas de legtima defensa (permitidas) actos de fu
erza que tienen carcter de represalias armadas o de otras formas de autotutela ar
mada (prohibidos).
Tanto la Carta de las Naciones Unidas como el derecho internacional general perm
iten tambin la legtima defensa colectiva: un Estado que ha sido vctima de un ataque
armado puede recibir ayuda de otro Estado para defenderse.

344
La legtima defensa colectiva requiere que el Estado en cuyo apoyo se dirige se ha
ya declarado vctima de un ataque armado y solicitado ayuda para repelerlo. Alguno
s tratados de defensa mutua, como el Tratado Interamericano de Asistencia Recproc
a y el Tratado del Atlntico Norte, en virtud de los cuales los Estados partes se
obligan a prestarse ayuda en caso de agresin, estn basados jurdicamente en el artcul
o 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
El artculo 51 de la Carta prescribe que los Estados que adopten medidas en el eje
rcicio de legtima defensa individual o colectiva deben comunicarlas inmediatamente
al Consejo de Seguridad. La legtima defensa se podr mantener hasta tanto que el Co
nsejo haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad int
ernacionales.
Medidas coercitivas de carcter armado decididas o autorizadas por el Consejo de S
eguridad
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede decidir medidas militares,
dentro del marco del Captulo VII de la Carta, en caso de amenaza a la paz, quebra
ntamiento de la paz o acto de agresin. Adems, el Consejo puede autorizar la aplica
cin de medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regi
onales (artculo 53 de la Carta). Desarrollaremos este punto al tratar las Nacione
s Unidas en el Captulo XXIII B.
Proteccin de la vida de los nacionales e intervencin humanitaria
Un Estado puede proteger, aun por medio de la fuerza armada, la vida y la integr
idad de sus nacionales que se encuentran amenazadas en pas extranjero por la accin
ilcita de las autoridades locales, por la anarqua reinante en el territorio, o po
r la violencia de turbas que las autoridades locales no pueden controlar. En est
os casos, la intervencin respectiva debe limitarse al salvamento y a la evacuacin
de las personas en peligro. En 1976 comandos israeles desembarcaron en el aeropue
rto de Entebbe (Uganda), y liberaron a rehenes israeles de un avin Air France que
haba sido secuestrado por terroristas durante el vuelo y llevado a esa ciudad. Lo
s rehenes

345
permanecan cautivos en el aeropuerto de Entebbe con la complicidad del dictador l
ocal Idi Amn. La accin israel fue perfectamente lcita.
Un sector de opinin, apoyado en ciertos precedentes, estima tambin permisible la l
lamada intervencin humanitaria en caso de que en un Estado se cometan crueldades
contra sus propios sbditos que horroricen la conciencia de la humanidad. Tal inte
rvencin sera ms justificable si tuviera carcter colectivo o si fuera realizada o aut
orizada por las Naciones Unidas.
Qu queda de la autotutela (self-help) en el derecho internacional actual?
La prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza en las relaciones internaciona
les, estipulada en la Carta de las Naciones Unidas y que forma parte del derecho
internacional comn, ha limitado considerablemente el mbito tradicional de las med
idas de autotutela empleadas por los Estados para asegurar el respeto de sus der
echos y sancionar su infraccin.
Actualmente estn jurdicamente prohibidas todas las medidas de autotutela que impli
quen la amenaza o el uso de la fuerza armada, como la guerra, el bloqueo, las re
presalias armadas y las intervenciones armadas (salvo que stas tengan por objeto
preciso proteger las vidas de nacionales en pas extranjero). Siguen, en cambio, p
ermitidas aquellas medidas que no impliquen la amenaza o el uso de la fuerza arm
ada, como la ruptura de relaciones diplomticas, las represalias no armadas, las s
anciones econmicas, etc.
Sin embargo, la prohibicin de adoptar medidas de autotutela que impliquen la amen
aza o el uso de la fuerza armada para sancionar un hecho ilcito o para obtener la
reparacin correspondiente no impide que un Estado rechace por la fuerza o tome m
edidas para rechazar por la fuerza las interferencias ilcitas en el ejercicio act
ual de un derecho reconocido por el derecho internacional. Algunos pronunciamien
tos de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Estrecho de Corf son de
inters a este respecto.
El caso del Estrecho de Corf

346
En mayo de 1946, bateras costeras de Albania dispararon, sin aviso previo, contra
dos cruceros britnicos que atravesaban las aguas territoriales albanesas del Est
recho de Corf. En el diferendo que sigui, Albania sostuvo que los buques de guerra
extranjeros no tenan derecho de paso inocente por el Estrecho sin su autorizacin,
mientras que Gran Bretaa afirm su derecho de paso inocente y advirti que en caso d
e que se volviera a disparar contra sus buques que navegaran por el Estrecho de
Corf se respondera al fuego.
En octubre del mismo ao, el Gobierno britnico envi dos cruceros y dos destructores
al Estrecho para probar la reaccin albanesa y afirmar su derecho de paso inocente
. Mientras los buques ingleses cruzaban el Estrecho con sus dotaciones en puesto
s de combate, los dos destructores chocaron con minas colocadas en sus aguas. La
s explosiones consiguientes causaron prdidas de vidas en las tripulaciones ingles
as y cuantiosos daos materiales.
El Gobierno britnico sospech que las minas haban sido colocadas por Albania o en co
nnivencia con ese pas y, con el objeto de procurarse pruebas del delito, envi al l
ugar de los hechos una fuerza de barreminas, protegida por buques de guerra que
se situaron fuera de las aguas territoriales albanesas; los barreminas recogiero
n veintids minas.
El Gobierno britnico acudi luego al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, e
l cual recomend a las dos partes que sometieran el diferendo a la Corte Internaci
onal de Justicia, lo que ambos pases hicieron.
En su sentencia de 9 de abril de 1949, la Corte reconoci que los buques de guerra
gozan del derecho de paso inocente en los estrechos internacionales, que el Est
recho de Corf es uno de ellos, y que Albania era responsable de las prdidas de vid
as y de los daos causados por las explosiones, porque ese pas deba haber tenido con
ocimiento de la colocacin de las minas en sus aguas territoriales.
Respecto del paso de los buques britnicos por el Estrecho en el mes de octubre, l
a Corte expres:

347
La legalidad de esta medida tomada por el Reino Unido no puede ser discutida, sie
mpre que haya sido realizada en conformidad al derecho internacional; la misin es
taba destinada a afirmar un derecho que haba sido denegado injustamente [el de pa
so inocente]. El Gobierno del Reino Unido no estaba obligado a abstenerse de un
derecho de paso que el Gobierno de Albania haba denegado ilegalmente. 1 Tambin la C
orte declar que los preparativos de defensa realizados por los ingleses para aseg
urar el paso de sus buques por el Estrecho no podan ser considerados irrazonables
en vista de los disparos hechos anteriormente por las bateras albanesas.
Pero otra fue la opinin de la Corte con respecto al barrido de minas hecho por lo
s ingleses posteriormente para procurarse el cuerpo del delito (la llamada Operati
on Retail). Durante el desarrollo del caso, el Agente britnico ante la Corte haba
tratado de justificar esta operacin como una intervencin legtima destinada no a eje
rcer presin contra otro gobierno, sino a posesionarse de medios de prueba para so
meterlos a la justicia internacional y facilitar su tarea. La Corte rechaz este a
rgumento:
La Corte no puede admitir tal sistema de defensa. El pretendido derecho de interv
encin no puede ser considerado por ella sino como la manifestacin de una poltica de
fuerza, poltica que, en el pasado, ha dado lugar a los ms graves abusos y que no
puede encontrar lugar en el derecho internacional, cualesquiera que sean las def
iciencias actuales de la organizacin internacional. La intervencin es quizs menos a
ceptable en la forma particular que aqu revestira porque, reservada por la natural
eza de las cosas a los Estados ms poderosos, podra conducir fcilmente a falsear la
administracin misma de la justicia internacional. 1 Tampoco acept la Corte la tesis
inglesa de que la Operation Retail haba sido un ejercicio legtimo del derecho de
autotutela o self-help, el cual, a falta de rganos colectivos, autorizara a un Est
ado a tomar por s mismo las medidas necesarias para proteger sus derechos ante un
a jurisdiccin internacional.
Entre Estados independientes expres la Corte el respeto de la soberana territorial es
una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. 2 Reconoci la Cort
e, sin embargo, que la negligencia absoluta del Gobierno albans despus de las expl
osiones y el carcter dilatorio de

348
sus notas diplomticas constituan circunstancias atenuantes para el Reino Unido.
La Corte estableci, pues, una diferencia entre el actual ejercicio de un derecho
y las medidas defensivas adoptadas para asegurarlo, que declar legtimos, y las med
idas posteriores de autotutela, o self-help, destinadas a procurarse un elemento
de prueba de un hecho ilcito, que declar ilegales.
***
En ningn sector del derecho internacional se advierte de manera tan manifiesta la
divergencia entre la realidad poltica y las normas jurdicas como en el control de
l uso de la fuerza en las relaciones internacionales. En efecto, aunque los Esta
dos han renunciado a la amenaza y al uso de la fuerza, algunos gobiernos siguen
recurriendo directa o indirectamente a la fuerza para lograr objetivos nacionale
s que consideran importantes: conjurar un peligro inminente para su existencia o
seguridad, restablecer en su favor un equilibrio poltico que juzgan amagado, rei
vindicar un derecho o proteger ciertos intereses vitales, cambiar un status quo
territorial que consideran ilegal o injusto, poner fin a una situacin colonial o
de apartheid. En estas ocasiones, los Estados prefieren cosechar las ventajas in
mediatas que buscan con su intervencin armada que lograr la estabilidad general q
ue el derecho garantiza. 1 Por otra parte, no siempre se emplea deliberadamente
la fuerza para obtener un objetivo nacional. A veces un Estado adopta una medida
o serie de medidas que otro juzga inamistosas; se producen reacciones y contrar
reacciones; la escalada conduce a una espiral de violencia y a la guerra.
Producida una situacin de violencia internacional, el Estado que ha recurrido a l
a fuerza trata, muchas veces, de manipular los hechos, alega que utiliza la fuer
za en legtima defensa o en otra forma autorizada por el derecho internacional, o
sostiene que la obtencin de sus objetivos a expensas del derecho est justificada p
or consideraciones de justicia o por sus intereses vitales. En ltima instancia, i
nvoca el juicio supremo de la Historia.

349
El recurso individual a la fuerza, escribe Charles de Visscher, es la manifestacin
tpica del individualismo persistente de las relaciones internacionales. La impos
ibilidad actual de eliminarlo deriva de la falta de una organizacin internacional
efectiva y constituye el mayor obstculo al establecimiento de relaciones interna
cionales sujetas al derecho. 2 Los diversos conflictos armados que se han sucedid
o desde la Segunda Guerra Mundial han llevado a la profesora Krystyna Marek a co
ncluir que la regla que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones internaciona
les, a pesar de todas las declaraciones en contrario, ...no existe. Se tratara de
una pretendida regla sin eficacia que aspira a regir un campo que escapa al dom
inio normativo. No se puede decretar la interdiccin de la guerra, afirma esta dis
tinguida autora, como no se puede decretar la interdiccin de las epidemias. 1 Es
difcil para el jurista compartir una conclusin tan radical. Los Estados siguen rea
firmando e invocando la regla que prohbe el uso de la fuerza y, ms an, le atribuyen
el carcter de jus cogens. Los tribunales internacionales la aplican cuando tiene
n ocasin; los tratadistas la consagran en sus escritos; los Estados que recurren
a la fuerza no niegan la existencia de la regla misma sino invocan excepciones o
justificaciones contenidas en dicha regla, tales como la legtima defensa; las vi
olaciones a ella son tratadas generalmente como tales y no como precedentes de u
n principio contrario. 2 Sin embargo, forzoso es reconocer que las reglas relati
vas al uso de la fuerza, aunque estn formalmente vigentes, son de contornos impre
cisos y de difcil aplicacin, que rigen una materia muy refractaria a la reglamenta
cin jurdica, que con uno u otro pretexto son frecuentemente infringidas en la prcti
ca, y que en presencia de estas infracciones la reaccin de los dems Estados est mot
ivada generalmente por consideraciones de carcter poltico y no por el respeto estr
icto a los principios de derecho.
El control del uso de la fuerza se ha hecho muy difcil en los ltimos veinte aos en
conflictos armados surgidos en un mismo pas o regin entre grupos tnicos, polticos o
religiosos, o entre estos grupos y el Estado. En este tipo de conflictos las fra
cciones en lucha no siempre tienen una organizacin comn que las agrupe, y los obje
tivos de sus actores tienen a veces carcter difuso. Los fundamentalismos que suel
en inspirar a las partes en conflicto y su falta de articulacin estatal, hacen qu
e la lucha adquiera particular virulencia, que no se respeten las leyes de la gu
erra y que las treguas o arreglos que lleguen a lograrse sean precarios o inesta
bles.

350
CAPTULO XXII DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Concepto y evolucin
El derecho internacional humanitario es un conjunto de principios y reglas desti
nados a ser aplicados en los conflictos armados con el fin de humanizar las host
ilidades y proteger a las vctimas de la guerra.
Esta rama del derecho internacional pblico se inspira en sentimientos de humanida
d y tiende a atenuar los rigores de los conflictos armados. Sus reglas constituy
en un compromiso entre las necesidades militares y las exigencias humanitarias.
Las normas del derecho humanitario se aplican a todos los conflictos armados, au
n a aquellos que han sido iniciados en contravencin al derecho internacional, com
o, por ejemplo, una guerra de agresin.
La proteccin del hombre contra los males de la guerra no es una idea nueva. En la
Antigedad varios pensadores condenaron los mtodos brbaros de hacer la guerra. En l
a Edad Media, el Cristianismo, el Islam y los preceptos de la caballera contribuy
en al desarrollo del derecho humanitario. Hacia fines del siglo XVI aparece el a
rma de fuego, que hace ms mortferas las hostilidades. Desde esa poca se desarrolla
la prctica de celebrar acuerdos entre jefes de ejrcitos enemigos (carteles y capitu
laciones) para convenir la situacin de prisioneros y heridos. En 1625 publica Hugo
Grocio su De jure belli ac pacis, en que enumera las temperamenta belli, las re
stricciones que deben conllevar los mtodos de guerra. Su obra, como lo indica su
ttulo, enfoca ms el derecho de la guerra que el de la paz.
Los esfuerzos colectivos para humanizar la guerra datan de la segunda mitad del
siglo XIX.
En 1862 el suizo Henry Dunant, quien haba presenciado la cruenta batalla de Solfe
rino, publica un pequeo libro, Un souvenir de Solferino, en que expresa un doble
deseo: que en cada pas se constituya una sociedad de ayuda voluntaria que, en tie
mpo de paz, se

351
prepare para ayudar al servicio mdico del ejrcito en tiempo de guerra; y que los E
stados aseguren la proteccin jurdica de los hospitales militares y del personal sa
nitario. Este libro tuvo gran influencia.
Bajo los auspicios de un comit ginebrino de que Dunant formaba parte (y que en 18
80 se transformara en el Comit Internacional de la Cruz Roja) se convoca en Ginebr
a a una conferencia diplomtica. Ella adopta en 1864 la Convencin para Aliviar la S
uerte de los Militares Heridos en los Ejrcitos en Campaa. Este instrumento es el p
unto de partida del moderno derecho internacional humanitario.
Con posterioridad a la Convencin de Ginebra de 1864 se adoptan diversas convencio
nes internacionales que enuncian o codifican reglas tendientes a humanizar las h
ostilidades.
Los principios y las reglas de derecho internacional humanitario han sido creado
s por tratados o emanan de la costumbre internacional. Algunas reglas consuetudi
narias se han formado sobre la base de reglas convencionales previas. En todo ca
so, buen nmero de reglas de derecho humanitario son tan importantes para el respe
to de la persona humana y obedecen a consideraciones tan fundamentales de humani
dad, que son obligatorias para todos los Estados, hayan o no ratificado los inst
rumentos convencionales que las expresan. Ellas constituyen principios intransgr
esibles de derecho internacional. 1 El derecho internacional humanitario tiene d
os vertientes: una orientada a limitar o prohibir las armas que los beligerantes
pueden emplear, y otra destinada a proteger a las personas y los bienes afectad
os por las hostilidades.
A. PROHIBICIN Y LIMITACIN DEL
EMPLEO DE CIERTAS ARMAS
En un pronunciamiento reciente la Corte Internacional de Justicia ha sealado:

352
Desde las primeras etapas, el derecho internacional humanitario prohibi ciertas ar
mas, sea porque afectaban de manera indiscriminada a los combatientes y a las po
blaciones civiles, sea porque causaban a los combatientes sufrimientos innecesar
ios, es decir, sufrimientos superiores a los males inevitables que supone la rea
lizacin de fines militares legtimos. 1 A mediados del siglo XIX se inicia un movimi
ento tendiente a prohibir el empleo en la guerra de ciertos tipos de armas.
La Declaracin de San Petersburgo de 1868 se recuerda hoy por los principios conte
nidos en su Prembulo, segn el cual el nico objetivo legtimo de la guerra es debilita
r las fuerzas militares del enemigo, para lo cual es suficiente poner fuera de c
ombate al mayor nmero posible de hombres. Este objetivo agrega sera sobrepasado por e
l empleo de armas que agraven intilmente los sufrimientos de los hombres o hagan
su muerte inevitable.
El Rglement anexo a la Convencin de La Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres d
e la Guerra Terrestre sent el principio de que los beligerantes no tienen un derec
ho ilimitado en cuanto a la eleccin de los medios de perjudicar al enemigo. Adems,
prohibi emplear armas, proyectiles o materias susceptibles de causar males inneces
arios. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg declar en 1945 que las regla
s humanitarias contenidas en el Rglement eran reconocidas por todas las naciones c
ivilizadas y eran consideradas como declaratorias de las leyes y costumbres de l
a guerra.
En 1925 se firm el Protocolo de Ginebra, que prohibi el uso en la guerra de gases
asfixiantes, txicos o similares y de medios bacteriolgicos.
Una convencin adoptada en 1972 prohibi el desarrollo, la produccin y el almacenamie
nto de armas bacteriolgicas (biolgicas) y toxnicas; y otra, celebrada en 1973, esta
bleci disposiciones anlogas respecto de las armas qumicas.
En 1976 una convencin prohibi utilizar tcnicas de modificacin ambiental con fines mi
litares, es decir, la llamada guerra ecolgica.

353
Una conferencia diplomtica convocada por las Naciones Unidas aprob en 1980 una con
vencin y tres protocolos que prohben o limitan el empleo de ciertas armas convenci
onales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminado
s, tales como las armas cuyos fragmentos no puedan ser localizados por rayos X,
las armas incendiarias (incluso el napalm), las minas explosivas y las armas-tra
mpa contra la poblacin civil. Un nuevo Protocolo, adoptado en 1995 versa sobre la
s armas lser que causan ceguera.
Minas antipersonal: Estas minas, empleadas tradicionalmente por los ejrcitos, se
han convertido en armas predilectas en operaciones guerrilleras y en guerras civ
iles por ser poco onerosas, fciles de colocar y muy eficaces para matar y mutilar
. Es difcil ubicar y desactivar estas minas.
Las minas antipersonal son activadas por las vctimas mismas. Ellas no hacen disti
ncin entre soldados y poblacin civil. Cada hora tres personas mueren o son mutilad
as de por vida por esta clase de minas.
Despus de esfuerzos comenzados oficialmente en una conferencia diplomtica que se c
elebr en Ottawa en 1996, otra conferencia diplomtica celebrada en Oslo aprob el 18
de septiembre de 1997 la Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento,
produccin y transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin (tratado de
Ottawa), que ya est en vigor.
Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a no emplear, desarrollar, prod
ucir y adquirir minas antipersonal y a destruir las existencias de tales armas.
Tambin se comprometen a destruir aquellas que estn colocadas en zonas minadas, a ms
tardar en el plazo de diez aos a partir de la entrada en vigor de la Convencin a
su respecto.
Armas nucleares. Se ha discutido mucho la licitud de las armas nucleares. La Cor
te Internacional de Justicia, en una opinin consultiva reciente, declar que:
la amenaza o el empleo de las armas nucleares sera generalmente contrario a las re
glas de derecho internacional

354
aplicables en los conflictos armados, especialmente a los principios y reglas de
derecho humanitario.
en vista del estado actual del derecho internacional y de los elementos de hecho
a su disposicin [la Corte], no puede concluir de manera definitiva si la amenaza
o el empleo de armas nucleares sera lcito o ilcito en circunstancias extremas de le
gtima defensa en que estuviere comprometida la sobrevivencia misma del Estado. 1 V
arios jueces disidentes estimaron que el uso del arma atmica est absolutamente pro
hibido por el derecho internacional.
B. EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO PROPIAMENTE DICHO
El derecho internacional humanitario propiamente dicho tiende a proteger a los m
iembros de las fuerzas armadas que son vctimas de la guerra como asimismo a la po
blacin civil y a los bienes de carcter civil que pueden ser afectados por las host
ilidades. La Corte Internacional de Justicia ha resumido sus principios esencial
es:
Los principios cardinales contenidos en los textos que constituyen la urdimbre de
l derecho humanitario son los siguientes: El primer principio est destinado a pro
teger a la poblacin civil y los bienes de carcter civil, y establece la distincin e
ntre combatientes y no combatientes; los Estados jams deben tomar por objetivo a
civiles ni, en consecuencia, utilizar armas que sean incapaces de distinguir ent
re objetivos civiles y objetivos militares. Segn el segundo principio, no hay que
causar sufrimientos innecesarios a los combatientes: est, pues, prohibido utiliz
ar armas que les causen tales daos o agraven intilmente sus sufrimientos; en aplic
acin de este segundo principio, los Estados no tienen una eleccin ilimitada respec
to de las armas que emplean. 1 El moderno derecho humanitario est contenido en los
cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vcti
mas de la guerra, complementados por los dos Protocolos Adicionales de 8 de juni
o de 1977. Aunque estos convenios han sido adoptados en conferencias diplomticas,
su iniciativa y trabajos preparatorios se deben al Comit Internacional de la Cru
z Roja, cuyo ideal humanitario reflejan.

355
Los Convenios de Ginebra de 1949 son los siguientes:
Convenio I para Aliviar la Suerte de los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas A
rmadas en Campaa.
Convenio II para Aliviar la Suerte de los Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fue
rzas Armadas en el Mar.

Convenio III sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra.

Convenio IV sobre la Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dan expresin concreta a principios genera
les de derecho humanitario que son obligatorios como tales incluso para los Esta
dos que no son partes en dichos Convenios 1. Es por eso que una clusula comn a dic
hos Convenios dispone que la denuncia por un Estado del Convenio no tendr efecto a
lguno sobre las obligaciones que las Partes contendientes han de cumplir en virt
ud de los principios de derecho de gentes, tal como resultan de los usos estable
cidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias
a la conciencia pblica.
Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra son dos:
Protocolo Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados Interna
cionales (Protocolo I) y
Protocolo Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados sin Carc
ter Internacional (Protocolo II).
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales forman
un impresionante cdigo de derecho internacional humanitario. Son partes actualmente
en los Convenios

356
188 Estados; en el Protocolo I 154 Estados; y en el Protocolo II 147 Estados.
A continuacin abordaremos los principales aspectos del derecho humanitario propia
mente tal. 2 Proteccin de los heridos y enfermos de los ejrcitos
Esta materia est actualmente regida por el Convenio I de 1949 para Aliviar la Sue
rte de los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa y por el Proto
colo Adicional I de 1977.
El Convenio I asegura el respeto y la proteccin de los miembros de las fuerzas ar
madas que se hallen heridos o enfermos como asimismo de las unidades, del person
al y de los transportes sanitarios.
Como homenaje a Suiza, el signo herldico de la cruz roja en fondo blanco, formado
por la inversin de los colores federales, se mantiene como emblema y signo disti
ntivo del servicio sanitario de los ejrcitos, excepto en los pases que emplean la
media luna roja en fondo blanco. El Estado de Israel emplea la Estrella de David
roja en fondo blanco, pero este emblema no ha sido an reconocido universalmente.
El Protocolo I completa y desarrolla las disposiciones de los Convenios de Gineb
ra aplicables en situaciones de conflicto armado internacional y contiene reglas
relativas a los mtodos de conducir las hostilidades. Varias de estas reglas fuer
on expresin del derecho consuetudinario preexistente.
Heridos y enfermos en el mar y nufragos
El Convenio II establece normas anlogas a las del Convenio I respecto del persona
l sanitario, establecimientos sanitarios costeros y transportes sanitarios martim
os. Tambin contiene disposiciones para la proteccin de los buques-hospitales, es d
ecir, de aquellos que han sido adaptados para llevar auxilios o transportar heri
dos, enfermos o nufragos. 1 Los prisioneros de guerra

357
El primer esfuerzo internacional importante para mejorar la suerte de los prisio
neros de guerra fue la Convencin sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terres
tre, adoptada en la Conferencia de Paz de La Haya de 1899, revisada en 1907. Las
disposiciones de La Haya fueron complementadas por la Convencin de Ginebra de 19
29.
Aprovechando las experiencias de la Segunda Guerra Mundial, una conferencia dipl
omtica reunida en Ginebra aprob el Convenio sobre el Trato a los Prisioneros de Gu
erra, de 1949 (Convenio III), que reemplaz al de 1929. A su elaboracin contribuy ac
tivamente el Comit Internacional de la Cruz Roja.
La idea fundamental que inspira este instrumento es que la cautividad de guerra
no es un castigo sino tan slo un medio para mantener al adversario fuera de comba
te. Por tal motivo todo rigor que exceda dicha finalidad es condenable e ilegal.
Los prisioneros de guerra dispone el Convenio estn en poder de la Potencia enemiga
y no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los han capturado. Ellos de
ben ser tratados humanamente y protegidos contra cualquier acto de violencia o d
e intimidacin. Quedan prohibidas las represalias en contra de los prisioneros de
guerra y el utilizarlos como escudos humanos para sustraer ciertos objetivos milit
ares al ataque enemigo.
El Convenio III dispuso la creacin en cada nacin de una Oficina Central de Informa
cin cuya finalidad es centralizar las informaciones relativas a los prisioneros d
e guerra y transmitirlas prontamente al pas de origen de los prisioneros.
Despus de la Segunda Guerra Mundial tribunales militares de los pases aliados pron
unciaron condenas contra personas enemigas acusadas de causar muertes e infligir
malos tratos (ejecuciones sumarias, torturas, experiencias biolgicas, etc.) a pr
isioneros de guerra. Las sentencias dictadas en estos casos rechazaron las excus
as de obediencia jerrquica y de necesidad militar.
Proteccin de la poblacin civil

358
El desarrollo de los armamentos y la considerable extensin de las operaciones mil
itares han determinado que los civiles estn sujetos a los mismos peligros y a vece
s a mayores peligros que los propios militares.
El nmero de vctimas civiles y los sufrimientos que padecieron las poblaciones civi
les durante la Segunda Guerra Mundial determinaron que los Estados convinieran r
eglas para la proteccin de dichas poblaciones. Tales reglas estn formuladas en el
Convenio IV de Ginebra para la Proteccin de las Personas Civiles en Tiempos de Gu
erra y en el Protocolo Adicional I de 1977.
La norma fundamental sobre esta materia est enunciada en el artculo 48 del Protoco
lo I:
A fin de garantizar el respeto y la proteccin de la poblacin civil y de los bienes
de carcter civil, las Partes en conflicto harn distincin en todo momento entre pobl
acin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil y objetivos militares y
, en consecuencia, dirigirn sus operaciones nicamente contra objetivos militares.
El Convenio IV y el Protocolo Adicional I disponen que la poblacin civil y las pe
rsonas civiles no sern objeto de ataque. Quedan prohibidos los actos o amenazas d
e violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la poblacin civil, los ataques indis
criminados que producen graves prdidas civiles sin proporcin con las ventajas mili
tares obtenidas, las penas colectivas y las medidas de represalia en contra de l
a poblacin civil.
Queda prohibido como mtodo de guerra hacer padecer hambre a las personas civiles
y atacar los bienes indispensables para la sobrevivencia de la poblacin civil, ta
les como los artculos alimenticios y las zonas agrcolas que los producen, el ganad
o, etc. En los territorios ocupados la Potencia ocupante no puede efectuar trasl
ados o deportaciones. El Protocolo 1 confirma la proteccin de los monumentos histr
icos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio cultural o esp
iritual de los pueblos.

359
Conflictos armados sin carcter internacional
Los conflictos armados que ocurren dentro de un Estado, tales como rebeliones, r
evoluciones, insurrecciones y guerras civiles, pueden ser de gran violencia y ca
usar numerosas vctimas. Recurdese, por ejemplo, la Guerra Civil espaola (1936-1939)
.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 contienen una disposicin comn el artculo 3 se
gn el cual en caso de conflicto armado sin carcter internacional y que surja en el
territorio de las Partes Contratantes, cada una de las partes contendientes ten
dr la obligacin de aplicar, como mnimo, ciertos principios humanitarios que enumera
: las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los m
iembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que h
ayan quedado fuera de combate, sern tratadas con humanidad; quedan prohibidos a s
u respecto los atentados a la vida y a la integridad corporal, la toma de rehene
s y las ejecuciones sin juicio previo. Los enfermos y heridos deben ser recogido
s y cuidados. Un organismo humanitario imparcial, como el Comit Internacional de
la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes contendientes.
En 1977 se adopt el Protocolo Adicional II relativo a la Proteccin de las Vctimas d
e los Conflictos Armados sin Carcter Internacional. Este Protocolo desarrolla y c
ompleta el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra.
El Protocolo Adicional II no se aplica a las situaciones de tensiones internas y
de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados
de violencia y otros actos anlogos que no sean conflictos armados. Sin embargo, e
n estas situaciones puede tener aplicacin el artculo 3 comn a los cuatro Convenios
de Ginebra.
La Clusula Martens
Fue enunciada por primera vez, por sugerencia del jurista ruso de Martens, en la
Convencin de La Haya de 1899 Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terr
estre. Una versin contempornea de esta clusula se encuentra en el Protocolo Adicion
al I:

360
En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos internacio
nales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el impe
rio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos,
de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
Represin de infracciones
El sistema de sanciones individuales por infraccin del derecho humanitario est con
templado en las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y en el Protocolo Adicion
al I.
Estos instrumentos distinguen entre infracciones graves y las que no tienen este
carcter. Las primeras estn sujetas a un rgimen de represin severo.
Las infracciones graves de cada Convenio estn enumeradas en l. As, por ejemplo, el
Convenio III enumera, entre las infracciones graves, las siguientes: el homicidi
o intencional; la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos bio
lgicos; el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las fuerzas arma
das de la Potencia enemiga.
Las Partes Contratantes en las Convenciones de Ginebra y en el Protocolo I se co
mprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las a
decuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometi
do, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves de dichos
instrumentos convencionales.
Cada Parte Contratante tiene, adems, la obligacin de buscar a las personas acusada
s de infracciones graves y de hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, s
ea cual fuese su nacionalidad. Puede tambin, si lo prefiere, entregar a dichas pe
rsonas, para que sean juzgadas, a otra Parte Contratante interesada.

361
Pueden los subordinados acusados de cometer infracciones graves invocar la excusa
de rdenes superiores para exonerarse de responsabilidad penal? Aunque ni los Con
venios ni el Protocolo I resuelven expresamente esta cuestin, estimamos que se ap
lica el principio establecido por el Tribunal de Nuremberg: la excusa de rdenes s
uperiores slo es admisible si el subordinado no tuvo eleccin moral.
Por su parte, los superiores no slo son responsables criminalmente si dieron orde
n de cometer una infraccin. Tambin lo son si, sabiendo que el subordinado estaba c
ometiendo o iba a cometer una infraccin, no tomaron las medidas a su alcance para
impedirla o reprimirla (Protocolo I, artculo 86, prrafo 2).
Respecto de las infracciones a los Convenios o al Protocolo I que no tienen carct
er de graves, las Partes deben tomar las medidas oportunas para hacerlas cesar.
Con mayor razn deben hacer lo mismo respecto de las infracciones graves.
En todo caso, los Estados partes en conflicto son internacionalmente responsable
s de las infracciones (graves o no) cometidas por las personas que forman parte
de sus fuerzas armadas, sin perjuicio de las responsabilidades individuales que
procedan. Esta es una aplicacin de los principios generales sobre responsabilidad
internacional.
El caso del teniente Calley
William Calley, teniente del Ejrcito de los Estados Unidos, fue enjuiciado por un
tribunal militar norteamericano por el asesinato premeditado de varios nios, muj
eres y ancianos en el villorrio de My Lai, durante la guerra de Vietnam, en 1968
. Estas personas estaban indefensas y bajo el control de fuerzas norteamericanas
.
Calley sostuvo que haba actuado siguiendo rdenes superiores de matar a todas las p
ersonas del villorrio y que estas rdenes no eran manifiestamente ilegales.
La Corte de Apelaciones norteamericana no acept estas excusas:

362
Los prisioneros enemigos expres no estn sujetos a ejecucin sumaria por sus captores. E
l derecho militar ha establecido desde hace mucho tiempo que la muerte de un pri
sionero que no ofrece resistencia constituye asesinato.
Aunque no pudo determinarse si el teniente Calley haba o no recibido rdenes de mat
ar a los aldeanos de My Lai, la Corte sostuvo, de acuerdo con precedentes anteri
ores, que una orden superior no exonera de responsabilidad cuando es ilegal para
un hombre de sentido y entendimiento comunes (a man of ordinary sense and understa
nding). En el caso presente concluy la Corte no poda haber duda de que la orden de ma
tar a los aldeanos de My Lai, si hubiera sido impartida, sera ilegal segn el crite
rio enunciado y el teniente Calley no debi haberla cumplido. En consecuencia, el
teniente Calley fue condenado. 1 La potencia protectora
Segn las Convenciones de Ginebra, en caso de guerra seguida de ruptura de relacio
nes diplomticas, cada uno de los Estados beligerantes puede confiar a un tercer E
stado la Potencia protectora la defensa de sus intereses ante un Estado enemigo.
Para cumplir su tarea, la Potencia protectora podr designar delegados, los cuales
quedan sometidos a la aprobacin de la Potencia ante la cual han de cumplir su mi
sin.
El Comit Internacional de la Cruz Roja (C.I.C.R.)
Se estableci en Ginebra como organismo privado con
sas ideas de Henry Dunant. El propsito inicial del
es en favor de los militares heridos en el campo de
eron ampli su accin humanitaria. Actualmente goza
onal reconocida por la Comunidad de Estados.

el fin de concretar las genero

Comit fue desarrollar actividad
batalla. En los aos que sigui
de personalidad jurdica internaci

En el cumplimiento de las tareas que le asignan los Convenios de Ginebra y la Co

munidad Internacional, el Comit Internacional de la Cruz Roja ejerce sus activida
des especialmente en caso de guerra

363
internacional, de guerra civil y de perturbaciones interiores. El Comit se esfuer
za en asegurar la proteccin y ayuda a las vctimas militares y civiles de dichos co
nflictos (heridos, prisioneros de guerra, etc.), promueve el desarrollo del dere
cho humanitario, propaga los principios de este derecho, mantiene una Agencia Ce
ntral de Bsquedas, etc.
Para la Cruz Roja escribe Jean Pictet no hay conflictos legtimos y conflictos ilegtim
os: slo hay vctimas que han de ser socorridas. El principio de humanidad que gua su
accin, as como el desarrollo del derecho humanitario, se extiende, sin distincin,
a todos los seres humanos que sufren. 1 Tribunales penales internacionales
En 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas estableci un Tribunal Inte
rnacional para el enjuiciamiento de personas responsables de violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugosl
avia desde 1991. El Tribunal, integrado por 15 jueces tiene su sede en La Haya.
Tiene competencia para juzgar las violaciones del derecho humanitario, los crmene
s contra la humanidad y los actos de genocidio.
Un tribunal similar fue establecido para juzgar la misma clase de hechos cometid
os en Ruanda.
En 1998 una conferencia diplomtica aprob el establecimiento de una Corte Penal Int
ernacional que tiene competencia para juzgar a personas acusadas de crmenes de gu
erra y de otros crmenes de trascendencia internacional (ver p. 234).
CAPTULO XXIII ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
LAS NACIONES UNIDAS
A. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

364
Entendemos por organizacin internacional gubernamental una asociacin de Estados, d
otada de rganos permanentes, que tiene una personalidad distinta de los Estados m
iembros y que persigue fines comunes de carcter internacional. 1 Toda organizacin
internacional es establecida por un tratado, el cual determina sus fines, su est
ructura institucional y la competencia de sus rganos. Este tratado se denomina, a
veces, Constitucin o Carta de la organizacin.
La organizacin tiene una personalidad internacional distinta de la de los Estados
que la componen. Ella puede presentar reclamaciones internacionales, celebrar t
ratados, reconocer Estados, etc.
Las organizaciones internacionales no admiten clasificaciones rgidas. Algunas son
de carcter universal, como las Naciones Unidas, la Organizacin Internacional del
Trabajo, la UNESCO y la Organizacin Mundial de la Salud. Otras son de carcter cerr
ado porque admiten slo a un nmero limitado de Estados, particularmente de una regin
determinada. Ejemplos: la Organizacin de los Estados Americanos, el Consejo de E
uropa, la Organizacin de la Unidad Africana.
La mayor parte de la organizaciones internacionales trabajan en un campo determi
nado, como salud, trabajo, educacin y cultura, aviacin civil internacional y usos
pacficos de la energa atmica. Un nmero restringido de organizaciones internacionales
tienen un fin de carcter general. Ejemplo: las Naciones Unidas.
En general, una organizacin internacional tiene una Asamblea General en que estn r
epresentados todos los Estados miembros y que es el rgano supremo de la organizac
in; un Consejo, integrado por un nmero restringido de Estados y dotado de competen
cias especficas; y una Secretara (u oficina permanente) encargada de la preparacin
tcnica de los trabajos de la Asamblea y del Consejo (documentos, elaboracin de pro
yectos, etc.).
El tratado constitutivo de cada organizacin internacional establece sus funciones
y la competencia de cada uno de sus rganos. En este aspecto no se puede generali
zar. Las decisiones de cada rgano se adoptan comnmente por ciertas mayoras; las reg
las de votacin varan de una organizacin a otra y entre rganos de una misma

365
organizacin. Algunas resoluciones se adoptan por consenso, es decir, sin ser some
tidas a votacin siempre que no se manifieste oposicin alguna.
En principio, las decisiones de la organizacin no son obligatorias para los Estad
os miembros, a menos que el tratado constitutivo disponga otra cosa. Ciertas org
anizaciones han sido dotadas de competencia para adoptar, por mayoras de uno de s
us rganos, normas reglamentarias de carcter tcnico en el mbito de su actividad: segu
ridad area, distribucin de frecuencias de radio, cuarentenas, nomenclatura de enfe
rmedades, etc. Estas reglamentaciones obligan a los Estados miembros que no se d
isocien de ellas por acto expreso. Tambin la organizaciones internacionales tiene
n poder para adoptar su presupuesto y dictar el reglamento interno de sus rganos.
A fin de asegurar a las organizaciones internacionales la independencia necesari
a para la realizacin de sus fines, se les reconoce por tratado ciertos privilegio
s tales como la inmunidad de jurisdiccin, la inviolabilidad de sus locales, la ex
encin de impuestos y facilidades de comunicacin. Tambin se reconoce privilegios e i
nmunidades a los delegados de los Estados a la organizacin respectiva y a los alt
os funcionarios de ella.
Los fondos de las organizaciones internacionales provienen principalmente de las
contribuciones de los Estados miembros.
En 1976 se adopt una Convencin sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Or
ganizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.
El establecimiento de organizaciones internacionales es relativamente reciente.
En efecto, hasta fines del siglo XIX los contactos internacionales se realizaban
por medio de misiones diplomticas permanentes, negociadores especiales y congres
os. Estos ltimos, aun si tuvieron larga duracin, como el Congreso de Viena de 1815
, no revistieron carcter permanente.
En la segunda mitad del siglo pasado se establecen algunas instituciones interna
cionales de carcter tcnico, como la Unin Internacional de Telecomunicaciones (1865)
, la Unin Postal Universal

366
(1874), y la Unin para la Proteccin de la Propiedad Literaria y Artstica (1883).
Las organizaciones internacionales de carcter especializado se multiplican luego
bajo los imperativos del comercio internacional, del progreso de los medios de c
omunicacin y de las necesidades de cooperacin en todos los planos de la actividad
hu- mana.
Despus de la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad de las Naciones, reg
lamentada por un tratado denominado Pacto de la Sociedad de las Naciones, que co
nstituy la primera gran tentativa para crear una organizacin mundial de carcter gen
eral. Su funcin esencial era el mantenimiento de la paz internacional. La Socieda
d de las Naciones nunca logr ser, en el hecho, verdaderamente mundial: Estados Un
idos no form parte de esta organizacin y otros Estados se retiraron o fueron poste
riormente expulsados de ella. Las agresiones armadas de los aos treinta, que culm
inaron con la agresin de la Alemania nazi a Polonia en 1939, provocaron el quiebr
e de esta institucin.
En 1945 la Conferencia de San Francisco estableci la Organizacin de las Naciones U
nidas, la ms importante de las organizaciones internacionales existentes, tanto p
or el nmero de sus miembros como por la amplitud de sus actividades. Vinculados a
ella existen diversos organismos especializados, tales como la Organizacin Inter
nacional del Trabajo (OIT), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y la Organiz
acin para la Agricultura y la Alimentacin (FAO).
Dadas estas nociones someras sobre organizaciones internacionales, entraremos ah
ora al estudio de la ms importante de ellas: la Organizacin de las Naciones Unidas
.
B. LAS NACIONES UNIDAS
Durante la Segunda Guerra Mundial, estadistas de las naciones aliadas decidieron
establecer una organizacin internacional que reemplazara a la Sociedad de las Na
ciones. Con este fin, en 1944 se reunieron en Dumbarton Oaks, Washington, repres
entantes de los Estados Unidos, Gran Bretaa, la Unin Sovitica y China, y

367
adoptaron un plan detallado de organizacin internacional. El plan fue sometido a
una reunin de alto nivel celebrada en Yalta, Crimea, en la cual se decidi convocar
a una conferencia de las Naciones Unidas en San Francisco de California.
La Conferencia de San Francisco adopt la Carta de las Naciones Unidas, tratado co
nstitutivo de la nueva organizacin mundial. La Carta fue suscrita y ratificada or
iginalmente por 51 Estados, que son los miembros originarios de la Organizacin. E
n los aos siguientes fueron admitidos a ella muchos otros Estados. Actualmente la
s Naciones Unidas tienen 185 Estados miembros. No forman parte de ella Suiza, qu
e considera que sus obligaciones de miembro son incompatibles con su poltica trad
icional de neutralidad, y algunos Estados muy pequeos, como Liechtenstein y el Es
tado de la Ciudad del Vaticano.
Propsitos y principios
La Carta de las Naciones Unidas seala en su artculo 1 los Propsitos de las Naciones
Unidas. En resumen, ellos son mantener la paz y la seguridad internacionales; r
ealizar la cooperacin internacional en la solucin de los problemas internacionales
y en el desarrollo y estmulo de los derechos humanos; y servir de centro que arm
onice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos comunes.
La Carta indica luego los Principios a que deben ajustarse la Organizacin y sus m
iembros para la realizacin de dichos Propsitos, como la igualdad soberana de los E
stados, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas, el arreglo pacf
ico de las controversias y la prohibicin de la amenaza o del uso de la fuerza.
Admisin de nuevos Estados miembros
La Organizacin de las Naciones Unidas slo est compuesta por Estados soberanos.
La admisin de nuevos Estados como miembros de las Naciones Unidas se efecta por de
cisin de la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Seguridad.

368
Como para que el Consejo de Seguridad formule esta recomendacin previa se requier
e el voto afirmativo de todos los miembros permanentes del Consejo, cualquiera d
e stos puede impedir (vetar) el ingreso de un Estado a la Organizacin.
Representacin de los Estados miembros
Cuando un gobierno reemplaza a otro despus de una revolucin o golpe de Estado se a
dmite normalmente como representante ante las Naciones Unidas a la delegacin que
designa el nuevo gobierno. Pero la cuestin se complica cuando hay dos gobiernos r
ivales, cada uno de los cuales reclama el derecho de representar al Estado en la
s Naciones Unidas. Tal fue el caso de la representacin de China. No se trat aqu de
un caso de admisin a las Naciones Unidas, ya que China era miembro originario de
la Organizacin; se trataba nicamente de determinar cul de los dos gobiernos rivales
que pretendan ser los nicos gobiernos legales de toda China el de la Repblica Popul
ar, que controla casi todo el territorio chino, o el de Formosa (Taiwn), que cont
rola solamente esta isla deba representar a China en las Naciones Unidas. Slo en 19
71 una resolucin de la Asamblea General reconoci esta representacin al Gobierno de
la Repblica Popular China.
Asuntos que estn dentro de la jurisdiccin interna
El artculo 2, prrafo 7, de la Carta dispone:
Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en lo
s asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obli
gar a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme
a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medida
s coercitivas prescritas en el Captulo VII.
En la prctica, la Organizacin ha interpretado de manera pragmtica el principio enun
ciado y sin ceirse a un criterio jurdico preciso.

369
Segn la prctica de las Naciones Unidas, asuntos que son esencialmente de la jurisd
iccin interna son aquellos que no afectan los derechos ni los intereses esenciale
s de los dems Estados; los asuntos que afectan tales intereses o derechos no son
esencialmente de la jurisdiccin interna y estn dentro de la competencia de los rgan
os de las Naciones Unidas. 1 Reconocido un asunto como de la jurisdiccin interna
de un Estado, la Organizacin no puede intervenir en l, es decir, ocuparse del asunto
en forma alguna.
El principio enunciado en el artculo 2, prrafo 7, no se opone a la aplicacin de las
medidas coercitivas contempladas en el Captulo VII de la Carta en casos de amena
za a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin.
En varios casos, a pesar de las objeciones basadas en la disposicin citada, las N
aciones Unidas se han considerado competentes para tratar asuntos relativos a la
s relaciones entre una Potencia colonial y sus territorios dependientes, a la vi
olacin de los derechos humanos en determinados pases, al apartheid, etc.
rganos
La Carta establece como rganos principales de las Naciones Unidas los siguientes:

la Asamblea General,

el Consejo de Seguridad,

el Consejo Econmico y Social,

el Consejo de Administracin Fiduciaria,

la Corte Internacional de Justicia, y

370

la Secretara General.
La Asamblea General
En la Asamblea General estn representados todos los Estados miembros de las Nacio
nes Unidas. Cada Estado puede tener en ella hasta cinco representantes, pero slo
tiene un voto. La Asamblea General no es un Parlamento Mundial sino un rgano intern
acional, compuesto por representantes de Estados soberanos sujetos a las instruc
ciones de sus respectivos gobiernos.
La Asamblea General se rene una vez por ao en sesin ordinaria y, cuando las circuns
tancias lo requieren, en sesin extraordinaria.
Funciones y competencias de la Asamblea General
La Asamblea General puede discutir cualquier asunto comprendido dentro de la Car
ta y hacer recomendaciones al respecto. Entre estos asuntos se comprenden los re
lativos a la paz y seguridad internacionales, incluyendo aquellos sobre desarme
y regulacin de armamentos; el desarrollo progresivo del derecho internacional y s
u codificacin; la cooperacin en materias de carcter poltico econmico, social, cultura
l y sanitario; los derechos y libertades fundamentales.
En este vasto mbito, la Asamblea General slo puede discutir y recomendar, pero no
formular decisiones de carcter obligatorio. Sus funciones son, pues, amplias, per
o sus poderes limitados. Toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz o de la
seguridad internacionales con respecto a la cual se requiera accin debe ser refe
rida por la Asamblea al Consejo de Seguridad. Adems, mientras el Consejo de Segur
idad est desempeando sus funciones respecto a una controversia o situacin, la Asamb
lea no puede hacer recomendaciones al respecto, a no ser que lo solicite el prop
io Consejo de Seguridad.
Como el llamado derecho de veto puede paralizar la accin del Consejo de Seguridad e
n caso de ruptura de la paz o de agresin, la Asamblea General adopt en 1950 la lla
mada resolucin Unin Pro

371
Paz. Segn ella, si el Consejo de Seguridad est imposibilitado por el veto de un mi
embro permanente de ejercer su responsabilidad primordial de mantener o restable
cer la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General puede hacer recom
endaciones a los Estados miembros para el empleo de medidas colectivas, incluso
el uso de la fuerza armada. Estas recomendaciones no son obligatorias.
Adems de recomendar en un mbito tan amplio, la Asamblea General tiene participacin,
actuando sola o en colaboracin con el Consejo de Seguridad, en ciertos asuntos e
specficos, tales como la eleccin de Estados a las Naciones Unidas, la eleccin de mi
embros no permanentes del Consejo de Seguridad y de miembros del Consejo Econmico
y Social, la eleccin de jueces de la Corte Internacional de Justicia, y la aprob
acin del presupuesto de la Organizacin.
Por regla general, las resoluciones de la Asamblea General se toman por simple m
ayora de los miembros presentes y votantes. Pero para una serie de cuestiones lla
madas importantes se requiere la mayora de dos tercios de los miembros presentes y
votantes.
Entre las
enimiento
entes del
a General

cuestiones importantes se cuentan: las recomendaciones relativas al mant

de la paz y seguridad internacionales, la eleccin de miembros no perman
Consejo de Seguridad, la expulsin de miembros y aquellas que la Asamble
declare importantes por simple mayora.

La Asamblea General puede establecer los rganos subsidiarios que estime necesario
s para el desempeo de sus funciones.
El Consejo de Seguridad
Composicin y votacin
El Consejo de Seguridad es un rgano permanente que celebra sesiones peridicas. Fun
ciona en Nueva York, ciudad sede de las Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad
tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internaci
onales. Es, por as decirlo, el rgano ejecutivo de la Organizacin.

372
Este Consejo se compone actualmente de quince miembros de las Naciones Unidas: c
inco miembros permanentes, que son China, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados
Unidos, y diez miembros no permanentes, elegidos por la Asamblea General por pero
dos de dos aos. Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un representante y un
voto.
Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento deben ser tomadas por el voto a
firmativo de nueve miembros; las decisiones sobre todas las dems cuestiones deben
ser tomadas por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmat
ivos de todos los miembros permanentes. En las decisiones relativas a arreglo pa
cfico de las controversias la parte en una controversia debe abstenerse de votar.
La exigencia de que las resoluciones sobre cuestiones no procesales, es decir, s
ustantivas o de fondo, requieran el voto afirmativo de los miembros permanentes
permite a cualquiera de ellos oponerse a la adopcin de la resolucin mediante su vo
to negativo y paralizar as la accin del Consejo. Es el llamado veto, trmino que no fi
gura en la Carta y que significa me opongo.
La prctica del Consejo de Seguridad es uniforme en el sentido de que la abstencin
voluntaria o la ausencia de un miembro permanente no impide la adopcin de una res
olucin por el Consejo, es decir, no constituye veto. En el caso Namibia la Corte In
ternacional de Justicia expres:
...los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde hace mucho tie
mpo prueban abundantemente que la prctica de la abstencin voluntaria de un miembro
permanente ha sido interpretada siempre y uniformemente... como no constitutiva
de un impedimento para la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro per
manente no significa que se opone a lo que se est proponiendo; para impedir la ad
opcin de una resolucin que requiere la unanimidad de los miembros permanentes, un
miembro permanente debe emitir un voto negativo. El procedimiento seguido por el
Consejo de Seguridad... ha sido generalmente aceptado por los Miembros de las N
aciones Unidas y constituye la prueba de una prctica general de la Organizacin. 1

373
La situacin privilegiada de que
uridad en las votaciones de este
s miembros permanentes se dice
ismo o de cualquier otro miembro

gozan los miembros permanentes del Consejo de Seg

rgano ha sido objeto de crticas. Cualquiera de lo
puede paralizar la accin del Consejo en contra de s m
de las Naciones Unidas.

Estas crticas no toman en cuenta el hecho de que la aplicacin de medidas coercitiv

as a una Gran Potencia que est decidida a resistirlas puede dar lugar a un confli
cto armado de grandes proporciones y de consecuencias imprevisibles. Las Nacione
s Unidas fueron establecidas sobre un postulado bsico: la cooperacin y el acuerdo
entre las Grandes Potencias, sin las cuales el sistema de sanciones previsto en
la Carta, aun sin veto, resultara inoperante. 1 Funciones y competencias
La Carta de las Naciones Unidas asigna al Consejo de Seguridad la responsabilidad
primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales (artculo 24, prrafo I
), y dispone que los poderes otorgados al Consejo de Seguridad para el desempeo de
dichas funciones quedan definidos en los Captulos VI, VII, VIII, y XII (artculo 24
, prrafo 2). Una interpretacin estricta del artculo 24 de la Carta permitira conclui
r que para cumplir su funcin de mantener la paz y la seguridad internacionales, e
l Consejo de Seguridad goza nicamente de los poderes especficos que le otorgan los
mencionados Captulos de la Carta. Sin embargo, la Corte Internacional de Justici
a ha declarado que la mencin en este artculo de poderes especficos acordados al Con
sejo de Seguridad, en virtud de ciertos Captulos de la Carta, no excluye la exist
encia de poderes generales destinados a permitirle desempear las responsabilidade
s que le confiere el prrafo I del artculo 24. 2 Los miembros de las Naciones Unida
s estn obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de ac
uerdo con esta Carta (artculo 25). Esta obligacin slo se refiere a las decisiones, n
o a las recomendaciones o exhortaciones, adoptadas por el Consejo de Seguridad e
n conformidad a la Carta. Como lo ha sealado la Corte Internacional de Justicia:
Hay que analizar cuidadosamente los trminos empleados por una resolucin del Consejo
de Seguridad antes de concluir en su efecto obligatorio. En vista de la natural
eza de los poderes que derivan del artculo 25, conviene determinar en cada caso s
i estos poderes fueron ejercidos en el hecho, tomando en cuenta los trminos de la
resolucin

374
que se trata de interpretar, los debates que precedieron a su adopcin, las dispos
iciones de la Carta invocadas, y en general todos los elementos que podran ayudar
a precisar las consecuencias jurdicas de la resolucin del Consejo de Seguridad. 1
Estudiemos ahora las funciones y competencias del Consejo de Seguridad respecto
del arreglo pacfico de las controversias, de las amenazas a la paz, quebrantamien
to de la paz y actos de agresin, y de asuntos especiales.
Arreglo pacfico de las controversias (Captulo VI)
Las partes en una controversia que pueda comprometer la paz y la seguridad inter
nacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la inves
tigacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismo
s o acuerdos regionales y otro medios pacficos de su eleccin (artculo 33).
En presencia de una controversia de esta clase el Consejo de Seguridad puede, po
r iniciativa de un Estado o del Secretario General, instar a las partes a que so
lucionen la controversia por medios pacficos, recomendarles un mtodo de solucin det
erminado y aun recomendarles trminos de arreglo. Dentro de sus funciones de soluc
in pacfica, el Consejo de Seguridad slo puede formular recomendaciones, pero no imp
oner decisiones obligatorias a los Estados miembros.
Accin en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresin (Ca
ptulo VII)
Los redactores de la Carta de las Naciones Unidas pretendieron establecer en el
Captulo VII un sistema de seguridad colectiva que pudiera actuar en contra de los
Estados agresores. Al efecto, el artculo 39 de la Carta dispuso:
El Consejo de Seguridad determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebran
tamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o decidir qu medidas sern
tomadas de conformidad con los Artculos 41 y 42 para mantener o restablecer la pa
z y la seguridad internacionales.

375
La determinacin que hace el Consejo de existir una amenaza a la paz, quebrantamie
nto de la paz o acto de agresin es fundamentalmente de carcter poltico.
El Consejo de Seguridad ha adoptado a veces una interpretacin amplia de la expres
in amenaza a la paz. As, en 1992, el Consejo, actuando en virtud del Captulo VII de l
a Carta, decidi que la omisin del Gobierno libio de demostrar por actos concretos
su renuncia al terrorismo y, en particular, su falta de cooperacin para determina
r responsabilidades por actos terroristas cometidos en contra de los vuelos 130
de Panamerican y 772 de la Union de Transports Ariens (atribuidos a agentes libio
s) constituan una amenaza a la paz y seguridad internacionales. En la misma resol
ucin el Consejo impuso ciertas sanciones al Gobierno libio.
Qu puede hacer el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a la paz, un quebranta
miento de la paz o un acto de agresin?
En primer lugar, a fin de evitar que la situacin se agrave, el Consejo podr previa
mente instar a las partes interesadas a que cumplan con ciertas medidas provisio
nales, como el cese de fuego y el retiro de fuerzas militares a posiciones anter
iores.
En segundo lugar, el Consejo puede adoptar medidas que no impliquen el uso de la
fuerza armada, como ruptura de relaciones diplomticas, sanciones econmicas, inter
rupcin de las comunicaciones areas, postales, etc. (artculo 41). En aos recientes, e
l Consejo ha impuesto sanciones comerciales a pases como Angola, Irak y los pases
de la ex Yugoslavia.
En tercer lugar, el Consejo de Seguridad puede ejercer, por medio de fuerzas area
s navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, blo
queos y otras operaciones similares (artculo 42).
Las medidas adoptadas pueden revestir la forma de recomendaciones o de decisione
s. Estas ltimas, al contrario de las recomendaciones,

376
son obligatorias para los Estados miembros. La adopcin de estas medidas puede ser
paralizada por el voto negativo (veto) de cualquiera de los miembros permanentes
del Consejo de Seguridad.
Las Naciones Unidas no tienen fuerzas armadas propias ni pueden exigir a los Est
ados miembros que se las proporcionen. Los convenios especiales previstos en la Ca
rta en virtud de los cuales los Estados miembros pondran a disposicin del Consejo
fuerzas armadas y otras facilidades nunca llegaron a celebrarse por desacuerdo e
ntre los Estados Unidos y la Unin Sovitica durante la Guerra Fra. Es por ello que nun
ca las Naciones Unidas han decidido medidas coercitivas en contra de un Estado a
gresor en la forma prevista en la Carta. El Consejo se ha limitado a recomendar
ayuda (incluso militar) al pas agredido y a autorizar a los Estados a emplear los
medios necesarios, que comprenden la fuerza armada, para conjurar la agresin.
Nos referiremos a un caso en que el Consejo adopt medidas frente a la agresin.
La Guerra del Golfo
El 2 de agosto de 1990 fuerzas militares de Irak invadieron Kuwait. El mismo da e
l Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas declar que este hecho constitua un q
uebrantamiento de la paz y de la seguridad internacionales y exigi el retiro inme
diato e incondicional de las fuerzas invasoras (resolucin N
660).
Como Irak no diera cumplimiento a esta resolucin, el Consejo de Seguridad, en apl
icacin del Captulo VII de la Carta, decidi un embargo general en contra de ese pas (
prohibicin de importar desde Irak o exportar a Irak, congelamiento de fondos iraques
, etc.).
En abierto desafo del Consejo, Irak procedi a anexarse Kuwait. El Consejo de Segur
idad declar esta anexin nula y sin valor.
El 29 de noviembre de 1990, ante la actitud recalcitrante del Gobierno de Bagdad
, el Consejo de Seguridad aprob la resolucin N
.678, en la cual autorizaba a los Est
ados miembros que cooperaban con el

377
Gobierno de Kuwait para que, a menos que Irak cumpliera antes del 15 de enero de
1991 las resoluciones adoptadas por el Consejo, utilizaran todos los medios nec
esarios para llevar a la prctica dichas resoluciones y restablecer la paz y la se
guridad internacionales en la regin.
Esta resolucin fue aprobada con arreglo al Captulo VII de la Carta. Los medios nece
sarios a que alude comprendan el empleo de la fuerza armada. 1 Los esfuerzos diplo
mticos tendientes a inducir al Irak a deponer su actitud fueron estriles. Vencido
el plazo sealado en la resolucin N
678, una coalicin de pases, encabezada por los Est
ados Unidos, efectu una operacin por tierra, mar y aire en contra de Irak.
En pocos das se produjo el colapso de las fuerzas armadas iraques. El gobierno de
Bagdad se vio obligado a retirar sus fuerzas de Kuwait y a aceptar otras condici
ones tendientes a limitar su capacidad agresora.
Durante la Guerra del Golfo no se reuni el Consejo de Seguridad. Ni el Consejo ni
el Secretario General de las Naciones Unidas trataron de ejercer control sobre
las operaciones militares. El cese de fuego fue dispuesto por el Presidente nort
eamericano George Bush y la tregua consiguiente fue acordada entre los comandant
es militares iraques y los de la coalicin.
Se ha discutido si la accin realizada en contra del Irak fue una campaa de legtima
defensa colectiva a favor de Kuwait, realizada con la aprobacin y el estmulo del C
onsejo de Seguridad, en virtud del artculo 51 de la Carta, o una accin de carcter c
oercitivo, en virtud del Captulo VII de la Carta, en inters de la seguridad colect
iva. 2 La falta de un sistema eficaz de seguridad colectiva ha inducido a Estado
s que estn unidos por vnculos de solidaridad poltica a establecer alianzas defensiv
as de carcter regional, tales como el Tratado de Asistencia Recproca de Ro de Janei
ro y la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte.
Por otra parte, como se ha dicho, los pases occidentales lograron en 1950 la apro
bacin de la Resolucin Pro Paz, segn la cual en caso

378
de que el Consejo de Seguridad est paralizado por el veto en su funcin de mantener
la paz, la Asamblea General podr recomendar a los Estados miembros el empleo de
medios colectivos, incluso el uso de la fuerza armada, para mantener o restablec
er la paz.
Competencias especiales
El Consejo de seguridad tiene tambin competencias especiales: recomendar a la Asa
mblea General la admisin de nuevos miembros a Naciones Unidas, participar en la e
leccin de jueces de la Corte Internacional de Justicia, proponer a la Asamblea Ge
neral el nombre del Secretario General, aprobar el presupuesto de la organizacin,
etc.
Fuerzas para el mantenimiento de la paz
Las Naciones Unidas han establecido fuerzas especiales para el mantenimiento de
la paz (peace keeping operations) en ciertas reas de tensin.
La constitucin de estas fuerzas no fue contemplada en la Carta de las Naciones Un
idas ni en sus trabajos preparatorios, pero ellas fueron establecidas a medida q
ue surgan situaciones peligrosas en reas de conflicto.
Las fuerzas de mantenimiento de la paz, cuyos miembros son llamados cascos azules,
tienen las funciones limitadas que les sealan las resoluciones de Naciones Unida
s que las crean. En general, estas fuerzas cumplen funciones de observacin de una
tregua, vigilan el cumplimiento de acuerdos de armisticio o la separacin de fuer
zas contendientes.
Los contingentes militares que forman estas fuerzas son proporcionados voluntari
amente por los Estados miembros, y slo pueden ingresar a un Estado con el consent
imiento de ste. Estas fuerzas estn dotadas slo de armamento defensivo y deben trata
r de cumplir sus funciones con la colaboracin de las partes en conflicto y no por
medio de las armas. No les corresponde tomar medidas coercitivas (enforcement a
ction). Ello las diferencia de las fuerzas que puede organizar o autorizar el Co
nsejo de Seguridad, en virtud del

379
Captulo VII de la Carta, para restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Estas ltimas s pueden realizar accin coercitiva. 1 Los cascos azules estn bajo el mand
o del Secretario General, pero bajo la autoridad superior del Consejo de Segurid
ad.
Fuerzas de mantenimiento de la paz han sido enviadas a diversas regiones, tales
como el Medio Oriente, Amrica Central e IndiaPakistn.
El Consejo Econmico y Social
El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) est integrado por 54 miembros elegidos por l
a Asamblea General. Las decisiones del Consejo se adoptan por simple mayora de lo
s miembros presentes y votantes.
El ECOSOC puede preparar estudios e informes, hacer recomendaciones, formular pr
oyectos de convenciones, y convocar a conferencias internacionales en asuntos de
carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y otros. Tambin puede est
ablecer comisiones de orden econmico y social y para la promocin de los derechos h
umanos. Una de estas comisiones es la Comisin de Derechos Humanos.
El Consejo de Administracin Fiduciaria. Fideicomisos
Despus de la Primera Guerra Mundial fueron sometidos al rgimen de mandatos algunos
territorios que formaban parte del Imperio Otomano, tales como Irak, Siria, Lban
o, Palestina, y ciertas colonias alemanas, como Camern, Tanganyka. Estos territor
ios fueron confiados a Estados llamados mandatarios para que los administraran e
n nombre de la Sociedad de las Naciones y en provecho de la poblacin local.
La Carta de las Naciones Unidas estableci un sistema de fideicomisos (trusteeship
, tutelle), que reemplaz al de mandatos. Su finalidad fue promover el adelanto po
ltico de los habitantes del territorio colocado bajo este rgimen y su desarrollo h
acia el gobierno

380
propio o la independencia. La Carta estableci tambin un Consejo de Administracin Fi
duciaria para colaborar en esta tarea. Todos los territorios que fueron colocado
s bajo fideicomiso pasaron a ser Estados independientes o a integrarse a un Esta
do independiente, de manera que el rgimen de administracin fiduciaria y el Consejo
llegaron prcticamente a su fin.
La Corte Internacional de Justicia
Es el rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Funciona en conformidad a
un Estatuto que forma parte integrante de la Carta. Fue estudiada en el Captulo X
X.
La Secretara General
Se compone del Secretario General, que es el funcionario administrativo de mayor
rango de la Organizacin, y del personal que se encuentra al servicio de ella. El
Secretario General es nombrado por la Asamblea General a recomendacin del Consej
o de Seguridad.
El Secretario General puede asistir a las sesiones de casi todos los rganos de Na
ciones Unidas y llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto
que, en su opinin, pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y de la seg
uridad internacionales. Ni el Secretario General ni el personal bajo sus rdenes p
ueden solicitar ni recibir instrucciones de ningn gobierno ni de ninguna autorida
d ajena a la Organizacin.
Los organismos especializados
Son organizaciones establecidas por acuerdos intergubernamentales que tienen amp
lias atribuciones en materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sa
nitario, etc. y que estn vinculadas a las Naciones Unidas por medio de un acuerdo
entre la organizacin respectiva y el Consejo Econmico y Social.
Entre los organismos especializados podemos mencionar a la Organizacin Internacio
nal del Trabajo (OIT), la Organizacin para la

381
Alimentacin y la Agricultura (FAO), la Organizacin para la Educacin, la Ciencia y l
a Cultura (UNESCO) y la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
Territorios no autnomos o dependientes.
La descolonizacin
Antes de la Carta de las Naciones Unidas se consideraba que la situacin de las co
lonias, posesiones o dependencias de un Estado era un asunto que estaba exclusiv
amente dentro de la jurisdiccin interna de ese Estado.
La Carta innov a este respecto. Ella impuso ciertas obligaciones a los Estados qu
e administraran territorios no autnomos (colonias), tales como la de desarrollar el
gobierno propio (Captulo XI). Adems, la Carta estableci un rgimen de administracin fid
uciaria, uno de cuyos objetivos era promover el desarrollo progresivo de los hab
itantes de los territorios sometidos a este rgimen hacia el gobierno propio o la i
ndependencia.
Sin embargo, muy pronto las Naciones Unidas, impulsadas por pases de Asia y frica,
iniciaron una vigorosa accin para liquidar las situaciones coloniales y promover
la independencia de los territorios dependientes.
En 1960 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la resolucin N
1.514 (XV),
sobre Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales, la cual procla
ma la necesidad de poner fin rpida e incondicionalmente al colonialismo en todas s
us formas y manifestaciones. Esta resolucin declara:
1. La sujecin de pueblos a una subyugacin, dominacin y explotacin extranjeras constit
uye una denegacin de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta
de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperacin mundial
es.

382
2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de este d
erecho, determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarr
ollo econmico, social y cultural.
3. La falta de preparacin en el orden poltico, econmico, social o educativo no debe
r nunca servir de pretexto para retrasar la independencia.
4. En los territorios que no han logrado an su independencia debern tomarse inmedia
tamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territori
os, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos lib
remente expresados....
En resoluciones posteriores la Asamblea General seal cundo poda considerarse que un
territorio dependiente haba completado la descolonizacin: cundo alcanzaba su indepe
ndencia, se asociaba o se integraba a un Estado independiente, o decida librement
e otra condicin poltica.
En poco ms de veinte aos, bajo la dinmica irresistible de las Naciones Unidas, el c
olonialismo lleg virtualmente a su trmino.
Acuerdos regionales
La Carta establece expresamente que ninguna de sus disposiciones se opone a la e
xistencia de acuerdos u organismos regionales, siempre que ellos sean compatible
s con los Propsitos y Principios de las Naciones Unidas. Entre estos organismos p
odemos mencionar la Organizacin de los Estados Americanos y la Organizacin de Esta
dos Africanos.
Los miembros de las Naciones Unidas que sean partes en los acuerdos u organismos
regionales deben hacer todo lo posible para lograr el arreglo pacfico de las con
troversias de carcter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales a
ntes de someterlas al Consejo de Seguridad.

383
El Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos u organismos regionales para
aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se pueden aplica
r medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regional
es sin autorizacin del Consejo de Seguridad.
Personalidad internacional
La Organizacin de las Naciones Unidas tiene personalidad internacional propia. To
mando en cuenta las atribuciones y las funciones de la organizacin, la Corte Inte
rnacional de Justicia declar, en 1949, que ella es un sujeto de derecho internaci
onal, capaz de tener derechos y deberes internacionales y de ejercer estos derec
hos presentando reclamaciones internacionales. 1 Personalidad de derecho interno
. Inmunidades
La Carta dispone que:
La Organizacin gozar, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de la capacidad
jurdica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realizacin de s
us propsitos.
La Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas reconoce a la
Organizacin, dentro de cada uno de los Estados miembros, personalidad jurdica y c
apacidad para contratar, adquirir y disponer de propiedades muebles e inmuebles
y entablar procedimientos judiciales. Las Naciones Unidas tienen, pues, adems de
personalidad internacional, personalidad interna en cada uno de los Estados miem
bros. Por otra parte, la Convencin y los tratados de sede reconocen ciertos privi
legios e inmunidades a la Organizacin misma, a los representantes de los Estados
acreditados ante ella y a sus altos funcionarios.
Reforma de la Carta
El procedimiento de reforma de las disposiciones de la Carta consta de dos etapa
s sucesivas:

384
a) la reforma debe ser aprobada en la Asamblea General por una mayora de dos terc
ios y
b) la reforma debe ser ratificada, de conformidad con sus respectivos procedimie
ntos constitucionales, por las dos terceras partes de los miembros de las Nacion
es Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Cumplidas estas dos etapas, la reforma entra en vigencia para todos los Estados
miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a aquellos que an no la han ratificad
o.
Hasta ahora la Carta ha sido objeto de reformas para ampliar el nmero de miembros
del Consejo de Seguridad y del Consejo Econmico y Social.
Primaca de la Carta
Segn el artculo 103 de la Carta:
En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naci
ones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud
de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas
por la presente Carta.