Empresa, Sociedade e Personalidade Jurdica: a exigncia de uma (e)fuso de conceitos

1.0 Introduo
Qual a funo do Direito? Responder a esta pergunta , de certa forma, uma maneira de
evitar os silogismos em que se pode cair ao tentar responder uma outra pergunta: o que
o Direito?
A ideia de uma ntica ou de uma ontologia do Direito parece perder terreno frente
emergncia dos temas que, na vida do Direito, se apresentam ao jurista. Isso porque,
como bem resumiu FERRAZ JUNIOR, o Direito se presta resoluo de problemas, por
meio de um mtodo que deve culminar na tomada de uma deciso, donde a principal
caracterstica da tcnica dogmtica ser a decidibilidade1.
Esta definio, que parece pertencer doutrina da Teoria Geral do Direito, tem, na
verdade, reflexos prticos e tericos em todos os ramos e subdivises do Direito. Em
Direito Penal, por exemplo, uma ideia muito similar desenvolvida por ROXIN2. Para o
penalista, a funo do Direito Penal resolver problemas. Isso significa, antes de uma
inclinao pragmtica, uma mudana de postura na prpria teoria, a qual passa a se
preocupar com sua capacidade de apresentar formulaes sistemticas e coerentes para
resolver os problemas que se apresentam na prxis3.

1 Este raciocnio desenvolvido ao longo da produo acadmica de FERRAZ JUNIOR

(Tercio Sampaio). Cf., por exemplo, do autor: A Cincia do Direito.So Paulo: Atlas,
1977; mas, sobretudo os captulos acerca da dogmtica analtica e hermenutica em
Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2008.
2 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I: Fundamentos. La estrutura
de la teoria del delito. Navarra: Civitas, 1997.
3 Por outro lado, a prxis no seria uma prtica pura e simples, como se pudesse
haver irrefletido de ao humana. Para mais, conferir RICOEUR, Paul. Essaies
dhermneutique. Paris: Seuil, 1986.

Isso no faz com a teoria perca sua capacidade de abstrao, mas que a articule a fim de
problemas concretos.
sob este vis que pretendemos analisar a questo da responsabilidade penal da pessoa
jurdica.
Ocorre o instituto de responsabilizao dos entes morais, j existente e aplicado no
Brasil, nem de longe atende sua finalidade a de no-restringir a atuao legtima do
Direito Penal em ramos onde o alto nvel de organizao dificulta a responsabilidade
individual mantendo o foco em princpios bsicos isso porque o atual modelo de
dupla responsabilizao, da pessoa jurdica e fsica, concomitantemente, representa
claro bis in idem material, alm de demonstrar o uso de um Direito Penal ponta de
lana e no ultima ratio.
No nossa pretenso, contudo, apresentar um estudo penal sobre o assunto, mas
apresentar questionamentos que se colocam ao Direito Societrio, Empresarial e Civil
com a finalidade de auxiliar a resoluo de um problema latente envolvendo a questo
da responsabilidade penal de entes jurdicos.
Pode parecer uma impostura apresentar uma tamanha interdisciplinaridade para lanar
mo de tcnicas societrias com a finalidade de esclarecer um instituto mal resolvido de
Direito Penal, mas no foi esta a concluso a qual chegou SALOMO FILHO, em seu
livro, O Novo Direito Societrio, in verbis:
Espera-se ter demonstrado que a responsabilidade penal
da pessoa jurdica envolve em sua profundidade os
prprios fundamentos da personificao jurdica. Estes,
por outro lado, entrelaam-se com as definies de
interesse social.
Funo e estrutura da personalidade jurdica revelam-se,
portanto, mais do que nunca, indissociveis, em mais uma
demonstrao da necessidade premente de anlises
prospectivas e funcionais da empresa4.

Ademais, a possibilidade da efetivao de tal tipo de responsabilidade no Direito

Brasileiro no deixa de ser do interesse do Direito Comercial e do Direito Civil,
4 SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio. So Paulo: Malheiros, 2011, p.
290.

sobretudo em tempos de governana corporativa5 e de crises da personalidade

jurdica6.
Para isso, ento, apresentaremos o problema, no seio das discusses penais, acerca da
pessoa jurdica, sobretudo no que toca a capacidade de ao e a estrutura de diviso
de poder, para delimitar em qual caso se responsabiliza a empresa em si ou a pessoa
fsica, ou ambas.
Como a tese aqui defendida, a qual antecipada no ttulo deste artigo, trabalha com trs
conceitos cindidos pelas doutrinas do Direito Civil e Comercial, apresentaremos,
brevemente, o panorama clssico sobre a pessoa jurdica, a sociedade e a empresa.
Em um segundo momento, apresentaremos aspectos polmicos acerca destes temas, e
que decorrem de suas prprias reas de interesse, e no do Direito Penal, mas cuja
resoluo, em uma tratativa mais unificada dos conceitos, pode ser soluo tanto para as
problemticas internas ao Direito Civil, Societrio e Empresarial, e ainda apresentar um
conceito mais slido de pessoa jurdica para fins de responsabilizao criminal.

5 Sobretudo porque a hiptese de uma investigao criminal envolvendo empresa, aps

os grandes escndalos corporativos das ltimas duas dcadas (os mais famosos, sem
dvida, Enron e Parmalat) pode colocar em dvida a credibilidade de uma empresa a
qual, se tiver o capital aberto, certamente ver os reflexos de uma desconfiana no
mercado em perda do valor de aes. No se limita a isso, porm. A existncia de
criminal compliance, como o incentivo a que os agentes do corpo empresarial cumpram
o direito e evitem a incidncia de norma penal pode ser, muito bem, alocado dentro do
panorama geral dos deveres de boa governana. Conferir a muito clara explicao da
relao entre compliance e governana no folder da Associao Brasileira de Bancos,
disponvel

em

http://www.abbc.org.br/arquivos/compliance_auditoria_e_governanca_corporativa.pdf consultado em 27 de fevereiro de 2013.

6 O tema conhecido, sobretudo aps a edio de LAMARTINE, Jos. A Dupla Crise da
Pessoa Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979 e, mais recentemente, de NUNES, Marcio T.
Guimares. Desconstruindo a Desconsiderao da Personalidade Jurdica. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.

2.0 O Problema no Direito Penal

A responsabilidade penal da pessoa jurdica no um problema em Direito Penal. um
tema controverso, que traz consigo uma carga enorme de problemas, representando
verdadeira revoluo na dogmtica analtica do delito, na criminologia econmica, no
processo criminal, enfim, em quase todos os ramos que lidam, direta ou indiretamente,
com a definio, constituio, persecuo e condenao de um crime.
Isso porque a doutrina tradicional, em matria criminal, estruturou toda a teoria do
delito a partir de uma imagem basilar: o delito de homicdio cometido por uma pessoa
fsica contra outra pessoa fsica7.
A partir deste ponto, porm, o Direito Penal evolui muito, a partir da abstrao do caso
do homicdio, criando o conceito de ao, o qual se tornou categoria central na
dogmtica do delito, e ainda o , paralelamente ao conceito de imputao8, mais ou
menos nos seguintes moldes: uma ao de uma pessoa fsica a ela imputada, em
detrimento de outra pessoa fsica.
Uma enormidade de outros conceitos foram desenvolvidos para possibilitar a tratativa
das mais diversas figuras reais de manifestao de um fenmeno vulgarmente
conhecido como crime, para citar alguns: omisso, garante, coautor, partcipe, crime
prprio, crime imprprio, crime continuado, organizao criminosa, e segue a lista,
ainda em construo.
O problema que, por mais complexas que fossem as formulaes de novas formas
delituais que aparecessem frente Teoria Geral do Direito Penal, elas no abalavam o
ponto chave da teoria do delito que a ao, cuja teoria foi estruturada em referncia a
7 No toa, o delito de homicdio conhecido como crime-rei.
8 Sobre a importncia do conceito de ao e imputao em Direito Penal, cf.
DOURADOS, Pedro. Mito e Razo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2012.
Para um panorama da evoluo do conceito de ao em direito penal, consultar o
excelente: GUARAGNI, Fabio Andr. Teorias da Conduta em Direito Penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.

uma pessoa fsica, ou a um grupo de pessoas fsicas que age com unio de desgnios
para a realizao de um crime.
Quando surge a problemtica da pessoa jurdica como agente criminal, porm, a
situao se transforma, porque, na mudana do sujeito ativo do delito, a antiga teoria da
ao se mostra incapaz de se adaptar ao ente jurdico, o qual, diferentemente do
homem, no seria dotado de vontade, a qual, por sua vez, sempre se prestou a categoria
fundante da ao humana.
Logo apareceu a principal divergncia sobre o assunto: tem ou no a pessoa jurdica
vontade prpria capaz de estruturar uma ao delitual?
Houve um verdadeiro racha na doutrina9, sendo que, paulatinamente, o lado daqueles a
favor da criminalizao de aes de pessoas jurdicas foi aumentando, fortalecido pelo
estabelecimento do instituto da responsabilizao em vrios pases de tradio romana10.
No Brasil, a polmica ganhou um novo ar com a edio da lei de crimes ambientais, Lei
9.605, que prev em seu artigo 2, tal tipo de responsabilidade.
No jurisprudncia, aps inmeras alegaes de inconstitucionalidade, o instituto foi
firmado como constitucional (sem, contudo, que o Supremo Tribunal Federal tenha
analisado a questo especificamente), mas sua aplicao se viu limitada pela ideia de
dupla imputao ou imputao por ricochete, com ficou conhecida, que ocorre

9 Entre ns, no Brasil, SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da Pessoa

Jurdica. So Paulo: Mtodo, 2002, o exemplo clssico que representa a parte da
doutrina a favor da responsabilidade de empresas. Por outro lado, a compilao PRADO,
Luis Regis; DOTTI, Ren Ariel (Org.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica: em
defesa do princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, representa bem o outro lado da moeda.
10 Frana, Holanda, Portugal e, de modo bastante marcante, a recente alterao
proporcionada pelo artigo 31-bis no Cdigo Penal espanhol fez com que a possibilidade
da responsabilizao criminal de pessoas jurdicas deixasse de ser discusso doutrinria
e se tornasse lei, sem, contudo, que todos os ns tivessem sido desfeitos. J nos pases
de common Law a responsabilizao centenria, mas no abordaremos a temtica aqui.

quando a pessoa jurdica somente pode ser imputada caso uma pessoa fsica tambm o
seja, desde que esta tenha agido em funo e benefcio da daquela11.
O que este tipo de operacionalizao revela, contudo, que a responsabilidade penal da
pessoa jurdica foi estruturada a partir do modelo da imputao de crimes a pessoas
fsicas, apesar de se tratarem de duas realidades absolutamente diversas. O problema
que isso gera so vrios, como se disse acima, e no pretendemos esgotar o assunto,
nem mesmo apresentar um panorama sobre o tema, mas apenas apontar a falha que
consideramos a mais grave acerca do atual modelo ainda mal implementado em nosso
ordenamento:
a atual responsabilidade penal da pessoa jurdica no atende ao papel poltico
criminal a que ela deveria servir, qual seja, a dissuaso da ocorrncia de crimes em
setores em que sua percepo, anlise, processamento e condenao extremamente
dificultada pela complexidade do mundo corporativo e dos diferentes setores de
atuao empresarial.
E no cumpre por alguns motivos, cujo principal a criao de uma responsabilidade
objetiva para a empresa, a qual no tem sua autonomia de ao reconhecida pelo
sistema penal, fazendo sempre depender sua responsabilidade da de uma pessoa fsica,
ainda que os mtodos de imputao sejam diversos, em razo do sujeito.
O sistema de responsabilidade que no reconhece a ao prpria da pessoa jurdica
incompleto, justamente porque desconhece a estrutura da pessoa jurdica com a qual
tem de lidar, e, na prtica, a isso correspondem abusos do poder punitivo que mitigam a
segurana jurdica12.
11 Este o modelo mais conhecido, difundido e adotado pelas legislaes que abarcam o instituto da
responsabilidade de pessoas jurdicas, e ficou tambm conhecido como heterorresponsabilidade. A nossa
lei adota, justamente, este modelo, mas de forma to mal estruturada que coube jurisprudncia estruturar
a realidade da punio de empresas em nosso Ordenamento, o que vem sendo questionado pela doutrina
penal como uma verdadeira afronta ao princpio da legalidade e da individualizao da pena em nosso
pas. Neste sentido: COSTA, Helena R. Lobo; ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal da pessoa
jurdica: Um caso de aplicao de pena com fundamento no "princpio do 'porque sim'".Boletim do
IBCCrim. So Paulo, v.11, n.133, p. 7-9, dez. 2003.

12 O mais evidente deles a prtica reiterada, e j aceita de modo pacfico pela

jurisprudncia, da denncia genrica em crimes empresariais. Como, na ocorrncia de

 neste ponto que chegamos interdisciplinaridade. O Direito Penal no consegue

estipular uma ao especfica da pessoa jurdica que deseja responsabilizar, pois
desconhece a sua estrutura.
No existe, porm, em direito civil, algo como a estrutura das pessoas jurdicas. O
cdigo civil, ao tratar da matria, simplesmente reconhece, em seu artigo 44, a
personalidade jurdica de diferentes entidades tambm jurdicas, entre elas as
sociedades (inciso II). Disso decorre que, para uma correta apreenso do tema e
atribuio de responsabilidade a pessoas jurdicas preciso estudar a estrutura das
sociedades porque so estas, sobretudo, que podero constar do polo passivo efetivo
em casos de delitos econmicos (principal ramo de interesse da responsabilizao penal
da pessoa jurdica).
Por razes de poltica criminal, porm, no faz sentido estudar a estrutura de sociedades
simples ou de pequenas sociedades empresrias, ou, ainda, de figuras semelhantes,
como a EIReLi13, em que a personalidade jurdica com limitao da responsabilidade
parece ser fruto da prpria consuno das figuras de scio e sociedade, de modo que a
atribuio de responsabilidade individual ao empresrio individual se d sem maiores
dificuldades e, certamente, com mais garantias, sobretudo processuais14.
Parte-se, ento, anlise da sociedade empresria, e, mais que isso, macro-empresa e
ao grupo de empresas. Ocorre que os crimes em que faz sentido atribuir a
responsabilidade a pessoas jurdicas, sobretudo pela dificuldade de apurao de
um crime em que fica fcil perceber uma irregularidade na atuao da pessoa jurdica,
nem sempre fcil delimitar a atuao individual da pessoa fsica, ou das pessoas
fsicas, que sero coimputadas, o rgo acusador imputa a todos quanto estejam
presentes no estatuto social ou nas deliberaes societrias relevantes: scios, diretores,
administradores constituindo verdadeira denncia genrica. A condenao, verdade,
no pode ser genrica, mas a nosso ver, o simples recebimento da denncia genrica
fruto de uma incapacidade dos rgos investigativos em se adequar nova
criminalidade empresarial, mas , tambm, fruto da prpria legislao, que adota a
dupla imputao. Por outro lado, o Judicirio, ao receber tais denncias, transforma a
ao penal em verdadeiro instrumento investigativo, j que no h certeza nem justa
causa) no momento do recebimento, sendo que tais juzos sero formados no decorrer
de um processo cuja finalidade no essa.

responsabilidade(s) individual(is), so, principalmente, crimes econmicos, em que h

leso a bens jurdicos difusos, ou seja, grandes leses ao meio ambiente, fraudes ao
mercado de valores mobilirios, ao sistema financeiro, leso aos direitos do
consumidor, enfim, matrias que costumam15 ser o campo de atuao de empresas.
O conceito jurdico de empresa, por sua vez, no se confunde com o de sociedade, visto
que h sociedades no empresariais e, ainda que toda sociedade empresria seja,
potencialmente16, uma pessoa jurdica, seus conceitos tambm no se confundem, uma
vez que Cdigo Civil define a sociedade empresria a partir do conceito de empresrio,
cometendo deslize similar ao do Direito Penal quando tenta criar, para a pessoa
13 A festejada criao da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi
introduzida, inclusive, no j citado artigo 44 do Cdigo Civil, inaugurando uma hiptese
bastante moderna, em nosso Ordenamento de uma sociedade unipessoal. Aqui j se
percebe uma confuso entre os conceitos de sociedade e personalidade jurdica, e,
destes, com o conceito de empresa, uma vez que a lei concede tal empresa (e no a
uma sociedade), uma personalidade jurdica tomada de emprstimo do tipo societrio da
sociedade limitada. Isso antecipa, em parte, nosso ponto central, que o da confuso de
tais conceitos na economia contempornea, e, se isso ocorre escala da pequena
empresa individual, imagine-se ento nas grandes corporaes que geram risco real em
matria criminal e econmica.
14 Justamente contra essa confuso scio-sociedade o parlamentar Paulo Bauer enviou,
ao Congresso, projeto de Lei para j alterar a Lei Civil, a qual teria cometido inmeros
equvocos ao falar, por exemplo, que o capital de uma EIReLi seria capital social,
uma vez que, em seu ponto de vista, a empresa individual no tem a forma jurdica da
sociedade, disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/Materia/getPDF.asp?
t=105471&tp=1 acessado em 05 de maro de 2013.
15 No que nestes ramos seja uma regra a difcil apurao da responsabilidade
individual, pelo contrrio, mas nestes ramos onde este tipo de dificuldade encontra
maior

terreno

frtil,

em

razo,

justamente,

de

complexas

societrias/empresariais que vm a receber, ou no, personalidade.

16 Em razo da obrigao de registro, para tanto.

organizaes

jurdica, regime prprio de responsabilidade a partir da responsabilidade da pessoa

fsica.
Assim, trataremos da definio dada, de modo amplo, a cada um destes conceitos,
apresentando, em seguida, contrapontos, para, enfim, tentar apresentar um conceito
unificado, em referncia grande empresa que ser alvo da responsabilizao
criminal, mas que tambm se confunde com os conceitos de pessoa jurdica, sociedade
e empresa.

3.0 Os conceitos analiticamente isolados

3.1 A Pessoa Jurdica
A grande disputa acerca da pessoa jurdica, ou seja, as prprias divergncias tericas
sobre o conceito, data do nascimento da matria dentro das discusses sistemticas em
Direito, ou seja, no sculo XIX, e se refere, sobretudo, divergncia entre a teoria da
fico, atribuda a SAVIGNY, e a teoria da realidade, atribuda a GIERKE17.
guas j se escreveram sobre o assunto, mas, para resumir a polmica, o primeiro autor
entendia que a atribuio de capacidade s pessoas jurdicas era limitada capacidade
patrimonial, visto que elas constituam verdadeiras fices jurdicas, incapazes de
exercer maiores direitos, como os de personalidade, em sentido estrito. Como bem
ressalta SALOMO FILHO18, este raciocnio bem se coaduna com os princpios
contratualistas do direito societrio, uma vez que o interesse social se confunde com o
interesse contratualmente manifesto dos scios, o que traz tona, tambm, a clssica
diviso de ASCARELLI entre contratos de bilaterais e contratos de plurilaterais19.
Este , de certo modo, o tpico que estrutura a disciplina da pessoa jurdica no Brasil,
mais comumente referido como a teoria da realidade tcnica20, ou seja, o
reconhecimento de que a pessoa jurdica existe como ser personalizado, capaz de ter
patrimnio prprio e atribuio de certos direitos da personalidade (direito honra,

17 O assunto condensado em SALOMO FILHO, op cit, pp. 276 e ss.

18 Op cit., p. 277.

direito ao nome, entre outros), mas que essa realidade jurdica e no se refere a uma
situao ftica ou social21.
J para GIERKE, o tema em debate parte da realidade do fenmeno associativo, de modo
que este enxerga a alma da pessoa jurdica na existncia, real, de uma vontade comum22.
Ou seja, no somente seria a pessoa jurdica capaz de assumir direitos e obrigaes em
relao a um patrimnio prprio, e zelar por certos direitos subjetivos de sua
personalidade, justamente por ter vontade prpria ela existe, cabendo ao direito
reconhecer esta existncia.
J se nota a diferena que as duas concepes podem trazer para o tema da
responsabilidade penal: sendo a pessoa jurdica uma fico, incapaz de vontade prpria,
ela tambm incapaz de agir e, logo, de figurar como sujeito ativo de um delito; j para
a teoria da realidade, a vontade prpria da pessoa jurdica lhe atribui uma existncia a
qual se soma a capacidade de responder por delitos prprios23.
No podemos passar ao prximo tpico, porm, sem antes retomar um problema que
parece originrio questo da personalidade jurdica, que o da personalidade per se.
Ocorre que, independentemente da questo da realidade ou da fico da pessoa jurdica,
importa, para ambas estas teorias e para a compreenso moderna e contempornea do
tema, a capacidade pessoal da pessoa jurdica, a qual, ainda que se restrinja a questes
patrimoniais, no deixa de ser uma capacidade de personalidade.
Apesar de ser, usualmente, trabalhado primeiro, entendemos que o tema da
personalidade somente vem aps a questo da realidade ou fico da pessoa jurdica,
19 Neste sentido: ASCARELLI, Tllio. Problemas das Sociedades Annimas e Direito
Comparado. So Paulo: Qurum, 2008, p. 255: Alm dos contratos bilaterais, como o
contrato de compra e venda e permuta, caracterizados pela contraposio de dos polos,
ou seja, pela existncia de duas partes que apresentam interesses distintos e divergentes,
existem os contratos plurilaterais, como o contrato de sociedade, em que no h
qualquer limitao quanto ao nmero de partes, na medida em que o interesse individual
de cada contratante convergente realizao de uma mesma finalidade.
20 Neste sentido, VENOSA

pois, ao contrrio do estado da arte, preciso, sim, se posicionar sobre a existncia

concreta dos entes coletivos para decidir sobre a questo da personalidade prpria de
tais entes e a decorrente capacidade para atuar em prol de direitos que extrapolem o
campo patrimonial24.
Ocorre que, como de costume, ao se recorrer antiga etimologia da persona, diz-se
que a personalidade jurdica uma mscara que o Direito atribui aos homens para que
ajam em sociedade. Usualmente, inclusive, isso usado de argumento para lembrar a
21 Neste sentido, PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil volume
1: introduo ao Direito Civil, Teoria Geral do Direito Civil. 23 Edio, revista e
atualizada por BODIN DE MORAES, Maria Celina. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 265:
atentamos, entretanto, em que, encarando a natureza da pessoa jurdica como realidade
tcnica, aceitamo-la e sua personalidade sem qualquer artifcio. E nem se poder
objetar que esta personalidade e capacidade so fictcias em razo de provirem da lei,
porque ainda neste passo de salientar-se que a prpria personalidade jurdica do
homem uma criao do direito e no da natureza. Ou seja, percebe-se que o reforo
desta realidade, que apenas jurdica, tem como principal objetivo garantir a limitao
da responsabilidade pela manuteno de um patrimnio independente, prprio da
pessoa jurdica, mas no significa, por outro lado, reconhecer a sua capacidade para as
aes sociais mais simples. a teoria da realidade tcnica possui, destarte, sintonia com a
finalidade ideolgica que se atribui pessoa jurdica hoje, a de ser instrumento de
limitao de responsabilidade e que permita um atuao em escala na economia, haja
visto que toda atuao em grupo j parte para uma atuao em escala, desde que haja
um mnimo de diviso do trabalho interno atuao da pessoa jurdica. VENOSA, Silvio
de Salvo. Direito Civil: parte geral. 10 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 232, resume a
teoria da realidade tcnica afirmando que as pessoas jurdicas so objetivaes do
ordenamento (grifo nosso), e no uma realidade social (institucional ou organizativa)
reconhecida pelo ordenamento, mas por ele criada.
22 SALOMO FILHO, Op cit., p. 279.
23 SALOMO FILHO, Op. Cit, p. 280, aponta que a teoria da realidade seria melhor
explanada pela complementao que lhe deu a teoria societria do institucionalismo,
uma vs que este explica a formao da tal vontade da pessoa jurdica e das estruturas

artificialidade da pessoa jurdica, a qual, enquanto um instrumento de atuao do

homem, no tem realidade prpria.
Pretendemos retomar o uso do termo persona, mas aqui, porm, cabe apenas fazer uma
breve digresso sobre o sentido da personalidade jurdica atual, o qual est diretamente
ligado com o conceito de direitos subjetivos, conforme foi desenvolvido e aprimorado
pelo jusnaturalismo, transformado paulatinamente at o auge do positivismo, perodo
no meio de qual se encontra o prprio surgimento da pessoa jurdica.
Neste sentido: a sistemtica jurdica de tipo hierrquico foi levada ao extremo pela
pandectstica alem, no sculo passado, e o conceito fundamental, colocado no cume da
pirmide, foi o de direito subjetivo25.
Assim, a sistemtica da personalidade jurdica inclusive a que se atribui pessoa
jurdica est ligada com este conceito de direito subjetivo. Para a pandectstica, o
desenvolvimento do conceito de direito subjetivo foi a maneira encontrada de ligar o
homem individualmente ao prprio sistema de atribuies jurdicas objetivas. Ocorre
de atuao da mesma, as quais manifestam esta vontade.
24 Como a teoria adotada no Brasil, a da realidade tcnica, um misto do
contratualismo e do institucionalismo, as pessoas jurdicas tm reconhecido o direito ao
nome, direito honra objetiva e outros, tpicos de ser com capacidade pessoal, mas no
se lhes reconhece a capacidade de agir, em termos de Direito Penal, muito menos a
capacidade de culpabilidade, apesar de estas tambm serem decorrncias de direitos de
personalidade reconhecidos como influxo dos Direitos Humanos mais bsicos.
25 COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na
Sociedade Annima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 320. Aps certas reflexes acerca
da percepo do conceito de pessoa jurdica por diferentes escolas jurdicas (Savigny,
Gierke, Kelsen, Ascarelli) os autores chegam concluso de se tratar de um smbolo
incompleto tal conceito, devendo ser definido de maneira pragmtica, conforme o uso
em norma determinada, p. 341. A este posicionamento pragmtico se alia uma
definio objetiva de direito subjetivo, segundo a qual o titular do direito subjetivo
tem a possibilidade de fazer triunfar, judicialmente, o comendo que a lei lhe confere em
relao a outro sujeito, desde fins do sculo passado, p. 322.

aqui o grande rompimento com o Direito Romano, que , na verdade, fruto da prpria
retomada do Direito Romano em empreitadas como a de SAVIGNY: o conceito moderno
de direito subjetivo d prevalncia existncia de um direito que se atribui
individualmente pessoa que dele pode usufruir, e no existia em Direito Romano26.
Nas palavras de CASTRO: a tese do direito subjetivo fundou-se nos desvos dessa
subalternidade e na falsa generalizao de uma liberdade, criada aqui por exigncia de
ordem moral, em razo da especfica natureza do objeto jurdico27.
Essa ideia internaliza o direito em uma pessoa 28, invertendo a ideia romana da actio. Ou
seja, no mundo moderno, vale mais o fato de ser o contratante de uma relao
jurdica que o fato de existir uma relao jurdica da modalidade contrato. Enquanto
antigamente

atribuam-se

direitos

conforme

as

relaes

jurdicas

objetivas,

hodiernamente exigem-se direitos conforme a situaes objetivas trata-se, antes de

mais nada, de uma mudana de perspectiva que condiz com o individualismo tpico da
Modernidade29.
Ou seja, a personalidade jurdica das pessoas jurdicas significa, sobretudo, uma
concesso do Ordenamento (uma objetivao, como diz VENOSA), para que estas
possam, tambm, alegar para si direitos (e deveres) subjetivos, donde decorre sua
capacidade jurdica, sobretudo em matria patrimonial30.

3.2 A Sociedade

26 Neste mesmo sentido vo as teses do romanista ORESTANO, como se l em CANDIDO,

Austria Magalhes. Da pessoa jurdica no direito romano, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, vol. 105, ano 2010, pp. 1009-1061.
27 CASTRO, Torquato. Teoria da Situao Jurdica em Direito Privado Nacional. So
Paulo: Saraiva, 1985, p. 82.
28 CASTRO (op cit) lembra do brocardo: ejus est nolle, qui potest ville (pode deixar de
querer, quem pode querer).

A atual definio do Cdigo Civil delimita a sociedade, em oposio associao,

como sabido, pela existncia de uma finalidade econmica. Assim o artigo 53 fala em
uma finalidade no econmica da associao, perdendo a chance de fazer uma
referncia explcita ao intuito lucrativo da atividade, e no somente finalidade
econmica, uma vez que associaes como a Associao Brasileira de Bancos possuem
clara finalidade econmica, ainda que sua atividade no gere lucros diretos31 ou no
sejam estes ativos distribudos enquanto dividendos.
De qualquer forma, entendimento pacfico que tal finalidade econmica das
sociedades abarca o risco empreendedor na tentativa de obter lucro pela atuao em
algum ramo do mercado32.

29 Este individualismo matria de estudo da sociologia e filosofia social. No toa, o

estudo que d nascimento a todo um mtodo de pesquisa social, O Suicidio, de
DURKHEIM, busca justamente investigar como se forma, socialmente, um fato que
parece dizer respeito esfera individual de cada um: ou seja, antes de mais nada
devido simples e concreta razo de que sem o conhecimento preciso da extenso da
sociedade ao mbito dos indivduos seria incompreensvel que permanentemente
incontveis indivduos e, pode-se mesmo dizer: a maioria avassaladora dos homens
agem seriamente de modo contrrio a seus interesses individuais diz Adorno sobre a
polmica pesquisa de Durkheim, em ADORNO, Theodor W. Introduo Sociologia.
So Paulo: UNESP, 2008, p. 274.
30 E afasta-se, assim, a importncia da vontade prpria ou coletiva, para a
constituio da personalidade, uma vez que esta pode decorrer de atribuio legal sem
que o modo de produo desta vontade seja diverso do individual, como ocorre,
exatamente, com as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada, ou em
sociedades em que todo o capital integralizado por um grupo, o qual, por ter um
controlador, atua como scio unitrio. Entretanto, como ressalta SALOMO FILHO, ... O
Novo..., pp. 30 e ss, se a vontade em si pode ser atribuda pessoa jurdica,
independente do modo de sua formao, essa formao de vontade no deixa de ser
indispensvel para a compreenso do interesse social e para a delimitao da
responsabilidade civil e societria mas, por que no, penal dos integrantes da
sociedade.

Assim, na definio de sociedade, o carter econmico da existncia da mesma, se

confunde com a discusso vista acima, na sobre a fico ou realidade da pessoa jurdica,
com a da constituio e existncia da sociedade, conforme um ponto de vista
contratualista ou institucionalista.
Pela prpria disposio legal, do Artigo 981 do Cdigo Civil, a sociedade contrato,
seguindo a linha j apontada anteriormente de ASCARELLI, de contrato plurilateral. No
toa se diz na doutrina contempornea que o matiz contratual das sociedades
notrio33.
Por outro lado, enquanto na doutrina civil da pessoa jurdica a ideia de fico e de
realidade parece difcil de conciliar, a ideia institucional paralela do contrato que
forma a sociedade em si, de modo que a sociedade teria um matiz contratual e um outro,
institucional, que congrega interesses mltiplos, como tecnologia, emprego, renda,

31 O reconhecimento da no-lucratividade da atividade associativa ainda no seria

capaz de gerar uma confuso com a fundao, isso porque h, ainda, entre a fundao e
a associao a relevante separao entre a sociedade de pessoas e a sociedade de
capitais. Se com grandes associaes (compostas por pessoas com grandes capitais) isso
parece ser fluido, ao diferenciarmos fundaes de mdio-porte, as quais exigem um
patrimnio independente, de pequenas e mdias associaes de moradores, por
exemplo, fica claro que a distino ainda vlida e tem efeito prtico sobretudo
porque na associao de moradores a pessoalidade intrnseca dos moradores, inclusive
a sua condio muito especfica de serem moradores de um bairro que d legitimidade
atividade da associao.
32 No que uma sociedade no possa atuar em ramos diversos e independentes
concomitantemente, mas essa uma realidade mais prpria dos grupos de sociedades,
aos quais, contudo, no se deixa de atribuir, obrigatoriamente, tanto a personalidade
jurdica como o reconhecimento societrio, apesar de os grupos de fato prescindirem do
reconhecimento societrio para sua atuao. A problemtica ser retomada abaixo.
33 SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Societrio. Vol. 1. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p.4.

servios, tributao, marcas, comportamentos, etc., o que faz da sua atividade uma
instituio, uma verdadeira tica, em sentido amplo34.
Da surgir a questo do interesse social, o qual, diferentemente dos contratos bilaterais
ou de permuta, deve ser o mais harmnico possvel, levando a um conjunto de esforos
e de recompensas, e que considere os scios presentes e futuros e, de um ponto de vista
institucional, a prpria sociedade, dando mais relevo finalidade estatutariamente
instituda que affectio societatis.
A noo de sociedade ganha, contudo, um novo colorido com a temtica das Sociedades
Annimas.
No que h de principal das classificaes das sociedades, sociedades de pessoas ou de
capitais e sociedades empresrias ou no-empresrias, a S/A surge como o tipo ideal
da sociedade de capitais empresria, com regime mximo de limitao da
responsabilidade.
, justamente, a garantia maior da limitao da responsabilidade 35 que faz com que a
sociedade annima seja uma verdadeira parceria de capitais e no de pessoas, as quais
se aproximam mais da figura de investidores ou, como anuncia a sociologia moderna, da
figura de um proprietrio ausente36. A isso, inclusive, soma-se a maior separao da
propriedade e da gesto ressaltada nas companhias abertas de modo que um chins
pode investir em companhia brasileira assumindo to somente o risco do investimento,
sem necessidade de participar das assembleias para ter garantidos, at mesmo, seus
dividendos (caso haja).

34 Idem, ibidem, p. 4.
35 Esta garantia, junto com a transferibilidade das aes, integraria o tipo fechado da
sociedade annima, de modo que violada esta garantia estaria se violando o tipo
Sociedade Annima, em conduta ilegal, que frustra a segurana jurdica. Neste sentido,
PELA, Juliana Kreger. As Golden Share no Direito Societrio Brasileiro. So Paulo:
Quartier Latin, 2012.
36 Cf. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. So Paulo: Zahar, 1999.

Ao dissociar a ideia de sociedade da de scios, o tema do interesse retorna com fora,

sobretudo para valorizar o interesse da prpria sociedade, sem que se ignorem os
direitos e interesses dos stakeholders37, visto que a nossa Lei de Sociedades Annimas,
Lei 6.404/76 adotou, para as companhias, a teoria institucional de modo mitigado38.
3.3 A Empresa39

37 Sobre a teoria dos stakeholders, que expande a realidade societria para alm dos
presentes no contrato plurilateral de ASCARELLI, conferir: SADDI, Jairo. Conflitos de
interesse no mercado de capitais. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro; ARAGO, Leandro
Santos de (Coord.) Sociedade Annima: 30 anos da lei 6.404/76. So Paulo: Quartier
Latin, 2007, pp. 352 e ss.
38 Este o posicionamento de SALOMO FILHO, O Novo... e de CARVALHOSA, Modesto.
Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2011. Por
esta razo, a observncia dos interesses dos stakeholders costuma encontrar uma
formulao clssica, ou seja, por meio de contratos societrios, como os acordos de
acionistas e promessas de preferncias, ao invs de haver previses societrias (legais)
para harmonizar os interesses conflitantes.
39 Tendo em mente o regime altamente diferenciado da empresa pblica, este artigo no
se refere a este tipo de instituio, mas to somente s empresas sob regime privado.

O Cdigo Civil no possui um conceito de empresa. Entretanto, seguindo uma certa

tendncia histrica40 da evoluo subjetivista do Direito Comercial41, h, entre ns, a
definio do empresrio, que se tornou verdadeira fattispecie42 em nosso Direito.
Disso decorre que a definio de o que seja a empresa sempre a fortiori, em termos de
Direito Positivo, quer faamos referncia ao conceito de empresa enquanto o esforo
subjetivo do empresrio ou de uma sociedade (que ser tida por empresria em razo de
tal esforo), ou ao aspecto objetivo da organizao profissional de meios de produo
(lato sensu) com intuito lucrativo e que se materializa no estabelecimento43.
40 Esta tendncia histrica pormenorizadamente abordada em FORGIONI, Paula A. O
Dirieio comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. Tese de Titularidade. So
Paulo: Universidade de So Paulo, 2008. Como j anuncia o ttulo, h uma raiz
mercantil no Direito Comercial, que se refere categoria histrica da matria, como
entendia

ASCARELLI.

Este

mercantilismo

estaria

marcado

na

trade

ato/atividade/mercado, o qual impediria, justamente, uma viso mercadolgica do

prprio mercado, e de formas comerciais e societrias como verdadeiras estruturas
econmicas.
41 Esse subjetivismo abordado na path analysis que faz CAVALLI, Cssio Machado.
Empresa, Direito e Economia: elaborao de um conceito jurdico de empresa no
direito comercial brasileiro contemporneo a partir do dado econmico. Tese de
Doutorado. Porto Alegre: UFGRS, 2012, pp. 53 e ss. Da ideia de um comerciante,
passa-se teoria dos atos de comrcio, o que trouxe certa objetivao ao Direito
Comercial, mas, como ressalta o autor, muitos dos atos de comrcio se confundiam com
a prpria atividade pessoal do comerciante, at que desenvolve a separao dos atos
de comercio com a atividade comercial (hoje, empresarial). Isso no significa, porm,
que haja pax juris na definio do conceito de empresa bem ao contrrio, este ainda
campo belicoso. Cf. tambm ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Da empresarialidade:
as empresas no direito. Coimbra: Almedina (Teses), 1999.
42 O termo de SALOMO FILHO, Calixto. A fattispecie empresrio no Cdigo Civil
43 Para ABREU, Da Empresarialidade... o termo estabelecimento se confunde com o
aspecto objetivo do conceito de empresa, e isso prprio do vernculo, visto que em

A definio trazida no Artigo 966 no limita sua extenso pessoa fsica do empresrio,
mas a construo da norma exatamente esta, razo pela qual se tornou necessria,
inclusive, a positivao da norma do Artigo 982, que define a empresarialidade da
sociedade empresria por atuar como o faz o empresrio, impondo, ademais, a
caracterstica de empresria sociedade por aes em seu pargrafo nico.
Uma das principais decorrncias formais do regime empresarial a necessidade do
registro, o qual se torna constitutivo para as sociedades empresrias, como defende
SALOMO FILHO44, mas tambm a submisso ao regime da lei falimentar, como estipula
o artigo 1 da Lei 11.101, Lei de Falncias e Recuperaes Judiciais e Extrajudiciais.
H efeitos paralelos, ligados a estes primeiros. A conditio empresrio, por exemplo,
pode ser aventada contra a imputao subjetiva de crimes em matria falimentar podese pensar, por exemplo, na secretria do empresrio que v autuada como coautora em
crime falimentar. Pela restrio do artigo 1 da lei 11.101, e pela taxatividade da norma
penal, tal imputao perderia razo de ser.
de observncia, porm, do Direito do Trabalho que se v que elemento de grande
importncia foi deixado de lado na definio aventada trata-se do elemento risco.
justamente a partilha do risco no desenrolar da atividade empresarial que separa os
empresrios dos funcionrios.
Basicamente, aqueles que partilham do risco, so empresrios e aqueles que atuam com
os empresrios esperando, como contraprestao, um salrio independentemente do
risco assumido, so funcionrios45. A questo relevante em dois pontos, primeiro
quando h tentativa de fraude, da seguinte forma: oferece-se parcela nfima da
sociedade a funcionrio para que a sociedade se escuse das obrigaes de cunho de
trabalhista.
Em segundo lugar, para fins de desconsiderao da personalidade jurdica, isso
porque, em matria trabalhista, a disregard se construiu por analogia e uso da equidade
outros idiomas, como o Ingls e o Alemo, h palavras que se referem com maior
exclusividade ao aspecto abstrato da atividade (como firm e Unternehmen) e outras que
se referem materialidade do negcio (establishment e Geschft), (pp. 40 e ss.).
44 A fattispecie...

(Artigo 8 CLT), visto que o Diploma Trabalhista no contm previso do instituto.

Assim, adaptam-se os artigos 50 do Cdigo Civil, que prev a desconsiderao de modo
geral, na presena de fraude ou abuso de personalidade, com a desnecessidade de tais
abusos de direito, contudo, que se expressa no Cdigo do Consumidor, em seu Artigo
28, traando um paralelo entre a hipossuficincia do consumidor e do trabalhador. Aqui,
o scio da sociedade empresria chamado a responder, quando no o pode fazer a
sociedade, porque este, diferentemente do trabalhador, estava consciente dos riscos que
assumiu ao embarcar no negcio46.
Com isso, podemos ter um quadro geral de o que seja a empresa, fazendo, antes, uma
pequena observao: empresa, uma vez dissociada da imagem do empresrio, , no
nosso Ordenamento, necessariamente sociedade47 e ter, tambm, personalidade

45 Os demais critrios da relao de emprego (pessoalidade, subordinao, entre outros)

no deixam de ser teis, mas justamente o fato de a sociedade empresria se organizar
de maneira profissional, ou seja, muito prxima do que representa a prpria relao de
emprego, que o critrio do risco se torna essencial. Neste sentido, segue julgado do
Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE TRANSPORTE AUTNOMO.
VNCULO DE EMPREGO. A Corte Regional verificou a existncia dos requisitos
caracterizadores do vnculo empregatcio previstos nos arts. 2 e 3, da CLT, tendo em
vista que o reclamante no executava a atividade de forma autnoma, mas subordinada,
bem como que as mercadorias no eram confiadas a um transportador que assumisse os
riscos do negcio. Alm disso, a reclamada utilizava do labor constante do reclamante,
que prestava servios de forma diria e pessoal, alm de determinar o itinerrio
insuscetvel de modificao, supervisionar a sada e chegada do veculo e a entrega das
mercadorias. Assim, considerando o princpio da primazia da realidade que rege o
direito do trabalho e a previso constante no art. 9 da CLT, a pactuao firmada entre as
partes com supedneo nas Leis ns 7.290/84 e 11.442/2007 mostra-se nula e totalmente
inaplicvel ao caso em tela, visto que possua o simples objetivo de mascarar uma
relao de emprego havida entre as partes e sonegar direitos trabalhistas devidos ao
reclamante. Agravo a que se nega provimento. - Ag-AIRR - 4146-48.2010.5.06.0000
Data de Julgamento: 27/02/2013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7 Turma,
Data de Publicao: DEJT 01/03/2013.

jurdica48, o que no significa, porm, que seu regime de responsabilidade ser limitado,
visto esta ser questo prpria constituio dos tipos societrios.
Tanto assim o que REALE, redator do Cdigo Civil, assim exps suas razes:
Direito de Empresa, cabe destacar que, graas a uma
figura de metonmia, ou por melhor dizer, de sindoque:
est a a palavra empresa significando uma parte pelo todo
que o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opo,
por se cuidar mais, no citado Livro, da sociedade
empresria, estabelecendo apenas os requisitos gerais da
sociedade simples, objeto da diversificada legislao
46 Tambm neste sentido, se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho: TEORIA
DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. SCIOS.
RESPONSABILIDADE

SUBSIDIRIA.

teoria

da

desconsiderao

da

personalidade jurdica encontra suporte no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor

e no art. 50 do atual Cdigo Civil. Segundo essa teoria, em face da utilizao abusiva da
pessoa jurdica, esta pode ser desconsiderada de modo a estender para os scios a
responsabilidade pelas obrigaes da empresa. Porm, esses textos legais estabelecem
uma hierarquia de responsabilidades. Em regra, a responsabilidade direta da
sociedade; a dos scios indireta ou subsidiria. Nesse sentido so os arts. 1024 do CC
e 596, caput, do CPC por se referirem ao benefcio de ordem que os scios podem
exercer, de modo que primeiro devem ser atingidos os bens da sociedade e, depois, os
bens particulares dos scios. Processo: 01627-2009-021-10-00-0 AP; Acrdo 1
Turma; Relatora: Desembargadora Flvia Simes Falco; Revisora: Desembargadora
Maria Regina Machado Guimares; Julgado em: 03/03/2011; Publicado em:
11/03/2011 no DEJT.
47 Isso porque prevalece, no Brasil, bem entendido, a noo funcional de empresa
enquanto atividade, tal qual desenvolvida por ASQUINI; neste sentido: SZTAJN,
Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas,
2004. O fato, porm, de no se reconhecer, positivamente, a institucionalizao da
empresa , a nosso ver, fator que sempre promove certa estagnao entre os perfis
subjetivo e objetivo e o funcional, tornando a diviso um tanto quanto suprflua.

relativa

aos

mltiplos

tipos

das

sociedades

no

empresrias49.
Caso no for uma sociedade, no se estar falando em empresa, mas em empresrio. Ou
seja, j decorre de lei uma certa confluncia entre os conceitos de sociedade e
personalidade jurdica e o de empresa.

4.0 Problematizaes
4.1 A Pessoa Problemtica
Como vimos acima, a ideia de pessoa jurdica uma construo moderna
jusracionalista, e, at mesmo, vem de mos dadas com o surgimento do positivismo,
sobretudo pela sua estreita relao com o conceito de direito subjetivo, como um direito
capaz de ser atribudo a (e exigido por) uma pessoa, sendo tal atribuio decorrncia
direta do ordenamento positivo, objetivo.
Isso no significa, porm, que no possamos encontrar maneiras diversas da construo
do reconhecimento da ao coletiva no Direito antes da Era Moderna e exatamente o
que se faz, nas doutrinas contratualistas, quando procuram justificar a no-existncia da
pessoa jurdica no prprio vocbulo persona, que seria a mscara, usada, em verdade,
por um conjunto (uma somatria) de homens, os verdadeiros sujeitos.
O que o Direito Romano apresenta, porm, um quadro diverso do personalismo
subjetivista que a interpretao moderna da personalidade parece lhe atribuir. Ao menos,
como desenvolvido por uma parte da doutrina romanista, e que aqui acompanhamos

48 Isso decorre do Artigo 44, II, do Cdigo Civil, que atribui personalidade jurdica s
sociedades mas, como dissemos acima, a dependncia do registro das sociedades
empresrias, a qual vincula a personificao ao ato registral em si, decorrncia da
matria empresarial especfica.
49 In: SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados.
So Paulo: Atlas, 2004, p. 131. a autora que atribui a MIGUEL REALE a presente
citao.

conforme a exposio de CANDIDO, havia uma objetividade intrnseca questo das

coletividades reconhecidas no Direito Romano.
Veja-se, em verdade, que as universitas romanas recebiam uma tratativa coisal:
desta forma, algumas relaes jurdicas eram imputadas
diretamente a entidades materiais, e essas entidades
materiais poderiam ser constitudas de pessoas, que, em
conjunto, seriam consideradas como res. O que pode soar
estranho, segundo o autor, porque estaramos atribuindo
relaes jurdicas a entes que no so sujeitos de direito,
mas coisas50.
A ideia de que uma universalidade de pessoas gera uma unidade coisal no princpio do
anlise da personalidade jurdica coletiva de extrema relevncia para uma viso mais
prxima da institucionalista.
As consequncias so gritantes. Isso porque se percebe a formao conjunta da
atividade e da vontade de modo corporativo, mas no em uma unio organicista, e sim
verdadeiramente institucional, pois, afinal, a noo de res se aproxima mais da de
instituio que a noo de corpus, enquanto constituio natural dos rgos.
Isso ainda ajuda a cindir o conceito de personalidade da noo da atribuio de
direitos e responsabilidades, uma vez que certas entidades personalizadas no Direito
Romano, no tinham, em si, atribudas responsabilidades. Era o que ocorria na familiae,
que sempre representou um grupo complexo frente individualidade, mas sua
responsabilidade recaa quase que exclusivamente sobre a figura do paterfamilias. Aqui,
tem-se um caso claro de uma instituio social, com alto nvel de personificao e
personalizao, mas sem a atribuio direta de direitos subjetivos, decorrentes da ordem
jurdica objetiva.
Voltando res, porm, importante destacar que j se nota neste conceito uma
desmaterializao, pois a res coletiva no era, efetivamente, coisa. Uma segunda
desmaterializao, porm, ocorre no perodo ps-clssico do Direito Romano51, quando
o uso da res vai sendo substitudo pelo conceito de universitas. Com esta noo, fica,
50 CANDIDO, A pessoa jurdica... p. 1019.

praticamente, afastada a ideia de corpus, e caminha-se ao entendimento de que em uma

universitas, os membros agem em conjunto, ou seja, jamais uti singuli, mas sempre uti
universi52.
E, apesar de todo este desenvolvimento, a universitas no seria pessoa, uma vez que
somente lhe era reconhecida a atuao agora sim, com direitos e deveres atribudos
no ius commercium, enquanto que a ideia de pessoa envolvia uma totalidade de
capacidades jurdicas, que ressaltava a importncia da atuao em famlia, a hiptese
da capacidade nubente e poltica, entre outras.
Assim, a concluso a que chega a autora sobre a reconstruo da pessoa jurdica no
Direito Romano nos aproxima de um institucionalismo no organicista, cuja realidade
decorre de uma concepo corporativista da universalidade:
no houve, no Direito Romano, o desenvolvimento de
nenhuma teoria acerca da personalidade jurdica. O que se
fez presente foi a conscincia de que a universitas
emanava de um conjunto de pessoas, mas que no se
confundia com elas [...] consiste num equvoco a
afirmao de que os textos romanos apresentavam a
universitas como um ente artificial, criado pelo legislador
e, portanto, ficcional.53
Outro ponto problemtico a boa e velha histria da mscara da persona como
mscara.
A defesa se conhece: a pessoa uma mscara, criada pelo Direito, para a atuao na
vida social com direitos e deveres; assim como a persona era a mscara que dava vida
ao personagem no teatro antigo.
H tantos equvocos nesta ideia quanto se possa contar. Comeo pelos de dramaturgia.
51 Idem, ibidem, p. 1040.
52 Idem, ibidem, p. 1044.
53 Idem, ibidem, p. 1056.

O que forma um personagem, ou seja, o que permite que olhemos para uma pessoa
como outra, real ou fictcia, sabendo que h, naquele momento, uma transposio de
identidades? Em primeiro lugar, a conscincia dessa situao teatral, o que chamamos
aqui de stagement. Ou seja, trata-se de transformao de uma situao, espciotemporalmente localizada, em uma situao de palco e, neste sentido, a separao das
interaes teatrais da interao entre a pea e o pblico o colocar da quarta parede54.
Neste sentido, posso usar uma mscara em uma festa fantasia e, ainda que faa uma
referncia explcita a algum personagem, agir com plena conscincia de que sou eu
quem age frente a todos. Mas posso, em uma conversa local, mudar minha postura e
minha voz e fazer uma curta, mas verdadeira, encenao, parodiando algum conhecido.
O stagement fruto de um jogo que exige o reconhecimento do pblico da situao de
ator, de palco e de personagem, que mediada pela quarta parede e no pela
mscara55.
As situaes teatrais da antiguidade no fugiam ao stagement, ainda que o uso da
mscara fosse recorrente ou seja, mesmo que a mscara casse, a pea poderia
continuar.
54 A ideia de quarta parede, clssico da teoria do teatro, , justamente, a ideia que
sustenta a ideia de palco, no como situao espacial da pea, mas justamente como
setor de separao entre as interaes teatrais e a do teatral com o pblico. Ainda que,
muitas vezes, no teatro clssico, este papel seja efetivado pela cortina, no teatro de rua
que a persona, a mscara, surge como quarta parede, mas to somente na medida que
um dos muitos elementos do figurino. A diluio da quarta parede forma tpica de um
teatro mais contemporneo, que abarca desde as contaes de histria at os quase noteatrais stand up com improvisos e interao direta com o pblico. O dilogo direto a
marca da no-teatralidade. A teatralidade construir-se-ia pela intermediao do dilogo
pela quarta parede.
55 Isso sem falar nas espcies de mscaras e de seus diferentes usos no teatro, como,
por exemplo, a mscara neutra, que, ao retirar a expressividade facial do ator, permite
que este e terceiros vejam, mais facilmente imposturas fsicas e manias na atuao.
Ela , ento, usada para treino da atuao, de modo que seu uso no anula a pessoa do
ator, muito menos institui um personagem.

H, porm, outro equvoco, de cunho filosfico. Talvez, mais dificilmente qualificvel

como um equvoco, trata-se, porm, certamente de uma inteno velada nesta anlise
frgil da pessoa jurdica como mscara da atuao humana.
Esta inteno separa o que seria a superficialidade da comunicao e da interao
social, do que constitui a verdadeira essncia da vida e dos homens por trs da pessoa
jurdica.
Assim, o homem visto como o receptculo da verdade social, a essncia, e a pessoa
jurdica, aparncia56 - assim como o corpo seria aparncia, e a alma, essncia. A alma
encarnada, porm, no viveria na pele e na prpria carne a sua essncia?
Em termos de sociedade, bastante arriscado isolar o que seria o conjunto social das
instituies socialmente criadas; no h porque pensarmos que pessoas jurdicas so
menos agentes sociais que homens in specie.
Bem ao contrrio, o nascimento da sociabilidade das instituies est no principal fator
de sociabilidade do homem: a linguagem. Existe, como mostrou RICOEUR em quem o
sujeito de Direitos?, sempre uma referncia ao terceiro ausente no discurso, ou seja, a
pretenso de que aquela fala localizada pode, potencialmente, ser compreendida e
validada por terceiros que tenham acesso ao mesmo cdigo lingustico. Essa a marca
padro das instituies socialmente criadas , contudo, verdade, que se encararmos a
pessoa jurdica como um contrato, a relao aqui posta fica fragilizada. No porque no
haja uma instituio, porque h a do contrato mas ela sobreporia o mover individual
ao constructo social.
Contra, porm, essa im-provvel intuio de que o verdadeiro sujeito o cogitans,
seguindo uma tradio que segue de Descartes a Husserl, passando por Kant, a filosofia
Nietscheana nos traz um aporte crtico cuja citao se mostra imprescindvel:
Des peuples qui passent par des grandes vicissitudes et se
trouvent

placs

dans

des

circonstances

nouvelles,

prsentent un groupement nouveau de leus forces: tel ou

tel trait saccuse et prend de limportance, parce quil
56 Um pouco na linha de Thatcher, quando disse que essa coisa de sociedade no
existe.

devient plus ncessaire lexistance, par exemple, le sens

pratique et prosaque chez lAllemand daujourdhui. Tout
caractre commence par tre um rle. La personalit des
philosophes au fond, cest la persona.57
A concluso chega a ser psicanaltica, como assevera ZIZEK: Nunca se deve
subestimar o poder das aparncias. Por vezes quando perturbamos as aparncias, a
prpria coisa que est por trs delas tambm se despedaa58.
No se trata de negar a diferena entre as diferentes realidades de seres humanos de
carne e osso e as pessoas jurdicas, mas de negar a oposio entre as pessoas natural e
jurdica como uma oposio de verdade (e, logicamente, de mentira, ou melhor, de
mentirinha, de faz de conta) reconhecendo, assim, a importncia real e social das
pessoas jurdicas institucionalizadas.
Partindo para problemticas mais especificamente jurdicas, h outros entraves a serem
abordados em matria de pessoa jurdica, como o caso da personalidade jurdica de
organizaes internacionais.
Isso porque, em todas as teorias que, longnqua ou proximamente, mantm-se uma
ligao com o contratualismo e com o ficcionismo, h uma dependncia do
reconhecimento jurdico da personalidade jurdica, seja por uma referncia a texto legal,
seja por direta chancela de rgo oficial seja por ambos sempre em um sistema de
hierarquia, e, at mesmo, dependncia do reconhecimento estatal.
Isso porque, se a pessoa jurdica uma realidade to-somente jurdica, ela sempre
depreende seu Q de realidade do prprio Ordenamento (e/ou da aprovao institucional)
57 NIETZSCHE, Friedrich. La volont de puissance. Tome I. Collection Tel. Paris:
Gallimard, 1995, p. 290. Traduo livre a seguir: os povos que atravessam grandes
vicissitudes e se encontram alocados em circunstncias e novas demonstram constituir
uma nova apresentao de suas foras: este ou aquele trao caracterstico se destaca e
toma a frente, porque ele se torna mais necessrio para a existncia, como, por exemplo,
o senso prtico e prosaico do Alemo de hoje. Todo carter formado nasce como sendo
um papel assumido. A personalidade dos filsofos , no fundo, a persona.
58 Como ler Lacan. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p. 36.

que dependem, sempre, da submisso a uma ordem estatal especfica, soberana,

constitucional e territorialmente determinada.
neste ponto que a natureza jurdica da personalidade jurdicas das Organizaes
internacionais coloca em xeque este raciocnio.
Assume-se, assim, uma situao de suspenso sabe-se que a personalidade jurdica
de inmeras organizaes internacionais existe e internacionalmente reconhecida,
mas no se sabe como isso se d. Alm, certamente, do gap terico envolvendo a
personalidade jurdica internacional que decorre do pragmatismo costumeiro do
Direito Internacional essa situao envolve, tambm, um gap tcnico que gera uma
situao de insegurana jurdica: no se sabe quais so os critrios para reconhecer ou
no uma OI como tendo, ou no, personalidade jurdica.
Cria-se, portanto, um paralelo com o processo implcito de reconhecimento mtuo que
ocorre quando um Estado reconhece o outro, para estender esse tipo de reconhecimento
s OIs:
The original members of modern international legal
society are states. And states control the admission of new
states and other entities into membership in international
legal society. They have exercised such control through
devices such as recognition, diplomatic relations, consular
relations, treaties, etc. Today, however, with the expansion
of domestic societal life beyond national borders, an
increasing number of specific social functions, relating to
inter-nation peace, economy and welfare, have become
arranged, not by states directly, but by international
organizations created by states. These international
organizations necessarily have a degree of international
legal personality in order to function as intended59.

59 PAASIVIRTA, Esa. The European Union: from an aggregate of states to a legal

person?, apresentao proferida no Hofstra Law & Policy Symposium, 1997, (disponvel
na plataforma LexisNexis, acesso em maro de 2013).

Disso decorre por ultimo e mais importante outra discusso, recente, sobre a ideia de
uma atribuio ativa de personalidade jurdica (quer ao homem quer empresa,
sociedade) por parte do Estado contrria a um reconhecimento, por assim dizer,
obrigatrio.
Esta ltima opo, a nosso ver, a correta, desde a formulao sistemtica dos Direitos
Humanos, que impem, ainda que com uma normatividade questionada, aos Estados o
dever de simplesmente reconhecer a personalidade de todo e qualquer ser humano pela
sua simples condio de ser-humano.
Assim, no s os Estado, mas a prpria Ordem Internacional esse verdadeiro Man
jurdico trans-estatal vem abandonando a ortodoxia do Direito Internacional
Clssico, que atribua to somente ao Estado a personalidade jurdica internacional, para
reconhecer no indivduo e, cada vez mais, nas corporaes, empresas e sociedades com
atuao internacional, personalidade jurdica internacional. Neste sentido:
As an initial matter, it bears brief mention that
international law doctrine poses no significant impediment
to recognition of duties beyond those of states. Some
writers insist that private persons cannot, in general, be
liable under international law because the state is a
screen between them and international law; or that only
states are full subjects of international law (with so-called
legal personality) because only they can enjoy the full
range of legal rights and duties and make claims for
violations of rights. Yet the orthodoxy now accepts that
nonstate entities may enjoy forms of international
personality. For a half-century it has been clear that the
United Nations may make claims against states for
violations of their obligations to it. International lawyers
have argued about the extent of personality enjoyed by
individuals and corporations in light of treaties allowing
victims of human rights to sue states in regional courts or
permitting foreign investors to sue states in the
International Centre for the Settlement of Investment
Disputes. And the corpus of international criminal law
makes clear that actors other than states have duties under
international law. The question is not whether nonstate

actors have rights and duties, but what those rights and
duties are60.

Significa dizer que a compreenso clssica de uma personalidade atribuda vai, sempre,
de encontro com a lgica dos Direitos Humanos, sempre focada no reconhecimento
automtico da mesma, com a decorrente atribuio de direitos previamente
positivados, ou no para alm, inclusive, do vnculo estatal61.
Tem-se, portanto, na contemporaneidade, uma toda outra personalidade jurdica,
inclusive no tocante reconhecida (nacional ou internacionalmente; e no atribuda) s
Pessoas Jurdicas, a qual, porm, ainda carece de mais profunda reflexo terica e
tcnica.

4.2 A Sociedade-Problema
Dizer que a concepo jurdica de sociedade remonta ao Direito Romano, assim, em
termos genricos, a primeira tentao a que se deve declinar frente ao pecado do
generalismo. Tendo em vista o papel eminentemente comercial e empresarial que as
sociedades possuem em Direito, mesclar a polmica romanista da personalidade de
coletividades (a societas medieval, inclusive), o primeiro problema que nos coloca a
sociedade ou o conceito de sociedade.
Se adotamos, porm, que sua origem moderna, ou, quando muito, oriunda do
nascimento do comrcio na baixa idade mdia, j se percebe a natureza revolucionria

60 RATNER, Stephen R. Corporations and Human Rights: A Theory of Legal

Responsibility, Yale Law Journal, n. 111, 443, Dezembro de 2011. (disponvel na
plataforma LexisNexis, acesso realizado em maro de 2013).
61 Neste sentido, a teoria do reconhecimento de neo-hegelianos como HONNETH e,
entre ns, SAFATLE, parece ser de recomendvel leitura. Na linha, tendo influenciado
diretamente os posicionamentos aqui tomados:

HONNETH, Axel.

Luta por

Reconhecimento. So Paulo: Editora 34, 2010. E SAFATLE, Vladimir. Grande Hotel

Abismo. So Paulo: Martins Fontes, 2012.

deste conceito, uma vez que aportou ao Direito Privado a possibilidade de um regime de
responsabilidades compartilhado, impensvel em termos de Direito Romano62.
Pensando modernamente, a sociedade nasce enquanto sociedade de pessoas.
Disso j se percebe que a introduo da sociedade de capitais somente agrava o
problema da concepo das sociedades, tendo, inclusive, quem considere tal
diferenciao mais brilhosa que consistente63.
A polmica se assevera com o tambm moderno surgimento da Companhia das ndias e
sua muitas vezes apressada referncia como a origem das Sociedades Annimas
apressada porque, como sabido, o modelo de gesto adotado, em termos de controle
direto e indireto (administrao) era totalmente vinculado atuao estatal
(lembrando que o Estado moderno tambm estava nascendo, poca) e aristocrtica, em
sentido estrito64.
De tal diviso, entre sociedades de pessoas e sociedade de capitais, parte-se a uma outra,
tambm problemtica e que tambm parece ignorar este aspecto originrio da
sociedade como elemento tpico do Comrcio e da Indstria: sociedade empresria e
sociedade no-empresria.
Se bem verdade que este tema tem tratativa bastante prpria no Ordenamento
tupiniquim, ele no constitui nenhuma novidade Internacional. O problema , em
verdade, que esta diviso estrita, mantida ainda no nosso Cdigo Civil de 2002 (artigo
98265), cria classes entre diferentes atividades econmicas (j que, pelo conceito geral
de sociedade do artigo 981, toda sociedade atua economicamente) com base em uma
62 VALLADO, Erasmo. Ensaio sobre a sociedade em comum. Captulo 1. Tese de
Livre-docncia apresentada Universidade de So Paulo. 2012.
63 Cf. a interessante anlise de Comparato sobre esta afirmao de VIVANTE em:
COMPARATO, Fbio Konder. Restries circulao de aes em companhia fechada:
nova et vetera. In: Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 33.
64 ALBUQUERQUE, Roberto Chacon. A Companhia das ndias: uma Sociedade
Annima? Revista da Faculdade de Direito da USP, edio 2010, pp. 25-37.

medida preconceituosa, arcaica e injustificada, e que permite a criao de

monstruosidades jurdicas, como, por exemplo, a ideia de que dentro de um grupo
societrio composto por sociedades empresrias de capitais, se forme uma sociedade de
pessoas, cuja atividade no ser considerada empresria.
Trata-se, por exemplo, da considerao de que uma holding pura em um grupo
societrio de carter empresarial deve ser vista como sociedade simples, analisando-se
atomisticamente cada sociedade, como se o prprio conceito molecular de grupo66
no transformasse a existncia atmica de cada sociedade67.
Juntando-se tudo isso se tem o panorama geral da operao da engenharia societria
das empresas, a qual se soma um ltimo ponto, a verdadeira cereja do bolo da
sociedade-problema: a questo da personificao.

65 Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem
por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967);
e, simples, as demais.
66 A relao tem sua valia: no momento que um tomo integra uma molcula, o que
significa, basicamente, um intercmbio permanente de eltrons que confere estabilidade
juno, ele perde e ganha constantemente essa carga sua (seu eltron) para
poder manter-se unido. Algo do tipo tambm ocorre com as sociedades em grupo,
diferena de que o papel decisrio da holding pura , muitas vezes, a fonte das decises
mais relevantes em termos empresariais, industriais, comerciais no contexto de um
grupo de sociedades empresrias. Outro problema advm do papel que, muitas vezes, as
holdings puras exercem no Mercado de Capitais e no de Fuses e Aquisies, que
representam, per se, uma atividade cujo carter empresarial , aos olhos deste
estudante, inegvel a partir do momento que atinge propores estratgicas para o
grupo que compra ou aliena.
67

Para

acompanhar

http://www.irtdpjbrasil.com.br/NEWSITE/Holding.htm

polmica,

cf:
e

http://www.bicharalaw.com.br/midia/artigo_holding_marcio.pdf - ambos acessados em

16 de maro de 2013.

Dizer que no h regra que relacione as demais divises personificao seria uma
injustia, visto que toda sociedade empresria uma pessoa jurdica, o que leva, por
fora do carter empresarial das sociedades de capital, a tambm afirmar que toda
sociedade de capital tambm pessoa jurdica a problematizao, contudo, advm do
fato de, na formao em grupo, no se exige de uma sociedade em comum, por
exemplo, ainda que todos os scios sejam S/As, o registro do qual decorra
personificao.
Visto que, porm, inseparvel a atuao desta sociedade em comum com a atuao
empresarial de cada empresa do grupo, parece distante pensar que ela no constitui, per
se, sujeito de direitos e, questionamos, ser mesmo que no constitui? Tem o registro
o condo mgico de, pela formalidade cartorial, inserir um ente de importante atuao
na economia no antes no explorado terreno dos direitos e das obrigaes?
Para fechar o tpico, cite-se ainda a diluio da sociedade, que se d, muitas vezes, por
formaes contratuais parassocietrias ou, at mesmo, por formaes societrias.
O fenmeno do controle concentrado de nosso capital acionrio fenmeno cuja
histria no , contudo, homognea68 vem se diluindo, de baixo para cima, muitas
vezes pela desnaturao de sociedades (personificadas ou no), em razo de contratos
no estritamente societrios.
o que ocorre com o contrato de factoring, com o contrato de franquia, com o contrato
de transferncia de tecnologia. Para alm disso, porm, contratos associativos como,
por exemplo, a joint venture, as vezes acabam por ser a material confeco de algumas
sociedades constitudas formalmente enquanto sociedades tpicas69.

68 PARGENDLER, Mariana. Cinco mitos das sociedades annimas no Brasil. In:

KUYVEN, Luiz Fernando Martins (Org.). Temas Essenciais de Direito Empresarial Estudos em Homenagem a Modesto Carvalhosa. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 865-883.
No texto, a autora aponta que a ideia de uma perene concentrao de capital na mo de
algumas poucas famlias no procede na histria das sociedades annimas no Brasil,
visto que, em perodos anteriores ao da legislao de 40 era, muitas vezes, difcil a
determinao de um controlador.

Tudo isso coloca em suspenso se o nossos atuais conceitos de sociedade, tanto o legal
como o usualmente elaborado pela doutrina70, bastam para distanciar a aplicabilidade
geral do direito que se direciona aos sujeitos de direitos bem como para distanciar a
discusso contratual ou institucional, ou ainda, organizacional, a uma primeira vista,
prpria e exclusiva pessoa jurdica, do conceito de sociedade, tout court.
Tanto assim que a polmica contratualismo X institucionalismo, que se tem em torno
do conceito de sociedade, demasiado similar polmica entre ficcionalismo X
realismo da pessoa jurdica o que, a nosso ver, promove mais uma vez a tendncia
conjugao de tais conceitos.
Seguindo nesta linha, porm, h, ainda, de ser enfrentado o conceito de empresa.

4.3 O Empreendimento problemtico71

Conforme dito acima, tratamos, aqui, no de qualquer empresa, mas to somente
daquela que, em virtude do tamanho do empreendimento e de seu grau desenvolvido de
institucionalizao, decorrente dos prprios arranjos societrio-organizacionais, tende
a, sem a atuao de efetivo plano de compliance, se tornar meio para a execuo de
ilcitos criminais de difcil apurao.
69 Quanto a este ponto, cf. COMPARATO, Restries... p. 35: [...] admitiu-se [nos EUA],
ao contrrio, sempre mais, que se a joint venture corportion um tipo diferente de
companhia, nem por isso se lhe devem aplicar as regras tpicas de uma partnership,
notadamente a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sios pelas dvidas sociais.
70 O Cdigo Civil reza: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de
atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
71 Conforme dito acima, no dissertamos, aqui, sobre empresas pblicas, mas, por
outro lado, muitas das reflexes aqui elaboradas, inclusive para fins de
responsabilizao criminal, podem se estender a sociedades de economia mista e a
fundaes estas ltimas, por sinal, tendo sido h muito apontadas por
como o verdadeiro molde da Macro-empresa.

COMPARATO

Trata-se, portanto, daquilo que COMPARATO chamou de Macroempresa. Delimitar o que

a macroempresa, porm, j um desafio e ainda mais sabendo que o modelo de
macroempresa a que usualmente se faz referncia o norte-americano e no o nosso,
derivado, mais lentamente, da figura do empreendimento individual at a abertura de
capital em tempos recentes da nossa realidade empresria.
Alm de alguns outros pontos de cunho mais terico sobre a definio da atividade
empresarial, a diferena entre os tipos empresariais, micro, mdia e macro empresa, traz
desafios concretos na prtica jurdica.
Se a empresa a ordenao, sob a forma de uma atividade, de meios de produo com
uma finalidade econmica, ento o tamanho da empresa pode ser delimitado, de um
modo primrio, pela quantidade de meios de produo e pelo volume da atividade que
envolve a empresa.
Uma concepo de tal forma materialista, porm, no pode se distanciar de uma
necessria anlise da complexidade de gesto, como um dos principais fatores para a
diferena entre a empresa de mdio porte e a macroempresa 72, isso porque, do nosso
entendimento que, chegando a um certo ponto de desenvolvimento orgnico, a empresa
somente pode continuar crescendo se organizar sua gesto de modo a uma maior
abertura atuao de agentes externos nas atividades internas, sendo a abertura de
capital em bolsa o exemplo mais evidente de uma tal abertura.
A abertura de capital, contudo, no implica uma necessria disperso generalizada de
capital73, e isso se tem visto claramente na experincia do Mercado de Capitais
brasileiro, de modo que uma outra forma de gerar uma maior abertura na gesto
72 H, certamente, empresas que possuem faturamento impressionante com uma gesto
de baixo grau de desenvolvimento organizacional setores muito restritos, por
exemplo, de TI e que demandam pouca, mas super qualificada mo de obra, podem se
encaixar aqui mas so excees que no costumam perdurar no mercado, sem uma
posterior oferta de compra, por uma empresa maior.
73 O free floating do Novo Mercado, ou a quantidade de aes de companhias abertas
que deve obrigatoriamente estar em circulao no Mercado aberto, de, lembre-se,
apenas 25%.

empresarial seria a efetivao do que j est previsto, legalmente, para o poder de

controle, como no pargrafo nico do Artigo 116 da LSA.
Este artigo, de cunho claramente institucionalista, corporifica a atuao do controle
como verdadeiro rgo da companhia em que o acionista controlador figura que pode
ser composta por uma nica pessoa fsica, por bloco de acionistas, por empresa
controladora, enfim apesar de possuir um interesse maior e direto na gesto em razo
de ter assumido maior risco no investimento da empresa, prioriza a empresa em seu
contexto social na gerncia de seu poder fatdico de controle74.
A, por empresa, passa-se a entender um todo novo significado, que trazido, em
grande parte, pelo texto legal em questo: a empresa no s a ordenao dos meios de
produo em uma finalidade econmica; esta a empresa do ponto de vista dos atos de
comrcio empreendidos pelo empresrio individual. Essa viso limitada, porm,
esbarra na necessidade de abertura de gesto caracterstica das grandes empresas.
Do ponto de vista dos stakeholders, a empresa mais um centro de operaes sociais
de criao, distribuio e controle de capital (capital econmico, capital intelectual,
capital simblico, entre outros). Essa viso mais ampla da empresa leva compreenso,
madura, de que a produo da atividade empresarial transcende a alocao de recursos
produtivos, e isso algo que todo empresrio sabe: o cuidado com os encargos
trabalhistas, o planejamento tributrio, a tratativa com investidores institucionais, as
negociaes com os agentes estatais reguladores tudo isso atividade
(macro)empresarial e, no entanto, no est contido no conceito mais estanque do Cdigo
Civil.
Assim como existe, portanto, toda uma regulao diversa, efeitos econmicos
absolutamente diversos e uma ideia totalmente a parte de gesto corporativa conforme a
empresa tenha capital concentrado e acionista controlador definido ou capital disperso
e controle instvel, porque definido por meio de pedidos pblicos de procurao
(espcie de controle acionrio indireto) ou por controle gerencial ou externo (contratual
74 Exatamente, a nosso ver, o controle que rgo, e no o acionista controlador,
visto que em casos de controle externo no faz sentido falar em acionista controlador e,
ainda que dito artigo no vislumbre essa possibilidade, ela existe em nosso ramo
empresarial.

ou por outro vnculo, ainda que pela emisso de uma ao com poderes especiais, como
funcionou a golden share no famoso caso Caloi75) assim tambm deveria existir (e
essa ser uma tendncia, a nosso ver) diferentes conceitos de empresa conforme sua
abertura, em termos operacionais e de gesto, participao dos stakeholders, seja para
criar fidelizao (do trabalhador, do consumidor), seja para criar parcerias para a
explorao de novos terrenos econmicos seletos (tanto parcerias com o Estado, seja em
termos de PPPs ou de acordos com agncias reguladoras ou parcerias privadas, at com
eventuais concorrentes, nos limites da lei antitruste, entre outros).
Exemplificando: uma empresa que possua funcionrios ou representantes sindicais em
seu conselho de administrao deve receber um tratamento diferenciado em um litgio
trabalhista; uma empresa que crie um comit de compliance (Artigo 160 LSA) deve
receber um olhar diferenciado em caso de suspeita de lavagem (voltaremos a este ponto
infra); uma empresa em cujo planejamento tributrio haja previses de investimentos
em cultura e educao planejados em conjunto com a prpria comunidade que poder
usufruir de tais investimentos, merece, tambm, um olhar diferenciado em litgios com
o Fisco.
E por diferenciado temos em mente a prpria ideia da manuteno da empresa, mas vai
alm, e representa verdadeira tentativa de internalizao dos princpios que regem a
nossa Ordem Econmica, em termos constitucionais a livre iniciativa, a propriedade
privada e sua respectiva funo social, a reduo da desigualdade social e a busca pelo
pleno emprego e demais paradigmas do artigo 170 da Constituio Federal, porquanto a
micro e mdia empresas podem ser intermdios de polticas pblicas e jurdicas para a
obteno de tais objetivos, a macroempresa perpassa diretamente essa construo, em
razo da sua prpria sociabilidade; ela um agente social poderoso.
Isso nos leva a concordar com a afirmao de que:
(...) quando um indivduo s que opera [a empresa], no
chega a realizar-se ainda o conceito tpico da sociologia: a
sociologia da empresa tem, no entanto, a ver com a
empresa

como

forma

institucional,

na

qual

uma

pluralidade de homens coopera, com o auxlio de um

75 Desenvolvido o exemplo em SALOMO FILHO, Caixto. O Novo Direito Societrio...

sistema de meios organizados para a satisfao das

necessidades76.
O outro lado da moeda, porm, reconhecer na empresa, enquanto agente social
poderoso, sua plena capacidade para agir e ser responsabilizada por seus atos
penalmente, inclusive.
O problema do atual modelo de responsabilizao penal da empresa , a nosso ver, que
ele no foi criado para empresas, mas para empresrios e transfigurado para aquelas,
sem, porm, que fossem feitas as adaptaes necessrias e se criasse um modelo
autnomo, coerente e justo de imputao de empresas.
Em que, porm, consistiriam tais adaptaes?
A resposta que pretendemos apresentar est no que chamamos de efuso de conceitos:
enquanto o sujeito da ao criminalmente relevante ser a empresa (termo que
preferimos a pessoa jurdica), a imputao deve levar em considerao as
peculiaridades de sua constituio enquanto pessoa jurdica e sociedade.

5.0 O Empreendimento solucionador a (e)fuso de conceitos

O foco no conceito de empresa, remodelado como acima, , a nosso ver, a chave para
uma coerente implementao da responsabilidade penal de pessoas jurdicas em nosso
Ordenamento, que conta, hoje, apenas com uma ineficaz previso para Crimes
Ambientais.
Dos modelos j existentes, a que mais se aproxima do intuito por ns traado o da lei
chilena de nmero 20.393/200977, a qual prev, basicamente, que ser imputado
empresa o delito cometido, em seu favor, por dueos, controladores, responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin
76 MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa. Vol.
2. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 235.
77 Disponvel em: http://www.leychile.cl/Navegar?idLey=20393&idVersion=2009-1202 acessado em 15 de junho de 2013.

y supervisin, siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del

incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin (Artigo
2).
Tambm, na falta do cumprimento de tais deveres de superviso, se o crime cometido
pelos subordinados das pessoas supra-elencadas, h responsabilizao penal da pessoa
moral (pargrafo nico, artigo 2).
Depois, define a lei, minuciosamente, o que so tais deveres de direo e superviso e
apresenta, nada mais nada menos, que um plano geral de compliance, que inclua no
apenas um cdigo efetivo de condutas, mas tambm um direcionamento tico geral, um
sistema interno de controle e aplicao de sanes, um sistema interno de delao
(whistleblowing) e um sistema de dilogo externo de controle da licitude das operaes
e eventual delao pblica (notitia criminis) de ilcitos ocorridos no seio da empresa.
Muito diferentemente da responsabilizao por ricochete, que temos aqui, a imputao
da pessoa jurdica se d, no Chile, no especificamente da conduta tpica levada a cabo,
de modo individual ou coletivo, por acionistas, administradores ou funcionrios mas
da falta do dever de cuidado que acarretou na ocorrncia deste ilcito sem reao
interna por parte da empresa.
Tomemos como exemplo um caso de lavagem de dinheiro.
Pensando que tal lavagem tenha sido fruto de uma deciso de acionista controlador e
mediada pelo conselho de administrao para ser executada pelo diretor comercial de
determinada companhia aberta, com o auxlio de 3 funcionrios cientes da questo.
A chance de nenhum deles ter cometido uma ao tpica nuclear alta 78; a de no serem
rastreados, altssima (e quanto mais alto na cadeia corporativa, maior a chance do no
rastreamento).
No nosso caso hipottico, fica muito difcil delimitar a autoria ou coautoria de diversos
agentes de modo a respeitar a individualizao de conduta e pena, sendo mais provvel
que os entremeios da dogmtica penal levem a inmeras aes que tenham o aspecto de
78 No caso da atual lei brasileira: Lei 12.683, Artigo 1 (caput): Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal.

participao com o resultado de uma ao completa ou a complicada adaptao do

domnio do fato por domnio da organizao, que subsume as condutas dos
hierarquicamente inferiores na dos hierarquicamente superiores.
Nenhuma das duas parece ser a resposta adequada. Comeando pela ltima, cria-se um
clima de potencial irresponsabilidade do funcionrio e elevao exponencial dos riscos
de quaisquer negcios de porte (porque a lavagem pode ser feita por meio de qualquer
atividade lcita intermitente) o que os torna menos atrativos a priori.
A primeira, porm, de imputar individualmente a cada um uma conduta parcial (com
aspectos de participao), significa, muito mais, uma responsabilidade grupal, imputada
de modo genrico ao corpo de pessoas responsvel, com uma posterior diviso de
culpa e de penas, com base na influncia, no tipo subjetivo, na culpa (stricto sensu),
etc.
Em ambos os casos, porm, cria-se ainda um clima de geral de noresponsabilizao pelo descumprimento dos deveres de gesto que cabem a demais
stakeholders e acionistas (que tenham tais poderes), levando em considerao a situao
de agncia, ou seja, a atuao intermediada (muitas vezes) destes por representantes
seus, seja no conselho seja na diretoria ou em demais rgos (os de controle interno,
inclusive).
Esta , na verdade, a ponte entre as condutas individuais e a responsabilidade da
empresa: no nem a condio de empresa em sentido estrito, nem a capacidade
pessoal-jurdica; uma questo de falha de controle ou seja, uma questo societria.
Se compreendermos como fazemos aqui o controle de uma companhia como
verdadeira estrutura dinmica de uma sociedade, abstraindo este rgo79 do simulacro
79 Para fortalecer a ideia de que o controle rgo da companhia (e que os rgos
devem ser vistos de maneira abstrata, e no como personificaes), pense-se na
alienao de controle que, apesar de no ser a alienao da companhia, muito se
assemelha a uma verdadeira venda da empresa, porque, justamente, est-se alienando
um rgo da mesma. Isso fica evidente quando esta alienao efetivo contrato que
envolve transmisso de aes de controle, mas, mesmo menos evidente, no menos
verdadeiro quando uma companhia que controlada externamente. Pensemos, por
exemplo, em controle contratual por uma fornecedora imprescindvel para a atividade

do acionista controlador, fica possvel enxergar que mesmo pessoas sem poder de
controle, no sentido clssico, ainda podem exercer poderes de controle, seja por meio de
direitos de minoria, seja por meio de puro e simples controle legal, fiscal, tico ou
moral da atividade empresarial.
Assim, quando um administrador veda o direcionamento dos negcios em um sentido
por entender ser tal direcionamento ilegal, ele atua no controle, ainda que de encontro
com as determinaes do controlador.
Vale lembrar que o controle surge, a par do estatuto social80, como instrumento
organizativo81 da prpria sociedade; mas enquanto o controle uma estrutura mutvel
de acordo com foras que operam no prprio cotidiano da empresa conforme a gesto, o
estatuto possui um papel estrutural em sentido forte, e pretende colocar veias gerias,
diretrizes e parmetros mais estveis tanto o que decorre sua positividade, em
contraste com a perene atividade do controle ou sua estrutura dinmica82.
Por isso, quando uma operao ilegal, como uma operao de lavagem, passa ao largo
de todos os demais atuantes no controle a este, como rgo social, que se reporta e
como falha sua ou, por assim dizer, como ao sua, a ele imputvel.
Em verdade, se a brecha da concretizao do crime por meio da falha de controle se d
pela sociedade, a imputao, enquanto atribuio de responsabilidade, somente
possvel porque a empresa reconhecida, em razo da sua capacidade social para gerir,

da contratante, que se torna controlada; na mudana do contrato de fornecimento em

questo (digamos que outra parte se sub-rogue no lugar da fornecedora), tambm no
haveria transmisso de controle, ainda que no haja uma efetiva alienao?
80 Lembrando que Sociedades Annimas tm estatutos e no contratos sociais.
81 Cf. SALOMO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societrio...
82 A estrutura no precisa ser esttica, imutvel e a priori, assim como o equilbrio, ela
pode ser esttica ou dinmica e se contrape ao evento que, da mesma forma, pode se
dar de maneira concreta ou abstrata, dinmica ou esttica.

administrar, produzir e transformar capital por meio de um grupo organizado de

pessoas, como pessoa jurdica.
Para descer ainda mais nos meandros da imputao, pensando em termos de imputao
objetiva, a partir da empresa que se tm os riscos criados no seio da atividade
econmica e que abrem porta para a criao de riscos proibidos ou o aumento do risco
permitido at tornar-se proibido, de modo que a conivncia e a manuteno de tais
riscos , justamente, imputada empresa cujo controle83 falhou em observar os deveres
necessrios para evitar esse aumento de risco e/ou criao de risco proibido, tudo isso,
porm, constando no reconhecimento social e formal da capacidade da empresa para
responder, publicamente, por essa falha e aqui que a pessoa jurdica como sujeito de
direitos entra em cena para responder, penalmente, pelos seus atos.
Ou seja, a efuso de conceitos exatamente isso o olhar complexo, verdadeiramente
polidrico dos aspectos jurdicos que envolvem a constituio real de uma empresa de
porte e que podem levar sua incriminao, quais sejam: a sua constituio enquanto
sociedade complexa, com alto nvel de regras internas que, ao mesmo tempo, so e
modificam o controle e que possui reconhecimento social de sua atuao enquanto
player no somente de mercado, mas da prpria vida social, donde decorre sua plena
personalidade jurdica.
Com este olhar complexo, pode-se propor uma efetiva metodologia para a incriminao
de empresas, por atos a elas imputados, pelo recorte do risco.
Frise-se que inmeros outros aspectos, sobretudo de criminologia e de poltica criminal,
precisam ainda serem observados para uma real incriminao justa e eficiente, e no
apenas a criao de um escudo para o empresrio corrupto; cremos, porm, que as
bases para essas posteriores reflexes (e para as dogmticas, tambm), passam pela
reflexo civilista e societria que tentamos aqui elaborar.
Por fim, quanto incriminao de empresas, tem-se a seguinte concluso:

83 Uma vez encarada a (macro)empresa como a sociedade institucional cuja

personalidade reconhecida em razo da organizao social (lato e stricto sensu), no
faz tanto sentido a separao entre controle societrio e controle empresarial.

- para uma real imputao de empresas imprescindvel a criao de um modelo de

imputao autnomo que considere o modo como a sociedade interage com a empresa
enquanto agente social, ou seja, a interao com sua personalidade jurdica, bem
como os meandros de sua organizao interna e as diversas possibilidades do uso do
poder de controle e dos meios de sua limitao, o que chamamos, efetivamente, de
controle e que o principal constituinte de uma sociedade complexa; afasta-se, assim,
a transposio de uma imputao pessoal pela criao de uma imputao institucional.
5.1 Breve adendo sobre o criminal compliance
Assim como estipula a lei chilena de responsabilidade penal de pessoas jurdicas (bem
como a espanhola), a efetivao de um plano interno de compliance, que abarque a
preveno de delitos, meios de delao sem coao, meios de contato imediato com
autoridades competentes, entre outros aspectos (organizacionais) afasta a imputao
criminal.
A nosso ver, porm, mais que afastar a imputao, a efetivao de um plano de
compliance demonstra a verdadeira atipicidade de qualquer conduta que venha a ser
praticada pela empresa, por atos institucionais diversos (tanto os praticados por
humanos, como os automticos).
Isso porque afeta o que seria a tipicidade subjetiva dos delitos empresariais, visto que a
empresa, como observada por ns aqui, no capaz nem de dolo, nem de culpa, a
atribuio subjetiva de responsabilidade a ela decorre da no valorao, interna, de
valores e princpios ticos capazes de afastar a incidncia de normas penais.
Ou seja, a empresa que internaliza os valores tico-profissionais, de modo efetivo, no
faz outro seno coadunar com os riscos que sua atividade naturalmente produz e que
podem conduzir ao risco penalmente proibido. Assim, porm, tambm preciso dizer
que uma empresa que institui plano interno de compliance visa mitigar tal risco por
coadunar com o valor de proteo da norma penal de forma que, caso ocorre um
crime, ainda assim, dentro do contexto empresarial, ento neste caso deve-se passar
atribuio pessoal de responsabilidade penal das pessoas que autonomamente se
organizaram para ignorar o plano geral de cumprimento tico da empresa.
Ficando, pois, afastada a incidncia da norma penal por ausncia de tipicidade (por
mitigao subjetiva dos riscos), cria-se, inclusive, um incentivo de ordem econmica

implementao de planos de compliance e este, afinal, o verdadeiro intuito

preventivo da norma penal (e no o que decorre da pena).

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