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Parte I - CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL -I. Fundamentos da ordem econmica: livre iniciativa e valorizao
do trabalho humano - 11. Princpios da ordem econmica - 1I.1. Princpios
de funcionamento - 11.2. Princpios-fins - 1I1. Agentes da ordem econmica
- 1/1.1. Papel do Estado na ordem econmica - 1/1.2. Papel da iniciativa
privada na ordem econmica - IV. Interveno estatal na ordem econmica:
disciplina - IV.I. Modalidades de interveno estatal na ordem econmica
- IV.2. Limites e fundamentos legtimos da interveno disciplinadora - a)
Limites da disciplina - b) Fundamentos da disciplina - Parte II - LIMITES
CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS - POR PARTE DO ESTADO - V. Competncia estatal em matria de preos privados - V.I. A
livre fixao de preos elemento fundamental da livre iniciativa. O controle prvio de preos como poltica pblica regular viola princpio constitucional- V.2. Somente em situao de anormalidade do mercado, ausentes
as condies regulares de livre concorrncia, o princpio da livre iniciativa
poder sofrer ponderao para admitir o controle prvio de preos - V.3.
Pressupostos constitucionais para o controle prvio de preos - VI. Concluso
O estudo que se segue encontra-se dividido em duas partes. Na parte I, procura-se delinear doutrinariamente o papel econmico do Estado e seus limites legtimos.
Na parte 11, desenvolve-se o estudo das possibilidades e limites da ao estatal no
que diz respeito a preos privados em geral. Doze anos aps a reconstitucionalizao,
* Participaram da pesquisa e da discusso das idias expostas neste trabalho Ana Paula de
Barcellos e Nelson Nascimento Diz.
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Professor de Direito Constitucional Econmico da FGV. Mestre pela Universidade de Yale. Advogado no Rio de Janeiro.
R. Dir. Adm.,
out./dez. 2001
estes temas ainda suscitam perplexidades diversas e no foram pacificados na doutrina, na jurisprudncia e na prtica dos Poderes pblicos.
Doutrinadores eminentes sustentam o ponto de vista de que, no Brasil, aps a
Constituio de 1988, no mais seria legtimo qualquer tipo de atuao estatal no
controle de preos, vista do princpio da livre concorrncia'. H um conjunto bem
articulado de argumentos em favor dessa tese, sem embargo de existir pronunciamento jurisprudencial relevante em sentido divers0 2 Cabe-me declinar, por dever
de honestidade cientfica, que no esta a minha convico, consoante externei em
artigo doutrinrio escrito ainda em 1993 3.
De fato, no tendo o princpio carter absoluto, pode haver situaes excepcionais de interveno estatal legtima em matria de preos. Esta possibilidade, eventual e drstica, no se confunde com a idia que tem ganho curso em certos segmentos
governamentais: a de que a livre iniciativa, deciso poltica fundamental do constituinte de 1988, deva ceder passo diante de todos os demais bens em alguma medida
valorados pela Constituio. Ou pior: deve submeter-se s decises circunstanciais
da convenincia poltica.
A questo complexa e ser objeto de apreciao analtica, em um esforo para
delimitar o espao prprio de irradiao de cada um dos princpios relevantes, bem
como dos parmetros dentro dos quais os juzos de ponderao devero operar. A
trajetria delineada inclui a anlise de aspectos jurdico-constitucionais da ordem
econmica e do papel reservado iniciativa privada e ao Estado, com nfase nos
fundamentos e limites da interveno disciplinadora do Poder Pblico sobre a atuao
privada.
, Essa a posio, dentre outros autores, de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica
e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 69nO; Celso Ribeiro Bastos, Comentrios
Constituio do Brasil, 1990, p. 16117; Miguel Reale Jnior, Casos de direito constitucional, 1992,
p. 18/19; Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, Cadernos de direito tributrio 4,
1993, p. 250 e Dinor Adelaide Muselli Grotti, Interveno do estado na economia, Revista dos
Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15, 1996, p. 74.
2 Trata-se da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADIN n 319-DF que, por maioria,
considerou constitucional a Lei nO 8.039/90, que dispunha sobre critrios de reajustes das mensalidades escolares. Vale registrar que no se est integralmente de acordo com as premissas e
concluses da referida deciso, que, excessivamente marcada pelas circunstncias do caso concreto,
no produziu fundamentos de validade geral.
3 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense n 323/83,
p. 92: .. A despeito do reconhecimento que merecem os autores citados - ambos da maior suposio
- parece-me radical o ponto de vista de que o princpio da livre concorrncia veda, tout coun, a
possibilidade de o Governo controlar preos, inclusive por tabelamento ou congelamento. preciso
ter em conta outros valores da ordem constitucional que atenuam a rigidez de tal colocao, como,
v.g., a defesa do consumidor (art. 170, V) e a represso do abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio de lucros (art. 173,
4)".
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Parte I
CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL
A livre iniciativa e o valor do trabalho humano so dois dos princpios fundamentais do Estado brasileiro e os fundamentos da ordem econmica. Essa a dico
expressa dos arts. 1, IV, e 170, caput, da Carta, in verbis:
"Art.JO. A Repblica Federativa do Brasil (... ) tem como fundamentos:
N - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;"
"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa ( ... )" .
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II). De parte isto, integra, igualmente, o ncleo da idia de livre iniciativa a liberdade
de empresa, conceito materializado no pargrafo nico do art. 170, que assegura a
todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao, salvo nos casos previstos em lei. Em terceiro lugar situa-se a livre
concorrncia, lastro para a faculdade de o empreendedor estabelecer os seus preos,
que ho de ser determinados pelo mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170,
IV). Por fim, da essncia do regime de livre iniciativa a liberdade de contratar,
decorrncia lgica do princpio da legalidade, fundamento das demais liberdades,
pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (CF, art. 5, II).
bem de ver que, embora a referncia livre iniciativa seja tradicional nos
textos constitucionais brasileiros, a Carta de 1988 traz uma viso bem diversa da
ordem econmica e do papel do Estado, em contraste com os modelos anteriores.
J no se concede mais, como fazia a Carta de 1967/69, ampla competncia na
matria ao legislador ordinrio, ao qual era reconhecida at mesmo a possibilidade
de instituir monoplios estatais 7 . As excees ao princpio da livre iniciativa, portanto, havero de estar autorizadas pelo prprio texto da Constituio de 1988 que
o consagra. No se admite que o legislador ordinrio possa livremente exclu-la,
salvo se agir fundamentado em outra norma constitucional especfica. 8
Note-se desde logo que no h norma constitucional que autorize o estabelecimento de controle prvio de preos no mbito do mercado. Apenas a atuao
repressiva do Poder Pblico est constitucionalmente prevista, nos termos do art.
173, 4 da Carta9, a ser desencadeada a partir da apurao da prtica de ilcitos
em decorrncia do abuso de poder econmico. por essa razo que boa parte da
doutrina rejeita qualquer forma de controle prvio de preos, como o caso de Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, que registrou expressamente:
7 Esse era o teor do art. 163 da Constituio de 1967/69: "So facultados a interveno no domnio
econmico e o monoplio de determinada indstria ou atividade, mediante lei federal, quando
indispensvel por motivo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos
e garantias individuais.".
8 Nesse sentido, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na
Constituio de 1988, 1989, p. 69-70: "Este rol constitucional de instrumentos de interveno
regulatria exaustivo: no admite ampliao por via interpretativa, uma vez que representam, cada
um deles, uma exceo ao princpio da livre iniciativa (art. 1, IV, e art. 170, caput) e, mais
precisamente, ao princpio da livre concorrncia (art. 170, IV). Qualquer outra modalidade interventiva, admissvel genericamente no art. 163 da antiga Carta ( ... ) perde, na vigente, seu suporte
constitucional. "
9 CF, art. 173, 4: "A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros" .
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"O princpio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se com o
da definio da funo social da empresa; o princpio da liberdade de lucro,
bem como o da liberdade de competio, moderam-se com o da represso
do abuso de poder econmico; o princpio da liberdade de contratao
limita-se pela aplicao dos princpios de valorizao do trabalho e da
harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade privada restringe-se com o princpio da
funo social da propriedade." 14 (grifos no original)
Ora bem: se a liberdade para fixar preos de acordo com o mercado concorrencial da prpria essncia da livre iniciativa, ela no pode ser eliminada de forma
um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso
concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir-se um resultado socialmente desejvel,
sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador
no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar
o texto constitucional. Relembre-se: as regras incidem sob a forma de 'tudo ou nada' (Dworkin),
ao passo que os princpios precisam ser sopesados". Sobre a teoria dos princpios e a ponderao
de valores, veja-se Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los
derechos fundamentales, 1997, p. 83; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio
Federal. 2000; e Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo da Alemanha, Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, 1999, Revista Interesse Pblico n 2, p.
93 e ss ..
12 Sobre o assunto, v. tambm Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999.
13 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11' ed., 1999, p. 490/1.
14 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de
1988, 1989, p. 28.
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IS Sobre a distino entre princpios fundamentais, gerais e setoriais, v. Lus Roberto Barroso,
Interpretao e aplicao da constituio. 3" ed., 1999, p. 147 e ss ..
193
16 Trcio Sampaio Ferraz Jr, Congelamento de preos - tabelamentos oficiais (parecer), Revista
de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77.
17 CF, art. 5, XXII.
18 A Constituio enunciou quatro formas de interveno estatal na propriedade privada, a saber:
a) a instituio e cobrana de tributos, obedecidas as limitaes constitucionais ao poder de tributar
(art. 148 e ss., especialmente o art. 150), dentre as quais figura a proibio de utilizar tributo com
efeito de confisco; b) privao de bens por meio de devido processo legal, assegurada a ampla
defesa e o contraditrio aos litigantes (art. 5, LIV e LV); c) o perdimento de bens (art. 5, XLVI,
b) e a expropriao, sem indenizao, dos bens envolvidos no cultivo de plantas psicotrpicas e no
trfico de entorpecentes (art. 243), como modalidade de pena criminal; e d) a desapropriao,
garantida, como regra, prvia e justa indenizao, e a requisio ou ocupao temporrias, assegurada igualmente a indenizao se houver dano (arts. 5, XXIV, 182, 4, m, 184 e 5, XXV).
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19 Miguel Reale Jr., Casos de direito constitucional. 1992, p. 14: .. A propriedade exerce uma
funo social, se realiza um fim economicamente til, produtivo e em benefcio do proprietrio e
de terceiros, mormente os que com o trabalho intervm no processo de utilizao de meios
econmicos." .
20 E.g., CF, arts. 182, 4 e 184.
21 CF, art. 5, XXXll: "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;".
22 Sobre o tema, v. Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa f, 1998.
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23 Maria Helena Diniz, Dicionrio Jurdico, vol.2, 1998, p. 94. A autora define a j clebre
expresso nos seguintes termos: .. Desenvolvimento sustentado. Direito Internacional Pblico.
Segundo a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, aquele que visa atender
s necessidades do presente, sem que se comprometa a capacidade da futura gerao de satisfazer
as prprias necessidades". Observe-se que os deveres do Estado para com a preservao do
meio-ambiente no se restringem regulao das atividades econmicas.
24 CF, art. 173: .. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.". O l, 11, do mesmo artigo
complementa: .. 10 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: ( ... ) 11 - a sujeio ao regime
jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios;" .
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Cada um desses princpios descreve uma realidade ftica desejada pelo constituinte e comandada ao Poder Pblico. Assim, o constituinte deseja o fortalecimento
das empresas brasileiras de pequeno porte, admitindo, ento, tratamento favorecido
por parte do Estado. Alm disso, a Constituio harmoniza os objetivos da ordem
econmica - reduo das desigualdades, pleno emprego e existncia digna para
todos - com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, constantes do art. 3 da Carta. Tambm ali pode-se ler, nos incisos III e IV, que erradicar
a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao, so objetivos fundamentais do Estado brasileiro
como um tod0 25
Assim, como a prpria expresso sugere, os prindpios-fins so finalidades a
que visa o Estado na ordem econmica, j que, ao lado dos particulares, o Poder
Pblico tambm um agente econmico. Vale dizer, representam os objetivos sociais
do Estado dentro dessa mesma ordem, informando a poltica econmica do Governo
no sentido da plena realizao dos preceitos constitucionais.
Uma ltima observao importante a ser feita a respeito dos princpios setoriais,
em qualquer de suas categorias, que nenhum deles - desde a meta de assegurar
a todos existncia digna, at o tratamento favorecido para as empresas nacionais de
pequeno porte - poder contrariar ou esvaziar os princpios fundamentais da ordem
econmica, tal como positivados no caput do art. 170, ainda que lhes estabeleam
certo nvel de restries. No se pode, sob o pretexto de realizar qualquer deles,
eliminar a livre iniciativa ou depreciar o trabalho humano. Confira-se, sobre o ponto,
Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis:
CF, art. 3, m e IV: "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil ( ... )
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.".
26 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, lI" ed., 1999, p. 490-1.
25
m-
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..... com o advento da Constituio de 1988, tornou-se enfaticamente explcito que nem mesmo o planejamento econmico - feito pelo Poder Pblico
para algum setor de atividade ou para o conjunto deles - pode impor-se
como obrigatrio para o setor privado. o que est estampado com todas
as letras, no art. 174. (... )
Em suma: a dico categrica do artigo deixa explcito que, a ttulo de
planejar, o Estado no pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento s diretrizes ou intenes pretendidas, mas apenas incentivar, atrair
os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como
sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada. " (negrito acrescentado)28
Marcos Iuruena Villela Souto, Constituio econmica, 1993, in Caderno de Direito Tributrio
nO 4, p. 232.
30 Trcio Sampaio Ferraz Ir., Congelamento de preos - tabelamentos oficiais (parecer), in
Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77.
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crtico de direito, inspirada por valores como justia social e participao. A empresa
h de ter compromisso social com os parceiros com os quais interage e com a
sociedade como um todo.
Tem, assim, deveres para com seus empregados e com a valorizao social do
trabalho, na forma da lei, bem como com a oferta de emprego e, em ltima anlise,
com a existncia digna para todos. De parte isto, tem obrigaes para com seus
fornecedores, que asseguram o ciclo produtivo, e com os consumidores 31 , a quem
se destina a atividade econmica e cujos direitos limitam seu exerccio. H tambm
os vizinhos e a comunidade como um todo, titulares, em ltima anlise, do direito
ao meio ambiente saudvel 32 e beneficirios indiretos da utilizao produtiva da
propriedade33
H, por fim, a responsabilidade social mais geral, consistente na contribuio
tributria regular - cujos recursos sustentam a prpria existncia do Estado e
permitem a prestao dos servios pblicos, a entrega de utilidades sociais e as
polticas pblicas voltadas realizao dos fins estatais.
Como se pode singelamente constatar, o regular exerccio de suas atividades
pelas empresas privadas - como tal entendido o que observa os princpios de
funcionamento da ordem econmica - j viabiliza uma parte importante do bemestar social. O que o Estado no pode pretender, sob pena de subverter os papis,
que a empresa privada, em ~:.!zar de buscar o lucro, oriente sua atividade para a
consecuo dos princpios-fins da ordem econmica como um todo, com sacrifcio
da livre-iniciativa. Isto seria dirigismo, uma opo por um modelo historicamente
superado. O Poder Pblico no pode supor, e.g., que uma empresa esteja obrigada
a admitir um nmero x de empregados, independentemente de suas necessidades,
apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar produtos para aqueles que no tm condies de adquiri-los, ou que
se instalem fbricas obrigatoriamente em determinadas regies do Pas, de modo a
impulsionar seu desenvolvimento.
Ao Estado, e no iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular prticas
redistributivistas ou assistencialistas. do Poder Pblico a responsabilidade primria. Poder desincumbir-se dela por iniciativa prpria ou estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens
fiscais, financiamentos, melhores condies de exerccio de determinadas atividades,
dentre outras formas de fomento.
31
32
33
( ... )
II - a sujeio ao regime judico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civil, comerciais, trabalhistas e tributrios;
( ... )
202
38 Luiz Carlos Bresser Pereira, Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos,
in Revista de Direito Administrativo n 208, p.147 e ss .. Em interessante estudo, o autor identifica
como direito republicano o direito a que os recursos pblicos sejam aplicados no interesse e
benefcio de toda a coletividade, e no de alguns grupos privados. Embora nem sempre se concorde
com os exemplos utilizados pelo autor (que, por vezes, no distingue entre direitos legitimamente
adquiridos e interesses privados ilegtimos), o trabalho merece registro.
39 Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Ney Prado, Uma anlise sistmica do conceito de ordem
econmica e social, 1987, in Revista de Informao Legislativa do Senado Federal na 96/121, p.
132.
40 Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1990, p. 164.
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CF, art. 174: "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para
o setor pblico e indicativo para o setor privado." .
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a) Limites da disciplina
(i) Elementos fundamentais da livre iniciativa e livre concorrncia e (ii)
princpio da razoabilidade
A atuao do Estado, como agente normativo e regulador do fenmeno econmico comporta uma gradao importante, vista do projeto ideolgico escolhido.
Historicamente, tm sido experimentados modelos que vo de um extremo a outro:
do controle absoluto ao liberalismo radical (laissez-faire), passando por formas
intermedirias. A intensidade do poder de interveno do Estado leva distino
entre os conceitos de dirigismo e disciplina.
O dirigismo econmico prprio dos modelos coletivistas, baseados na planificao centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produo. O
mercado deixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e
passa a ser largamente manipulado pelo Estado. J nos Estados que optaram pela
livre iniciativa, a disciplina um instrumento de intervencionismo econmico prtica que teve o seu ponto alto no perodo em que se fortaleceu a idia de Estado
de bem-estar social - , mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre
mercado concorrencial o mecanismo mais eficaz de produo de riquezas e bem
estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: a disciplina forma de interveno
que se d no contra o mercado, mas a seu favor42
luz da Constituio brasileira, a ordem econmica funda-se, essencialmente,
na atuao espontnea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para
implementar polticas pblicas, corrigir distores e, sobretudo, para assegurar a
prpria livre iniciativa e promover seu aprimoramento. Este o fundamento e o
limite de sua interveno legtima. A caracterstica da disciplina est, exatamente,
em que ela no pretende nem pode pretender substituir o mercado em seu papel
central do sistema econmico.
Ora bem: o controle prvio de preos no um dos instrumentos prprios da
disciplina, tal como pautada pela Constituio. meio de atuao do dirigismo, que
autoriza o total domnio da economia pelo Poder Pblico. Na sntese de Trcio
Sampaio Ferraz Jr.:
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jogo. J o segundo se caracteriza por uma atitude rgida, que impe autoritariamente certos comportamentos. Neste h uma direo central da economia que funciona na base de um plano geral obrigatrio que todos
executam; a entidade autora do plano determina a necessidade dos sujeitos
e a sua prioridade, fixa os nveis de produo e de preos e opera direta
ou indiretamente a distribuio dos bens produzidos." 43
Adotar, portanto, uma poltica que altere a livre fixao dos preos pelas foras
do mercado - sem que se esteja diante de uma deteriorao tal do mercado em que
esta seja a nica medida capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrncia
- importa, em ltima instncia, a deturpao do modelo institudo pela Constituio
de 1988. Em outras palavras: em condies regulares defuncionamento do mercado
concorrencial, no possvel a interveno estatal que elimine a livre iniciativa e
a livre concorrncia - de que exemplo a supresso da liberdade de fixao dos
preos -. seja qual for o fundamento adotado para a medida.
Alm de observar o limite material representado pela livre iniciativa - livre
concorrncia, qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um
fundamento legtimo, dever apresentar-se de acordo com o princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos
ou administrativos quando: (a) no haja adequao entre o fim perseguido e o meio
empregado; (b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida
tem maior relevo do que aquilo que se ganha.
Desse modo, em primeiro lugar, preciso que haja um nexo racional e razovel
entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcanar,
tendo em vista o pressuposto ftico que fundamenta a norma. Com efeito, a regra
que vier a interferir no mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim
constitucional que autorizou sua edio. Vale dizer, deve haver uma correlao
lgico-racional entre a distoro que se quer corrigir e o seu remdio.
O princpio da razoabilidade exige tambm, em segundo lugar, que, dentre as
medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a
menor restrio aos direitos consagrados na Constituio. preciso assegurar a
presena do binmio necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqente
vedao do excesso. Por fim, a medida dever ser comparativamente menos danosa
aos princpios constitucionais que regem a ordem econmica que o prprio motivo
da interveno. Em outras palavras: o custo-benefcio dever ser positivo.
b) Fundamentos da disciplina
(i) Reorganizao da livre iniciativa -
Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de Preos Direito Pblico n 91,1989, p.83.
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206
legtima, vale dizer, no proscrita por lei, falece ao Poder Pblico a possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o montante
do produto a ser comercializado de cada vez e, como de clareza solar, de
quantificar as unidades que devero ou podero existir em cada embalagem.,,44
Parte II
LIMITES CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS
POR PARTE DO ESTADO
208
209
"Especificamente no que tange ao controle de preos, o Tribunal Constitucional italiano teve ocasio de julgar que ele se torna excessivo e, por
consequinte, ilegtimo, quando penaliza os lucros empresariais, importando
na imposio de preos no remunerativos ou tecnicamente desproporcionados aos custos de produo. A jurisprudncia italiana ressaltou, por
igual, a ilegitimidade de um sistema permanente de controle de preos, dada
a natureza essencialmente conjuntural dessa medida de polcia." 47
Em concluso: o controle prvio de preos poder ser legtimo no sistema
constitucional brasileiro diante de uma situao absolutamente anormal, de deteriorao do mercado privado concorrencial, e no por qualquer outro fundamento. Seu
propsito ser o reestabelecimento do mercado livre, dever se tratar de medida
temporria e em nenhuma hiptese poder impor preos inferiores ao preo de custo
acrescido da margem necessria para reinvestimentos e de um lucro mnimo. E em
todos os seus aspectos dever observar o princpio da razoabilidade.
46 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense, 323-83
(1993).
47 Bruno Cavallo e Giampiero Di Plnio, Manuale di diritto pubblico dell'economia, Milo, 1983,
p. 531, apud Fbio Konder Comparato, Regime constitucional do controle de preos no mercado,
Revista de Direito Pblico 97, 1991, p. 25.
211
VI. Concluso
1. Ao fim dessa exposio analtica - que se fez inevitavelmente longa -
possvel compendiar a essncia das idias desenvolvidas nas proposies seguintes:
2. A livre iniciativa princpio fundamental do Estado e da sua essncia que
os preos de bens e servios sejam estabelecidos pelo mercado. Como conseqncia,
o controle prvio de preos no admitido no ordenamento constitucional brasileiro
como uma poltica pblica regular.
3. O controle prvio de preos somente poder ser legtimo diante da ocorrncia
de situao de anormalidade, de grave deteriorao das condies de mercado, com
ausncia de livre concorrncia e colapso da prpria livre iniciativa. A a interveno
estatal se legitimaria pela necessidade de restabelecimento dos prprios fundamentos
constitucionais da ordem econmica.
4. Mesmo quando possa ser excepcionalmente admitido, o controle prvio de
preos est sujeito aos pressupostos constitucionais e sofre trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade, em sua trplice dimenso:
adequao lgica, vedao do excesso e proporcionalidade em sentido estrito; b)
dever ser limitado no tempo, no podendo prolongar-se indefinidamente; c) em
nenhuma hiptese poder impor a venda de bens ou servios por preo inferior ao
preo de custo, acrescido do lucro e do retorno mnimo compatvel com o reinvestimento.
212