A

CTUALIDAD CIVIL
Y REGISTRAL

La responsabilidad civil de la Polica Nacional

del Per: cmo responde el Estado
por la culpa de los agentes policiales?
Eduardo BUENDA DE LOS SANTOS*

 Cdigo Civil: arts. 1971, 1981 y 1987.

 Ley de la Polica Nacional del Per, Decreto Legislativo
N 1148 (11/12/2012): arts. 2, 10 y 11.
 Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del
Per, Decreto Supremo N 008-2000-IN (7/10/2000): arts.
10 y 11.

I. PREMISA: PUEDE SER RESPONSABLE LA POLICA NACIONAL DEL

PER ANTE UN CASO DE RESPONSABILIDAD CIVIL?

La razn de esta pregunta se centra en dos escenarios diferentes. El primer caso, imaginemos que un alumno de una universidad pasea
por las calles del centro de Lima y en una interseccin de dos jirones muy conocidos solo
siente el golpe hiriente de una bala prdida
que le atraviesa el cuello, ocasionando traumatismo vertebro medular cervical. Luego
de algunos das se determina que esa bala fue
disparada por el arma de un efectivo policial
que, por una persecucin a unos delincuentes,
efectan una serie de disparos que ocasionan
la muerte de los delincuentes, pero uno de sus
disparos alcanza al alumno.
El segundo escenario, imaginemos que nos
encontramos ante una persecucin policial, y
los agentes del orden, ante la reaccin de los
delincuentes, disparan a otro carro que tiene
las mismas caractersticas del auto de los facinerosos, pero en su interior se encontraban
personas que iban a pasar el ao nuevo en alguna playa del sur1.
ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

El autor fundamenta la responsabilidad civil del Estado como consecuencia del actuar policial, pues en su calidad de patrn debe
asumir los errores de sus dependientes, en aplicacin de la llamada
responsabilidad vicaria o indirecta. Ms an, si el que se encuentra
en mejor posicin para el tratamiento de los costos generados es el
Estado. Esto ocurre, por ejemplo, en el escenario de las lesiones por
bala prdida o cuando por error los policas confunden un vehculo
de terceras personas.

Cabe preguntarnos, en el primer caso, el polica fue negligente?

En el segundo caso, los policas son culpables?, para ambos casos,
responde la polica?, responde el Estado? La finalidad de este artculo es determinar si: i) el efectivo policial es responsable y ii) verificar si la Polica Nacional del Per tambin es el sujeto llamado a
pagar el monto resarcitorio bajo la figura de la responsabilidad vicaria: Esto que intentamos demostrar en este ensayo no es otra cosa,
que un supuesto de la Responsabilidad Civil del Estado ante los actos de sus dependientes.
II. EL DAO2

Para que exista Responsabilidad Civil, tiene que haber un dao. Este
menoscabo debe tener alguna ausencia de justificacin. Adems,
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Candidato a Magster
por la Maestra en Derecho Civil de la PUCP y becario en la Escuela de Postgrado.
Diplomado en Derecho Civil por la PUCP.
1 <http://elcomercio.pe/lima/692750/noticia-policias-nos-dispararon-matar> Visitado el
16 de setiembre de 2012.
Esta referencia evoca el caso de los jvenes que iban a disfrutar del ao nuevo y
fueron acribillados por los policas, quienes los confundieron con los delincuentes que
perseguan minutos antes de ocurrir el incidente.
2 Los requisitos del dao son extrados de la ctedra de Responsabilidad Civil a cargo del
profesor Dr. Gastn Fernndez Cruz.

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TEMA RELEVANTE

MARCO NORMATIVO

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

para que este sea resarcible tiene
que cumplir los cuatro requisitos de
resarcibilidad: Certeza, Subsistencia, Especialidad e Injusticia. Empezaremos describiendo brevemente cada uno de ellos.
a) Certeza.- Los hermanos Mazeud, sealan que el dao debe ser
cierto, y por certeza entienden que:
no debe ser por ello simplemente
hipottico, ni eventual3. Por certeza, debe entenderse, entonces, que
no puede existir responsabilidad
sino existe el dao. Es por este motivo, que hablamos de dao cierto.
En el mismo sentido, Franzoni entiende que para que el dao sea resarcible, este tiene que ser cierto4.
En la experiencia francesa, los Mazeud, sealan que no se debe hablar de dao actual ni dao futuro,
sino de dao cierto y dao eventual5. Sobre este ltimo concepto,
agregan que no se puede resarcir
justamente por su falta de certeza.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, De Trazegnies6 apunta que: El
dao, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere aspirar a una reparacin; presente o futuro, pero cierto.
Del mismo modo, la certeza puede dividirse en dos planos. Se puede hablar de certeza fctica y lgica que puede estar asociada a los

conceptos de dao evento y dao

consecuencia.
El primero se debe integrar al hecho que desencadena la responsabilidad civil a la cual se adscribe
el responsable mediante los criterios de imputacin, mientras que
el dao-consecuencia, lo hara respecto de los efectos adversos que
son relevantes segn el principio
de causalidad7. De aqu, podemos
concluir que la certeza fctica est
relacionada con el dao visto en la
realidad. (Por ejemplo: en un accidente de trnsito nos podemos referir crudamente al muerto que yace
en el suelo), mientras que la certeza
lgica tiene estrecha relacin con la
causalidad (Producto de la culpa
de alguien muri el transente), que
nos indicar hasta dnde es resarcible el dao (Si fue negligente o no).
b) Subsistencia.- Los Mazeud agregan que el perjuicio que ya ha sido
reparado no existe8. Por lo tanto, si
este dao indemnizado, transado compensado judicial o extrajudicialmente no podr servir de
fundamento para una accin de responsabilidad civil. Lo que sealan
los hermanos Mazeud es verdad,
puesto que en estos casos no existe dao, por ende, no cabra invocar la tutela resarcitoria, y sostener
que no ha sido reparado equivale a

plantear que los daos sufridos pueden resarcirse dos veces. El problema que surge, indudablemente, es
el tema de la cosa juzgada (en un
proceso fenecido), la litispendencia
(en un proceso que ya se ha iniciado
o que se encuentra en trmite). Reforzando nuestra postura, agregan:

() Claro est que, cuando el

autor del dao es el que ha reparado por s mismo, el problema considerado no se plantea: es cierto que la vctima no
le puede ya reclamar nada. Sucede as, evidentemente, cuando ha sido dispuesta por una
sentencia, la excepcin de cosa
juzgada se opondra a cualquier
demanda nueva que se refiera al
mismo perjuicio ()9.

De otro lado, se sostiene que la vctima no podr accionar contra el

responsable cuando esta haya sido
cubierta por la pliza de un seguro. Empero, la vctima podr accionar contra el responsable cuando no
haya sido reparado completamente.
Se dice, por lo tanto, que podr accionar por la diferencia entre lo recibido y el dao padecido10.
Cabe hacer la salvedad, puesto que
existen supuestos de lesiones autoinflingidas, y, en esta hiptesis, aparece en escena la figura del Lucro

3 MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Tratado terico y prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo 1, volumen 1, Traduccin de la
quinta edicin por Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1957, p. 301.
4 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Seconda edizione, volume II, Giuffr Editore, Milano, 2010, p. 65. Adems, seala: (...) La certeza del dao
debe ser un elemento comn tanto del dao presente como del dao futuro, como del dao emergente y del lucro cesante ().
5 MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Tratado terico y prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 302.
6 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Civil. En: Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. IV, tomo 2, Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2005, p. 17.
7 BIANCA, Massimo. Diritto Civile V: La responsabilit. Ristampa, Giufrr editore, Milano, 1994, p. 114.
8 MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Tratado terico y prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 327.
9 Ibdem, p. 328.
El Cdigo Procesal Civil peruano de 1993:
Artculo 446.- Excepciones y Defensas previas
El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones:
(...)
8. Cosa Juzgada;
10 MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Tratado terico y prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 330.

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ANLISIS JURDICO CIVIL

cum damno. Una de las funciones
de la responsabilidad civil es aquella que desincentiva las actitudes temerarias por parte de las potenciales vctimas que puedan generar los
potenciales incentivos que las vctimas podran tener para autoprovocarse los daos11 12. Por el Lucro
cum damno se entiende que producto de un siniestro, el potencial
damnificado consiga, una ventaja
o una ganancia, por una situacin
de desmedro o prdida, reflejada
en su propio patrimonio o su propia integridad corporal. Por ello,
entre estas opuestas consecuencias
econmicas debera operarse una
compensacin: el resultado de este
constituye el dao resarcible segn
la regla del Lucro cum damno13.
Otro supuesto es aquel, en donde
el responsable que cuenta con un
seguro, se vale de este para pagar
el monto resarcitorio. En el Cdigo Civil Peruano, tenemos el artculo 1987 que apunta que la vctima puede demandar solidariamente
a la empresa aseguradora14.
El ltimo aspecto de la subsistencia tiene especial relevancia con la
pretensin que deriva de un delito.

Sobre este particular debemos resaltar la labor del PLENO JURISDICCIONAL CIVIL de Cusco del
ao 1999 que prescribe:

de la reparacin civil, en materia

penal, es considerada como una indemnizacin civil. En suma, la persona afectada por el dao no puede accionar en va
() Que no
civil para solicitar
esprocedente
una ampliacin o
El Estado ser quien responda
quedemande
para requerir una
a ttulo de responsable indirecen la va civil el
nueva indemnizato por los hechos cometidos
agraviadoque
cin, puesto que se
por sus dependientes, tanto
se ha constituiestara vulnerando
en el escenario de las lesiones
do en parte ciel principio de cosa
por bala prdida, como donvil: porque no
juzgada16. De otro
de por error los policas cones posible jurlado, el segundo
funden otro auto de terceras
supuesto es aquel
dicamente inipersonas.
que supone el trciar un nuevo
mite de un proceso
proceso con el
penal en donde la vctima ha sido
mismo petitorio (art. 438, inc. 3
constituida como parte civil, pero
del CPC)
la indemnizacin no ha sido otorga Que de admitirse el agraviado
da. En este escenario, la persona no
estara pretendiendo un doble
podra acudir en sede civil a exigir
pago por la misma obligacin.
una indemnizacin, puesto que estaramos ante un supuesto de litis Que el agraviado ha ejercido la
pendencia procesal17.
pretensin de reparacin en forma acumulativa a la accin pec) Especialidad.- Los Mazeud
nal y la sentencia constituye
agregan que el perjuicio (el dao)
cosa juzgada ()15 (el resaltadebe ser personal. Es decir, que
do es nuestro).
tan solo puede reclamar la reparacin solo aquel que lo ha sufrido.
Debemos sealar que el pleno jurisSealan, con exactitud: Donde no
diccional reconoce que el concepto
hay inters, no hay accin18. Sin

11 PONZANELLI, Giulio. La responsabilit civile: Profili di diritto comparato. Societ Editrice Il Mulino, Bologna, 1992, p. 32.
() El problema est hablando de Compensation para determinar el justo nivel de resarcimiento ofrecido a la vctima. El peligro y la ambigedad mayores
residen, de hecho, en el nacimiento y en la extensin de dos fenmenos opuestos del resarcimiento: Undercompensation y Overcompensation. En el primer
caso, se asiste a una reduccin del resarcimiento a travs de la utilizacin de determinados correctivos: no son, por ejemplo, considerados susceptibles de ser
resarcibles el dao no patrimonial, que escapan a cualquier valoracin objetiva de tipo econmica. Si el Undercompensation es un fenmeno negativo, an
ms nefasto es la consecuencia de un sistema de Overcompensation: es decir, a favor de la vctima se le concede una suma de dinero ms alta que la del dao
efectivamente sufrido ().
12 POLINSKY, A. Mitchell Y SHAVEL, Steven. Punitive damages: an Economic analysis. En: Harvard Law Review. Vol. 111, N 4, febrero, 1998, p. 888.
() A veces, los causantes pueden eludir la responsabilidad por daos para lo cual deben ser considerados responsables. Las consecuencias de esta posibilidad
son claras: si los daos se limitan a ser la iguales a los daos ocasionados los incentivos de los causantes para tomar precauciones sern inadecuados y los
incentivos para participar en actividades de riesgo ser excesiva (). A esta situacin se le conoce mejor como underdeterrence.
13 FRANZONI, Massimo. Il danno risarcibile. Ob. cit., p. 38.
14 Artculo 1987 del Cdigo Civil peruano de 1984.- La accin indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el dao, quien responder solidariamente
con el responsable directo de este.
15 Extrado de: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5Cdocumentos%5C8PLENOCIV99_060607.pdf>.
Visitado el 5 de enero de 2012 a las 8:30 a.m.
16 Artculo 438 del Cdigo Procesal Civil. El emplazamiento vlido con la demanda produce los siguientes efectos:
3.- No es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio
17 Artculo 452 del Cdigo Procesal Civil. Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos
18 MAZEUD, Henri y MAZEUD, Len. Tratado terico y prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Ob. cit., p. 385.

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

embargo, no hay que afirmar que
si existe una persona distinta al demandante, la accin que realiza esta
ltima debe ser desestimada, esto en
razn que pueden existir mltiples
vctimas que provienen de un mismo hecho generador, puede pensarse de aquellos daos que son ocasionados a un grupo de individuos
indeterminadostransitoriamente
que pueden ser representados por el
Estado a travs del patrocinio de los
intereses difusos19.

d) Injusticia.- El criterio de la injusticia del dao se evala en contraposicin a los supuestos de irresponsabilidad establecidos en el
artculo 197120 del Cdigo Civil,
los cuales establecen los daos justamente sufridos. Podemos afirmar,
por el contrario, que todos aquellos
daos padecidos, siempre que no se
encuadren dentro de estos supuestos, son daos injustos y, por ende,
sern daos que merecen una respuesta por parte del ordenamiento

mediante los mecanismos de la tutela resarcitoria21. Adems, se puede sostener, desde un punto de vista
argumentativo, a pesar de que nuestro sistema no acoge expresamente
el concepto. Se puede sostener su
acogimiento mediante la interpretacin a contrario del citado artculo.
As mismo, este concepto sufre una
serie de cambios que lo hacen reconocer ahora la tutela de intereses
simples22 que son protegidos mediante las clusulas generales. En

19 Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos

Inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como
el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn
la Ley y criterio del juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los
lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervencin de los Gobiernos Locales
indicados en el prrafo anterior, el juez deber incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicndose lo dispuesto en los artculos 93 a 95.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente
distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso de que la sentencia no ampare la demanda, ser elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser
obligatoria adems para quienes no hayan participado del proceso.
La indemnizacin que se establezca en la sentencia, deber ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso,
a fin de que la emplee en la reparacin del dao ocasionado o la conservacin del medio ambiente de su circunscripcin.
20 Artculo 1971 del Cdigo Civil peruano de 1984. No hay responsabilidad en los siguientes casos:
1.- En el ejercicio regular de un derecho.
2.- En legitima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3.- En la perdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la perdida, destruccin
o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
21 Rasgos histricos del recuento de las situaciones injustas las podemos encontrar en: DOMAT, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Traduccin arreglada
y para el uso de espaoles de D.Felio Villarrubias y D.Jos Sard. Tomo 1, Jos Taul ediciones, Barcelona, 1844, p. 76. cuando se refiere con especial nfasis
a: (...)Todas las prdidas y todos los daos que pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe
saber, o por otras faltas semejantes, por ms leves que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos: pues son un
mal que ha hecho aun cuando no tuviese intencin de daar. As aquel que jugando imprudentemente a la barra en un lugar peligroso para los transentes,
hiere a alguno quedar responsable del mal que habr ocasionado (...). Este extracto no es ms que un precedente de lo que ahora est regulado en el Code
que al pie de la letra seala:
Artculo 1382 del Cdigo Civil de Francia de 1804. Cualquier hecho de la persona que cause a otra un dao, obligar a aquella por cuya culpa se caus, a repararlo.
As mismo, el gran aporte de Pothier es la reclasificacin de las fuentes de las obligaciones en las que incluye entre las que provienen de los delitos y los cuasi
delitos. Los define de la siguiente manera:
(...) Llmese delito un hecho por el cual una persona con dolo o maligna intencin causa algn dao, o hace injuria a otro.
Cuando el hecho que causa el perjuicio no procede de intencin perversa, y si solo de imprudencia inexcusable, se llama cuasidelito.
Diferencindose los delitos y cuasidelitos de los cuasicontratos en que el hecho que motiva estos, es permitido por la ley, al paso que es punible el que sirve
de fundamento a los delitos y cuasidelitos. Resulta de la definicin dada de los delitos y cuasidelitos que nicamente pueden cometerlos las personas que
disfrutan del perfecto uso del a razn; pues no son capaces de la malignidad ni de la imprudencia que los caracteriza los que no tengan cabal el juicio como los
infantes o los imbciles (...). En: POTHIER, Robert-Joseph. Tratado de las obligaciones. Traducido al espaol con notas de Derecho Patrio por una sociedad
de amigos colaboradores. Parte Primera. J- Roger Editores, Barcelona, 1839, p. 74.
22 VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Tomo 2, Traduccin de Ada Kemelajer de Carlucci, Astrea Editores, Buenos Aires, 1999, p. 9
y ss.
La autora seala que en una primera poca, la jurisprudencia limit la hiptesis de dao injusto a las lesiones de derechos subjetivos absolutos, pero
posteriormente se produjo una ampliacin a los casos de las expectativas legtimas (Por ejemplo, la legitimacin para reclamar el resarcimiento a causa de
muerte), situaciones de intereses legtimos (hiptesis que los jueces italianos catalogan como derechos debilitados o derechos en expansin) por ejemplo,
el inters del poseedor (que como seala Visintini est definido como un poder de hecho) que incluso est fuera de las acciones posesorias.
Los jueces italianos durante un prolongado periodo de tiempo ignoraron el requisito de la injusticia y la subsumieron dentro del elemento subjetivo: es decir
un hecho ligado a la culpa. Esta asociacin ocasion que al ser la culpa el eje motor que viola una norma predispuesta para la proteccin de derechos de

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ANLISIS JURDICO CIVIL

este aspecto seguimos a Visintini
quien define a la injusticia como la
eleccin del legislador que implica
remitir a los jueces la valoracin y
seleccin de cules intereses han de
ser los intereses merecedores de tutela23. Es as que, cuando se tom
conciencia que la culpa no era ms
el criterio nico de imputacin de
la responsabilidad y cuando se consolid la teora de la responsabilidad objetiva, la culpa se torna insuficiente para resolver los grandes
problemas de la industrializacin.
Adems, se descubri el valor de
las clusulas generales24. Salvi, por
su parte, considera que la injusticia del dao se tiene que evaluar en
funcin del anlisis de la relacin
entre la vctima y el bien afectado,
adems, que dicha afectacin tenga
relevancia jurdica, conjuntamente,
con una comparacin con el inters
de la actividad lesiva25 dejando el
criterio de discrecionalidad a cargo
del juez.
Castronovo, criticando la jurisprudencia italiana, agrega que la injusticia del dao no puede ser aquella
que es entendida como non iure resaltando que el Codice de 1942, es
completamente diferente al BGB
alemn26. As mismo, sostiene que,
identificar a la injusticia como el
defecto de una causa de justificacin significara, sobre el plano
de una interpretacin del artculo
204327, transponer tal calificacin

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del dao como un elemento objetivo de la fatispecie a la cual, la ley

agrega la conducta, y siempre est
referida a una falta de una causa de
justificacin28. Por lo tanto, esta nocin equivaldra a identificar la injusticia con la antijuridicidad29. En
consecuencia, entenderlo por s
mismo como una falta de justificacin, sera equivocado. Castronovo
seala que la injusticia del dao radica en la lesin de un derecho subjetivo, conjuntamente con una falta de justificacin para ocasionar el
dao. La tesis que sostiene Castronovo, puede provenir de la Constitucionalizacin del derecho civil,
Consiguientemente, aqu ya se incluiran varios de los intereses simples acogidos todos ellos por la
proteccin constitucional. No es
materia de este trabajo abordar esta
propuesta, por lo que nos remitiremos a la perspectiva que hemos desarrollado precedentemente.
Recapitulando, la injusticia debe
entenderse, desde una perspectiva
non iure que incluya la violacin de
un inters que merezca proteccin
por parte del ordenamiento; y que,
adems, no encuentre alguna causa
de justificacin.
III. EL HECHO GENERADOR

El hecho generador es el hecho o

evento que se encuentra en relacin
con el dao consecuencia, es decir,

el que se encuentra causalmente ligado a la comisin del dao. La nocin de hecho ilcito solo se concibe en funcin a la idea de la culpa30.
El Cdigo Civil peruano ha abandonado la categora del hecho ilcito expresamente, al regular expresamente el libro VII, de las fuentes
de las obligaciones, acerca de las
disposiciones acerca de la responsabilidad extracontractual. Como
seala Fernndez Cruz:

() Justamente bajo este nombre y no bajo el ttulo del hecho ilcito; intencin corroborada con las modificaciones de
los artculos 309 y 458 del Cdigo Civil, introducidas por la
primera disposicin modificatoria del texto nico ordenado del
Decreto Legislativo N 768 y
por la Ley N 27184 en los aos
1993 y 1999, respectivamente,
que eliminaron los ltimos vestigios codificados de referencia
al acto ilcito ()31.

En este contexto, en nuestro pas,

ya no cabe hablar ms de actos o de
hechos ilcitos como situacin generadora de responsabilidad civil.
Es ms, siguiendo esta nueva perspectiva contempornea, se prefiere
hablar de hecho generador de responsabilidad civil o, simplemente,
de hecho generador. En trminos
concretos, y para el caso de nuestro ejemplo, el hecho que genera

los particulares. Esto desencaden que solo frente al comportamiento culposo de una persona se poda lesionar un derecho y por lo tanto ocasionar un dao
injusto.
Loc. Cit.
VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. Ob. cit., p. 11.
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. Seconda edizione, Giuffr editore, Milano, 2005, p. 85.
CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilit Civile. Terza edizione, Giuffr editore, Milano, 2006, p. 22.
Artculo 2043 del Codice Civile italiano de 1942.- Resarcimiento por hecho ilcito.Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un dao injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao.
CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilit Civile. Ob. cit., p. 23.
Loc. cit.
FERNNDEZ CRUZ, Mario Gastn. De la tica a la responsabilidad subjetiva: El mito de Ssifo? (Panormica del concepto y del rol de la culpa en el
Derecho Continental y en el Cdigo Civil peruano). Ob. cit., p. 246.
Ibdem, p. 247.

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

el dao para ambos casos hipotticos son los disparos de los agentes
policiales.
IV. RELACIN DE CAUSALIDAD

este aspecto, podemos concluir que

una cosa es emplear la causalidad
con la finalidad de imputar un hecho a un sujeto, con la aplicacin de
los criterios de imputacin, como
por ejemplo, la culpa, entre otros.
Para ello basta responder la pregunta: Quin ha sido?

La relacin de causalidad es la
unin entre el hecho generador y el
dao. En otras palabras, toda relacin
Y otra cosa muy dide responsabilidad
En cualquier caso, las vctiferente, es emplear
extracontractual
mas pueden reclamar respecla causalidad para
i m p l i c a q u e u n a
to del patrn en virtud del arestimar el dao.
determinadapertculo 1981 de nuestro Cdigo
Es decir, para desona (la vctima)
Civil. El Best Cost Avoider es
terminar la relepuede exigir a otra
el Estado.
vancia jurdica de
(el responsable) el
las consecuencias
pago de una indemeconmicamente
desfavorables del
nizacin por los daos causados por
32
hecho
generador
de responsabiliesta ltima . As mismo, De Tradad civil. En este punto cabe prezegnies seala:
guntarse: Cunto debe pagar el
() La relacin de responsaresponsable?35
bilidad extracontractual descanEste es un caso de responsabilidad
sa, entonces, en una relacin
civil extracontractual, las dos hipde causalidad. Por consiguientesis son, evidentemente, supuestos
te, para que exista responsabilide responsabilidad aquiliana. En el
dad extracontractual se requiere
Per, la teora causal escogida por
que exista un nexo causal entre
el legislador se encuentra regulada
la vctima y el autor del hecho
en el artculo 198536 que establece:
daino ()33.
la relacin de causalidad debe ser
De otro lado, Alpa34 sostiene que el
adecuada. Por consiguiente, connexo de causalidad cumple diverviene preguntarnos Qu es la causas funciones, ya no solamente sirsalidad adecuada?
ve para reconstruir los eventos y la
coligacin entre dao y responsabiLa teora de la causalidad adecualidad, sino tambin para seleccionar
da puede resumirse, en aquel suel rea de los daos resarcibles. En
ceso que normalmente origina un

dao, y este puede ser considerado

como causa del evento que lo produjo. Calabresi37, acerca de la causa adecuada seala:

() Existe una causa adecuada

entre un acto o una actividad y
un dao cuando concluimos sobre la base de la evidencia disponible, que la recurrencia de
ese acto o actividad incrementar las posibilidades de que el
dao tambin ocurra ()38.

Para formular esta hiptesis causal se debe tomar en cuenta la experiencia general sucesiva y objetiva,
vale decir, una valoracin en abstracto. Para formular esto, se considera la experiencia interna de la
humanidad y de todas las circunstancias conocidas, de tal forma que
pueda verificarse que el evento sea
reconocible solo con la mxima capacidad de juicio que pueda convertirse y ser reconocible a travs
de los eventos sucesivos al evento
que es objeto de examen siempre
que sea un anlisis ex post39.
El concepto de causalidad adecuada implica una regularidad que
sea acorde con aquello que suele
suceder en la vida misma. En otras
palabras, el agente debe conocer40
ex ante el acto el cual ha causado
el dao, que se subsume en la experiencia ex post. Cabe resaltar que

32 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. En: Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. IV, tomo I, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2005, p. 305.
33 Ibdem, p. 306.
34 ALPA,Guido. Nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 416. y ss.
35 Este razonamiento puede apreciarse tambin en: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 175. y en: DE TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 306.
36 Artculo 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales
desde la fecha en que se produjo el dao.
37 CALABRESI, Guido. Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual: Un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr.. En: Thmis. poca 2,
N 33 (1996 Thmis Revista de Derecho. poca 2, N 33, 1996, p. 193.
38 Ibdem, p. 193.
39 CAPECCHI, Marco. Il nexo di causalit. Dalla Condicio sine qua non alla responsabilit proporzionale. Terza edizione, Cedam, 2012, Padova, p. 73. Con
nota al pie de pgina 60.
40 Loc. cit.

52

ANLISIS JURDICO CIVIL

existen otras teoras causales que
no emplearemos, entre ellas la teora sine qua non41 o la de la equivalencia de las condiciones, la teora de la causalidad probabilstica42,
la teora de la causa prxima43 y la
teora de la causa preponderante44.
En suma, para los dos casos narrados, el hecho que las balas fueron disparadas por las armas de
los policas hayan ocasionado la
tragedia respecto de los damnificados supone que haya sido una

causa adecuada. El siguiente punto a tratar son los criterios de

imputacin.
V. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN

Los criterios de imputacin tienen

una relacin con la funcin distributiva. Antes de ello, debemos sealar que esto no es otra cosa que el
justificativo terico del traspaso del
peso econmico del dao de la vctima al responsable45.

Los criterios de imputacin pueden

ser objetivos o subjetivos.
I) Subjetivos: dentro del criterio de
imputacin subjetivo encontramos
a la culpa, que sirve como un parmetro de comportamiento standard para poder medir las actuaciones del agente daante. En ese
sentido, como Fernndez nos recuerda, producto de la progresiva
desvalorizacin del rol de la culpa,
de un sentido tico o como una nocin de reprobabilidad, esta vara

41 SINISCALCO, Marco (Voz consultada: Causalit (Rapporto di)). Enciclopedia del Diritto, VI, Giuffr, Milano, 1960, p. 642. Seala:
(...) El evento es consecuencia de la accin cuando la accin misma ha contribuido a producirlo (). TRIMARCHI seala: Es la frmula segn la cual el
acto ilcito debe ser un substancial factor de la causalidad. En: TRIMARCHI, Pietro. Causalit E Danno. Giuffr Editore, Milano, 1967, p. 7.
As mismo, puede consultarse por el concepto en: SMITH, Jeremiah. Legal Cause in Actions of Tort. En: Harvard Law Review, Volumen 25, N 2,
diciembre, 1911, p. 120.
42 MURRAY, Richard P. Sindell v. Abbott Laboratories: A Market Share Approach to DES Causation. En: California Law Review. Volmen. 69, N 4, julio,
1981, p. 1180.
() La demandante Judith Sindell inici una class action contra once fbricas de medicamentos por los daos personales padecidos como resultado de
la aplicacin de fertilidad producto del DES por una aplicacin de un producto defectuoso que produca cncer en las hijas de las personas tratadas. Los
demandantes alegaban responsabilidad sobre la responsabilidad objetiva, por violacin expresa e implcita de garantas, de fraude, por provocar creencias
errneas, de conspiracin y falta de consentimiento informado. Los demandados se defendieron cuestionando la pretensin sealando que sobre la base de
la demandada no se poda identificar cules de los agentes productores del DES habra producido el dao que ocasion el cncer tanto en su hija como en
el resto de personas que participaron de la accin colectiva (Class action). En la Corte Suprema de los Estados Unidos, el juez Mosk, escribiendo por la
mayora, anunci una nueva forma de accin de responsabilidad civil que no requiere identificar a cualquiera de los fabricantes que suministr el DES a las
madres demandantes. As mismo, cada demandado debe responder en proporcin a los demandados en funcin a un porcentaje que posean en el mercado del
DES. As mismo, la corte razon que cuando hayan casos donde los productores son los potenciales causantes del dao pero su responsabilidad no pueda ser
identificada, se proceder a hacerlos responsables en funcin de una cuota de mercado, en todos los dems casos en donde sea posible aplicar esta figura.
Del mismo modo, BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis de las instituciones legales. 2 edicin, Palestra editores, Lima,
2006, p. 748. El mencionado autor seala: () La causalidad probabilstica no solo implica cambiar la idea de nexo causal, sino tambin la idea de dao. El
dao no es la produccin del accidentes sino el incremento probabilstica de que se d un dao cierto por efecto del desarrollo de una determinada actividad
(). ESPINOZA, en la misma lnea de pensamiento agrega: () El fundamento de la causalidad probabilstica reside en desplazar la carga probatoria del
nexo causal al demandado como agente daante, frente a casos excepcionales en los cuales la vctima se encuentra en imposibilidad de probar el nexo causal.
La determinacin del quntum resarcitorio se puede dar, (se entiende en los casos de pluralidad de agentes daantes) de manera solidaria, si es que no hay
un criterio que permita delimitar la responsabilidad de cada uno, individualmente considerada, o (en caso de productos defectuosos) sobre la base del market
share (la cuota del mercado), ello, en la medida de establecer una correspondencia entre la circulacin que se hizo del producto defectuoso y la probabilidad
de haber ocasionado el dao (). En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 189.
43 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Ob. cit., p. 181.
El autor seala lo siguiente: () Segn esta teora, se le llama causa solamente a aquella de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente ms prxima a este; las otras son simplemente condiciones. Por ello, sentencia el autor que se contenta con la causa inmediata y juzga las
acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano ().
44 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 312.
El autor seala: () Esta teora se opone a la indiferencia de causas planteada por el anlisis de las condition sine qua non y trata de encontrar una causa de
carcter preponderante ().
45 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Las transformaciones funcionales de la Responsabilidad Civil: La ptica sistmica (Anlisis de las funciones de incentivacin
o desincentivacin y preventiva de la Responsabilidad Civil en los sistemas del Civil Law. En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traduccin y edicin
al cuidado de LEYSSER LEON. ARA, Lima, 2001, p. 278.
Respecto a la doble perspectiva de la responsabilidad civil tenemos que sealar la obra fundamental del Common Law sobre estos aspectos del Tort Law la
podemos ver en: STENIER, Henry J. Moral Argument and Social vision in the Courts. A study of Tort Accident Law. The University of Winconsin Press,
Wisconsin, 1987, pp. 109-110.
() Por dada me refiero a la definicin del diccionario de dos unidades consideradas como un solo par. En el contenido de este trabajo, las dos unidades de
la dada son las dos partes de un accidente, y se encuentran aparejadas o como un par por este (accidente). Par no implica continuidad, significa una relacin
entre ellos. [los que forman el par o la pareja]. Por el contrario, como se usa aqu una percepcin didica de los accidentes es una inesperada interaccin
y como tambin aleatoria, incluso si las partes ya haban tenido algn contrato anterior o estado de relacin similar. Las dadas [o situaciones didicas] se
forman de un accidente y se disuelven, excepto que el par (o la pareja) continu vinculada por la relacin generada producto del reclamo en la interaccin de
la Responsabilidad Civil.
Por la percepcin sistmica quiero decir que se recoge diferentes elementos como partes interrelacionadas de un esquema ms amplio. El mundo est
experimentando o visualizando cmo se conecta, se integra no como se fragmenta. El observador percibe la interdependencia y la relacin de causa efecto
entre los elementos de la vida social ().

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

53

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

hacia la denominada culpa social.
Este ltimo concepto, significa una
adaptacin de la culpa a las nuevas
exigencias46. En sus palabras, y siguiendo a Salvi, indica:

() La nocin de culpa viene progresivamente depurada

de los elementos ticos-individuales para configurarse en trminos objetivos, como disconformidad del comportamiento
del agente respecto a parmetros que manifiestan el grado de
tolerabilidad social del riesgo
introducido por la conducta del
agente ()47.

Por consiguiente, debemos sealar

que luego del abandono de la subjetividad de la culpa ochosentista, hemos pasado de la culpa como momento psicolgico de reproche o
juicio de reprobabilidad, a una culpa social. Es decir, cmo la sociedad pretende que nos comportemos
durante el desarrollo de nuestra actividad, evitando mediante una serie de disposiciones, ocasionar un
dao a otro. En otras palabras, estableciendo un Standard de comportamiento. En contraposicin a las
tesis subjetivas encontramos las tesis objetivas, las cuales no dependen de ningn tipo de anlisis de
valoracin subjetiva, simplemente se responde porque la ley as lo
quiere48.
En la primera hiptesis, asumiendo
que el polica haya actuado negligentemente, supongamos que haya

disparado el arma por error; o en la

segunda hiptesis confundieron el
auto de los jvenes con el vehculo
de los delincuentes, supone para
ambos casos una actuacin culposa que se encuentra dentro del mbito de aplicacin del 1969 del Cdigo Civil.
Dentro del criterio de imputacin
objetivo encontramos los regulados en el artculo 1970 del Cdigo
Civil, que se reducen a dos grandes
conceptos el riesgo y la exposicin
al peligro. Empezaremos con el primero de ellos.
II) Riesgo: este criterio de imputacin, en lneas generales, es producto de la industrializacin, donde con ayuda de la culpa social,
obtiene su desarrollo. Etimolgicamente, la palabra riesgo significa, proximidad o continencia a un
dao o peligro. En suma, el riesgo
est vinculado a las actividades humanas. La masificacin de las nuevas tecnologas hace que directa o
indirectamente, ocasionen dao a
la sociedad. A continuacin, haremos un breve desarrollo de las cuatro teoras que agrupan bajo el artculo 1970.
a) Riesgo creado: parte de la premisa que existen actividades
humanas que en su desarrollo crean riesgos adicionales
al hecho de vivir en sociedad.
Esta teora pretende desvincular la responsabilidad por riesgo de un criterio de imputacin

meramente econmico para

asociarla directamente con el
dato objetivo de la creacin del
riesgo49. Tambin, Comporti seala que sobre todo los riesgos
creados por la civilizacin moderna deben estar sujetos a una
norma ms estricta de responsabilidad civil50.
b) Riesgo beneficio: segn esta
teora, se aprecia la responsabilidad por riesgo como la contrapartida de los beneficios logrados por quien ejerce la actividad
riesgosa51. Esto no es otra cosa
que la justificacin del por qu
un sujeto debe responder por
la concentracin de peligro. El
causante responde bajo el precepto del provecho, vale decir,
que como ya obtuvo un beneficio, entonces, debe responder
por los daos que ocasione frente a los terceros.
c) Riesgo de empresa: La finalidad
de este criterio de imputacin es
la eliminacin del riesgo socialmente injustificado52. Trimarchi seala que el empresario, es
quien debe sufrir el riesgo inclusive inocente, debe asumirlo porque l es el medio para
afrontarlo, con su empresa, asegurando contra eso o proveyendo y reservando una suma de dinero por el resarcimiento por los
daos causados por la actividad
de su empresa. Esto se logra con
un aumento correspondiente al

46 FERNNDEZ CRUZ, Mario Gastn. Comentarios al artculo 1969 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado por los cien mejores especialistas. Tomo
X, Gaceta jurdica, Lima, 2005, p. 26.
47 Loc. Cit.
As mismo, SALVI, Cesare. La responsabilit civile. Ob. cit., p. 18.
48 Debemos sealar que la responsabilidad objetiva per se en el Per no existe como tal. Lo que existe es una responsabilidad semi objetiva porque a pesar de las
imposiciones que establece la ley, existen mecanismos que permiten liberarnos de responsabilidad. Como los supuestos de irresponsabilidad o el mal llamado
supuesto de ruptura del nexo causal.
49 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado por los cien
mejores especialistas. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 102.
50 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Morano Editore, Npoli, 1965, p. 167.
51 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 102.
52 Loc. Cit.

54

ANLISIS JURDICO CIVIL

precio de los bienes y servicios
que elabora53.
d) Exposicin al peligro: Comporti
indica que quin crea y tiene una fuente de exposicin al
peligro para la colectividad, es
igualmente obligado al resarcimiento de los daos conseguidos, independientemente de la
culpa propia o la de su encargado (dependiente)54. Ms adelante agrega, que cualquier actividad o comportamiento humano,
o incluso ante cualquier situacin puede generar un peligro
hacia los terceros, pero tambin
es cierto que algunas actividades comportan un peligro tan
remoto, hipottico o leve que no
estn, en absoluto, en consideracin en este aspecto, mientras
que hay actividad o situaciones que la observacin esttica y la experiencia indica como
productiva y causantes de daos hacia terceros, en relacin a
la frecuencia y a la entidad que
parece el dao. Son estas ltimas actividades que se denominan, por antonomasia, peligrosas. El peligro entendido como
cualquier otra situacin a la que
arriba a un peligro concreto. El
peligro concreto debe ser entendido como cualquier potencialidad notable de ocasionar un
dao.
Esta potencialidad daosa debe ser,
no solo de la frecuencia de los accidentes causados por aquella cosa,
o actividad en un cierto periodo

53
54
55

56
57
58
59

de tiempo, pero tambin de la dimensin o gravedad de los siniestros, inclusive cuando sean menos
frecuentes55.
Para ambas hiptesis, responderan
en tanto haya empleado un arma de
fuego, es decir, por generar una actividad peligrosa respecto de terceros (Los transentes). Por ende,
tambin los efectivos policiales podran responder por el artculo 1970
del Cdigo Civil.
III) La garanta: es otro criterio de
imputacin objetivo. El concepto
es similar a las teoras en las cuales
se funda el riesgo, debido a que se
prescinde del anlisis de la conducta del patrn o de su posible contribucin al evento daino. El fundamento en virtud del cual responde
el patrn es porque est en una mejor posicin de evitar el hecho. Es
decir, se funda sobre la especial disposicin en la que este se encuentra respecto a su agente en virtud de
la vinculacin de subordinacin de
este ltimo frente a su patrn. Franzoni seala que el principal es llamado a responder contra el tercero
al que le ocasion un dao por un
sujeto por el efecto del vnculo especial que los une, del cual nace el
ttulo de la imputacin56.
Al contrario, una argumentacin a
tal punto convincente, no resta que
pueda ser la funcin de la garanta
de la responsabilidad del patrn y
del comitente, y de constar que de
este modo puede realizarse el equilibrio entre la utilidad conseguida y

la exposicin contra el tercero por

el riesgo derivado del proceso necesario para conseguirlo. Salvi tambin considera que la responsabilidad vicaria, indirecta, asume una
funcin de garanta respecto de los
terceros que son vctimas57.
Examinado el problema, desde esta
ptica, resulta irrelevante que la
responsabilidad dependa del riesgo, de la exposicin al peligro o de
la posibilidad de que el instrumento
humano empleado falle58. Para concluir Franzoni, seala:

() La responsabilidad del patrn se funda en el presupuesto

de la subsistencia de una relacin entre el autor del ilcito y
el propio empleador y su vinculacin con el ilcito mismo extendindose a las actividades
realizadas por el dependiente,
prescindiendo de todo anlisis
de culpa in eligiendo y culpa in
vigilando, esto demuestra una
ausencia de culpa por parte del
empleador ()59.

Con estos criterios de imputacin

se puede hallar a la persona que
va a ser la encargada de soportar
el peso econmico del dao, vale
decir, hemos hallado al responsable. Por lo tanto, el patrn del polica (se entiende que el Estado) es
quien debe responder de forma solidaria, de conformidad con el artculo 1981 del Cdigo Civil.
En va de resumen, podemos sealar que en ambas hiptesis el dao

TRIMARCHI, Pietro. Rischio e Responsabilit oggetiva. Dott. A. Giuffr Editore, Milan, 1961, p. 31.
COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 176.
Ibdem, p. 173.
Para consultar razonamiento similar en nuestro medio vase tambin: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo
1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 106.
FRANZONI, Massimo. Lillecito. Trattato della Responsabilit civile. Giuffr Editore S.p.A., Milano, 2010, p. 683.
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. Ob. cit., p. 182.
FRANZONI, Massimo. Lillecito. Trattato della Responsabilit civile. Ob. cit., p. 683.
Ibdem, p. 682.

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

55

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

patronal, vale decir: La responsabies cierto? Nosotros diremos que s,
lidad vicaria.
tanto a nivel lgico porque fue consecuencia lgica y necesaria del hecho que lo produjo (normalmenVI. L A R E S P O N S A B I L I D A D
te una bala causa daos a terceros
VICARIA O INDIRECTA
DE LA POLICA NACIONAL
transentes); como a nivel fctico:
DEL PER
el hecho mismo de la lesin representa la certeza fctica. La segunLa responsabilidad patronal o vida pregunta es Subiste el dao? S,
caria tiene su fundamento sobre:
si se cumplen los
i) la facultad de disiguientes requisirigir a los depentos: a) las vctimas
dientes, es decir, el
La responsabilidad civil debe
no contaban con un
patrn que da las
evitar que existan conductas
seguro, por lo tanrdenes puede ditemerarias por parte de las poto no habran recirigir las actuaciotenciales vctimas para que se
bido ningn monto
nes del subordinaauto-provoquen daos. Por lpor los daos pado. En ese sentido,
timo, el criterio de imputacin
decidos; b) si las
garanta resulta siendo un resla responsabilidad
vctimas no se han
paldo para las vctimas.
por el hecho de otro
apersonado como
supone necesariaparte a un proceso
mente una relacin
penal y reclaman la indemnizacin;
de dependencia entre el patrn (o
c) si las vctimas no han realizado
jefe) y el subordinado (o trabajaun transaccin extrajudicial, entondor). Para poder analizar esta responsabilidad tenemos que estudiar
ces podemos afirmar que el dao es
la normativa vigente en funcin a
subsistente. La tercera pregunta es
las normas que regulan la activisi el dao es especial o personal, a
dad policial. La primera norma que
lo que responderemos que s puesmenciona la actividad de los efecto que la responsabilidad civil extivos del orden se encuentra se entracontractual ha unido a la persocuentra acogida en el artculo 166
na que ha causado el dao con la
de la Constitucin, que a rengln
vctima individualizando en una reseguido:
lacin concreta: la obligacin de
indemnizar. La cuarta y ltima pre Artculo 166 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.gunta es Si el dao padecido es injusto? Si la respuesta es afirmativa,
La Polica Nacional tiene por fidiremos que el dao es injustamennalidad fundamental garantizar,
te sufrido y por lo tanto, debe ser
mantener y restablecer el orprotegido mediante los mecanisden interno. Presta proteccin
mos de tutela jurdica: el remedio
y ayuda a las personas y a la
resarcitorio.
comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguTomados todos los elementos de la
ridad del patrimonio pblico y
responsabilidad civil, podemos dedel privado. Previene, investiga
cir, que hemos terminado el mtoy combate la delincuencia. Vido sealando que los policas, sea
gila y controla las fronteras (el
por culpa (se equivocaron de veresaltado es nuestro).
hculo o dispararon a una persona
La polica debe prestar proteccin
por error), sea porque utilicen un
y ayuda a las personas de la comuarma de fuego (riesgo o exposicin
nidad. En trminos infraconstitual peligro), son responsables bajo el
cionales, las funciones de la Polijuicio de responsabilidad. Convieca Nacional del Per se encuentran
ne ahora trabajar la responsabilidad

56

en el Decreto Legislativo N 1148,

Ley de la Polica Nacional del Per
(11/12/2012), que en el artculo 10
establece:
Artculo10.- Funciones

Son funciones de la Polica Nacional del Per las siguientes:

()

4) Mantener la paz, seguridad,

tranquilidad y orden pblico;

5)Prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el Cdigo Penal
y leyes especiales, incluyendo
los que se cometen en el transporte areo, martimo, fluvial y
lacustre.
Asimismo, el artculo 11 agrega las
atribuciones:

Artculo11.-Atribuciones

Son atribuciones de la Polica

Nacional del Per las siguientes:
1)Intervenir cuando el ejercicio de la funcin policial as
lo requiera. La funcin policial
es permanente, por considerar
que sus efectivos se encuentran
de servicio en todo momento y
circunstancia.
En el reglamento establecido por
el Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per,
Decreto Supremo N 008-2000-IN
(7/10/2000), que en el artculo 10
extiende los alcances de la intervencin policial:

Artculo 10.- Atribuciones

Son atribuciones de la Polica

Nacional, a travs de su personal, las siguientes:

() 10.1 Intervenir en toda

circunstancia cuando el ejercicio de la funcin policial as
lo requiera, por considerarse

ANLISIS JURDICO CIVIL

permanentemente de servicio.
La funcin policial se cumple a
travs de operaciones policiales
planificadas. Excepcionalmente, actuar sin este requisito en
caso de auxilio, comisin de delitos, faltas y contravenciones
de polica. ().
Del mismo modo, en el reglamento,
el artculo 11 numeral 3 nos indica
cules son las facultades:

Artculo 11.- Facultades

11.3 Poseer, portar y usar armas

de fuego de conformidad a la
Constitucin y normatividad legal vigente. El empleo de las armas de fuego se har en forma
racional y constituye una medida extrema en el desempeo de
sus funciones, debiendo utilizarse solo cuando los otros medios disuasivos no hayan sido
suficientes y se vea en peligro
su vida o la de otras personas.
Su empleo se sujetar al respeto irrestricto de los Derechos
Humanos.

As tambin, el artculo 11 del reglamento, en el numeral 4, acerca

de las facultades respecto del reestablecimiento del orden pblico:

Artculo 11.- Facultades

11.4 Emplear medios permitidos para el mantenimiento, la

conservacin y el restablecimiento del orden pblico.

Siendo ello as, se puede indicar

que dentro de las funciones esenciales de la Polica Nacional del
Per se encuentran:
a) Mantener la seguridad pblica.
b) Prevenir los delitos.
c) Combate los delitos.
d) Los efectivos policiales pueden
intervenir en cualquier circunstancia en el ejercicio de su funcin cuando as se lo requiera.
e) Los efectivos policiales estn
autorizados a utilizar armas de
fuego para el mantenimiento del
orden pblico empleando este
medio permitido.
En la realidad social peruana, un
polica no tiene los suficientes recursos para poder afrontar una demanda de responsabilidad civil por
un error, con el cual pueda garantizar el pago de un resarcimiento enorme (para ambos casos hipotticos). En ese sentido, surge una
duda sobre quin puede solventar o
respaldar a los efectivos policiales.
Conviene analizar la responsabilidad del Patrn, vale decir, la Polica Nacional del Per.
Desde un punto de vista econmico, la responsabilidad patronal o
vicaria (Vicarious Liability) supone, desde la perspectiva de Shavell, la imposicin de la responsabilidad que afecta a una parte, el
principal, por algunas o todas las

prdidas ocasionadas por una segunda parte, conocido como el

agente60. Se presume que el principal tiene una relacin de trabajo o
de dependencia con el agente. Este
ltimo no observa el nivel de cuidado y no puede controlarlo61. Segn
Shavell, esto se aplica tanto para el
empleador, como para el trabajador,
as como para el contratista y para
el comitente62, y para los casos de
los incapaces (con especial nfasis
a la responsabilidad del padre por
los hechos de sus hijos)63.
Sykes, por otro lado, seala que
la responsabilidad vicaria nace de
los actos que deben ser considerados como riesgosos normales que
son consecuencias de los negocios
y propios del trfico jurdico64, respecto de los daos que cause el personal del patrn65. As mismo, si el
empleado es un profesional, como
puede considerarse al polica, el
empleado es responsable por sus
errores, en tal caso, la regla de responsabilidad vicaria implicar tambin al patrn, por las actuaciones
de sus dependientes. En este caso,
son solidariamente (jointly liability) responsables66.
La regla eficiente de la responsabilidad vicaria por los hechos culposos de sus empleados, en general,
supone que el empleador asumir parte o todo el riesgo, si y solo
si, el costo esperado para l es menor que el beneficio que recibe por
realizar su actividad. En caso contrario, internaliza todo el riesgo de

60 SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Editorial Cambridge, Massachusetts, 2004, p. 232.
61 Ibdem, p. 233.
62 Por ejemplo: Artculo 1771 del Cdigo Civil peruano de 1984.- Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribucin.
63 Loc. Cit.
64 Preferimos hablar de trfico jurdico respecto de todas las actividades negociales, y en general, de las actividades de la vida cotidiana.
65 SYKES, Alan. The Boundaries of vicarious liability: An economic analysis of the scope of employment rule and relate legal doctrines. En: Harvard Law
Review. Volumen 101, N 3, enero, 1988, p. 563.
66 Esta es la regla de responsabilidad regulada en el artculo 1981 del Cdigo Civil peruano de 1984:
Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
SYKES, Alan. The Boundaries of vicarious liability: An economic analysis of the scope of employment rule and relate legal doctrines. Ob. cit., p. 564.

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

57

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

causar un dao a otro incluyendo
quizs un seguro contra daos si
el patrn es adverso al riesgo67. En
ausencia de costos de transaccin,
para una ptima asignacin de riesgos, el empleado deber contratar
con el patrn, por cualquier monto, respecto de cualquier actividad
potencialmente que pueda generar
un dao respecto de terceros algn
tipo de seguro que permita al empleador pagar satisfactoriamente lo
planteado en la demanda contra su
trabajador68.
Empero, cuando existen costos de
transaccin altos y el empleado se
encuentre en una situacin precaria
o de insolvencia econmica (como
sucede en nuestra sociedad, en donde la polica se encuentra en una situacin lamentable econmicamente) quien debe asumir estos costos
para distribuir el riesgo para disuadir las situaciones daosas de estos
trabajadores es el empleador69.
En efecto, y siguiendo a Shavell,
la responsabilidad vicaria o patronal se configura por los hechos
de los trabajadores. Para nuestro
caso concreto, el patrn o el principal ser, indudablemente, la Polica Nacional del Per70, pero en
los hechos no tiene la capacidad de
poder controlar a todos sus dependientes. Pero, a travs de sus directivas pueden establecer parmetros

de comportamiento para determinadas situaciones como se ha visto de

las atribuciones policiales.
En nuestras hiptesis de trabajo, tanto para el primer escenario,
como el segundo escenario, los
agentes que realizaron los disparos eran miembros activos de la polica. En consecuencia, su empleador era la Polica Nacional del Per.
Del mismo modo, tenemos que tomar en cuenta lo que se seala en
el artculo 2 de la Ley de la Polica
Nacional del Per:

Artculo2.-Naturaleza

La Polica Nacional del Per es

una institucin del Estado dependiente del Ministerio del
Interior, con autonoma administrativa y operativa, con competencia y ejercicio funcional
en todo el territorio peruano, en
los asuntos previstos en el artculo 166 de la Constitucin
Poltica del Per.

Es profesional, jerarquizada, no
deliberante, disciplinada y subordinada al poder constitucional; sus integrantes representan
la autoridad, el cumplimiento
de la ley, el orden y la seguridad en toda la Repblica. Participa en el desarrollo econmico
y social del pas.

En ese sentido, mediante esta interpretacin sistemtica por comparacin, el patrn, para efectos de determinar la responsabilidad, es el
Ministerio del Interior, pero este a
su vez, es parte del Poder Ejecutivo, manifestacin concreta del
Estado.
En este caso, el Estado ser quien
responda a ttulo de responsable
indirecto por los hechos cometidos por sus dependientes, en nuestras hiptesis de trabajo, tanto en el
escenario primero, las lesiones por
bala prdida, como en el segundo
escenario, donde por error los policas confunden otro auto de terceras personas. Para ambos casos
se supone que el empleador deber
asumir los daos causados por sus
dependientes.
En suma, con todos estos elementos, conviene analizar la responsabilidad indirecta o la responsabilidad del patrn, sea del Estado,
bajo los siguientes escenarios71:
a) Que se requiera culpa en el autor directo (dependiente) y
tambin culpa en el responsable civil (principal). Este ltimo respondera si y solo si ha
incurrido en culpa in eligendo
o en culpa in vigilando. Ntese que esta conceptualizacin
de la situacin permitira quizs

67 Ibdem, p. 565.
68 dem.
69 Ibdem, p. 568.
SYKES seala: () Las finalidades de la responsabilidad vicaria son el reducir o eliminar las ineficiencias de la falta de acuerdo, entre un trabajador respecto
de un empleador. En primer lugar, la responsabilidad vicaria o patronal, asegura a cualquier proceso contra el empleado que pagar sobre el lmite de las
escalas de su actividad econmica, vale decir, proporcionalmente a su patrimonio. En segundo lugar la responsabilidad indirecta ofrecer un mayor grado de
eficiencia porque har compartir el riesgo para eliminar los incentivos que tengan los dependientes de realizar actos que se encuentran fuera de la actividad
econmica que desarrolla el empleador. Inclusive, si el empleador es a quien se le asignan mejor los de la eventual responsabilidad, puede eliminar los costos
de transaccin respecto de su trabajador, sometindolo a una negociacin privada para que el empleador acepte asumir toda la responsabilidad siempre que
haya actuado en el ejercicio de sus funciones. Por ltimo, y de forma definitiva, la eficiencia o ineficiencia de la responsabilidad vicaria tambin depende de
los incentivos que pueda tener el empleador para evite conductas culposas o errneas. Por ello, el efecto de la responsabilidad vicaria radica en los incentivos
que puede tener un empleador para inducir a su trabajador a adoptar medidas de prevencin utilizando mecanismos que minimicen el potencial dao ().
70 SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Ob. cit., p. 234.
() La ventaja que tiene la responsabilidad vicaria en generar incentivos para reducir conductas nocivas y consiste en los incentivos para reducir el riesgo
sern mayores cuanto ms bajos sean las ventajas del agente, y los mayores ventajas del principal, en relacin a la probable magnitud del dao que el agente
puede ocasionar. Esta ventaja ser tambin mayor cuanto mejor sea la capacidad del principal de controlar la conducta del agente ().
71 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., pp. 510-511.

58

ANLISIS JURDICO CIVIL

todos los daos cometidos por
el dependiente seran indemnizados por el principal, sin que
este pueda exonerarse aduciendo ausencia de culpa ni de su
dependiente ni de s mismo. Es
el caso de la responsabilidad
objetiva integral. En este caso,
ni el dependiente ni el principal
son verdaderos autores sino
meros responsables civiles75.

considerar al principal como un

verdadero autor indirecto72.
Esta teora no puede suponer
la culpa del Estado al momento
de elegir, puesto que carece del
elemento volitivo que podra tener una persona y no una entelequia jurdica.
b) Que se requiera culpa en el autor directo (dependiente) pero
no necesariamente culpa en el
responsable civil (principal).
Este ltimo responde objetivamente, a condicin de que haya
existido una culpa en el primero. En este caso, el principal no
es un autor, puesto que sus actos no son causa de nada: es un
mero responsable por mandato de la ley73. Tiene que existir cierto tipo de anlisis previo
que implique la responsabilidad del dependiente para que se
pueda vincular esta responsabilidad para que concurra con la
responsabilidad del patrn.
c) Que no se requiera culpa en el
autor directo (dependiente),
pero que el principal solo responda por los actos de su dependiente cuando hubiere incurrido
en falta de vigilancia o culpa in
eligendo. As, la responsabilidad del dependiente tendra un
fundamento objetivo, mientras
que la del principal tendra un
fundamento subjetivo. Nuevamente en este caso regresamos
a la idea de que el principal es
un autor74. Cuestin que para
nuestras hiptesis no puede ser
susceptible de aplicacin.
d) Que no se requiera culpa ni en el
autor directo ni en el principal:

Estos cuatro casos pueden ser diagramados de la siguiente manera76:

Art. 1981

D
E
P
E
N
D
I
E
N
T
E

A
U
T
O
R
D
I
R
E
C
T
O

Principal /Responsable
civil
Culpa

No culpa

Caso A

Caso B

Caso C

Caso D

Culpa

No
culpa

En ese sentido, tenemos que descartar caso por caso. En el anlisis concreto, para el supuesto A, el Estado no es responsable por culpa in
vigilando o in eligendo, siendo esta
la visin ms clsica, que considerara al Estado o a la Polica Nacional como autor, as como al polica
PNP, situacin que no compartimos
por supone que el Estado sea visto
como un culpable del hecho generador de responsabilidad civil, atendiendo a las circunstancias concretas vistas en el expediente.
El supuesto B, es perfectamente
aplicable al caso concreto debido a
que el Estado o la polica nacional

no han sido autores directos del hecho generador de responsabilidad.

De otro lado, el Estado puede responder por responsabilidad objetiva en virtud al artculo 1981 del
Cdigo Civil por la culpa de sus
dependientes. Este supuesto al ser
acogido, se puede englobar dentro
de la teora de la garanta, donde el
principal responde simplemente por
una situacin superior a la del dependiente, o ms ventajosa a aquel.
En este caso, quien estuvo en mejor
capacidad de prevenir el accidente
es el Estado porque puede generar
respecto de los efectivos policiales incentivos para evitar conductas
daosas a terceros. Asimismo, puede invertir en mantenimiento (que
incluye, qu duda cabe, la capacitacin para los policas) y equipamiento de armas para los policas,
entre otros mecanismos, relativos a
la poltica pblica, situaciones que
no se enmarcan dentro de la propia
responsabilidad civil.
El supuesto C, es un caso donde
el Estado (en concreto, la polica)
respondera por los hechos del dependiente cuando hubiera sido por
culpa in vigilando o culpa in eligendo. Esta postura no se podra
adoptar debido a que supone, en el
fondo, que se acepta tambin la culpabilidad del principal. Y por esta
razn, regresaramos a la hiptesis donde se considera al principal
como un autor del hecho generador de responsabilidad civil.
En el supuesto D, no puede ser
acogido, debido a que para determinar la responsabilidad del Estado, primero, hemos tenido que

72 dem.
73 dem.
74 dem.
75 dem.
76 dem.

ACTUALIDAD JURDICA ENERO N 242

59

A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

determinar la responsabilidad del
dependiente (El efectivo policial),
para poder en un segundo nivel de
anlisis, extender la responsabilidad al Estado. En este caso, no puede alegarse que se pueda defender
la teora de la responsabilidad objetiva integral puesto que no cabe
eximirse de responsabilidad ni alegar los supuestos de irresponsabilidad, que atendiendo a la situacin
de cada caso en particular, son susceptibles de ser aplicados.
De todas las situaciones antes enunciadas, el supuesto que es aplicable
como solucin a las hiptesis planteadas es el apartado B.

60

VII. CONSIDERACIONESFINALES

La responsabilidad civil del Estado

para el caso de accidentes por errores policiales est latente. No cabe
sealar que el Estado es inmune o
irresponsable respecto de los errores que pudieran cometer sus dependientes. En cualquier caso, las
vctimas pueden reclamar respecto
del patrn en virtud del artculo
1981 de nuestro Cdigo Civil.
El Best Cost Avoider es el Estado
para las hiptesis planteadas (o si
se quiere ver desde otra perspectiva la Polica Nacional del Per).
Los supuestos de irresponsabilidad del artculo 1971 no pueden ser

invocados puesto que no estn permitidos los daos respecto de terceros (los transentes).
Por otro lado, la responsabilidad
civil debe evitar que existan conductas temerarias por parte de las
potenciales vctimas para que se
autoprovoquen daos. Por ltimo,
el criterio de imputacin garanta
resulta siendo un respaldo para las
vctimas, puesto que al encontrar
que los dependientes no pueden pagar el monto resarcitorio, el patrn
podr pagar el monto a favor del
dependiente, cerrando el circuito de
la responsabilidad vicaria o responsabilidad indirecta.