Apunte Introduccion Al Derecho Catedra 2

Introduccin al derecho
Unidad I: El conocimiento y el conocimiento jurdico.

a) El acto de conocimiento. Vulgar, cientfico y filosfico. Concepto de ciencias. Clasificacin de
las ciencias. El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos.
El acto del conocimiento surge de la relacin entre el sujeto y el objeto. El sujeto sale en bsqueda del
objeto. El objeto es a lo cual el sujeto le brindara su atencin. El sujeto aprehende las caractersticas del
mismo para luego reencontrarse sobre si terminando as la relacin. Se afirma que el sujeto no se lleva
ms que un concepto emprico y racional del objeto y segn Kant solo es posible captar las
manifestaciones del objeto.
La estructura de conocimiento es nica pero se afirma que encontramos distintos tipos de

conocimientos; segn su meto, bsqueda sistema y racionalidad. Podemos hablar de un conocimiento
vulgar y uno racional.
Conocimiento vulgar: el sujeto accede cotidianamente de forma a metdica y asistemtica.
Conocimiento racional: presenta caractersticas ms marcadas aqu es donde dividimos a la filosofa
y a la ciencia.
La ciencia surge cuando se ha logrado extraer un trozo de la realidad, definirlo y darle exclusiva
atencin a ese sector. La ciencia paraliza. La filosofa en cambio, es la ciencia de los principios va por
los fundamentos y supuestos ltimos. La filosofa vuelve al espritu, auto reflexiona, actitud ajena a la
ciencia positiva.
El concepto de ciencia tiene que ver con un proceso mediante el cual se adquiere conocimiento,
llamado mtodo cientfico. O un cuerpo organizado de conocimiento obtenido a travs de este proceso,
es de decir, adquiridos por un mtodo.
El mtodo: conjunto de reglas y prescripciones que fundan al cientfico a guiarse. Se contrapone a lo
aleatorio, es un camino con un fin propuesto. La epistemologa a metodologa: se encarga del estudio y
anlisis de los problemas del mtodo, su principal objeto es la relacin entre el mtodo y la realidad que
se pretende conocer.
El sistema: es la interrelacin de verdades cientficas, un conjunto de elementos interrelacionados

entre s, no habiendo ningn elemento aislado.
Tomas Kuhn: plantea dos definiciones de ciencia siguiendo un orden evolutivo que irn marcando los
cambios en la ciencia. Los avances y cambios se producen en un ciclo en el cual la ciencia entra en
crisis. Es el momento donde se incorpora nuevos paradigmas o cambios, en la comunidad cientfica que
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suponen una nueva visin: CS EN CRISIS. Cuando estos cambios se van aceptando ms y se estabilizan
entramos en un nuevo periodo: CS NORMAL, que luego ser conmovida por una nueva crisis.
Karl Popper: refuta la idea de Kuhn, afirmando de que los cientficos deben tener siempre una actitud
crtica que no busque afirmaciones sino refutaciones. El conocimiento cientfico es siempre provisorio,
conjetural e hipottico. Dice que la ciencia normal no existe ya que solo son cientficos no crticos que
aceptan el dogma.
Ciencia del derecho: problemas que integran el mbito cientfico del derecho, caso de anlisis de las
normas, etc.
Filosofa del derecho: cuando es necesario repreguntarnos sobre la esencia de la normatividad o

sobre un fundamento de validez del ordenamiento o sobre los contenidos de justicia de las normas.
Filosofa de la ciencia del derecho: anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y su
posibilidad de ser objeto de un conocimiento cientfico.
De aqu surgen los esfuerzos por delimitar el objeto
Kant: Derecho en el fuero externo del individuo y moral en el interno.
de
estudio
del
derecho.
Wundt: Pone al derecho en la ciencia del espritu que se encargan de analizar los fines de las causas de
la naturaleza.
Rickert: Pone al derecho en la ciencia de la cultura, que es todo lo creado por el hombre con fines
valorados. Aparece la nocin de valor. Dice que el mtodo de la cultura es individualizador porque los
fenmenos culturales son individuales e irrepetibles.
Stammler: Derecho como querer autrquico entrelazante e inviolable.
Kelsen: Afirma el carcter de las ciencias normativas, regidas por el principio del deber ser, que se
produce
dentro
del
mbito
de
la
libertad.
Neutralidad
valorativa.
Cosso: Lo ms importante para una ciencia en su objeto, se esforzar para clasificar en objetos ideales,
naturaleza, culturales y metafsica.
(Afirman el carcter cientfico)
Julius Von Kirchman: Afirma que el derecho vara en funcin de la volubilidad de los hombres que lo
creaban por ello cambio de objeto y se halla influenciados por sentimientos.
Aftalion: La tarea pseudo cientfica del derecho es una funcin poltica y el deber del jurista es hacer
poltica.
Castaglione: Es ms que una ciencia (presupone una organizacin, metodologa, terminologa) es ms

que una ciencia porque supone un saber tico y filosfico.
Ajo Espil: Triple perspectiva. Practica, preservara la coexistencia social. Cientfica, conocimiento
despreocupado del individuo. Filosfico, critico valorativo de la experiencia.
La clau: Dice que la ciencia jurdica se elaboro basada en otras esferas del saber, que no fue autnoma
en el ideal cientfico que lo fue guiando. Dice que las normas jurdicas y su interpretacin son una
realidad jurdica.
Ghirardi: La ciencia del derecho es el conocimiento del hombre jurdico, sus costumbres jurdicas, sus
normas naturales y positivas, los fallos de los jueces.
Gardiol: La esencia de la ciencia del derecho es un momento de la realidad. Es una ciencia normativa del
comportamiento.
Smith: Afirma que el problema ms importante se encuentra en afirmar el rea de accin de la filosofa
del derecho.
(Niegan el carcter cientfico).
Unidad II: La ciencia del derecho como disciplina normativa.
A)Se considera a la cultura como el modo de vida de un grupo, cuyas pautas que incluyen sistemas de
creencias, conocimientos, valores y reglas de conducta, es compartida por todos los hombres, siendo las
instituciones las que definen las relaciones sociales y reglan los modos de comportamiento.
Este mundo est integrado por diversos sistemas de comportamiento: el derecho, la moral, la poltica,
la economa, la estadstica, la tica. Este sistema se compone de diversos rdenes de conducta cuyo
elemento comn son las normas. No hay rdenes de conducta sin normas, estas pueden ser escritas o
no.
Afirmamos: que el mundo de la cultura es un sistema integrado por distintos rdenes normativos.
Encontramos los hechos: la forma de actuar de los miembros de la sociedad.
Los valores: cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus acciones que
integran el mundo de la cultura.
HECHO, VALOR Y NORMA (parte fundamental del mundo de la cultura)..
Teora general de las normas: Se las considera una funcin lgico-determinativa de acciones o
abstenciones. Determinativa de modos de pensar para poder tener una pauta de los pensamientos
correctos y su definicin de los pensamientos incorrectos. Uno de los significados de la palabra norma
es:
LEY
(patrn,
modelo,
regulacin
y
tipo).
Encontramos distintas categoras:
Leyes de la naturaleza: enunciados que describen fenmenos de la naturaleza. Leyes que pueden ser
verdaderas o falsas. Dado A es B, causalidad.
Leyes del estado: tienden a influenciar las conductas de los hombres, integran las prescripciones. No
poseen valor de verdad, en todo caso diremos que son justas e injustas arbitrarias o no. Dado A debe
ser B.
Leyes de la lgica: patrones a seguir para la realizacin de un razonamiento correcto. Pueden ser las
reglas matemticas, las de un juego, las de la gramtica. Son reglas conceptuales, no tienden a
establecer conducta, sino patrones a seguir.
Las prescripciones: son ordenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a
alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un agente que se encuentra en una posicin en la
cual puede crear normas, ostenta una autoridad normativa. Su destino es influenciar una conducta en
quien recibe la norma por medio de una sancin.
Las reglas tcnicas: son las que relacionan los medios utilizados por el agente para la consecucin del
fin deseado.
SI, ENTONCESSon preposiciones ananksticas, indica que algo es o no es, siempre son verdaderas
en
el
caso
contrario
no
podemos
realizar
la
accin
deseada.
Las normas hipotticas en cambio se refieren a los hechos que pueden o no suceder. En estas normas lo
que est condicionado es el contenido de la norma mientras que en la tcnica la existencia es lo que est
condicionado.
Estos grupos son Puros, ya que su existencia no depende de otras normas. Ahora vamos por las normas
impuras.
Normas consuetudinarias o costumbres: hbitos que implican en la comunidad un comportamiento

por parte de los individuos que la integran. Se van adquiriendo a lo largo de la vida por parte de los
miembros y son exigidas cuando se socializan. No identificamos autoridad normativa, su prescripcin es
annima.
Normas morales: aqu surgen varios planteos. Son prescripciones? En caso de que lo fueran Quin
las dicta? En dicho caso un ateo tiene moralidad? Son normas directas? Qu fines tiene: la felicidad
individual o el bien de la comunidad? Aqu tenemos dos posiciones:
La eudemonista: que considera la felicidad individual y la utilitarista que se inclina por la felicidad de la
sociedad. Hay una concepcin deontolgica segn la cual las normas morales son conceptualmente
autnomas y su existencia no depende de otra clase de normas, no tienen carcter prescriptivo ni son
normas directrices.
Las reglas ideales: se relacionan con el concepto de bondad, se relacionan con el ser, indican patrones
o modelos a seguir vinculados con el concepto de ser ideal.
C)Ncleo Normativo:
El carcter: el intrprete normativo debe preguntarse para que se emite una norma, identificando si
una conducta es obligatoria, permitida o prohibida.
El contenido: al preguntarnos cuales son las conductas que se prohben, obligan o permiten por
respuesta se obtendr aquella accin u omisin que se desprende del carcter de la norma y que debe,
puede o tiene que hacerse o no. Son positivas cuando el contenido es una accin, negativa cuando se
trata de una omisin y mixto cuando se refiere a ambas.
La condicin de aplicacin: situacin que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecucin
del contenido de la norma. Se dividen:
Categricas: su realizacin depende del contenido de la norma. apague la estufa la misma est
encendida como condicin.
Hipotticas: se le adiciona otra condicin al contenido de la norma. apague la estufa cada vez que haga
calor
Autoridad normativa: agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo que es el
destinatario de la misma. Pueden ser:
Teonormas: emanan de un agente supra emprico o normas positivas, cuando la autoridad es una
agente emprico personal o impersonal.
Heternormas: cuando no existe concordancia entre el sujeto normativo y la autoridad normativa.

Cuando un agente emprico se dicta para s concordando sujeto con autoridad normativa.
Sujeto normativo: respecto de una prescripcin. Puede ser:
Particular: se dirige a un individuo especfico o a un finito grupo de personas.
General: se dirige a todos los sujetos sin ninguna limitacin, todos aquellos que respondan a una
determinada categora.
La ocasin: lugar y tiempo que debe realizarse la norma.
Particular: se dicta para una ocasin determinada.
General: nmero ilimitado. Conjuntiva: por ejemplo, pague siempre los impuestos. Disyuntivas: tmese
libre algn da de la semana.
La promulgacin: se da cuando el receptor de la misma puede conocer el carcter, el contenido y la
condicin de aplicacin y su formulacin.
Sancin: posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante
su incumplimiento.
B)Accin y actividad:
Accin: es un cambio en el curso de la naturaleza en el mundo. Provocado por un agente que puede
intervenir
en
la
naturaleza
para
provocar
un
cambio
o
impedirlo.
Para que la accin se realice debe darse la ocasin (la oportunidad para que el cambio se produzca).
Acciones: Individuales: lo que representa una accin individual. Prender un cigarrillo. Generales:
cuando se trata de la accin de encender en general.
Actividad: tiene que ver con el hecho de mantener una actividad de forma constante, fumar un
cigarrillo.
Agente: es aquel quien interviene en el curso de la naturaleza, produciendo o evitando cambios. Supra
emprico: este agente tiene una existencia imperceptible y necesaria: DIOS. Empricos: aquello que est
en la experiencia que no puede conocerse por los sentidos, este agente tiene existencia perecedera.
Personales: tiene existencia visible, fsica, estn en tiempo y espacio. Individuales: nico agente en
accin. Colectivos: dos o ms personas realizando una accin.
Impersonales: existencia ideal, son personas jurdicas. Ejemplo: el estado.
Resultado: el agente desarrollando una accin produce cambios enlazados con otros cambios por
cadenas de causalidad. A uno de esos cambios los llamamos resultados de la accin: es la primera
transformacin de un cambio en donde intervino alguien, se llama relacin intrnseca (entre el acto y
el resultado) al resultado querido, determinado por la intervencin del agente.
Al resto de los cambios se los denomina Consecuencias: segunda transformacin deseada o no por el
agente. Relacin extrnseca.
Omitir: abstenerse de actuar, ausencia de accin cuando se puede actuar.
Omisin:
Primer grado: no lo hago pudiendo hacerlo sin saber que puedo (no hay conciencia de la capacidad ni
de la accin).
Segundo grado: no lo hago pudiendo y sabiendo que puedo.
Tercer grado: no lo hago pudiendo y sabiendo que puedo y tenindolo presente (toma la decisin de no
hacerlo).
Cuarto grado: no lo hago sabiendo, pudiendo, tenindolo presente y con ganas de hacerlo (resisto el
impulso).
Quinto grado: acto fallido o error cuando el agente pretende realizar el acto pero no obtiene al
resultado.
Omisin y accin: conjuntamente exhaustivas: todo lo que puedo hacer puedo abstenerme y si lo hago
no lo omito.
Unidad III: El objeto de la ciencia jurdica.
A)Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho:

Preguntarnos esto supone preguntarnos qu es lo que entendemos por derecho, debemos aclarar que:
La palabra derecho se trata de un trmino ambiguo. Que tambin presenta el problema de la vaguedad
(difcil es establecer su lmite de referencia). Tiene una gran carga emotiva, afecta a la objetiva
determinacin de la palabra. Si nos situamos desde el conocimiento vulgar: cada persona dar una
definicin distinta. Si buscamos auxilio de la filosofa del derecho, tampoco encontraremos una
definicin especfica. Lo cual es por dems desconcertante. Encontraremos diversas teoras
desparramadas en diferentes posturas.
Si tenemos una base jusnaturalista teolgica: la esencia del derecho ser metafsica, se relaciona con los
principios de Dios.
Si nos vamos al positivismo jurdico kelseniano: el derecho est formado por las normas positivas,
nicamente.
El realismo jurdico norteamericano: el derecho no se halla en las abstracciones normativas, sino en
la aplicacin concreta de las normas, las decisiones judiciales. Cosso: plantea que el derecho es la
conducta en interferencia intersubjetiva y en su libertad de accin.
El trialismo jurdico: el objeto de la ciencia del derecho est integrado por una compleja interrelacin
de tres elementos: los hechos, los valores y las normas. A modo de esclarecer el problema, Hart har
una interesante propuesta: Propone analizar el derecho no desde la perspectiva de hallar una
definicin por genero y diferencia, sino determinar el derecho en forma contextual a travs de una
teora general (no atada a una sola cultura jurdica y por ende aplicable a todos los sistemas jurdicos) y
descriptiva (que enuncie las caractersticas y estructura del sistema jurdico desde una perspectiva
moralmente neutra).
En su obra El concepto de Derecho se plantea tres preguntas que se presentan cuando queremos
abordar la problemtica.
1. En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y qu relacin entre

ambas?
2. En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y qu relacin tiene con ella?
3. Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?.
Hart parte de una crtica de John Austin. Segn l la esencia del derecho se hallaba en el mandato. El
derecho era un conjunto de mandatos primarios y secundarios. Estos constituan en rdenes dadas por el
soberano hacia los sbditos y su incumplimiento acarreaba la aplicacin de una consecuencia no
querida.
Hasta qu punto la orden respaldada por una amenaza corresponde con el concepto de derecho?
Toma el ejemplo de un asaltante que se dirige a un cajero exigindole la entrega de la recaudacin,

amenazndolo con un arma. En qu se diferencia esta situacin de la orden que al mismo cajero le
importe el gerente de la sucursal para que le entregue la recaudacin?
La principal diferencia es que la mera orden respaldada por una amenaza requiere la presencia fsica de
quien imparte la misma (no ocurre con las leyes), la amenaza tiene que ser actual (no potencial ni
futura). La ley criminal presenta (por ejemplo) otras caractersticas, es general (inclusive a quien la
imparte) permanece en el tiempo, supone la existencia de una supremaca y jerarqua de rganos de
creacin y aplicacin, adems del reconocimiento de la independencia de los ordenamientos jurdicos.
Por otra parte el cajero se ha visto obligado por el gerente a entregar el dinero, pero tambin se vio
forzado por el delincuente. Tener la obligacin con el gerente marca la diferencia entre el derecho y la
mera orden.
Esto nos remite al concepto de obligacin, trmino no solo vinculado al derecho sino tambin a la
moral.
La relacin entre el derecho y la moral ha sido un punto que dio que hablar.
Algunas posturas relacionaron al derecho condicionado por la moral. Las ideas de Kant colocando al
derecho en el fuero externo y la moral en el interno. La teora pura, los separa notablemente y no los
vincula entre s. En este contexto:
Hart: destaca que existe una conexin necesaria entre Derecho y Moral. Aunque tambin destaca una
diferencia conceptual entre ambas.
Afirma que actan en diferentes planos con distintos problemas y contenidos. Los puntos distintivos
tienen que ver con:
Las normas morales poseen una mayor importancia que las normas jurdicas en el mbito de las
relaciones sociales.
Las normas morales son ms inmunes al cambio deliberado que las normas jurdicas, que se modifican
con mayor facilidad y frecuencia.
La forma de presin de la moral es distinta de la forma de presin del derecho, la primera no tiene el
carcter de determinacin y precisin de la sancin jurdica.
Destaca coincidencias:
Sus obligaciones no son consensuales, sino que las impone la sociedad.
Presin social para su cumplimiento.
Llega a la conclusin que esa concordancia mnima constituye el contenido mnimo del derecho natural,
sumado esto a un conjunto de verdades que condicionan al legislador a que el derecho no pueda tener
cualquier contenido. Adems el autor no define al derecho solamente en forma descriptiva sino
valorativa tambin para darle sentido.
Pese a esto, brota tambin el positivismo normativo, por lo que afirma que en las NORMAS JURIDICAS,
puede darse una separacin conceptual por lo que algunas normas pueden no corresponder con los
principios mismos del derecho natural.
El derecho y la moral se manifiestan a travs de reglas sociales, nos encontramos con el tercer
problema recurrente.
Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
Hart pretende situarse en medio del escepticismo normativo del realismo norteamericano y el extremo
normativista de Kelsen.
Ubica al derecho dentro de las reglas sociales, que se diferencian de los hbitos.
Qu tipo de reglas sociales integran el derecho? Acude al ejemplo de una sociedad primitiva: aqu
existen reglas de lo que debe y no debe hacerse. A medida que esta sociedad se complejiza en sus
relaciones, ese conjunto de normas denominado Primario, tpicamente sancionadoras, resultaran
insuficientes. Con ellas no es posible determinar cules son las reglas que pertenecen al sistema
normativo, ni cmo debe procederse para cambiar las mismas y menos aun quienes sern los
encargados de aplicar las sanciones por su incumplimiento. Surgen las reglas secundarias dotaran de
precisin a las reglas primarias.
Hart las clasifica en reglas de reconocimiento (determinan cuando una regla pertenece al sistema) de
cambio (como se modifica) y de adjudicacin.
El derecho ser un conjunto integrado por la sumatoria de reglas primarias y secundarias.
B)La teora de los objetos de Cosso:
El autor propone una divisin cuatripartia de las regiones ontolgicas o campos de objetos: ideales,
naturales, culturales y metafsicos. Estas regiones presentan caractersticas especficas y por ende
distinto mtodo de conocimiento. Para Cosso el conocimiento es una adecuacin del mtodo con el
objeto. Razn por la cual hay que determinar que mtodo se vincula a qu clase de objetos.
Caracterizara:
Objetos ideales: su naturaleza es irreal, no tienen existencia. Este tipo de objetos, no se hallan en el
campo de la experiencia por cuanto no pueden conocerse a travs de los sentidos. Son neutros de valor.
Por ejemplo: las matemticas. Se impone la utilizacin del mtodo racional-deductivo. La intuicin
intelectual supone un contacto directo y estrecho entre el sujeto y el objeto.
Objetos naturales: naturaleza real, tienen existencia y pueden ser percibidos a travs de la
experiencia. Objetos de la fsica, la zoologa, de la botnica. Son neutros al valor porque sus propiedades
no son axiolgicas.
Propone el mtodo emprico-inductivo, parte de un dato de la experiencia y a partir de cada caso

particular experimentndolo se remonta a la enunciacin general yendo de lo concreto a lo abstracto.
Objetos metafsicos: presentan algunas observaciones crticas. Primero sostiene que estos objetos son
reales, tienen existencia, pero no pueden ser captados empricamente. Ejemplo: Dios, el alma. No son
neutros de valor. No propone ningn mtodo para este tipo de objetos, la fe debe ser abordada desde la
actitud que pretende abordarlos.
Objetos culturales: sern aquellas cosas creadas por el hombre actuando segn valoraciones. Tienen
existencia, son reales y pueden ser percibidos mediante los sentidos porque se presentan como un dato
de la experiencia. Son positivo o negativamente valiosos: no es posible que haya un objeto cultural al
cual no se le pueda aplicar una determinada valoracin.
El valor de dichos objetos se apoya siempre en un sustrato fsico que lo constituye alguno de los objetos
naturales que integran el mundo del hombre. El mrmol en el caso de una estatua, se los denomina
objeto culturales mundanal. Cuando el valor se apoya en el hombre mismo, se llama objeto cultural
ecolgico. Lo que se trata aqu de conocer es un hecho de conducta, el sustrato de valor es la persona
con pleno ejercicio de su libertad.
El mtodo que sugiere es el emprico-dialectico. Emprico porque parte de un dato de la experiencia

proporcionado por el sustrato y es dialectico por cuanto el transito o camino del sustrato material de
sentido valioso o desvalido se da y se repite tantas veces como sea necesario para que el objeto sea
comprendido. Ir del substrato al sentido conforma la interpretacin y dirigirse del sentido al
substrato supone la expresin.
C)Derecho positivo y derecho natural:
Es una controversia de las ms importantes la ontologa jurdica. Este conflicto se desenvuelve en

varias etapas: una terica, una tico-ideolgica, una practico-poltica.
Iusnaturalismo: aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad se halla fundada en
principios anteriores y superiores a toda legislacin creada por el hombre. Sera el conjunto de normas
reguladoras de la conducta humana, preexistentes a la ley positiva, realizan en su esencia la idea de
justicia. Se manifiestan por su sola razn o por revelacin divina.
Jusnaturalismo: es toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como nico regulador
de la conducta humana.
El derecho natural se tratara de un conjunto de reglas jurdicas, pero que no pertenecen al orden
jurdico positivo pero que resultan obligatorias (criterio de validez) para los creadores del sistema
positivo. Son reglas exteriores y superiores que dan sentido y proveen de contenido al ordenamiento
positivo. Bajo este enfoque el positivismo jurdico representa un sistema de normas jurdicas que se
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un determinado momento histrico.
Por otro lado el positivismo jurdico: entiende que el derecho es un sistema de normas que se halla
dotado de una maquinaria especfica de creacin y aplicacin, que es obedecido y aplicado.
Sostiene que el ajustar su contenido a determinados principios ticos no afecta al carcter jurdico de la
norma.
Toda norma es puesta originariamente por una autoridad humana, se excluye toda norma o principio
de justicia que no sea creacin del hombre.
Kelsen, ha sistematizado estas ideas al exponer una doble purificacin metodolgica, arribando a la
conclusin que el derecho es un sistema normativo que solo se hace posible a travs de la coaccin y
para tal es preciso monopolizar la fuerza.
Podemos encontrar por el lado del Iusnaturalismo diversas teoras:
Racionalista: encabezada por Grocio.
Empirista: Hobbes.
Realista: raz aristotlica y principal representante es Tomas de Aquino.

Marxista: Bloch.
Kantiano: propuesto por Stammler.
En lneas ms generales distinguimos cuatro grandes corrientes: La cosmolgica. La teolgica. La

racional y La axiolgica.
Derecho natural de base cosmolgica:
Principios filosficos-jurdicos de la antigedad griega. Los griegos consideraron la existencia de un

sistema de principios que instruyen al derecho puesto por los hombres.
Surge con Platn quien distingue a la ley verdadera y justa con la ley positiva. Siendo la primera medida
de la segunda. La idea es para Platn una norma y el legislador debe contemplar ese mundo de las ideas
pues es all donde se halla la esencia de la ley inmutable y del valor eterno.
Aristteles, explica que lo natural es lo justo que tiene la misma fuerza en todas partes y lo legal es lo
que no importa cmo se su esencia, como sea de un modo u otro, aunque si como sea una vez que haya
sido sancionada. Aqu debemos destacar tres aspectos:
1. No comparte del todo la tesis que el derecho natural es inmutable.
2. No quiere ocuparse de lo justo por naturaleza, le interesa lo justo en la sociedad y el estado.

3. Cuando habla de naturaleza se refiere a la estructura normal de la sociedad.
Concibe al universo como un orden, un sistema, pero no considera como estos al cosmos como un
orden en s mismos sino como un orden creado por Dios.
Tres niveles normativos:
1. Ley eterna: mundo segn la voluntad de dios.
2. Ley natural: hacer el bien y evitar el mal.
3. Ley positiva: producto del hombre validez en su consecuencia.
La fundamentacin teolgica ser cuestionada por la escuela clsica y ms especficamente por el

racionalismo Kantiano.
En el siglo XV la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa.
Como punto de partida al mundo se toma el yo, el sujeto o conciencia separadas de las esferas de
naturaleza y espritu.
Este cambio de paradigma inspira en autores la separacin de las influencias religiosas en torno al
derecho natural.
Hugo Grocio: considera al derecho natural absolutamente independiente de la religin, hacindolo
derivar de la voluntad humana y afirmando que exista aun ante la hiptesis de que Dios no existe.
El derecho natural es inmutable hasta tal punto que no puede siquiera ser modificado por Dios. El
derecho natural consiste en ciertos principios o mximas generales, como la necesidad de abstenerse
de aquello que pertenece a otro o de reparar el dao culpablemente causado.
Positivismo jurdico:
La estructura de Kant, presentada en su critica de la razn pura propone que el entendimiento es una
actividad cintica, queda descartada la posibilidad de conocer objetos reales. Plantea que no solamente
a travs de los actos de voluntad. Este concepto posteriormente tomado por Kelsen quien transforma el
deber ser de la prctica kantiana trasladndolo al plano de la razn teortica, ya que no opera como
manera de obrar sino como una categora del conocimiento.
Manuel Kant: distingue a las leyes naturales que son aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida
aun sin la existencia de una legislacin externa. Mientras que las leyes positivas son aquellas con
legislacin efectiva, no obligan eternamente y sin la legislacin no serian efectivas.
Su nocin de las leyes naturales corresponde a que parte de imperativos de la razn. Distingue entre los
conceptos de: derecho privado se rige en el estado de naturaleza que es anterior al de derecho pblico
(el derecho que emana el estado).
Rickert: buscara la integracin entre las regiones ontolgicas de naturaleza y cultura.

Establece un vnculo entre las ciencias naturales. Aqu aparece la verdad como un deber ser verdadero
y en consecuencia como uno de los valores universales. Defiende la idea de que hay valores que son
realidades universales a pesar del transcurso de la historia.
Se concreta as una corriente para la cual el derecho natural constituye un fundamento o sostn
axiolgico del orden jurdico positivo. Primaca axiolgica del derecho natural sobre el positivo.
De las corrientes griegas fueron retomadas por los estoicos, reelaborado por el cristianismo: la
patrstica y la escolstica.
La patrstica representada por San Agustn, el orden teolgico de la naturaleza expresa el plan de Dios
y por ende tiene valor normativo. La naturaleza por ser el reflejo de la voluntad de Dios, es la ltima
razn de lo bueno y lo justo. La ley suprema no est por encima de Dios sino que se identifica con l.
La escolstica, Santo Tomas, todo ser creado aunque de naturaleza distinta que la del ser divino,
constituye sin embargo una semejanza, una participacin suya.
El empirismo ingles brinda su aporte representado ms que nada por Bentham.

El derecho es l que el soberano quiere con respecto de sus sbditos. Su voluntad se comunica la forma
ms comn es la legislacin. El derecho es toda voluntad apoyada por el soberano.
En fin, ambas corrientes constituyen los antecedentes ms importantes del actual positivismo jurdico
cuyo mayor representante es Kelsen.
Desde esta perspectiva: Kelsen se encuadra dentro de lo que denomina un positivismo metodolgico.
Parte de una doble purificacin metdica, que le permite primero a las ciencias naturales de las
sociales. Utiliza los juicios del ser para las naturales mientras que para el derecho el deber ser.
La segunda purificacin plantea una distincin entre el deber ser del derecho (deber ser lgico,
depurado de toda influencia) del deber ser de otras disciplinas normativas (deber ser axiolgico). La
principal diferencia aqu es que el primero es neutro de valor.
Formula una importante objecin al Jusnaturalismo en el sentido de que este no realiza la distincin
necesaria entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza describen su objeto y
aquellas por las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo.
Dice que el derecho natural pretende que las normas que regulan la conducta sean encontradas en la
realidad natural dado que serian creadas conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Serian
normas positivas respecto de las cuales no es posible probar la existencia del acto jurdico-productor ya
que su validez es supuesta por aquellos que la afirman. El derecho natural es de carcter utpico,
presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad
plena.
Afirma que no existe la perfeccin de los hombres en cuanto a su actuar y tampoco en los rganos de
aplicacin del derecho. Lo que es efectivo en la constitucin de esos rganos es la objetividad y
especializacin para poner fin al litigio, su trabajo no es buscar la verdad (justicia material) sino poner
fin al litigio (justicia formal).
El derecho positivo aspira a lograr una ordenacin de paz mediante el principio de la fuerza del
derecho establecido (seguridad jurdica). Ubica al derecho natural en el plano extra o pre-jurdico.
Unidad IV: Introduccin al estudio de las normas jurdicas.
A)La teora pura del Derecho:

Fue realizada por Hans Kelsen. Esta teora del derecho es caracterizada por su mareado e
inquebrantable rigor metodolgico.
Desde su planteo inicial su pretensin es distinguir disciplinas de la naturaleza (regidas por el principio
de causalidad) de disciplinas normativas (regidas por el principio de imputacin). Despus se centra en

el mbito de las variadas disciplinas normativas y separa al derecho de todas las dems.
El derecho se trata entonces de una disciplina normativa neutra desde el punto de vista valorativo.
Separa al derecho de la moral afirmando que el derecho es una categora de la lgica trascendental y la
moral es una idea trascendente.
Ambas se rigen por el principio de imputacin pero son diferentes. La imputacin jurdica ser
exclusivamente lgica que lo puedo conocer y me sirve para conocer el derecho. En cambio la moral es
una idea trascendente que est ms all de lo que puedo conocer en su origen.
Se observa claramente que el objetivo de Kelsen es el desarrollar una teora de derecho purificada de
toda ideologa poltica y de todo elemento cientfico-natural. Su objetivo es elevar la ciencia del derecho
al nivel de autentica ciencia. Intenta encontrar el ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud.
Tiene un criterio para distinguir las ciencias: Por su enunciado.
Ciencias naturales: describen a la naturaleza en relaciones de causalidad.
Ciencias sociales: describen al hombre en relacin a la sociedad, como un conjunto de elementos

relacionados al principio de imputacin.
Principio de causalidad: Dado A es B esquema lgico. Vincula dos elementos de manera necesaria,
ajenos a una voluntad los fenmenos nacen de manera natural y el hombre los descubre. Se caracteriza
por utilizar como cpula el verbo ser (en formulacin del enunciado) vemos relacin de causa
efecto.
Ejemplo: dada la lluvia la tierra se moja. Vemos dos eslabones dentro de una cadena infinita. La cadena
no tiene principio ni fin. Puede ser verdadero o falso.
Principio de imputacin: vincula dos elementos, un antecedente y un consecuente, la relacin no es
necesaria sino probable, deseable. Dado el antecedente debe ser el consecuente. En el deber ser
encontramos la imputacin, ya que por voluntad de alguien se imputa el antecedente y luego el
consecuente. La relacin es originada e impuesta por una sola voluntad, hay una cadena de dos
eslabones solamente. Tiene principio y fin, no tiene valores de verdad, puede ser justo o injusto.
B)Las normas jurdicas:
Primero y principal debemos aclarar que la palabra norma presenta problema de vaguedad. Es difcil
establecer una definicin precisa. Si a esto le sumamos la norma jurdica encontraremos ms problemas
aun, ya que este trmino suele confundirse con otro ya confuso: Derecho, que abarca tanto el derecho
natural como el positivo. Intentaremos dar significado a la palabra desde la perspectiva del positivismo
jurdico.
Las conductas humanas deben ser exigidas por el carcter intersubjetivo del comportamiento que no
puede quedar librada al libre albedri de cada miembro de la sociedad y es as como surge la necesidad
de reglar estas manifestaciones de los hombres por intermedio de rdenes coactivos.
Encontramos distintas definiciones:
Aftalion: plantea que las normas jurdicas, son imperativos a los receptores de la normatividad.
Binding: critica al sealar que los criminales (caso de la ley penal) son los nicos que cumplen con las
normas y no los que las violan. Considera que debe distinguirse entre la ley penal y la norma jurdica. Ya
que los delincuentes que realizan la conducta descripta en el tipo penal no la han infringido, dado que las
normas jurdicas tienden a prevenir ciertos comportamientos que el estado exige como obligatorios y la
ley penal es simplemente sancionadora.
Lopez y Lacambra: en las normas jurdicas se contiene un imperativo son preceptos; el imperativo no
se confunde con el puro mandato y adems, en la base de las normas hay tambin un juicio un
dictamen de la razn, en el cual hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer.
Kelsen: la norma se presenta como un esquema de explicitacin conceptual, pues para que un suceso se
constituye en un acto que sea conforme o contrario a derecho no se relaciona con la facticidad sino con
el sentido objetivo que le otorga significacin jurdica por su explicitacin normativa que coincide con la
constitucin y se relaciona con la facticidad con el contenido de una norma que es concebida como
vlida.
Smith: significacin lgica que ha sido creada segn ciertos procedimientos establecidos por una
comunidad jurdica formalmente expresada por rganos e instancias productoras que regulan la
conducta de los individuos en un tiempo y un espacio. Estableciendo sanciones en caso de

incumplimiento.
Estructuras y elementos:
Austin: normas jurdicas como mandatos u rdenes que emanan del soberano y se dirige a los sbditos
que tienen el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. Expresan el derecho positivo. Las normas
jurdicas son imperativos y emanan nicamente del estado como expresin de la soberana que ejerce
una o ms personas sobre el resto de la comunidad.
Los mandatos primarios son aquellos que el soberano (legislador) imparta a todos los sbditos.
Los mandatos secundarios son los que el soberano impona a determinada categora de sbditos,
obligndolos a que ellos actuaran frente al incumplimiento de los mandatos primarios, las ordenes
dirigidas a los jueces o funcionarios de la comunidad para que apliquen sanciones en caso de no cumplir
el mandato primario.
Kelsen: las normas jurdicas no son rdenes o mandatos (el sentido de la palabra, un mandato existe
cuando un individuo realiza y expresa un acto de voluntad). La existencia de un mandato presupone la
existencia de un acto de voluntad (que tiene por objeto la conducta de otra persona) y la expresin del
acto (con palabras smbolos, gestos u otros).
Supongamos que las reglas jurdicas sean mandatos obligatorios, solo tienen fuerza obligatoria cuando
son expedidos por una autoridad competente, y el mandato subsiste aun cuando quien lo crea a dejado
de existir. Ejemplo: testamento.
Las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos pero sin embargo son
vigentes; la voluntad puede faltar pero no el acto de subsistir, tambin las leyes tienden a emanar
conductas a seres que aun no han nacido. Para cumplir las rdenes deben existir otros dos sujetos, uno
el emisor de la norma y otro el receptor y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin
demando y obediencia. Dado A debe ser B sin sancin no hay derecho solo estaramos ante una
expresin de buenos deseos. A la norma sancionadora se la denomina primaria.
Considera que la norma no est dividida en dos partes sino que la verdadera es la que se vincula con la
faz ilcita del comportamiento, por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento
jurdico, es la norma primaria exclusivamente el objeto del saber jurdico y es la expresada por medio
del principio de imputacin que relaciona el antecedente con el consecuente. No se debe robar si alguien
roba debe ser castigado.
La primer norma solo es vlida si la segunda atribuye una sancin.
Cosso: las normas jurdicas a diferencia de Kelsen cumplen una funcin gnoseolgica y no ontolgica,
son el instrumento de conocimiento que se vale el interprete para solucionar un conflicto. No coincide
con Kelsen (considera que la norma secundaria no es una mera hiptesis auxiliar de la justicia), para l
forma parte de la norma jurdica. La parte que describe la conducta licita es la endonorma por ser el
ncleo que contiene el axioma ontolgico de la libertad (todo lo que no est jurdicamente prohibido
est permitido). La parte que describe la conducta es la perinorma, contiene la sancin y se identifica con
la faz ilcita del obrar humano. La norma es una sola que est integrada por dos partes.
Hart: critica a Austin y a Kelsen sosteniendo que la posicin de ambos es errnea.

Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, ya
que muchas normas no tienen sancin. Ejemplo: como se debe ejecutar un testamento. Podemos hablar
de reglas primarias y secundarias, no solo debemos quedarnos con la primaria que son (al igual que
Kelsen) sancionadoras, prescriben modos de actuar de los individuos.
Las secundarias se ocupan de las primarias y as tenemos:
De reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra el sistema.
Cambio: potestades de funcionarios y particulares para crear, modificar o derogar normas, mediante los
procedimientos instituidos para que se creen reglas primarias.
Adjudicacin: dan competencia a rganos para determinar si se ha infringido o no una regla primaria.
Cossio
Endonorma
Perinorma
Disyuntivo.
Hart
Regla secundaria:
1) Reconocimiento.
2) Cambio.
3) Adjudicacin.
Regla primaria
Elementos:
Kelsen: la norma jurdica contiene cinco elementos que la caracterizan, a tres de estos considera el
verdadero objeto del derecho. La norma primara: el hecho ilcito o acto antijurdico, la cpula imputativa
deber ser y la sancin que se formula dado A debe ser B.
Las restantes figuran en la norma secundaria: obligacin o deber jurdico y responsabilidad.

Para definir los elementos debemos centrarnos en la sancin. Este ser elemento clave. Consiste en la
privacin forzada de un bien con o sin contenido econmico. Se realiza por una autoridad competente.
Sin sancin no hay hecho ilcito. Sin sancin no hay cpula de imputacin (como ya dije autoridad
competente). La obligacin de una conducta determinada que tiene como fin generar un
comportamiento determinado, solo puede darse si existiera la sancin.
La responsabilidad y la obligacin no siempre van de la mano ya que en el caso de los menores de edad si
bien est obligado a cumplir con la norma no se lo puede considerar responsable.
Todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud debemos discernir si la misma es atribuible al
autor del hecho ilcito. De ser as la responsabilidad es directa y se le imputa sancin.
Cosso: la norma jurdica se compone de diez elementos, dos constantes y el resto variables y se expresa:
(pgina 68)
En al endonorma se ubican los primeros cinco elementos:
1. Hecho antecedente: un punto de partida.
2. Deber ser: nos permite determinar la conducta a realizar.
3. La prestacin: obligacin o deber ser jurdico que recae sobre el sujeto pasivo en una relacin jurdica.
4. Alguien obligado: el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en la ilicitud.
5. Alguien titular: el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin.

Perinorma:
1. La no prestacin: significa la transgresin, acto antijurdico, que le es imputable una sancin.

2. Deber ser: lo ya dicho.
3. Sancin: consecuencia que se le imputa al responsable.
4. Funcionario obligado: tiene el deber jurdico de aplicar las sanciones.
5. Comunidad pretensora. Exige la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta
debida.
C)Conceptos jurdicos fundamentales: Se los denomina as porque siempre se encuentran presentes en
las normas jurdicas de manera expresa o tacita, cumplen la funcin de regular la conducta de los
hombres como:
La sancin: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas
conductas las considera prohibidas y que el estado, ante su realizacin, imputa un mal en forma coactiva.
Puede ser la aplicacin de una pena o la ejecucin forzada de un bien.
La antijuricidad: toda accin u omisin humana contrario a lo prescripto normativamente y que sea
posible de ser sancionada por el estado a travs de su fuerza coactiva por considerar esa conducta
contraria al derecho.
El deber jurdico: conducta que el estado exige como licita, conforme al derecho, lo opuesto a lo ilcito.
La responsabilidad: es responsable el sujeto sobre el que recae la sancin sea o no el autor del hecho
ilcito (el padre sobre los actos de un hijo). La responsabilidad es colectiva cuando la sancin recae sobre
todos los miembros de una sociedad civil.
Derecho subjetivo: facultad de personas o personas jurdicas en la creacin de un derecho jurdico

individual (?)
Relacin jurdica: vnculo bilateral que se puede dar entre dos o ms personas que determinan
derechos, deberes, responsabilidades impuestos por normas jurdicas.
Unidad V: El derecho como sistema.
A) El orden jurdico: es un sistema de enunciados que prescriben sanciones en algunas de las normas
que lo constituyen. Es un conjunto de normas jurdicas sistematizadas que regulan la conducta humana
de los individuos en un tiempo y lugar determinados en forma coactiva.
Posee una serie de caractersticas. Las dos primeras son esenciales si no se presentan no estamos frente
a un ordenamiento. Las tres restantes son deseables, pueden faltar y cuando no estn existen formas de
suplirlas.
Unidad: existe cuando todas las normas que integran el sistema se adecuan a la constitucin.
Jerarqua: consecuencia de la unidad. Se reconoce una norma que es la constitucin, que posibilita la
derivacin de otras normas de grado inferior que dependen de ella.
La norma fundamental (hipottica) es un supuesto gnoseolgico que le da fundamento de validez al
ordenamiento jurdico en conjunto.
Coherencia: no deben haber normas contradictorias, que si bien no deben existir, existen en la realidad.
Debido a que es imposible materialmente conocer el derecho por ms que exista una ficcin jurdica de
que el derecho es conocido por todos, cosa que ya afirmamos es imposible. Las contradicciones pueden
ser entre dos o ms normas de igual nivel jerrquico o entre normas de distinto nivel jerrquico.
Caso tpico es la inconstitucionalidad de una ley, hay una colisin normativa entre dos normas de
diferente nivel. La solucin se da en los casos concretos que se deben resolver en los tribunales. Solo
tiene solucin para el conflicto inter-parte y no tiene validez general. Encontramos tres tipos de
incoherencias:
1. Total-total: cuando la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra y ninguna de las dos
pueda actuar sin entrar en contradiccin. Ejemplo: prohibido estacionar de 0 a 24 y otra que dice
permitido estacionar de 0 a 24.
2. Total-parcial: una de las dos normas no puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra cuyo
campo de aplicacin es ms amplio que el de la primera. Prohibido estacionar de 0 a 24 y otra
permitido estacionar para carga de 7 a 9.
3. Parcial-parcial: se oponen parcialmente manteniendo ambas un campo de accin donde no entra el
conflicto.
Completitud: se lo considera completo cuando no tiene vacios de juricidad el problema de las lagunas
en el derecho. El ordenamiento tiene que contemplar todas las situaciones. Es obvio que existirn
lagunas ya que en un mundo en constante cambio es lgico que encontremos baches o nuevos conflictos
que aun no estaban en consideracin. Encontramos la postura de Geny que dice que en el derecho no hay
lagunas, pero si en la ley (el derecho es ms que una ley positiva). Cossio critica esto al decir que no
estn claras estas dos relaciones.
Kelsen plantea la existencia de tres lagunas:
1. Lagunas lgicas: cuando el juez cree que una situacin no fue regulada o que el legislador omiti
legislar sobre el tema.
2. Lagunas axiolgicas: el juez debe legislar sobre esta situacin ya que no pueden dejar de juzgar bajo
el pretexto de insuficiencia de las leyes.
3. Lagunas tcnicas: error en la implementacin de una norma. Independencia del sistema: cada una de
las normas existentes en el ordenamiento jurdico estn destinadas a regular una situacin determinada
no un caso particular. Hay as una ley que regula la actividad pesquera, otra la minera, otra los
homicidios, etc.
B)Validez:
La concepcin iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se fundamenta en el principio de

obligatoriedad.
Debe existir una concordancia material con lo que establece el derecho natural: principios de justicia y
moralidad universalmente validos en todo tiempo y espacio.
Lo contrario plantea la teora iuspositivista, cuyo principal exponente es Kelsen. Que plantea el criterio
de validez de las normas como pertenecientes a un orden; una norma es vlida cuando pertenece a un
ordenamiento jurdico, creado de acuerdo a un rgano y procedimiento establecido por la norma

jerrquica superior. No es un criterio de validez material sino formal.
Aqu el problema del ordenamiento se resuelve en la norma hipottica fundamental, es un supuesto

gnoseolgico que permite presuponer la validez del ordenamiento jurdico en su conjunto si este es
eficaz.
Es vlido cuando es acatado o cumplido por la comunidad mediantemente. Es vlido si es eficaz. Ahora
bien la eficacia es una condicin, no la razn de valide de las normas que lo constituyen. El orden
subsiste aunque alguna de sus normas estn desprovistas de eficacia.
Las normas jurdicas se relacionan con dos criterios de validez: el formal y el material.
Validez en sentido formal se da cuando una norma es creada conforme a un rgano y procedimiento
establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, adquiere fuerza obligatoria para la
comunidad.
La validez material est dada por el contenido: una norma debe respetar los contenidos establecidos
por la norma de grado superior y as en la gradacin jerrquica, respetar el contenido de la constitucin.
La norma es vlida cuando ha sido creada formalmente aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho
social del acatamiento o cumplimiento de la comunidad. La eficacia no es la condicin de validez de la
norma, ya que pueden existir normas que sean validas pero ineficaces, que no exista el verdadero
cumplimiento. En cambio en el ordenamiento jurdico la eficacia es la condicin de validez del mismo.
Una norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal
a
saber:
sancin,
promulgacin,
publicacin
en
un
lapso
de
tiempo
determinado.
A partir del concepto de vigencia se delimita la aplicabilidad de la norma, posee distintos mbitos de
vigencia: espacial (determinado territorio), temporal (tiempo determinado) y el personal (determinadas
personas).
La eficacia se refiere al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad.
Mientras que en el ordenamiento es imposible hablar de eficacia sino se habla de validez. En las normas
jurdicas la validez es independiente de la eficacia.
C)Gradacin ordenamiento jurdico:
El ordenamiento puede ser representado por la pirmide antes mencionada. En la cspide se encuentra
la constitucin que es una norma general aunque se diferencia de las dems ya que es la que le da unidad
al sistema porque de ella se desprenden todas las dems.
Las normas generales son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, categorizados o no, todos
los mayores de 21, todos los jubilados, todos los habitantes, no podemos establecer quines son en
espacio y tiempo, no sabemos a quienes aplica la norma.
En las individuales, el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Pueden ser dos tipos las
autnomas debido a que establecen sus derechos y sus obligaciones (por ejemplo un contrato) y las
heternomas, son los actos de administracin el sujeto y la autoridad normativa no son consientes.
Plano dinmico formal: afirma que por el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es
vlida si su creacin est determinada por una norma de grado superior, tampoco debe contradecir el
contenido de la norma superior hasta llegar a la constitucin.
Todas las normas del sistema son creacin y aplicacin. Las normas individuales para su existencia
aplican normas de grado superior, normas generales que aplican para su creacin la constitucin, esto se
fundamenta en la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL.
Todas las normas son creacin y aplicacin, excepto la pura creacin que es la norma hipottica que para
su existencia no aplica nada por encima de ella y los actos de ejecucin que consisten en pura aplicacin
como el desalojo por la fuerza pblica, no crean solo aplican sentencia judicial.
La norma hipottica fundamental: como ya dijimos para Kelsen una norma emana a otra, remitiendo
su origen ultimo a una norma hipottica fundamental lo cual es una norma presupuesta que responde a
la conviccin general de porque debe obedecerse, esta norma ha de considerarse como trascendental, no
cuestionada y necesaria para poder postular la validez del derecho.
Regla de reconocimiento de Hart: la regla de reconocimiento suministra los criterios para determinar
la validez de otras normas del sistema, es la regla ltima del sistema. La norma es vlida no por un
enunciado externo sino por los criterios de validez establecidos por una regla de reconocimiento, es
distinto de las otras reglas del sistema ya que surge de un enunciado interno. La eficacia (aqu se asemeja
con Kelsen) depende de un enunciado externo, es decir, opera en un enunciado externo.
Unidad 6: Los dualismos en la ciencia del derecho.
A)Dualismos concepto:
Es la existencia de dos elementos diferentes, opuestos o complementarios en una misma definicin. Los
dualistas de la ciencia jurdica, son personas que sostienen la existencia de dos objetos de estudio dentro
de las ciencias del derecho.
Dualismos ontolgico y metodolgico:

La doctrina tradicional (diferentes fundamentos de la posicin dualistas, enfocados en un solo termino)
sostiene que hay varios tipos de derecho con objetos diferentes, es decir, que cree que en el derecho hay
dualismo ontolgico. Consideraba que en el derecho existan diferentes divisiones (ejemplo, derecho
pblico y privado) que eran tomadas como dos cosas diferentes.
Kelsen, en una nueva etapa de su construccin terica (analtico-sinttica), dice que el dualismo que
afectaba el sistema del derecho en su conjunto y a cada una de sus partes era herencia del derecho
natural. Kelsen dice que en realidad tales dualismos no existen: si bien el derecho puede ser visto de
diferentes maneras, este es uno solo, el derecho positivo. As el dualismo para Kelsen no es ontolgico
sino metodolgico, en la forma de abordar el estudio del derecho. Vemos su postura monista cuando
Kelsen no unifica los opuestos, sino que elimina uno de sus extremos. No sostiene que el Derecho
Natural
el
Positivo
sean
una
misma
cosa,
sino
que
el
primero
no
existe.
Partiendo de esta posicin es que Kelsen en su teora pura trata de destruir los distintos dualismos de
la doctrina tradicional que afectaban a la ciencia del derecho poniendo en evidencia qu estos principios
eran heredados, como ya dijimos, del derecho natural (trasfondo ideolgico).
Pasos para su unificacin propuestos por la Teora Pura del Derecho:
Se eliminan los dualismos de la ciencia jurdica siguiendo para unificar cada uno de ellos la misma
tctica:
1 Expone la teora tradicional que sostena el dualismo.
2 Crtica la teora tradicional, tratando de descubrir la ideologa oculta en el dualismo.
3 Destruye el dualismo tratando de demostrar que el derecho es una sola cosa, el derecho es norma y
solo norma, no hay distintos objetos. Kelsen dice: el derecho es uno solo, su diferenciacin es de grado y
no de esencia, todos los dualismos surgen de un gran dualismo: derecho positivo y derecho natural.
Distintos dualismos:
D. Natural D. Positivo.
D. Subjetivo D. Objetivo.
D. Reales D. Personales.
D. Pblico - D. Privado.
Derecho Estado.
D. Nacional D. Internacional.
B)Derecho objetivo y derecho subjetivo:
Desde la perspectiva tradicional el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho objetivo. En
distintos idiomas se advierte este dualismo, siendo el ingls el ms claro al referirse al derecho subjetivo
como right y al derecho objetivo como law.
Esta supremaca del derecho objetivo se sustenta en diversas teoras:
La teora de la voluntad de Windscheid vincula el concepto de derecho subjetivo con la existencia de la

voluntad de su ejercicio.
Ihering postula la teora del inters jurdicamente protegido cuando una persona requiera de la
efectiva tutela de un inters nos hallamos frente a un derecho subjetivo. Estas teoras han sido refutadas
por algunos flancos dbiles que presentan:
Puede existir el derecho subjetivo pero puede faltar la voluntad (el caso de un menor).
Puede faltar el inters y tambin seguir existiendo el derecho (alguien que tiene una propiedad que
descuida).
Kelsen remarca el sustrato ideolgico jusnaturalista en estas teoras: el sostener que el hombre en tanto
tal es sujeto de derechos, portador de un conjunto de derechos, encabezados por la libertad, cuya
existencia es independiente de su reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico objetivo.
Si prescindiramos de esta ideologa, llegamos a la conclusin de que lo esencial para el derecho objetivo
es el deber jurdico, que no es ms que la obligacin cuyo incumplimiento acarrea la aplicacin de una
sancin. No hay derecho subjetivo en una persona sin el correspondiente deber jurdico de otra. El
contenido de un derecho subjetivo es, en ltima instancia, el cumplimiento del deber de otro sujeto.
Puede deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Derecho y deber son las dos caras (segn Kelsen)
de una misma moneda: el derecho objetivo.
Kelsen arriba a un monismo, argumentando que el nico derecho que tiene la posibilidad de existencia,
es el derecho objetivo. Mientras que el derecho subjetivo seria un derivado de la norma jurdica.
Personas de existencia Fsica y persona jurdica:
Segn la teora tradicional persona es un fundamento de importancia por cuanto constituye el sustrato
de los derechos que le son propios e inmanentes: los derechos subjetivos. El sujeto en la teora
tradicional es sujeto de una obligacin jurdica o de un derecho subjetivo.
Advierte Kelsen que al sostener que la persona es el sustrato de los derechos subjetivos y que estos a su
vez son propios o caractersticos del Hombre, tiene que ver con que la teora tradicional identifica a la
persona con el hombre. Para Kelsen, el Hombre corresponde a la descripcin fsica, al ser humano y
persona es una es una nocin elaborada por el derecho.
Lo impropio de esta concepcin se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en
sentido fsico o antropomrfico. Personas para el derecho pero que no tienen existencia fsica. Una
sociedad annima, una persona jurdica.
Para justificar la personera jurdica, no existe un criterio uniforme pero encontramos:
Teora de la realidad: Dentro de estas teoras encontramos la teora organicista biolgica y la teora
organicista social. La primera asimila a las personas jurdicas al organismo psicofsico del individuo
humano y hasta de una voluntad estructurada de la misma manera que el ser individual. La organicista
social, considera a la persona jurdica como un organismo de carcter social, independiente y distinto de
los seres individuales y que posee una voluntad superior que la mera suma de voluntades individuales.
Teoras de la ficcin: podemos citar a Savigny. La nica persona real es el Hombre, aunque por
conveniencia o inters econmico o social se recurre a un artificio tcnico: la persona jurdica es algo
distinto a la realidad, algo prefijado por el Derecho. La persona jurdica es un sujeto de derecho
patrimonial, creado artificialmente para beneficiar las sociedades de individuos que se crean
convenientes.
Teoras negatorias: sostiene que una persona jurdica es un conjunto de bienes sin dueos afectados a un
fin.
Subyace por debajo de estas posturas la ideologa de tratar de identificar a la persona con la nocin
antropomrfica de hombre considerando que el hombre es portador de derechos subjetivos por el solo
hecho de ser hombre.
Para Kelsen las personas jurdicas poseen en realidad las mismas caractersticas que las personas fsicas.
No hay diferencias esenciales, en ambos casos la personalidad est constituida por un conjunto de
obligaciones, derechos y responsabilidades. Para Kelsen la persona jurdica como la fsica carecen de
existencia real o natural. Como la persona fsica no debe ser identificada con el concepto fsico de
hombre, la persona jurdica tampoco es un superhombre. Los deberes derechos y responsabilidades de
una persona jurdica no son otros que los deberes, derechos y responsabilidades de los individuos que la
componen, pero impuestos o conferidos en forma colectiva.
Sera correcto para Kelsen hablar de personas de existencia visible y personas de existencia ideal o
moral.
Ambas poseen diferencias:
Las personas de existencia ideal, poseen obligaciones que no puede contraer. En la forma en que
adquieren derechos y contraen obligaciones:
Personas de existencia ideal necesitan de un rgano (quien ejercer la representacin de las personas
fsicas que componen a la ideal)
En la existencia:
Las personas de existencia fsica nacen jurdicamente cuando se asientan en la partida de nacimiento.
Las personas de existencia ideal nacen jurdicamente cuando se crea un ESTATUTO FUNDACIONAL.
En la forma en que responden frente al orden jurdico: Personas fsicas responden civil y penalmente //p.
Jurdicas responden solo en la medida de sus posibilidades.
Derechos Reales y Derechos Personales:
Doctrina tradicional: sostiene que los derechos reales son el dominio exclusivo de una persona sobre
una
cosa,
estos
serian
los
derechos
absolutos
que
valen
contra
todos.
Los derechos personales son las relaciones entre dos o ms personas, en las que una parte obliga y la
otra se encuentra obligada
Kelsen sostiene que el derecho slo regula relaciones entre personas, pues son estas las que poseen los
bienes materiales. Entonces La relacin sera entre el titular de la cosa y la comunidad, es decir, entre
personas.
Sostiene que la ideologa encubierta sera la de pretender hacer ver que entre las cosas y las personas
hay un lazo indisoluble, para, de esta manera, respaldar a la propiedad privada.
Sostiene que la diferenciacin entre ambos esta en el ejercicio de cada uno de ellos:
REALES: se ejercen contra todos los hombres, no existen cualitativamente, pero si en la clasificacin. En
estos las personas no estaran determinadas desde el inicio.
PERSONALES: son todos los derechos relacionados a una persona, estos se ejercen en forma distinta, los
sujetos estn determinados desde el principio.
Derecho Pblico y Derecho Privado:
Doctrina tradicional:
* Derecho Privado: son las relaciones entre particulares en un pie de igualdad, nadie se impone a nadie.
stas son las verdaderas relaciones jurdicas, ya que las el derecho pblico son relaciones de imposicin
de poder o dominio.
* Derecho Pblico: son las relaciones entre el Estado y particulares. El Estado impone su voluntad a los
particulares. El derecho privado tiene que ceder ante el derecho pblico.
Para Kelsen esta diferenciacin realizada por la doctrina tradicional radica en sus modos de creacin.
(un modo es autnomo- normas creadas por los sujetos para s mismos-; y otro es etermano - se crean
normas para otros- )
Segn l, no existen dos derechos, ya que todo es parte de un mismo orden jurdico. En realidad lo que
existira, son diferentes formas de relacionarse jurdicamente con el orden jurdico Y la ideologa
encubierta en este caso sera la de priorizar al Estado.
Derecho - Estado:
Doctrina tradicional: Estado es una entidad diferente al derecho, es una persona y un sujeto de derechos
y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es independiente al orden jurdico. Consideran que el
estado es anterior a la existencia del derecho, y que este tiene la misin de crear su derecho, y luego
someterse a l. Seria concebido como un ente meta jurdico, a la vez condicin del derecho y sujeto de
este.
Sera as el Estado el que crea al derecho, pero, segn Kelsen esto presenta un contrasentido, como
surgira el Estado si no es por sus normas?
La ideologa encubierta aqu sera la de legitimizar al Estado por el derecho, el Estado dejara as de ser
una manifestacin de la fuerza para convertirse en un Estado de derecho. Sostiene que la legitimacin
religiosa del Estado pierde eficacia, y esta teora se convierte en el nico medio para legitimar el Estado.
En teora pura admite que no es posible legitimar al Estado con el derecho, pero que no por eso la
legitimacin del Estado es imposible. Solo que la ciencia del derecho no puede justificar al Estado por el
derecho, porque la legitimacin seria un juicio de valor.
Da una oposicin entre un Estado de derecho y uno de NO derecho. Pero segn Kelsen este ltimo no
existe. Sino que el Estado es una Institucin social, un orden que regula la conducta de los hombres y que
debe ser idntico al orden jurdico.... El estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es un
Estado, sino que para serlo debe alcanzar un cierto grado de centralizacin ella creacin y aplicacin de
normas jurdicas (ejemplo de comunidades jurdicas primitivas).
Kelsen analiza los tres elementos del estado.
1- Poblacin: individuos cuya conducta est regulada por el orden jurdico. Esta surge de normas, que
prescriben quienes son considerados habitantes de un Estado, y quienes no.
2- Territorio: mbito donde el estado puede regir. Este surge de tratados, por esto el territorio seria una
abstraccin de las leyes nacionales.
3- Poder: El poder se da por la Constitucin.
As queda al descubierto que el estado y el derecho son el mismo conjunto de normas.

Derecho nacional y Derecho internacional:
Doctrina Tradicional: dice que son dos sistemas diferentes, independientes y aislados el uno del otro, por
poseer normas fundamentales diferentes.
Nacional: Orden jurdico que regir dentro de un determinado mbito territorial. Esta fundado en el
concepto de soberana.
Internacional: relaciones entre diferentes estados o entre un estado y los sbditos de otros estados. Este
se encontrara fuera de las normas de un orden nacional.
KELSEN:
DERECHO INTERNACIONAL, comprende las normas establecidas por va consuetudinarias para regular
las relaciones entre los Estados. Una de las ms importantes es la formula PACTA SUNT SERVANDA, que
autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen sus
conductas.
Estas constituyen el --------> derecho internacional general (crean obligaciones, responsabilidades y
derechos subjetivos para todos los Estados) --------> esto no significa que el derecho internacional no se
aplique a los individuos. Los tratados creados segn estas normas crean el derecho internacional
particular.
DCHO GRAL Y PARTICULAR no son sistemas coordinados, el primer establece su fundamento en una
norma y el segn le est subordinado. El tercer grado lo componen las normas creadas por tribunales
internacionales.
*Conoce dos sanciones especificas, guerra y represalia (se encuentran en un estadio primitivo, superado
por el derecho nacional)
* Ausencia de rganos especializados para la creacin y aplicacin el derecho descentralizacin.
DERECHO NACIONAL: no hay diferencia de naturaleza entre ambos. Ambos son sistemas de normas que
regulan el empleo de la coaccin.
- En tanto que los ordenes jurdicos nacionales determinan responsabilidades, obligaciones y derechos
subjetivos en forma inmediata, el derecho internacional lo hace de forma mediata, por intermedio de un
orden jurdico nacional.
DESTRUCCION DEL DUALISMO: la doctrina tradicional fundamenta dos rdenes distintos, pero esto es
imposible lgicamente. Pues se estaran considerando como validas simultneamente las normas del
derecho nacional y las del internacional. Esto lleva a la NECESIDAD lgica de concebir a todo el derecho
desde un mismo y nico punto de vista.
As se establece la necesidad de reunir ambos sistemas en una construccin coherente. As se puede
considerar a ambos como un nico sistema si entre ellos se establecen relaciones de subordinacin o de
coordinacin.
PRIMACIA DEL O.JURIDICO NACIONAL.
Un derecho internacional es vlido para un Estado, en la medida en que este lo reconozca como
obligatorio. Por esta razn el derecho internacional no es superior al nacional ni independiente de l.
Sino que es una PARTE INTEGRANTE DEL DERECHO NACIONAL.
La construccin monista de la primaca del derecho nacional es inconciliable con la nocin de estados
soberanos, pues, se deduce que todos los Estados, menos uno, estn privados de soberana, y que no
existen como tales. No habra, en efecto, derecho internacional.
PRIMACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL: El derecho internacional positivo no exige ni puede exigir se
reconocido por los estados, su validez es independiente de este reconocimiento. Aparece as como un
orden jurdico al cual los derechos nacionales le estn subordinados. La razn de validez de este derecho
ya no debe fundarse en un orden jurdico nacional, por el contrario, es la validez de los rdenes jurdicos
nacionales la que debe fundamentarse en el derecho internacional.
SINTESIS: si se concibe una primaca del ordenamiento jurdico nacional, se dir que este orden es un
Estado soberano, y que el derecho internacional le est subordinado, ya que est reconocido por l y
constituye una parte integrante del mismo. Pero si se concibe una primaca del ordenamiento jurdico
internacional se dir que los rdenes jurdicos nacionales estn subordinados al derecho internacional, y
por ende, no pueden ser soberanos. Para la ciencia jurdica, ambos sistemas son admisibles.
Unidad VII: El derecho como hecho social.
A)Derecho y motivacin de conductas sociales:

Las normas ms all de sus fundamentos positivos o extras positivos tienen una funcin esencial dentro
de la realidad social: regulan coactivamente el comportamiento humano, en otras palabras, regulan

conductas.
Smith semana que esta funcin de las normas se manifiesta desde dos dimensiones:
Como una actividad intelectual que crea una realidad especifica (una figura delictiva, una institucin del
derecho civil)
Como una funcin poltica. En la conducta observamos la manifestacin emprica del fenmeno jurdico.
Hay que recalcar que estamos hablando de una conducta que posee, adems de una presencia fsica, una
significacin lgica y axiolgica atribuida por las normas.
La realidad jurdica se integra por distintos tipos de conductas. La ms evidente es aquella que es
realizada por el sujeto a quien va dirigida la norma. El derecho, para Kelsen, es esencialmente una
tcnica que utiliza el orden social para motivar conductas, provocar cierta conducta reciproca en la gente
haciendo que se abstengan de realizar algunos actos (estimados perjudiciales) y que se realicen otros
considerados valiosos.
Esta motivacin es propia de todo orden social y puede ser de carcter directo o indirecto.
Motivacin directa: se produce en el mbito de la moral. Se funda esencialmente en la obediencia
generada por la consciencia de obligatoriedad del precepto moral. No nos comportamos de manera tica
porque se nos imponga sino por conviccin.
Motivacin indirecta: es provocada a travs de la coaccin o coercin que ejerce sobre el sujeto la
aplicacin de la sancin.
No todas estas sanciones revisten la misma naturaleza: existen sanciones de carcter trascendente,
sanciones productos de la norma religiosas (autoridad normativa supra emprica, donde la validez de la
norma se aplica en la creencia o fe).
La sancin jurdica: descripta por Kelsen, como la privacin forzada de un bien con o sin contenido
econmico hecha por una autoridad competente.
El derecho motiva de forma indirecta, porque, a diferencia de la moral, su esencia no constituye en
describir cual es la conducta licita o esperada segn la cual no nos ser aplicada la sancin. Ejemplo
tpico es el derecho penal, ningn precepto nos seala cuales son las conductas licitas, al contrario
establece una serie de sanciones que permiten atribuir el carcter ilcito a ciertas conductas.
La sancin es un elemento esencial para la coercin de conductas. El derecho es el monopolio y

organizacin de la fuerza.
Esto no implica el permanente uso de la fuerza dentro del mbito jurdico. La fuerza del derecho se
monopoliza a travs de la paz, ya que supone un principio segn el cual cada individuo se abstiene de
interferir con otro en forma violenta. La nica fuerza permitida es la fuerza como sancin.
Elrich destacara que el Derecho tiene como caracterstica esencial el constituir un orden u organizacin
y que la coaccin es un elemento del mismo pero no de carcter esencial. A lo que Kelsen responde que
desde esa perspectiva sera imposible distinguir al Derecho de otros fenmenos sociales.
La Teora Egolgica cambia el punto de discusin cuando atribuye especficamente a la conducta el
carcter de objeto del derecho, objeto a cuyo conocimiento se accede a travs de las normas.
Smith amalgama ambas concepciones, sosteniendo que el Derecho es de carcter complejo, integrado
por una interrelacin entre norma jurdica y la conducta regulada por esta.
B) Relaciones entre derecho y fuerza. Concepcin kelseniana:
Kelsen destaca que en el mbito jurdico, la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en la
vida social. Esta es una paradoja de la tcnica de motivacin indirecta: la sancin contra la conducta
perjudicial es exactamente de la misma especie que el que trata de prevenir. Se quiso resolver este
dilema, a travs del anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como sancin.
Pero para el filsofo de Viena. No hay dudas que el derecho promueve la paz y prohbe el uso de la
fuerzas en las relaciones comunitarias, pero ello no implica excluir el empleo de la misma.
El derecho y la fuerza no son incompatibles entre s, el primero es la organizacin de la segunda: el

derecho hace un uso monoplico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. El uso de la
fuerza esta generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias y para ciertos
individuos es permitido como sancin.
Concepto puro de revolucin jurdica:

Aristteles en su obra Poltica se encargaba de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios:
Aquel que pretende desplazar por violencia a quien ejerce el poder, rebelin.
Aquel que pretende transformar la estructura y organizacin del estado, revolucin.
Cosso destaca que la revolucin puede tener amplitudes diversas. Puede ser que afecte solamente un
fragmento de la realidad histrica, pero tambin puede afectar a la totalidad de esa realidad, con
consecuencia en mbitos tales como el trabajo, la moral o el Derecho.
El concepto puro para el argentino, se da cuando existen hechos del Hombre, que afectan a toda la
sociedad y que producen una ruptura lgica de sus antecedentes.
Si nos perfilamos a una revolucin en sentido jurdico: la tendremos cuando la norma superior de un
sistema (la Constitucin) sea suplida o suplantada por otra norma, a travs de un procedimiento distinto
al establecido en esa norma superior. No es posible, segn Cosso, hablar de un derecho a la revolucin
por cuanto la revolucin misma es una cuestin fctica que supone precisamente el quiebre de la cadena
lgica del ordenamiento jurdico. Si podemos referirnos a un derecho de la revolucin, que estar
constituido por las normas que se generen con posterioridad a que ese cambio revolucionario, siempre y
cuando este sea eficaz, que se produzca su acatamiento por la comunidad.
Anlisis del art.36 de la constitucin:
Art.
su
36.-
Esta
observancia
Constitucin
por
actos
mantendr
de
fuerza
su
contra
imperio
el
aun
orden
cuando
se
institucional
interrumpiere
el
sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de la sancin prevista
en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios
del indulto y la conmutacin de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de
estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las
provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentar asimismo contra el sistema
democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos. El
Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
C) El derecho segn el realismo jurdico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y

escandinavo. Oliver W. Colmes y Alf Ross.
El realismo jurdico corresponde a aquellas corrientes de la filosofa jurdica que sostuvieron que la
esencia ontolgica del Derecho no debe buscarse en las estructuras normativas entendidas como
formulas lgicas, sino en la forma en que estas se manifiestan en la realidad social. Fue fundado
tericamente en el empirismo ingls, en sus dos versiones: el norteamericano y el escandinavo.
El realismo jurdico norteamericano: tiene como principal expositor a Oliver W. Holmes. Quien
expuso su particular visin en su libro ms conocido La senda del Derecho donde propone no
preocuparse tanto de un concepto terico del Derecho, sino de lo que pasa frente a su incumplimiento.
El objeto de nuestro estudio es la prediccin, la prediccin de la incidencia de la fuerza pblica por
mediacin de los tribunales de justicia (la sancin de estos tribunales). Propone como camino para
conocer el derecho el pensar las situaciones desde la perspectiva de un hombre malo, que solo le habrn
de importar las consecuencias materiales de sus actos. El conocimiento de la realidad jurdica por parte
del jurista habr de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicacin de las normas a travs
de los jueces. Siguiendo este tren, Frank llego a sostener la inexistencia de la normatividad, afirmando
que para el Derecho solo existe en la predictibilidad, es decir, predecir la conducta de los jueces.
El realismo escandinavo: presenta una visin ms atenuada del antinormativismo conceptual. Su

expositor ms destacado es Alf Ross. Parte del concepto de derecho vigente: el que se cumple al ser
aplicado por los jueces. Una norma cobra vigencia cuando integra el razonamiento lgico de una
sentencia, de manera tal que cuando mas efectivamente es observada una norma en la vida social,
cuanto ms es cumplida en la vida extrajudicial, mas difcil es comprobar su validez, porque la nica
forma de que ello ocurra es que los jueces de acuerdo a esas directivas, efectivamente la apliquen al
dictar una sentencia. Para l, si bien las normas jurdicas expresan como deben conducirse las personas,
en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cmo estos
deben ejercer su autoridad. Lo que realmente le interesa para el Derecho es el comportamiento real de
los jueves.
Axel Hagerstrom y Karl Olivecrona, desde su perspectiva afirman que el derecho es una tcnica
constituida por palabras y procedimientos rituales. El lenguaje tiene una gran importancia como
ordenador social, a travs del mismo se entiende la gente, se comunica, concreta la paz o se va a la
guerra.
El realismo escandinavo recibe influencias de Kelsen por lo que no es tan pragmtico como el
norteamericano.
Unidad 8: Las fuentes del derecho.
A)Concepto de fuentes del derecho:
Tenemos que aclarar cuando nos referimos a este concepto que se presentaran problemas
interpretativos ya que pueden derivarse distintas significaciones. La palabra fuente deriva del latn
Fons que significa manantial de agua que brota de la tierra (aunque no sea ese el sentido que importa
al analizar el sentido jurdico). Podemos aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han
creado o configurado como es, es decir, con un sentido filosfico o histrico. En sentido de manifestacin
del derecho, es decir, la expresin visible y concreta del derecho mismo en forma documental. Autoridad
de la que emana el derecho (legislador).O como fundamento de validez de las normas jurdicas, aqu le
daramos un sentido positivista. Tambin estn los que consideran que el derecho positivo para ser
valido deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios para todos los hombres, un
sentido iusnaturalista.
Hay algunos conceptos ambiguos que a la hora de hablar de fuentes es necesario saberlos: Fuentes
histricas: se refiere a cuando indagamos, en los documentos o leyes de la antigedad. Cuando
establecemos a el orden jurdico productor, aludimos al estado. Las formas en que se manifiestan las
normas jurdicas; leyes, decretos, reglamentos.
La sistematizacin del conocimiento del derecho, la doctrina. Las exigencias sociales, polticas
econmicas, religiosas, que inciden en el contenido de la normatividad.
Distintos sentidos y conceptos de fuente:
Del Vecchio: la fuente del derecho en general es la naturaleza humana, su espritu capaz de comprender
la personalidad ajena, a la par de la suya. Principios inmutables de justicia. Cuando habla en sentido
tcnico, se refiere al derecho vigente y positivo.
Smith: desde el punto de vista filosfico la libertad es el fundamento ontolgico del hombre y por ello
tiene la facultad de adecuar su obrar al orden jurdico o transgredirlo.
Sociolgicamente se refiere a las condiciones sociales que todos han vividos, circunstancias comunes a
todos, que influyen en la constitucin del derecho. Las fuentes del derecho son el conjunto de actos y
procedimientos mediante los cuales son producidas las normas jurdicas integrantes de un determinado
ordenamiento (fuentes formales) y tambin un conjunto de factores y circunstancias histricas que
fundamentan y motivan el contenido de esas normas (fuentes materiales).
Legaz y Lacambra: clasifican las fuentes en internas (menta a la autoridad que las creo) y externas
(formas de manifestarse como a las normas manifestadas). Hace una triparticin de las fuentes:1)
fundamento(Dios, razn, nat. Humana); 2) grupos sociales que originan el derecho (iglesia, estado,
sociedad); 3) rganos y procedimientos reconocidos por las normas jurdicas.
Gurvitch: de corriente sociolgica, distingue fuentes primarias (hechos normativos, cuya fuerza
obligatoria deriva el accionar de las comunidades) y secundarias (procedimientos tcnicos por los cuales
la sociedad consta el derecho que ha creado, costumbre, legislacin, doctrina).
Geny: fuentes formales: ac ubica 1) la ley (principal fuente de creacin del derecho positivo); 2)
Costumbre (cuya funcin hace que el intrprete pueda recurrir a ella cuando en un caso particular no
existe normacin legislativa); 3) autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna) y la tradicin

(jurisprudencia y doctrina antigua, alto valor moral). Fuentes NO formales: elementos objetivos
manifestados por la libre investigacin cientfica, establecidos por la razn, justicia, utilidad o el bien
comn.
Clsicamente las fuentes se dividieron en:

Formales: normas jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de
autoridad competente y en las que se puedan subsumir a las normas de menor jerarqua.
Materiales: aquellos factores reales que gravitan sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los
funcionarios administrativos. Tiene gran relevancia el aspecto valorativo que gravita sobre los rganos o
que los integrantes poseen.
Doctrina y teora de las fuentes del derecho segn Alf Ross

Fuentes del derecho: son todos los elementos que ejercen influencia en el juez en el momento de
elaborarla norma general, en la que basar su decisin. Las clasifica de acuerdo a como se le presentan al
juez. Teora y doctrina: ambas estudian las fuentes.
Teora: es tarea de la filosofa jurdica que consiste en establecer en identificar los tipos generales de
fuentes de derecho que de acuerdo con la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurdicos maduros.
Estudia las fuentes de manera general, universal.
Doctrina: es tarea de las ciencias jurdicas que consiste en describir las fuentes del derecho, en
particular, como se comportan en cada pas y comparar. Estudian detalladamente la manera en que
proceden los tribunales de un pas para hallar las normas en que basan sus decisiones.
B)La ley. Ley en sentido formal y en sentido material:
Etimolgicamente deriva de la palabra lex que proviene del verbo Legere que significa precepto o
regla que se lee. Este vocablo tiene diversas acepciones, en sentido amplio, es entendido como sinnimo
de derecho o conjunto de normas jurdicas. En un sentido ms restringido es una norma de carcter

general establecida por la legislacin y esta ltima es a su vez el conjunto de actos mediante los cuales
los rganos estatales, que participan de la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general.
Segn Cueto Rua, es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad mediante la

cual se establece una relacin general entre ciertos hechos y una conducta que debe ser cumplida.
Se establece de forma deliberada, a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por un rgano
competente, en forma escrita, que representa la voluntad de la mayora.
Se manifiesta en dos sentidos formal y material.
Formal: segn Manzini es la soberana voluntad del Estado, creadora de normas jurdicas, en los modos
constitucionales. Las leyes emanadas del Congreso de la Nacin.
Material: son normas generales que no tienen el origen formal, legislativo establecido en la
constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, entre los

ms comunes.
La codificacin. Concepto de cdigo. Polmica acerca de sus ventajas e inconvenientes:
Surge en Francia con el cdigo civil francs de 1804. Operndose la preeminencia de la legislacin sobre
la costumbre, expandindose por toda Europa y Latinoamrica.
Es comn la confusin genrica por la cual se considera cdigo a un conjunto de leyes orgnicas y
sistemticas relativas a una determinada rama del derecho cuando en realidad en un sentido especifico
y tcnico un cdigo es una ley vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Segn Cueto Rua es
un acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurdicas con el
que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana.
Presenta ventajas
1) Unidad: en un solo cuerpo legal se presentan todas las normas referidas a cierta rama.
2) Coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del anlisis.
3) Adecuado conocimiento.
4) Realidad: permite operar sobre mltiples fenmenos jurdicos.

Las desventajas residen en que se pierde de vista el carcter instrumental de las construcciones
conceptuales, centrndose el inters de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las
normas, olvidndose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas. Permite la realizacin de
generalizaciones en pos de una construccin conceptual derivada del abuso de la lgica y de la

sistemtica y no satisface las exigencias del hombre concreto cuya conducta debe reglar.
La costumbre. Diferencia con los usos sociales. Clasificacin de la costumbre en su relacin con la
ley.
Importancia
de
la
costumbre
segn
las
distintas
ramas
del
derecho.
Ha sido el modo por el cual se ha manifestado la voluntad societaria. Todo individuo por vivir en una
sociedad, vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generacin en generacin
(cuando los jvenes ponen en duda la costumbre de sus mayores).
Es eficaz cuando se considera como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar
colisiones de conductas y no guiarnos con total subjetividad.
El progreso social repercute en la costumbre, pues no vivimos estancados, de ser as no cambiaran los
valores. Las costumbres son dinmicas y por ello que entran en crisis cuando existe un enfrentamiento
entre las costumbres viejas y nuevas.
Puede ser considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad, ante
situacin similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de
obligatoriedad y que acarrea una sancin centralizada o descentralizada.
Es una fuente formal del derecho determinar cules son las conductas repetidas creadoras de derechos.
En cuanto a los elementos a los elementos que integran la costumbre ubicamos como elementos objetivo
o material a la repeticin constante de la conducta, aunque esto es insuficiente, aparece aqu el elemento
subjetivo o psicolgico para que sea obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida. La
costumbre que posee estos elementos no es otra que la jurdica.
A su vez las relaciones humanas pueden o no caer bajo la rbita del derecho de acuerdo a si estn
sometidas o no a regulaciones jurdicas. De estarlo, los rganos que conforman la comunidad son los que
tienen a su cargo la aplicacin de las sanciones, en forma centralizada, en caso de incumplimiento. De no
estarlo, la sancin la establecera la misma sociedad (burlas, exclusin social, etc.).
La costumbre domino la antigedad en forma absoluta, con el surgimiento del Estado fue perdiendo ese
predominio y comenz a compartirlo con la ley.
La costumbre tiene una posicin de inferioridad ante la ley en los pases romanistas y una de
superioridad en los pases anglosajones.
En cuando a la relacin entre la costumbre y el derecho legislado se sigue la clasificacin tradicional

tripartita:
1) Secundum legem: cuando la ley remite a la costumbre.
2) Praeter legem: la costumbre cumple una funcin subsidiaria y cubre un vaco legislativo.
3) Contra legem: cuando la ley es derogada por la costumbre, este tipo de costumbre est proscripta en
nuestro ordenamiento jurdico.
La costumbre debe ser analizada segn las distintas ramas del derecho.
mbito penal: imposibilita la aplicacin de penas si no est tipificada la conducta considerada ilcita,
excluyendo la costumbre como fuente.
Derecho comercial: la costumbre dio su nacimiento y lo sigue rigiendo en todas las formas no
contempladas legalmente. Campo de las convenciones y los contratos regidos por el principio de la
autonoma y la voluntad.
Derecho constitucional: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona la primera
constitucin de una sociedad.
Derecho internacional: es fuente de derecho pues existe el principio que significa que los pactos deben
cumplirse.
C)La jurisprudencia. Concepto. La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el

common law. La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los
casos sometidos a su jurisdiccin.
Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho. Es un vocablo compuesto
juris (derecho) prudentia (sabidura).
En otras acepciones se considera a los fallos de los tribunales. Un fallo es una sentencia que implica una
decisin que pone fin a una controversia. Los aspectos que tiene hay que tener en cuenta para
considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita, es decir que concluye un litigio
sometido a un juez. Es una decisin final por haberse agotado los recursos que el ordenamiento jurdico
permite, es decir, constituye fuente del derecho aquel fallo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
pues ya no es susceptible de ser impugnado.
Es formal, porque como toda norma tiene una forma de manifestarse que podemos circunscribir a las
partes que integran la sentencia: vistos, considerando y fallo o parte resolutoria. Es escrita, por
relacionarse con el poder judicial y con el principio de la publicidad de los actos de gobierno.
La jurisprudencia como fuente.
Significado etimolgico: ciencia del derecho. En Roma, segn Ulpiano, era el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, ciencia de lo justo e injusto.
En un sentido actual o como fuente: la jurisprudencia se refiere a los fallos judiciales que sirven de
precedentes a futuros pronunciamientos.
Se discute si la jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal e independiente del derecho.
Desde el punto de vista lgico, para la dogmtica tradicional, el juez no hace otra cosa que aplicar e
interpretar la ley, nunca crea derecho. Sin embargo, en la prctica la jurisprudencia es una fuente
riqusima de norma. Los profesionales, abogados recurren a los repertorios de la jurisprudencia para dar
solucin objetiva a sus casos. Por ello se ha dicho que la ley es lo que los jueces han dicho que es. Una
verdadera creacin jurisprudencial de nuestra Corte Suprema ha sido la Accin de Amparo (art. 43).
Diferencia: la costumbre nace en la comunidad, en cambio, la jurisprudencia es elaborada por los
rganos jurisdiccionales.
Jurisprudencia:
Pacfica: los jueces resuelven, dictan sentencias, en sentido similar.
No pacfica: se produce un conflicto y los jueces proceden y resuelven en sentido diferente. Continente
europeo y en Argentina: la jurisprudencia no es obligatoria.
Europa: debido a que en conexin con las grandes codificaciones el legislador ha prohibido la
interpretacin de las normas y que la prctica de los tribunales se desarrolla como fuente de derecho.
Argentina: la jurisprudencia no obliga de derecho al juez, que puede fallar en contra de sta, pero se
puede apelar.
Sistema continental o romanista: sistema de Europa y pases latinoamericanos, los jueces deben tener en
cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuando la norma general o legal a las particulares
circunstancias del caso concreto, de la vida real. La jurisprudencia es fuente material, no tiene fuerza
obligatoria para los dems jueces o tribunales, salvo en los fallos plenarios (completos).
Argentina: se rige este sistema. Los magistrados no estn obligados a tener en cuenta las sentencias de
otros colegas, deben resolver segn su ciencia y conciencia, salvo la jurisprudencia plenaria.
Segn Cueto Rua las sentencias desempeas tres funciones importantes: suministran un contenido ms
especfico a los conceptos generales de las normas legislativas. definen el mbito recproco de aplicacin
de las diversas normas vigentes. Adecan la norma al caso concreto.
Sistema de Common Law: o sistema anglosajn. El juez acude a un precedente judicial o fallo anterior
que carece de generalidad. Precisamente tiene que tomar actos relevantes y eliminar los irrelevantes en
norma interpretativa.
Principios que lo rigen:
- Stare decisis: estar sujeto a las sentencias anteriores dadas ante un mismo caso. Toda decisin es
obligatoria segn su Ratio decidendi.
- Ratio decidendi: es el principio general de derecho que el juez debe introducir para fundar su decisin.
Ventajas. Es el procedimiento ms simple para uniformar la jurisprudencia, mediante el recurso de
apelacin ante el tribunal superior. La sentencia de ste sienta un precedente y debe ser seguido por los
jueces de la misma jurisdiccin. Este sistema permite dar a los ciudadanos una justicia ms rpida y
eficaz de mayor seguridad, no dependiendo de la ley que muchas veces responde al capricho de los
legisladores.
Poder judicial: es independiente, las libertades y garantas humanas aseguradas, por ello se considera al
sistema anglosajn como un gobierno de los jueces.
Variabilidad de la jurisprudencia:
Diversidad de fallos: la fijacin de los sentidos de conducta a travs de fallos concordantes de los mismos
tribunales sobre problemas similares, es un hecho que los jueces aportan a la jurisprudencia y dan
nuevos criterios. Ocurre cuando se ha operado una modificacin en las circunstancias sociales, que el
primitivo criterio ya no constituye la expresin adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de
los integrantes del grupo social.
Conceptos:
Juez: rgano encargado de dictar sentencia a una controversia que se presenta entre dos partes.
Fallo: sentencia dictada por un juez; precedente jurisprudencial.
Jurisprudencia: son las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del estado
Magistrado: encargado de resolver un litigio aplicando la ley respectiva al caso para resolver la
controversia entre dos partes.
Sistema de unificacin: las divergencias jurisprudenciales surgen cuando dos casos similares son
resueltos de manera opuesta, debido a la diferente interpretacin de las fuentes, que las aplican de
manera heterognea.
*En el derecho legislado: los jueces atribuyen a los conceptos del legislador un contenido distinto, an al
referirse a hechos similares.
*En el Common Law: estos casos son menos comunes, se dan generalmente cuando una serie de
sentencias seala con bastante exactitud la analoga de diversos casos.
Tcnicas para uniformar la jurisprudencia: para evitar la variabilidad en la interpretacin de las leyes, se
designa un tribunal superior de ltima instancia para que encamine el caso y pronuncie la ltima
palabra.
*En el Common Law esto se logra mediante el recurso de apelacin donde un tribunal superior dicta
sentencia y sienta un precedente que debe seguirse por todos los jueces cada vez que se d un problema
parecido. Ms rpido y sencillo que el sistema romanista.
* Pases de influencia romanista: Recurso de Casacin: se recurre a un rgano jerrquicamente superior,

a un tribunal de ltima instancia (depende del ordenamiento jurdico del pas) el cual anula la sentencia
del tribunal inferior que se ajusta a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso.
- Casacin sin reenvo: de anular la sentencia del tribunal inferior.
- Casacin con reenvo: anula la sentencia, pero no resuelve el caso, sino que lo enva a otro rgano de
igual jerarqua para que dicte sentencia.
Recurso extraordinario: se da generalmente en los pases de organizacin federal para asegurar la

supremaca de la legislacin federal sobre la local.
Argentina: se reconoce la potestad a un tribunal superior para decidir casos entre la Constitucin
Federal y normas inferiores.
Acuerdos o fallos plenarios: se convoca a todos los jueces de las cmaras de igual jerarqua y decisin y
deciden como va a resolverse de ahora en adelante un cierto caso, este precedente ser obligatorio para
esas cmaras.
Doctrina como fuente material: es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas
sobre un caso, una materia.
En nuestro pas no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor. Es
invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de conviccin de sus fallos, puede decirse que no es
fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u rganos del estado.
Antecedentes histricos: en el derecho romano, en la poca de Augusto la doctrina se convierte en fuente

formal y es obligatoria. A determinados jurisconsultos se les otorga el "ius publici respondendi", por el
cual sus opiniones tenan fuerza de ley.
La doctrina moderna: actualmente no es obligatoria, las opiniones valen por el prestigio de sus autores.
La doctrina de los juristas es fundamental cuando se trata de cuestiones que no han sido previstas por
los Cdigos (para las lagunas).
Unidad 9: La interpretacin en el derecho: el lenguaje.

A)Derecho y lenguaje:
Abordar la problemtica entre el derecho y el lenguaje implica, introducirnos en la formulacin
lingstica del fenmeno jurdico. Las palabras que lo constituyen son susceptibles de interpretacin. El
derecho, como sistema de normas, es expresado en una clase de lenguaje que al margen de la discusin
que se ha generado con respecto a l, tiende a ser conocido por todos, al expresarse en el lenguaje
natural.
Este instrumento de comunicacin se caracteriza por tener un proceso:
a) El emisor, agente que emite el mensaje.
b) Receptor, a quien es dirigido el mensaje.
c) El mensaje, aquello que se quiere trasmitir.
d) El canal, medio por el cual se emite. Si es hablado el aire.
e) El cdigo, sistema de signos a travs del cual se trasmite la informacin.
f) El referente, lo que nos queda cuando sacamos las palabras, lo extra lingstico, el tema.
El cdigo se fragmenta en dos partes: la codificacin realizada por el emisor acerca de las formas
lingsticas en que se presenta el mensaje para que en una etapa posterior pueda ser interpretado por el
receptor y la decodificacin que es el proceso que realiza el receptor para poder captar del mensaje el
referente.
Cuando hablamos de comunicacin debemos remitirnos a los objetos que la integran. Y cuando
hablamos de los objetos que la integran debemos nombrar:
Signos: es una representacin natural cuando ante la relacin de dos fenmenos el termino
representante se denomina signo y la representacin se produce en una relacin de causalidad con el
termino representado. Ejemplo: humo y fuego. El humo es la representacin del fuego, se denomina
signo.
Smbolo: es una representacin arbitraria porque es realizada intencionalmente por el ser humano.
Ejemplo: la luz roja para frenar en un semforo. En un principio existan ruidos que se referan a objetos
con el transcurso del tiempo se convirtieron en palabras, cuando se le asigna significacin a esos ruidos,
se convierten en smbolos.
El ms complejo sistema de smbolos es el lenguaje, integrado por palabras. Siendo las palabras la
menor unidad de significado. Implica que el hombre si se quiere comunicar deba aprender a utilizarlas.
El lenguaje es un sistema de palabras, un sistema de signos convencionales cuyos significados hemos de

aprender si queremos conocer tal lenguaje y cuyos ingredientes (las palabras) serian sonidos sin
significado para quienes las emplean.
Las palabras representan algo, pero existen palabras que cumplen funciones dentro del lenguaje, las que
cumplen las funciones lgicas: y, o, porque, por tanto. Pgina 130.
Formas de abordar el lenguaje:
La lingstica est integrada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres, el que
utilizamos todos los das cuando nos comunicamos.
La lingstica estaba constituida por la lengua y el habla. La primera un sistema de signos de que se vale
una comunidad lingstica para la comunicacin (el idioma). La segunda es la puesta en accin de la
lengua o idioma.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje, distinguimos:
Lenguaje natural: es el proceso comunicacional de forma cotidiana, cuya formacin fue realizada en
forma espontanea, inconsciente y lentamente por el uso que ha realizado los integrantes de una
comunidad. Ejemplos: el francs, alemn, etc. Peca de imprecisiones como la ambigedad, la vaguedad y
la textura abierta.
Lenguaje tcnico: surge de la necesidad de expresarse en forma ms precisa restringiendo el sentido de

las
palabras
que
provienen
del
lenguaje
natural
del
cual
se
nutren.
Lenguaje formal: requiere la eliminacin de todo trmino que pueda llevar a equvocos conceptuales.
Ejemplo: una frmula matemtica.
Libertad de estipulacin: es la facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes sea para
diferenciarnos de los dems miembros de la misma comunidad o porque para un objeto nuevo no
poseemos palabras para referirse a l.
Regla de uso comn: nos indica cmo debemos emplear las palabras y establece que debemos seguir el
uso comn, o sea, el uso establecido en la convencin. Esta regla funciona como una gua para el
significado de las palabras.
Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a aquello sobre lo que
pretendemos predicar algo, entonces creamos una nueva palabra. Otra excepcin aparece cuando existe
ambigedad en una palabra, delimitndola.
Palabras de clase: el hombre en su deseo de mejorar la comunicacin, se encontr con la dificultad de
otorgarle un nombre a cada cosa, la comunicacin iba a ser mas engorrosa, asimismo tampoco
podramos referirnos a la relacin que se pueda establecer entre los distintos objetos, ya que no
perteneceran a ningn gnero, es as como surgieron las palabras de clase, ya que se refieren a todos los
objetos que entren en determinada categora por poseer caractersticas semejantes, conjunto de objetos
que pertenecen a esa categora y con las similitudes correspondientes.
Clasifican la realidad, agrupando los objetos, seleccionando lo relevante. La clasificacin no puede ser ni
demasiado amplia ni demasiado reducida.
Se usan para lograr una mejora en el proceso de captacin de la significacin de las palabras, pero al
manejarnos dentro del lenguaje natural estamos suscriptos a imprecisiones como la ambigedad,
vaguedad o la textura.
Los nombres propios: tienen denotacin pero carecen de designacin. Ricardo Garca, existen o
existieron muchos con ese nombre pero su designacin no era univoca.
Uso y funciones del lenguaje:

Uso o funcin informativa o descriptiva: se comunica alguna informacin acerca de la realidad por
medio del lenguaje que contiene proposiciones que se refieren a ese estado de cosas existente en el
mundo y que puede ser verdadero o falso en la medida que exista o no concordancia con la realidad.
Uso expresivo-emotivo: aquellos que se dan cuando se utilizan palabras que expresan emociones o
comunican sentimientos. No son ni verdaderos ni falsos.
Operativa o ceremonial: es la expresin de palabras que se pronuncian en determinada ocasin para
cumplir con ciertas reglas preexistentes y que persiguen ciertos efectos. Ejemplo: una partida de
nacimiento, una sentencia de divorcio.
Uso directivo o prescriptivo: cuando se lo usa para impedir o generar una accin, o sea, influenciar la
conducta del receptor.
Definiciones:
Definir una palabra es dar el significado de la misma, tratando de realizar una enumeracin de las
caractersticas que la pueden llegar a definir.
Tienen como propsito aumentar el vocabulario, eliminar la ambigedad o reducir la vaguedad.

Las definiciones se dividen en dos partes que se interrelacionan recprocamente. El definiendum que
expresa el smbolo que se debe definir y el definiens que es el smbolo o conjunto de smbolos usados
para explicar el significado del definiendium.
Definiendum: Hombre definiens: animal racional.

Encontramos ciertas reglas:
1) Debe indicar los atributos esenciales, una heladera debe ser definida como que sirve para enfriar.
2) No debe ser circular, ejemplo: rectngulo: es una figura geomtrica en forma de rectngulo ya que el
definiens debe explicar el definiendum.
3) No debe ser demasiado amplia ni estrecha.

4) No debe formularse en lenguaje ambiguo.
5) No debe ser negativa cuando puede ser positiva.

Diversas clases de definiciones:
Estipulativas: se da un trmino nuevo, carecen de valor veritativo. Se establecen por primera vez sin
saber si van a ser aceptadas.
Verbales o nominales: expresan el significado de un signo lingstico. De ah que tambin se las

considere explicaciones verbales.
Reales: se definen objetos y no palabras.
Lexicogrficas: informa sobre el significado de un trmino y pueden ser verdaderas o falsas.
Aclaratorias: elimina la vaguedad de un trmino. Son verdaderas o falsas si es que concuerdan o no con
la realidad.
Tericas o analticas: implican la aceptacin de una teora.
Persuasivas: tienden a influir una conducta en el receptor aprovechando que la palabra a definir tiene
una doble dimensin cognoscitiva y emotiva.
Denotativas: son aquellas en que a travs de los ejemplos mencionados o los objetos denotados
podemos llegar a establecer el definiendum. Planeta: marte, venus, etc.
Designativas: se dan cuando la definicin de las caractersticas que debe poseer el objeto. Planeta:
cuerpo celeste opaco que brilla solamente cuando la luz solar se refleja en el.
Lenguaje natural y lenguaje jurdico
Lenguaje natural: surge espontneamente del hombre, por necesidad humana, se conoce como idioma
pues las distintas comunidades desarrollaron sus propios lenguajes.
Lenguaje jurdico: utiliza los mismos smbolos que el lenguaje natural. La norma regula la conducta del
hombre, est dirigida a ellos y a los rganos de aplicacin y es importante que el hombre la comprenda,
tiene que estar en un lenguaje que ste la entienda.
Tesis de Carri
Las normas jurdicas estn compuestas por palabras que tienen las caractersticas propias del lenguaje
natural, si las normas estuvieran formuladas en otro lenguaje solo un grupo reducido de personas las
comprendera. Debe haber una relacin entre el lenguaje de la autoridad normativa y el del sujeto
normativo. Tienen que tener un lenguaje comn (lenguaje natural).
El lenguaje natural es la base del jurdico. Slo tiene tecnificaciones, pretende ser un lenguaje tcnico y
formalizado, pero no lo es.
Objecin de Soler El lenguaje jurdico es un lenguaje tcnico, que no da lugar a problemas de

interpretacin; si fuera natural:
1. Ambigedad.
2. Vaguedad.
3. Textura abierta.
Las figuras jurdicas son como geomtricas. Hace una semejanza entre un tringulo y un boleto de
compraventa, considerando tanto la geometra como un jurista tienen un lenguaje preciso, por el cual se
determina que de no existir algunos de los elementos que constituyen el tringulo o el boleto, estos
pierden su calidad de tal.
Contra rplica de Cari:

Sostiene que el lenguaje jurdico es menos espontneo que el natural, pero se trata de un mismo
lenguaje. De esta manera el lenguaje jurdico presenta los mismos problemas que el natural:
ambigedad, vaguedad y textura abierta del lenguaje.
Las palabras que aparecen en las normas jurdicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas
proporcionan pautas o criterios para guiar o juzgar a stas ltimas; tienen una zona de penumbra, son
potencialmente vagas.
El intrprete cuando trata de determinar si un caso concreto est o no comprendido por el significado
actual de una regla, distingue entre dos casos:
1. Los que estn claramente comprometidos por el rea de significado de la regla.

2. Los que se encuentran en la zona de penumbra, es decir, son marginales o atpicos. El interprete es el
responsable de decidir si estos hechos estn o no comprendidos en la regla, adjudicndole a este un
sentido. Su decisin est guiada por estndares valorativos, sociales que le dan fundamento. Soler
considera que todos los casos son claros.
Carri: dice que todos los casos son vagos.
Problemas de interpretacin jurdica: semnticos, sintcticos y lgicos.

1. Sintcticos.
2. Semnticos.
3. Lgicos.
1- Sintctico: los problemas que se refieren a la conexin de las palabras en la estructura de la frase se
llaman problemas sintcticos de interpretacin:
Son: Puntuacin, Pronombres demostrativos y posesivos. Frases adjetvales. Adjetivos que califican a dos
o ms objetos.
Problema ms comn: si las frases adjetvales o los adjetivos califican a dos o ms palabras. Ej.: est
prohibida la venta de libros y revistas indecentes:
*Por un lado puede estar prohibida la venta de todos los libros y solo de las revistas indecentes.
*Por otro lado puede estar prohibida la venta de los libros incidentes y las revistas incidentes.
*Surgen dentro de las normas y son resueltos por el juez.
2- Semnticos: se refieren al significado de una palabra en un contexto. En este sentido al ser todas las
palabras vagas y ambiguas, los problemas se manifiestan en cuanto: La Vaguedad en su campo de

referencia es indefinido (existe un ncleo o zona central y un crculo exterior de incertidumbre).
Ambigedad: el significado preciso de las palabras en una situacin o contexto especfico est en funcin
de la unidad total (la expresin como tal, el contexto, la situacin), y, an as, pueden haber dudas. El
legislador al utilizar las palabras en el texto jurdico, puede utilizarlas con un sentido vulgar, puede dar
otro significado o puede restringirlo. Para evitar los problemas semnticos utiliza definiciones.
Ej.: #Menor de edad: antes de los21 aos (restringi el significado de menor)
#Violencia: se considera tambin al uso de medios hipnticos (ampli el significado de violencia). Surgen
dentro de las normas y son resueltos por el juez.
3- Lgicos: se refieren a las relaciones de una expresin con otras expresiones dentro de un contexto, a
las relaciones entre las normas dentro del O.J. Son problemas de colisin (choque) de normas entre s.
Puede ser por:
Inconsistencia: existe entre dos normas cuando ese imputan efectos jurdicos incompatibles a las
mismas condiciones fcticas (hechos), se refieren a los problemas de incoherencia entre las normas.
Total - total: ninguna norma puede ser replicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra.
Total parcial: cuando una o dos de las normas no pueden ser aplicadas en ninguna circunstancia sin
entrar en conflicto con la otra, (mientras que esta tiene un campo de aplicacin en el cual no entra en
conflicto con la otra).
Parcial parcial: cada una de las normas tiene un campo de aplicacin en el cual entra en conflicto con
las otras; y otro mbito de aplicacin en el cual no hay conflictos.
Se resuelve: Inconsistencia entre normas de distinto grado: principio de ley de grado superior.
*Entre normas de igual grado: rige el principio de ley posterior (deroga tcitamente a la anterior).
*Entre normas de igual grado, pero una de carcter general y otra individual: principio de ley especial, la
individual se opone a la general.
Redundancia: cuando dos normas distintas regulan de igual manera la misma situacin fctica, una de
las dos es redundante.
Solucin: el jurista debe buscar diferentes interpretaciones, para que la redundante desaparezca
aplicando el principio incondicional de interpretacin, segn el cual no pueden existir redundancias.
Falsa presuposicin jurdica: se da cuando una norma hace presuposiciones incorrectas o defectuosas
sobre el contenido del derecho vigente o respecto de situaciones jurdicas especficas.
Ej.: que la mayora de edad es a los 18 aos, en realidad es a los 21. //Reglamenta la navegacin de un
ro que ya no es navegable; prohbe la pesca en un rea que ahora es desrtica, etc.
Estos problemas suponen problemas de inconsistencia, puesto que el intrprete no sabe a partir de que
normas debe regirse para la solucin del caso concreto.
Interpretacin y administracin de justicia

Es resuelto a partir de la actividad del juez, quien comprende o interpreta la ley a la luz de su
conocimiento material a fin de que su decisin pueda no slo ser aceptada como correcta, sino tambin
como justa o socialmente deseable. La decisin a que se arriba est determinada:
Por el efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la

conciencia jurdica.
En los casos en que la conciencia jurdica es incompatible con la conciencia material (normas), el juez
mediante una argumentacin adecuada trata de hallar la va para la mejor solucin social deseable.
La administracin est arraigada a la personalidad total de los jueces que la integran tanto en su
conciencia jurdica formal y material como en sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una
interpretacin y valoracin (positividad y actividad).
Formalismo y realismo: Casos claros y Problema de lagunas. Casos de penumbra
El derecho tiene lagunas, hay casos que no pueden ser resueltas con fundamento exclusivo en sus reglas.
Dichos casos reclamarn autnticas decisiones que una vez consolidadas aportarn certeza a un rea,
que hasta entonces carecan de ella (doctrina tradicional). A pesar de esto existirn casos de penumbra.
Formalismo segn Soler: Solo existen casos claros, las normas tiene una clara interpretacin. Estn
redactadas de tal forma, que al presentarse el caso, no hay dudas acerca de que si est comprendido o no
dentro de las normas. Sostiene:
3- El derecho es un sistema cerrado del que pueden derivarse todos los casos individuales posibles.
4- La ley no permanece esttica sino que evoluciona con el cambio de los tiempos.
5- Le encarga a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de la evolucin de la ley.
6- La tarea del juez es la descubrir la regla general que ha de resolver el caso concreto que se presenta
(no crea nada). El material est dado exclusivamente por el O.J., al menos que las normas jurdicas
admitan otro origen.
Formalismo: expresin de la dogmtica jurdica, que dice que el derecho es una voluntad impersonal y
objetiva, librada de las necesidades e intereses humanos.
Realismo segn Carri: surge como respuesta al formalismo. Considera que todos los casos son vagos,
estn en una zona de penumbra y siempre voy a dudar si voy a aplicarlos o no.
Carri: ambas posiciones son extremistas, hay casos claros y zonas de penumbra. Ej.:
Caso claro: si yo le paso por arriba a x con mi auto.
Caso penumbra: si yo acoso o influyo en el pensamiento de x. Los realistas confundieron

sistemticamente los problemas psicolgicos implicado en la motivacin de decisiones judiciales y los
problemas de diferente ndole vinculados a la justicia de ellas. Pero hicieron un aporte que la teora
jurdica haba pretendido ignorar.
Crticas al formalismo:
Se le reprocha que es falso acerca de la descripcin de la administracin de la justicia. Que es

inconveniente un modelo de lo que deben hacer los jueces o funcionarios al decidir casos concretos.
El problema de las lagunas
Laguna: es un espacio no normado, y al aparecer, por Ej., el juez no podra decidir y prcticamente
tendra que decirle a las partes que no existe en el O.J. una norma que resuelva su problema, que deben
irse.
Lagunas lgicas segn Kelsen: la interpretacin es fundamental para llenar lagunas. No existen. El O.J.
establece el deber de conducirse de una determinada manera y, adems, garantiza la libertad de hacer o
no hacer aquello a lo cual no se est obligado.
Nadie puede impedir a otro hacer lo que est permitido, no obligarlo a lo que est prohibido, por lo tanto
el derecho vigente es aplicable y permite resolver cualquier litigio (el juez de aplicar el derecho aunque
le parezca injusto), que tiene dos partes:
Triunfante: conforme a la ley aplicada.
Perdedora: va a pensar en lo injusto del derecho vigente yen la existencia de uno mejor y ms justo.
Lagunas tcnicas: se presentan cuando el legislador omite (no hace) dictar una norma indispensable
para la aplicacin tcnica de una ley. Ej. una ley puede prescribir la eleccin de un rgano, pero no
sealar el plazo por el cual dicho rgano debe ser elegido.
Lagunas admitidas por el legislador: cuando ste no ha previsto un hecho, entonces autoriza al juez a
realizar actos de legislacin. As la creacin del derecho podra pasar de legislador a las autoridades que
estn encargadas de aplicarlo (jueces), quienes establecen normas individuales en los casos concretos.
Soluciones de Kelsen y Von Wright
Kelsen: la norma es un marco abierto y su interpretacin puede presentar varias soluciones que
jurdicamente tiene el mismo valor.
Von Wright: O.J. puede ser cerrado y carecer de lagunas, o abierto y tener las mismas.
Para que sea cerrado se tendra que contemplar en una norma; as sera cerrado y sin lagunas. De lo
contrario ser abierto y con lagunas.
Nuestro Ordenamiento Jurdico tiene lagunas.
Unidad X: La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.
A) Concepciones y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de interpretacin. Clasificaciones

segn los agentes y segn el alcance. Posicin de Ross.
Interpretar es poder desentraar la significacin de alguna cosa. Conforme a Smith es desentraar la
significacin lgica de alguna expresin de pensamiento.
Por mtodo se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la
obtencin de un fin.
Smith dice que en el derecho se entiende por mtodo de interpretacin al proceso mediante el cual se
aprehende el sentido de las normas jurdicas o el de los actos humanos regulados por estas.
Cosso considera que lo importante no es el objeto que vamos a conocer sino el punto de vista intelectual
mediante el cual el objeto es abordado. Ese punto de vista es pre-temtico (implica una actitud
gnoseolgica latente para adquirir el conocimiento) y a-apriorstico (el conocimiento no se constituye

por el acto directo de toma de conciencia del objeto, sino que est establecido por el punto de vista
intelectual del sujeto).
Las concepciones interpretativas son previas a los mtodos interpretativos. Esto es as porque cada
mtodo ha sido formulado presuponiendo pre-temticamente que es la interpretacin de la ley
Las concepciones interpretativas, se clasifican en intelectualistas y voluntarias. El intelectualismo dice

que la interpretacin de la ley se circunscribe al conocimiento intelectual de la misma.
Se subdivide en empirismo y en racionalismo. El empirismo fundamenta su tarea en la eliminacin de

conceptos, reduciendo las significaciones expresadas en la ley a hechos empricos reales.
Se subdivide en ingenuo e histrico. El primero quiere decir que se toma el problema del conocimiento sin
ninguna clase de anlisis gnoseolgico, tal como se presenta en el sentido comn, producindose una
mezcla de puntos de vista heterogneos e inconciliables. Ocurre con el mtodo gramatical, porque las
palabras son hechos en quien las uso, pero tambin son significaciones para todo el mundo.
El empirismo histrico, no se refiere a la intencin psicolgica del legislador, sino a todo ese mundo de
ideas que inspiro y nutri su mente; a lo que pasaba en su memento histrico, lo que lea, vea, crea.
El racionalismo, sacrifica los hechos de la experiencia favoreciendo el pensamiento. Trata de
desarrollarse simplemente con operaciones de lgica formal. Se corresponde con el mtodo dogmatico.
El racionalismo eidtico, busca la esencia de las relaciones jurdicas por medio de un reduccionismo y
corresponde al mtodo fenomenolgico que cree que se puede construir principios apriorsticos validos
tanto para el derecho natural como para el positivo que contribuirn a formar una verdadera ciencia del
derecho.
El racionalismo metafsico surge con el mtodo de la libre investigacin cientfica de Geny. Recurre a
principios supra positivos que son dados por el derecho natural de fundamento divino que contiene la
ley que se quiere interpretar.
Las voluntaristas tienen puntos de contacto con las intelectualistas. Su tarea interpretativa tambin es
intelectual, pero le agrega a ese acto un acto de voluntad judicial, que posibilita la creacin de una
segunda norma por ciertos mecanismos establecidos cuando se intenta interpretar la primera norma. El
voluntarismo se subdivide en amorfo (la solucin de un conflicto queda sujeta al libre albedrio de la
voluntad de un juez) y el estructurado (el ordenamiento jurdico limita la capacidad del juez, Teora
Pura.)
Ross:
Hace una clasificacin por el alcance de la interpretacin, hace una interpretacin pragmtica (son
muchas valoraciones, y el propsito de la ley indica solamente una).
* Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretacin (de toda las que
existen, todas posibles y razonables) por una cuestin pragmtica que la hace ms conveniente y
aplicable al caso que otras.
* Restrictiva: las consideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de la regla a situaciones que se
encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no entraban
bajo la norma.
Por el mtodo o modalidad de interpretacin:

Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias histricas que
influyen en l.
Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en que
redact la norma (ej.: mtodo dogmatico).
B) Mtodos intelectualistas: gramatical, exegtico y dogmatico. La jurisprudencia de conceptos.

Geny y el mtodo de la libre interpretacin cientfica.
El mtodo gramatical: se remota a los siglos XII al XIV, desarrollado por los glosadores y continuado
por los comentaristas. Estudian el derecho escrito que deban interpretar el texto de la ley teniendo en
cuenta las frases o palabras desde un anlisis gramatical. Cuando el texto legal era dudoso se
reemplazaba la palabra por un sinnimo. Tambin se recurra a la tcnica de la etimologa, buscando el
origen.
Actualmente los jueces interpretan no una norma aisladamente sino con relacin al sistema que
comprende, al ordenamiento jurdico. Este mtodo careca de cientificidad.
En el siglo XIX con la sancin del cdigo napolenico de 1804 se posibilito el inicio de un positivismo
legalista. A partir del momento en que los juristas comienzan a estudiar y a exponer este cdigo surge el
mtodo exegtico.
Mtodo exegtico: Paso por tres etapas: la de fundacin, la de apogeo y decadencia.
Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, haciendo culto del cdigo. No dejaba posibilidades al juez
para que a travs de su arbitrio lo interpretara, el derecho ya estaba escrito.
En segundo lugar se debe recurrir, cuando sea necesario, a la intencin presunta del legislador.
Cuando hay que resolver una situacin:
Si
la
ley
es
clara
expresa
debe
aplicarla
por
el
principio
dura
lex,
sed
lex.
Cuando es oscura o dudosa y la interpretacin gramatical no alcanza se debe buscar la RATIO LEGIS, al
momento del dictado de la ley (pasan a ser relevantes los debates parlamentarios).
Cuando la ley no existe se aplicaba el principio de analoga. Tambin se caracterizo por tener un excesivo
respeto hacia las autoridades y ante la supremaca del legislador. Al juez no le cavia otra tarea que la de
realizar la subsuncin de las normas mentadas en el cdigo a las situaciones que deba resolver por
intermedio de operaciones lgico deductivas.
Ese racionalismo da nacimiento en el Mtodo Dogmatico:

Savigny fue el mentor de este mtodo. No hay que descuidar su postura acerca de lo que es el derecho,
que lo considera como la manifestacin del espritu del pueblo, fruto de la historia, no consideraba a la
ley como hechos de la experiencia sino de la razn.
Este mtodo trata de desentraar la Ratio Legis por medio de abstracciones y todo tipo de
razonamientos jurdicos. Se constituye por el juego de cuatro elementos:
1) El gramatical, donde se interpretan los enunciados lingsticos.
2) El lgico, pretende desestructurar el pensamiento legislativo para analizar las vinculaciones que se
puedan dar entre las distintas partes que constituyen la ley.
3) El histrico que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sancin y su vigencia.

4) El sistemtico que intenta considerar al derecho como una unidad sistemtica.
Estos cuatro elementos no pueden funcionar por separado sino que interactan en el acto de la
interpretacin de la ley por parte del juez.
Geny: tiene una perspectiva sociolgica, propone el Mtodo de la libre investigacin cientfica que se
ubica en la concepcin intelectualista racionalista metafsica que se opona a considerar la identificacin

entre el derecho y ley. Sostena que existan otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque
reconoci que segua siendo la de mayor importancia.
El derecho positivo no es equivalente a derecho estatal pues el origen de este derecho no reside en el
poder legislativo, sino que adems tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes jurdico
productoras debe adoptase la libre investigacin cientfica, as se puede recabar datos que provienen del
derecho natural.
Los pasos que debe seguir el mtodo, consisten en recurrir, en primer trmino, al texto de la ley, a su
formulacin; segundo a los elementos externos, los debates parlamentarios, antecedentes legislativos,
para poder interpretar la intencin del legislador. Es una exegesis encubierta.
En caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden ser, formales o
no formales. Las primeras se constituyen por la costumbre, la autoridad, doctrina y jurisprudencia

moderna y la tradicin, jurisprudencia y doctrinas antiguas.
Si aun el caso no puede ser resuelto se recurre a las fuentes no formales, compuestas por la naturaleza
positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por la libre investigacin cientfica.
El juez al resolver una situacin debe sustituir al legislador, para poder determinar los principios del
derecho natural, justicia, moralidad, bien, que se pueden captar por va de la razn que constituyen los
elementos racionales. Al aplicar la analoga el juez recurre entonces a los denominados elementos
objetivos. Se observa que el derecho estatal est subordinado a un Iusnaturalismo metafsico en donde
imperan criterios valorativos en el momento de resolver el caso.
C) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del Derecho Libre.
A fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce el ocaso de las concepciones dogmaticas en el
mbito de la Ciencia del Derecho.
El intelectualismo interpretativo cedi as paso a nuevas concepciones asignando un importante papel

a
la
voluntad
del
intrprete.
Se
consolidan
as
las
concepciones
voluntaristas.
Se distingue el voluntarismo amorfo y el voluntarismo estructurado. El primero fue propiciado por
la Escuela del derecho Libre, segn la cual la actividad interpretativa del juez no se halla sujeta a ninguna
forma lgico-normativa a priori, razn por la cual el juez debe sustituir con su propia decisin los vacios
normativos del legislador. El juez no solo complementaba al legislador, sino que tambin poda llegar a
sustituirlo si fuera necesario, fue utilizado en pocas del nazismo, en donde los jueces deban regirse por
el llamado principio del Fuhrer. Como resolvera esta cuestin el Fuhrer?.
Unidad XII: La interpretacin en el derecho: mtodo interpretacin.
A) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y
Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta en reconocer la importancia del acto de voluntad del
intrprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de
posibilidades entre las cuales el interprete puede elegir, pero de las cueles no se puede apartar. La teora
pura y la Teora Egolgica, son ejemplos.
Para la teora pura la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad que consiste en elegir entre
distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una norma, y segn esta posicin neutra, no
importa cul sea la posibilidad que se escoja, una vez decidida pasa a ser la correcta.
Kelsen siempre ha sostenido que un rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino
que debe buscar la solucin posible dentro del marco de la Constitucin o de la ley. Se opuso a aquellas
tendencias de la ciencia jurdica que sostienen que de un caso del derecho positivo solo puede derivarse
una nica solucin.
Esto halla fundamento en que la Teora Pura entiende por derecho un orden normativo de coaccin
efectiva, creado por los hombres y para los hombres, por lo tanto el derecho es elaborado por actos de
voluntad.
El proceso de creacin del derecho es, entonces, un acto de voluntad y por ello un acto del ser que posee
un determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas
deban comportarse de determinada forma. Lo querido subjetivamente es debido objetivamente a travs
de la autorizacin de la norma jurdica creada.
La Teora Egolgica difiere esencialmente de la Teora Pura. Tenemos que tener en cuenta que para
Cosso el objeto de la ciencia jurdica no son las normas jurdicas positivas, sino que es la conducta
humana en interferencia intersubjetiva. El cientfico del derecho no conoce normas sino que conoce
conductas a travs de las normas que son a su vez las que atribuyen sentido jurdico o antijurdico a la
conducta.
El interprete conoce mediante el mtodo emprico-dialectico, el cual consiste en transitar del sustrato
emprico al sentido jurdico o antijurdico atribuido por la norma tantas veces sea necesario hasta llegar
a comprender el objeto. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalidos del comportamiento
humano. Para Cosso no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. Parte para
ello de que sin libertad no hay valor.
Lo que no ha sido elegido, no tiene realizacin pero esto no significa su extincin (como en la teora
pura) ya que sigue siendo lo mismo que ya era antes de la preferencia de la situacin y despus puede
seguir siendo lo mismo si la situacin lo permite.
B) Modelo de la interpretacin jurdica. Lgica dialctica. Argumentos usados por los juristas
(Tpica).
Una posicin dogmatica, por ms que se apoye en soluciones arbitrarias, no sirve para dar una solucin a
la problemtica vital de la existencia humana (en la cual el derecho ocupa un primersimo plano). El
voluntarismo interpretativo dio el fin a las posiciones dogmaticas, permitiendo plantear una nueva
perspectiva paradigmtica: ya no se trata de interpretar de manera verdadera sino de manera

razonable. Detrs de la retorica y de la teora de la argumentacin subyace una autentica filosofa de
hombre.
Se vuelve a replantear la diferenciacin establecida por Aristteles, diferenciando lo que es verdadero de

lo que es verosmil. Se propone para lo primero las reglas de la lgica tradicional, para lo segundo la
lgica dialctica o de la razn.
Estas ideas se vuelven a plantear nuevamente a mediados del siglo XX, cuando se propicia un retorno a
la lgica dialctica impulsada por Parleman y Viehweg.
Theodor Viehweg afirma que no es posible aplicar el mtodo axiomtico al Derecho, sino que debe
aplicarse el mtodo tpico. La tpica es una tcnica de la retorica que nos posibilita obtener
fundamentos para argumentar. Su denominacin proviene del vocablo griego topoi que significa
lugares, por referencia a los lugares o problemas comunes.
El razonamiento jurdico es problemtico (tpico), practico, axiolgico y dialectico o retorico. Es anti

dogmatico, ya que todo en su mbito es argumental, preferible u opinable.
Hay que aclarar algunos conceptos. La retorica es el ejercicio de la argumentacin. Consiste en una
sistematizacin de las reglas para construir un discurso que influye persuasivamente (su finalidad) en el
receptor. Se persuade partiendo de lo verosmil, que esta mas all de lo verdadero (meta apodctico).
Para argumentar debemos tener en cuenta el auditorio, a quienes se quiere influir con el argumento.
Distintos tipos de auditorio: universal plural o particular (nmero de personas que integran una
determinada clase) singular (una persona), solipsista (argumentos dirigidos a quien los expone.
C) Algunas corrientes contemporneas: la nueva retorica de Perelman, la lgica de lo razonable

de Recasens Fiches. Posicin de Robert Alexy.
Perelman: la lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal tradicional, es controversial, ello significa
que es una lgica de argumentacin, no de demostracin. Trata de analizar de manera cientfica los
problemas valorativos. Pero arriba a la conclusin de que no existe una lgica especifica de los juicios de
valor. Lo que ms se aproxima es la vieja retorica griega. Comenta que cuando se trata de establecer lo
que es preferible, aceptable o razonable, los razonamientos no son ni deducciones formales correctas, ni
inducciones, yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie que tienden a
ganar adhesin de los expertos con respecto a las tesis que se presentan.
Luis Recasens Fiches: sostiene que las lgicas tradicionales son instrumentos para acceder al
conocimiento de realidades naturales, constituyen solo una parte del logos. Afirma que hay otras partes
de la lgica, las llama lgica de la razn vital, de la razn histrica, de la estimativa, de la accin, de la
finalidad. Son lgicas distintas de la lgica formal aristotlica. Seala que cuando la lgica tradicional con
sus mtodos, es incapaz de dar la solucin correcta de un problema jurdico o que lleva a un resultado
inadmisible, no hay que oponer frente a esos mtodos un acto de capricho, sino que hay que proponer
un razonamiento diferente, que es el que nos pone en contacto con la solucin correcta, justa, es la
razn aplicable al caso. En cambio la lgica fsico-matemtica, se muestra incapaz de dar la solucin
correcta. Hay que explorar la razn jurdica de los contenidos de las normas de Derecho, la cual nos
permitir superar la confusin.
Robert Alexy: su posicin no positivista presupone que en la Filosofa del Derecho deben
interpretarse y ponderarse tres elementos:
1. La legalidad del ordenamiento (normas).

2. La eficacia social (hechos).
3. Su correccin (valores).
La pretensin de verdad o correccin, se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del Derecho y a

esa pretensin le corresponde el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando as sea
requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. Por ello manifestar una aseveracin
significa ingresar en el mbito de la argumentacin. La teora del discurso confa en la posibilidad de

discutir racionalmente y alcanzar juicios prcticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso
es una teora procedimental de la correccin prctica. El procedimiento de un discurso es un

procedimiento argumentativo que se diferencia de las teoras procedimentales que operan en un
procedimiento de negociacin y toma de decisiones. As se conforman una serie de reglas de
racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradiccin, la universalidad, la claridad lingsticoconceptual, la verdad emprica, la consideracin de las consecuencias, el intercambio de roles, al anlisis
de la gnesis de las convicciones morales. El punto dbil aqu es que su sistema de reglas no nos
proporciona un procedimiento por el cual se alcance con certeza un solo resultado.
El discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad y el derecho necesita del discurso para
alcanzar legitimidad.
Unidad XII: El derecho y los valores: introduccin a la axiologa jurdica.
A) Derecho y moral. Derecho y justicia. Axiologa: concepto. Evolucin de la teora de los valores.
Distintos niveles de tratamiento del problema tico: meta tica o tica analista, tica normativa y
tica sociolgica.
Derecho y moral: Derecho y justicia:
La problemtica axiolgica especifica del derecho gira en torno a la justicia ya que motiva a todos los
seres humanos a demandarla. Se habla de la necesidad de equiparacin, igualdad en el trato, pautas que
nombran a la justicia. Se entiende tambin que habr siempre una distancia entre lo justo instituido y lo
justo pretendido por el querer de las personas.
Siempre se ha planteado si un cuerpo social puede mantener intacta su normatividad por considerar que
los valores plasmados en ella son una constante de universal vigencia, por haber receptado la justicia en
plenitud.
El cambio social a demostrado que los rganos jurdicos productores de normatividad, se ajustan a las
pautas culturales de la poca.
Existe una concepcin dinmica de la vida social que nos dice que las cambiantes circunstancias que
suceden a lo largo de la vigencia de las normas jurdicas generales van exigiendo sucesivas
modificaciones.
Si analizamos la problemtica desde un punto de vista histrico veremos algunas aproximaciones de lo

que es entendido por justicia:
Grecia: Surgen las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a la
justicia como una igualdad.
Platn: crea que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, que regia tanto al individuo como al
Estado, siendo la actualizacin continua de nuestro propio deber. Ubicaba a la justicia como una idea que
es la idea rectora.
Aristteles: la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo justo
significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, su trmino medio.
La justicia absoluta es el hacer sufrir la misma cosa a los dems.
Roma: Ulpiano, en el Digesto, deca que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo.
Santo tomas de Aquino: retina las ideas de Aristteles y de Ulpiano. La justicia es el habito segn el cual,
alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho. Concibe al hombre en su obrar
intersubjetivo, que es regido por una justicia natural.
Hugo Grocio: considera que existen principios de justicia validos elaborados por la razn con vigencia
absoluta, estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural pero con independencia de
Dios.
Kant: la justicia es entendida como un lmite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad
de todos y la libertad de cada uno que es entendida por la razn.
Rodolfo Stammler: se ubica dentro de las corrientes neokantianas. Distingui entre el concepto y la idea.
El concepto como constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn.
Dentro de la idea de derecho se encuentra la idea de justicia, derivada de la razn. Trata de establecer la
distincin entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una ida invariable, e inalcanzable que
gua al jurista y el derecho justo es una actividad que se gua por la idea de justicia, que nunca alcanzara
y que adems es mutable.
Kelsen: sostena que la justicia es una idea irracional siendo una cualidad posible pero no necesaria para
un ordenamiento socia. Un ordenamiento social ser justo cuando se logre la felicidad que se logra como
dice Aristteles en la relacin con los dems, es la felicidad social que se encuentra garantizada y
asegurada por ese orden.
En su obra intenta saber si existen formas cientficas impuestas por la razn que nos pueda establecer
objetivamente cuales son los limites y extensin de la felicidad social. Plantea, entonces, una posicin de
subjetivismo y relativismo axiolgico expresando que por ms que los juicios de valor sean subjetivos y
que coexistan juicios de valor muy distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de
valores.
Muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real no lo crea
arbitrariamente un solo individuo aislado, sino que resulta de las influencias mutuas entre individuos. La
idea central de justicia o los valores morales resulta de la sociedad. La razn solo puede admitir que los
valores son relativos y considera que el principio moral especfico de una filosofa relativista de la
justicia es el de tolerancia que supone comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas
sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen libremente.
Mi justicia es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia.
La Teora Egolgica de Carlos Cosso: al considerar al derecho como un objeto cultural, el valor es un
carcter ontolgico del mismo. Hace una novedosa interpretacin de las concepciones axiolgicas de
Platn y Aristteles integrada con elementos de la filosofa de Heidegger, Scheler y Hartmann. La justicia
deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante (Platn) para ser presentada como
un valor especifico de conducta bilateral ligado a todos y cada uno de los restantes valores de
bilateralidad (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin, solidaridad).
Los valores son siete:
La justicia, con su doble significacin: de justicia totalizadora o de equilibrio (Platnica) y de justicia

racional (aristotlica).
Orden y la seguridad: valores de la coexistencia como circunstancia.

El poder y la paz: valores de coexistencia en cuanto a personas.
La cooperacin y la solidaridad: coexistencia en cuanto a la sociedad.
En el plano de coexistencia como circunstancia: circunstancia es el mundo que nos rodea. La seguridad es
el valor que surge cuando nos sentimos protegidos por lo que nos circunda a medida que los seres
humanos que nos rodean no hacen hostil esa circunstancia. Cuando aparece el factor riesgo, surge el
desvalor inseguridad que puede ser neutralizado por su valor correspondiente que es el orden pero si el
orden no puede solucionar el riesgo surge como desvalor el desorden. Aqu puede que ser que por
exceso surja el ritualismo que se da cuando sobredimensionamos la inseguridad y caen todas las
acciones del hombre en una regulacin innecesaria.
En el plano de la coexistencia como persona: Cuando la paz es afectada, surge el desvalor discordia.
Recurrimos al valor poder para restablecer la Paz, pero cuando el objetivo no se logra pueden suceder
dos cosas que entremos en desorden o que nos excedamos en el uso del poder y caigamos en la opresin.
En la coexistencia como sociedad: es la suerte comn de un grupo humano con iguales o distintas
tendencias. Cuando vemos al otro como un extrao aparece la secesin (apartarse del resto) y se
recurra la cooperacin para superarla, para restablecer la solidaridad perdida. Pero puede suceder que
se caiga en desvalor por exceso que es la mistificacin (perdida de la personalidad) o por defecto que es
la minoracin (fracasa la cooperacin).
Cossio afirma que la justicia es el valor que se relaciona con los dems valores en la estructura y que es
considerada como creacin de igualaciones en libertad.
Distintos niveles de tratamiento del problema tico: meta tica o tica analista, tica normativa y
tica sociolgica.
La meta tica o tica analista se interroga acerca de cules son las razones que pueden justificar la
validez de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de la
significacin de los trminos ticos como bueno, malo, justo, injusto y de los juicios de valor
formulados sostenidos.
La tica normativa se interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso cuales son los principios aplicables y bajo
qu criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalidos ticamente
en el plano jurdico, acerca de una sentencia o una ley. No le interesa la significacin que oculta un
trmino tico, sino la justificacin de los mimos.
La tica sociolgica centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los valores,
estudia cmo se valora socialmente en una situacin tempo-espacial determinada, cuales son los
estndares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una sentencia o
una ley, es decir, su grado de eficacia; se centra en el anlisis de la enunciacin de los juicios de valor
realizados por una sociedad ante una situacin concreta. Su tarea no va a ser valorar ese
comportamiento social sino describir los juicios de valor expresados socialmente.
B) Meta tica. Congnoscitivismo y no cognoscitivismo. Posiciones naturalistas y no naturalistas.

Objetivismo y subjetivismo.
Si nos preguntamos si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significacin y
tratando de demostrar el carcter lgico de los mismos, la meta tica se dividi en dos posturas: las
cognoscitivas o descriptivas y las no cognoscitivas o no descriptivas.
Las posturas cognoscitivas: se plantean si los juicios de valor poseen significado cognoscitivo y por lo
tanto es vlido, lgica o racionalmente, aseverar que poseen valor veritativo.
Internamente, hay una discrepancia sobre cules son los fenmenos empricos que son susceptibles de
ser enjuiciados moralmente y cules son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de dichos
juicios.
Surgen las corrientes naturalista y la no naturalista.

El naturalismo: es una tendencia que indaga acerca de las propiedades fcticas de los objetos que son
designados con palabras ticas, que posibilitan que los juicios de valor puedan ser constatados
empricamente para demostrar su verdad o falsedad.
Disiente en cuanto a cual es el sustrato factico sujeto a observacin que los juicios de valor describe.
Los naturalistas subjetivistas, afirman que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor designa
actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan.
Para enmendar dicha critica la teora subjetivista naturalista se reformulo al expresar que los juicios de
valor no son subjetivos, sino que expresan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los
sentimientos opuestos serian desacuerdos ticos genuinos, verificables por va de la experiencia, en el
caso de ser intra-grupo, ya que con solo encuestar a cada uno de sus miembros podemos establecer
cuales fueron sus verdaderos sentimientos a nivel individual que contribuyeron a la formacin del
sentimiento de esa mayora. Pero el problema subsiste cuando los desacuerdos ticos se producen inter
grupos ya que carecemos de un parmetro que nos indique cual de todos los grupos existentes es el que
se tiene que tener en cuenta para dirimir el desacuerdo.
Las teoras objetivistas surgen al descartar los sentimientos que se generan con la enunciacin de juicios
de valor sobre la realidad, ubicamos dentro de esta postura al Utilitarismo, al sostener que toda accin
humana siempre tiende al aumento de la felicidad. Esta teora en particular y el naturalismo en general
ha sido criticado por Moore por medio de la falacia naturalista. Que consista en consista en confundir
el plano de los hechos empricos con el plano de los valores pasar del ser al deber ser. Cualquiera que sea
la propiedad natural que se proponga como parte del significado de un trmino como bueno siempre
cabe la posibilidad de estar de acuerdo, ya que un objeto tiene la posibilidad natural en cuestin, y sin
embargo, preguntarnos significativamente pero es cierto que el objeto es bueno?.
El no naturalismo comienza con las crticas que recibe el naturalismo por parte de Moore. Denomino
esta intuicionismo objetivista pues los juicios de valor, si bien cumplen una funcin descriptiva, y por
ello son verdaderos o falsos, no pueden contrastarse con la realidad porque los hechos descriptos son
entidades metafsicas, no naturales.
Sostiene que los trminos ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con
palabras no ticas, ejemplo: bueno no puede definirse en otra palabra que carezca de sentido tico. La
palabra bueno representa conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenmenos
metafsicos, que el hombre capta por via de la intuicin intelectual.
Hay cierta facultad intelectual (la intuicin) que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de
la realidad emprica ha sido objeto de crticas severas. Tales crticas asumen que para que se pueda
definir legtimamente lo que se conoce como verdad de X tienen que darse tres condiciones.
1. Debe creerse en X.
2. X debe ser verdad.
3. Debe justificarse esa creencia mostrando que ella esta fundada en pruebas aceptables.
Diferencindose de las teoras descriptivitas no naturalistas intuicionista objetivista surge la postura
subjetiva referente al mandato divino. Todo lo bueno es ordenado por dios.
Esta postura suele ser confundida que sostiene que dios revela a los hombres lo que es moralmente
correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar que moralmente correcto sea equivalente a
ordenado por dios
Surge la pregunta algo es bueno porque es ordenado por dios o dios ordena algo por que es bueno?
Epicurio? neg cualquier gobierno divino del universo, debido a que los hombres realizan actos por
miedo y por eso acataban lo religioso. Realizo el siguiente planteo para responder a la dificultad
teolgica del mal: Dios o quiere abolir el mal y no puede, o puede y no quiere, o ni puede ni quiere o
puede y quiere. En los tres primeros casos Dios no sera digno de ser tal, por lo que la ltima alternativa
es la verdadera. Por lo que dios no existe en el mundo.
Si hablamos de la moralidad atea, no se les permite la utilizacin del lenguaje religioso; por su falta de fe
en Dios y por tanto la significacin discursiva va a ser muy distinta de la de los creyentes.
El cognocitivismo fue criticado por centrar la discusin en la significacin de los trminos ticos,
independientemente de la postura adoptada ya que no tienen en cuenta la faz dinmica del discurso que
genera actitudes o elecciones que generan comportamientos que sean coincidentes con los juicios de
valor formulados. No se puede analizar exclusivamente el discurso moral en su faz esttica sino que es
una
praxis.
La postura no cognoscitiva o no descriptiva dice que el discurso moral no puede quedarse en el aspecto
cognoscitivo de los trminos ticos, afirma que los juicios morales carecen de valor veritativo.
Aqu encontramos el emotivismo tico, aqu el emisor tiende a provocar ciertas actitudes en el receptor
con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la accin.
Los acuerdos o desacuerdos morales entre las personas se pueden dar en las creencias o en las actitudes.
Los acuerdos o desacuerdos ticos se resuelven recurriendo a datos de la realidad que se pueden
recabar ya que son informaciones, sujetas a valoracin. En los acuerdos o desacuerdos de actitud, no se
puede resolver por datos de la experiencia, ya que estamos en el mbito de las emociones que no se
pueden cuantificar pero si cualificar ya que la intensidad ante un mismo hecho varia.
El magnetismo, es la segunda caracterstica ya que tienden a generar una accin, en esa faz dinmica
provocadora de acciones, su finalidad no es describir, aunque subsista el plano descriptivo de los juicios
de valor.
La tercera caracterstica reside que en los juicios de valor la utilizacin de los mtodos de constatacin
emprica no alcanzan pues las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solo
para el desacuerdo de creencias. Para poder establecer razones se deben crear razones que sean causas
generadoras de actitudes, ocurre cuando se altera el significado cognoscitivo de un termino al agregarse
una dimensin de significacin emocional. SIGANME NO LOS VOY A DEFRAUDAR. Aunque no todo el
auditorio reaccionaria de la misma forma.
El emotivismo se queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso
moral.
C) tica normativa. Posiciones teleolgicas: utilitarismo, tomismo. Posiciones deontolgicas:
tica kantiana. Posicin de Rawls.
La tica normativa se interesa por fijar pautas o criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las
instituciones o los actos humanos que establezcan cual es la justicia y moralidad social aplicable. Se
dividen en teleolgica y deontolgica.
Posiciones teleolgicas: son consecuencia listas, priorizan la finalidad que las acciones persiguen y sus
derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente correcto. No son formalistas
como en las posiciones deontolgicas.
Encontramos la postura sustentada por Santo Tomas de Aquino. Con su idea de la perfeccin del
hombre. Pronuncia lo contrario a la teora del mandato divino al considerar que las acciones son malas
por s y no malas por prohibidas.
Lo moralmente obligatorio o correcto est subordinado a la idea de bondad, que es el fin del hombre.
Es realista con la naturaleza del hombre y entiende que la razn era perturbada por las pasiones del
alma que oscurecan su racionalidad. El hombre debe perfeccionar sus potencialidades si pretenda estar
en el otro mundo. Deba obrar virtuosamente y ser asistido por la gracia divina.
Conceba a la justicia como una virtud. En lo individual corresponde a dar a cada uno lo suyo y en lo
social vincula la justicia con el derecho natural. La moral es el derecho natural que se vincula con la
naturaleza humana. El derecho natural tiene cuatro reglas que lo constituyen:
a) Ley eterna: es la voluntad de dios, el plan divino de la organizacin de todo el universo. Es

cognoscible por un acto de fe.
b) La ley natural: es la que permite conocer la ley eterna, le permite participar y conocer a travs de la
voluntad y la razn. La primera lo gua al fin supremo y la segunda permite distinguir el bien y el mal.
c) La ley divina: es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales. Fue
dada a Moiss.
d) Ley humana positiva: esta ley tiene que ser congruente con la ley natural. Va a ser considerada
derecho en la medida que sea justa y exprese la recta razn de Dios. La concepcin utilitarista: busca la
felicidad general, fue obra de autores como Bentham, Stuart Mill entre los siglos XVIII y XIX. Es
consecuencia lista ya que toda accin en si misma no es ni buena ni mala sino en relacin a las metas
conseguidas.
Hay distintas clasificaciones, un utilitarismo egosta y otro universalista segn si las acciones que
realizan los hombres, pueden ser consideradas como buenas si las derivaciones de sus actos afligen a un
individuo o a todos.
Puede ser hedonista o idealista. El primero favorece las tendencias placenteras y el segundo se refiere al
conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, debe
establecer si se produjo un aumento o un descenso de la felicidad general, es decir bienestar.
El utilitarismo de reglas: afirma que para poder llegar al principio utilitarista de mayor felicidad se
deben respetar ciertas reglas que van a juzgar los actos como buenos o malos y ese conjunto de reglas
morales pueden ser positivas o ideales. Se vincula generalmente con reglas como no robar, no matar, no
estafar.
Utilitarismo positivo, tiende al aumento de la felicidad y negativo es el prescribe disminuir el
sufrimiento. El clsico, se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones. Utilitarismo
promedio se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la divide por la cantidad de
personas que habitan un territorio.
Deontolgicas: dicen que las anteriores fracasaron porque tuvieron encuentra las consecuencias. Estas
postura tiene en cuenta lo bueno en s mismo, las malas viceversa. Qu es lo bueno?
Kant: para l la felicidad no es buena en s misma, es buena cuando es recompensa de la virtud.
El parmetro de Kant es formal, no tiene lo que debe hacerse o no, son como debe hacerse.(lo nico
bueno es la intencin de hacer lo que se debe hacer porque se debe). Sostiene que se debe obrar por
deber y ms valor le da cuando menor quera hacerlo y lo hace porque lo deba. Kant dice que a la moral
no la impone ninguna autoridad, sino que yo me la impongo.
Las normas morales tiene que ser universales. Obramos de tal modo que se transforma en ley
universal.
Rawls: filosofo del derecho norteamericano, se ocupa solo de un tipo de lo bueno: la justo, la justicia. Es
de orientacin Kantiana, por ello es deontolgica. Tiene adems otra filiacin Kantiana porque sigue a
Rousseau: los hombres nacen iguales, delegan parte de su libertad al estado a cambio de proteccin.
Rawls quiere llegar a establecer principios de justicia. Sostiene que deben existir dos requisitos: tiene
que haber algo que repartir y nos tiene que alcanzar a todos. Se ocupa de la justicia dentro de la
comunidad y no de justicia internacional. Tampoco se ocupa de la desobediencia del hombre, se ocupa
de la justicia en una sociedad bien organizada. Esta posicin es utpica e ideal.
En ella los seres tienen que estar cubiertos del velo de la ignorancia, quien decir que estos seres no tiene
que tener presente cual es su situacin concreta dentro de lo humanidad, no tienen que saber a qu
generacin pertenecen, sus capacidades y habilidades, cual es su comunidad, cules son sus finalidades.
Tiene que estar desmemoriados, todo ello para no elevar mejor situacin a ninguno.
Se podran adoptar dos principios de justicia.
1. Principio de igualdad en la libertad: dice que es justo darle a cada uno la mayor libertad posible.
2. Principio de limitacin: las desigualdades sociales y econmicas solo podrn aceptarse si:
Benefician a aquellos que estn en situacin econmicas o social inferior. Se dan en un sistema abierto
de posibilidades para todos.
Tiene que darse el primer principio para que se d el segundo. Para llegar a estos dos principios los
hombres deciden de acuerdo a una regla de maximismo. Cuando se destape el velo de la ignorancia, al
que se encuentre en peor condicin, le vaya lo menos mal posible, es decir que sea lo ms justo posible
para los ms damnificados.

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Introduccin al derecho

Unidad I: El conocimiento y el conocimiento jurdico.

La estructura de conocimiento es nica pero se afirma que encontramos distintos tipos de

Conocimiento vulgar: el sujeto accede cotidianamente de forma a metdica y asistemtica.

Conocimiento racional: presenta caractersticas ms marcadas aqu es donde dividimos a la filosofa

El mtodo: conjunto de reglas y prescripciones que fundan al cientfico a guiarse. Se contrapone a lo

El sistema: es la interrelacin de verdades cientficas, un conjunto de elementos interrelacionados

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Filosofa del derecho: cuando es necesario repreguntarnos sobre la esencia de la normatividad o

Castaglione: Es ms que una ciencia (presupone una organizacin, metodologa, terminologa) es ms

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Unidad II: La ciencia del derecho como disciplina normativa.

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Normas consuetudinarias o costumbres: hbitos que implican en la comunidad un comportamiento

Heternormas: cuando no existe concordancia entre el sujeto normativo y la autoridad normativa.

Sujeto normativo: respecto de una prescripcin. Puede ser:

Particular: se dirige a un individuo especfico o a un finito grupo de personas.

Particular: se dicta para una ocasin determinada.

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A)Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho:

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1. En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y qu relacin entre

Toma el ejemplo de un asaltante que se dirige a un cajero exigindole la entrega de la recaudacin,

Sus obligaciones no son consensuales, sino que las impone la sociedad.

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Presin social para su cumplimiento.

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Propone el mtodo emprico-inductivo, parte de un dato de la experiencia y a partir de cada caso

El mtodo que sugiere es el emprico-dialectico. Emprico porque parte de un dato de la experiencia

Es una controversia de las ms importantes la ontologa jurdica. Este conflicto se desenvuelve en

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Realista: raz aristotlica y principal representante es Tomas de Aquino.

Kantiano: propuesto por Stammler.

En lneas ms generales distinguimos cuatro grandes corrientes: La cosmolgica. La teolgica. La

Principios filosficos-jurdicos de la antigedad griega. Los griegos consideraron la existencia de un

2. No quiere ocuparse de lo justo por naturaleza, le interesa lo justo en la sociedad y el estado.

1. Ley eterna: mundo segn la voluntad de dios.

2. Ley natural: hacer el bien y evitar el mal.

3. Ley positiva: producto del hombre validez en su consecuencia.

La fundamentacin teolgica ser cuestionada por la escuela clsica y ms especficamente por el

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Rickert: buscara la integracin entre las regiones ontolgicas de naturaleza y cultura.

El empirismo ingles brinda su aporte representado ms que nada por Bentham.

A)La teora pura del Derecho:

de causalidad) de disciplinas normativas (regidas por el principio de imputacin). Despus se centra en

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Tiene un criterio para distinguir las ciencias: Por su enunciado.

Ciencias naturales: describen a la naturaleza en relaciones de causalidad.

Ciencias sociales: describen al hombre en relacin a la sociedad, como un conjunto de elementos

Principio de imputacin: vincula dos elementos, un antecedente y un consecuente, la relacin no es

B)Las normas jurdicas:

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conducta de los individuos en un tiempo y un espacio. Estableciendo sanciones en caso de

cuando un individuo realiza y expresa un acto de voluntad). La existencia de un mandato presupone la

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La primer norma solo es vlida si la segunda atribuye una sancin.

Hart: critica a Austin y a Kelsen sosteniendo que la posicin de ambos es errnea.

De reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra el sistema.

procedimientos instituidos para que se creen reglas primarias.

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Las restantes figuran en la norma secundaria: obligacin o deber jurdico y responsabilidad.

comportamiento determinado, solo puede darse si existiera la sancin.

En al endonorma se ubican los primeros cinco elementos:

1. Hecho antecedente: un punto de partida.