Ser o fim da categoria condies da ao?

Uma intromisso no debate travado entre

Fredie Didier Jr. e Alexandre Freitas Cmara
Leonardo Carneiro da Cunha

em 30 de abril de 2013

1.
Introduo
Por meio de mensagem eletrnica, o Professor Fredie Didier Jr. envioume texto de sua autoria, intitulado Ser o fim da categoria condies da
ao? Um elogio ao projeto do novo CPC, em que trata de nova ideia
que se poderia, no seu entender, extrair de dispositivos contidos no
projeto do novo Cdigo de Processo Civil que versam sobre as condies
da ao.

Depois de uma semana, o Professor Alexandre Freitas Cmara, que

tambm fora destinatrio da referida mensagem eletrnica, encaminhou me eletronicamente e, igualmente, ao Professor Didier Jr. texto de
sua autoria, intitulado Ser o fim da categoria condio da ao? Uma
resposta a Fredie Didier Jnior, em que se posiciona sobre o tema,
oferecendo algumas discordncias s opinies manifestadas naquele
primeiro texto, de autoria do Professor Fredie.
Interessei-me bastante pelo tema, que est compreendido no objeto de
minha dissertao de mestrado, defendida h mais de dez anos. A
dissertao foi publicada posteriormente[1]. H alguns pontos do trabalho
que foram por mim revisitados ao longo desses anos, tendo modificado
minha opinio quanto a uns e mantido relativamente a outros.
Os detalhes da polmica amistosamente travada entre os Professores
Didier Jr. e Freitas Cmara repercutem em opinies que manifestei
naquele meu trabalho e que no foram modificadas ao longo desses anos.

Tomei, ento, a iniciativa de me intrometer na discusso, com o objetivo

de contribuir para o debate.
2.
Breve sntese da opinio de Fredie Didier Jr.
Na Introduo de seu texto, Fredie Didier Jr. lembra que as condies da
ao, consagradas expressamente no inciso VI do art. 267 do atual
Cdigo de Processo Civil, consistem numa espcie de questo subme tida

 cognio judicial, que diz respeito ao e se posiciona numa zona

intermediria entre as questes de admissibilidade e as de mrito.

Ao examinar o texto do projeto do novo Cdigo de Processo Civil, em

tramitao no Congresso Nacional, Fredie const ata a existncia de duas
omisses, das quais se podem extrair concluses positivas, a merecerem
elogio de sua parte.
Em primeiro lugar, no h mais a meno possibilidade jurdica do
pedido. A ausncia de referncia a essa condio da ao reforaria u m
entendimento unnime, segundo o qual a impossibilidade jurdica do
pedido no seria deciso de inadmissibilidade, mas sim de mrito.
Realmente, o inciso VI do art. 472 do projeto do novo CPC, ao aludir
extino do processo sem resoluo do mrito, refere-se ausncia de
legitimidade e de interesse processual, no mencionando mais a falta de
possibilidade jurdica do pedido. De igual modo, o art. 305 do projeto do
novo CPC, ao relacionar as hipteses de indeferimento da petio inicial,
no mais indica a impossibilidade jurdica do pedido, tal como o faz o
inciso III do pargrafo nico do art. 295 do atual CPC.

Diante disso, a possibilidade jurdica do pedido no seria mais uma

condio da ao. Se o pedido for juridicamente impossvel, dever o juiz
proferir sentena de improcedncia, e no de carncia de ao.
J a segunda omisso contida no projeto do novo CPC diz respeito falta,
ao longo de todo o texto normativo, da expresso condio da ao,
deixando de haver meno expressa categoria condi o da ao, o
que autorizaria a concluso de que a legitimidade de parte e o interesse
de agir haveria de ser inseridos na categoria pressupostos processuais.
O interesse passaria a ser um pressuposto de validade objetivo
intrnseco, enquanto a legitimidade, um pressuposto de validade subjetivo
relativo s partes.

De tal omisso poder-se-ia, ainda, extrair a interpretao, segundo Didier

Jr., de que o reconhecimento da falta de legitimidade ordinria implicaria
improcedncia do pedido. O juzo de admissibilidade do procedimento
somente
ocorreria
se
houvesse
falta
de
interesse
ou
de
legitimidade extraordinria.
3.
Breve sntese da opinio de Alexandre Freitas Cmara

O Professor Alexandre Freitas Cmara concorda com o Professor Fredie

Didier Jr. quanto ao elogio feito a respeito da eliminao da possibilidade
jurdica do pedido como categoria autnoma. Discorda, entretanto, da
concluso segundo a qual o reconhecimento da impossibilidade jurdica
do pedido deveria passar a ser tratada como sentena de im procedncia.
Isso porque, na sua opinio, a falta de possibilidade jurdica do pedido
configura, na verdade, ausncia de interesse de agir. Os exemplos de
impossibilidade jurdica do pedido so, no entender do Professor Cmara,
casos tpicos de falta de interesse de agir.

Em favor da sua opinio, o Professor Freitas Cmara invoca a teoria da

assero, defendendo que a falta de possibilidade jurdica do pedido (ou
de interesse de agir) seria examinada in statu assertionis. Se, todavia, for
necessrio examinar o acervo probatrio para concluir pela
impossibilidade jurdica do pedido, a a questo seria, ento, de mrito.
Significa, ento, que no haveria, segundo o Professor Freitas Cmara,
a completa abolio da possibilidade jurdica do pedido. Esta, se o projeto
do novo CPC for aprovado da forma como est redigido, passaria a ser
englobada pelo interesse de agir.
Em seguida, o Professor Alexandre passa a discordar do Professor Fredie
quanto absoro das condies da ao pelos pressupostos
processuais. Embora o projeto do novo CPC no faa uso da expresso
condies da ao, nem do termo carncia de ao, no se poderia
entender, na sua opinio, que a categoria condies da ao seria
eliminada ou abolida. Isso porque esta diz respeito ao, enquanto os
pressupostos processuais concernem ao processo. Sendo a ao e o
processo institutos distintos, cada um tem seus prprios requisitos, no
sendo possvel confundir as condies da ao com os pressupostos
processuais. Tanto aquelas como estes persistiriam com o advento do
novo CPC.
4.
Posicionando-me sobre o tema: a eliminao da possibilidade
jurdica do pedido como uma das condies da ao
Parece-me boa a eliminao da possibilidade jurdica como condio da
ao. Alis, defendo, h algum tempo, que tanto a possibilidade jurdica
do pedido como a legitimidade de parte constituem questes de mrito.
Assim j disse:
A bem da verdade, a prtica tem revelado no haver qualquer distino
entre a impossibilidade jurdica e a rejeio do pedido, de tal sorte que

uma sentena que extinga o processo sem julgamento do mrito por

impossibilidade jurdica do pedido contm, indiscutivelmente, o mesmo
sentido da que rejeita a pretenso formulada pelo autor, mingua de
amparo legal.

Quanto ilegitimidade de parte, argumenta-se que, reconhecendo-se que

o sujeito do processo efetivamente no sujeito da relao de direito
material, na verdade a deciso judicial cuidou de negar sua pretenso
frente outra parte, restando por rejeitar o pedido formulado n a petio
inicial[2].
O Cdigo de Processo Civil de 1973 optou, entretanto, por exigir as
condies da ao para que se pudesse examinar o mrito,
estabelecendo, em seu art. 267, VI, que seriam trs: a possibilidade
jurdica do pedido, a legitimidade de parte e o interesse de agir. Costuma se dizer que a possibilidade jurdica do pedido consiste na
admissibilidade em abstrato do pr onunciamento postulado, segundo as
normas vigentes no ordenamento jurdico. Em outras palavras, o pedido
seria juridicamente possvel se ele encontrasse respaldo no sistema
jurdico perante cujo juiz formulado.
Na verdade, se o ordenamento jurdico probe determinado pedido,
porque a parte no tem direito ao que pede. Essa uma questo de
mrito, apta a acarretar, inclusive, uma sentena que produz coisa
julgada material. Ao proclamar a impossibilidade jurdica do pedido, o juiz
est, rigorosamente, a denegar ao autor o bem da vida perseguido.
De igual modo, quando o juiz reconhece a ilegitimidade de parte, est a
denegar-lhe a pretenso processual formulada. Se algum prope
determinada demanda, mas no dispe de legitimidade para tanto, no ,
na verdade, titular do direito afirmado em juzo. A questo da legitimidade
igualmente de mrito, apta a produzir coisa julgada material.
Toda a doutrina, ao interpretar o disposto no art. 268 do atual CPC, afirma
que o autor, uma vez proferida sentena de carncia, pode propor
novamente a demanda, desde que adquira a legitimidade ou caso o
pedido passe a ser juridicamente possvel. No se aceita a repropositura
automtica, sem a correo do vcio. Ora, como defendo h algum tempo,
se somente ser possvel a repropositura da demanda, caso haja a
implementao do requisito cuja ausncia rendeu ensejo carncia de
ao, curial que apenas se admite o ajuizamento de outra demanda,

com a modificao de um dos seus elementos, quais sejam, as partes, o

objeto ou a causa petendi[3].
O projeto do novo CPC, ao que parece, encampa essa orientao,
eliminando a possibilidade jurdica do pe dido como condio da ao. Se
o pedido for juridicamente impossvel, haver sentena de improcedncia,
com coisa julgada material. Sendo juridicamente impossvel o pedido, a
parte que prope sua demanda poder, independentemente disso, ter
interesse de agir, a depender dos elementos extrados da anlise de
sua causa petendi. Ainda que impossvel juridicamente o pedido, pode
haver necessidade ou utilidade na prestao jurisdicional postulada, de
sorte que no se confunde a possibilidade jurdica do pedido c om o
interesse de agir. A parte pode ter interesse de agir, apesar de ser
impossvel juridicamente seu pedido. Como, entretanto, o pedido vetado
pelo sistema normativo, a soluo ser a improcedncia.
Com isso, eliminam-se as dificuldades trazidas pelo CPC de 1973 quanto
distino entre condies da ao e mrito.

As dificuldades de separar a possibilidade jurdica do pedido e a

legitimidade de parte das questes de mrito fizeram com que se
concebesse a teoria da assero, com a adoo de um mtodo de
distino: se a questo se examina in statu assertionis, ou seja,
considerando-se apenas as alegaes contidas nas peties
apresentadas em juzo, trata-se de uma condio da ao, mas se se
exige a anlise das provas, ento a questo passa a ser de mrito .
A teoria da assero ou prospettazione foi concebida para que se
pudesse distinguir as condies da ao do mrito, minimizando as
crticas desferidas contra a teoria ecltica de Liebman [4].
Se no h mais impossibilidade jurdica do pedido como condio da
ao, o veto normativo a determinada pretenso processual configura
juzo de improcedncia, e no de inadmissibilidade. E, mu itas vezes, essa
improcedncia proclamada somente com o exame do ordenamento
jurdico, sem ser necessrio investigar o acervo probatrio. Deixa de ter
relevncia, no ponto, a teoria da assero, eis que desaparece a
dificuldade de se distinguir a impossibilidade jurdica do pedido da
improcedncia, j que abolida aquela pelo projeto do novo CPC.
Penso, enfim, que, com o projeto do novo CPC, no haver mais a
possibilidade jurdica do pedido como condio da ao. Os casos de
impossibilidade jurdica do pedido passaro a ser hipteses de

improcedncia do pedido. A iniciativa louvvel e merece, realmente,

elogio.
5.
Ainda me posicionando sobre o tema: as condies da ao
como elementos integrantes do juzo de admissibilidade do processo
Na Teoria Geral do Processo, h trs importantes institutos, que so
autnomos: a ao, o processo e a jurisdio. Embora autnomos, esto
interligados. A ao provoca o exerccio da jurisdio pelo processo. O
processo forma-se pela ao, culminando com a efetiva prestao da
jurisdio.
A categoria das condies da ao sempre se relacionou com a ao,
enquanto os pressupostos processuais dizem respeito ao processo.
Ausente alguma condio da ao, a parte seria carecedora de ao, no
existindo os requisitos constitutivos do direito de ao. No preenchidas
tais condies, a ao no existiria e, consequentemente, tambm no
estaria o juiz a exercer atividade jurisdicional, na medida em que, para
Liebman, s h jurisdio se houver ao e vice-versa.
Atualmente, tem prevalecido o entendimento de que tanto as condies
da ao como os pressupostos processuais inserem -se no juzo de
admissibilidade do processo, devendo estar presentes para que se possa
proferir uma sentena de mrito. Como esclarece Cndido Rangel
Dinamarco,
muito cara doutrina brasileira a indicao de trs ordens de
pressupostos de admissibilidade do provimento jurisdicional, a saber:
as condies da ao, ospressupostos processuais e os pressupostos de
regularidade do procedimento e dos atos que o compem. No to
importante fazer essa separao, todavia. Da perspectiva de quem
examina o processo para verificar se o provimento deve ser emitido ou
no pode s-lo, basta enunciar linearmente todos os requisitos dos qu ais
tal emisso depende, sem a preocupao de agrup-los em categorias.
Todos eles situam-se em um s patamar operacional, sendo objeto de um
dos dois juzos a serem feitos pelo juiz no processo: antes de se decidir
sobre o teor do provimento de mrito a ser emitido, ele decide sobre se o
proferir ou no. Todos os pressupostos de admissibilidade do mrito
situam-se no patamar das preliminares, que antecede e condiciona o do
julgamento do mrito[5].
Como bem observa Rodrigo da Cunha Lima Freire, as condies da ao
e os pressupostos processuais integram os requisitos de admissibilidade

para o exame do mrito. Sua reunio numa s categoria no foi,

entretanto, a opo adotada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. No
seria, ento, possvel agrup-los numa s categoria em razo da opo
legislativa atualmente em vigor[6].
O projeto do novo CPC no faz uso das expresses condies da ao
e carncia de ao, podendo desse silncio extrair -se a concluso de
que no h mais essa categoria autnoma, de sorte q ue no se poderia
mais afirmar que a falta de uma condio da ao acarretaria carncia
de ao ou inexistncia da ao e do processo.
No havendo mais a categoria condies da ao, a legitimidade e o
interesse passam a integrar o juzo de admissibi lidade do processo,
havendo apenas pressupostos processuais e mrito.
A circunstncia de a ao e o processo serem institutos autnomos no
impe que haja necessariamente, como categorias autnomas, as
condies da ao e os pressupostos processuais. O pro cesso surge com
a propositura da demanda. Esta constitui um ato jurdico que acarreta a
formao do processo. Para que o processo tenha desenvolvimento
vlido, preciso j que a prpria demanda seja validamente exercida, de
sorte que os requisitos de validade da demanda podem ser requisitos de
validade dos demais atos processuais, pois viciado o ato jurdico de
demandar, haver contaminao aos demais atos, salvo se no resultar
prejuzo ou se o resultado de mrito puder ser favorvel ao ru.

Sempre me pareceu que a possibilidade jurdica do pedido e a

legitimidade de parte seriam questes de mrito. Essa concluso no
poderia ser obtida diante do texto do atual CPC, que prev,
expressamente, em seu art. 267, VI, do CPC, a possibilidade jurdica do
pedido, a legitimidade de parte e o interesse de agir como condies da
ao, estabelecendo que sua ausncia implica a extino do processo
sem resoluo do mrito.
O texto dos dispositivos do projeto do novo CPC, diversamente, no se
refere mais s expresses condies da ao ou carncia de ao,
sendo possvel extrair da a intepretao segundo a qual no h mais
condies da ao como categoria autnoma do direito processual.

A possibilidade jurdica do pedido passaria, ento, a ser questo de

mrito. De igual modo, a legitimidade passaria a ser questo de mrito.
relevante
lembrar,
a
essa
altura,
a
distino
entre
a
legitimidade ordinria e a extraordinria. S se caracteriza como matria
de mrito a legitimidade ordinria, sendo aextraordinria integrante do
juzo de admissibilidade do processo.
A legitimidade ordinria reflexo do direito material, sendo questo de
mrito. Se o juiz conclui pela falta de legitimidade ordinria, o que est a
decidir, em verdade, pela ausncia de titularidade do direito invocado,
denegando a postulao formulada: declara no ter razo o autor, por no
ser titular do direito; profere, enfim, sentena de improcedncia.
Embora a legitimidade extraordinria esteja relacionada com a relao
material, sendo estabelecida em razo do nexo existente entre as
relaes jurdicas de titularidade do legitimado ordinrio e do
extraordinrio[7], no constitui uma questo de mrito. Se o substituto
processual no dispe de legitimidade, a sentena que assim o reconhece
no denega o direito do substitudo. Com efeito, quando o juiz reconhece
a ilegitimidade ad causam do substituto processual, no est a rejeitar o
reconhecimento do direito do substitudo; est, apenas, a observar que,
naquele caso, o sujeito no est autorizado a, em nome prprio, postular
direito alheio. Significa, ento, que a legitimidade extraordinria uma
questo de admissibilidade do process o, e no de mrito.
Pelo texto do projeto do novo CPC, a possibilidade jurdica do pedido e a
legitimidade ordinria da parte passariam, ento, a ser questes de
mrito. Ao lado das questes de mrito, haveria os pressupostos
processuais em cujo mbito estariam inseridos o interesse de agir e a
legitimidade extraordinria.
6.
Concluso
Por essas razes, e reafirmando um entendimento que defendo h mais
de dez anos, acosto-me opinio do Professor Fredie Didier Jr., com a
devida venia do Professor Alexandre Freitas Cmara, para concluir que,
se o projeto do novo CPC for aprovado desse jeito, no haver mais a
possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, sendo a
impossibilidade jurdica do pedido uma improcedncia, juntamente com a
legitimidade ordinria da parte. Ademais, aprovado que seja o projeto
desse modo, no haver mais as condies da ao como categoria
autnoma, passando o interesse de agir e a legitimidade extraordinria da
parte a constituir pressupostos processuais.

[1] CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Interesse de agir na ao

declaratria.Curitiba: Juru, 2002.
[2] Ob. Cit., n. 2.5, p.76-77.
[3] Ob. Cit., n. 3.2, p. 125.
[4] A propsito, oportuno observar as crticas feitas por Dinamarco
teoria da assero (Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Malheiros, 2001, v. 2, n. 553, p. 313-315).
[5] Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v.
2, n. 727, p. 616-617.
[6] Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir. 3 a ed. So
Paulo: RT, 2005, n. 2.4, p. 75.
[7] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 2001, n. 23.4, p. 81.