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O ESTATUTO DA CIDADE E O SOLO CRIADO

Augusto Nasser Borges

1 Introduo
O Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 10 de julho de 2001, e o solo criado,
artigos 28 ao 31 do referido diploma, so os temas abordados no presente
estudo. Sero analisados os princpios que informam o Estatuto da Cidade e
seus instrumentos de poltica urbanstica, destacando-se, entre eles, o instituto
do solo criado, que receber maior ateno.
O direito urbanstico vem, cada vez mais, assumindo grande relevncia
no cenrio jurdico moderno. Neste segmento, o Estatuto da Cidade
desempenha

papel

delineador

de

relevante

questo

constitucional:

propriedade e sua conformao social. a partir dessas premissas que foram


traados os instrumentos de poltica urbana, sempre buscando melhorias para
os habitantes das urbes, e atendendo supremacia do interesse pblico sobre o
individual, princpio norteador da Administrao Pblica.
1.1 Estatuto da Cidade, previso constitucional
A Constituio Federal, no artigo 21, XX, estabelece competncia
privativa da Unio para instituir as diretrizes gerais de desenvolvimento urbano
no pas, o que abrange as polticas habitacionais, ambientais e de infraestrutura.
Para alcanar este fim, determina a Carta Magna, no artigo 24, I,
competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal, para legislar
sobre matria de direito urbanstico.
Todavia, ao primeiro dentre estes entes polticos, a quem compete
estabelecer por meio de lei federal, as normas gerais de direito urbanstico, que
contenham as diretrizes de desenvolvimento urbano retro mencionadas, bem

como os objetivos da poltica urbana nacional, alm de instituir os instrumentos


urbanstico e o sistema de gesto desta poltica.
Assim, o Estatuto da Cidade (Lei 10.257, de 10.07.2001) a lei federal de
desenvolvimento urbano exigida constitucionalmente, que regulamenta os
instrumentos de poltica urbana a serem aplicados pela Unio, Estados e
Municpios.
Importa, entretanto, observar que a prpria Constituio Federal, no
Captulo II, artigo 182, balizou a poltica urbana nacional e os principio que a
norteiam, a serem seguidos pelo Estatuto da Cidade.
Tambm este dispositivo determina que o Municpio o ente federado
principal na execuo da poltica urbana, de modo a ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade de acordo com os critrios
estabelecidos no Plano Diretor, sendo definido este como o instrumento bsico
da poltica urbana, nos termos do 1 do artigo 182 da Carta Magna.
Assim, a identificao das normas do Estatuto da Cidade como normas
gerais tem por escopo a adequao destas normas aos princpios da
Constituio Federal, enquanto que a aplicao pelos Municpios de
instrumentos como o Plano Diretor, previsto no Estatuto da Cidade, objetivam a
efetivao destes princpios constitucionais, no mbito municipal.
Entre os princpios que norteiam o Estatuto da Cidade cumpre destacar o
da funo social da propriedade, tema polmico que fundamenta a aplicao de
vrios dos instrumentos constantes na lei alm de princpios instrumentais do
Estatuto da Cidade, que adiante sero estudados.
1.2 Funo social da propriedade urbana
A funo social da propriedade principio cardeal do direito de
propriedade.
Modernamente, o direito de propriedade no mais comporta o
entendimento de direito absoluto consagrado pelo Direito Civil, devendo as
propriedades urbanas, como tambm as rurais, servirem aos interesses da

sociedade, cumprindo com sua funcionalidade.


Esta a opinio de Andr Ramos Tavares 1 para quem no h mais como
considerar a propriedade como direito puramente privado, ou mesmo como
direito individual.
Isto porque, em que pese estar a propriedade inserida entre os direitos
individuais, est ela tambm relacionada entre os princpios da atividade
econmica constitucional (artigo 170 da Constituio Federal), sendo corolrio
sua aplicao em consonncia com os ditames da justia social, assegurando a
todos uma existncia digna.
Outrossim, a justia social alcanada mediante o cumprimento dos
princpios que a conformam entre os quais est relacionado o da funo social
da propriedade, sendo este, por via de conseqncia, indispensvel para
assegurar a dignidade da pessoa humana.

o que leciona Andr Ramos

Tavares2:
A Constituio brasileira, certo, tambm arrola a propriedade privada
e sua funo social entre os princpios gerais da ordem econmica, nos
incisos II e III do art. 170. Dessa forma, embora a propriedade esteja
prevista entre os direitos individuais, est igualmente inserida entre os
princpios da atividade econmica.
H, portanto, necessidade de compatibilizao entre os preceitos
constitucionais, o que significa dizer, em ltima instancia, que a
propriedade no mais pode ser considerada em seu carter puramente
individualista. A essa concluso se chega tanto mais pela constatao
de que a ordem econmica, na qual se insere expressamente a
propriedade, tem como finalidade assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social (caput do art. 170).
A circunstncia de a propriedade apresentar, simultaneamente, carter
dplice, servindo ao individualismo e s necessidades sociais, impe,
pois, a necessidade de uma compatibilizao de contedos dos
diversos mandamentos constitucionais. Como direito individual, o
instituto da propriedade, como categoria genrica, garantido, e no
pode ser suprimido da atual ordem constitucional. Contudo, seu
contedo j vem parcialmente delimitado pela prpria Constituio,
quando impe a necessidade, de que haja o atendimento de sua
funo social, assegurando-se a todos uma existncia digna nos
ditames da justia social.

1 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva,


2003. Pg. 475.
2 TAVARES. Andr Ramos. id. ibid. p. 476.

Eis a razo de Eros Roberto Grau 3 afirmar que as propriedades so


poderes que se exercitam, no exclusivamente e no interesse de seus titulares,
mas tambm de terceiros dentro de uma linha de prudente arbtrio.
Ora, interessa sociedade que seja garantido o direito individual de
propriedade, constitucionalmente guarnecido. Entretanto, como anteriormente
referido, este direito individual deve ser compatibilizado com os ditames da
justia social.
Nesse passo, exercitar os poderes da propriedade para atender tambm
aos direitos de terceiros e ainda dentro de uma prudente linha de arbtrio,
significa a compatibilizao dos direitos individuais de propriedade com os
ditames da justia social, evidenciando o cumprimento da funo social da
propriedade cujo poder-dever tem o proprietrio. Neste sentido leciona Fabio
Konder Comparato4:
Quando se fala em funo social da propriedade no se indicam as
restries ao uso e gozo dos bens prprios. Estas ltimas so limites
negativos aos direitos do proprietrio, mas a noo de funo, no
sentido em que empregado o termo nesta matria (e a matria
precisamente a funo social da propriedade), significa um poder de
dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que este objetivo corresponde ao
interesse coletivo e no ao interesse prprio do dominus; o que no
significa que no possa haver harmonizao entre um e outro. Mas, de
qualquer modo, se est diante de um interesse coletivo e essa funo
social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio,
sancionvel pela ordem jurdica.

Convm ressaltar que, conforme leciona Jos Afonso da Silva 5, a funo


social da propriedade norma de contedo programtico, dirigida ordem
econmica vez que procuram dizer para onde e como se vai, buscando atribuir
fins ao Estado, esvaziado pelo liberalismo econmico. Em seguida, conclui o
citado Autor, que essa caracterstica teleolgica lhes confere relevncia e
3 GRAU. Eros Roberto. Dirieto Urbano. So Paulo: RT, 1998. p. 132.
4 COMPARATO. Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Direito
Empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 32.
5 SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo, Malheiros
Editores, 2002. p. 141.

funo de princpios gerais de toda a ordem jurdica 6.


Portanto, outra no a razo de ter o legislador incutido tambm nos
artigos 182 e 183 da Carta Magna, a obrigatoriedade de cumprimento da funo
social e do bem-estar dos cidados, seno expandir sua aplicao aos centros
urbanos, o que se verifica em virtude de a satisfao destes princpios estar
vinculada s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano - PPDU. Seno vejamos:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder
pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
1. O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para
cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
2. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor.
3. As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e
justa indenizao em dinheiro.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.

A Constituio Federal ressalta, nestes artigos, a funo social da


propriedade, ao mesmo tempo em que confere aos planos diretores municipais a
tarefa de estabelecer polticas para o desenvolvimento urbano.
Os dois primeiros pargrafos do art. 182 delimitam e determinam a funo
social da propriedade na rea urbana, e para que esta necessidade se
concretize, o terceiro pargrafo permite aplicar a desapropriao, em caso de
no utilizao da rea.
Enquanto isso, o artigo 183 aplica o usucapio especial como forma de
garantir o direito moradia e o domnio de reas urbanas, a quem proporcionar
o cumprimento da funo social da rea abandonada.
Eis que a funo social determina que o proprietrio d uma utilizao
6 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 141

socialmente justa ao objeto do seu direito de propriedade, devendo o interesse


geral se sobrepor sobre ao interesse individual, garantindo assim o bem-estar de
todos, consagrado no caput do artigo 182. Esse tambm o entendimento de
Marcio Cammarosano7:
bem verdade que um adequado desenvolvimento urbano constitui
tambm condio fundamental para o desenvolvimento das atividades
econmicas que ocorrem nas cidades, e sem as quais no so criadas
riquezas a serem compartilhadas por todo o corpo social. Mas parece
certo que a finalidade mais imediata dos dispositivos constitucionais em
questo viabilizar a democratizao das funes sociais da cidade
em proveito de seus habitantes, prevendo mecanismos de promoo
do adequado aproveitamento do solo urbano.

E justamente atravs desse processo de democratizao das funes


sociais que se possibilita o bem-estar dos habitantes das urbes, na medida em
que so criadas condies adequadas para habitao, trabalho e lazer dos
contingentes populacionais.
Por fim, convm analisar os lcidos comentrios de Marcelo Figueiredo 8
sobre a aplicao da funo social da propriedade urbana, estabelecida no
artigo 182 da Constituio Federal, in verbis :
A poltica urbana deve ser vista como um elemento da funo social da
propriedade e um caminho para a reduo das desigualdades regionais
e sociais, com busca de pleno emprego. Em outras palavras, os
princpios gerais da atividade econmica, devem conformar o
entendimento da prpria poltica urbana que executada pelo poder
pblico municipal, luz dos vetores constitucionais assinalados.

1.3 Instrumentos de poltica urbana


Conforme dantes referido, o Estatuto da Cidade formado por alguns
instrumentos que permitem o desenvolvimento das polticas urbanas.
So eles os mecanismos relativos ao parcelamento, edificao ou
7 CAMMAROSANO, Marcio. Fundamentos Constitucionais do Estatuto da Cidade. Estatuto
da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001)/ Coordenadores Adilson Abreu Dallari e
Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 22
8 FIGUEIREDO, Marcelo. Consideraes a respeito da outorga onerosa (solo criado) no
Projeto de Lei n. 5.788, de 1990. Working Paper 30-2000/30. Lisboa, Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa.

utilizao compulsrios, previstos nos artigos 50 e 60 do Estatuto da Cidade; o


imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo,
disposto no artigo 70; a desapropriao para fins de reforma urbana, constante
no artigo 8; o consrcio imobilirio, artigo 46; as operaes urbanas
consorciadas, artigos 32 a 34 e o direito de preempo, previsto no artigo 35 da
Lei em anlise.
Com relao outorga onerosa do direito de construir (solo criado), ser
mais aprofundado nos captulos seguintes da presente dissertao.
O parcelamento ou edificao compulsrios so instrumentos utilizados
pelo Poder Pblico municipal, como forma de obrigar os proprietrios de imveis
urbanos a utilizar socialmente estes imveis, de acordo com o disposto no Plano
Diretor do Municpio. Pode ser atravs do parcelamento de uma rea urbana
no utilizada ou sub-utilizada ou a edificao de uma rea urbana no edificada.
Atravs destes instrumentos o Poder Pblico municipal condiciona o proprietrio
a assegurar o uso social da propriedade construindo no local.
O IPTU progressivo se caracteriza como forma de sano ao proprietrio
que no destinou sua propriedade a uma funo social.
No se trata de poltica de fiscal para aumento da arrecadao. O objetivo
do Poder Pblico forar o proprietrio a cumprir com as obrigaes previstas
no plano diretor, de parcelar ou edificar. Em caso de descumprimento das
condies e dos prazos previstos o Municpio deve aplicar o imposto com a
majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
O valor da alquota no exceder a duas vezes o valor referente ao ano
anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por cento. No caso de no ser
atendido nos cinco anos a obrigao do proprietrio, o Municpio poder manter
a cobrana pela alquota mxima at o cumprimento da obrigao, ficando
garantida a prerrogativa de desapropriar o imvel para fins de reforma urbana
nos termos do 2 do artigo 70 do Estatuto da Cidade.
A desapropriao para fins de reforma urbana prevista no artigo 182,
pargrafo 4, inciso III, permite que o Poder Pblico Municipal promova a
desapropriao no caso do proprietrio deixar de cumprir com a obrigao de

dar destinao social a propriedade aps o trmino do prazo mximo de cinco


anos da aplicao do IPTU progressivo.
O consrcio imobilirio um instrumento de cooperao entre o Poder
Pblico e a iniciativa privada para fins de urbanizao. regulamentado atravs
do Plano Diretor, tendo o objetivo de beneficiar reas carentes de infra-estrutura
e servios urbanos. Atravs do instrumento o poder pblico realiza as obras de
urbanizao e o proprietrio cede uma parte dos lotes urbanizados para o poder
pblico, que poder us-los para fins de assentamento ou comercializ-los.
Tambm as operaes urbanas consorciadas so intervenes urbanas
realizadas mediante parceria entre o Poder Pblico e o privado. compreendida
como um conjunto integrado de intervenes e medidas a ser coordenado pelo
Poder Pblico, sendo tais intervenes de grande impacto, sendo autorizadas
somente por lei municipal.
O Plano Diretor pode definir quais reas so passveis das operaes, e,
posteriormente, delimitadas e detalhadas por lei municipal especfica, prevendo
a participao dos proprietrios, moradores, usurios e investidores. De acordo
com o 2 do artigo 32, podero ser previstas nas operaes entre outras:
modificao de ndices e caractersticas do parcelamento, uso e ocupao do
solo, alteraes nas normas de edificao, sempre considerando as melhorias
urbansticas, melhorias sociais e o impacto ambiental do empreendimento.
O direito de preempo um instrumento jurdico que visa a conferir em
determinas situaes o direito de preferncia para adquirir mediante compra de
um imvel que esteja sendo alienado pelo proprietrio para outra pessoa. O
direito regulado no Estatuto objetiva dar ao Poder Pblico, a preferncia para
adquirir imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares, em razo
das diretrizes da poltica urbana.
De acordo com o 1 do artigo 25 necessrio que as reas que incidem
o direito sejam delimitadas em lei municipal, conforme os critrios do Plano
Diretor e deve definir tambm o prazo de vigncia do direito, sendo que este
prazo no pode ser superior a cinco anos. O prazo mximo s pode ser
renovvel a partir de um ano do encerramento do prazo anterior. De acordo com

o artigo 27, o proprietrio do imvel se torna obrigado a notificar o Poder Pblico


da inteno de alienar o imvel, o no cumprimento acarreta a nulidade do
negcio. O proprietrio deve anexar notificao a proposta de compra
assinada pelo terceiro interessado, com o preo, condio de pagamento e
prazo de validade. Recebida a notificao, o Poder Pblico tem o prazo mximo
de trinta dias para manifestar o seu interesse, por escrito, em comprar o imvel.
Isto no ocorrendo, o proprietrio fica autorizado a realizar a alienao para
terceiros.
A outorga onerosa do direito de construir ou solo criado est previsto nos
artigos 28 ao 31 do Estatuto da Cidade.
sabido que os Planos Diretores dos Municpios podem fixar coeficiente
de aproveitamento nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas
especficas.
O solo criado consiste em instrumento de poltica urbana que permite a
utilizao de coeficiente de aproveitamento acima do estabelecido para a rea
em que se deseja construir.
Para utilizar esse instrumento, o proprietrio do lote edificvel dever, em
princpio, dar contrapartida ao Poder Pblico.
Dois so os princpios que fundamentam o instituto: a funo social de
propriedade, j aqui abordada, e o direito de construir, que ser estudado, de
forma mais acurada mais adiante.
O artigo 31 do Estatuto da Cidade determina quais os objetivos da
adoo do solo criado, remetendo aos incisos do artigo I ao VIII do artigo 26 do
mesmo diploma. Assim, tem-se que a finalidade do instituto para a
regularizao fundiria, elaborao de projetos habitacionais de interesse social,
constituio de reserva fundiria, para ordenar e direcionar a expanso urbana,
para a implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, criao de
espaos pblicos de lazer e reas verdes, criao de unidades de conservao
ou proteo de outras reas de interesse ambiental e para a proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Desta forma, fica definido, como ocorre com o direito de preempo, que

estes recursos sero aplicados em projetos especficos, garantindo que estes


recursos no sejam desviados para outras reas.
O Estatuto da Cidade prev a possibilidade de transferncia do direito de
construir, conforme determina o artigo 35.
Por meio deste instrumento o Municpio pode subordinar o exerccio
individual do direito de construir a uma necessidade social ou ambiental atravs
do exerccio deste direito em outro local. a possibilidade de utilizao do
direito de construir outorgado pelo Poder Pblico ao indivduo, em reas
diversas da que ocorreram os motivos, que ensejaram a outorga do referido
direito.
A

transferncia

do

solo

criado

est

tambm

estritamente

ligada

comercializao do instituto, ocorrendo, desta forma, a cesso do direito de


construir.
Estas breves digresses sobre o instrumento de poltica urbana da
outorga onerosa do direito de construir ou, simplesmente, solo criado, sero
revisitadas de forma mais aprofundada nos prximos captulos.
2 Conceito do Solo Criado
Antes de adentrar no estudo da conceituao do tema, convm
esclarecer a razo da nomenclatura adotada para o instituto.
A Lei Federal n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) intitula o solo criado
como outorga onerosa do direito de construir. Todavia, esta designao soa, de
certa forma, inadequada, por estar prevista no ordenamento ptrio a
possibilidade de outorga do direito de construir, isenta de qualquer contrapartida
por parte do beneficirio. Da porque mais apropriada a expresso solo criado,
cunhada pela doutrina ptria.
Nesse sentido leciona Floriano de Azevedo Marques Neto 9:

9 NETO, Floriano de Azevedo Marques. Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo


Criado). Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001) / Coordenadorens Adilson
Abreu Dallari e Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. Pg. 232.

Poder-se-ia aludir ainda a soar um pouco inadequada a designao de


toda a seo como versante da outorga onerosa quando nela vemos
dispositivos prevendo possibilidade de iseno do pagamento da
outorga. Porm, aqui pecaramos por excesso de rigorismo e
intolerncia com o legislador.

O solo criado, j possua seus contornos e delimitaes definidas pela


doutrina muito antes de ser positivado pelo ordenamento. Tanto assim que, h
vinte anos, Jos Afonso da Silva 10 lecionava que o conceito e os contornos do
instituto esto precisamente formulados pela doutrina. Resta ao legislador darlhe normatividade jurdico-positiva.
Com o advento do Estatuto da Cidade, estes contornos normativos foram
finalmente estabelecidos, em que pese alguns municpios j o terem regulado
em leis esparsas, o que gerou, no passado, questionamentos sobre a
constitucionalidade, atualmente j superados, conforme se esposar adiante.
A previso legal est no artigo 28 do Estatuto da Cidade, que confere aos
municpios

autonomia

para

delimitar

atravs

do

Plano

Diretor

de

Desenvolvimento Urbano - PDDU, o coeficiente de aproveitamento de suas


reas, estabelecendo a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno sob o
qual se almeja construir. Vale a transcrio do mencionado dispositivo:
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de
construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento
bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
1. Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a
relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2. O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para todas a zona urbana ou diferenciado para reas especificas
da zona urbana.
3. O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos
pelos
coeficientes
de
aproveitamento,
considerando
a
proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de
densidade esperado em cada rea.

Portanto, para determinado lote urbano, h um indicie de aproveitamento


10 SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 3 edio. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000. p. 319.

correspondente que autorize sua edificao.


Este ndice limita fisicamente a rea edificvel, de modo que sua
suplantao somente possvel mediante utilizao do solo criado.
O solo criado serve, portanto, como forma de acrescer a rea do lote
sob o qual se edificar, gerando, por via de conseqncia, um ganho de rea
construda, otimizando o coeficiente de aproveitamento, antes inalcanvel em
virtude da limitao da rea edificvel pelo PDDU, conforme mencionado.
Importante aclarar que no se trata de aumento fsico propriamente dito,
da rea dos lotes. Apesar da expresso solo criado sugerir criao de solo,
exprimindo a idia de aumento de espao fsico antes inexistente, na realidade,
a acepo do instituto refere-se criao de piso artificial, no apoiado
diretamente sobre o solo natural do terreno. Cria solo quem cria piso virtual,
imaginrio.
Segundo Ricardo Pereira Lira11, pode-se definir solo criado como a
criao de reas adicionais de piso utilizvel excedente ao limite estabelecido
pelo coeficiente de aproveitamento. a criao de piso artificial, ora referida, in
verbis:
A idia do Solo Criado pressupe a adoo de um coeficiente nico de
aproveitamento do solo. partindo-se dessa idia que se pode chegar
a uma concepo de Solo Criado "strictu sensu", quando se ter que
Solo Criado o excesso de construo (piso utilizvel) superior ao
limite estabelecido em funo do coeficiente nico de aproveitamento.

Em elucidativa lio, Hely Lopes Meirelles 12, ensina em quais hipteses


far-se- a utilizao do solo criado e afirma que o uso do instituto, somente
possvel mediante aquisio junto ao municpio, que outorga o direito de
construir ao seu adquirente:
Toda rea edificvel alm do coeficiente nico de aproveitamento do
lote, legalmente fixado para o local. O Solo Criado ser sempre um
acrscimo ao direito de construir alm do coeficiente bsico de

11 LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de Direito Urbanstico. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
1997. Pg. 180 e 181.
12 . MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e Pareceres de Direito Pblico Volume IX. So
Paulo: Editora RT, 1986. p. 333.

aproveitamento estabelecido pela lei; acima desse coeficiente, at o


limite que as normas edilcias admitirem, o proprietrio no ter o
direito originrio de construir, mas poder adquiri-lo do Municpio, nas
condies gerais que a lei local dispuser para a respectiva zona.

Tome-se como exemplo um proprietrio de determinado lote que mede


uma rea de 500m2 (quinhentos metros quadrados). Suponhamos que o
coeficiente estabelecido pelo PDDU para a zona onde o lote se localize seja 2
(dois). Assim, tem-se que o limite mximo de construo para aquele terreno
de 1.000m2 (mil metros quadrados), j que 500m2 x 2 = 1.000m2.
Ocorre que para execuo do projeto, o referido indivduo necessita
edificar uma rea total de 1.200m2 (mil e duzentos metros quadrados). A
soluo criar mais 100m2 (cem metros quadrados) de solo e anexar aos
500m2 (quinhentos metros quadrados) existentes, para que estes virtuais 100m2
(cem metros quadrados) sejam multiplicados pelo coeficiente de aproveitamento
(100m2 x 2 = 200m2), perfazendo mais 200 m2 (duzentos metros quadrados),
satisfazendo, desta forma, os 1.200m2 (mil e duzentos metros quadrados)
pretendidos inicialmente.
Como se v, no h no exemplo ilustrado qualquer aluso de que o
proprietrio do terreno tenha adquirido reas de lotes vizinhos para atingir a
meta de construo pretendida. O solo criado aplica-se, desta forma, como meio
de suplantar os limites fsicos, em virtude do avano tecnolgico assim permitir.
Alis, essa a opinio de Jos Afonso da Silva 13, para quem o solo criado
fruto da evoluo tecnolgica da realidade social em ltima anlise, mas s
recentemente o mundo jurdico comeou a descobri-lo, para enquadr-lo no
sistema normativo.
Segundo seus ensinamentos, o contedo do conceito deve conjugar
quatro mecanismos bsicos, quais sejam: (1) coeficiente de aproveitamento
nico; (2) vinculao a um sistema de zoneamento rigoroso; (3) transferncia do
direito de construir; (4) proporcionalidade entre solos pblicos e solos
privados14.
13 SILVA, Jos Afonso da. id. ibid. p. 250
14 SILVA, Jos Afonso da. id. ibid. p. 250.

Eros Roberto Grau15 entende que o solo criado desenvolveu-se


inicialmente a partir da observao da possibilidade de criao artificial de rea
horizontal, mediante a sua construo sobre ou sob o solo natural.
Compreendia-se assim o solo criado como o resultado da criao de reas
adicionais utilizveis, no apoiadas diretamente sobre o solo natural.
Modernamente, aps estudos urbansticos e debates doutrinrios,
chegou-se ao entendimento de que o solo criado resultante da edificao de
rea construda, acima do limite estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento
de uma determinada rea, entendimento que se observa nas lies elucidativas
de Marco Aurlio Greco16:
A noo corrente de solo criado o considera uma figura jurdica
mediante a qual limita-se a dimenso permitida de construo a um
percentual da rea do terreno, estabelecendo-se que a edificao
acima do parmetro somente ser permitida desde que se d a
aquisio do respectivo direito de construir que seria alienado ao
interessado por outro particular ou pelo Poder Pblico.

Partindo-se dessa premissa, tudo quanto se construa, alm do quantum


convencionado no coeficiente de aproveitamento, inclusive no andar trreo e at
no subsolo, entendido, como solo criado.
Esta a orientao constante na Carta de Embu 17, no sentido de que
toda edificao acima do coeficiente nico considerada solo criado, quer
envolva ocupao de espao areo, quer a de subsolo.
Por fim, importante lembrar que, conforme assevera Eros Roberto Grau 18,
a concepo de solo criado, de toda sorte, est naturalmente atrelada fixao
de um coeficiente de aproveitamento para os terrenos urbanos. Em outras
palavras, para a utilizao do instituto do solo criado, imperioso que a rea do
terreno que se deseja construir seja insuficiente para a edificao de um
15 GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. p. 57.
16 GRECO, Marco Aurlio. O Solo Criado e a Questo Fundiria. Direito do Urbanismo: uma
viso scio-jurdica / Coordenao de lvaro Pessoa. Rio de Janeiro: IBAM Instituto de
Administrao Municipal, 1981 Pg. 01.
17 Carta de Embu, item 1.2, in O Solo Criado/Carta de Embu. So Paulo: Fundao Prefeito
Faria Lima CEPAM, 1977. Pg. 169
18 GRAU, Eros Roberto. id. ibid. p. 57.

determinado projeto, em virtude do seu coeficiente de aproveitamento delimitar


esta relao.
A respeito, vale conferir o exemplo elencado por Jnia Verna Ferreira de
Souza19:
O coeficiente de aproveitamento a relao existente entre a rea total
da construo e a rea do lote. No caso de um terreno tiver rea de
300,00m e o coeficiente mximo de aproveitamento for "2", significa
que nesse terreno poder ser edificado um prdio com a rea mxima
de 600,00m, ou seja, o coeficiente de aproveitamento controla a
densidade das edificaes.

2.1 Evoluo histrica: Direito Urbanstico x Direito de Propriedade


Para melhor compreender o instituto do solo criado faz necessrio
analisar as transformaes sofridas pelo direito de propriedade ao longo dos
sculos. Conforme dantes referido, o direito de propriedade moderno no deve
ser analisado como um direito essencialmente absoluto, como nos legou o
direito romano. A concepo atual de propriedade deve servir a um fim social,
deve atender aos ditames da justia social evidenciados no artigo 170 da
Constituio Federal.
Pode-se dizer seguramente que o advento do Estado Social foi o grande
responsvel por estas mudanas na regulao da propriedade. A partir daquele
momento o poder pblico passou a aplicar imposies de carter administrativo,
de natureza civil, ao direito de propriedade.
So concebidas as famosas limitaes administrativas e restries de
vizinhana, que passaram a coibir maus usos da propriedade, de modo a
impedir que a utilizao do direito de propriedade de uns infringisse o direito de
propriedade de outros.
nesse af que surge o direito urbanstico, com o objetivo de disciplinar o
uso e a ocupao do solo urbano, impondo as necessrias limitaes e
restries ao direito de propriedade.
19 SOUZA, Jnia Verna Ferreira de. Solo Criado: Um caminho para minorar os problemas
urbanos. Temas de Direito Urbanstico 02 / Coordenadores Adilson Abreu Dallari e Lcia Vale
Figueiredo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. Pg. 161.

Na realidade, desde sua concepo, o direito de propriedade sofria


restries. bem verdade que no tinham o mesmo carter social que se
percebe hoje, porm j se impunham limitaes quanto a direitos de terceiros,
decorrentes do direito de vizinhana. o que leciona Floriano de Azevedo
Marques Neto20:
Desde as suas origens no Direito Romano o direito de propriedade
encontrava alguma relativizao no cotejo com o direito de vizinhana;
limitao, est, que se punha em face do direito subjetivo dos demais
particulares (os lindeiros). Com o desenvolvimento das cidades, s
restries e aos condicionamentos ao direito de propriedade ditados
pelos direitos subjetivos dos confrontantes agregam-se outros,
decorrente do plexo de direito da coletividade, dos demais indivduos,
que no os confrontantes, habitantes da urbe ou no.

Como bem observou o Autor ora citado, o desenvolvimento das cidades


impe restries outras, muito mais abrangentes do que o confronto de direitos
entre lindeiros.
Problemas decorrentes da saturao do sistema virio urbano, da rede de
saneamento, excesso de contingente populacional causado pelos edifcios
construdos sem um patamar de limitao, de modo a aumentar a violncia local,
um mar sem fim de transtornos que poderiam e de fato so observados em
grandes centros urbanos que no seguem um eficiente planejamento urbano. A
respeito teceu pertinentes comentrios Elida Sguin 21:
Faz parte do imaginrio humano a idia de construes to altas que
toquem o cu. Assim na Bblia temos a passagem da construo da
Torre de Babel. O homem, ao dominar a tcnica, desafia as leis da
natureza, e cria solos artificiais. Porm, mais uma vez, enreda-se na
teia que teceu, e os bem vindos edifcios altos, smbolo de
modernidade, transmudam-se em problemas urbanos. Vamos do
arranha-cu para o inferno.

Eis que torna-se necessria a criao de normas que possibilitem


preservao do ambiente urbano como um todo, de modo a solucionar os
problemas da coletividade e evitar situaes como narrada pela Autora ora
20 NETO Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 222.
21 SGUIN. Elida. Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Pg. 147.

citada.
a este fim que se presta o direito urbanstico: propiciar um harmnico
convvio humano nos centros urbanos, ainda que para isto tenha que se
restringir o direito individual de propriedade.
Outrossim, a inobservncia das regras urbansticas pode ser catica para
uma sociedade, consoante afirma Floriano de Azevedo Marques Neto 22:
Doutro lado, a destinao que o proprietrio d sua propriedade gera
externalidades que afetam toda a coletividade. Se tal finalidade envolve
a alocao de um significativo contingente populacional, haver, cedo
ou tarde, a saturao da infra-estrutura viria, de transporte publico ou
das redes de suporte a outros servios essenciais. De resto, as
condies ambientais, de habitabilidade, paisagstica, de salubridade, enfim, todo o meio urbano -, so afetadas conforme o uso que se d
propriedade inserida no contexto da cidade.

Estas noes pouco a pouco vo sendo assimiladas pela sociedade.


Inicialmente, so criadas resistncias na aceitao das novas regras imputadas
pelo direito, ainda que extremamente necessrias, porm, com o passar dos
anos, as pessoas percebem a importncia das normas para o crescimento
social.
Assim ocorre com o direito urbanstico, impe restries ao direito de
propriedade que na verdade agregam valor as mesmas.
Isto porque, como explica Eros Grau 23, diferentemente da propriedade
rural, trao essencial da propriedade urbana o acrscimo de seu valor em
decorrncia da acessibilidade que o bem possua, e no da qualidade do solo e
do que nele se possa produzir.
Tanto mais valorizada a propriedade urbana quanto melhor seja o seu
acesso, a sua fruio com suporte de atividades urbanas. Desta forma, leciona
Eros Roberto Grau24, ipis literis:
A possibilidade de o solo urbano ser utilizado como suporte de diversas
atividades, no entanto, decorrente de ao estranha atuao do

22 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 223.


23 GRAU, Eros Roberto. id. ibid. p. 72
24 GRAU, Eros Roberto. id. ibid. p. 73

seu proprietrio. O acrscimo de valor, em verdade, no produto de


nenhuma aplicao de capital ou de trabalho por parte do proprietrio
individual, resultando da ao conjugada do setor privado como um
todo e do setor pblico, ou seja, da comunidade.

Este entendimento, todavia, merece ressalvas como bem assevera


Floriano de Azevedo Marques Neto25 para quem o acrscimo de valor pode ser
gerado em parte pelo esforo individual do proprietrio, mas nunca ser
exclusivamente disso decorrente. O que no significa dizer que seja imperiosa a
ao conjugada do setor privado como um todo, como afirma Eros Grau.
Dentro deste regime de adstrio do uso da propriedade s normas de
direito urbanstico, iniciou-se a polmica em torno da dissociao entre o direito
de construir e o direito de propriedade, em sede da qual fundaram-se as
discusses sobre o solo criado. Trs correntes surgiram defendendo
posicionamentos distintos sobre o tema.
2.1.1 A impossibilidade de dissociao entre o Direito de Construir e o
Direito de Propriedade: viso de uma corrente tradicionalista
A corrente mais conservadora no admitia a separao do direito de
construir do direito de propriedade posto que aquele seria inerente a este. Jos
Afonso da Silva26 ao referir-se a esta linhagem doutrinaria conclui que para eles:
O direito de construir constitui uma das faculdades do direito de
propriedade, visto que no uso, gozo e disponibilidade da coisa se
compreende a faculdade de transform-la, edific-la, benefici-la,
enfim, com todas as obras que lhe favoream a utilizao ou lhe
aumentem o valor econmico.

Os

defensores

desta

corrente

advogam,

ainda,

tese

da

inconstitucionalidade da dissociao entre os direitos de construir e de


propriedade, em virtude de ser a propriedade direito de todos guarnecido
constitucionalmente no artigo 5, XXII, no podendo sofrer qualquer limitao
quanto faculdade de se construir sob a propriedade. Vale conferir as citaes
25 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id, ibid. p. 222
26 SILVA, Jos Afonso da. id. ibid. p. 81.

de Floriano de Azevedo Marques Neto27 sobre essa corrente:


Num plo erigiu-se a doutrina mais aproximada do direito civil (na sua
tradio romanstica), segundo a qual o direito de propriedade
implicaria a plenitude do direito de construir, sendo este inerente aos
atributos de fruio e gozo do bem integrante do domnio privado. Por
essa acepo seria inconstitucional, porquanto irrita ao direito de
propriedade, qualquer imposio de normas urbansticas que
condicionassem o direito de constituir previa outorga pelo Poder
Pblico, quanto mais a ttulo oneroso. O Maximo que, nessa linha de
entendimento, se admitia era a fixao de restries gerais ditadas pelo
direito de vizinhana ou por posturas municipais concernentes ao
zoneamento ou a condies sanitrias das edificaes.

Conclui-se que por essa linha de pensamento, no seria possvel a


existncia do instituto do solo criado, j que a edificao seria algo inerente ao
direito de propriedade, no sendo susceptvel de qualquer permisso para sua
efetivao em virtude de ser um direito subjetivo do detentor da propriedade.
Nesse passo, se de um lado alegou-se inconstitucionalidade em virtude
de ofensa ao direito propriedade previsto pela Constituio Federal, de outro
lado, h que se observar que a dissociao do direito de construir do direito de
propriedade visou restringir as construes que, episodicamente, pudessem
gerar o caos urbano, sobrecarregando a infra-estrutura, ferindo o bem-estar
social e o princpio da funo social da propriedade urbana, previsto no artigo 5,
XXIII, da Carta Magna, no mbito das garantias constitucionais, e, reiterado no
artigo 182 do mesmo diploma, no captulo atinente aos princpios da ordem
econmica.
Neste sentido posiciona-se Jos Afonso da Silva 28, desfiando a
mencionada corrente doutrinaria:
Na verdade, essa posio no pode prevalecer com amplitude,
conforme deixamos explicito acima, pois sobre tais normas incidem as
normas constitucionais que estabelecem o regime fundamental do
direito de propriedade especialmente o princpio da funo social ,
que impem novos critrios de compreenso. Em primeiro lugar vem a
idia de que a faculdade de construir no propriamente inerente ao
direito de propriedade do terreno; s o ser, mesmo no nosso sistema,
em relao aos terrenos com destino urbanstico preordenado

27 NETO, Floriano de Azevedo Marques.id. ibid. p. 223.


28 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 81

edificao, valendo dizer que o direito de construir nasce com a


ordenao urbanstica qualificadora de determinado terreno como
edificvel. Em segundo lugar, perdurar essa inerncia, mesmo em tal
caso, se no ocorrer um interesse pblico que, fundado legitimamente
no princpio da funo social da propriedade, declare inedificvel
determinado terreno. A questo do cabimento ou no de indenizao
problema que se averigua com base em outros fundamentos,
especialmente no princpio da igualdade da distribuio dos nus e
benficos da atividade urbanstica. Com essas limitaes que temos
que aceitar, em face do Direito Positivo Brasileiro, a tese de que a
faculdade de construir inerente ao direito de propriedade do terreno
no mbito urbanstico.

Com efeito, se o direito de construir depende de uma ordenao


urbanstica fincada pelo Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano PDDU, o
imvel passa a ser entendido como instrumento de desenvolvimento das
funes sociais da cidade e para a garantia do bem-estar dos seus habitantes, j
que, conforme mencionado no captulo anterior, so estes os objetivos da
poltica de desenvolvimento urbano, mencionado no caput do artigo 182 da
Constituio Federal.
Neste sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CIVIL.
LIMITAO
ADMINISTRATIVA. INDENIZAO. I Se a restrio ao direito de
construir advinda da limitao administrativa causa aniquilamento da
propriedade privada, resulta, em favor do proprietrio, o direito
indenizao. Todavia, o direito de edificar relativo, dado que
condicionado funo social da propriedade. Se as restries
decorrentes da limitao administrativa preexistem aquisio do
terreno, assim j do conhecimento dos adquirentes, no podem estes,
com base em restries, pedir indenizao ao poder pblico 29;
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DIREITO DE
CONSTRUIR. LIMITAO ADMINISTRATIVA. I O direito de edificar
relativo, dado que condicionado funo social da propriedade: CF, art.
5., XII e XIII. Inocorrncia de direito adquirido: no caso, quando foi
requerido alvar da construo, j existia a lei que impedia o tipo de
imvel no local30.

29 Recurso Extraordinrio RE 140436/SP, relator Ministro Carlos Velloso, publicado em


06.08.1999. Apud. FIORILLO. Celso Antnio Pacheco. Estatuto da Cidade Comentado: Lei
10.257/2001: Lei do Meio Ambiente Artificial. So Paulo, RT, 2002. p. 66.
30 Recurso Extraordinrio RE 178836/SP, relator Ministro Carlos Velloso, publicado em
20.08.1999. Apud. FIORILLO. Celso Antnio Pacheco. Obra citada. Pg. 66.

Alm disso, Jos Afonso da Silva 31 assevera que ainda que se tenha por
plenamente dissocivel o direito de construir do direito de propriedade, o instituto
do Solo Criado no seria um bice ao exerccio do direito de construir, como
defendem os tradicionalistas, seno vejamos:
O conceito de solo criado no importa a separao da faculdade de
construir do direito de propriedade do terreno. Ao contrrio, reafirma
sua correlao, na medida em que transforma em direito subjetivo a
faculdade de construir at o limite do coeficiente nico estabelecido.
Tanto assim que, se a legislao de uso e ocupao do solo determinar
coeficiente menor para alguma zona ou rea, os proprietrios tero
direito a uma compensao pela limitao estabelecida em
desigualdade com os demais proprietrios.

2.1.2 O Direito de Construir como prerrogativa do Poder Pblico e sua


dissociao do Direito de Propriedade: viso de uma corrente radicalistas
Diametralmente oposta corrente tradicionalista, figuravam os que
defendiam que o direito de construir e o direito de propriedade estariam
veementemente dissociados, da mesma forma que ficou estabelecido em debate
internacional promovido junto a ONU em 1971 e previsto na lei italiana n10, de
28 de janeiro de 1977, ambos mencionados no presente trabalho no item 2.2 do
capitulo anterior a este.
Adotavam esta linha de pensamento Eros Grau, Antnio Carlos Cintra do
Amaral e Jorge Bartholomeu Carneiro da Cunha, para os quais no existiriam
limitaes administrativas ao Direito de Construir do proprietrio de determinada
rea urbana vez que este direito sequer lhe pertencia, no podendo por este
motivo sofrer qualquer restrio.
Para eles, o direito de construir somente poderia ser atribudo ao titular do
direito de propriedade, mediante autorizao ou concesso do Poder Pblico,
este sim seu efetivo titular.
Segundo Jos Afonso da Silva32, esta tese teria sido apresentada pelo
grupo ora mencionado em seminrio promovido pelo antigo Grupo Executivo da
31 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 252
32 SILVA, Jos Afonso da. id. ibid. p. 256.

Grande So Paulo GEGRAN, sendo, naquela oportunidade, aventada a


separao entre direito de propriedade e direito de construir de forma positivada,
por meio de lei federal.
Ao relatar sobre esta corrente, Floriano de Azevedo Marques Neto 33
menciona que:
haveria uma separao entre as duas dimenses, sendo subtrada dos
atributos de uso, gozo e disponibilidade da propriedade urbana a
prerrogativa de sobre ela construir qualquer edificao. O direito de
construir sobre ou sob a propriedade no integraria o domnio da coisa,
sendo utilizada pela coletividade, e, como tal, somente o Poder Pblico
poderia outorg-lo ao proprietrio, observadas as normas urbansticas.

Assim, a idia da no-edificabilidade defendida por essa corrente se


consubstanciaria em algo alm do instituto do solo criado, j que seria
necessria a outorga do Poder Pblico Municipal para toda e qualquer
construo, posto que o direito de construir pertenceria coletividade.
ntido o afastamento desta tese do instituto do solo criado cuja outorga
do Direito de Construir pelo Municpio se opera apenas nos casos de
suplantao do coeficiente estabelecido pelo Plano Diretor de Desenvolvimento
Urbano PDDU, vez que acima deste limite que o direito de construir seria de
titularidade da populao. Sobre essa questo, Floriano de Azevedo Marques
Neto34 formulou pertinentes observaes:
Por essa linha tinha-se algo alm do prprio instituto do solo criado,
pois toda e qualquer edificao dependeria de outorga especfica por
parte do Poder Pblico, independente de sua dimenso sobre a rea
do imvel. A titularidade do direito de construir caberia coletividade
no s para o solo criado, mas para qualquer espao edificado. *

No seria impertinente lembrar que a imposio de um limite de


construo para o titular de direito de propriedade no tem por escopo limitar o
33 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 224.
34 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid, p. 225 * Discordamos em parte da assertiva do
citado Autor em virtude de no estar previsto o instituto do solo criado para a corrente radicalista,
sendo o mesmo desnecessrio j que toda e qualquer edificao dependeria de autorizao pelo
Poder Pblico.

direito de construir como um fim em si mesmo. O objetivo adequar o direito da


propriedade ao interesse coletivo, respeitando o princpio da funo social da
propriedade.
Dissociar os dois direitos foge dessa ceara como tambm do instituto do
solo criado. Nesse sentido comenta Jos Afonso da Silva 35:
Em verdade, essa idia ainda mais avanada do que a do solo
criado, porque no constitui simples limitao ao direito de construir,
como neste, mas dissocia esse direito e o direito de propriedade.
Nesses termos a idia no prosperou.

2.1.3 O Direito de Construir como faculdade do Direito de Propriedade em


consonncia com as limitaes legais: corrente intermediria
Entre a corrente tradicionalista e a radicalista emerge a corrente
intermediria.
Criada por Celso Antnio Bandeira de Mello, tinha como postulado o
reconhecimento ao direito de propriedade com a faculdade de utilizao e
disposio do bem pelo seu titular, inclusive no que tange ao exerccio do direito
de construir, cabendo, entretanto, legislao especfica estabelecer os limites
destes direitos.
A tese sofreu influncia da plafond legal de densit (teto legal de
densidade), lei de origem francesa j mencionada no captulo atinente
evoluo histrica do solo criado, a qual estipulou aos proprietrios de lotes
urbanos em toda a regio da Frana o limite de construo que obedecesse ao
coeficiente nico de aproveitamento de 1 (um),

enquanto que em Paris, o

coeficiente adotado foi de 1,5 (um e meio). Para se edificar acima do patamar
estabelecido por esta Lei, o proprietrio do lote teria que indenizar a
coletividade, detentora do Direito de Construir acima do patamar legal, em
quantia equivalente ao valor do terreno.
Conforme relatos de Floriano de Azevedo Marques Neto 36, essa tese teria
35 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 256.
36 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 225

sido levada a debate no seminrio promovido pelo Grupo Executivo da Grande


So Paulo GEGRAN em 1975, tal qual o fez a corrente radicalista, tendo
servido de esteio para a criao do solo criado nos moldes atuais.
Com efeito, os tcnicos do Centro de Estudo e Pesquisas em
Administrao Municipal CEPAM, Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira,
Dalmo do Valle Nogueira Filho. Domingos Theodoro de Azevedo Netto e
Clementina de Ambrosis, se valeram desta concepo para formular a
concepo de solo criado mais atual. Assim menciona Jos Afonso da Silva 37:
A formao mais acabada do conceito do solo criado, e proposta de
sua adoo, entre nos, foi gerada nos estudos de administrao
pblica e nos seminrios-cursos do CEPAM (Centro de Estudo e
Pesquisas em Administrao Municipal, transformada na Fundao
Prefeito Faria Lima), de que emanou um documento elaborado pelos
tcnicos Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira, Dalmo do Valle
Nogueira Filho. Domingos Theodoro de Azevedo Netto e Clementina de
Ambrosis, no mesmo anos de 1975. Nesse documento traam eles o
conceito de solo criado, que, depois, serviria de base para sucessivos
seminrios do CEPAM sobre o tema, at culminar na Carta de Embu.

A Carta de Embu a que se refere o Autor, j citada neste trabalho, o


documento mais importante j elaborado sobre o solo criado, tendo recebido
influncia dos tcnicos ora mencionados e das correntes intermediria e
radicalista, alm de tantos outros juristas e arquitetos colaboradores.
Como sabido, a essncia e o alicerce deste documento, que terminou
tambm por influencia o Estatuto da Cidade, decorre dos postulados cunhados
pela corrente intermediria, que considera o direito de construir inerente ao
direito de propriedade, ressalvando-se quanto aos patamares legais, hiptese
em que necessria contrapartida do titular do direito de propriedade.
2.2 Constitucionalidade do Solo Criado
Ao abordar a previso legal do solo criado no item 2.4 do presente
trabalho, foi mencionado que alguns municpios brasileiros j haviam regulado o
37 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid, p. 256.

instituto, mesmo anteriormente ao Estatuto da Cidade.


Eis que naquela oportunidade, foi mencionado que discusses judiciais
teriam sido travadas em torno da constitucionalidade das referidas leis
municipais, em virtude de versarem sobre limitaes ao direito de propriedade,
matria de direito civil e que por isso seria de competncia legislativa privativa
da Unio, nos moldes do artigo 22, I da Constituio Federal.
Atualmente este embate no tem mais razo para se perpetuar, posto que
j foi editada a Lei Federal n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), regulando o
instituto do solo criado. Entretanto, apenas por apresso dialtica, convm
anunciar o posicionamento de Floriano de Azevedo Marques Neto 38, para quem
seriam os municpios competentes para versar sobre a matria, seno vejamos:
Se induvidosa a competncia federal para legislar sobre direito civil,
tampouco se pode desconhecer que a propriedade urbana est
constitucionalmente adstrita (i) ao cumprimento de sua funo social
(CF art. 170, III, e art. 182, 2) e (ii) competncia municipal para
executar a poltica de desenvolvimento urbano (art. 182, caput, da CF)
e legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I da CF). Porm,
esse debate em torno de competncias legislativa agora historia.

Em que pese estar superada esta discusso, subsiste, por outro lado, a
polmica quanto constitucionalidade do solo criado.
Seus opositores fundam-se nos mesmos argumentos da corrente
tradicionalista mencionada neste captulo, segundo os quais, no possvel
dissociar o direito de propriedade do direito de construir, pelo fato de ser este
faculdade daqueloutro, estando constitucionalmente resguardado consoante se
infere dos artigos 5, caput, XII e LIV e art. 170, II.
Remotemo-nos aos argumentos aqui expostos, no captulo atinente
funo social da propriedade, quando acenamos para o conceito atual de direito
de propriedade, o qual deve ser interpretado em consonncia com o princpio da
funo social da propriedade e com os ditames da justia social, constantes do
artigo 170, caput e III. Confira-se a redao destes dispositivos:

38 NETO, Floriano de Azevedo Marques. Obra citada. Pg. 228

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
(...)
III funo social da propriedade;

Ora, se a finalidade do solo criado servir sociedade, de modo a


ordenar coerentemente o uso do solo urbano, evitando que se estabelea o
descompasso entre a propriedade privada e a cidade na qual esteja ela contida,
no h que se falar em limitao ao direito de propriedade, mas sim em
adequao ao fim social, voltando-se a assegurar a dignidade da pessoa
humana.
Sobre o assunto vale olvidar as lies de Floriano de Azevedo Marques
Neto39
A tese, a nosso ver, no procede. Isto porque, como cedio, a
Constituio, a um s tempo, consagrou o direito de propriedade
subordinando-o ao exerccio de sua funo social. Vemos isso em
diversos dispositivos, tanto de forma geral (v.g., o art. 170, III, que
expressamente consagra o princpio da funo social da propriedade
como fundamento de toda ordem econmica constitucional, aplicvel
propriedade urbana e rural, aos meios de produo e aos bens de raiz)
como especfica (cf. Art. 182, caput e 2, art. 184, caput, art. 185,
pargrafo nico, e art. 186). A Constituio de 1988 como, de resto,
j fazia, difusamente, a anterior consagrou a moderna concepo do
direito de propriedade, que no se estabelece ou pode se exercer de
forma absoluta, mas sim condicionada ao cumprimento das funes
sociais, dizer, do proveito para toda a coletividade, a partir de
premissas definidas em lei. Muito no preciso dizer, aqui, sobre o fato
de que, consagrado o princpio da funo social d propriedade, no se
pode sustentar como inconstitucional a restrio estabelecida em lei ao
exerccio deste direito pelo particular.

Alm disso, vale reiterar o j citado posicionamento de Jos Afonso da


Silva40, para quem o solo criado no representa uma limitao ao direito de
propriedade, mas, ao contrario, reafirma sua correlao, na medida em que
transforma em direito subjetivo a faculdade de construir at o limite do
coeficiente nico estabelecido. Outrossim, se a legislao de uso e ocupao do
solo determinar coeficiente menor para alguma zona ou rea, os proprietrios
39 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 229
40 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 256.

sero compensados pela limitao estabelecida em desigualdade com os


demais proprietrios.
Outro argumento que espanca a tese de inconstitucionalidade do solo
criado do mundo jurdico o fato de haver previso normativa expressa no art.
182 e , incumbindo o Poder Pblico Municipal de executar sua poltica de
desenvolvimento urbano atravs de um PDDU, observando o cumprimento da
funo social.
Se a Constituio Federal permite que os municpios tracem sua poltica
urbana adotando o cumprimento da funo social de acordo com o preceituado
em seus planos diretores, no h qualquer inconstitucionalidade em adotar a
utilizao do solo criado, mas sim o exerccio de um permissivo normativo
constitucional.
H, ainda, inteligente aspecto aventado por Floriano de Azevedo Marques
Neto41, no sentido de que o solo criado seria um meio de coibir a especulao
imobiliria, ou seja, impedir o no-aproveitamento pleno da propriedade cujo
objetivo seja a formao de estoques imobilirios.
Assevera o Autor que em regies que tenham um determinado coeficiente
de edificao que gere o no aproveitamento da infra-estrutura urbana, acabam
por sobrecarregar a coletividade com o sustento de aparato que no ser
efetivamente utilizado, supervalorizando determinadas tais regies justamente
pelo alto custo que elas demandam, criando assim reas de especulao
imobiliria, o que repudiado pelo 4 do artigo 182 da Constituio Federal.
3 Aspectos pragmticos do Solo Criado
Analisados os aspectos conceituais e normativos atinentes ao instituto do
solo criado, resta tratar de sua aplicao no plano pragmtico no que atine,
dentre outros fatores, comercializao, transferncia do direito de construir,
aos coeficientes de aproveitamento e as formas de contrapartida por quem
necessite utilizar o instituto.
41 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 230 e 231.

3.1 Comercializao do Solo Criado


O solo criado pode ser comercializado tanto pelo Poder Pblico quanto
entre particulares.
Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto 42, o solo criado se constitui
em um ativo patrimonial destacado da propriedade imvel correspondente, vale
dizer, se um proprietrio de determinada rea urbana tem seu direito de construir
at o patamar delimitado pelo coeficiente de aproveitamento restringido por
alguma medida de condicionamento urbanstico (v.g. tombamento do imvel,
ficando o proprietrio impedido de demolir o prdio para edificao de outro com
maior rea construda permitida pelo coeficiente de aproveitamento), tem ele o
direito de ser ressarcido pelo seu potencial construtivo amputado pela medida
urbanstica, de modo que esse ressarcimento poder ser atravs de solo criado
aproveitvel em outra rea.
Para se concretizar esta operao, aplica-se a transferncia do direito de
construir, prevista no artigo 35 do Estatuto da Cidade, que ser analisado
pormenorizadamente adiante.
A hiptese ora citada, difere de quando h outorga onerosa de direito de
construir pelo municpio para um proprietrio de determinada rea, que almeje
edificar acima do limite estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento. Eis que
aqui haver contrapartida pelo beneficirio do solo criado.
Convm mencionar que o solo criado no poder ser comercializado pelo
Poder Pblico indiscriminadamente e ilimitadamente. H um limite de outorga de
direito de construir pelo Poder Pblico, com base na disponibilidade de infraestrutura para suportar o adensamento urbano que o uso do solo criado
provoca. Nesse sentido leciona Floriano de Azevedo Marques Neto 43:
Fato que o solo, caracterizado como um bem pblico passvel de
alienao (mediante outorga onerosa), no um bem ilimitado. Quer
dizer, o Poder Pblico Municipal no pode sair vendendo potencial

42 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 233.


43 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 233 e 234.

construtivo como se tivesse descoberto uma forma de criao ilimitada


de riqueza. Haver em cada cidade um potencial de, digamos, solo
crivel correspondente diferena entre o coeficiente de
aproveitamento bsico estabelecido para cada rea dentro da zona
urbana (art. 28, 2) e o limite mximo passvel de ser aproveitado (art.
28, 3), este ltimo balizado pela disponibilidade de infra-estrutura e o
incremento de adensamento alvitrado. Dessa diferena, por bvio,
devero ser abatidas as reas nas quais a edificao defesa (reas
pblicas e institucionais, reas tombadas ou objeto de proteo
ambiental etc.). Em suma, o solo criado, como bem e comrcio, tratase tambm de recurso escasso, cuja alienao pelo Poder Pblico
dever ser ponderada e criteriosa.

3.2 A importncia do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano PDDU


como instrumento de normatizao do Solo Criado
Conforme afirma Caramuru Afonso Francisco 44, a partir do momento que
a propriedade sobre bem imvel urbano passa a ser entendida como
instrumento para o desenvolvimento das funes sociais da cidade e para a
garantia do bem-estar dos seus habitantes, a possibilidade, ou no, de edificar
em um terreno, bem como a forma com que isto se far, deixa de ser exerccio
da vontade do proprietrio para ser o fruto de uma deciso poltica, tomada pela
sociedade, que se encontra consubstanciada no plano diretor, que aprovado
por uma lei.
Com efeito, se toda a Poltica de Desenvolvimento Urbano traada pelo
PDDU, conforme estabelece o artigo 182, 1 da Constituio Federal, com o
solo criado no ser diferente. Esta a opinio de Floriano de Azevedo Marques
Neto45:
No demasiado insistir, contudo, que o plano diretor , at por
imposio constitucional (art. 182, 1), o instrumento angular de toda
a poltica urbana, alm de ser o documento em sede do qual se
definem os contornos da funo social da propriedade urbana, como
acima divisamos.

Antes mesmo da edio do Estatuto da Cidade, Jos Afonso da Silva 46 j


44 FRANCISCO, Caramuru Afonso. Estatuto da Cidade Comentado. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2001, pg. 203.
45 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 234
46 SILVA. Jos Afonso da. id. ibid. p. 254

sustentava que o Solo Criado deveria ser estabelecida por lei municipal de uso e
ocupao do solo, de preferncia pelo Plano Diretor, por no se tratar de regular
de relaes civis sobre a propriedade, in verbis:
Por isso mesmo que sustentamos que a instituio pode ser
estabelecida por lei municipal de uso e ocupao do solo, de
preferncia por plano diretor, visto que no se trata de regular relaes
civis sobre propriedade. O que poder aconselhar sua adoo por lei
federal ser a convenincia de estabelecer para todo o pas, um nico
coeficiente de aproveitamento, o que evitar disparidades de Municpio
para Municpio, geradoras de tratamentos desiguais de proprietrios de
uns para outros.

Portanto, no pairam dvidas sobre a importncia e imprescindibilidade


do PDDU para a aplicao do solo criado, de sorte que, devero nele estar
descritas, as imposies constantes do Estatuto da Cidade no que atine ao solo
criado.
Inicialmente, deve constar a definio do coeficiente de aproveitamento
bsico, que poder ser nico ou diferenciado para reas especficas, nos termos
do artigo 28, 2. Segundo afirma Floriano de Azevedo Marques Neto 47, este
coeficiente demarca, como acima visto, o limite do direito de construir inerente
ao direito de propriedade e que, portanto, constituir direito subjetivo do titular do
domnio.
Em seguida, deve o PDDU estabelecer as reas da cidade em que seria
admitida a edificao para alem do respectivo coeficiente bsico (artigo 28,
caput) e o estabelecimento de reas em que ser interditada a criao de solo.
Aqui Floriano de Azevedo Marques Neto 48 explica que decorre a possibilidade
prevista no Estatuto de que haja reas em que ser interditada a criao de
solo, o que correto como mecanismo de ordenao urbanstica. Isto porque,
segundo o citado Autor, as condies de infra-estrutura urbana podem indicar
que, mesmo que a ttulo oneroso, a criao de solo em uma determinada regio,
contrariar metas de adensamento ou desadensamento perseguidas pelo
PDDU.
47 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 234
48 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 234

Deve ainda estar disposta a definio dos limites mximos a serem


atingidos

pelos

coeficientes

de

aproveitamento,

considerando

proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade


esperado em cada rea, conforme preceitua o artigo 28, 3.
Por fim, imperioso que conste no PDDU, a fixao de reas em que
ser admitida a outorga onerosa do direito de alterao de uso, na forma
prevista pelo artigo 29. Vale dizer, o direito atribuvel ao particular de implantar
numa determinada regio, atividade que ali seria proibida pela lei de
zoneamento. Floriano de Azevedo Marques Neto 49 ensina que a estipulao
destas reas no plano diretor dever ser bastante restrita e comedida, quer no
tocante s reas em que se admitir tal outorga, quer no tocante aos usos que
se admite executar.
3.3 Coeficiente bsico

O coeficiente de aproveitamento bsico consiste na relao entre a rea


edificvel e a rea do terreno, consoante preceitua o artigo 28, 1 do Estatuto
da Cidade.
Esta relao referida no citado artigo definida por Floriano de Azevedo
Marques Neto50 como o resultado da diviso da soma das superfcies edificadas
sobre o terreno pela rea total desse imvel urbano. Esta, alis, tambm a
explicao de Eros Roberto Grau51:

o coeficiente de aproveitamento expressa a relao entre a rea


construda (isto , a soma das reas dos pisos utilizveis, cobertos ou
no, de todos os pavimentos de uma edificao) e a rea total do
terreno em que a edificao se situa.

49 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 235


50 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 235
51 GRAU, Eros Roberto. id. ibid. p. 57

Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto 52, a definio contida no


dispositivo em comento deficiente, posto que permite entrever apenas
parcialmente o conceito, ao predizer a forma como ele ser calculado, porm
no relata os seus efeitos.
O efeito a que se refere o citado Autor consiste em determinar, atravs do
calculo do coeficiente de aproveitamento bsico retro mencionado, a rea
potencialmente explorvel pelo particular independentemente de outorga pelo
Poder Pblico.
Importa, ainda, explicitar que o artigo 28 do Estatuto da Cidade trata dos
limites mximos dos coeficientes. Quis o legislador com isso, determinar o teto
mximo para a criao de solo em cada rea da cidade, tendo em vista a
relao de proporcionalidade entre a infra-estrutura urbana existente e o
adensamento prospectado, na respectiva rea.
3.3.1 Possibilidade de diferenciao de coeficientes bsicos
O artigo 28, 2 do Estatuto da Cidade, outorgou aos municpios,
mediante seus respectivos planos diretores, a competncia para estabelecer os
coeficientes de aproveitamento bsicos nico para toda zona urbana, e
diferenciados para rea especficas dentro da zona urbana.
Este dispositivo merecedor de severas criticas posto que ao estabelecer
coeficientes de aproveitamento, estar-se limitando o direito de propriedade,
conforme dantes referido. Nessa senda, em homenagem ao princpio da
isonomia, no deveria haver espao para que os municpios estabelecessem
mediante PDDU, reas especficas com coeficientes diferenciados.
Ademais, conforme leciona Eros Grau 53, a definio pelo Poder Pblico,
de distintos coeficientes para reas da mesma zona urbana, provoca alterao
substancial do valor dos terrenos nas referidas reas.
52 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 235
53 GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983. Pg.
56

Por fim, vale conferir as pertinentes crticas tecidas por Floriano de


Azevedo Marques Neto54, in verbis:
Para alm de colidir com os pressupostos do instituto do solo criado, a
diferenciao de coeficientes bsicos num mesmo Municpio perigosa
e vazia de sentido. Perigosa, pois pode ensejar a fragmentao dos
coeficientes bsicos de aproveitamento, transformando o instituto do
solo criado em uma modalidade de zoneamento, com todos os desvios
casusticos, apenas agora sujeita cobrana pelo Poder Pblico. Vazia
de sentido, pois se a diferenciao se presta a albergar situaes
locais peculiares, o prprio Estatuto j contm mecanismos para tanto.
Assim, se no se quer onerar regies em que se deseja permitir o
adensamento sem onerao dos particulares, haveria a iseno do
pagamento da outorga (art. 30, II); ou se se quer limitar o
adensamento, reduzindo a margem de solo criado, bastaria aproximar
o limite mximo do aproveitamento do coeficiente de adensamento
bsico nico.

3.4 Lei municipal especfica para o Solo Criado


Insta o artigo 30 do Estatuto da Cidade, edio de lei municipal
especfica, que estabelea as condies para a outorga do direito de construir
ou de alterao o uso do solo urbano.
Segundo Floriano de Azevedo Neto55, trata-se de lei que , na verdade,
uma norma-procedimento, diversa do Plano Diretor, devendo estar previstas as
regras de clculo, os critrios e os parmetros da contrapartida, consoante
estabelece os incisos do artigo 30 do Estatuto.
3.5 Condies para a outorga onerosa

A lei especifica da outorga onerosa do direito de construir, acima


mencionada, dever prever o procedimento a ser observado para a outorga do
direito de construir (solo criado), bem como o da alterao de uso do solo,
estabelecendo condies isonmicas para os particulares interessados, alm de
visar a obteno de maior vantagem para o Poder Pblico Municipal.
54 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 239.
55 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 239.

Conforme

entende

Floriano

de

Azevedo

Marques

Neto 56,

este

procedimento dever ser uma licitao simplificada, prevista na legislao


municipal referida no artigo 30 do Estatuto, utilizando-se a modalidade de leilo,
sem que se configure ofensa ao artigo 22, XXVII da Carta Magna, nem ao artigo
22, 8 da Lei 8.666/93. Isto porque: (i) a modalidade de leilo est incerta na
Lei Geral de Licitao e (ii) o Estatuto da Cidade, sendo lei federal
superveniente, autoriza aos municpios fixarem o procedimento para a outorga
onerosa, sem fazer exigncias relativas licitao.
No caso da legislao municipal estabelecer que o direito ao solo criado
oriundo de determinado imvel, s poder ser outorgado ao respectivo titular, ou
seja, ao proprietrio ou possuidor, estaramos em um caso de inexigibilidade do
procedimento licitatrio, de acordo com o artigo 25 da Lei 8.666/1993.

3.6 Formula para calculo de cobrana do Solo Criado


Os critrios para a cobrana, utilizados pelo Poder Pblico Municipal
podem ser variados admitindo-se desde a fixao de parcela fixa do valor venal
do imvel at o valor mercadolgico do potencial econmico atribuvel ao solo
criado a ser outorgado. Convm analisar as consideraes de Raquel Rolnick 57
sobre o valor do solo criado, in verbis:

O valor de venda a ser adotado um tpico polmico: alguns


argumentam pela utilizao de indicadores mais genricos, como por
exemplo o valor venal do imvel, ou uma porcentagem deste valor,
visando facilitar este procedimento; outros concluem que a adoo de
critrios genricos pode levar diminuio dos valores de venda, j
que os valores venais so reconhecidamente inferiores aos praticados
pelo mercado imobilirio, defendendo uma anlise caso a caso; outros
ainda pretendem alcanar um critrio genrico a partir dos prprios

56 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 240.


57 ROLNIK, Raquel. Outorga Onerosa e Transferncia do Direito de Construir. Estatuto da
Cidade e Reforma Urbana: Novas Perspectivas para as Cidades Brasileiras/ Organizadora
Letcia Marques Osorio. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2002, p. 209 e 210

valores praticados pelo mercado imobilirio, mas isso esbarra, nas


diferenas pontuais, de cada imvel, bem como, na necessidade de um
monitoramento permanente e gil do funcionamento desse mercado.
Seja qual for o critrio adotado, deve ser estabelecido de forma clara e
transparente no prprio plano, no deixando margem a negociao
caso a caso posterior.

Entretanto, dentro de tais critrios para estabelecer a frmula da cobrana


da outorga, segundo leciona Floriano de Azevedo Marques Neto 58, tem-se que o
valor mximo exigvel pelo Poder Pblico no poder exceder, em valor unitrio
do metro quadrado de solo criado, o valor unitrio do terreno. Ou seja, o valor do
acessrio (solo criado) no poder ultrapassar o valor total do principal (o
prprio terreno).
Se a transferncia do potencial construtivo for realizada por outros
particulares, haver um balizamento dos valores pelo mercado em cada
municpio, o chamado valor unitrio padro VUP. No caso da outorga estiver
subordinada ao procedimento licitatrio, o valor do nus a ser cobrado decorrer
da oferta que for vencedora.
A outorga onerosa poder estar condicionada a um pagamento que no
seja necessariamente em dinheiro, como a doao de reas em outra regio ou
ao compromisso de efetivao de investimentos em outras reas da cidade,
aproximando o instituto da outorga onerosa ao das operaes urbanas
consorciadas.

3.6.1 Hiptese de outorga isenta de pagamento

O artigo 30, inciso II do Estatuto da Cidade estabelece que a lei municipal


dever regrar as hipteses de iseno do pagamento da Outorga.

58 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 241.

Estas hipteses so passveis de realizao de acordo com as seguintes


hipteses: (i) hiptese objetiva, ocorrer em localidades dentro da zona urbana
nas quais o Poder Pblico Municipal estimule o adensamento, com o fim de
evitar a subutilizao da infra-estrutura disponvel; (ii) hiptese subjetiva,
verifica-se em carter beneficente do proprietrio que vai receber a iseno da
outorga, ou a finalidade social da construo que utilizar o solo criado.
3.7 Contrapartida

O inciso III do artigo 30 do Estatuto da Cidade, dispe que a lei municipal


especfica determinar a contrapartida a ser oferecida pelo beneficirio com o
solo criado, sendo que esta formulao abre um leque de possibilidades para o
pagamento.
Dentre as hipteses vislumbrveis, Floriano de Azevedo Marques Neto 59,
menciona que poder a contrapartida ser prestada atravs de: (i) ativos
financeiros; (ii) bens imveis; (iii) execuo de obras e servios relevantes para
o desenvolvimento urbano municipal; (iv) crditos relativos indenizaes no
pagas pelo Municpio.
Desta forma, fica claro que o municpio atravs do instituto da Outorga
Onerosa do Direito de Construir, atravs de lei especfica, pode atrelar o
pagamento do nus pelo beneficirio em hipteses que satisfaam o interesse
da municipalidade em consonncia com o planejamento urbano municipal
delineado no Plano Diretor, redistribuindo as mais valias decorrentes do
processo de urbanizao.
3.8 Destinao dos recursos obtidos

59 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 242.

Ao tratar da destinao dos recursos auferidos com a outorga onerosa, o


artigo 31 do Estatuto da Cidade remete s hipteses dos incisos I a IX do artigo
26 do mesmo diploma legal.
Eis que tais hipteses consistem na utilizao dos recursos para: (i)
regularizao fundiria; (ii) execuo de programas e projetos habitacionais de
interesse social; (iii) constituio de reserva fundiria; (iv) ordenamento e
direcionamento da expanso urbana; (v) implementao de equipamentos
urbanos e comunitrios; (vi) criao de espaos pblicos de lazer e reas
verdes; (vii) criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas
verdes; (vii) criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de
interesse ambiental; e, (viii) proteo de reas de interesse histrico, cultural ou
paisagstico.
Na opinio de Floriano de Azevedo Marques Neto 60, o art. 31 do Estatuto
contempla regra de extrema relevncia para tornar o instituto do solo criado
efetivo instrumento urbanstico.
Salienta-se, entretanto que a destinao dos recursos no est
direcionada exclusivamente s reas onde se permite a outorga onerosa, o que,
por outro lado, pode ser estabelecido na lei especfica, a fim de garantir a
capacidade da infra-estrutura instalada61.
Floriano de Azevedo Marques Neto62 assevera que este artigo
importante dispositivo para evitar que a alienao de potencial construtivo se
transformem em receitas pblicas desvinculadas do

cumprimento

das

finalidades e ordenaes urbansticas. Alm disso, sustenta que um importante


instrumento para o cumprimento da funo social da propriedade, disposto na
Constituio Federal.

60 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid., p. 243


61 PINHO, Evangelina; FILHO, Fernando Guilherme Bruno. Da Outorga Onerosa do Direito de
Construir. Estatuto da Cidade Comentado. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2002. Pg.
217.
62 NETO, Floriano de Azevedo Marques. id. ibid. p. 244.

3.9 Transferncia do direito de construir


A transferncia do direito de construir est prevista no artigo 35 do
Estatuto da Cidade.
Segundo Yara Darcy Police Monteiro e Egle Monteiro da Silveira 63, o
instituto em comento foi idealizado como um dos pressupostos para a
corporificao do solo criado
Raquel Rolnik64 leciona que este instituto teria sido concebido como uma
forma de compensao aos proprietrios de imveis que, por serem alvo de
condicionamento urbanstico (v.g. imveis de interesse histrico, paisagstico ou
ambiental), tenham seu direito de construir prejudicado. Eis que, estes
indivduos, podem recuperar o potencial construtivo de sua propriedade por meio
de solo criado, de modo a utiliz-los em rea urbana.
Tambm cesse sentido vale a transcrio de trecho comentado por Yara
Darcy Police Monteiro e Egle Monteiro da Silveira 65:
Resta claro, portanto, que a transferncia do direito de construir
constitui instrumento jurdico de natureza urbanstica, destinado a
compensar o proprietrio de imvel afetado ao cumprimento de uma
funo de interesse pblico ou social, dele desincorporando o direito de
construir, segundo o coeficiente de aproveitamento previsto no plano
diretor, para ser exercitado em outro local ou alienado a terceiros.

De igual forma ao ocorrido com o solo criado, a transferncia do direito de


construir foi tambm alvo de discusses sobre a dissociao do direito de
construir do direito de propriedade.
Conforme relatado em captulos anteriores, fincou o entendimento de que
o direito de construir e o direito de propriedade no seriam dissociveis, porm
este sofreria limitao no que concerne faculdade de construir, ento inerente
ao direito de propriedade.
63 POLICE, Yara Darcy; SILVEIRA, Egle Monteiro. Transferncia do direito de construir.
Estatuto da Cidade (Comentrios Lei Federal 10.257/2001)/ Coordenadores Adilson Abreu
Dallari e Srgio Ferraz. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 277.
64 ROLNIK. Raquel. id. ibid. p. 211.
65 POLICE. Yara Darcy; SILVEIRA. Egle Monteiro. id. ibid. p. 284.

Desta forma, ficou tambm estabelecido que acima do patamar


construtivo fixado pelo coeficiente de aproveitamento, o direito de construir
pertenceria coletividade, sendo, todavia, outorgado atravs do solo criado,
mediante contrapartida.
Sucede que existem hipteses em que no o particular que quer utilizar
o direito de construir acima do limite estabelecido pelo coeficiente de
aproveitamento, mas som o Poder Pblico quem tem interesse em inutilizar
todo o seu potencial construtivo pertencente quela propriedade, com
finalidades especficas, j aqui relatadas (artigo 35 e incisos do Estatuto da
Cidade).
Ora, se h previso de indenizao coletividade mediante pagamento
de contrapartida por quem deseje ultrapassar o patamar legalmente fixado,
razovel, que em caso de a coletividade, corporificada pelo Poder Pblico
Municipal, vir a ter interesse sobre o potencial construtivo de rea urbana
pertencente a um particular, infringindo (leia-se limitando), o direito subjetivo do
indivduo de edificar at o limite do coeficiente de aproveitamento, que seja
ento a coletividade (Poder Pblico Municipal) que tenha que d a contrapartida,
de modo a ressarci o indivduo que teve seu direito de propriedade limitado.
Para tais casos, utiliza-se a transferncia do direito de construir como
forma de compensao ao proprietrio da rea restringida.
Importante frisar que, conforme estabelecido no caput do artigo 35, faz-se
necessrio a edio de legislao especfica municipal que discipline o
procedimento da transferncia do direito de construir. Porm, o citado artigo
menciona que em caso de alienao, a forma correta atravs de escritura
pblica.
4 Concluses
Atravs do estudo elaborado para a confeco do presente trabalho sobre
o Estatuto da Cidade e o Solo Criado, restou demonstrado que o Estatuto da
Cidade a Lei Federal que faltava para regular os instrumentos de poltica

urbana a serem adotados pelos planos diretores de desenvolvimento urbano


PDDU.
O direito propriedade deve ser compatibilizado com o princpio da funo
social da propriedade, para que se atendam aos ditames da justia social,
proporcionando a efetiva satisfao dignidade da pessoa humana.
As limitaes impostas pelo direito urbanstico ao direito de propriedade
coadunam com o princpio da funo social da propriedade urbana e propiciam o
bem-estar dos habitantes das urbes, possibilitando a convivncia harmnica nos
grandes centros.
O instituto do solo criado conceituado como toda rea edificvel alm
do coeficiente nico de aproveitamento do lote, legalmente fixado pelo plano
diretor de desenvolvimento urbano PDDU.
O modelo adotado pela doutrina ptria para o solo criado foi inspirado na
plafond legal de densit (Teto Legal de Densidade), lei de origem francesa que
determinou que o direito de construir do proprietrio de rea urbana era seu at
o limite estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento, acima desse limite, o
direito de construir passa a ser de titularidade da coletividade, devendo por isso,
o adquirente do solo criado prestar uma contrapartida.
A primeira vez que o instituto do solo criado foi proposto publicamente
ocorreu em seminrio promovido por tcnicos do Centro de Estudos e Pesquisas
em Administrao Municipal - CEPAM, culminando posteriormente na Carta de
Embu, documento mais importante j elaborado sobre o solo criado.
O solo criado possibilita uma adequada utilizao da infra-estrutura
urbana subutilizada combatendo as especulaes imobilirias.
O solo criado serve como forma de estabelecer um equilbrio social em
virtude de ser a coletividade ressarcida mediante a contrapartida paga pelo
beneficirio do solo criado, por causa da edificao acima do coeficiente de
aproveitamento permitido.
Os recursos obtidos atravs das contrapartidas so aplicados de forma
que satisfaz o bem-estar da coletividade e o princpio da funo social da
propriedade urbana.

A transferncia do direito de construir um importante instrumento de


poltica urbana, servindo como um eficiente meio de regularizao fundiria.

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