LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN CUANTOAL

DERECHO A ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y EL PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA

Gina Gonzlez1
Sumario: Preliminar. I. El principio de transparencia administrativa y su
ntima vinculacin con el derecho de acceso a la informacin y el derecho a peticin;
1.- Presupuestos constitucionales y legales, 2.- Iniciativas legislativas de Estados y
Municipios y la pasividad del legislador nacional. II La realidad de la tutela judicial
sobre inactividad de la Administracin en pretensiones de acceso a la informacin y
transparencia, 1.- El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia de
inactividad administrativa en Venezuela para su comprensin, 2.- Cul es la va
procesal para accionar la tutela judicial ante la inactividad administrativa sobre
pretensiones de acceso a la informacin y la transparencia administrativa, 3.- Haca
un mecanismo procesal idneo de tutela judicial efectiva contra la inactividad en
pretensiones de acceso a la informacin. III. Reflexiones Finales.

PRELIMINAR

Ante todo, debe advertirse que este estudio comprende notas

generales y no exhaustiva s sobre su contenido, y que persigue revisar cul
es el estatus actual de la tutela judicial ante la inactividad de la
Administracin Pblica respecto a aquellas pretensiones de acceso a la
informacin pblica y de transparencia administrativa, con la finalidad de
poder llegar a sus crticas y de visualizar los cambio necesarios. Es por ello,
que este trabajo no pretende un anlisis pormenorizado sobre el contenido
de los derechos que aqu se tratan, ni de un examen del recurso de
abstencin o carencia o de habeas data.

Abogada de la Universidad Catlica Andrs Bello (2004). Especialista en Derecho

Administrativo Universidad Central de Venezuela. Docente de la Universidad Catlica Andrs
Bello Seminario Teora General del Derecho. Actualmente labora en la Coordinacin de la
Gerencia de Estudios y Dictmenes de la Alcalda del Municipio Chacao.

Precisin que se realiza, para entender que sobre la temtica an

queda contenido que llenar y que las lneas que de seguidas se desarrollan,
no tienen ms nimo, que abrir nuevas discusiones.
I.

EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA Y SU NTIMA

VINCULACION CON EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
Y EL DERECHO A PETICIN

1. Presupuestos constitucionales y legales

En nuestra Constitucin encontramos en su Exposicin Motivos la

siguiente disposicin:
Por definicin, la funcin ejercida por la Administracin
Pblica est sujeta al servicio pblico o inters general, por
ende debe estar al servicio de la ciudadana sin ningn tipo
de distinciones, de privilegios o discriminaciones. En este
contexto la aplicacin de este contenido implica el cambio de
una cultura y de unos hbitos organizacionales que han
enturbiado y obstaculizado el ejercicio de esta funcin del
Estado, desvindola hacia la satisfaccin de intereses
subalternos, con lo cual se ha facilitado la corrupcin y la
ineficacia e ineficiencia. Es por ello que se precisan los
principios que deben fundamentar a la Administracin
Pblica, los cuales no requieren de mayor explicacin:
honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad.
Principios que expresan con claridad el nuevo camino que
deben seguir los funcionarios que ejerzan el Poder Pblico.
Adems de estos principios rectores se reitera el
sometimiento a la ley y al derecho, es decir, el principio de la
legalidad de la actividad administrativa.

Asimismo en su articulado, se lee del artculo 141:

Artculo 141. La Administracin Pblica est al servicio de los
ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios
de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el

ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la

ley y al derecho.

En sintona con las disposiciones constitucionales, la Ley Orgnica de

la Administracin Pblica, que entr en vigencia el 17 de octubre de 2001 2,
posteriormente derogada y suplanta por el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica del 31 de julio de
2008 3, previ como principios rectores de la Administracin:
Principios que rigen la actividad de la Administracin Pblica
Artculo 10. La actividad de la Administracin Pblica se
desarrollar con base en los principios de economa,
celeridad, simplicidad, rendicin de cuentas, eficacia,
eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad,
imparcialidad, participacin, honestidad, accesibilidad,
uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe,
paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio de
la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con
supresin de las formalidades no esenciales. (Resaltado
aadido).

Ahora bien, vale preguntarnos a qu alude una Administracin ms

transparente, qu presupuestos conlleva para sta y que beneficios
comporta para sus ciudadanos. En ese sentido el Prof. Brewer-Caras nos
comenta al respecto:
Este concepto de transparencia ha sido uno de los
elementos clave que en la evolucin de la Administracin
Pblica, ha ayudado a la transformar el Estado Burocrtico
tradicional en el Estado Administrativo y Democrtico de
nuestros tiempos, ms dedicado a los ciudadanos que al
Monarca o a la burocracia. Ese Estado Burocrtico era aquel
caracterizado por Max Weber como la organizacin que
trataba de incrementar la superioridad del conocimiento
profesional de las autoridades pblicas, precisamente a
travs del secretismo y de la confidencialidad de sus
intenciones. Por eso, dijo Weber, los gobiernos burocrticos,
2
3

Gaceta Oficial N 37.305.

Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario.

debido a sus tendencias, son siempre gobiernos que

excluyen la publicidad.
Al contrario, en el mundo contemporneo, la franqueza, la
apertura y la transparencia son la regla; por ello, cualquier
expresin gubernamental al respecto como la que fue
anunciada por el Presidente de los Estados Unidos, debe ser
siempre bienvenida, incluso en un pas como ese, que tiene
una larga tradicin en la materia.
En efecto, los Estados Unidos fue uno de los primeros
pases en aprobar en 1966 una legislacin en materia de
transparencia y acceso a la informacin pblica, como lo fue
la Freedom of Information Act (FOIA) (Ley de libertad de
informacin). Antes, sin embargo, desde 1951, en Finlandia
ya exista un estatuto sobre el acceso a la informacin
pblica, siendo el origen comn de ambas legislaciones, que
su promulgacin fue debido a exclusivas iniciativas
legislativas, provocada incluso por el activismo legislativo
que se manifest en contra del Ejecutivo con el objeto de
imponer polticas de transparencia, habiendo sido en ambos
casos, promovida por los partidos de oposicin 4.

En cuanto a los antecedentes Latinoamericano s, las distintas leyes en

el continente que se han dictado regulando expresamente la transparencia
son:

1985: Colombia (Ley N 57 Sobre Publicidad de Documentos Oficiales

y Administrativos).

2002: Panam (Ley N 6 Sobre las Previsiones para la Transparencia

en la Gestin Pblica y sobre Acciones de Habeas Data) y Mxico
(Ley

Federal

de

Transparencia

Acceso

la

Informacin

Gubernamental Pblica).

2003: Per (Ley N 27.806 de Transparencia y el Acceso a la

Informacin Pblica).

Brewer-Carias, Allan: Algunos aspectos del derecho en acceso a la informacin y la

transparencia en la Administracin Pblica contempornea. Una perspectiva comparada
partiendo de la experiencia mexicana, En: Revista de Derecho Pblico N 121 (eneromarzo), EJV, Caracas, 2010, pp. 67-68.

2004: Ecuador (Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la

Informacin Pblica) y Repblica Dominicana (Ley General N 200-04
de Libre Acceso a la Informacin Pblica).

2006: Honduras (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin).

2007: Nicaragua (Ley N 621-2007 de Acceso a la Informacin).

2008: Guatemala (Ley de Acceso a la Informacin Pblica), Chile (Ley

de Transparencia y Acceso a la Informacin), Uruguay (Ley 18.381 de
Acceso a la Informacin Pblica y del Amparo Informativo).

2011: Brasil5 (Ley N 12.527 Ley de Acceso a la Informacin

En la legislacin venezolana, no existe una Ley de transparencia, pero

ha sido desarrollado su concepto en dos instrumentos, como principios
rectores de los deberes y conductas ticas del servidor del pblico, a saber:
Ley Orgnica del Poder Ciudadano6
Artculo 45. ()
Tales principios rectores de los deberes y conductas de los
funcionarios pblicos o funcionarias pblicas se definirn en
los trminos siguientes:
j) La transparencia exige de todo funcionario pblico o
funcionaria pblica la ejecucin difana de los actos de
servicio y el respeto del derecho de toda persona a conocer
la verdad, sin omitirla ni falsearla, en observancia de las
garantas establecidas en el artculo 143 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Lei de Acesso a Informaes Pblicas Esta Ley por ser de fecha reciente no fue acogida en
el trabajo del Dr. Brewer-Caras, Algunos aspectos del derecho en acceso a la
informacin, ob. cit., estudio en que basamos la revisin de las normas Latinoamericanas.
6
Gaceta oficial 37.310, de fecha 25 de octubre 2001.

Cdigo de Conducta de los Servidores Pblicos7

Artculo 14. La transparencia exige del servidor pblico la
ejecucin difana de los actos pblicos, e implica que stos
tienen en principio carcter pblico y son accesibles al
conocimiento de toda persona natural y jurdica que tenga
inters legtimo en el asunto.

La transparencia que alude el artculo 14 del Cdigo de Conducta de

los Servidores Pblicos, deber ser apreciada segn los criterios explanados
en el artculo 26 de esa norma, los cuales a manera de resumen prevn: (i)
El derecho a conocer la verdad, que implica no omitirla o falsearla; (ii) Los
despachos pblicos deben estructurarse de manera que eviten el exceso de
antesalas y de intimidacin a la ciudadana 8; (iii) Permitir a los usuarios
conocer los pasos y el trabajo que se ejecuta respecto a los procedimientos
que se desarrollen, (iv) Que la informacin que se disponga en los
despachos y dependencias pblicas han de entenderse susceptibles de
acceso a toda persona natural o jurdica que tenga inters en el asunto, (v)
Publicacin peridica y visible al pblico de los bienes adquiridos y servicios
contratados, objeto y valor de tales bienes o servicios, destino, adjudicatario,
el cual debe expresarse en lenguaje sencillo y asequible.

Consustancial al principio de transparencia administrativa, aparece el

derecho de acceso a la informacin de los ciudadanos, consagrado en
nuestra Carta Magna en el artculo 143, que dispone:
Artculo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a
ser informados e informadas oportuna y verazmente por la
Administracin Pblica, sobre el estado de las actuaciones
en que estn directamente interesados e interesadas, y a
conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el
particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros
administrativos, sin perjuicio de los lmites aceptables dentro
7

Emanado del Presidente de la Repblica y publicado en Gaceta Oficial N 36.496, de fecha

15 de julio de 1998.
8
Respecto a desarrollar los espacios, puede sumrsele la creacin de ambientes de acceso,
como los constituyen la implementacin de oficinas de atencin al ciudadano.

de una sociedad democrtica en materias relativas a

seguridad interior y exterior, a investigacin criminal y a la
intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que
regule la materia de clasificacin de documentos de
contenido confidencial o secreto. No se permitir censura
alguna a los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas
que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

El establecimiento del derecho de acceso a la informacin, de manera

vinculada al principio de transparencia9, refleja el engranaje necesario que se
articula de ambos, a efectos de mantener la eficacia sobre la apertura y en
contra del secretismo, como bien lo seala Brewer-Caras como el avance o
inicio revolucionario de la Administracin Pblica.

Ello es perfectamente entendible, si analizamos que la transparencia

(se reitera entendida como apertura y no secretismos) requiere que los
ciudadanos puedan acceder a la informacin de sus Administraciones, de
manera veraz y oportuna, que les permita controlar, evaluar y confiar en la
franqueza de las actuaciones que stas despliegan en el ejercicio del poder.
Asimismo, acta el derecho a peticionar sobre los asuntos pblicos y
de inters general sobre la Administracin Pblica, contenido en el artculo
51 de la Constitucin, el cual expresa:

Artculo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o

dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario pblico
o funcionaria pblica sobre los asuntos que sean de la
competencia de stos o stas, y de obtener oportuna y
adecuada respuesta. Quienes violen este derecho sern
sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser
destituidos o destituidas del cargo respectivo.

Este derecho tambin deber articularse al principio de transparencia

y acceso a la informacin, como garantas constitucionales de tutela y
9

Ntese que la mayora de las leyes dictadas en Latinoamrica, en su denominacin aluden

tanto al principio como al derecho.

resguardo por los rganos y entes administrativos, as como de los rganos

jurisdiccionales 10
2. Iniciativas legislativas de Estados y Municipio y la pasividad del
legislador nacional

En Venezuela, el desarrollo del principio de la transparencia

administrativa y del acceso a la informacin pblica, ha tenido campo en los
rganos legislativos, pero curiosamente por parte de aqullos ubicados a
nivel estadal y municipal, algunos casos concretos son la Gobernacin del
Estado Bolivariano de Miranda y la Gobernacin del Estado Zulia, a nivel
Municipal, los Municipios Chacao y Baruta del Estado Bolivariano de
Miranda.

Estas leyes estadales y ordenanzas, regulan entre sus aspectos los

tipos de informacin, definicin de informacin pblica y la categorizacin de
la informacin clasificada o de reserva.
Ahora bien, siendo el objeto principal de nuestro estudio, las vas de
tutela contra la inactividad al acceso a la informacin y transparencia, se
pasa a revisar en esas normas regionales y locales, qu se regul al
respecto:
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
del Estado Bolivariano de Miranda11
Artculo 15.- Falta de Respuesta Oportuna.- La falta de
respuesta oportuna a una solicitud de acceso a informacin,
dentro del trmino sealado en esta Ley, ser considerada
como aceptacin de la peticin. Si la falta de respuesta
10

Ms adelante en el desarrollo de la realidad de la tutela judicial, se revisar el trat amiento

jurisprudencial que se le ha otorgado a este derecho.
11
No hay acceso a la Ley por la pgina oficial de la Gobernacin de Miranda ni del Consejo
Legislativo del Estado. Disponible en www.transparencia.org.ve.com

oportuna ocurre sin causa justa, el funcionario pblico del

rgano o ente que tenga la responsabilidad de tramitar y
responder las solicitudes ser considerado incurso en falta
grave en el ejercicio de sus funciones y ser sancionado
conforme a las disposiciones del artculo18 de esta Ley y
dems leyes que regulen sta materia.
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin del
Estado Zulia 12
Artculo 14. Falta de Respuesta Oportuna. La falta de
respuesta oportuna a una solicitud de acceso a informacin,
dentro del trmino sealado en esta Ley, ser considerada
como aceptacin de la peticin. Si la falta de respuesta
oportuna ocurre sin causa justa, el funcionario del rgano o
ente que tenga la responsabilidad de tramitar y responder las
solicitudes ser considerado incurso en falta grave en el
ejercicio de sus funciones y podr ser sancionado
disciplinariamente conforme a las disposiciones de la Ley
sobre el Estatuto de la Funcin Pblica y la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos.
Ordenanza de Transparencia Ciudadana y Acceso a la
Informacin Pblica del Municipio Baruta del Estado
Bolivariano de Miranda13
Artculo 15: Falta de Respuesta Oportuna. Si la falta de
respuesta ocurre sin causa debidamente justificada, el
funcionario del rgano o ente que tenga la responsabilidad
de tramitar y responder las solicitudes se considerar incurso
en falta grave en el ejercicio de sus funciones y ser
sancionado conforme a las disposiciones contenidas en el
artculo 18 de esta Ordenanza.
Artculo 17: De los Recursos Administrativos. Contra
cualquier negativa expresa o tcita de acceso a la
informacin solicitada, as como frente informacin
incompleta, falsa o alterada, el solicitante podr interponer
los recursos a que hubiere lugar previstos en la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos. Una vez agotada la va
administrativa, el solicitante podr acceder a la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa en los trminos sealados en la
misma Ley.

12

No hay datos disponibles de publicacin en Gaceta. Disponible en Leyes, de la pgina

oficial del Consejo Legislativo del Estado Zulia,
http://www.clezulia.gov.ve/jupgrade/index.php/leyes-del-zulia
13
Gaceta Municipal N Ext. 38-11/2007, del 22/11/2007.

Ordenanza sobre Transparencia y Acceso a la

Informacin del Municipio de Chacao del Estado
Bolivariano de Miranda14
Artculo 20.- Obligacin de dar Respuesta
Los funcionarios y funcionarias tienen la obligacin de recibir
y atender, sin excepcin, las representaciones, peticiones o
solicitudes que les formulen los particulares en las materias
de su competencia ya sea va fax, telefnica, electrnica,
escrita u oral; as como responder oportuna y
adecuadamente a tales solicitudes, independientemente del
derecho que tienen los particulares de ejercer los recursos
administrativos o jurisdiccionales que tenga a bien ejercer.
Artculo 24.- Recursos
Contra cualquier negativa expresa o tcita de acceder a la
informacin solicitada, as como frente a informacin
incompleta, falsa o alterada cualquier persona o grupo de
personas podr interponer los recursos administrativos
previstos en la Ley que regule la materia.

La lectura de las disposiciones transcritas, permite la siguiente

clasificacin, la normativa a nivel estadal, produce un silencio positivo,
mientras que la normativa a nivel municipal, pareciera reflejar un silencio
negativo.

Un anlisis crtico de dichas normativas, es que ninguna abunda a la

tutela administrativa ni judicial, primero un silencio positivo sobre el acceso a
la informacin no siempre va a responder a la pretensin del particular, quien
puede solicitar la exposicin o de detalle sobre alguna informacin
gubernamental especfica, y segundo, no se entiende si a
l negativa tcita
que alude las ordenanzas, debe entenderse como el silencio negativo de la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
No es el propsito de estas notas generales (que se dirigen al estudio
sobre las pretensiones contra la inactividad de la Administracin que tenga
por objeto la transparencia administrativa y el derecho de acceso a la
informacin) hacer un anlisis pormenorizado del contenido de estas leyes
14

Gaceta Municipal N Ext. 7812. del 23 de febrero de 2010.

10

estadales u ordenanzas municipales, no obstante, no podemos dejar de

apuntar, que si bien el contenido de estas legislaciones son bastante
uniformes, el riesgo de legislar sin una norma nacional que le sirviera de
base, puede apreciarse como osado por estos rganos legislativos, donde el
lmite de la reserva nacional resulta bastante difuso, tomando en
consideracin de que se trata del desarrollo de un derecho constitucional.

Asimismo,
procedimientos

es
y

el

legislador

garantas

nacional

constitucionales,

quien
para

debe
que

regular
no

los

existan

legislaciones ambiguas y aisladas del sistema de tutela administrativa y

judicial contenidas en leyes

nacionales. Adems de estimarse que

regulaciones contrapuestas constituiran un obstculo para la tutela

administrativa y judicial.

En ese sentido, se seala, que en tal caso, lo idneo hubiese sido,

que los rganos legislativos estadales y municipales, de adoptar una solucin
que equivalga la emanacin de un acto, para la activacin de recurso
anulatorio, era la remisin a la Ley Orgnica del Procedimientos
Administrativos 15.

En cuanto a la legislacin nacional, se conoce la voluntad de algunas

comisiones (entre la principal se encuentra la Comisin Permanente de
Contralora) de presentar un proyecto de ley orgnica de transparencia y
acceso a la informacin, sin embargo, hasta el momento no se ha dado
conocer por el rgano legislativo un proyecto oficial disponible en su pgina

15

Artculo 4 LOPA: En los casos en que un rgano de la Administracin pblica no resolviere

un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerarn que ha resuelto
negativamente y el interesado podr intentar el recurso inmediato siguiente, salvo
disposicin expresa en contrario. Esta disposicin no releva a los rganos administrativos, ni
a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisin o la
demora.

11

web, lo que nos imposibilita, hasta ahora, conocer las intenciones del
proyectista 16.
Sin perjuicio de las advertencias contenidas en los prrafos
precedentes, debemos reconocer la iniciativa por parte de esos rganos
legislativos de los Estados y Municipios, en avanzar sobre la materia, an
cuando la Asamblea Nacional no ha considerado la importancia que
comporta el acogimiento de normativas de acceso a la informacin y
transparencia, como ya ocurre en pases Latinoamericanos, en plena
sintona con los postulados democrticos y de revolucin administrativa de
apertura y no secretismo 17,

En el mbito internacional, es destacable que la Organizacin de

Estados Americanos en conjunto a un grupo de expertos de los Estados
Miembros elabor un modelo de Ley sobre Acceso a la Informacin18, que
tiene como bondad, dar parmetros mnimos de lo que debe constituir un
verdadero acceso a la informacin.
En ese sentido, esta Ley Modelo, dispone la creacin de una Comisin
de Informacin, quien fungir como el decisor de las denuncias sobre
lesiones al derecho de acceso a la informacin, y sus decisiones podrn ser
recurridas ante los rganos jurisdiccionales.
Entre los aspectos interesantes de los comentarios que se hallan en
torno a este instrumento, se encuentra la resolucin de sus creadores de la
necesidad de establecer un rgano decidor colegiado de naturaleza
16

Debe resaltarse que hay disponibles en sitios web, Proyectos de Ley, que han sido
propuestas de distintas organizaciones pro acceso a la informacin, como es el caso de
Transparencia Venezuela.
17
Sentido que le da el Prof. Brewer-Caras como antes se refiri.
18
Aprobada y ratificada por la Asamblea General de la OEA, AG/2607 (XLO/10) del
08/06/2010.

12

administrativa, con el prestigio del conocimiento y experiencia en la materia,

en virtud de la apreciacin general de que los rganos jurisdiccionales no
otorgan plenitud de tutela respecto a las pretensiones de los demandantes.
Ello constituye un interesante material, a miras de una legislacin nacional
futura, donde los jueces suelen tener visiones exageradamente legalistas y
poco pragmticas, que en oportunidades pueden lograr vaciar de contenido
el derecho de acceso a la informacin.
Otra recomendacin de gran vala que contiene este Modelo, es la
sugerencia de adoptar en las legislaciones positivas que regulen el acceso a
la informacin, en el caso que no se disponga de este tipo de previsiones, la
facultad de las cortes de imponer sanciones a las autoridades pblicas. En
Venezuela por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos existe la
imposicin de multa ante la omisin de procedimiento, equivalente entre el
cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de su remuneracin
total correspondiente al mes de la infraccin, segn la gravedad de la falta.

Para nuestro pesar esta figura ha tenido ms un significado

decorativo, y de muy poca persuasin por no decir nula- para los
funcionarios pblicos, y las leyes estadales y ordenanzas locales que se
estudiaron, se prev en algunas multas, en otras la declaratoria de la
responsabilidad disciplinaria. No obstante, valga el comentario, que todas
dejan en cabeza de la Administracin el impulso sancionatorio, y si argimos
que sta ha sido condenada por una falta de actividad, sera muy optimista
pensar que ella , tambin va a ser la encargada de determinar el castigo a
sus responsables. De aqu que creamos que la propuesta de la Ley Modelo,
es la ms idnea si se piensa en verdaderos mecanismos de garanta a una
tutela efectiva.

13

II

LA REALIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL SOBRE INACTIVIDAD

DE LA ADMINISTRACIN EN PRETENSIONES DE ACCESO A LA

INFORMACIN Y TRANSPARENCIA

En Venezuela al no existir una ley nacional que regule la actividad de

la Administracin en cuanto a la disposicin, gestin, clasificacin y acceso
de informacin considerada como pblica y gubernamental, que permita al
particular accionar ante los rganos administrativos segn un procedimiento
previamente establecido y que imponga las reglas de actuacin por parte de
la Administracin, lo ms razonable se dirige a entender que por ser un
derecho y principio constitucional, su tutela deba accionarse mediante un
amparo constitucional, que representa un medio ms expedito para
restablecer y salvaguardarlos.
Sin embargo, ello no ocurre as, y la principal causa deriva por el
tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a la materia de la inactividad
administrativa en Venezuela. En consecuencia se hace necesario el estudio
previo de su desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
1. El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia de
inactividad administrativa en Venezuela para su comprensin

El control jurisdiccional sobre la inactividad de la Administracin

precisa en Venezuela, un necesario recuento para su comprensin y an
ms para entender la tutela judicial que intenta prestrsele al derecho al
acceso a la informacin.

Para exponer este breve resume, nos apoyaremos en la profesora

Daniela Urosa Maggi, quien ha dedicado estudio a este lgido tema. En el
contencioso administrativo venezolano se contempla un medio procesal a

14

travs del cual puede plantearse por va principal la pretensin de condena a

actuacin administrativa, el cual ha sido el resultado de la jurisprudencia y la
doctrina, como bien lo apunta la comentada autora, este es, el recurso por
abstencin o carencia19.
A) Criterios Doctrinales

En cuanto a la doctrina, resulta interesante la polmica que la ha

dividido, entre la distincin del deber genrico u obligacin especfica como
criterio determinante para precisar el objeto de la pretensin.
En ese sentido, la autora de quien nos apoyamos, Daniela Urosa,
clasifica a modo didctico las tendencias doctrinales en dos vertientes. Una
la posicin mayoritaria- que profesa que el presupuesto de la accin por
abstencin

es

la

relacin

obligacin-derecho

establecida

por

la

Administracin y un particular, a una actuacin administrativa determinada20,

no obstante ha entendido por obligacin especfica aquella que amerita
una especial actuacin positiva, prevista expresamente como consecuencia
jurdica frente a un determinado supuesto de hecho21, a cuyo entender
excluye las obligaciones administrativas que su contenido sea discrecional y
aquellas que su exteriorizacin no est expresamente concretizado en una
norma.
Por otra parte, Daniela Urosa, seala la tendencia de Romero-Muci,
por la cual se afirma que el carcter especfico de la obligacin incumplida
deriva ya no de la contraposicin entre obligacin concreta de hacer frente a

19

UROSA MAGGI, Daniela: Tutela Judicial Efectiva frente a la inactividad administrativa en

el derecho espaol y venezolano, FUNEDA, Caracas, 2003, p. 220.
20
Referencia que hace Daniela Urosa, Tutela Judicial Efectiva, ob. cit. p 227, sobre
Brewer Caras, Allan.
21
Idem, p. 228.

15

la omisin genrica de decidir, sino del carcter reglado de la facultad que se

ha inobservado22. De esta posicin se deriva que la pretensin de condena
recae sobre aquellas obligaciones contenidas en normas taxativas o
imperativas.

A resumen general, sobre la doctrina, sta se ha mostrado proclive a

que el recurso de abstencin o carencia puede tener lugar ante obligaciones
especficas, las divergencias han sido respecto a lo que debe entenderse por
obligacin especfica.
Sin embargo, debe destacarse la opinin disidente de la autora, quien
opina que ms que distinguir entre el carcter genrico del silencio
administrativo y especfico de la abstencin, debe atender al contenido de la
obligacin incumplida en cada caso, y por tanto referirse al carcter formal
del deber de decisin y al carcter material del deber de actuacin que
conlleva a la abstencin, pues en definitiva existe el deber concreto del
rgano decisor de dar oportuna respuesta, incluso en una relacin jurdica
determinada23.
B) Criterios jurisprudenciales

Estas distinciones de la doctrina, presentan relevancia cuando se

estudia el desarrollo de la jurisprudencia, que separ las vas procesales de
tutela judicial, dependiendo del tipo de obligacin de que se tratara. Es as
como, el tratamiento del recurso de abstencin o carencia por los rganos
jurisdiccionales,

tuvo

especial

contemplacin

por la

Corte

Primera

Contencioso Administrativo en sentencia del 6 de octubre de 1984, caso

Teresita Aguilera; y por la Sala Poltico Administrativa en sentencia del 28 de
22
23

Idem, p. 229.
Urosa Maggi, tutela judicial efectiva, ob. cit. pp. 228-229.

16

febrero de 1985, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz24, por las cuales se
interpretaron y determin que dicho medio procesal proceda de una
especfica manifestacin de inactividad administrativa, que se defini como el
incumplimiento

de

obligaciones

administrativas

especficas,

previstas

expresamente en una norma de rango legal, consistentes en el cumplimiento

de determinados actos administrativos a los que un particular tiene
derecho25.
Este criterio jurisprudencial (que se mantuvo pacfico por la jurisdiccin
contencioso administrativa an con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia26 en el ao 2004), de proteccin ante las
inactividades administrativa, descartaba manifestaciones de omisiones de la
Administracin Pblica, como las faltas de prestacin de servicios pblicos y
el cumplimiento de deberes implcitos y no expresamente establecidos en la
Ley, incluso aquellas obligaciones previstas en instrumentos distintos de ley,
a saber, reglamentos y dems normas sublegales 27.

Ahora bien, no negaban el control jurisdiccional sobre las obligaciones

genricas, pero era entendido no como la infraccin del deber de actuar de la
Administracin, sino como la infraccin al derecho de dar oportuna respuesta
a peticiones administrativas, otorgndoles a sus peticionarios la tutela por va
del amparo constitucional.

24

Vese: UROSA MAGGI, Daniela: El Recurso por Abstencin o Carencia, En: Manual de
prctica forense contencioso administrativo, No 1, EJV, Caracas, 2009, p. 85.
25
Idem, p. 88.
26
As lo apunta Daniela Urosa, comentario que goza de relevancia, tomando en
consideracin que los jueces que conforman la jurisdiccin contencioso administrativa,
mantuvieron el criterio an cuando mediara una nueva legislacin, que si bien no avanz en
el tema, tampoco implico para ellos una reforma en la plenitud del control jurisdiccional en
materia de inactividad administrativa.
27
Cfr. Daniela Urosa, El Recurso por Abstencin, ob. cit., pp. 89-90.

17

Fue la Sala Constitucional, quien rompe con este criterio, con la

sentencia N 547 del 6 de abril de 2004, caso Ana Beatriz Madrid, en la cual
expres que el recurso por abstencin o carencia es un medio contencioso
administrativo que puede y debe- dar cabida a la pretensin de condena al
cumplimiento de toda obligacin administrativa incumplida, sin que se
distinga si sta es especfica o genrica. En consecuencia, puede incluso
tener como objeto la pretensin de condena a que la Administracin decida
expresamente una peticin administrativa con independencia de que
otorgue o rechace el derecho solicitado- en garanta del derecho a
peticin28.
Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N 93 del 01 de febrero
de 2006, caso BOGSIVICA, reiter que toda pretensin de condena a la
actuacin infundada en cualquier manifestacin de inactividad u omisin
administrativa debe ser objeto de control por parte del juez contencioso
administrativo, bien a travs del recurso por abstencin o carencia, bien a
travs de alguna otra va contencioso administrativa, siempre que sta d
tutela judicial directa a esa pretensin.
Es as como, la jurisprudencia adopt una ampliacin del control sobre
las manifestaciones de inactividad administrativa mediante el recurso de
abstencin o carencia, lo cual puede juzgarse como una reforma positiva si lo
vemos a la luz de ampliacin del objeto de la pretensin, y abandono de
interpretaciones restrictiva s de acceso (entre obligaciones genricas y
especficas).

28

Vid. comentarios de Daniela Urosa, el recurso por abstencin, ob. cit., p. 80-81, donde
refiere que ese criterio ha sido ratificado posteriormente por la misma Sala Constitucional en
sentencias de 12 de julio de 2004 (caso Samuel Enrique Fbregas) 22 de julio de 2004 (caso
Moiss Antonio Montero) y 16 de junio de 2008 (caso Jos Guerra).

18

2. Cul es la va procesal para accionar la tutela judicial ante la

inactividad administrativa sobre pretensiones de acceso a la
informacin y la transparencia administrativa

La Sala Constitucional, en el caso Jos Guerra y otros, decidi a

l
inadmisibilidad de la accin de amparo constitucional, en virtud de su
carcter extraordinario, por cuanto su pretensin poda ser protegida y
restablecida por el recurso de abstencin o carencia. La pretensin se
circunscriba a obtener oportuna y debida respuesta sobre la solicitud
realizada al Banco Central de Venezuela de los estados financieros de ese
ente al 30 de junio de 2007, segn lo previsto en el artculo 66 de la Ley del
Banco Central de Venezuela, en resguardo al derecho al acceso a la
informacin y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte del Estado.

En ese sentido razon la Sala:

En este sentido, se observa que en el presente caso se
interpuso la accin de amparo contra la omisin de
pronunciamiento atribuida al Banco Central de Venezuela
con respecto a la peticin planteada por los accionantes el 6
de agosto de 2007. Al respecto, ha considerado la Sala que
la accin de amparo constitucional no debe entenderse como
un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o
extraordinarios (). Por lo tanto, en el caso de autos los
ciudadanos presuntamente agraviados tenan a su
disposicin la accin de abstencin o carencia establecida
en el artculo 5.26 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia.
() esta Sala en sentencia N 2.629 del 23 de octubre de
2002 (caso: /Gisela Anderson y otros/), consider a tenor de
lo consagrado en el artculo 259 de la Constitucin de la
Repblica de Venezuela, que la jurisdiccin contenciosa
administrativa, posee la potestad para restablecer
situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad o
inactividad de la Administracin, potestad que integra en
igual medida el sistema de proteccin de los derechos y
garantas constitucionales. Asimismo, en sentencia N 547
del 6 de abril de 2004 (caso: /Ana Beatriz Madrid/),

19

estableci lo siguiente: () El objeto de este recurso, segn

la tradicional y pacfica jurisprudencia contenciosoadministrativa (entre otras muchas, desde las sentencias de
la Sala Poltico-Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio Igor
Vizcaya Paz; 13-6-91, casos: Rangel Bourgoing y Elas Jos
Sarquis Ramos; hasta las ms recientes de 10-4-00 caso
Instituto Educativo Henry Clay; 23-5-00, caso: Sucesin
Aquiles Monagas Hernndez; y 29-6-00, caso: Francisco
Prez De Len y otros; as como de la Corte Primera de lo
Contencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso: Alfredo
Yanucci Fuciardi; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini de
De Prgola y ms reciente de 23-2-00, caso: Jos Moiss
Motato), ha sido la pretensin de condena contra la
Administracin al cumplimiento de una obligacin especfica
de actuacin. De all que, en tales precedentes de la
jurisprudencia
contencioso-administrativa,
como
en
prcticamente todos los que se han referido al tema, se ha
entendido que el recurso por abstencin no procede como
garanta al derecho a oportuna respuesta, pues la obligacin
de responder es un deber genrico de decidir (omisin
administrativa), y no una obligacin especfica de actuacin
(abstencin administrativa), y, por tanto, frente a ese deber
genrico lo que opera es el silencio administrativo, cuya
contrariedad a derecho es controlable a travs de la
demanda de amparo constitucional como garanta del
derecho de peticin o bien a travs del recurso contenciosoadministrativo de anulacin como garanta del derecho a la
defensa y siempre que, en este ltimo caso, se trate de un
silencio de segundo grado o confirmatorio de un previo acto
expreso (sentencias de la Sala Poltico-Administrativa de 104-00 y 23-5-00, antes citadas)./ /Ahora bien, an tratndose
de un criterio tradicional de la jurisprudencia contenciosoadministrativa, no puede ser compartido por esta Sala
porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la
materia. En efecto, no considera la Sala que la obligacin
administrativa de dar respuesta a las solicitudes
administrativas sea un deber genrico.
()
Posteriormente en sentencia N 1.305 del 12 de julio de
2004, la Sala consider que si bien el criterio era que la
condena a la actuacin, exige prontitud y urgencia en la
resolucin judicial, esto es, brevedad y sumariedad, para dar
preferencia al amparo autnomo ante omisiones de la
Administracin, tales necesidades podan ser satisfechas
mediante la interposicin del amparo cautelar conjuntamente
con la accin por abstencin o carencia ()

20

Es as, como en criterio de la Sala Constitucional, a raz del cambio

jurisprudencial de la sentencia caso Ana Beatriz Madrid, se estableci que
las pretensiones de resguardo al derecho a peticin (antes entendido como
una obligacin genrica) encuentra n su cauce procesal, en el recurso de
abstencin o carencia.

Lo anterior equivale, que a la luz de los criterios jurisprudenciales

actuales, cualquier pretensin dirigida a la tutela del derecho de acceso a la
informacin y transparencia administrativa, pasar por el angosto tamiz de
los criterios jurisprudenciales, que lo conducirn irremediablemente al
recurso de abstencin o carencia, dado a que cualquier interposicin estar
vinculada al derecho de peticin, por la conexin que ste tiene con el
derecho de acceso a la informacin pblica y a la transparencia.

Muestra de las anteriores consideraciones lo representan las

sentencias de la Sala Poltico Administrativa, sobre recursos de abstencin y
carencia interpuestas por la Asociacin Civil Programa Venezolano de
Educacin Accin en Derechos Humanos (PROVEA), en pro de la
transparencia y acceso a la informacin, en cuyas decisiones se mantuvo la
lnea jurisprudencial de la Sala Constitucional, a saber, Sentencias N 00564,
del 28/04/2011, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educacin
(solicitud

de

informacin

sobre

el

funcionamiento

de

una

unidad

educativa);N 01061 del 3/08/2011, contra el Ministerio del Poder Popular

para la Energa y Petrleo (solicitud de informacin sobre el programa
Petrocasa); N 00249 del 21/03/2012, contra el Ministerio Popular para las
Relaciones Exteriores (solicitud de informacin sobre la ratificacin del
protocolo facultativo del pacto internacional sobre derechos econmicos,
sociales y culturales).

21

An ms conocida es la decisin que adopt en sentencia N 393 de

fecha 31 de marzo de 2011 (PROVEA contra el Presidente de la Repblica),
por la cual interpret sobre el derecho de peticin:
Respecto al precitado derecho la Sala Constitucional ha
establecido lo siguiente:
() se observa que el derecho presuntamente violado es el
derecho de peticin y de obtener oportuna respuesta,
respecto al cual, esta Sala, en sentencia del 4 de abril de
2001 (Caso: Sociedad Mercantil Estacin de Servicios Los
Pinos S.R.L.), seal lo siguiente:
Tal como lo exige el artculo 51 de la Constitucin, toda
persona tiene derecho a obtener una respuesta oportuna y
adecuada. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea
oportuna, esto se refiere a una condicin de tiempo, es
decir que la respuesta se produzca en el momento
apropiado, evitando as que se haga intil el fin de dicha
respuesta.
En cuanto a que la respuesta deba ser adecuada, esto se
refiere a la correlacin o adecuacin de esa respuesta con la
solicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modo
alguno se refiere a que sta deba ser afirmativa o exenta de
errores; lo que quiere decir la norma es que la respuesta
debe tener relacin directa con la solicitud planteada. En
este sentido, lo que intenta proteger la Constitucin a travs
del artculo 51, es que la autoridad o funcionario
responsable responda oportunamente y que dicha
respuesta se refiera especficamente al planteamiento
realizado por el solicitante.
Asimismo, tambin en sentencia del 30 de octubre de 2001
(Caso: Teresa de Jess Valera Marn y Cruz Elvira Marn vs.
Ministro del Interior y Justicia), esta Sala Constitucional
seal lo siguiente:
La disposicin transcrita, por una parte, consagra el derecho
de peticin, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder
a los rganos de la Administracin Pblica a los fines de
ventilar los asuntos de su inters en sede gubernativa.
Asimismo, el artculo aludido, contempla el derecho que
inviste a estos particulares de obtener la respuesta
pertinente en un trmino prudencial. Sin embargo, el mismo
texto constitucional aclara que el derecho de peticin
debe guardar relacin entre la solicitud planteada y las
competencias que le han sido conferidas al funcionario
pblico ante el cual es presentada tal peticin. De esta
forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia
de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma

22

se encuentre ajustada a derecho, pero no implica

necesariamente la obligacin de la Administracin de
acordar el pedimento del administrado, sino slo en
aquellos casos en que el marco jurdico positivo permita al
rgano de la Administracin tal proceder, sobre la base de
las competencias que le han sido conferidas. ()
(Sentencia N 1940 del 15 de agosto de 2002) (Resaltado de
la Sala Poltico-Administrativa).
Asimismo, con relacin al mencionado derecho esta Sala
Poltico-Administrativa ha precisado lo siguiente:
() La norma transcrita establece el derecho que tiene todo
ciudadano de presentar solicitudes ante cualquier autoridad y
funcionario pblico, y de que stos den respuesta en forma
oportuna y adecuada sobre los asuntos que sean de su
competencia.
Respecto al derecho de peticin esta Sala ha sealado en
ocasiones anteriores que slo puede hablarse de violacin a
este derecho, cuando la Administracin teniendo la
obligacin de pronunciarse sobre un asunto que le ha sido
planteado por los administrados, se niega a hacerlo.
Asimismo se ha establecido, que cuando la Administracin
se pronuncie sobre la solicitud formulada por el particular en
forma desfavorable a ste, no puede hablarse de violacin al
derecho de peticin, ya que el mismo constituye un derecho
a obtener oportuna y adecuada respuesta y no el derecho a
conseguir un pronunciamiento favorable (Ver Sentencia N
00402 del 29 de abril de 2004). () (Sentencia N 0174 del
01 de febrero de 2007).
De las sentencias parcialmente transcritas se colige
que toda persona natural o jurdica tiene el derecho de
presentar peticiones ante cualquier autoridad sobre los
asuntos de su competencia y a obtener respuesta sobre lo
solicitado dentro de los lapsos establecidos en la ley
(oportuna y adecuada respuesta). El mencionado derecho
implica a la vez un deber para la Administracin y sus
funcionarios de decidir acerca de lo solicitado, sin que tal
obligacin implique la emisin de un pronunciamiento
favorable a la peticin del interesado. Debe precisarse
adems que quienes violen el derecho de peticin sern
sancionados conforme a la ley, e incluso pueden ser
destituidos del cargo respectivo.

En esa oportunidad la Sala Poltico Administrativa, hizo una

recopilacin de criterios tanto de esa Sala como de la Sala Constitucional,
todas dirigidas a restringir el campo de tutela del derecho de peticin, por
cuanto, afirma que la respuesta oportuna debe entenderse en el tiempo

23

propicio y adecuada no debe interpretarse como afirmativa o sin errores sino

que guarde relacin con la solicitud planteada, ajustada a derecho y no que
deba otorgarse el pedimento.
Tales afirmaciones de la Sala Poltico Administrativa, en vez de
abundar en la tutela del derecho de peticin, realmente consigue el efecto
contrario, pues al asumir criterios restrictivos sobre su interpretacin merma
el campo de proteccin judicial, que favorece

la pasividad de la

Administracin Pblica, al contar ahora, con justificaciones del tiempo

propicio de la respuesta y de que sta slo est obligada a contestar algo
relacionado a la pregunta.

Lo que se platea es la revisin, de que el Mximo Tribunal, pueda

controlar la necesidad o no de proteccin del derecho de peticin, pero no
vaciar su contenido y menos ante un caso de inactividad administrativa,
como decidi en el caso en comentario, donde se pretenda por el recurso de
abstencin o carencia que el Presidente de la Repblica respondiera sobre
una informacin en particular (el cambio de Ministros en el sector de
vivienda) y a cambio el recurrente obtuvo las apreciaciones de la Sala, del
por qu el Presidente no puede contestar29, sin motivacin sobre si exista
pertinencia o no del acceso a la informacin, y si se estaba o no en presencia
de una inactividad administrativa, por el contrario sta razon la respuesta de
la Administracin, lo que s puede considerarse como sustitucin en las
funciones 30.

29

Entre las razones que argument la Sala se encuentran: 1) Las designaciones y

remociones de los altos funcionarios del Ejecutivo son discrecionales fundados en motivos
de oportunidad y conveniencia, 2) Contestar ese tipo de solicitudes lo distraen de sus
funciones, lo cual atenta contra el principio de eficacia, 3) Los cambios de gabinete lejos de
retrasar buscan optimizar la poltica integral del Estado, buscando titulares cada vez ms
idneos.
30
Se recomienda el artculo de Antonio Silva Araguren, donde presenta un perspectiva crtica
de la sentencia, titulado Los ciudadanos no tienen quien les escriba (sobre la obligacin de

24

Por su parte la Sala Constitucional tambin ha contribuido a la falta de

transparencia en la informacin pblica, en sentencia N 745, de 15 de julio
de 2010, caso Asunto Pblico A.C.31, que decidi una accin de amparo
interpuesta con base en el derecho a peticin, contra la negativa expresa del
Contralor General de la Repblica, a responder sobre el salario base y otras
erogaciones que devenga y la tabla de remuneraciones aplicadas el personal
que labora en esa Institucin que l preside, por invadir el derecho a la
intimidad.
En esa oportunidad la Sala Constitucional, hizo un anlisis de los
lmites del derecho de acceso a la informacin por la cual argument que:

El verdadero punto lgido del conflicto sometido a la

consideracin de la Sala radica en establecer los lmites que
conciernen al ejercicio de tales derechos; asunto ste que
adquiere una mayor importancia en la medida del
reconocimiento constitucional que se le ha dado en la Carta
Magna al novsimo derecho de la ciudadana a solicitar
informacin y a ser informada oportuna y verazmente sobre
asuntos de inters pblico (artculo 143 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela); y reconocido
constitucionalmente tal derecho y en ausencia de ley
expresa, cules son los lmites aceptables del ejercicio del
derecho a la informacin dentro de una sociedad
democrtica en materias relativas a la seguridad interior y
exterior, a la investigacin criminal y a la intimidad de la vida
privada; o en materia de clasificacin de documentos de
contenido confidencial o secreto. Vale decir, cul es la
informacin que puede ser solicitada por los ciudadanos y
ciudadanas, y cul es aquella que debe ser suministrada
cuando se trata de un funcionario pblico.
respuesta a cargo del Presidente de la Repblica y el control judicial a la omisin),
publicado en la Revista de Derecho Pblico N 125, enero-marzo, EJV, 2011.
31
Comentarios a esta Sentencia se puede revisar en el trabajo del profesor HernndezMendible, Vctor: El Estado de Derecho y los Controles Institucionales en la Lucha Contra la
Corrupcin, En: El Control y la Responsabilidad en la Administracin Pblica, IV Congreso
Internacional de Derecho Administrativo Margarita 2012, EJV, Caracas, 2012, pp. 81-130.En
ese mismo trabajo, tambin se recomienda ampliamente la lectura de las consideraciones
finales que hace el mencionado autor sobre la materia de transparencia, donde se relata
numerosos casos de irregularidades de la Administracin Pblica Nacional, respecto de los
cuales existe la ms absoluta oscuridad de las investigaciones, si es que se han iniciado.

25

Sin duda alguna el derecho a la informacin est legitimado

en funcin del principio de transparencia en la gestin
pblica, que es uno de los valores expresamente
establecidos en el artculo 141 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, el artculo
143 eiusdem.
De dicha lectura se infiere que aun cuando el texto
constitucional reconoce el derecho ciudadano a ser
informado, determina lmites externos al ejercicio de tal
derecho, en el entendido de que no existen derechos
absolutos, salvo en nuestro derecho constitucional el
derecho a la vida. As, la invocacin del derecho
constitucional a la informacin no acta como causa
excluyente de la antijuricidad.
De modo que, esta Sala determina con carcter vinculante, a
partir de la publicacin de esta decisin, que en ausencia de
ley expresa, y para salvaguardar los lmites del ejercicio del
derecho fundamental a la informacin, se hace necesario: i)
que el o la solicitante de la informacin manifieste
expresamente las razones o los propsitos por los
cuales requiere la informacin; y ii) que la magnitud de la
informacin que se solicita sea proporcional con la
utilizacin y uso que se pretenda dar a la informacin
solicitada. (Resaltado aadido).

En tal virtud, declara improcedente la pretensin en los siguientes

trminos:
Al respecto, cabe sealar que aun cuando efectivamente se
invoc un inters que se interrelaciona con la necesidad de
proteger otro bien jurdico constitucional, este es, la
participacin ciudadana en la gestin pblica; sometida la
pretensin de amparo al test de constitucionalidad, constata
la Sala que la parte accionante no acredita cmo la
informacin solicitada sera de utilidad para la participacin
ciudadana en pro de la transparencia de la gestin pblica.
En otras palabras, no parece proporcional la magnitud de la
informacin solicitada en pro de la transparencia de la
gestin fiscal, ni siquiera las acciones concretas para las
cuales se utilizara la informacin solicitada. Razn por la
cual, en criterio de la Sala, no existe un ttulo legtimo para
tolerar la invasin en el derecho constitucional a la intimidad

26

del Contralor General de la Repblica y el resto de los

funcionarios adscrito al rgano contralor.

La sentencia tuvo un voto salvado del Magistrado Rondn Haaz, en el

cual manifiesta que de la revisin del derecho comparado la accin debi
haber sido declarada con lugar, apuntando entre sus motivaciones que
existe una tendencia mundial a la inclusin de los datos que pretenda
obtener la demandante dentro de la informacin pblica como indicador de
transparencia y como medio para el cabal ejercicio de la contralora social a
que tenemos derecho los venezolanos en el sistema democrtico a que se
refiere la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que, entre
otras caractersticas, es definido como protagnico y de corresponsabilidad.
Ante lo expuesto, nos queda forzoso concluir que la realidad de la
tutela judicial sobre la inactividad de la Administracin sobre pretensiones de
acceso a la informacin y el principio de transparencia, est al discernimiento
de los tribunales ante la falta de legislacin, y dado el cambio jurisprudencial
el recurso de abstencin o carencia32, arrop todas aquellas solicitudes
realizadas con fundamento al derecho de peticin, sin distinguir de manera
alguna su contenido y la necesidad de tutela del derecho constitucional.
Y de acceder a tutela judicial constitucional (en caso de negativa
expresa)

deber

satisfacer

los

presupuestos

fijados

por

la

Sala

32

En cuanto al accesibilidad del recurso de abstencin y carencia ante los rganos

jurisdiccionales, deber tenerse en cuenta, los parmetros jurisprudenciales (STC
Nos.640/2011, 1311/2011, 1353/2011 de la SPA) que han sealado que a los efectos de la
admisin de la demanda, corresponde al tribunal constatar no slo el cumplimiento de los
requisitos que deber expresar el escrito presentado, los cuales se encuentran establecidos
en el artculo 33 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, sino que
adems, el demandante debe acompaar los documentos indispensables para verificar su
admisibilidad, los cuales para las demandas por reclamo por prestacin de servicios pblicos
y para la interposicin del recurso por abstencin, se refiere a aqullos que acrediten los
trmites realizados ante la autoridad correspondiente. Habr que esperar entonces la
rigurosidad que le d o no la Sala Poltico Administrativa a esta prueba fundamental a los
fines de la admisibilidad.

27

Constitucional, en la sente ncia comentada, dirigidos a exponer las razones o

propsitos

para

los

que

requieren

la

informacin 33

que

haya

proporcionalidad entre la informacin y la utilizacin o uso que pretenda

drsele 34.

La falta de adecuacin por el Mximo Tribunal de las tendencias

modernas de acceso a la informacin y del principio de transparencia, y
asumiendo, ms bien, criterios restrictivos sobre los derechos de peticin y
acceso a la informacin, arroja una visin pesimista de la tutela judicial sobre
la inactividad administracin en la materia. Sin embargo a miras de ser
optimistas, a veces los cambio se gestan ms que las autoridades pblicas
en sus ciudadanos, esto constituye ya un hecho de avance, cuando sus
ciudadanos entienden y accionan en inters de la transparencia, lo que
parece estar sucediendo en el caso venezolano, su reforma al cambio
positivo, es entonces, slo cuestin de tiempo.
3. Haca un mecanismo procesal idneo de tutela judicial efectiva
contra la inactividad administrativa en pretensiones de acceso a
la informacin

De una revisin del derecho comparado, que nos ofrece el autor

Brewer-Caras, en Mxico se ha establecido la posibilidad de tener acceso a
los rganos jurisdiccionales mediante la impugnacin por va contencioso
administrativa y el amparo a las decisiones dictadas por el Instituto Federal
33

A ese particular debe sealarse que la argumentacin de acceder a la informacin por

derecho constitucional del artculo 143, en pro de la transparencia, no es razn suficiente
para la Sala, sino que deber acreditarse la utilidad del conocimiento de la informacin.
34
Sobre este requisito, se nos crea fuertes dudas a lo que quiso referir la Sala
Constitucional, pues el conocimiento de la informacin pblica no es dependiente del uso
que se le d. Es importante tener en cuenta los criterios de apreciacin de la transparencia,
que se sealaron en el primer acpite, en el Cdigo de Conducta de los Servidores Pblicos,
donde se establece el derecho de los ciudadanos a conocer la verdad. Asimismo el 143
constitucional no seala como limitacin el parmetro de utilidad para el acceso a la
informacin.

28

de Acceso a la Informacin Pblica, en otras legislaciones Latinoamericanas

se ha optado por la accin de habeas data establecida para garantizar el
derecho de acceso de cada persona a la informacin pblica, la cual cumple
con procesos sin formalidades como el amparo, son el caso de Panam,
Per, Argentina y Paraguay. En el caso de Uruguay y Ecuador se legisl una
accin especialsima, el amparo informativo y el recurso de acceso a la
informacin, respectivamente.
En Venezuela, el comentado autor opina, que la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela prev en el artculo 28 la accin de
habeas data para garantizar el derecho de las personas de acceder a la
informacin y a los datos sobre si misma o sobre sus bienes que consten en
registros oficiales o privados, as como conocer el uso que hagan de los
mismos y su finalidad, y de solicitar ante el Tribunal la actualizacin, la
rectificacin o la destruccin de aquellos, y sobre su uso refiere:
La misma previsin de la Constitucin garantiza el derecho
de todos al acceso a documentos de cualquier naturaleza
que contengan informacin cuyo conocimiento sea de inters
para comunidades o grupos de personas, quedando en todo
caso a salvo el secreto de las fuentes de informacin
periodstica y de otras profesiones que determine la ley. No
obstante, la falta de desarrollo legislativo en materia de la
accin de habeas ha reducido el alcance de esta accin,
habindose reservado la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo el conocimiento de la misma.

Efectivamente como lo afirma Brewer-Caras, nos quedar pendiente

como material para el legislador considerar o no el habeas data como una
accin idnea de garanta judicial para el acceso a la informacin pblica,
que en la actualidad segn los parmetros de la Sala Constitucional, est
ceida slo la informacin personal o datos personales y sobre los bienes, no
est conducido como un mecanismo de tutela de las pretensiones de acceso
a la informacin pblica.
29

Ahora bien, de la revisin de otras legislaciones y de la realidad de

nuestra tutela judicial efectiva, podemos asumir los retos a futuro, y de ellas
podemos apreciar el camino que debe recorrerse. En primer trmino, es
necesario y justo una legislacin nacional que regule la materia de acceso a
la informacin y de transparencia administrativa, que d apertura al debate
de la va procesal idnea, un accin especialsima o si habr cabida para la
tutela mediante la accin de amparo o de habeas data, estimando sobre ello,
la capacidad de la asuncin de esas posturas a la luz de los criterios
jurisprudenciales que se mantengan.
Lo cierto es, que un mecanismo procesal idneo debe responder a
todas las manifestaciones de lesin del derecho de acceso a la informaci n
pblica y no slo al de inactividad35 tambin contra las negativas, retardos,
incumplimientos, respuestas defectuosas, distorsin de la peticin y cualquier
otra manera de infraccin, asimismo debe ser expedito y sin formalidades,
porque

el

requerimiento

informativo

que

asegure

la

transparencia

administrativa slo puede ser inmediato, y no en el tiempo propicio para la

Administracin.

Por supuesto, que la interpretacin que le den nuestros jueces al

sistema de proteccin constituye una piedra angular al conflicto 36, donde se
vincule el derecho de peticin, con el de acceso a la informacin y a la
transparencia administrativa, visto desde esta perspectiva el juez est
obligado a mudar conceptos restrictivos de acceso, y debe dar apertura
35

En nuestra opinin debe descartase en prximas regulaciones la postura de tramitacin

por el recurso de abstencin o carencia debido a que este slo responde a una
manifestacin de agravio, y lo que se propone es un va procesal que capaz de brindar tutela
a la diversidad de pretensiones.
36
A menos que se recurra al caso de Mxico, que se asemeja al contenido en la Ley Modelo
Interamericana de Acceso a la Informacin, por el cual sea un rgano administrativo el
encargado de resolver los conflictos y que la garanta judicial slo sea por va de
impugnacin de sus decisiones.

30

sobre el contenido de estos derechos, no como una carta abierta para que la
Administracin deba justificar cada actuacin, sino lo que se juzgue es la
transparencia en sus gestiones y no secretismo, y la medida para las
autoridades pblicas de lo qu es deber reservar (la reserva debe cumplir
con el principio de legalidad) y lo que es actuar con diafanidad, claridad sin
obstculos para el control ciudadano.

Por ltimo un sistema de resguardo contra la inactividad administrativa

que persiga dar tutela al acceso a la informacin y transparencia
administrativa, debe establecer responsabilidades a los funcionarios o
autoridades pblicas encargado de prestarlas, incluso de multa en casos de
faltas graves, aspecto que no puede pasar por debajo de la mesa en un
proyecto de ley nacional, en este caso de existir una efectiva condena a la
Administracin, que sea imperioso para el juez exhortar a la Administracin el
inicio del procedimiento de declaracin de responsabilidad disciplinaria y
administrativa, o mejor an una va ms exprs, que permita imponer la
multa al propio rgano jurisdiccional.

31

III.

REFLEXIONES FINALES

El tema del control jurisdiccional sobre la inactividad administrativa ya

constituye ser un punto lgido, no slo por la falta de legislacin o de los
criterios restrictivos hacia su medio procesal por excelencia para acceder a la
tutela judicial, como lo es el recurso de abstencin o carencia, sino que
tambin debe sumrsele la limitacin con que cuenta el juez para otorgar una
efectiva condena a la Administracin que se ajuste a la pretensin requerida
por el recurrente, limitacin que deviene para aquellos espacios en que el
administrador de justicia no pude sencillamente sustituir la pasividad de la
Administracin. Entonces, qu queda para la tutela judicial efectiva del
derecho de acceso a la informacin pblica si intervienen factores
adicionales que no favorecen su tutela.
Factores como a
l pasividad de nuestro legislador nacional y que el
Mximo Tribunal, especficamente la Sala Constitucional, no le haya
otorgado una especial deferencia a los amparos interpuestos, optando por
reducir sus pretensiones al recurso de abstencin o carencia, y limitando
incluso el habeas data a slo acceso de informacin personal. Esto es lo que
hace comprender el gran esfuerzo (a pesar de las criticas a su contenido) de
los legisladores locales, que podemos verlo como un avance legislativo sobre
el cual desarrollar una ley nacional.
Asimismo, no es ms que loable, la persistencia de organizaciones
interesadas en la transparencia administrativa y en el acceso a la
informacin, que an cuando han tenido respuestas desfavorables de tutela
judicial, siguen trabajando en pro de estos derechos y garantas
constitucionales.

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Las herramientas estn sobre la mesa, los ciudadanos preparados

para asumir el papel de la poltica de transparencia, estamos entonces en
espera de autoridades capaces de asumir los retos que arraiga esta nueva
visin administrativa, de legisladores que abran el debate y de jueces
instruidos para garantizar el modelo de la transparencia y no secretismo.

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