Ghersi, C. A. - Teoria Gral. de La Reparacion de Daños

Biblioteca
liliikkeilial
GHERSI
CARLOS ALBERTO GHERSI
Teora general
de la
ZZ reparacin de daos
1+1 CI
-411 1.14
)
ru
Anlisis sociolgico y econmico del dao individual y social

Hecho humano, dao y relacin de causalidad. Autora
Factores de atribucin subjetivos y objetivos
Acciones de reparacin y cuantificacin del dao
Apndice jurisprudencial
Colaboradores
"11
11
MARIO E. ACKERMAN JUAY J. AVILA ROBERTO A. MUGUILLO

`BIANA DIEZ MNICA HISE - GRACIELA LOVECE GUSTAVO LUPETTI
ALDO PETRONE GABRIELA ROSSELLO AUGUSTO R. SOBRINO
L726
28
SILVIA TOSTI CELIA WEINGARTEN GRACIELA YANNADUONI
9
) de ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL
ASTREA
CARLOS A. GHERSI
Teora general
de la
reparacin de daos
Anlisis sociolgico y econmico del dao individual y social
Hecho humano, dao y relacin de causalidad. Autora
Factores de atribucin subjetivos y objetivos
Acciones de reparacin y cuantificacin del dao
Apndice jurisprudencial
Colaboradores
MARIO
E. ACKERMAN JUAN J. VILA ROBERTO A.
MUGUILLO
FABIANA DIEZ MNICA HISE GRACIELA LOVECE GUSTAVO LUPETTI

ALDO PETRONE GABRIELA ROSSELLO AUGUSTO
R. SOBRINO
SILVIA TOSTI CELIA WEINGARTEN GRACIELA YANNADUONI
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
1997
A los aborgenes,
que fueron los primeros damnificados
en nombre de la civilizacin.
A las mujeres y los nios,
damnificados durante siglos
por la soberbia de los hombres.
Bibliotea-UPNA
NUP-Libuntegiu
A los trabajadores,
damnificados por los sistemas econmicos.
A dos seres humanos excepcionales

que lucharon contra la discriminacin
y la marginacin social, que es
el mayor dao del final del siglo xx:
Madre Teresa de Calcuta t y Padre Mujica t.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-488-9
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRESENTACIN
"No hay hombres, cualquiera sean sus cualidades, conocimientos, y saberes, que tengan por ese solo hecho la prerrogativa de
conducir a otros contra su voluntad".
JEAN-YVES CALVEZ
La idea de presentar la teora general de la reparacin de daoses

el desvelo de la ltima dcada de mi dedicacin al estudio del derecho;
de all entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptar
ms que nunca las crticas y emprender ya el camino del perfeccionamiento.
Sin embargo, sistematizar una teora general ha sido, en s mismo,
un esfuerzo metodolgico interesante y si a ello le incorporamos la intencin de hacerlo en funcin de la reparacin del dao, rompiendo el esquema tradicional y dogmtico de la responsabilidad civil, creemos haber
intentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crtico en el
centro mismo del derecho privado.
De esta forma, intentamos mostrar al dao como un problema social,
y elaborar con la ayuda de la sociologa, la poltica y la economa una
respuesta desde lo ideolgico que se consustancia con el hombre, y no
que meramente atienda como la responsabilidad civil las apetencias
del sistema.
No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del
liberal Vlez Srsfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente de
pensamiento valorista, que plasm Borda con la reforma de 1968. Intentamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en paz
con justicia social.
En primer lugar, hemos tratado de situar al dao en la problemtica
de convivencia y la contradiccin intrnseca del sistema.
En este sentido, intentamos acercar los elementos para brindar una
respuesta acorde a la corriente de preservacin; sin embargo, ante la me-
PRESENTACIN
xorabilidad del dao, no dudamos en sealar que el requisito bsico de

admisin al circuito de la reparacin es el acceso a la justicia, y que la
piedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, pues
estos condicionamientos ataen a la esencia y existencia misma del Estado de derecho.
CARLOS
A. GHERSI
ADVERTENCIA METODOLGICA
El anlisis de la teora general lo estructuramos en tres fases; la primera, de elementos bsicos comunes: hecho humano, dao y relacin de
causalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturas
clsicas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad ms acorde con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categoras de daos econmicos, psquicos, espirituales.
En la segunda fase investigamos la responsabilidad subjetiva y objetiva en sus actuales dimensiones, haciendo especial hincapi en la reformulacin conceptual de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad;
as como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 del
Cd. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Tambin desarrollamos las temticas ms particularizadas de la responsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales, el Estado y los funcionarios pblicos.
Siguiendo nuestra lnea de defensa de valores trascendentes, abordamos, como factores autnomos de atribucin, la buena fe, el ejercicio abusivo del derecho y la violacin de los derechos personalsimos. Estudiamos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a la
reparacin, lo civil y la nueva accin del Cdigo Procesal Penal.
Finalmente, en un captulo especial tratamos lo relativo a las diferencias sistemticas de la teora general de la reparacin de daos ensu
aplicacin a los mbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo una
tarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultar de
suma utilidad al lector.
Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores que
trabaj, durante aos, con ahnco, sacrificio y tolerancia.
La doctora Silvia Tosti incorpor, con su agudeza habitual, una especie autnoma de dao: el derecho de profesar una espiritualidad. Sin
duda, gracias a su templanza y profundas convicciones religiosas ha sido
posible elaborar una temtica tan difcil, especial y controvertida.
X ADVERTENCIA METODOLGICA
La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que trabajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad superlativa en temas que era necesario actualizar.
No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el anlisis
de la interrelacin de las acciones civiles y penales, y la va de acceso a
la justicia para la reparacin del dao en el nuevo Cdigo Procesal Penal
de la Nacin.
Celia Weingarten, con su particular criterio cientfico, trata el problema de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, conformando un acpite de alta calidad y vigencia pragmtica.
Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estas
obras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcionalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daos por
y a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumi la ardua tarea de plasmar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autnomos de reparacin de daos. Estudios sin duda difciles, pero que aportan un material valioso para la reflexin medular de estos temas.
Merece una mencin singular la participacin de los cuatro juristas
amigos, que me han hecho el honor de acompaarme en esta obra.
El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y luchador incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupendo para la reflexin comparativa.
El doctor Juan J. vila, penalista de nota y profesor en nuestra Universidad de Buenos Aires, nos brind un herramental, desde la ptica penal, magnfico, digno de su jerarqua cientfica.
El profesor Roberto A. Muguillo amigo entraable, comercialista
y disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento de
unificacin, pero tambin de planeamientos e interrogantes de distincin
en los mbitos civil y comercial.
El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derecho
administrativo, quien ante la requisitoria asumi el desafo con extraordinaria profesionalidad.
Por ltimo es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado a
cabo por las jvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mnica Hise,
a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendido
un camino de notable calidad cientfica.
En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teora general de la reparacin de daos,despus de casi diez arios de haber
comenzado, y lo hicimos con entraables amigos y juristas importantes.
CARLOS A. GHERSI
NDICE GENERAL
Presentacin
Advertencia metodolgica
VII
IX
CAPTULO PRIMERO
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA
Y LA ECONOMA AL PROBLEMA DEL DAO
A) TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
1.
2.
3.
4.
Introduccin
Cuestionamiento del modelo ideolgico que sustent la
responsabilidad subjetiva como respuesta sancionatoria
al dao
La reformulacin de 1968. Tendencias doctrinarias,
legislativas y jurisprudenciales
Qu es un sistema? Interconexin del sistema jurdico con el econmico
a) El porqu de las premisas de convivencia en paz y
respeto por el ser humano
b) Los derechos individuales, sociales, personalsimos
y ambientales como desarrollo evolutivo en la proteccin del ser humano
c) El acceso equitativo a la riqueza y la proteccin del
patrimonio
d) La atribucin de bienes econmicos: propiedad pblica y propiedad privada
1
4
9
10
12
15
15
XII
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
5. El dao: un supuesto fctico inevitable, que puede

conformar la categora jurdica del dao resarcible
a) Esquema reparativo-sancionatorio del Cdigo Civil
b) La reforma de 1968 y la solucin "solidarista" del
derecho de daos
Consolidacin
del sistema "solidarista" durante la
c)
dcada de 1980
d) El ajuste del sistema de economa capitalista
e) Nuestra conclusin
6. Estructura y sistemtica de la teora general de la reparacin de daos
a) Elementos comunes
1) Hecho humano
2) Dao
3) Relacin de causalidad
b) Elementos estructurales especficos
c) Situaciones que frustran la indemnizacin
16
18
CAPTULO II
19
ELEMENTOS COMUNES
EN LA REPARACIN DE DAOS
20
22
23
14. Introduccin
24
26
26
27
27
28
28
15. Concepto
B) EL ESTADO DEMOCRTICO, LA DIVISIN DE PODERES

Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
29
Introduccin
El rol del Estado democrtico y la divisin de poderes
29
a) El rol del Estado
30
31
b) La divisin de poderes como garanta
9. Conversin del dao individual en dao social
32
10. El nuevo espacio de discusin para la reparacin de
daos
33
11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia
Qu es y cmo se materializa
35
35
12. Acceso real y acceso formal a la justicia
a) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado
para el acceso a la reparacin de daos
36
b) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva indemnizacin
36
13. La conformacin estructural de la teora general de la
reparacin de daos en la etapa posmoderna
37
7.
8.
XIII
41
A) HECHO HUMANO
43
B) EL DAO REPARABLE
16. Introduccin
17. El dao como crisis de la gobernabilidad del sistema
18. Conformacin del dao como categora jurdica reparable
a) Los derechos individuales y los daos al patrimonio
b) Derechos sociales y proteccin de la familia
c) Derechos personalsimos y daos a la persona en
su humanidad ms profunda
d) Los derechos ambientales y ecolgicos como preservacin del hbitat humano individual, familiar
y social
19. Evolucin de la reparacin de los daos
20. Clasificacin del dao reparable: econmico y extraeconmico
a) Dao econmico a la persona en su capacidad laborativa: dao emergente y lucro cesante
1) Capacidad de instruccin laborativa o profesional
2) Capacidad de generar riqueza como proceso de
acumulacin
b) Dao extraeconmico a la persona humana
1) Dao moral
2) Dao psquico
3) Dao biolgico
47
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53
55
56
57
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63
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66
67
67
68
68
XIV
21.
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
4) Dao esttico
5) Dao espiritual
a) Concepto
b) Diferencias entre dao espiritual y dao
moral
c) Carcter autnomo del dao espiritual
Dao al patrimonio como resultado de la acumulacin
econmica
69
69
69
70
71
72
C) LA RELACIN DE CAUSALIDAD
22. Introduccin
23. Teoras que analizan las relaciones causa-efecto
24. La teora asumida por nuestro Cdigo Civil: la causalidad adecuada
25. La atribucin de consecuencias
26. Crtica al constructivismo jurdico
27. La incursin cientfica en el "segmento causal"
28. Concausas y causas excluyentes
75
75
76
77
79
82
84
87
88
A) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO
DE ATRIBUCIN
31.
Caracterizacin
88
1) ANTLWRIDICIDAD
32.
Concepto
36. Introduccin
37. Materializacin o externalizacin sensitiva
38. Elementos internos que producen el proceso sistemtico del acto
a) El discernimiento
b) La intencin
c) La libertad
d) Nuestra reflexin en la conformacin de la imputabilidad
101
101
102
102
104
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3) CULPABILIDAD
ELEMENTOS ESPECFICOS DE LAS DISTINTAS

VAS DE ACCESO A LA REPARACIN
DEL DAO
Introduccin
Metodologa
91
91
92
96
99
99
100
100
2) IMPUTABILIDAD
CAPTULO III
29.
30.
33. El derecho como condicin jurdica

a) Orden externo
b) Orden interno
34. La antijuridicidad como crisis de la juridicidad
35. Causas de justificacin de la conducta antijurdica
a) Enunciacin
b) Las causas de justificacin en el derecho penal
c) Adaptacin al derecho civil
XV
89
39. Introduccin
40. Concepto de culpa
41. Formulaciones pragmticas de la culpa: negligencia,
imprudencia e impericia
a) Negligencia
b) Imprudencia
c) Impericia
42. Clases de culpa: grave, leve y levsima
43. Normas jurdicas que aluden a la culpa
a) Ley de seguros 17.418
b) Ley de concursos y quiebras 24.522
c) Ley de accidentes del trabajo
44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unicidad conceptual y diversidad de rgimen
a) Prueba
b) Extensin del resarcimiento
108
108
109
109
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109
110
111
111
111
112
112
113
113
XVII
NDICE GENERAL
c) Prescripcin
d) Dao moral
e) Atenuacin de la responsabilidad
45. Culpa civil y culpa penal
46. Culpa precontractual y poscontractual
a) Culpa precontractual ("in contrahendo")
b) Culpa poscontractual
47. Criterios de apreciacin de la culpa
a) Objetivo-abstracto
b) Subjetivo-concreto
48. Culpa de la vctima
a) "Culpa" de la vctima y "hecho" de la vctima
b) Culpa exclusiva de la vctima
c) Culpa concurrente de la vctima y el demandado
d) Culpa de la vctima y riesgo creado
e) Culpa de los dependientes
1) Fundamento
a) Teora de la presuncin de culpa "in eligendo" e "in vigilando"
b) Teora de la presuncin de culpa "iure et
de iure" (que no admite prueba en contrario)
c) Teora de la garanta
2) Requisitos
a) Relacin de dependencia
b) Ejercicio de la funcin
f) Culpa de un tercero
49. Culpa y riesgo asumido por la vctima
a) Compensacin de culpas
b) Neutralizacin de responsabilidad (objetiva)
e) Aceptacin de riesgos de la vctima
d) Solidaridad en la culpa
e) Accin de repeticin
50. Dispensa de la culpa
a) Culpa grave
b) Contratos de adhesin
51. Problemtica de la prueba de la culpa. Obligaciones
de medios y de resultado. Teora de las cargas probatorias dinmicas
NDICE GENERAL
113
113
114
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a) Obligaciones de medios y de resultado

b) Teora de las cargas probatorias dinmicas
1) Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales
2) Jurisprudencia
52. Presuncin de culpa. Artculo 1113: darlo "con" la
cosa
XVII
130
131
131
132
133
4) DOLO
53. Concepto
a) Dolo como vicio de la voluntad
b) Como elemento de los hechos ilcitos
1) Teora de la representacin
2) Teora del asentimiento
c) En el incumplimiento de las obligaciones de origen contractual
54. Diferencias entre culpa grave y dolo
55. Clasificacin del dolo
a) Directo y eventual
b) Eventual y culpa consciente
c) De los auxiliares
56. Dispensa del dolo
a) Fundamentos de exclusin de clusulas con dispensa de dolo
b) Consecuencias de la clusula de dispensa del dolo
c) Dispensa del dolo de los auxiliares
57. Dolo y culpa concurrente
58. Dolo concurrente
134
134
135
135
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139
140
140
141
B) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS

1) CONSIDERACIONES GENERALES
59.
60.
61.
62.
Introduccin
Innecesariedad de la antijuridicidad
La inimputabilidad
La innecesariedad o sustitucin de la culpabilidad
II. Gheni, Teora.
141
141
142
143
XVIII
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO
4) DAOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
63.
El riesgo como fundamento de la atribucin objetiva

143
64. Dao derivado de las cosas. Distintos supuestos que
comprende el artculo 1113 del Cdigo Civil
145
a) Daos producidos "con" la cosa
146
b) Daos causados "por" las cosas: riesgo y vicio 147
c) Las actividades riesgosas
148
65. mbito de aplicacin: contractual o extracontractual 150
66. Los legitimados pasivos
150
a) Dueo
150
b) Guardin
151
c) Carcter concurrente de la responsabilidad del
dueo y del guardin
152
67. Rgimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152
a) Caso fortuito (o externo)
153
b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueo o del
guardin
153
68. La ley 24.240
154
69. Concepto de producto elaborado. Producto defectuoso
155
a) Defectos de diseo
157
b) Defectos de fabricacin
157
c) Defectos de instruccin o de informacin
157
70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fabricante
157
71. Responsabilidad extracontractual del fabricante
159
72. Extensin del resarcimiento
160
73. Responsabilidad por productos elaborados
160
3) DAOS CAUSADOS POR ANIMALES
74.
75.
76.
77.
78.
Introduccin
Regulacin jurdica
Clases de animales
Factores de atribucin
Sujetos responsables
163
163
164
165
166
79.
80.
81.
Introduccin
Regulacin del Cdigo Civil
Atribucin de responsabilidad
XIX
166
167
168
5) DAOS A LA ECOLOGA Y MEDIO AMBIENTE

EN EL HBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
82.
83.
84.
85.
169
Caracterizacin
El artculo 2618 del Cdigo Civil y la calidad de vida 173
173
Caracterizacin jurdica de las molestias
174
Funcin judicial de control y prevencin
6) DAOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS
SIN IDENTIFICACIN DEL AUTOR O DAO
POR ACTIVIDAD COLECTIVA
86.
87.
Introduccin
Soluciones legales
176
177
7) DAOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
88. Introduccin
89. Situaciones que afectan el discernimiento
a) Estado judicial de demencia
b) Prdida transitoria de la conciencia o inimputabilidad
c) Los intervalos lcidos
90. Causas que obstan a la intencin
a) El error o ignorancia de derecho
b) El error de hecho
91. Causas que obstan el estado de libertad
a) Violencia fsica irresistible
b) Intimidacin moral y espiritual
92. La reparacin por equidad
178
178
178
180
181
182
182
184
186
186
188
189
INDICE GENERAL
XX
NDICE GENERAL
104.
8) DAOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIN
XXI
Representacin. rganos y administradores depen210

dientes
DE DERECHOS PERSONALSIMOS
93.
94.
Introduccin
El artculo 1071 "bis" del Cdigo Civil
192
193
9) DAOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO

ABUSIVO DE LOS DERECHOS
Introduccin
193
Conceptualizacin
195
a) Concepcin subjetivista
195
b) Concepcin objetivista
196
97. Abuso y antijuridicidad
198
98. El ejercicio abusivo del derecho como factor autnomo de la reparacin del dao causado
200
a) Gnesis
200
b) Configuracin
201
c) Innecesariedad de la causacin efectiva del dao 201
95.
96.
10) DAOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO

AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
99.
100.
101.
102.
Introduccin
Buena fe y antijuridicidad
El quebrantamiento de la buena fe como factor
atributivo autnomo de reparacin del dao causado
La obligacin de indemnidad personal y patrimonial
201
204
B) CARACTERIZACIN. EFECTOS
212
105. mbito contractual
215
106. mbito extracontractual
a) Daos causados por quienes dirigen o adminis215
tran la persona jurdica
b) Daos causados por los dependientes de una per216
sona jurdica
c) Daos causados por la persona jurdica por las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado
217
107. La accin de repeticin de la persona jurdica contra
217
administradores, representantes y dependientes
108. Responsabilidad de las personas jurdicas y conjuntos econmicos empresarios frente al consumidor
218
a) Las empresas y la produccin y comercializacin
219
de bienes y servicios
219
b) Ley de defensa del consumidor 24.240
e) La fragmentacin de la responsabilidad de los
grupos empresariales y la cadena produccin/comercializacin 220
d) El veto a los artculos 13 y 40 de la ley del con222
sumidor
224
109. Conclusin
205
206
CAPTULO V
RESPONSABILIDAD EN EL MBITO PBLICO
CAPTULO IV
RESPONSABILIDAD
DE LAS PERSONAS JURDICAS
A) INTRODUCCIN
103. Personalidad y personas jurdicas de existencia ideal 209
A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
110. Introduccin
111. Los funcionarios y los empleados
112. Funciones del Estado
227
228
229
XXII
113.
114.
115.
fNDICE GENERAL
a) Legislativas
b) Ejecutivas o administrativas
c) Judiciales
Daos causados por el accionar del Estado
Reparacin de los daos provenientes de la actividad lcita del Estado
Reparacin por actos ilcitos
INDICE GENERAL
229
230
230
231
231
233
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
116. Introduccin
117. El artculo 1112 del Cdigo Civil y la responsabilidad patrimonial. Presupuestos
a) Hecho u omisin del funcionario
b) Actuacin del agente en el ejercicio de la funcin pblica
c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales
118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del
agente y la del Estado
a) mbito legtimo del funcionario
b) mbito ilegtimo del funcionario
119. Accin del damnificado contra el funcionario pblico
a) Inmunidad constitucional para ciertos funcionarios pblicos
b) Nuestra opinin
120. Accin de repeticin del Estado contra el funcionario pblico
121. Prescripcin de las acciones
233
234
234
235
235
236
236
237
237
237
239
240
241
CAPTULO VI
APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS
DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO AJENO
122.
Introduccin
243
XXIII
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES
123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teoras 243

a) De la culpa "in vigilando"
244
244
b) De la culpa en la educacin
c) De la culpa en la vigilancia y en la educacin
acumuladas
245
d) Del fundamento econmico
246
e) De la responsabilidad emanada de la autoridad
de los padres: una tendencia a la objetivizacin de la responsabilidad con fundamento en la
garanta
246
124. Requisitos
247
a) Minoridad
247
249
b) Ejercicio de la patria potestad
c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex250
cepcin
251
d) Antijuridicidad en el acto del menor
e) Factor de atribucin respecto del actuar del
251
menor
253
f) Dao a un tercero
125. Eximentes de responsabilidad
253
a) La presuncin "iuris tantum" de la culpa. Carga probatoria
253
b) Imposibilidad de impedir el dao. La vigilancia activa y la presencia del progenitor: su independencia. Casos de inexistencia de vigilancia
254
activa (artculo 1116)
256
c) Transmisin de la guarda
1) La transmisin de la guarda debe ser circuns256
tancial
257
2) Establecimiento de cualquier clase
257
3) Permanencia
4) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 257
257
126. El resarcimiento
a) Responsabilidad contractual o extracontractual
257
Extensin del resarcimiento
258
b) Concurrencia de culpa
XXIV
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
c) La accin de regreso
d) Conclusin
259
260
CAPTULO VII
LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN
PENAL DE PUNICIN
B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
127. Preliminar
261
128. Concepto. Funcin
261
129. Clases
262
130. Fundamentos
262
131. Requisitos
263
a) La incapacidad como supuesto de inimputabilidad
263
b) Convivencia con el tutor o curador
264
c) Discernimiento de la tutela y la curatela
265
d) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor
de atribucin del hecho del incapaz. Dao a un
tercero. Remisin
265
132. Eximentes de responsabilidad
265
133. El resarcimiento
265
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
146.
147.
265
266
266
267
267
267
267
267
268
268
268
Introduccin
269
A) ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL
C) RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
134. Evolucin. Ley 24.830

135. Fundamento de la responsabilidad
a) Teora de la culpa "in vigilando"
b) Teora de la patria potestad delegada
136. Proyectos de reformas al Cdigo Civil
137. Requisitos
a) Vctima del dao
b) Relacin entre el dao y el hecho acaecido bajo
el control de la autoridad educativa
c) Dao al alumno
d) El factor de atribucin es objetivo
138. Alumnos de universidades o establecimientos de enseanza terciaria. Institutos
XXV
Relacin
a) Separacin o independencia
b) Acumulacin o unidad
c) Criterio legal
Suspensin de la sentencia civil
Excepciones para la aplicacin del art. 1101
Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre
la accin civil
a) Existencia del "hecho principal"
b) Culpa del condenado
Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la
accin civil
Influencia de la sentencia civil sobre la penal
El proyecto de Reformas al Cdigo Civil
Conclusiones
270
270
270
270
271
272
273
274
275
276
278
279
280
B) LA NUEVA ACCIN CIVIL DE REPARACIN

DE DAOS EN EL PROCESO PENAL
148. Caracterizacin
149. El actor civil
150. Legitimacin pasiva
151. Forma de constituirse el damnificado
152. Demanda de reparacin del damnificado
153. El demandado civil en el proceso penal
154. Oportunidad, forma, nulidad y caducidad
155. Contestacin de la demanda
156. Conclusiones
281
283
283
284
285
286
287
287
288
XXVI
157.
INDICE GENERAL
CAPTULO VIII
CAPTULO IX
FORMULACIONES DE LA REPARACIN
MEDICIN DEL DAO EN TRMINOS DE VALOR
Concepto
289
A) COMPOSICIN DEL DAO O PERJUICIO

SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE
Composicin como accin y efecto de componer

Dao o perjuicio sufrido material o patrimonialmente
160. Formas de composicin
a) En especie
1) Composicin de la misma cosa
2) Composicin por sustitucin
h) La situacin sustitutiva dineraria
1) Categorizacin jurdica de la opcin
2) Lmites del derecho potestativo
a) El principio de buena fe
b) El orden pblico
c) Ejercicio regular de los derechos
161. Conclusin
158.
159.
290
290
290
290
291
292
292
292
293
293
293
294
294
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIN AL OFENDIDO
162.
163.
Caracterizacin
Fundamentos
295
295
C) LA PREVENCIN DEL DAO
164.
165.
166.
XXVII
INDICE GENERAL
296
Introduccin
297
La prevencin por el "dao temido"
La prevencin en funcin de las molestias e intere298
ses difusos
167. Introduccin. Extensin de la indemnizacin o

cuantificacin de la reparacin del dao?
168. Forma de medir la extensin de la indemnizacin
en el Cdigo Civil de Vlez Srsfield
a) Consecuencias inmediatas
b) Consecuencias mediatas
c) Consecuencias casuales
169. La reforma del Cdigo Civil de 1968: un cambio
ideolgico sin consecuencias pragmticas en la cuantificacin
170. Conexidad del derecho y la economa en la cuantificacin de daos
a) Proteccin integral al ser humano
b) El dao econmico a la persona humana en su
capacidad de generar riquezas dentro del sistema econmico
171. Dao econmico al patrimonio como resultado de
la acumulacin. La ley 24.283
a) Qu es una prestacin?
b) Deudas de dinero
c) Deudas de valor
172. La fijacin de la reparacin en dinerario de daos
extraeconmicos
301
301
303
303
304
305
306
306
306
307
310
310
311
312
CAPTULO X
LA TEORA DE LA REPARACIN
DEL DAO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,
LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
A) DERECHO ADMINISTRATIVO
173. Introduccin
174. Falta personal y falta de servicio
315
317
XXVIII
175.
176.
177.
NDICE GENERAL
Las normas del Cdigo Civil

Responsabilidad extracontractual por actividad ilcita y por actividad lcita o legtima del Estado.
Plazos de prescripcin
Sntesis
319
321
325
190.
191.
192.
193.
194.
B) DERECHO LABORAL
178.
179.
180.
181.
182.
183.
184.
185.
186.
187.
188.
189.
El modelo argentino
Evolucin normativa
Rgimen de la ley 24.557. Objetivos
Sistema
mbito de aplicacin
Promocin de la prevencin de los riesgos del trabajo. Plan de mejoramiento
Contingencias
a) Eximentes y exclusiones
b) Eventos
1) Incapacidad laboral temporaria
2) Incapacidad laboral permanente
3) Gran invalidez
Determinacin y revisin de la incapacidad. ,Comisiones mdicas
Prestaciones
a) Prestaciones dinerarias
1) Ingreso base
2) Incapacidad laboral temporaria
3) Incapacidad laboral permanente parcial
a) Incapacidad igual o inferior al 20%
b) Incapacidad superior al 20% e inferior al
66%
c) Renta peridica
d) Rgimen transitorio
4) Incapacidad permanente total
5) Gran invalidez
6) Muerte del trabajador
b) Prestaciones en especie
Gestin del sistema
Financiamiento del sistema
Prescripcin
NDICE GENERAL
XXIX
Sanciones
Proteccin del crdito
Entes de regulacin y supervisin
Comit Consultivo Permanente
Responsabilidad civil del empleador y de terceros
338
339
339
340
341
C) DERECHO COMERCIAL
327
328
328
328
329
330
330
331
331
331
331
332
332
333
333
333
333
333
333
334
334
335
335
336
336
336
336
337
338
195. Introduccin
341
196. Evolucin del derecho comercial y la responsabilidad 342
197. Existen diferencias entre las responsabilidades generadas en el orden civil y en el orden comercial?
344
198. Evolucin de la responsabilidad en derecho comercial 346
a) Tendencia natural y generalizada hacia la limitacin de la responsabilidad
346
b) Hacia una subjetivizacin de la responsabilidad 347
c) Hacia la limitacin con tarifamiento de las indemnizaciones
347
d) Ampliacin del campo cubierto por el principio
de la responsabilidad
348
199. Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi
350
D) DERECHO PENAL
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
Diferentes necesidades sciales: distintos sistemas

de responsabilidad
La teora del delito
La accin
La tipicidad
a) Tipo objetivo
b) Tipo subjetivo
La antijuridicidad
a) Especificidad
b) Las causas de justificacin
La culpabilidad
a) Importancia
b) Evolucin
c) El finalismo
Conclusin
351
353
354
355
357
358
361
362
363
364
364
365
366
367
XXX
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
APNDICE
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
369
1. La responsabilidad como sancin
370
2. Reforma de la ley 17.711
372
3. Dao reparable como presupuesto de la reparacin
373
a) Qu es el dao reparable? Requisitos
374
b) El dao como situacin social e individual
374
c) Los daos ambientales
d) El dao econmico al patrimonio y a la persona 375
378
e) Dao a la capacidad laborativa
382
f) El dao extraeconmico
382
1) Dao moral
388
2) Dao psquico
390
3) Dao biolgico
391
4) Dao esttico
394
5) Dao emergente y lucro cesante
400
6) Derecho de chance
403
7) Dao directo o indirecto
4. La autora como resultado de hecho humano como ac404
cin u omisin y el dao
5. Relacin de causalidad como presupuesto de la repa404
racin
404
Requisitos
y
funcionamiento
a)
405
b) Las concausas
6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio de
409
los derechos individuales
7. La divisin de poderes. Independencia del Poder Ju410
dicial como requisito del sistema democrtico
8. Reparacin de las consecuencias inmediatas; mediatas
411
previsibles y previstas; causales y remotas
9. Responsabilidad de personas jurdicas por actos ilci414
tos del rgano y de los dependientes
414
a) Requisitos
b) Accin de repeticin de las personas jurdicas hacia terceros extraos; terceros relacionados; de416
pendientes y los administradores
XXXI
10. Responsabilidad del Estado por actos lcitos del rgano y de los dependientes
417
a) Requisitos
417
b) Actos de funcionarios polticos, de funcionarios
no polticos y de dependientes
419
c) Funcin policial; servicios de salud
421
d) Repeticin del Estado a funcionarios polticos, no
polticos y dependientes
425
11. Responsabilidad de los padres
426
12. Reparacin de dao por equidad (artculo 907)
429
13. Responsabilidad de establecimientos escolares. Directores. Maestros
431
14. La responsabilidad subjetiva, contractual y extracontractual por culpa y dolo
433
15. Concepto de antijuridicidad
439
16. Concepto de imputabilidad
440
17. Responsabilidad objetiva por riesgo creado (artculo
1113)
444
18. Responsabilidad por hechos de animales
450
19. Responsabilidad por hechos de personas no identificadas
451
20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho 454
21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe
458
22. Reparacin por cosas arrojadas
459
23. Reparacin por incumplimiento de obligacin de seguridad
459
24. Relacin entre accin civil y penal
464
25. Reparacin de daos en especie o en dinero
467
26. Cesacin de las molestias (artculo 2618, Cdigo Civil) 468
27. Cesacin del dao al derecho personalsimo (artculo
1071 "bis", Cdigo Civil)
472
Bibliografa
477
CAPTULO PRIMERO
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA

Y LA ECONOMA AL PROBLEMA DEL DAO
A) TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
1. INTRODUCCIN. El esquema clsico de responsabilidad civil, que domin durante siglos, se consolid para el derecho
hispanoamericano con la aparicin del Cdigo de Napolen, y Vlez Srsfield lo adapt a nuestra legislacin'. Sin embargo, ya
desde principios del siglo xx este esquema fue cuestionado por las
sofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexidad con el sistema econmico en cuanto a la forma de cuantificarse el dao.
En nuestro pas sufre los primeros embates con la ley 9688 de
accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenmeno
de la industrializacin masiva', especialmente desde mediados de
1940. Posteriormente se desarticula en forma definitiva entre los
1 De Gsperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil y
culpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
La Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28
y siguientes.
2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42; Polinsky, Introduccin al anlisis econmico del derecho, p. 112.
3 Mori, La revolucin industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrializacin contempornea ha sido la palanca fundamental de mayor transformacin que ha experimentado la humanidad a lo largo de su historia. Ha contribuido a modificar profundamente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos de
contemplar las relaciones de los mismos entre s y con el mundo exterior. Pero tambin,
atarse de un fenmeno de cronologa e intensidad distintas segn regiones, pases y reas
del globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y desequilibrios.
Se trata del gran tema de la historia econmica y, aun, de la historia tout court".
I. Ghersi, Teora.
1711.,77.71771.1
TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA
aos 1960 ante los efectos del final de la modernidad4 y 1980,

con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmodernidad5.
La insuficiencia de sus soluciones para la alta daosidad que
se registra en la sociedad desde mediados de este ltimo siglo de
la modernidad6, salt a la vista y constituy un dato de la realidad,
resultado de la transformacin del mundo y de nuestro pas, en
donde el esquema clsico del libre albedro, base y fundamento de
la responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Cdigo de Vlez
Srsfield, pas a ser objeto terico de conocimiento del derecho,
slo por la obsecuencia ideolgica del establishment, que vea con
temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduccin de factores objetivos' como enemigos acrrimos del sistema
liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista
occidental y cristiano.
As como la destruccin de la Bastilla simboliz el fin del
antiguo rgimen monrquico, o la demolicin del muro de Berln
represent la cada del comunismo, la insuficiencia de la responsabilidad subjetiva para dar solucin a los miles de damnificados
por las ms diversas causas, sin duda puede servir como paradigma
de la alocada construccin de mquinas que marca el final de un
mtodo, de una filosofa, de una historia.
Los nuevos fenmenos de la daosidad por mquinas', la contaminacin del hbitat familiar', la difamacin por la prensa', la
falta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las polticas econmicas", etc., se burlaron de la teora perfecta de la culpa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales ante
los embates del final de la poca moderna que termin por acorralarlos en aquel debate inservible y apocalptico.
De all que, poco a poco, con el correr de la segunda parte
del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemtica
que permitiera al derecho dar respuesta a los problemas del dao,
pues ste, como categora jurdica, no slo se iba ampliando, sino
que reciba las consecuencias de la puesta en marcha de los procesos de ajuste" del sistema de economa capitalista, en donde el
hombre es depreciado, cosificado; donde prevalece el sistema, los
beneficios econmicos, la acumulacin y la concentracin de riqueza.
La reformulacin filosfica e ideolgica de 1968 recoge la primera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se pona
en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esos
tiempos aun cuando debemos reconocer que el cuestionamiento
por la tradicin jurdica no fue poco, pero la nueva estructura social de la Argentina termin por imponer al menos los supuestos
ms importantes de responsabilidad objetiva. As ocurra con los
accidentes de automotores y con los todava escasos fallos sobre
dao y contaminacin industrial". Lo concreto es que el final del
siglo xx y el advenimiento del prximo requieren otra respuesta,
ms estructurada, con mayor coordinacin interdisciplinaria con la
economa, la sociologa. Pensamos que ello debe ser a partir de
ubicar el dao en uno de sus vrtices y, en el otro, la necesidad
de no dejar supuesto sin solucin, sea desde el mbito individual
4 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;

Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuracin capitalista;Rossanda y otros,
El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crtica a la modernidad;Thurow, La guerra del
siglo xx.
5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; all decimos: "La posmodernidad es una etapa que seguramente traer la excelencia a partir de la revolucin
tecnolgica, pero sin duda operar con una mayor marginacin y mximo de traslado de
riesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la modernidad".
6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p.
11; Messina de Estrella Gutirrez,
La responsabilidad civil en la era tecnolgica,p. 16.
7 Llambas, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623; dice: "La regulacin de la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa por cuyo vicio se ha originado dao a tercero,
que ha formulado el decr. ley 17.711/68, es pasible a nuestro juicio de los siguientes reparos: a) Nos parece excesivo que el dueo de la cosa viciosa est ahora impedido de
probar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que l no merezca
reproche alguno por haberle sido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, si el
dueo de un automvil lo alquila a una empresa de 'remite' y sta utiliza el vehculo con
neumticos muy usados, uno de los cuales estalla lesionando a un tercero. Lo justo habra
sido, en cambio, mantener el criterio de Vlez expresado en su art. 1133, hoy derogado,
que le permita al dueo de la cosa viciosa eximirse de responsabilidad mediante la prueba
de su ausencia de culpa".
Ghersi y otros, Accidentes de trnsito, p. 47 y siguientes.

Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110.
10 Ghersi (coord.), Los nuevos daos, p. 83; Cifuentes, Derecho de rplica, de rectificacin o de respuesta, p. 83.
ji Ghersi (coord.), Los nuevos daos, p. 139 y ss.; Bidart Campos, Responsabilidad
del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar, ED,102-887; Alterini, Lesin al crdito y responsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios,p. 35.
12 Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 110.
13 Ghersi, El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la sistemtica de la reparacin de daos, LL, 1994-D-412.
9
o el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algn

tiempo a travs de lo que denominamos la teora general de la
reparacin de daos".
A continuacin abordaremos los siguientes temas: a) realizaremos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el modo de pensar y operar de la tradicin jurdica y de la responsabilidad subjetiva, como modelo de respuesta al problema del dao; b)
seguidamente, nos abocaremos a la explicacin de la interconexin
sistemtica que pretendemos debe operarse entre el derecho, la sociologa y la economa para la estructuracin de la teora general
como proceso estructural y sistemtico, y c) por ltimo delinearemos la teora general de la reparacin de daos, que luego desarrollaremos a lo largo de la obra.
2.
CUESTIONAMIENTO DEL MODELO IDEOLGICO QUE SUSTENT LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA COMO RESPUESTA SANCIONATORIA
AL DAO. La concepcin de Vlez Srsfield en materia de repa-
racin de daos responda a la doctrina que informaba a todo su

Cdigo Civil: el individualismo filosfico y el liberalismo econmico".
Para el individualismo, el hombre es dueo de su voluntad, lo
que implica ser dueo de sus acciones y omisiones, y las nicas
limitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder constituido a travs de la ley. No se piensa que puedan ser lmites a
la libertad las carencias o necesidades humanas'6, las diferentes
posibilidades de acceso a la cultura, etctera.
En lo econmico, el liberalismo sostiene el libre juego de la
oferta y la demanda en la formacin de los precios de mercado;
por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes y
servicios en cuya formacin y ejecucin el Estado debe abstenerse.
Frutos de esta corriente son el libre albedro y la autonoma
de la voluntad" como apotegmas de la concepcin del derecho clsico (arts. 1137, 1197, etc., Cd. Civil).
14 Ver Ghersi, Reparacin por incumplimiento,
p. 163; sta fue la primera oportunidad en que expusimos sus pautas.
18 Veyga, Estudios mdico-legales sobre el Cdigo Civil argentino, p. 24; Martnez
Paz, Dalmacio Vlez Srsfield y el Cdigo Civil argentino, p. 131; Colmo, Tcnica legislativa en el Cdigo Civil argentino, p. 18.
16 Pepia Rodrguez, Teora de la realidad social, t.1, p. 119 y siguientes.
17 Pichardo Estrada, La autonoma de la voluntad en el orden jurdico, p. 19; Boffi
Boggero, La declaracin unilateral de voluntad,p. 199.
En el campo de la reparacin de daos causados por el hecho

propio, de notable preponderancia cuantitativa en la poca preindustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se refleja
en el mbito civil sancionando slo a aquel que causa un dao con
su obrar antijurdico y culpable.
El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el dao causado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental de
no daar (implcitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const.
nacional) o ha incumplido la obligacin contractual voluntariamente convenida (como norma especfica derivada de la potestad
acordada a las partes por el ordenamiento jurdico). No debe extraar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva
fundada en la voluntariedad de la conducta humana.
Esta forma de razonar implica establecer el vrtice en el daador y en su conducta antijurdica y reprochable'', tanto en la rbita contractual como en la extracontractual.
Los elementos estructurales bsicos de la responsabilidad civil
subjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, tambin
requiere de un hecho humano el dao y que haya relacin de
causalidad.
La conducta voluntaria del daador es abstrada por la normativa legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificacin de esa conducta como ilcita y culpable es
determinante para hacer surgir la responsabilidad y marcar la extensin de la indemnizacin.
El ilcito que da lugar a la reparacin es siempre el que provoca un quebrantamiento al orden jurdico; por eso, el art. 1066
del Cd. Civil estableCe: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedad
del acto, positivo o negativo (accin u omisin), a las normas de un sistema dado de derecho; entraa `una idea de relacin: la relacin contradictoria entre el hecho del hombre
y la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparacin entre ese hecho y la prohibicin
o el mandato legal".
18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relacin que existe entre el
querer del agente y su acto; este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus
consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdea la previsin de stas o la adopcin
de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima que
medi uno u otra, el autor ser responsable del dao causado; en caso contrario, no. La
culpabilidad puede as definirse, en trminos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).
dinarias, municipales o reglamentos de polica". Consecuente-
mente, a ninguna conducta lcita podr aplicarse pena o sancin si

no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.
Insistimos en que la valorizacin del ilcito bajo la concepcin
subjetiva parte necesariamente del libre albedro; para que exista
verdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepcin como en la
ejecucin del acto, conjugndose los elementos internos (discernimiento, intencin y libertad) con el externo (manifestacin de la
voluntad).
La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche
de la conducta antijurdica, y admite dos vertientes: la culpa propiamente dicha (definida por el art. 512 como la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que
correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y
el dolo, con configuracin estructural-conceptual diferenciada para
los mbitos contractual y extracontractual.
La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor
(art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre una
omisin de diligencias), pero las consecuencias a reparar son diferentes segn se entre en la rbita contractual o en la extracontractual.
El alcance de las consecuencias como parmetro de indemnizacin, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cd. Civil, va creciendo en uno y otro mbito en la medida en que haya mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente daador.
Recurdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas,
mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarse
las remotas, que no se identificaran con las casuales). En el mbito contractual, el incumplimiento culposo producir la indemnizacin de las consecuencias inmediatas (comprensivas de las
necesarias); en cambio, a medida que se acenta la intencionalidad (incumplimiento doloso), tambin las mediatas sern reparables.
En la rbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lcito culposo), tpico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace responsable a su autor de las consecuencias inmediatas y mediatas; pero el
delito (hecho ilcito doloso) puede producir, en determinadas circunstancias, tambin la reparacin de las consecuencias casuales.
De esta forma, el Cdigo Civil de Vlez Srsfield conformaba

una estructura slida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las
excepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (p.ej.,
el primitivo art. 907 estableca una responsabilidad por actos involuntarios, pero slo en la medida del enriquecimiento del autor;
el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor, etctera).
3. LA REFORMULACIN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINARIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. La ley 17.711 de 1968
reformul este sistema, que podramos llamar estructuralista.

Dej de lado la va nica para conformar una suerte de caminos
alternativos, todos de igual envergadura jurdica; aparecen as perfectamente delineados nuevos factores de atribucin, como por
ejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, prr. 2), la equidad
(art. 907, prr. 2), la buena fe (art. 1198, prr. 1), el ejercicio
abusivo de los derechos (art. 1071).
El viraje que se produjo en torno de esta problemtica fue
muy amplio; se comenz a estudiar el fenmeno desde la perspectiva del daado y el dao", y no exclusivamente a partir del daador; se advirti que tambin algunos daos en que no aparecen ni
la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser reparados. Todo ello 'motiv que se ampliaran notoriamente las
fronteras de la reparacin: hoy es moneda corriente hablar de la
responsabilidad de los profesionales, de la obligacin tcita de seguridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgo
empresario, y otras cuestiones relacionadas con su actuacin. Esta tendencia renovadora del derecho, con hondo contenido social,
se acerca ms al hombre en s mismo y se aleja del patrimonio
como meta central de proteccin.
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, de
1987, recoge estas nuevas ideas desarrolladas en la doctrina nacional y extranjera2'. Siguiendo la legislacin comparada de avanzada, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes del
ser humano frente a un mundo no slo industrializado, sino manejado por la nueva tecnologa; as, por ejemplo, en el art. 1113 inZannoni, El dao en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 19; Goldenberg, Indemnizacin por daos y perjuicios, p. 64 y ss.;
Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 337.
21 Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 385.
corpora a la actividad riesgosa como factor de atribucin; en el art.

1119 prev la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625
reformula la responsabilidad de los profesionales, etctera. Este
proyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24.032,
pero fue vetado por el Poder Ejecutivo totalmente mediante el decr.
2719/91.
Luego se presentaron dos nuevos proyectos de reformas, que
continuaron con distintas caractersticas la lnea trazada en 1968
y en el ya mencionado Proyecto de Unificacin de 1987.
La Comisin Federa122 elabor el proyecto de Cdigo nico
Civil y Comercial que, en cuanto al dao causado por riesgo de
las cosas ha suprimido el vicio, mantiene la responsabilidad objetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa,
aunque limitndolo a la naturaleza o circunstancia de su realizacin.
Tambin se mantiene la responsabilidad colectiva para las cosas arrojadas o cadas cuando no se identifique al autor, as como
la responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor del
dao.
Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantiene
fundamentalmente la lnea del Proyecto de 1987, con modificaciones que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, la
responsabilidad profesional.
El proyecto de Reformas al Cdigo Civil, presentado por la
Comisin designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 468/92,
posee una mejor tcnica legislativa, ya que conforma un captulo
nico para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; aun
cuando mantiene la denominacin tradicional, pensamos que es la
lnea de avanzada del pensamiento jurdico argentino.
Entre otras cosas, establece la equidad, la garanta y el riesgo
como factores generales de atribucin, consolida la responsabilidad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados.
Como vemos, ambos proyectos continan una lnea progresista, tratando de consolidar la reparacin de los daos acaecidos a
los seres humanos en una sociedad conflictiva y que aumenta geomtricamente su grado de daosidad.
22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Cdigos Civil y Comercial y la sistemtica de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768.
23
Ghersi, La reforma de los Cdigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe1994-D-931.
sional, LL,
Como marco final de esta corriente podemos sealar la promulgacin de la ley 24.240, de defensa de los derechos del consumidor24, que en su redaccin original (arts. 13 y 40, vetados)
institua la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de
produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes
y servicios, tratando de alcanzar el ltimo escaln en el largo camino
de la consolidacin de los derechos del hombre frente al sistema.
Nos queda una ltima acotacin, que evaluamos importante:
el rol del Estado como hacedor de la consolidacin del poder dominante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestin
es importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abstencionista; por el contrario, pareciera darle la razn a Marx, Max
Weber y Galbraith, cuando sealaban que el Estado no puede adoptar una posicin de prescindente: o bien se coloca del lado de los
dbiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser humano) o consolida la supremaca de la clase dominante, esto es, el
poder econmico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desde
comienzos de los arios 90, y en materia de reparacin de daos no
es poca cosa.
Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materia
de extensin de la reparacin del dao, la limitacin hasta el valor de la cosa para el dador del leasing.
4. Qu Es UN SISTEMA? INTERCONEXIN DEL SISTEMA JURDICO CON EL ECONMICO. En los tiempos de Platn y Aristteles
24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48;
all decimos que el art. 1 de la ley 24.240 establece que el objeto de la presente ley es la
defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo artculo define
al consumidor como personas fsicas o jurdicas (aqu existe Ya un primer error, ya que
todas las personas son jurdicas, pues de lo contrario el derecho no podra aludir a ellas
como sujetos, sino como objetos) que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por ltimo, alude al contenido de la
regulacin jurdico contractual: adquisicin o locacin de cosas muebles; prestacin de servicios y adquisicin de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por oferta
pblica.
23 Galbraith dice: "Hay, sin embargo, en un marco ms amplio, algunas lecciones
que perduran. La constante ms inmediata es que las personas y comunidades favorecidas
por su posicin econmica, social y poltica, atribuyen virtudes sociales y permanencia
poltica a aquello de lo que disfrutan. Esa atribucin se reivindica incluso ante la abrumadora evidencia en sentido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al servicio
de la causa de la satisfaccin continua y se acomodan de modo similar las ideas econmicas
y polticas del momento. Existe un vido mercado poltico para lo que complace y tranquiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondiente
en dinero y aplausos estn dcilmente disponibles" (La cultura de la satisfaccin, p. 13).
10
podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonizacin

entre derecho y economa y el inters por realizar tal simbiosis.
En definitiva, la armonizacin en s misma fue el motor de la
investigacin filosfica en el mundo, de sus revoluciones, de las
rivalidades de los mximos pensadores y hasta de la guerra entre
naciones.
En el aspecto que aqu interesa, un sistema es la manera de
dar respuesta a una serie de problemas bsicos de la sociedad, teniendo como premisas la convivencia en paz y el respeto por el
ser humano".
Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esas
premisas: la riqueza, lo econmico o, mejor dicho, la prevalencia
de la economicidad. El proceso econmico ha perdido la capacidad de satisfacer necesidades bsicas de subsistencia para transformarse en una forma de desigualdad y en una causa de violencia
social.
La forma en que se d respuesta a esos problemas bsicos determinar el tipo de sistema axiolgicamente hablando que una
sociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historia
y a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas de
las cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudrillard,
y otras son nuevas o parecen nuevas.
Lo importante es medir cul de todos estos sistemas se han
consustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremos
que desde lo abstracto todos lo han hecho y, sin embargo, en lo
concreto ninguno lo ha logrado.
a) EL PORQU DE LAS PREMISAS DE CONVIVENCIA EN PAZ Y RESPETO
POR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonizacin preventiva de conflictos", que estn instalados irremediablemente en la
26 Snavel, Teora de los sistemas econmicos, p. 17; este autor razona as: "El trmino sistema econmico denota la manera de resolver los problemas econmicos bsicos
de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I) qu productos se debern producir y qu cantidad de cada uno?; 2) qu tcnicas
de produccin debern emplearse?; 3) quin debe hacer qu trabajo?; 4) cmo deber
distribuirse la produccin total?, y 5) cmo debern determinarse las tasas de ahorro e
inversin?".
27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresuremos, por ejemplo, afirmando sin mayores precisiones que las relaciones de explotacin
y de dominacin se amplan y se desplazan con la evolucin de la sociedad, o que hoy la
dominacin no slo recubre la explotacin de la fuerza de trabajo (retencin de la plusvala), sino tambin, como dice Touraine, 'la manipulacin, el deterioro de las condiciones
11
sociedad a partir del juego de los intereses individuales que operan

en funcin de la riqueza y el poder con los de la sociedad toda.
En cuanto al orden como tal, ser justo o injusto en funcin
de la ideologa que se detente; por lo que podemos concluir al
menos apriorsticamente en que el problema ideolgico est presente en cada palabra de la discusin.
Sin embargo, si anteponemos la otra premisa: el respeto por
el ser humano, nos parece que la cuestin puede encarrilarse ms
fcilmente.
El camino correcto es ste, pues si el epicentro del problema
al que hay que dar respuesta es el del respeto por el hombre, estamos asumiendo axiolgicamante la historia y el destino de la humanidad.
El valor de la persona dice Legar es la raz de su dignidad
y esta dignidad no admite discriminacin; su respeto es la condicin que nos diferencia de las bestias.
Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar y
preservar la integridad moral y material del hombre, protegiendo
sus derechos ms elementales, sus necesidades bsicas, lo que le
asegurar el goce de una vida en plenitud.
Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cuales la regulacin jurdica especfica contrasta con la realidad cotidiana, pues observamos un sinnmero de situaciones a las que el
derecho no brinda solucin, y otras en las cuales la solucin no
est de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por permanecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales intrascendentes.
Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad fsica, a las facultades psquicas o al espritu,
que el hombre debe soportar como mera posibilidad fctica de la
convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que
sus causas prximas (fenmenos naturales o hechos del mismo
hombre) no pueden ser evitadas por simple imperativo de la ley.
Estas nociones nos hacen ver por qu debemos evitar que "el
hombre dae al ser humano", sin dejar de lado la cuestin ms
de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisin'. Tales afirmaciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos an en cuanto se refieren a las exigencias de la produccin capitalista, garantizando de esta manera la articulacin entre las
condiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".
12
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA 13
tcnica pero no menos importante de las "causas generadoras de

los daos".
El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enunciado surja la razn de ser del problema. Las ciencias han avanzado enormemente (en especial despus de la Segunda Guerra
Mundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para el
ser humano, aunque s tal vez para el hombre, en su progreso cognoscitivo y tecnolgico.
No sera propio discutir y enumerar ahora cules ciencias han
logrado un avance benfico y cules han perjudicado al ser humano. Pero s surge una cuestin indiscutible: pareciera que hoy es
ms necesaria que en otros tiempos la proteccin del ser humano;
lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder,
el imperio de lo econmico).
El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el
cumplimiento acelerado de etapas histricas por parte de los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que
golpean a este ser, que muchas veces es slo un triste espectador
de ese devenir vertiginoso.
Se ha tratado de remediar esas situaciones mediante los seguros, las obras sociales, la pensin por vejez o por invalidez y otros
paliativos de la ms diversa ndole, pero esos sistemas no son materia propia de este trabajo.
En el orden estrictamente individual nuestra premisa es que
el ser humano debe ser concebido en forma integral, y todo dao
debe repararse porque ello atae a su "esencia"28.
En sntesis, el derecho debe estar al servicio del hombre, concedindole o reconocindole derechos, marcndole lmites y 'responsabilidades, posibilitndole su ejercicio y, fundamentalmente,
preservando su integridad espiritual y material frente a los hechos
o actos de otros hombres. Todo ello sin perjuicio de que el alcance de la reparacin est sometido por otras necesidades jurdicas
a distintas reglas, segn la diversidad de causas.
b) Los DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AMBIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIN DEL SER HU-
28 Aglietta, Regulacin y crisis del capitalismo, p. 11; dice as: "Un sistema social
constituye una morfologa, es decir, un espacio estructurado por relaciones sometidas a los
principios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollan
en forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir,
una relacin determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesin del sistema".
Paine escriba en 1787: "El hombre no tiene dominio permanente sobre el hombre. Ninguna generacin tiene tampoco
dominio sobre las generaciones que han de sucederle. La vanidad
y la presuncin de gobernar ms all de la tumba es la ms ridcula
e insolente de todas las tiranas"".
Con esta magnfica cita slo queremos demarcar que el desarrollo posterior de la historia le ha dado la razn a este autor, pues
fueron necesarios tres movimientos para consolidar en el final del
siglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro.
A partir de las revoluciones atlnticas la norteamericana, la
inglesa, la holandesa y la francesa" nacen y se consolidan las
constituciones liberales, que principian por salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado; son los denominados derechos
individuales. Nuestra Constitucin es su ejemplo viviente: ver
arts. 14, 15, 16, 18 y 19.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945),
se gener un nuevo movimiento de consolidacin, pero esta vez
orientado hacia los derechos sociales, que en nuestro pas tienen
su concrecin en la reforma constitucional de 1957, al introducir
el art. 14 bis.
Luego aparecen los derechos personalsimos, que perfilan un
diseo ms acabado de lo que debiera ser una proteccin integral
MANO.
29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa este autor: "Antes de la revolucin
americana, la poltica como ciencia no exista; existan utpicas consideraciones sobre la
sociedad filosfico-poltica dirigida a la reflexin, es decir, filosofa poltica por filsofos,
pero no exista una ciencia poltica dirigida no slo a la reflexin de algunos hombres, sino
a la formacin de conciencia de grandes masas de hombres para guiarlos en su actividad
prctica".
Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por el art. 14 de la Declaracin de 1789, constitua tericamente un factor importante de la unidad nacional y tambin
el principio de la soberana nacional sostenido por el art. 30. La declaracin terica de la
igualdad, la supresin de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre los
cuales se fundaba la jerarqua social del antiguo rgimen, la concepcin individualista de
las relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron establecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inaccin unificada. Pero poniendo entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad econmica
el principio mismo de la nueva organizacin social, la burguesa constituyente meta en el
alma de la nueva organizacin una contradiccin que no poda superar. Tambin era contradictorio en su obra poltica el principio de la soberana nacional y la organizacin censataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue estimulado por la burguesa en 1789 ms que para combatir en la brecha el privilegio
aristocrtico. Con relacin al pueblo, no se trataba ms que de la igualdad terica con
relacin a la ley. No constitua problema alguno la democracia social. La propia democracia poltica fue rechazada. La nacin legal qued limitadsima dentro del crculo de la
burguesa censataria" (La Revolucin Francesa, p. 451).
14
15
del ser humano. stos atienden los aspectos fsico (como el derecho a la salud y a la integridad corporal), psquico (derecho a la
salud mental y al libre pensamiento) y moral (derecho a proteger
el honor y los sentimientos). Abarcan desde el perodo de gestacin hasta la muerte del ser humano31.
El reconocimiento explcito de estos derechos era necesario,
pues el lmite del dao al ser humano por el sistema, cada da
sufre un nuevo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estado
y el consiguiente abandono de su funcin preventiva slo aparece
como solucin la reparacin de daos, aun cuando no sera deseable que sta suplantara el rol de aqul. Actualmente se elaboran los derechos que denominamos de cuarta generacinn, como,
entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hbitat del
ser humano.
Nuestra conclusin es simple: sin respeto por el ser humano
no hay convivencia en paz. Esto no slo debe ser encarado desde
la norma como herramienta de control y armonizacin social, sino
desde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debemos destacar la trascendencia del proceso econmico y del sistema
distributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respeto
y esa convivencia.
En este sentido, el sistema econmico debe dar satisfaccin a

las necesidades bsicas de todo ser humano (alimentacin, vestido,
vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema el de
economa capitalista, asegurar trabajos con niveles de salarios dignos, que permitan permutar en el mercado los bienes y servicios
en un nivel que asegure la dignidad de la persona humana.
31 Con respecto a la evolucin social de los derechos, ver Therborn, Peripecias de

la modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-
toria, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional,
multilineal y dialctico o intrnsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden 'a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse
solamente en formas generales y amplias como la sociologa. Los socilogos analizamos
el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos
puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos personalsimos, ver un estudio ms profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, 122
a 131, y Cifuentes, Derechos personalsimos.
32 En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sags, Elementos
de derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenemos la posicin de que hay cuatro
generaciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historiadores y socilogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generacin surge
del reconocimiento del Estado de los derechos individuales (p.ej., nuestra Constitucin
nacional de 1853); la segunda generacin son los derechos sociales, que en el mundo
aparecen como consecuencia de la Revolucin Industrial, y, en la Argentina, bsicamente
en la Constitucin de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera est
relacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial:
el desarrollo de los derechos personalsimos como la dignidad, el honor, la intimidad, etctera. Por ltimo, desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, y debido a la
utilizacin de armas atmicas, el desarrollo de la energa nuclear, y el uso indiscriminado
de los recursos naturales, se consolid como derecho de cuarta generacin la preservacin del medio ambiente y el equilibrio econmico.
C) EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-
yor bienestar para la sociedad en general. Es, pues, econmica y

jurdicamente justificable su existencia y, en consecuencia, sta
debe necesariamente regularse atendiendo a los principios que establece cada comunidad jurdicamente organizada.
Esto nos obliga a deslindar el concepto econmico de patrimonio.
El portador de ese algo, que an no hemos definido, es positivamente un ente jurdico, es decir, una persona fsica o una de existencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser
sujeto de relaciones jurdicas.
El derecho, adems de reconocer a esa persona jurdica, le
otorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concede
un poder de disposicin. Al propio tiempo deposita sobre el resto
de la comunidad la carga del respeto hacia esa situacin jurdica,
carga que la persona en cuestin, como integrante de la comunidad, tambin comparte respecto de cada uno de sus miembros en
particular.
Podemos afirmar, entonces, que ese sujeto se desliza en el
campo del derecho en virtud de lo que genricamente cabe denominar relaciones jurdicas. stas son los medios aptos con que
cuenta para realizar sus fines econmicos; en definitiva, se trata
de una regulacin de conducta por parte de los mismos sujetos o
del ordenamiento jurdico, en armnica conjuncin.
De esta forma la problemtica se ubica en su lugar jurdico,
delimitndose perfectamente los conceptos: por una parte el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio.
d) LA ATRIBUCIN DE BIENES ECONMICOS: PROPIEDAD PBLICA Y
PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Constitucin nacional instaur la propiedad privada como vrtice del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque establece su inviolabilidad.
16
A su vez, el marco econmico contractual para el Cdigo de

Vlez Srsfield era el sistema econmico capitalista, y dentro
de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente
los utilizados en Alemania y Francia (atrasados respecto del modelo anglosajn).
La simbiosis que enunciamos del sistema jurdico con el econmico slo puede tener como vrtice la persona humana; a partir
de ello se conseguir, como hemos dicho, la convivencia en paz",
y entonces la riqueza producto del proceso econmico tendr
sentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre el
hombre y la riqueza slo servir para consolidar el poder, la desigualdad, la discriminacin y el hambre, y el conflicto tarde o temprano aparecer y ser cada vez ms necesaria la violencia para
silenciarlo.
La falta de respeto al ser humano engendra reacciones violentas en los que la padecen, quienes a su vez obtienen por respuesta
ms violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir el
quebrantamiento del orden jurdico y la muerte del derecho.
A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevencin
del dao, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de all
que se impone explicar de qu forma el dao, como supuesto
fctico, se puede convertir en dao resarcible, como categora jurdica.
5. EL DAO: UN SUPUESTO FCTICO INEVITABLE QUE PUEDE

CONFORMAR LA CATEGORA JURDICA DEL DAO RESARCIBLE.
El fe-
nmeno primario bsico para que acaezca el dao es la prdida de

gobernabilidad del sistema de prevencin; as el dao aparece en
sus ms diversas formulaciones, invididuales y sociales'''.
Cada dao es como una situacin de crisis en el sistema, distinta y particular para cada agente, y su solucin tiene un aspecto
meramente individual, aunque puede generar, no obstante, una
33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Segn este autor, nuestra
sociedad es tal que una de las principales metas sociales consiste en lograr un nivel ms
alto. Este hecho, como un fin en s mismo reviste gran importancia para la teora del
consumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia e
induce a gastos de consumo ms altos con una intensidad que puede ser mayor que la que
originan las necesidades que se supone han de satisfacerse por medio del gasto.
34 Consultar Santos Briz, Derecho de daos; Martnez Raye, La responsabilidad
civil extracontractual en Colombia; Alterini - Lpez Cabana, Cuestiones modernas de res-
ponsabilidad civil.
17
consecuencia social trascendente. Veamos un ejemplo: cuando un

trabajador fallece por el hecho o en ocasin del trabajo (v.gr., en
una pequea fbrica), su indemnizacin solucin individualmente
justa puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afectando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando de
generar recursos para la sociedad solucin socialmente injusta.
La compatibilizacin entre la reparacin del dao individual y la
incolumidad de empresa como bien social fue uno de los grandes
problemas de la modernidad y lo ser seguramente en la posmodemidad.
Cuanto ms numerosas son las situaciones de crisis, con mayor desesperacin se mira desde el Estado el problema, pues si la
espiral contina se puede desintegrar la propia sociedad.
El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecuada en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al ser
humano, su propia preservacin y la convivencia en paz.
La primera respuesta es que hay ciertos riesgos sociales que
pueden conducir a determinados daos que necesariamente deben
ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Estos daos son no resarcibles, especialmente en un pas subdesarrollado como el nuestro, lo cual implica tener que afrontar determinada calidad de vida, lo que de ninguna manera significa dejar de
luchar por obtener la igualdad que existe en los pases superdesarrollados.
Existen adems situaciones en lo individual que tampoco constituyen situaciones de dao resarcible; as, por ejemplo, las demoras cotidianas para acceder a los medios de tranporte o las colas
interminables para abonar las facturas de los servicios.
Aunque algunas de estas situaciones, en algn momento, se
convirtieron en resarcibles (tal es el caso del dao psquico), y otras
lo harn, en la medida en que su significacin social le permita
traspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asumido.
La otra categora jurdica es la de dao resarcible, como juego
de opuestos filosficos e ideolgicos, y depende de las polticas
implementadas. Por ejemplo, la doctrina social de la Iglesia tiende a ampliar la proteccin a la persona humana; en cambio, el neoliberalismo tiende a restringir la categora de dao resarcible y ampliar el riesgo asumido.
En este sentido en la Argentina podemos mencionar cuatro
etapas diferenciadas:
2. Ghersi, Teora.
18
19
a) ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CDIGO CIVIL. La

lgica de Vlez Srsfield fue extrada del pensamiento europeo,
especialmente del Cdigo de Napolen, que se inspira en los principios de la Revolucin Francesa, de la cual ese ordenamiento
constituye su culminacin".
La idea central era la reparacin como castigo, ya que si a
todos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmente
como libres e iguales, el dao apareca como una conducta desviada que deba ser reencausada por medio de la sancin al agente
daador, y muy especialmente haciendo hincapi en el aspecto patrimonialista de la problemtica.
Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 508, 511 y
1068, entre otros, de nuestro Cdigo Civil, para asentar la idea patrimonialista del dao.
El dao moral aparece como algo excepcional en el viejo art.
1078 del Cd. Civil, y est ligado a la simultaneidad de acaecimiento de un delito penal.
En esta lnea de pensamiento, el factor de atribucin no puede
ser otro que la culpabilidad" responsabilidad subjetiva, donde se
hace palpable el "reproche social"; es la conformacin de cierta
tipicidad del dao resarcible, incluso la extensin de lo indemnizable no se mide en funcin del dao efectivamente sufrido, sino
atendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalan en
torno a l las consecuencias (conforme al modelo social de la culpa
o negligencia y el dolo).
Se mantiene este esquema hasta 1900, poca en que, como ya
sealamos, se contempl el dao proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicacin del llamado factor objetivo de atribucin; la indemnizacin aparece tarifada, como es propio de ese
mbito y reflejando la legislacin de otros pases que sufrieron el
choque de la Revolucin Industrial antes que la Argentina.
Posteriormente, hacia fines de la dcada de 1930, con la industrializacin que se llev a cabo en el pas, vinculada con el pro-
ceso de sustitucin de importaciones, comienza a sentirse el desajuste", pues aparecen daos producidos con la intervencin de
cosas que fueron desbordando el esquema y creando situaciones
de injusticia.
35 Soboul, La Francia de Napolen, p. 15; segn este autor los redactores del Code
tuvieron como preocupacin esencial organizar las relaciones privadas de tal forma que
quedase asegurado el buen funcionamiento del sistema econmico instaurado por la burguesa.
36 Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo,
en "Derecho de daos", t. I, p. 50; ah dice: "Desde el punto del buen orden social, el
principio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentes
asegurndoles que mientras no sean culpables, no tendrn sancin que soportar".
b) LA
REFORMA DE
1968 Y LA SOLUCIN "SOLIDARISTA" DEL DERE-
CHO DE DAOS. Los congresos y jornadas se sucedan aunque no

con tanta asiduidad e intensidad como en dcadas posteriores y
podramos decir que en el I Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, 1961) de alguna manera se oficializan ciertas premisas
y propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimilar y plasmar en algunos fallos progresistas.
La ley 17.711 de reforma del Cdigo Civil introduce toda esa
corriente progresista, a instancias de la figura seera de Guillermo
Borda.
Veamos algunos ejemplos: I) el art. 954 es un modelo teleolgico de equidad econmica y fuente de la reparacin del dao
patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los
derechos, estableciendo como causa autnoma de reparacin de
daos el ejercicio abusivo del derecho subjetivo; 3) el art. 1198
impide el dao producido por causas externas al contrato que afecten sus bases econmicas durante su ejecucin.
El esquema del dao contractual sin que eso agote la problemtica se vio ampliado por la legislacin del dao moral a travs
de una muy discutida redaccin del art. 522 del Cd. Civil, pero
que sin duda representa un avance notable en la conformacin de
la categora jurdica del dao resarcible.
37 Coriat, El taller y el cronmetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ah la terrible
eficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los tiempos
y los movimientos, va an ms lejos que el taylorismo y desde el punto de vista econmico,
contribuye de manera propicia y especfica a acelerar las mutaciones en curso".
38 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 432; all queda expresado lo siguiente:
"Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurdicos en la
economa capitalista son por esencia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas deben
guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad econmica circundante,
que le sirve de marco y esto opera como principio general. De all que toda situacin de
desproporcin juzgada a la luz de una evaluacin econmico-patrimonial permite sealar
que dicho contrato no cumple su funcin teleolgica o de razn social, para lo cual ha sido
dispuesto por la comunidad; salvo una causacin real en el iter volitivo, como lo seala
con todo acierto De Gsperi".
39 Cossio, La teora egolgica del derecho, p. 37.
20
En el mbito extracontractual, entendemos que el avance fue

mucho mayor"), pues con la sola mencin del art. 1113, en lo concerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y toda
la interpretacin deontolgica que realiz la doctrina y los numerosos fallos progresistas de nuestros tribunales, se fue conformando un verdadero escudo protector del hombre contra los daos producidos por las cosas (especialmente las mquinas), introducidas
en la sociedad sin medir las consecuencias nocivas de esa hipertrofia tecnolgica.
Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad como
nueva medida de la reparacin de daos".
Tambin destacamos el art. 2499 an desaprovechado, que
establece la posibilidad de medidas preventivas del dao, y el art.
2618, en cuanto admite a las molestias como nuevo aspecto en la
causacin del dao.
En suma, el valor de la reformulacin del sistema de 1968
est en que rompi con el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos,
creando un sistema de vas paralelas tendiente a facilitar al damnificado la reparacin de sus daos, precisamente porque ste era
el nuevo vrtice del esquema modificado, como sealamos, con
una concepcin ms solidaria del derecho".
C) CONSOLIDACIN DEL SISTEMA " SOLIDARISTA" DURANTE IA DCADA
DE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, dependen de
40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; all
dice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir slo una relacin de causalidad; si as fuera, sera cierta la crtica del maestro Llambas, cuando afirmaba que el
derecho no es ni puede ser una de las acciones. Los factores objetivos de atribucin prescriben, adems de la relacin de causalidad, una relacin suficiente para que el responsable
se haga cargo de las consecuencias del hecho daoso".
41 Ghersi, Reparacin de daos,
p. 37. En este caso la situacin jurdica a reparar
rene los mismos requisitos generales (hecho humano, dao y relacin de causalidad) y
los especficos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia de
requisitos y en la forma de reparacin. Esta situacin, en primer lugar, no requiere un
enriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a la
reparacin del dao patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otra
parte debemos destacar que la cuanta de la reparacin presenta en el prescripto legal singulares caractersticas, ya que parece ligado a la condicin patrimonial del "autor material"
y del "damnificado".
42 Ghersi,
Responsabilidad por dao ecolgico, JA, 1993-111-375. Adems, recomendamos la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daos, pues
all se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos demarcar
21
las ideologas y de las concepciones filosficas que se sustenten";

consideramos que la dcada de 1980 fue brillante para la doctrina
nacional, en especial a partir de la reinstauracin de la democracia
(1983).
Nunca se haba registrado semejante cantidad de jornadas,
conferencias, congresos y dems eventos cientficos, especialmente en el mbito civil; tampoco antes se haba producido tal cantidad
de obras como las que se editaron, y esto a pesar de que en otras
reas no se dio con esa intensidad es consecuencia de la democratizacin que experiment el derecho.
En nuestro continente es trascendental la importancia otorgada al hecho de eliminar o aminorar, en la medida de lo posible, las
consecuencias perturbadoras del dao psquico, del dao al proyecto de vida, de los daos biolgicos, etc.; ello va delineando una
tendencia a la despatrimonializacin del dao, y su consiguiente
humanizacin".
Como sealamos en el 3, el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, entre otras cosas, mejoraba la redaccin
del art. 1113 en materia de reparacin de daos producidos por las
cosas, y lo extenda a la actividad riesgosa; el establecimiento de
la solidaridad en la cadena de produccin, circulacin y comercializacin de los productos, etc., consolidaba un derecho de daos
ms consustanciado con la realidad.
Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos de
ley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente termin
sancionndose slo una mnima parte del esquema protectivo y reparativo para este sujeto poco menos que "minusvlido" en la sociedad moderna.
Llegamos as al inicio de 1991, cuando aparece en escena un
plan de ajuste que, si bien se vena perfilando y anunciando desde
el plan Austral (luego Primavera), se pone en ejecucin con el ministro Cavallo, y sin duda esto es trascendental para nuestra problemtica de la reformulacin de la categora del dao resarcible;
pero antes de abordar esta ltima cuestin, es necesario, al menos
breve y elementalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquella
situacin que cambi la vida de los argentinos.
43 COSSiO, La causa y la comprensin en el derecho, en "II Congreso Internacional
de Filosofa del Derecho", vol. I, p. 69.
44 Lpez Cabana - Goldenberg, Dao a la persona,en Andorno - Cifuentes y otros,
"Daos y proteccin a la persona humana", p. 173 y siguientes.
22
d) EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMA CAPITALISTA. Desde la

puesta en marcha del ltimo plan de ajuste, la legislacin comienza
a ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a travs de decretos y resoluciones de los ministerios especialmente los de Economa
y Trabajo, con lo cual se va acompaando el proceso de traslacin
de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta.
En materia laboral se insiste con bajar el "costo argentino" y
se desregula, con lo cual se permite la introduccin de mano de
obra barata de pases limtrofes (denominada en otros puntos del
planeta africanizacin o mexicanizacin), en nuestro caso especialmente oriunda de Paraguay, Brasil y Bolivia.
Desde las esferas del poder econmico y gubernamental se
predican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidad
laboral, algo que, sin embargo, cada da se presenta como ms denigrante para los trabajadores, hacindoles asumir las prestaciones
sociales indirectas por va de eliminacin de aportes patronales
y generndoles mayores obligaciones con salarios deteriorados o
de mera subsistencia.
La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para toda
clase de productos, con excusa de "generar una mayor competitividad", lo que en realidad logr fue el cierre y la quiebra de numerosas empresas (pequeas y medianas), con el agravante de que se
realizan limitados controles de calidad y seguridad.
El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa del
consumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabilidad solidaria de los que intervienen en la cadena de produccin,
circulacin, distribucin y comercializacin", alegando que ello
tampoco est legislado en Brasil" ni en la Unin Europea lo cual
es absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabilidad, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuanta, con
procedimiento rpido y gratuito, invalida los fines para los que se
dict el proyecto en el Congreso nacional.
La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a la
no solidaridad en materia laboral de empresas ligadas con contratos de colaboracin, implica otro hito importantsimo en la prdi45 A propsito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercializacin, seala el decr. 2086/93 que ello "redundar igualmente en un aumento de precio de los productos y en menor competencia, objetivos claramente reidos con el programa econmico
del Gobierno nacional".
46 Ver Lima Mrquez, Contrato no Cdigo de Defensa do Consumidor,
p. 122.
23
da de derechos laborales47. Pero, ms all de este tema accidental,

lo grave es la cuestin de fondo, y que nuestra Corte Suprema de
Justicia, sin ningn pudor, advierta que es necesario tener en cuenta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el modelo econmico en marcha (consid. 70 y siguientes).
En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir
del ajuste se contrapone a la idea "solidarista" del derecho y de la
teora general de daos.
e) NUESTRA CONCLUSIN. Realizamos este anlisis para demostrar que la categora jurdica de dao reparable formalmente
consigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos de
los hechos (realidad socioeconmica), esa categora va sufriendo los
embates de normas desordenadas y jurisprudencia retrgrada que
hacen pragmticamente vaciarla de contenido".
La falta de una legislacin expresa sobre grupos econmicos,
o de un anlisis econmico serio sobre el control de produccin,
circulacin y comercializacin, puede dejar a los consumidores en el
mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daos.
Para los hacedores de los planes de ajuste, el momento decisivo ha llegado: deben demostrar que en el sistema solidarista del
Estado de bienestar la categora de dao resarcible haba adquirido
una dimensin descomunal; pero tambin debern probar que estas
"nuevas" corrientes econmicas harn factible la liberacin cultural del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente en
la eleccin, el trabajo libre, digno y productivo, etctera.
Frente a ello, la categora de dao jurdico resarcible permanece formalmente inalterable; sin embargo, las estrategias de descentralizacin, desregulacin, privatizacin, iniciativa privada,
desempleo, promocin del sistema educativo pago, etc., van dejando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de contenido real al dao, colocndolo como "demanda ambiciosa de
47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206.
48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemnica de poder de
coercin y de represin, no puede alcanzar la autonoma que se pretende", y constituye
silenciosamente una herramienta de disociacin y apartamiento de valores sociales; nos
coloca en el drama del posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, minimizando los problemas, revalorizando las fuerzas del mercado, colocndose de espaldas a los
derechos de la clase media, vacindola de su contenido histrico y llevndola a la estructura de "procesos sin sujeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la
reestructuracin capitalista,p. 51).
24
abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la economa posible de finales del siglo xx".
La nueva realidad del capitalismo salvaje surgido de este ajuste en los pases subdesarrollados, slo ve en las relaciones de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y
servicios, formas econmicas de acumulacin; de ninguna manera
contempla a los procesos sociales de integracin humana conforme
a un ideario de justicia, tica y equidad, en cuyo contexto quepa
ubicar el dao.
El corrimiento sufrido por el dao soportable necesario para
la supervivencia del hombre se presenta como comn a la humanidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avanzando sobre el dao resarcible, de tal forma que ste se minimice
y se coloque en situacin de control, y sea un dato ms, cualificable en la economicidad del sistema.
Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un modo
de articular el disciplinamiento social y legitimar la reformulacin de la categora jurdica del dao resarcible como proceso profundo de descomposicin y recomposicin de la sociedad mnima.
6. ESTRUCTURA Y SISTEMTICA DE LA TEORA GENERAL DE LA
REPARACIN DE DAOS. La necesidad de adecuacin del pensa-
miento cientfico a una realidad pronta y cambiante es, una exigencia imperativa para evitar que la distorsin y la disgregacin produzcan situaciones y trastornos que lleven a la irritacin social.
Como lo ha expresado el jurista alemn Hedemann49: "El derecho de indemnizacin no puede ponerse en duda, constituye verdaderamente un mdulo de las inclinaciones y del nivel cultural
de un pueblo". Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas veces
esgrimida como tantas otras, pero olvidada cuando debi tenerse
presente, ya que abarca los ms amplios espectros de la vida de
una comunidad jurdicamente organizada. Por ello, los juristas
debemos hacer un alto en la bizantina discusin acerca de la responsabilidad, inventariar la cuestin y hacer ese replanteo como
funcin social del derecho.
As lo expresa Kelsen cuando dice que la funcin de todo orden social y el derecho es un orden social es lograr cierta conducta recproca de los hombres, esto es, inducir a los hombres a
49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones,
vol. III, p. I I I.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMfA
25
abstenerse de ciertos actos que por una razn u otra son reputados
como intiles a la sociedad.
El estudio desarrollado durante varios aos (las inquietudes
las gener Boffi Boggero", quien, aun cuando no comparta la idea
que asumimos, sin embargo con una actitud propia de esos grandes hombres haca de interlocutor, alentndonos en la investigacin) nos llev a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todo
pensamiento debe tener para su desarrollo, era que debamos cambiar la ptica; haba que desplazar el ncleo de estudio de la responsabilidad a la reparacin, y b) tener al dao como idea central.
En cuanto a la primera conclusin (ya lo hemos explicado)
tiene dos fundamentos: uno terminolgico y otro conceptual.
Con respecto al fundamento terminolgico, el vocablo "reparacin" es de mayor claridad que el de "responsabilidad", y se asienta
sobre dos ideas bsicas: la de compensar y la de satisfacer un dao
o una ofensa.
El fundamento conceptual radica en la necesidad de estructurar una teora general a la luz de este concepto (ms amplio y
valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los desencuentros y llegar a una casacin doctrinaria.
Los elementos bsicos en toda reparacin son: el hecho humano,
representado por la interferencia de conducta; el resultado daoso
y la relacin de causalidad entre el supuesto de hecho y el dao.
Por otra parte (aqu s nos expedimos acerca de la polmica
responsabilidad subjetiva-objetiva), la idea de responsabilidad slo
puede asentarse en la concepcin de reprochabilidad, que es la que
observa el dao desde el agente productor para obligarlo a reparar
su inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente inadecuada), e incluso medir el alcance de la extensin por su grado de culpa-dolo.
En este esquema es indudable que hay dos ideas madre para
entender conceptualmente esta situacin: la antijuridicidad y la
culpabilidad.
Al analizar la responsabilidad objetiva, es difcil contemplar
todos los supuestos existentes en el ordenamiento jurdico (civil,
administrativo, etc.), pero, como idea comn, podemos decir que
hay responsabilidad porque as lo dispone la ley, por diversas razones y fundamentos, llamados factores de atribucin.
50
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.
26
La segunda conclusin mencionada es el dao como realidad

incuestionada, y tambin lo debe ser su reparacin.
Todo esto nos permite extraer una lnea de pensamiento: la
reparacin (no la responsabilidad) es una necesidad social que debe tener los elementos comunes enunciados.
Ese corolario proviene de la envergadura de la obligacin incumplida, que nos ha llevado tantas veces a decir que tiene dos
fundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, basada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldo
en el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preservacin de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes
individuales.
ste es el punto de partida: "todo dao debe ser reparado"; la
base del sistema ser la reparacin y no la responsabilidad, pues
ceirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurdica, o
quedarse atado al "factor de atribucin coyuntural", es detener la
cuestin. Deber elaborarse una "teora general de reparacin"
que, partiendo de elementos bsicos, indispensables, estructurales,
genere el embrin, para luego analizar qu va o canal se recorrer
en la bsqueda de la reparacin, cuando sta sea socialmente justa.
sta es una de las facetas de nuestra pretendida teora; las
otras dos son: el aspecto preventivo del dao y la forma y extensin de la reparacin.
a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual importancia en el camino a la reparacin del dao. El primero de ellos,
dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideran
Imprescindibles, comunes a toda situacin daosa que tenga pretensiones de reparabilidad; de all, entonces, que este primer filtro
elimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contienen el embrin de la reparabilidad.
1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la necesaria existencia de este elemento aludimos a la regulacin de conductas humanas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuencia
de fenmenos naturales).
Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad,
vamos a destacar tres aspectos que resultan de inters.
Sostuvimos que el centro de la cuestin es el hecho del hombre, en contraposicin (no excluyente) al fenmeno natural, y que
el derecho slo puede acreditar su razn de ser y existencia a partir
de ser un instrumento regulador de la conducta humana.
27
En el aspecto de la reparacin de daos, ello implica que la

causa generadora de stos debe ser necesaria e imprescindiblemente el ser humano, en su constante interaccin y tambin en su relacin con las otras causas (como los fenmenos de la naturaleza).
Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones jurdicas es
el elemento principal de la reparacin por daos es, sin duda, importante, pero creemos que lo es ms an sealar su principal caracterstica: ese hecho humano que concebimos como requisito es
aquel que aparece desprovisto de toda calificacin jurdica.
Insistimos en esto porque al calificarlo, lo vinculamos a cierta
y determinada va especfica de la reparacin: a la conducta antijurdica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en
que siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurdico deber
reparar el dao generado (p.ej., cuando se construye un horno con
las previsiones legales estatuidas e ilegalmente se causa dao).
Para profundizar, tomemos un supuesto concerniente a nuestro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestin
parece fcil: el hecho autnomo de la cosa gener, de manera mediata, el dao (esto es correcto e inatacable), y la relacin de causalidad se establece entre la cosa y el dao.
No obstante, sera absurdo pensar que esto es todo. Al contrario, hay otra relacin de causalidad que se da en foma mediata:
la del hecho humano y la cosa.
2) DAO. Bastaran tres renglones para su desarrollo en el
esquema tradicional de la temtica, y otros tres para sealar todos
los desajustes que de ese esquema bsico han devenido.
Ante esta disyuntiva, slo sealamos como importante que un
dao tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del accionante y que de l resulte una lesin a un derecho subjetivo.
En nuestro concepto de dao resarcible excluimos la nota de
antijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propio
de ciertas situaciones y no de todas.
Obviamente, sin dao no hay reparacin, pero los aspectos de
aqul se han diversificado tanto que es necesaria una atencin permanente de los juristas, jueces y legisladores.
3) RELACIN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en lo
atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cuestin, salvo para sealar que es imprescindible su presencia como
elemento bsico.
28
29
Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relacin

de causalidad que ya sealamos al referirnos a otro de los elementos comunes: el hecho humano cuando el dao se realiza "por las
cosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen animales, asimilados por la ley a stas.
Por ltimo ya que no es de atinencia especfica queremos
sealar un aspecto sobre el que cabe reflexionar: la fuerza mayor
enunciada en el art. 513 del Cd. Civil y definida en la nota al art.
514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la
guerra, el hecho del soberano, o fuerza de prncipe, como dicen
los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, los
actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos"), no es una situacin de corte de la cadena causal?
Aqu slo adelantamos que adherimos a la teora de la causalidad adecuada.
rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el supuesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa
personal de frustracin de la indemnizacin (como en los daos
derivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsiguiente matrimonio).
En el orden civil, estas circunstancias se pueden agrupar en
legales, como la citada en el prrafo anterior, o en naturales, como
la del art. 888 del Cd. Civil.
b) ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESPECFICOS. Constatados los

elementos bsicos que deben reunir los supuestos de reparabilidad,
avanzaremos a la segunda etapa, que hemos denominado vas especficas.
Aqu es donde debemos analizar los elementos distintivos que

van perfilando la caracterstica esencial del camino seleccionado,
que, sin dudas, a corto plazo obligar a elaborar una nueva clasificacin y establecer otros subgrupos con caractersticas comunes.
As, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elementos que caracterizan esta va son tres objetivaciones de la conducta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.
Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparacin por riesgo o vicio
de la cosa (art. 1113), con sus elementos propios, o el art. 907 para
la reparacin de daos causados por inimputables, etctera.
Es decir que el espectro abierto es amplio y cada va se va
estructurando con sus elementos especficos en el sistema de la
reparacin.
c) SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIN.
Analizados
los elementos comunes y los especficos en las distintas vas de la
reparacin, nos referimos a las circunstancias que impiden la viabilidad de la pretensin indemnizatoria.
Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el
mbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-
B) EL ESTADO DEMOCRTICO, LA DIVISIN DE PODERES

Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
7.
INTRODUCCIN. A partir del ajuste estructural del sistema de la economa capitalista, el derecho es otro, especialmente
en lo que concierne a la responsabilidad civil o reparacin de daos. Efectivamente, se empez a gestar un reciclaje del pasado51,
un regreso a la prehistoria del derecho de daos, una suerte de retroceso en los derechos del damnificado.
Esto aparece en varios terrenos; los ms trascendentes y que
constituyen parte estructural de la teora general de la reparacin
de daos en su aspecto poltico e institucional son: a) el rol del
Estado y la divisin de poderes; b) la conversin del dao individual en dao social; c) el nuevo lugar y espacio de discusin para
la reparacin de daos, y d) el aislamiento del hombre y el acceso
a la justicia.
Por supuesto, stas son slo algunas de las cuestiones; de ninguna manera pretendemos excluir otras, pero encierran un primer
nivel de discusin.
8.
EL ROL DEL ESTADO DEMOCRTICO Y LA DIVISIN DE PODERES. Ms de una vez nos hemos preguntado si esta temtica
realmente puede relacionarse con la reparacin de daos, ya que

la vinculacin, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primera
vista; sin embargo, cada da aumenta nuestra conviccin de que
hay una interinfiuencia entre el poder y la sistemtica de la reparacin de daos, y que en este punto la democracia y la separacin
de poderes son cruciales.
31 Cfr.
Baudrillard, La ilusin del fin, p. 123.
30
31
TEORfA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
RESPUESTA DEL DERECHO. LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA
a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado,

aun cuando ste sea simplemente omisivo, pues en esa situacin
cumple una funcin trascendental: no equilibra las esferas de poder y ello naturalmente implica que los ms dbiles (consumidores, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el mercado y en la puja del poder en s misma.
En nuestra opinin el rol del Estado debe necesariamente cubrir dos aspectos bien definidos:
I) Mantener la gobernabilidad del sistema mediante imposicin de reglas claras a las empresas en sus ms diversos aspectos:
condiciones laborales, higiene industrial, normas de seguridad en
elaboracin, etc., y establecer un control sobre aqullas.
2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifestado el dao, establecer por un lado la legislacin de fondo y de
forma para que el damnificado acceda a una indemnizacin equitativa y justa en su aspecto microeconmico, y por otro lado, que
esa normativa mantenga el equilibrio macroeconmico y social.
Sin duda hay en toda esta discusin un tema rondando por
"debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejercicio.
Comprender la esencia del poder es una tarea multidimensional, dialctica y, por ende, contradictoria, debido a dos factores
esenciales: 1) el ideolgico, entendido como ese ars'enal de conceptos u opiniones ms o menos acrticos aprendidos en el contexto social, pero forjados conforme al inters de las instituciones de
poder dominantes, que constituyen una suerte de "gua interior"
para la conciencia de la comunidad (v.gr., ensalzar a un millonario
por sus obras benficas, pero sin cuestionar cmo logr hacer e
incrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura social en funcin del mayor o menor acercamiento de determinados
sectores a las zonas de poder, esto es, la posicin o ubicacin de
ciertos actores sociales, por ejemplo, los polticos, los sindicalistas, los profesionales, las empresas, y los consumidores.
El Estado, como legtimo detentador del poder, debe tratar de
hacer el sincretismo de ideologas y tendencias sociopolticas, para
generar un equilibrio como fenmeno global en donde la gobernabilidad del sistema ex ante funciona con enorme marginacin
individual y social.
El modelo del Estado neoliberal est funcionando con demasiada marginacin y esto es grave, pues acenta la contradiccin
en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el daador y el

daado, etctera.
Las implicancias de esta crisis acentuando la contradicin
ponen en peligro el sistema democrtico como modelo ideolgico
de organizacin social.
El Estado debe ser activo, rbitro, complementario de las debilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe actuar sobre la fase preventiva del dao, manteniendo la gobernabilidad del sistema en trminos de equidad y justicia.
b) LA DIVISIN DE PODERES COMO GARANTA. Si la Constitucin
nacional ha previsto un esquema bsico de divisin de poderes es
precisamente para generar un equilibrio y compensar el poder.
La democracia es un sistema que para funcionar requiere premisas bsicas: no intromisin, libertad, actividad poltica, etctera.
Cmo est funcionando esto en la Argentina? Creemos que
disfuncionalmente; de all la importancia que le adjudicamos a
ciertos fenmenos en cuanto afecten a la problemtica de la reparacin de daos.
El Poder Legislativo, por dos veces primero el Proyecto de
Unificacin Legislativa Civil y Comercial y luego la ley de defensa
del consumidor ha intentado imponer un criterio de responsabilidad objetiva solidaria en defensa de los consumidores y usuarios,
y en las dos oportunidades el Poder Ejecutivo los ha vetado y no
han funcionado los resortes previstos en la Constitucin para la
consolidacin pues el veto se ha utilizado como situacin de colegislacin", al igual que los decretos de necesidad y urgencia,
entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite a
los poderes econmicos imponer un criterio, y que los consumidores no poseen una representacin suficiente en el poder como para
mantener el equilibrio que debe reinar en el sistema.
El Poder Judicial nos ha sorprendido con dos fallos de trascendencia. El primero ya citado se trata de un supuesto en que
el actor, empleado formal de Compaa Embotelladora Argentina
SA, que efectuaba esa funcin exclusivamente para Pepsi-Cola, demanda por despido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 de
la ley de contrato de trabajo, por entender que era un caso de subcontratacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, utili52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentacin del
sistema de reparacin de daos, LL, 1994-B-841.
32
33
zando argumentos cuestionables, rompe la solidaridad, pues la declara inaplicable para el modelo econmico puesto en marcha
desde 1990'3.
En el segundo fallo, el actor demanda por rotura de una parte
del tren delantero de su automvil en una ruta, y los destrozos sufridos en su coche por ello; acciona contra la fbrica por vicios
ocultos para obtener su reparacin. En el peritaje judicial se establece que la aleacin de los materiales no era la que se estipulaba en la frmula original; pero la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial seala, con voto del doctor Alberti, que
el consumidor de un coche econmico debe absorber estos riesgos,
cerrndose as el camino a la reparacin integral" y haciendo evidente su pertenencia al poder econmico. Como vemos, la famosa divisin de poderes ha quedado subsumida a una nica voluntad: la expresin de los grupos econmicos que sustentan el
poder real".
los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luego

incumplen sus deberes.
La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de dao",
caracterstica fundamental a que va a estar sometida la posmodernidad.
Se pretende trasladar este dao sin ms a las personas, consumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones de
flexibilidad laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes
para la economa de la posmodernidad y otras causas de desequilibrio.
Lo grave de esta situacin es que produce una suerte de acostumbramiento y de sometimiento en las personas; un sentimiento
de resignacin ante estos cambios abruptos y ante la prdida constante de derechos; es sin duda una metodologa de trabajo que tiende imperceptiblemente a socavar los derechos ms elementales del
ser humano, o, como se ha dicho, a la desocializacin de los de-
9. CONVERSIN DEL DAO INDIVIDUAL EN DAO SOCIAL. El

dao social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejemplo, la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales,
cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambios
abruptos de polticas econmicas del ministro de turno; la vulnerabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circunstancias.
Este dao social debe valorarse desde la misma Constitucin
nacional, que permite operar a los agentes econmicos, ejercer industria lcita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglas
claras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando
rechos".
53 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideolgica entre la

doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en
"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185.

54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Stiglitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos.
55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;
Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuracin capitalista; Rossanda y otros,
El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crtica a la modernidad, y Thurow, La guerra del
siglo xxi.
56 Ghersi, La contradiccin entre la reformulacin de la categora jurdica del dao
resarcible y el acceso al dao resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derecho
comercial", n 10, 1994.
10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIN PARA LA REPARACIN

DE DAOS. Una de las cuestiones que nos ha enseado el estudio
de la economa es que siempre, antes de iniciar una investigacin,

una discusin cientfica, etc., debe primero metodolgicamente situarse la temtica en un espacio y en un tiempo; de lo contrario
se pierde riqueza en el desarrollo y la meditacin del tema.
Primero tratemos de situar la discusin de la reparacin de
daos en la modernidad.
Durante la modernidad, en nuestro pas, la discusin se planteaba en trminos de factores de atribucin, pues haba que romper
57 Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que el
economista Schultz deca que el Plan Marshall haba tenido xito impactante entre otros
motivos porque en Europa bsicamente haba que reconstruir activos fsicos; el capital
humano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivacin, no
fcilmente predecible, o un mgico Plan Marshall la situacin sera distinta, entre varios
factores por uno especial: el capital humano. Los excluidos de hoy seguramente seguirn
sindolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva poca. No podran hacerlo,
por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van a
la escuela o los que slo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no han
sido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y mdulos de actividad. Todos esos
discapacitados laborales son un virtual nuevo sujeto poltico, una deuda de nuestra sociedad, un problema acuciante que no resolver siquiera el crecimiento econmico (que ni
genera empleo ni educa a los ineptos de hoy).
58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernizacin excluyente.
3. Ghersi, Teora.
34
35
la columna vertebral del injusto Cdigo Civil de Vlez Srsfield,

con su planteo de la responsabilidad subjetiva.
All apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzos
fructificaron a partir de los primeros congresos de la dcada siguiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la reformulacin filosfica e ideolgica del Cdigo Civil y en la reforma
de la ley 17.711, en 1968.
Esto signific la introduccin de factores objetivos, tales como los contemplados en los arts. 1071 (ejercicio abusivo del derecho), 1198 (la buena fe), 954 (la equidad contractual), 907 (la equidad econmico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lcito),
etctera. Sin embargo, an la riqueza de dicha reforma no ha sido
totalmente aprovechada, por atraso ideolgico de nuestros tribunales, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cambio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cd. Civil
una cuestin de presuncin de culpa.
sta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual la
posmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese terreno.
Cul es, entonces, el lugar y espacio de discusin de la posmodernidad?
Veamos algn ejemplo: como no se puede retroceder en materia de accidentes laborales en el factor de atribucin, entonces
se busca solucionar la cuestin atacando el dao resarcible: se segmenta la reparacin del dao entre distintos empleadores, pero no
se dice que por la prescripcin se van perdiendo cada dos arios
posibilidades del dao reparable; se pone un tope de $ 55.000 a la
vida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos del
trabajo (24.557). Conforme a esta concepcin, la misma ley implementa un seguro especial y obligatorio (art. 3).
En el mbito econmico, todos sabemos que el peso argentino
posee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisicin; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y luego la ley 24.283, le impiden convertir ese dao econmico en dao
resarcible.
Adems, se coloca al trabajador en un "aislamiento informtico", hacindolo trabajar en su domicilio, argumentando su comodidad, sin decirle que no estar ms en relacin de dependencia
y que tendr que soportar su propio dao; entre otros ejemplos, el
dao a la salud que durante la modernidad posea cobertura y re-
paracin, ahora ha dejado de pertenecer a la categora del dao

resarcible; tambin se afecta el rgimen de vacaciones.
En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la categora de dao resarcible: la cuestin est en generar una contratendencia en este lugar y espacio de discusin.
EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI 11.
Lipovetslcy caracteriza as
CIA. QU ES Y CMO SE MATERIALIZA.
a la sociedad posmoderna en curso: "El proceso de personalizacin

remite a la fractura de la socializacin disciplinaria; corresponde
a la sociedad flexible basada en la informacin y en las estimulaciones de las necesidades, el sexo, la asuncin de factores humanos, en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor.
Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimidades sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto
a la liberacin personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad,
al psicologismo, a la expresin libre: es decir que prima una significacin de la autonoma dejando muy atrs el ideal que se fij
de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo:
"El proceso de personalizacin es la estrategia global, mutacin
general en el hacer y querer de nuestras sociedades".
El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo del Estado son pilares para que se construya una traslacin de riesgos a
las personas que cierran el crculo que venimos delineando y que
vulneran el derecho de acceso a la reparacin del dao.
Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovilizado o el consumidor individual es mucho mayor y ms simple
de implementar.
Estos
ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA.
12.
largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestiones
que lgicamente aparecen como producto de la historiografa jurdica poco desarrollada en nuestro medio y especialmente en
nuestras facultades y que traen enseanzas tiles para encarar esta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de interrogarse qu es un verdadero sistema de reparacin de daos, se
concluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse de
discutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para
59
Lipovetsky, La era del vaco, p. 6.
36
el acceso a la reparacin del dao y el acceso formal desde lo procesal para la efectiva indemnizacin. Explicaremos cada una de
estas variables del sistema.
a) ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL
ACCESO A LA REPARACIN DE DAOS. Sabemos que el sistema de res-
ponsabilidad civil del Cdigo de Vlez Srsfield, implementado en

base a la responsabilidad subjetiva, era precisamente delineado para sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el acceso a la reparacin.
Qu es lo que ha pasado desde la implementacin del plan
de ajuste?
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de
1987 fue vetado porque, al momento de sancionarse, contradeca
a la ley de convertibilidad recin sancionada; podra haberse solucionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 era
un verdadero atentado contra el ejercicio profesional y el desarrollo del saber cientfico.
Posteriormente se sancion la ley de defensa de los derechos
del consumidor. Como ley ya tena una serie de recortes a los
proyectos originales, que la hacan inidnea para su ejercicio, pero
era mejor que nada60. Se vetan entre otros dos artculos de suma
trascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la responsabilidad objetiva solidaria de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de los bienes y servicios),
con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cobertura adecuada. Cules fueron las razones y fundamentos del
veto? Que estos artculos no concordaban con el nuevo plan econmico puesto en marcha por el Gobierno; en otras palabras, no
coincidan con la lnea ideolgica neoliberal de la posmodernidad
que pretende un mayor traslado de riesgos al consumidor y a los
recursos humanos.
b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZACIN. La segunda cuestin es ms simple: el intento de obstruir
subrepticiamente el acceso formal a la justicia.

En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro,
inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado
60 Ghersi, La reforma de los Cdigos Civil y Comercial por la ley de defensa del
consumidor, JA, 1994-1-870.
37
est a la vista: procesos que duran arios, sentencias que se distorsionan por el paso del tiempo, etctera. Un procedimiento lento
desde el mismo Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero que en
la realidad del expediente se hace ms lento an por falta de impulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismos
abogados.
En suma, el actual procedimiento no resisti la modernidad y
es totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad.
Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en el
sistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias no
necesitan de esta justicia. Por ejemplo, quien compra un producto
costoso seguramente tendr de parte de la empresa una respuesta
adecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judicial por un reclamo; y si llega, estar bien asesorado por sus abogados; no as quien siendo de la clase media, compr un auto econmico"; menos an, el villero que muri envenenado por tomar
vino en damajuana, o comi pizza de mozzare//a en mal estado en
una estacin de tren.
Observemos que desde la sancin de ley de defensa del consumidor no fue prevista su aplicacin en tribunales de menor cuanta, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad requerida en estos casos, con lo cual se le quit su funcionalidad
operativa; luego, por medio del veto, perdi su gratuidad.
Saint-Exupry deca que lo esencial es invisible a los ojos; la
elocuencia del discurso desde el poder tambin lo es: por un lado
se habla de proteccin social y, en la realidad, se procede contrariamente. El doble discurso es otra caracterstica de la posmodemidad.
13. LA CONFORMACIN ESTRUCTURAL DE LA TEORA GENENada
RAL DE LA REPARACIN DE DAOS EN LA ETAPA POSMODERNA.
mejor para empezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que para

muchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudrillard:
"Que salgamos de la historia para entrar en la simulacin no es
ms que la consecuencia del hecho de que la propia historia no
era en el fondo ms que un inmenso modelo de simulacin"62.
La posmodernidad es una etapa que seguramente traer la excelencia a partir de la revolucin tecnolgica, pero sin duda ope61
62
Cfr. CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti.
Baudrillard, La ilusin del fin, p. 23.
38
rar con una mayor marginacin y un mximo de traslado de riesgo

hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real
de la modernidad.
La generacin de una respuesta o contratendencia a estas nuevas problemticas debe ser elaborada a partir de las siguientes
pautas:
a) La democracia con real funcionamiento, como marco, es
una posibilidad para un futuro, aunque no inmediato, y en esto deber trabajarse en las universidades, especialmente en las facultades
de derecho, a partir de una revalorizacin de los principios ticos
y solidaristas, puntales en la sistemtica de la reparacin de daos.
b) Deber cuantificarse la reparacin de los daos sobre datos
de la realidad econmica de la tasa de beneficio en los pases
subdesarrollados. Este llamado de conciencia no debe ser ignorado; por el contrario, debe considerarse como una estrategia realista, pues corresponde a la dialctica interna de la periferia.
Con esta premisa la rigidez y cosificacin de la cuantificacin hay que cambiar el vrtice de inflexin para la posmodernidad, desde la reparacin hacia la prevencin, y en esto existir un
contraste con la modernidad.
Coincidentemente con este viraje, el Estado deber asumir un
nuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controlador
de que ellas sean cumplidas por todas las empresas privadas (especialmente las privatizadas).
La globalizacin es un fenmeno contradictorio: opera con
una idea comn de integracin a nivel internacional y de disgregacin y disociacin a nivel nacional; pero como el aislamiento genera servilismo y pone lmites a la solidaridad, es entonces momento de reafirmar a sta, pero a partir de la prevencin. ste es
un nuevo concepto e idea-base.
La rpida transformacin operada en la ltima dcada del siglo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la modernidad en cuanto a la categora de personas a proteger. La
modernidad fue la historia de los consumidores. La posmodernidad es el compromiso con los subconsumidores y los usuarios.
En los pargrafos precedentes hemos descripto cules son algunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapa
de la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es la
mayor marginacin, y esto implica la creacin de una nueva categora, la de los subconsumidores, originada como secuela del
39
mayor distanciamiento de estratos econmicos: ser una poblacin

inerte frente al aparato de la comercializacin de bienes y servicios. De all surge la imperiosa necesidad de sancionar al dao
social, como represin-prevencin, y de crear tribunales de menor
cuanta, de tramitacin gratuita y celeridad en los procedimientos.
La otra categora de sujetos ser la de usuarios, fundamentalmente la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la apertura
de los tres escalones clsicos: media alta, media media y media
baja), cautivos del sistema, que necesitarn un respaldo efectivo
frente a las empresas de servicios domiciliarios, de tarjetas de crdito, de medicina prepaga, de educacin privada, etctera.
El esfuerzo debe orientarse a demostrar que los estratos medios y la pequea burguesa sern el blanco de la dominacin de
las empresas de servicios, pues sin duda la hegemona estar en
estas ltimas.
Entonces, la estrategia deber centrarse en las formulaciones
precontractuales y contractuales como forma de prevencin del dao.
Pensar la posmodernidad no quiere significar hacer su historia, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de mando de la economa capitalista, que posee objetivos claros y excluyentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, los
subconsumidores y los usuarios depender de que el proceso de la
disociacin, marginacin y aislamiento sea frenado a tiempo, recurriendo a nuevas formas de socializacin de la solidaridad.
Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar,
por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otro
lado, la tarea central de reivindicar una humanizacin de la economa, de tal forma que exista capacidad de respuesta para mantener los niveles preventivos de seguridad y confiabilidad imprescindibles para toda persona, dentro de una sociedad pluralista y
democrtica.
La conclusin es, entonces, que una teora general de la reparacin de daos, como un subsistema en el que converjan el derecho, la economa y la sociologa, se estructura con elementos del
derecho privado (elementos comunes, especficos y la manifestacin de la indemnizacin) y del derecho pblico, esto es, lo concerniente al rol del Estado democrtico, que ejerce un poder compensador de debilidades; distribucin, en la divisin de poderes y
un acceso a la justicia de los individuos y las colectividades de
intereses.
40
Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta ideabase de la teora general de la reparacin est pensada como una
estructura y es un subsistema de los sistemas jurdico y econmico,
y est alcanzada por la sociologa y los valores axiolgicos de la
equidad y la justicia redistributiva.
Prevencin y gobernabilidad del sistema econmico y jurdico
'Ir
Crisis
CAPTULO II
Teora general de la reparacin de daos

Subsistema
Derecho privado
1) Elementos comunes.
2) Elementos especficos de cada va
de reparacin.
3) Elementos que no frustran la
indemnizacin.
Derecho pblico
1) Rol del Estado democrtico como

poder compensatorio.
2) Distribucin del poder en la divisin
de poderes y funciones.
3) Real acceso a la justicia: a) legislacin
de fondo; b) legislacin procesal.
Reparacin
Aspecto microeconmico
Aspecto macroeconmico
Acceso equitativo y justo

del damnificado a la reparacin
Regulacin del impacto

de la reparacin individual
en la comunidad econmico-social
Reparador
Individuos.
2) Empresas.
3) Estado.
I)
ELEMENTOS COMUNES
EN LA REPARACIN DE DAOS
Materializacin
1) Reposicin al estado anterior al dao.

2) Reparacin de cosas o servicios.
3) Indemnizacin compensatoria del dao:
a) suma nica; b) renta; c) otras formas.
14. INTRODUCCIN. Sealamos en el 6 que en la estructuracin sistemtica de la teora general de la reparacin de daos,
metodolgicamente se podan distinguir tres etapas: la primera,
con elementos comunes; la segunda, con elementos especficos de
cada va, y la tercera, comn, al igual que la primera, con elementos
constituidos por supuestos de posible frustracin de la indemnizacin.
Esta primera fase comprende los elementos comunes a toda
situacin fctica, que pretenda convertirse en una situacin jurdica
de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o tamiz de anlisis cientfico (sociolgico-axiolgico-econmico-jurdico), que se debe recorrer para poder acceder a la segunda fase.
Estos elementos bsicos o comunes son: el hecho humano, el
dao y la relacin de causalidad.
El primer interrogante que se plantea es si resulta necesario
establecer un orden, y en caso de que la respuesta sea afirmativa,
corresponde luego dilucidar cul.
Consideramos que un anlisis cientfico siempre debe tener
un orden, una metodologa, que puede o no seguir la secuencia fctica. Por otra parte, pensamos que al establecer un orden de pensamiento, estamos ideolgicamante mentando una prioridad, y
esto, axiolgicamente, es posicionamiento o situacin que se adjudica a determinado valor.
a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionar
en el contexto social, y esto significa no slo establecer un orden,
sino simultneamente una contencin. Ello debe ser as porque
el ser humano tiene que ser el epicentro, pues todo lo dems debe
42
43
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS
ser estructurado en funcin de l; sin embargo, pretendemos algo

ms desde lo ideolgico, imponer el primer lmite: el de la convivencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa en
los captulos precedentes.
b) El segundo elemento debe ser el dao, porque es la expresin de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla en
la prevencin por parte del derecho.
Si estableciramos el dao prioritariamente estaramos axiologizando a ste en la premisa, que es lo que pretenden los que
habitualmente daan en el ejercicio de su actividad el que daa
paga o una multa por contaminacin o una tarifa reducida por el
dao al ser humano; en suma, el menor riesgo para el capital,
priorizando a ste por sobre el hombre.
Esto se relaciona con el mismo fin de la sociedad: priorizar
la persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la convivencia en paz; priorizar el dao es cambiarle la funcin al derecho desde la prevencin a la sancin kelseniana; es cambiar la dimensin de lo social; sera algo as como priorizar la construccin
de crceles en vez de escuelas.
Ese dao comienza por ser una situacin fctica que debe recorrer un camino de condicionamientos para convertirse en categora jurdica reparable.
En este camino, el anlisis cientfico de decantacin es interdisciplinario (ideolgico, sociolgico, axiolgico, etc.) para su conversin, lo cual veremos no es pacfico ni inmutable.
e) Por ltimo, la sociedad como estructuracin organizativa
jurdica necesita para su supervivencia, y en cierta medida para que
la reparabilidad individual o social opere como una motivacin
(para el que es reparado y para el reparador), en la mantencin del
orden social: la investigacin relacional, para la deteccin prima facie de los autores del quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir,
los autores de la crisis como situacin de dao individual y social.
Es aqu donde debemos ubicar y estudiar el espinoso tema de
la relacin causal, con todas sus dificultades y controversias.
Justificaremos la existencia de la teora general y la necesidad
del cambio respecto de la dogmtica tradicional de la responsabilidad civil, que consideramos agotada'.
Lo expresado en este pargrafo puede diagramarse de la siguiente manera:
1 La idea central de los actuales proyectos de reformas es unificar el sistema de responsabilidad. En el Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial, el mensaje de elevacin
Ponderacin axiolgica
1) El hombre: epicentro y razn de existencia del sistema.
Derecho
Prevencin para la convivencia en paz
2) El dao:
consecuencia de la crisis de gobernabilidad del sistema de prevencin.
3) Relacin de causalidad:
necesidad del sistema de investigar la autora inmediata
y mediata.
A)
HECHO HUMANO
15. CONCEPTO. El hecho es un producto, como dice Ortolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorizacin que
puede ser causado por un ser o por un fenmeno de la naturaleza.
Los fenmenos de la naturaleza no accionan el derecho por s
mismos; no se los puede contener en una normativa jurdica y menos an establecerle consecuencias jurdicas (salvo cuando afectan
relaciones jurdicas prestablecidas, como el caso fortuito regulado
en los arts. 513 y 514, Cd. Civil).
S lo hace, en cambio, el hecho humano como accin u omisin, y esto es as, sin consideraciones siquiera primarias de ningn tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabilidad, entre otras).
Como deca Cossio3, "la conducta puede manifestarse bsicamente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones sociales o como coordinacin o conductas compartidas o de cooperacin". De esta ltima se ocupa la teora general del contrato.
deca: "En la responsabilidad por daos, se segua la opinin de la doctrina dominante,
segn la cual el fenmeno resarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sistemtica) en el proyecto de Reformas al Cdigo Civil". Tambin el mensaje de elevacin
seala el criterio unificador, diciendo que se haba reelaborado la materia relativa a la responsabilidad civil, unificndose como lo vena reclamando nuestra ms autorizada doctrina los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual.
2 Ortolan, Compendio de derecho romano, p. 103.
3 COSSiO, Teora egolgica del derecho, p. 21.
44
45
En la primera de las situaciones el hecho humano produce una

interferencia en el mbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio)
o de la sociedad misma, y cuando esa interferencia se exterioriza
como un resultado daoso (la crisis de la gobernabilidad) es objeto
de estudio por parte de la teora general de la reparacin.
Entonces, podemos decir que no todo hecho humano resulta
analizado a la luz de esta teora, sino slo aquel que en su interferencia produce un resultado daoso (tambin descartamos el dao
a s mismo).
Este hecho humano aparece claramente en las situaciones que
podemos denominar apriorsticamante como puras, en donde el
propio ser humano con su accin u omisin produce el dao (hecho propio).
Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombre
acta con cosas (objetos, herramientas, mquinas, etc.), ya que la
relacin directa del resultado daoso aparece entablada con la cosa.
En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por s
mismo (el automotor, el bistur, el paraguas, etc.); o, ms confusamente an, cuando el dao acaece como resultado de la cosa, sin
el accionar del hombre (p.ej., un automotor estacionado, que por
falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una persona), el dueo, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relacin
social particularizada (ya que la fbrica lo introduce en la sociedad,
porque quienes dominan deciden hacerlo), ser el autor mediato
quien, en definitiva, a travs de una doble relacin de causalidad,
produce el dao. El hecho humano primario' est en la compra,
alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa
lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionanda& hace que al hecho humano primario se le atribuya la produccin del resultado (hecho humano secundario).
En el mbito de la empresa (para el derecho comercial o el

laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) aparece
una situacin similar.
La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un
director, un empleado, un tercero contratado, etc., estn en relacin directa con el acaecimiento del dao y existe as una autora
primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado daoso
le ser causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo
que la teora del constructivismo denomina la autora secundaria.
En suma, el hecho humano est siempre presente, en forma
directa o indirecta (en los procesos de la empresa, el Estado y las
cosas), interfiriendo en las relaciones sociales y causando un resultado daoso.
Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen como
objetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano;
cuando el hecho del hombre interfiere y genera el resultado daoso, slo introduce una situacin fctica.
La teora general de la reparacin comienza a analizar ese hecho humano, sin calificaciones de ningn tipo; lo mismo hace con
el dao, que, como sealamos, es una situacin de crisis en el sistema de gobernabilidad, pero nada ms que eso, y su causante es
slo su autor.
La transformacin del dao como crisis en situacin de reparabilidad, y de la autora, como agente reparador, es precisamente el objeto de la teora general'.
4 Sin perjuicio de que ya han sido sealadas algunas pautas del tema en nuestra obra
anterior (Reparacin de daos) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tampoco queremos dejar pasar la ocasin para sealar que nuestra postura ya haba sido estudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de la
responsabilidad, en el anlisis de los arts. 1384 y 1385 del Cd. francs, donde dicen:
"Mostraremos que existe verdaderamente accin de la cosa, cuando la cosa escapa al dominio material de su guardin. Ciertamente, si la accin de la cosa debiera consistir en
una accin enteramente independiente de la accin humana, semejante hecho no podra
concebirse. Pero el hecho de la cosa es la accin de la cosa que rebasa la accin del
hombre... indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada...
La accin de la cosa no es exclusiva accin de la cosa independiente de toda intervencin
del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar con
independencia de una accin de la cosa independiente de toda intervencin del hombre...
En otras hiptesis la intervencin de la cosa no resulta de... un acto de un hombre que ha
conducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido ms all de su accin"
(Tratado terico y prctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos prrafos se nota
claramente la diferencia entre la participacin del hombre como requisito indispensable
para cualquier clase de hecho o factum que derive en reparacin de un dao, aun en estos
supuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "ms o menos lejana".
5 Schaffer - Ott, Manual de anlisis econmico del derecho civil, p. 21; dicen los
autores: "Una materia central de la ciencia econmica consiste en saber cmo debe utilizar
una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posible
de satisfaccin de las necesidades. Una economa es eficiente en la medida que lo consiga. En otro caso despilfarra recursos. Dado que evitar el despilfarro constituye un objetivo econmico conveniente e importante, una materia fundamental de la economa consiste
en proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en la
utilizacin de recursos".
46
Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que

puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemos
como ejemplo, el acto policial de persecucin a un ladrn, durante
el cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; el
autor (polica) no se transforma en reparador, pues actu legitimado por la sociedad, para ser autor y no reparador (el hecho fctico
es asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado como dao reparable
por la teora general de la reparacin de daos); tambin cuando
el dao va a ser cometido por una persona menor de diez arios (o
sea, inimputable), ste ser el autor y puede llegar a convertirse
en agente reparador, pero adems el derecho establece que sus padres o tutores sern los reparadores (sin ser autores), para brindar
ms seguridad al sistema.
En el caso del polica, ste es autor y no existe la reparacin
como solucin social, es decir, el autor no se transforma en reparador y nadie lo hace en su lugar; en el segundo caso, existe una
disociacin entre la autora y el agente reparador, por una decisin
social.
Acontecimiento
de la
naturaleza
Hecho: proceso de exteriorizacin
Conducta humana
(accin u omisin)
4,
Interferencia
de conductas
Coordinacin
de conductas
Resultado daoso
Contrato
Hecho propio
o dependiente
1
Relacin causal
inmediata
Adquieren de las
empresas. Las cosas
son introducidas
por medio humano
Hecho de las
cosas
Relacin causal
inmediata
Autora
4,
Relacin causal
mediata
47
B) EL DAO REPARABLE
16. INTRODUCCIN. -- Como dijimos, el dao es la expresin de la crisis en el sistema de gobernabilidad de la sociedad, y
como tal es recogido por la teora general para determinar si, mediante condicionamientos que el mismo sistema trata de imponer,
puede o no transformarse en categora jurdica de dao reparable.
El problema y el objeto de estudio est precisamente en los
condicionamientos que el sistema impone para la transformacin,
pues estn ligados a una cuestin de poder en la sociedad, sobre
la que volveremos.
La doctrina tradicional impona e impone al dao los siguientes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante,
y c) que de l resulte una lesin a un derecho subjetivo o inters
legtimo.
a) En cuanto a la certidumbre6, est relacionado con su existencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verdadero impacto en la persona o en el patrimonio, etc., de otro.
b) Lo atinente a la personalizacin del dao es una tautologa,
pues slo est legitimado el damnificado y esto es un problema
de delimitacin legislativa (p.ej., el art. 1078, Cd. Civil, para
acordar el dao moral a los herederos forzosos); por otra parte,
no podra demandarse un dao inferido a otro, pues siempre tiene
que consistir en un dao propio, que puede ser directo o indirecto.
c) La idea de lesin al derecho subjetivo fue amplindose hacia un inters legtimo y hoy, incluso constitucionalmente, hacia
los intereses difusos7 (art. 42, Const. nacional).
Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de explicar las cosas; la idea de condicionar o establecer requisitos para
6 Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y breve
resea respecto de la evolucin del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbre
del dao, en suma, constituye siempre una constatacin del hecho actual que proyecta tambin al futuro una consecuencia necesaria".
7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas
en la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservacin del medio
ambiente y la responsabilidad por dao ecolgico, dijo este autor: "Es sabido que la defensa
del ambiente se ha erigido en uno de los ms tpicos supuestos de los denominados intereses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un nmero no preciso de
personas o de muy difcil determinacin"; estamos ante una nueva rama de las ciencias
jurdicas: el derecho ambiental.
48
transformar el dao fctico en uno con categora jurdica de dao

reparable nos parece elemental y encubridora del verdadero debate, que merece una ms profunda explicitacin; en otras palabras,
salir del sueo dogmtico.
17. EL DAO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SISLa sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el control mutuo. La divisin de poderes y la eleccin de representantes
son la garanta del sistema como tals.
Esta estructura fundante tendra que asegurar una adecuada gobernabilidad; sin embargo, sta no depende enteramente de que formalmente ello sea as, ya que existen situaciones, hechos y hasta
fenmenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en el
sistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su repercusin en el mercado de capitales latinoamericano y los daos
econmicos que ha causado; los descubrimientos cientficos que
desequilibran el crecimiento de los pases y producen subdesarrollo, miseria, con daos a la salud, a los nios; la Revolucin Industrial, etctera.
La gobernabilidad asume una funcin de prevencin que, en
nuestro delimitado objeto, se representa simplemente en la premisa
de no acaecimiento del dao9. Depende fundamentalmente de la
cohesin que logre el poder instaurado en el Estado; es decir, proviene de una contradiccin entre poderes y del triunfo del poder
instaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es ni
ms ni menos que una tcnica para consolidar la paz social'.
Significa que estamos planteando una lgica correlacin estructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental y
finalmente axiolgica), que garantiza la realizacin de la gobernabilidad (Hegel ya lo planteaba as en su anlisis del Estado y la
sociedad).
Esto implica que los antagonismos internos se han consensuado o bien se ha producido la dominacin. En cualquiera de las
dos situaciones hay gobernabilidad, pero en la primera el conflicto
TEMA.
Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 84.

Dice el art. 2 de la Const. italiana de 1947: "La Repblica reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogables
deberes de solidaridad poltica econmica y social".
10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26.
8
49
interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su requisitorias, lo cual no quiere decir que no habr daos, sino que
ellos se restringen al mnimo, y se prevn en el sistema las formas
de su reparacin, como, por ejemplo, la ley de accidentes de trabajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el conflicto empresa-empleados, realizado slo a travs de la negociacin colectiva, etctera.
En cambio, en el segundo de los supuestos, el conflicto interno persiste y pone siempre en peligro la gobernabilidad, pues puede producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, por
ejemplo, una revolucin, con cuantiosos daos al sistema, individuales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrario
puede producir situaciones aisladas de crisis (que podemos, frente
a la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violencias sectoriales. Tambin pueden ocurrir casos masivos de contaminacin, como los daos producidos por emanaciones de gases
txicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden precisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad
del sistema.
El conflicto social aparece as superando la previsin y la vigilancia sobre los mltiples factores y situaciones del sistema, lo
que implica un abanico muy grande donde se pueden apreciar desde necesidades insatisfechas robo para comer hasta falta de vigilancia en las condiciones de seguridad accidentes viales o desequilibrios econmicos que generan cierres de bancos, quiebras,
etc.; todas estas situaciones causan dao social e individual.
En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis.
Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institucionalizan el conflicto. Por lo tanto, el dao es una de las tantas
formas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del
sistema de previsin.
El dao aparece as como una situacin de conflicto irresuelto
de poderes, como una contradiccin del sistema. En ltima instancia es la materializacin de una puja ideolgica entre: a) la mxima proteccin del ser humano, con todo lo que esto implica en
su fase de prevencin que hace precisamente a la gobernabilidad
del sistema, y b) las empresas, los agentes econmicos, que desean
desarrollar su actividad con el mnimo de riesgos posibles y el mayor traslado de daos a la sociedad. En este conflicto el Estado
debe arbitrar.
4. Ghersi, Teora.
50
51
Esta es la lnea conceptual en que se desenvuelve el dao; tiene una causa nica, pero diversas manifestaciones. Es, pues, como deca Hegel, el resultado de una dialctica del proceso que est
en la esencia misma del vivir social, de la bsqueda por el ser humano de equidad y justicia.
En el marco de esa lucha de opuestos, lo que el empresario
pretende desde su poder econmico y organizacional como dice
Galbraith es que los riesgos sean trasladables a los consumidores,
y que los daos que puedan acaecer en estas circunstancias no sean
reparables.
Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren los
riesgos, requiriendo ms seguridad en los procesos productivos y
de comercializacin, y tambin ms controles para que no se materialice el dao.
Por un lado, vemos que las fbricas de automviles publicitan
la velocidad como valor axiolgico de la modernidad y la comodidad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daos,
y por otro, los peatones deben exigir semforos, controles, etc.,
para evitar aquellos riesgos y su progresin casi geomtrica desde
que apareci el automvil.
En la actualidad, el interrogante es cmo minimizamos entonces el dao inevitable mediante la prevencin y los controles, y
cmo responde la sociedad en cuanto a su reparacin. La respuesta estar dada desde lo poltico, lo ideolgico, lo sociolgico, lo
econmico y no slo lo jurdico, como pretende la dogmtica tradicional.
Dao 0.
Expresin de crisis del sistema de prevencin

Derecho
Requisitos formales
Contradiccin de poderes
Empresas
Cierto.
2) Personal del accionante.
3) Lesin a un inters
legtimo.
I)
(Poder econmico)
Estado
ir
Estado
democrctico
(rbitro)
Estado
autoritario
Consumidores
y trabajadores
Dominacin
1
Convenios colectivos.
2) Divisin de poderes.
3) Sistema federal.
4) Etctera.
I)
Discusin de traslado
de riesgos
Conflicto
social
Mayor seguridad.
Prdida de la libertad
18.
CONFORMACIN DEL DAO COMO CATEGORA JURDICA
Sealamos precedentemente los extremos de la contradiccin: la humanizacin del derecho (concretamente, en nuestro objeto de estudio, la prevencin del dao) y la pretensin de
las empresas y los dems agentes econmicos de trasladar sus riesgos al hombre, a travs del mercado. De ello surge de manera
ineludible un interrogante que deber ser resuelto previamente a
la realizacin de cualquier anlisis: cules son los riesgos y daos
tolerables?; o dicho en otras palabras, cules son los que la sociedad considera imprescindible asumir para sostener la vida en
comunidad?
Esto es el producto de una negociacin con el arbitraje del
Estado, lo que sucedi en el Estado de bienestar alemn, o de una
imposicin con la connivencia del Estado, todo lo cual es precisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejemplo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, menos garantas para productos ms baratos y competitivos, etc., es decir,
posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres humanos.
Pero consideramos que esto debemos explicarlo, pues de lo
contrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porque
de esta manera se enfatiza y se afirma, aun cuando no se den las
correspondientes explicaciones ni fundamentos o se pretenda que
no existen alternativas posibles.
Haremos una resea historiogrfica del problema como diran los norteamericanos, una situacin del mismo y le aadiremos un complemento interesante: el anlisis econmico y
sociolgico del tema, lo que el establishment dogmtico ha descartado insistentemente y ha calificado como "contaminacin del
derecho".
Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos del
hombre y la evolucin de la responsabilidad civil, a la reparacin
de daos.
REPARABLE.
52
Dao como supuesto fctico

Empresas desean trasladar
el mximo de riesgos
Consumidores desean obtener

el mximo de seguridad
Estado
I) Poder Legislativo: ley de defensa del consumidor.
2) Poder Ejecutivo: asegura controles.

3) Poder Judicial: independencia poltica y econmica.
4,
Conflicto social e ideolgico

Conformacin de las categoras de daos
Dao universal
no reparable
Excedente del dao individual,

grupal o colectivo reparable
a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAOS AL PATRIMONIO. En el

prlogo a la edicin castellana de la obra fundamental de Thomas
Paine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que ha
tenido la revolucin norteamericana en el pensamiento democrtico y en la consolidacin de los derechos del hombre, especialmente a travs de la obra de Jefferson y Madison.
Es precisamente el libro de Thomas Paine, escrito en 1791, el
que nos impuls a redescubrir, desde la historiografa econmica,
el sentido y alcance de los derechos individuales, que hoy podramos denominar, sin temor a equivocarnos, los derechos burgueses
o de la burguesa, pues esta denominacin introduce la polmica
tantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios.
Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nacin o Estado-burgus y la institucionalizacin del capitalismo como sistema econmico".
Tal vez la obra que ms nos impact en este sentido, sea la
elaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berln en 1974 y
luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debate
comparativo de la revolucin inglesa, el mito de la francesa, la
americana y la holandesa, como un todo, o desde una perspectiva
propia en cada una de ellas, como lo sostienen otros autores.
La idea central, el espritu de la burguesa como clase econmica ascendente, est presente en todas esas revoluciones, y sus
Paine, Los derechos del hombre, p. 7.
12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economa.
13 Soboul, La revolucin francesa, p. 55.
53
derechos aparecen con una causacin muy lgica; su apetencia por

lo econmico y la consolidacin de sus derechos ante el EstadoNacin, as como su oposicin al antiguo rgimen, pues en l el
monarca era titular legtimo de la riqueza. Sin embargo, no negamos con ello las particularidades que, a partir de este hilo conductor, puede tener cada una de aquellas revoluciones.
En nuestro caso, basta una mirada a la Constitucin nacional,
hija de esos principios, al menos en el ideario americano de Alberdi" y en la americanizacin del pensamiento de Sarmiento, o
en la europeizacin del de Mitre y tantos otros, para constatar lo
hasta aqu expresado.
El texto constitucional refleja claramente que, a partir de la
apropiacin privada de bienes cuya inviolabilidad asegura el art.
17, se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algunos dudan de que sta haya existido como modelo real para esa
poca".
Lo concreto es que la Argentina al menos institucionalmente responde al modelo mundial instaurado: el Estado-burgus y
la consolidacin de los derechos de los propietarios (la burguesa);
aqul como categora distinta y diferenciada, imbuido del espritu
de Adam Smith y la doctrina del laissez faire.
stos son los denominados derechos de primera generacin,
los derechos econmicos de los burgueses frente al Estado-Nacin, o tambin denominados derechos individuales por el establishment dogmtico.
Queda claro entonces que la idea central es proteger los derechos patrimoniales frente a los abusos del Estado que se comenzaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendan
acceder a un mnimo de supervivencia (los colonos, los gauchos,
etctera).
Nuestro Cdigo Civil representa la lnea descripta, y vemos
que en l existe una tendencia a priorizar la reparacin del dao
patrimonial sobre la proteccin de la persona humana.
b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIN DE LA FAMILIA. Al analizar
esta nueva categora de derechos, denominados de segunda gene14
Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economa y sociedad colonial en el mbito
rural bonaerense.
13
Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurdica de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales, p. 37.
54
55
racin, recordamos esta frase de Jaurs: "Tambin los albailes,

pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro meses,
reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6.
Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientos
como la Primera Guerra Mundial, la revolucin bolchevique en
Rusia, la crisis de 1930, y muchos otros ms, para que comenzaran
a plantearse cuestiones como la dignidad del obrero y el derecho
de la familia, aspectos que tanto el Estado como el capital haban
descuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia,
estructural, que deba concitar una atencin especial'2.
En nuestro pas, a partir de 1900 comienzan algunos pronunciamientos del sindicalismo libre" (denominacin de Oddone) que
culminan en 1908 con la sancin de la ley 9688 de accidentes de
trabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que escinda del derecho civil la reparacin de los daos ocasionados por
contingencias laborales.
Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el que
desnud las falencias del sistema legal; luego los socialistas Justo
y Palacios fueron quienes delinearon el marco jurdico de avanzada, pero fue durante el primer gobierno de Pern que se concretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con la
redistribucin de la riqueza.
Posteriormente, con el art. 14 bis introducido por la reforma
constitucional de 1957, se reinstauraron al menos institucionalmente los derechos del trabajador, la familia y las organizaciones
sindicales.
Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una slida
defensa de los trabajadores; otros jams fueron cumplidos y quedaron como letra muerta (como el derecho a la participacin en
las ganancias).
Respecto de las asociaciones sindicales, stas perdieron el
rumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en
1945 (y se encargaron ms de la preservacin del poder en los
personeros sindicales que de modernizar el derecho de los trabajadores), hasta que el plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendi
tejiendo alianzas y sumidos en la corrupcin; basta compararlos

con los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la diferencia'9.
Con posterioridad, muchos organismos internacionales se
ocuparon de esta problemtica, como la Asamblea General de las
Naciones Unidas que aprob, en 1966, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incorporado a la
Constitucin nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).
Lo concreto es que estos derechos sociales estn en crisis y
los sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el tema con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Pases Bajos".
Queda claro que al fallar el sistema de prevencin de los daos producidos por la industria al obrero y la familia, el ser humano puj frente al capital y el Estado por el reconocimiento de la
reparacin de estos daos y logr su incorporacin constitucional.
16 units,
Las causas de la revolucin francesa, p. 115.

el informe de la OIT, Reajuste estructural en la Repblica Federal de Alemania y Japn, p. 137.
18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67.
17 Ver
C) DERECHOS PERSONALSIMOS Y DAOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-
PROFUNDA. Fue necesaria una Segunda Guerra Mundial y

numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con los
derechos de primera y segunda generacin no bastaba; la agresin
al ser humano estaba en las mismas entraas del sistema, que estimulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la destruccin de la familia, la vida fcil y licenciosa.
Por otra parte, Fernndez Sessarego plantea que es necesario
revisar la cuestin de los derechos del hombre como persona y no
"restringir la tutela de la persona a la reparacin del dao una vez
que ste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21,
pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera generacin implica en cierta medida la cuestin tan importante y trascendente de hacer hincapi en la prevencin.
Los derechos personalsimos as entendidos aseguran un mnimo de dignidad en el hombre ya no en sus fases de productorobrero o de mero consumidor, sino como ser humano, tales como
el derecho a la vida y la integridad fsica, el derecho al propio
cuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la inti-
DAD
MS
19 Ver
lo expuesto por Neuborg en el informe de la OIT. Desempleo y flexibilidad
en el mercado laboral en los Pases Bajos,p. 93.

20 Mande!, Los derechos y las personas, p. 317.
21 Fernndez Sessarego, Derecho y persona, p. 25.
56
midad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo protector e irreductible".
Al respecto, el Pacto de San Jos de Costa Rica23 entraa un
hito en la materia, y el art. 1071 bis del Cd. Civil incorporado
por la ley 21.173, aunque solitario, implica una conquista importantsima, pues su "rgimen regulatorio" puede perfectamente aplicarse al resto de los derechos.
Debemos destacar, adems, que esa fase de prevencin aludida por Fernndez Sessarego, aun con imperfecciones, est expresada en la normativa con la orden judicial de cesacin en la
agresin, as como tambin la posibilidad de "publicacin de la sentencia", una forma de conocimiento social de la reivindicacin del
agredido.
En suma, la consolidacin de los derechos personalsimos, incluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerarquizacin de la dignidad del ser humano", no como esfera de imputacin, sino como respuesta tica de la sociedad.
d) Los DERECHOS AMBIENTALES Y ECOLGICOS COMO PRESERVACIN
DEL HBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL.
Esta tercera generacin de derechos del hombre, encuentra en la enciclca Populorum Pro gressio su mejor expresin: "El verdadero desarrollo es
el paso para cada uno y para todos de condiciones de vida menos
humanas, a condiciones ms humanas". Si a ello conjugamos la
finalidad con que en 1986 fue creada la Comisin Nacional de Polticas Familiares y Poblacin", queda sobre la mesa la idea central
de este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un hbitat sano, tal como lo han preconizado pensadores ilustres26.
La ecologa se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de la
incidencia de factores que el hombre introduce y que no slo perturban la relacin natural, sino que colocan a la vida sobre el planeta en serio riesgo de extinguirse.
Albanese, Promocin y proteccin internacional de los derechos humanos, p. 63.
Atienza Rodrguez, Sobre la analoga en el derecho, p. 155.
24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45.
25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboracin
y ejecucin de polticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento y
mejora de su calidad de vida.
26 Russel, Tiene el hombre futuro?, p. 169.
22
23
57
Los derechos ambientales son inalienables e irrenunciables y,

por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar
"bienestar econmico" para toda la sociedad.
No es vano sealar que, por ello, la problemtica de los daos
ambientales se torna cada vez ms compleja, sobre todo porque el
crecimiento econmico impulsado a partir del ajuste del sistema
capitalista neoliberal agrede la preservacin del medio ambiente
familiar, y condena al mundo a un futuro incierto".
Es indudable que el Estado, como elemento institucional diferenciado del rgimen poltico de turno, debe cumplir un rol trascendente en la sociedad, con total independencia de los grupos
econmicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la humanidad toda, y que utilizan como nico argumento el progreso y
bienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglos
desde que fue esgrimido por primera vez este discurso ms precisamente desde los comienzos de la Revolucin Industrial y slo
hemos conseguido eliminar miles de hectreas verdes, contaminar
mares, ros y lagos y polucionar la atmsfera con los residuos txicos de los procesos industriales.
No es posible que los nios del subdesarrollo estn condenados a padecer la contaminacin y la decadencia slo porque los
pases desarrollados decidan colocar ahora los desechos contaminantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de un
derecho ntegro a la vida.
En este sentido, el art. 2618 del Cd. Civil, sustituido por la
reforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente,
pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razn debi ser complementado con la legislacin sobre residuos peligrosos (ley 24.051).
Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio ltimo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegable
deber de prevenir las situaciones de contaminacin o degradacin del medio ambiente y hacia all debe orientar su accin ms
importante.
La mis 19. EVOLUCIN DE LA REPARACIN DE LOS DAOS.
ma evolucin que presentamos para los derechos del hombre, pue
27
Jacobo - Rouges, Rgimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.
58
59
de sostenerse legtimamente para lo concerniente al "derecho de

reparar el dao".
As, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con el
Cdigo Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de la
doctrina y la jurisprudencia desde 1930 en adelante, que se plasma
en la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la ampliacin de la categora jurdica de dao resarcible, durante las dcadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnmero de congresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyecto
de Unificacin Legislativa Civil y Comercial (posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo) y los proyectos de cdigo o ley de
defensa del consumidor, luego plasmados en la actual normativa,
con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por ltimo, el
actual intento de regresin, que dejaremos para un anlisis final.
Conocemos la concepcin de Vlez Srsfield, a travs de su
Cdigo en materia de responsabilidad civil, as como el cambio
filosfico-ideolgico de la reforma inspirada por Borda en 1968,
que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya
inadecuada, ampliando la categora del dao reparable y simultneamante abriendo las vas de la reparacin; en suma, conformando un esquema moderno.
La dcada de 1980 signific la consolidacin de la lnea trazada en aquella reforma de 1968 (ver 5, c).
Un problema inicial es el relativo a la "expulsin" de trabajadores de las empresas, que si bien en los pases desarrollados se
dio en alguna medida, primero se pali a travs de los seguros de
desempleo"., y luego mediante la reclasificacin, que logra en gran
medida un cierto reencauzamiento.
En los pases subdesarrollados, como la Argentina, no se detectan soluciones parecidas y esto significa un grave dao a la posibilidad de generar riquezas del horno economicus, con lo cual se
afecta el proyecto de vida; un dao que ha sido reconocido en la
ltima dcada y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sin
duda un empobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja).
Como ya dijimos, este desplazamiento de miles de personas
de la actividad laboral, que pasan al mundo de la subocupacin o
directamente al desempleo, implica adems una cascada de daos

que van desde el mismo hecho de la prdida de la estabilidad laboral (lo que psquicamente es un factor de desequilibrio de vida),
el desamparo mdico-asistencial, la casi destruccin de la familia,
con la consiguiente desatencin de los nios y jvenes que ven
incierto su futuro o que son condenados a permanecer en el submundo de la pobreza, perdiendo la posibilidad del ascenso por movilidad social".
Dentro del esquema del sistema laboral, la nueva legislacin
en materia de accidentes de trabajo o enfermedades (ley 24.557),
acta en dos sentidos: una mayor traslacin del riesgo al trabajador
o absorcin del propio desgaste en su capacidad de generar riquezas (vender su fuerza de trabajo), y la colocacin de un precio
"tope" a la vida de la persona en relacin de dependencia.
En lo que hace a la traslacin de riesgo innecesario de los
"ambientes contaminantes" de las fbricas, que especialmente se
producen en los pases subdesarrollados, no es resarcido; entre los
daos ms frecuentes producidos encontramos la polucin interna,
el exceso de ruido y la falta de descontaminacin despus de la
tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos
(plantas nucleares, aparatos de acelerador lineal, etctera).
Acerca de los bienes de consumo masivo, especialmente los
alimentarios, existe un vaco debido al retiro del Estado de su funcin de control, poltica sistemticamente convalidada por los responsables del ajuste y atribuida a la supuesta ineficiencia de aqul
(no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la falta
de asignacin de recursos o de tecnificacin adecuada). Esto permite a las empresas actuar libremente (baste recordar los casos de
la mozzare//a contaminada, del propleos o los vinos adulterados
con sustancias txicas); asimismo, la falta de higiene en los establecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simple
multa. Lamentablemente, esto es propio de los pases subdesarrollados, donde la falta de legislacin adecuada permite an la fabricacin y el fraccionamiento de alimentos en condiciones totalmente insalubres.
El dao que se genera slo puede llegar a repararse si se identifica a los responsables de la cadena de fabricacin, circulacin,
28 Qu es si no el salario por desempleo? No se trata de reparacin de un dao

social por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos de
trabajo.
29 Beccaria - Quintar, Reconversin productiva y mercado de trabajo, "Desarrollo

Econmico", n 139, p. 401.
60
distribucin y comercializacin, lo cual, en las actuales condiciones legales, resulta casi imposible por falta de normas adecuadas.
Por otra parte, los organismos estatales no asumen su responsabilidad por la omisin del control; as es como se han producido varios centenares de muertes y, ms an, miles de personas quedaron
con secuelas (algunas jams se enterarn de las causas), adems
del deterioro en el desarrollo de los nios. Basta sealar que en
los hipercentros de consumo se venden alimentos con contenido
vitamnico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo propone la publicidad inductiva o subliminar) quien decide qu vitamina debe drsele a los nios, en vez del mdico; bien sabemos
que existen ciertas vitaminas que deben suministrarse adecuadamente, pues en caso contrario pueden traer problemas de diversa
ndole, incluso cardacos.
En suma, otro traslado de riesgo y otro dao que debe soportar
la persona humana, desde lo ms elemental, de su propia subsistencia.
En materia de frmacos, recordamos el "caso propleos" (que
por causas an no determinadas produjo la muerte de varias personas) o el de las "aspirinetas"", que continan siendo de venta libre
pese a que en los pases desarrollados se ha prohibido su circulacin.
La falta de una adecuada y moderna legislacin en materia de
identificacin de productos similares, que son rotulados con distinta denominacin para generar una falsa competencia, aun dentro
de un mismo laboratorio, es una forma de daos al hombre.
La problemtica de los daos ambientales, que cada da se torna ms compleja y que es dejada de lado por la excusa del crecimiento econmico y la promesa de un futuro de abundancia y progreso, deja como saldo que cada da se agreda ms el valor vida,
la tranquilidad familiar y la preservacin de un hbitat saludable".
Adems, recordemos el caso de "Industrias Copetro" y la severa
polucin ocasionada, que ya ha costado la vida de nios y ha afectado a cientos de personas que viven en los alrededores de la instalacin fabril".
30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo de

Espaa, Comunidad y drogas, 1986.
31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nacin" del 23/3/93.
32 Ghersi, Responsabilidad por dao ecolgico, JA, 1993-111-375.
33 Ver al respecto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", ao
XVII, n 42.
61
Aqu se advierte una de las cuestiones ms interesantes de la

dicotoma modernidad-posmodernidad: establecer cul es el lmite
tolerable de polucin, ya que la contradiccin entre la sociedad y
los grupos econmicos que pujan por el corrimiento constante del
margen de tolerancia hace que el tema se torne complejo.
Esto tiene mucho que ver con los procesos de ajuste, pues
para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptar
una determinada cuota de contaminacin ambiental; otros pensamos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuen
sus procesos productivos a las modernas tecnologas no contaminantes, ya que es un reaseguro para las generaciones actuales y las
venideras.
Pero, sin llegar a esos extremos, en los ltimos tiempos hemos
padecido el dao provocado por las formas ms primitivas y burdas
de contaminacin, como es el arrojar los desechos industriales o
productos qumicos a las cloacas. Recordemos la instalacin de
una planta de gases txicos en Avellaneda, a pocos kilmetros de
la Capital Federal, donde la muerte asol nuevamente varios hogares.
Hemos demostrado que la categora de dao reparable, es mucho ms que decir simplemente que el dao debe ser cierto, personal y lesionar a un inters legtimo. Que es, y as debe demostrrselo, el camino de los sucesos sociales histricos de la humanidad;
que est ligado con lo tico, econmico, justo, sociolgico, etc.,
y en manera alguna es una mera abstraccin dogmtica del derecho, en donde el Estado desempea un rol trascendental.
Evaluacin del derecho
Fecha
Ampliacin del dao reparable
Derechos individuales
1850/1860
Proteccin del patrimonio

y la persona del Estado
Derechos sociales
1949/1957
Derechos personalsimos
1968
Consolidacin por el Estado

de los derechos del trabajador
Ir
Consolidacin
de la humanizacin
Derechos ecolgicos
o ambientales
1970/1980
Consolidacin del hbitat
Derechos econmicos
1990/2000
1
Proteccin del derecho
al trabajo
4,
62
63
En sntesis, actualmente el dao reparable est sufriendo, como categora, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmente
pareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el
5, e, a donde remitimos el lector).
rica merecen mayor atencin, proteccin del ordenamiento jurdico

y del derecho todo.
Entonces, debemos hablar de dos tipologas o subcategoras
de daos: la econmica y la extraeconmica.
20. CLASIFICACIN DEL DAO REPARABLE: ECONMICO Y EXTRAECONMICO. -- La clasificacin tradicional abarca dos grandes
campos: el dao patrimonial y el extrapatrimonial, sin perjuicio de

las posibles subdivisiones; sin embargo, pensamos que esta clasificacin ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base de
la patrimonialidad en el Cdigo de Vlez Srsfield.
Efectivamente, la idea central en el dao (la responsabilidad
civil y la indemnizacin) estaba particularmente orientada a la defensa del patrimonio, clsico de la idea burguesa de un Cdigo que
pretenda sustituir la propiedad del rey, por la consolidacin de ella
en manos de la naciente burguesa.
Hay dos razones que consideramos fundamentales para dejar
de lado dicho esquema. La primera apunta al afianzamiento mundial del sistema de economa capitalista de acumulacin privada,
es decir, estamos en una situacin histrica distinta de la que imperaba al sancionarse el Cdigo Civi134; tambin la dinmica de las
relaciones econmicas es diferente, pues hoy tienen ms trascendencia otros derechos econmicos: la seguridad del capital como
valor cuantificable, la rentabilidad esperada, los ttulos valores, la
securitizacin, el derecho al trabajo, etctera.
El segundo fundamento es que la persona humana ha sido desplazada del modelo de acumulacin de la modernidad (fordismo).
Esto significa que el obrero industrial que generaba su riqueza en
el trabajo de las fbricas hoy aparece desplazado por la robotizacin; igual situacin se plantea en las oficinas con los empleados,
porque el uso de la informtica ha permitido reducir o suprimir
tareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en s
mismo ha pasado a ser un derecho econmico protegible, y por
ende su dao minimiza la capacidad de generar riqueza.
En suma, el inters de preservacin se ha trasladado del patrimonio hacia otros derechos econmicos que en esta etapa hist34 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes obras: Marx, Formaciones econmicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardo y capital
mercantil; Hilton, La transicin del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolucin Industrial.
a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:
Dao econmico
Dao
extraeconmico
1) Capacidad laborativa.
2) Capacidad potencial por instruccin, educacin, etctera.
3) Otros supuestos.
b) Las relaciones econmicas: v.gr., derechos emanados de contratos.
c) Al patrimonio resultante de la acumulacin privada: v.gr., violacin
del derecho real de dominio.
d) Otros supuestos.
a) La persona humana.
I) Dao moral.
2) Dao psquico.
3) Dao biolgico.
4) Dao a los derechos personalsimos.
5) Dao esttico.
6) Dao a la religiosidad.
7) Otros supuestos.
b) Al patrimonio.
I) Destruccin de una carta recordatoria de un hecho afectivo.
2) Destruccin de una foto.
3) Otros supuestos.
No es nuestra intencin desarrollar in extenso cada uno de estos supuestos de dao reparable, sino simplemente los ms trascendentes:
a) DAO ECONMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:
El trabajo humano es una de las

cuestiones ms trascendentes de estudio desde mediados del siglo
xtx, pues ello involucra una complejidad tal que adquiere para diversas disciplinas el valor de ncleo central (la economa, la sociologa, el derecho).
El trabajo demanda esfuerzo para la obtencin de lo necesario
para la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de la
misma especie. Es decir que la primera funcin es la de satisfacer
las necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej., comida, vestido, abrigo).
A su vez el trabajo requiere la coordinacin de la mente y el
cuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.
64
65
dominancia de una u otra funcin humana (barrendero, estibador,

tcnico en computacin profesional, fsico, etctera). Esta conjuncin de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajo
e implica una determinada calificacin en el trabajador (pen, oficial, tcnico, entre otros).
Por ltimo, podemos decir que la materializacin de ese trabajo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economa
monetaria se transforman en salario, remuneracin, honorarios.
Esa monetizacin" a travs del dinero tiene una doble significacin: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se consume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y la
otra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso de
acumulacin.
Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada capacidad laborativa, implica una contraprestacin (llmese salario,
remuneracin, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede resultar de mltiples variables (tiempo de trabajo, calificacin profesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza
la categora de mercanca o recurso humano.
El dao ocasionado reduce la capacidad laborativa en s misma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario para
la supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el proceso de acumulacin.
En cuanto a la minusvala de esa capacidad laborativa, sta
puede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoracin
est dada en relacin diferencial entre lo que normal y ordinariamente produca (art. 901, Cd.Civil) y lo que puede producir en
trminos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado
durante un mes o un mecangrafo que pierde una mano; esto,

sin duda, depender del caso concreto.
Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calculando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulacin hasta el
promedio de vida estipulado.
Sin embargo, para los trabajadores en relacin de dependencia, esta situacin comnmente se efectiviza por el empleador a
travs de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de las
aseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo o
en ocasin del mismo.
La ley 24.557 cuantifica en funcin de la empresa y el trabajador; en cambio, fuera de esta situacin apunta a la restitucin de
la integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, independientemente de su situacin laboral concreta.
Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputacin de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de accidentes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en una
cifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidad
actual y futura del trabajador una minusvala en su capacidad laborativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable.
1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIN LABORATIVA O PROFESIONAL. Teniendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjuncin de
lo fsico y lo mental, en este ltimo sentido es vital el desarrollo
de la inteligencia.
Esa capacidad de trabajo requiere, como seala con precisin
Perrin", un volumen necesario de informacin; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificacin profesional,
que sin duda representa una cuestin sustancial en la remuneracin, salario u honorarios, etctera.
La informacin, o el "saber hacer", deviene de la posibilidad
de instruccin de la persona humana, que obviamente depende de
numerosas variables (estrato social, posibilidad gentica de desarrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye como
condicin sine qua non su aptitud fsica y mental, ya que si existe alguna perturbacin en ellas, o si sufren algun dao, puede verse
disminuida esa posibilidad cierta de instruccin, lo cual provocar
seguramente la frustracin del crecimiento econmico (acumulacin).
55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ah dicen estos autores: "Finalmente una definicin terica de la moneda slo es posible si el intercambio es concebido
como un proceso de socializacin que no presupone una sustancia social. Walras se sita
desde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ah, borra toda
posibilidad de reconstruir tericamente el proceso que volvera legtimo este punto de vista.
La relacin de intercambio se presenta como rigurosamente simtrica; nada puede distinguir a los que intercambian. La demanda de uno es la oferta del otro y recprocamente.
Girard critica esto pues no aparecen los sujetos munidos de la concepcin objectal [esto
significa una predisposicin orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues los
intercambistas se sitan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es asimtrico.
La violencia de los intercambios se sita as como una situacin de soberana y la moneda
aparece como un mediador para la cohesin de la sociedad. Lo que no podemos evitar es
reconocer que ese mediador tiene que ver con la soberana de un sujeto".
36
Perrin, Informatique, pauvoir et liberts, "Revista Econmica", p. 190.
5, Ghersi, Teora.
66
67
La herramienta fundamental dentro del sistema implica esa

capacidad de instruccin que, al quedar daada, debe ser reparada;
se trata de una situacin similar a la del dao al capital, para el
capitalista.
Este valor es de suma importancia para la obtencin del excedente es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesidades bsicas para la supervivencia, y que se puede destinar a bienes
de consumo durable, para una mejor calidad de vida (automotor,
heladera) o a realizar un proceso de acumulacin (ahorro).
2) CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULACIN. Hemos empleado reiteradamente las expresiones acumulacin o proceso de acumulacin como resultado del trabajo de
cualquier clasificacin o calificacin; trataremos ahora de explicitar un poco ms este tema, por su relevancia para la reparacin del
dao econmico a la persona humana.
Sealamos que el trabajo produce un excedente y como tal
puede tener como destino el consumo duradero (automotor, heladera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que conserve valor intrnseco, oro, dlares, etc., o en bienes inmuebles).
No discutiremos si en el consumo duradero existe o no acumulacin en s misma, ni si es necesario diferenciar el tipo de bien
(disquisicin importante, aunque no es tema de esta obra). Lo
principal es sealar que ambas situaciones el consumo duradero
y la propia acumulacin implican para la persona humana, dentro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato econmico determinado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vida
o nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una persona situada en
la clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, un
auto para l y otro para su esposa, una pequea casa de fin de semana o en las zonas veraniegas, adems de enviar a los hijos a
buenas escuelas, etctera. Esto implica posicionarse en el contexto socioeconmico".
Ello es lo que normal y ordinariamente debe ocurrir con una

persona durante su vida til como generadora de riquezas, y es el
techo en esta materia, salvo situaciones que excedan a esta normalidad dentro del sistema (ganar la lotera, un cambio brusco en la
economa).
Mientras dura ese proceso econmico de generacin, existen
etapas que son cuantificadas perfectamente por los institutos oficiales y privados, de tal forma que una persona que a los cuarenta
arios no pudo obtener determinada acumulacin muy difcilmente
pueda obtenerla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se supone
que seguir el proceso hasta obtener su techo econmico de acumulacin.
Dentro del sistema de economa capitalista esto es de suma
trascendencia para la evaluacin de este rubro, ya que elimina la
arbitrariedad en las indemnizaciones y resulta un parmetro objetivo para el magistrado. Si el damnificado pretende ms indemnizacin porque alega tener una mayor capacidad de generar excedente, deber probarlo fehacientemente.
b) DAO EXTRAECONMICO A LA PERSONA HUMANA. Siguiendo la
metodologa indicada para los daos econmicos, slo nos ocuparemos de aquellos rubros que a nuestro criterio resultan ms trascendentes: los daos moral, psquico, biolgico y esttico.
1) DAO MORAL. Se trata de una lesin a los sentimientos y
que tiene eminentemente carcter reparatorio o de satisfaccin.
En lo que hace a la accin, ella es de carcter contractual o
extracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cd. Civil,
que permite al juez condenar la reparacin del dao moral segn
la ndole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en el
mbito extracontractual, el art. 1078 limita la accin ejercida por
37 El fenmeno de la reparacin de daos es una situacin econmica que hay que

plantear dentro del sistema de economa capitalista de acumulacin privada; es decir, es una
situacin de estructuracin econmica sistemtica; de all entonces que todo dao econmico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes econmicos. En
cuanto al dao extraeconmico (p.ej., dao moral o psquico), tendremos que empezar a
pensar en otras formas de valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado altamente
injusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar al
deudor en situacin de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solucin antisistema.
Entendemos que la cuestin es sumamente grave, de all que llamamos a reflexionar sobre
este fenmeno. En principio proponemos su sustitucin por reparaciones en especie en

funcin del valor, en expresin de Mosset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la persona daada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej., un viaje a Europa) y de esta forma
hacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el daador que se le imponga (v.gr., a raz de un accidente de automotor, poner los fines de semana el vehculo a
disposicin del damnificado, etctera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso tema
en nuestra misma lnea de pensamiento; "Es peligroso sobrevalorar el dao que se produce
especialmente en los casos en que se compensan los daos inmateriales, y por otro lado
queda una gran cantidad de daos patrimoniales e inmateriales sin indemnizacin"; luego
lo relacionan con la satisfaccin individual y los objetivos de bienestar para el conjunto
de la sociedad, como vemos el equilibrio es sumamente difcil (Manual de anlisis econmico del derecho civil, cap. IV).
68
el marido a los herederos forzosos, salvo la accin de la esposa y

los hijos a ttulo personal.
No rige respecto de stos la prohibicin del art. 1107 del Cd.
Civil, aun cuando medie la excepcin consagrada en dicho precepto: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente calificado y declarado por sentencia.
Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil rigen todos los hechos
ilcitos que tienen por resultado la muerte de una persona, sean
dolosos o culposos, puesto que la intencin del autor no cambia la
sustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cd. Civil).
En caso de fallecimiento de quien demanda la reparacin de
un dao moral, la accin podr ser continuada por los herederos,
como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convivencia probada.
2) DAO PSQUICO. Segn Milmaniene" este dao supone una
modificacin o alteracin de la personalidad, que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones,
etc., manifestaciones todas estas que nos permiten a su vez valorar
el grado de injuria padecida. El dao psquico y su evaluacin se
inscriben as en el plano psicopatolgico, debindose, por ende,
descartar valoraciones de tipo moral o axiolgico. Aqu no se trata ni de "comprender", ni de identificarse emptica o moralmente
con alguien; lo que se impone es arribar a un diagnstico clnico
claro y preciso que nos otorgue la medida de la significacin simblica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Por
lo tanto, deben tomarse en consideracin estrictamente los trastornos de la estructura psicolgica, las alteraciones sintomticas, las
movilizaciones fantasmticas, las variaciones del humor, la disminucin de las funciones psquicas y vitales, etctera. El profesional busca objetivizar un diagnstico clnico que tenga entidad psicopatolgica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideolgico.
3) DAO BIOLGICO. Partiendo del principio del derecho a la
integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a esbozar el dao biolgico precisamente como dao a la integridad
estructural-funcional fsica del ser humano.
La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apunta
sin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad
38
Milmaniene, Dao psquico en los nuevos daos, p. 70.
69
de simple mercanca, que hasta ahora haba sido el punto de vista dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el inicio
de la dcada de 1980.
39
4) DAO ESTTICO. La persona humana tiene derecho a resguardar su esttica (rostro, figura, etctera). De all que todo dao
que la afecte genere su reparabilidad.
Este dao en particular guarda relacin con la personalidad
de cada ser humano, y especialmente con aquellas personas que
hacen un culto de su esttica.
5) DAO ESPIRITUAL. ste es un nuevo tipo de dao claro que
la novedad est circunscripta al campo estrictamente jurdico, porque la entidad del fenmeno social productor de este perjuicio es
de antiqusima data que afecta al ncleo vivencial del ser humano, esto es, al s mismo de cada cual. El carcter resarcitorio de
este dao queda librado a la apreciacin judicial.
a) Concepto. La condicin de persona del ser humano se engrandece y va conformndose a lo largo de la vida, en tanto y en
cuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cual
fuere el nombre con que lo designe y el culto que profese.
El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona de
tal modo que mueve a una reflexin: si desde lo jurdico tanto se
ha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan en
derechos humanos4 (plasmados en constituciones, leyes y convenios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe,
a la espiritualidad, el cual es ms amplio que aquel que garantiza
"ejercer libremente un culto".
La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos confiere; pero se debe luchar por robustecerla.
Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejando
de lado hipocresas, orgullo, vanagloria, consumo intil, bienes patrimoniales superfluos y, hasta con enormsimo esfuerzo, vence
en mayor o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso,
amar al prjimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,
sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri39 Ghersi, Accidentes de trnsito, p. 139.
Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernndez
Sessarego, Proteccin jurdica de la persona; Gonzlez Prez, La dignidad de la persona;
Daz Muler, Amrica latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Os
direitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas.
40
70
71
tual de tanta diafanidad que trasciende en su propio rostro fsico

y siente (a veces hasta ve), fenmenos msticos que valen mucho
ms que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuando estos fenmenos duren una fraccin de segundo.
Si algn hombre traba, o directamente impide a un semejante
emprender su sendero de espiritualidad, daa lo ms esencial y
profundo que hay en cada uno de nosotros; el ncleo vivencial entre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecer
espiritualmente sintindose respetado, aunque la forma no sea la
del otro en un clima de armona, paz y tolerancia.
Lo antedicho no es bice, desde luego, a que sea la misma
espiritualidad la que salve y restae las heridas; pero el dao por
la intolerancia absurda se perpetr de todos modos. Hay, pues,
responsabilidad y reparabilidad por la lesin al sentimiento ms
puro y de mayor valor de toda persona: la espiritualidad y la religiosidad.
b) Diferencias entre dao espiritual y dao moral. Jurdicamente, el dao moral equivale a un perjuicio sobre la parte humana
inasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos.
Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexisten
varias "subregiones", como, por ejemplo:
1) Conocimiento sensible: percepcin, imaginacin y memoria.
2) Parte afectiva: instinto, inclinaciones, placer, dolor, emociones, sentimientos y pasiones.
3) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, razonamiento.
4) Voluntad y libertad.
De todas estas subzonas derivan otros fenmenos intangibles.
Ensean los psiclogos que no es vlido identificar las emociones con los sentimientos ni ambos con las pasiones.
Excedera el lmite de este trabajo transcribir las teoras que
al respecto se presentan; empero, sera interesante apuntar que el
fenmeno emotivo se produce en el hombre con la fuerza de un
choque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser ms equilibrado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones,
debemos, en primer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensibles
y superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no susceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de
valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercen

hasta el herosmo para cumplirlas.
Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones estn entraablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; y
no cabe duda de que en el ser humano todos los fenmenos mencionados se conectan en la esfera espiritual.
Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida,
aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca a
fuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nuestro yo, nuestra mismidad; y en la hiptesis de dao enderezado
hacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que el
que se produce cuando se lesiona el sentimiento, pues es ms "perifrico".
Si por intolerancia, mala fe, soberbia, nimo de lucro grosero,
y hasta abuso en el comercio de artculos de doctrina y culto, se
siembra la confusin y se frena el crecimiento espiritual de un semejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan estremecedora que podra asemejarse a una ceguera repentina o a la
prdida del salvavidas al que un nufrago haba logrado asirse.
El dao espiritual no es, por ende, ni gnero ni especie respecto del dao moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonoma
propia, lo cual no excluye su carcter extraeconmico.
c) Carcter autnomo del dao espiritual. El fenmeno religioso o, si se quiere, la religin, despliega sus efectos en una
rbita axiolgica diferente de las dems, autofundada y autoprobada; esto ltimo implica, al decir de Hessen, que ella misma (la
religin) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en s
misma.
Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelecto
descansa; slo resta el agradecimiento en silencio. "Qutate los
zapatos porque el suelo que pisas es sagrado" (xodo, III, 5).
Ocurriendo el fenmeno descripto, el hombre tiene la cabal
certeza de su unin con aquel que es gua y superior. El fundamento radica en que no existe para ese hombre nada por encima
de ste, ni ms amplio, ni ms contundente.
El fenmeno religioso se autofundamenta, poseyendo, adems, contornos y lmites propios de envergadura inconmensurable
frente a cualquier fenmeno terrenal, por ms propio de la esfera
psquica, racional o moral que sea.
72
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La filosofa de la religin ensea que "lo santo" puede vivenciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en s un elemento ntico; vale decir, la fuerza de la unin del espritu humano con
lo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamente
con el nombre de "magnitud ntica".
Este ente magntico penetra en nuestra conciencia ponindola
en funcionamiento y direccionndola hacia el absoluto que es fundamento y causa de s mismo.
Por ello, si una persona desde su pequea realidad subjetiva
se esfuerza por encontrar la direccin adecuada para unirse a la
divinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvo
procedente de la confusin que otro hombre pueda sembrar con
sus acciones, infiere un dao sin parangn, sin moldes, sin preconceptos. Ese dao es autnomo respecto de los dems tipos de perjuicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debe
drsele su lugar.
tivas previas que llevan primero a la formacin de la oferta y luego

a que se perfeccione el contrato; en cambio, en la comercializacin
masificada de bienes y servicios (se trata de aquella situacin en
que uno de los sujetos no tiene el mismo poder de negociacin que
el otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapa
se ve reemplazada por la publicidad inductiva.
Cuando sta toma estado pblico hace aparecer una suerte de
"credibilidad en el consumidor" u "oferta de confianza" como la
denomina la doctrina alemana, que genera razonablemente una
expectativa de contrato; incluso, muchas veces la publicidad autoriza a realizar una serie de actos de ndole econmica, que no pueden desvanecerse por el retiro abrupto o la negativa infundada del
empresario a acceder a la contratacin.
Aparece as esta forma de responsabilidad in contrahendo y
precontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa de
la conformacin.
Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denominados tratos preliminares, que en el campo de la contratacin masiva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad
(donde an no estn delimitados los alcances reales del negocio);
en la segunda, se establece la conformacin definitiva de la "oferta", con sus requisitos completos.
La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precontractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado)
implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claro
ejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos
(sin descuidar, por supuesto, las riqusimas nociones de culpa o
dolo que son causales de atribucin). Tampoco debemos olvidar
aquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurdico, base
de la conformacin contractual, y abarcan desde el acto voluntario
como tal, con sus tres elementos bsicos: discernimiento, intencin
y libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y la
causacin.
La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art.
8: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"";
21. DAO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIN ECONMICA. Por ltimo, dentro del dao econmico, es til
y adaptable a la nueva situacin la divisin que apunta al dao

emergente y el lucro cesante del art. 519 del Cd. Civil.
El dao emergente se refiere a la prdida de valores econmicos acumulados es decir, de existencia patrimonial; eh cambio,
el lucro cesante referencia una situacin de posibilidad econmica
de ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado derecho de chance.
Este ltimo implica probabilidad, es decir, ha perdido la certidumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acaecimiento potencial, pero simultneamente mensurable.
La otra categora que podemos rescatar del esquema tradicional es la del dao al inters positivo y al negativo.
La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte de
los miembros de la comunidad es un hecho econmico necesario
y en ciertas situaciones innecesario (inducido por la publicidad subliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamiento
jurdico en su doble aspecto hasta la conformacin del negocio, y
luego desde l hasta su ejecucin.
En el contrato individual o paritario (se trata de aquella relacin jurdica negocial que realizan libremente dos sujetos de derecho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-
41
En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver Ghersi,
Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).
74
con lo cual se ha logrado una mayor proteccin a la esfera precontractual.

Entonces, el dao al inters negativo abarca esa zona precontractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitud
expectante realice una serie de actos econmico-jurdicos que
guarden "relacin causal" con l (gastos en servicios, compras, negociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y precisamente por aquella "conexin negocial", se frustran, pero adems, su situacin patrimonial ya no es la misma que si hubieran
arribado a buen trmino aquellas negociaciones.
Seala Orgaz que "si no se protegiera ese derecho expectante,
mediante la responsabilidad, la vida prctica de los negocios perdera la seriedad y la lealtad que en derecho debe asegurarse en el
juego de la relaciones humanas".
Llambas lo explica sealando grficamente que se trata de
una situacin jurdica que "mira el pasado", y que se trata de restablecer el statu quo patrimonial del estado anterior, a la expectativa de conformacin negocial.
La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamente
los gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cual
creemos que es injusto, y que stas deberan repararse, pues tienen
siempre una relacin causal con aqullos.
En cuanto al inters positivo, est representado pr la privacin de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el negocio jurdico, pero estaramos ya en el campo del incumplimiento
obligacional, para lo cual debera existir previamente contrato vlido y eficaz.
Por ltimo, una clasificacin importante es la de dao directo
e indirecto. En la primera situacin el dao se produce en los derechos del propio damnificado (en su capacidad de generar riquezas, en algn derecho contractual en expectativa, en su patrimonio,
etctera).
En cambio, el dao indirecto resulta cuando ste se produce
en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del reclamante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el empleador debe indemnizarlo, pero si el dao resulta responsabilidad
de un tercero accidente de colectivos puede repetir lo pagado
contra ese tercero).
A continuacin veremos un cuadro sinptico que sintetiza lo
desarrollado en este pargrafo.
Clasificacin
del dao
econmico
75
Dao emergente: prdida de valores acumulados

Lucro cesante: posibilidad econmica de ganancias (presente y futuro)
Prdida de chance: probabilidad mensurable
Dao de intereses negativos: sufrido en el proceso de formacin contractual
Dao al inters positivo: privacin de bienes y servicios por frustracin del contrato
Dao directo: inters econmico del propio damnificado
Dao indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus
derechos econmicos
C) LA RELACIN DE CAUSALIDAD
INTRODUCCIN.
22.
La idea central, como dijimos en el
14, es la vinculacin que debe establecerse entre un antecedente
(hecho humano) y su consecuente (dao), lo que se realiza por la
investigacin "correlacional".
En este sentido, sostenemos que la relacin de causalidad en
cuanto a la determinacin de la autora se da bsicamante de dos formas: a) la tradicional o hecho propio (acto humano-dao), y b) la
derivada del empleo predominante de las mquinas en la industria moderna (cosa-dao). Esta ltima exige considerar un presupuesto determinante: el factor humano acta en forma mediata,
realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmente (pues en un sentido ms general lo coloca en la fbrica en la
sociedad) la cosa en una situacin generadora de dao.
Abordaremos esta temtica tratando las teoras que estudian
la relacin de causalidad; la teora asumida por nuestro Cdigo Civil
(causalidad adecuada); la crtica del constructivismo jurdico a la
relacin de causalidad (al cual adherimos), y el desarrollo del denominado segmento causal, las concausas y las causas excluyentes.
23.
TEORAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.
Tal vez la primera de las teoras que se ocup de la cuestin fue

la de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todas
las condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen la
misma calificacin de intensidad y valoracin para la produccin
del consecuente42. La imposibilidad de deteccin o individualiza42 StUart Mill, System of
Logic, p. 332.
76
77
cin de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teora
fuera rpidamente abandonada, pues, por razones de existencia y
justificacin, el derecho necesita la deteccin de la causa; en el
supuesto de los hechos humanos, la del autor.
Una segunda teora se gener en torno de la idea de tiempo
de acaecimiento, y se denomin de la causa prxima, que en su
funcin de contribucin al derecho pretenda sindicar como causa
a la condicin ms prxima en el tiempo respecto del consecuente
o resultado daoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de los
acontecimientos esto no siempre ocurre as. Por ejemplo, en un
choque sucesivo de automotores, segn esta teora, el automotor
que atropell al peatn sera el autor, cuando en realidad lo es el
primero que inici la cadena de desplazamientos.
Podemos mencionar tambin el esfuerzo de los alemanes en
la formulacin de la teora de la causa eficiente, en donde la causa
surge del anlisis de las distintas condiciones, en cuanto a cul de
estas ltimas cumple preponderantemente esa funcin en el antecedente (Keihler, Binding). Se trata tambin de una construccin
jurdica, pero no de una verdadera ponderacin de condiciones.
En sntesis, podemos decir que todas las teoras mencionadas
intentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, ms
correctamente: el sistema necesita un autor (en realidad lo que necesita es un culpable, es decir, mucho ms que un autor) para que
persista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos de
la crtica metodolgica en su momento.
Como vemos, estudia el fenmeno de la causalidad de manera

inversa a las otras teoras; se lo analiza desde el consecuente hacia
el antecedente. Por ejemplo, si se produce dao por lesiones en
un hospital pblico, y el paciente fue atendido por un mdico de
guardia, segn esta teora, se presume que el dao fue causado por
la conducta del mdico.
Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la prueba
de la relacin de causalidad, lo que se ve facilitado porque puede
valerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, etctera).
24. TEORA ASUMIDA POR NUESTRO CDIGO CIVIL: CAUSALIDAD ADECUADA. Esta teora fue adoptada por nuestro Cdigo
Civil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central es

que todo dao le es atribuible a una conducta accin u omisin si
normal y ordinariamente acaece as en las reglas de la experiencia; no se trata de una total abstraccin, sino que el juez debe juzgar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razonable previsibilidad con fuente en la experiencia, comprueba
que los extremos del complejo fctico dao-hecho se relacionan habitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma deduccin (von Bar, von Kries).
Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y en
la necesidad de conexionar esta situacin objetiva con la de culpabilidad, eminentemente subjetiva, que desde hace tiempo viene siendo
cuestionada, mxime hoy con la atribucin de factores objetivos.
25. LA ATRIBUCIN DE CONSECUENCIAS. Las consecuencias son abordadas por el Cdigo Civil en los arts. 901 a 906 y se
dividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas.
a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que son
aquellas que acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedra
contra un vidrio normal, ordinariamente ste se romper, es decir,
acaecer el dao derivado de esa conducta.
b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artculo
que son las que resultan solamente de la conexin de un hecho con
otro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una persona deposita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete das, pues lo
ha recibido para una operacin de compraventa con esa antelacin,
y al querer retirarlo para pagar, se ve impedida porque una ley dictada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de ello
incumple su contrato. La consecuencia es mediata porque est relacionada con ese otro hecho (ley).
Esta tipologa de consecuencia mediata se ha dividido en dos
subgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Las
primeras apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuenta
al hombre promedio (el deudor se comporta como se comportara
cualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntan
a una situacin de subjetividad cultural y especfica, y tienen que
relacionarse con los arts. 902 y 909 del Cd. Civil, es decir, a mayor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad
(un mdico que encuentra una persona accidentada en la va pblica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que no
tiene ese ttulo y el caudal cientfico que ello significa).
c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse
(art. 901), en alusin a los conceptos vertidos precedentemente.
78
79
TEOlif A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
Se trata aqu de situaciones en las que se ha perdido el nexo

de causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determinante para la produccin de estas consecuencias; como dice Orgaz,
escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no se
le atribuyen al autor del hecho.
d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cd.
Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas crticas y posiciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las casuales en que, si bien no son previsibles ni subjetiva ni objetivamente, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollan
dentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa
(recordemos que el art. 906 establece que no son imputables las
consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario,
admite que pueden existir las dos clases con conexidad y sin ella,
pero por su poca incidencia son desechadas por decisin del derecho, como regla general.
En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el castigo al agente daador, su atribucin ser de la siguiente forma:
para el mbito de la responsabilidad contractual, si sta tiene como factor de atribucin la culpa, se responde por las consecuencias
inmediatas (el art. 520 establece inmediatas y necesarias; consideramos a las segundas subsumidas en las primeras, por eso su distincin carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado con
dolo (art. 521) deben adicionarse las consecuencias mediatas previsibles.
En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito
(art. 1109) se atribuyen las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles. Si se trata de un delito (art. 1072), deben adicionarse
las mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienen
incidencia demostrable y cuantificable.
Aclaremos que este esquema puede verse modificado en supuestos especiales (p.ej., el antiguo art. 907), pero porque escapan
a la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por ltimo, debemos sealar que, en los supuestos de responsabilidad objetiva
introducidos en 1968, para los que no se previ un sistema de atribucin de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil aconsejaron la adopcin de la atribucin de consecuencias
iguales a las de los cuasidelitos inmediatas y mediatas previsibles, lo que fue ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
Esta atribucin de consecuencias es slo para el dao patrimonial en la estructuracin del Cdigo, pues para la reparacin del
dao moral hay dos normativas especficas: una para el campo contractual (art. 522) y otra para el extracontractual (art. 1078), con
algunas diferencias que luego explicitaremos en los captulos pertinentes.
Hecho
humano
Relacin
de
causalidad
Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art.
520)
Autora: distribucin
de consecuencias
(arts. 901 a 906)
Mediatas
Previstas: delitos (art. 1072)

Previsibles: incumplimiento contractual do-
loso (art. 521); cuasidelitos (art. 1109);

responsabilidad objetiva (art. 1113)
Causales: no se atribuyen
Dao
Remotas: se atribuyen excepcionalmente en los delitos
26. CRTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO. A partir de

1980, la doctrina del constructivismo jurdico ha sido motivo de serios cuestionamientos, especialmente desde los planos filosfico y
sociolgico".
Es parte del constructivismo jurdico la dogmtica tradicional
en la Argentina, que considera al derecho desde la mera forma, y
critica a quienes lo interdisciplinan con la economa, la sociologa,
la psicologa, etc., pues de esta forma dicen el derecho se "ensucia" con teoras aberrantes o se introduce la poltica, impropia del
derecho puro.
Pero, qu es el constructivismo jurdico?
Conforme a la definicin de Martnez Garca", la expresin
"se refiere a la especulacin del jurista que abstrae a partir del material normativo, edificando teoras generales y sistemas". A su
vez, desde la filosofa, Dworkin seala como objecin fundamental al constructivismo jurdico que "en la teora moral constructivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden dado de antemano, sino slo un procedimiento de construccin"".
Partiendo del plano sociolgico, Bourdieu realiza la siguiente obAckerman, Del realismo al constructivismo jurdico, p. 10.
Martnez Garca, La imaginacin jurdica, p. 32.
as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303.
43
44
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81
jecin: "Por una parte hay una gnesis social, con estructuras sociales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos de
percepcin, de pensamiento para la construccin de una realidad
aparente y distinta"46.
En sntesis, para esta teora el derecho construye su realidad,
es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigacin
de la verdadera realidad social, axiolgica, o como dice Max Weber, "la realidad emprica se culturiza"47, a tal punto que no hay
realidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda remitirse, una realidad que se encuentra extramuros; slo contamos
con una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstrado
de la filosofa, de la sociologa, de la economa, de la poltica, etc.;
se ha desconsustanciado, se ha operado una clausura autorreferente.
En materia de la relacin de causalidad, el constructivismo jurdico ha procedido de la misma manera, generando la ficcin de
causalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos del
obrar humano y su incidencia en los efectos.
Deberamos empezar por el principio, pues la causalidad jurdica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Al
respecto, coincidimos otra vez con Martnez Garca, quien dice:
"El derecho se presenta como un constructor de libertad en tanto
que traza alternativamente y hace posible elecciones. No reconoce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regula
mediante una distribucin de derechos y deberes, sino que, invirtiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la libertad que se debe a sus limitaciones"48.
En este primer aspecto, es preciso aclarar que la conducta humana, como hecho antecedente, no resulta en manera alguna libre,
sino por el contrario est condicionada por un sinnmero de factores (sociolgicos, econmicos, psicolgicos, etc.) que tienen una
relevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su
necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.
Veamos un ejemplo: si sucede un dao en la guardia del hospital pblico, porque se utiliz material inadecuado para realizar
una incisin y ello produjo una infeccin, el constructivismo necesita hablar de la responsabilidad del mdico, a lo sumo del es-
tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicina

pblica ha sido virtualmente abandonado por el sistema poltico;
que no se controlan los recursos para los hospitales pblicos; que
ese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en sus necesidades y que por ello psicolgicamente no est bien predispuesto en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc.,
y podramos seguir con muchsimos ms condicionantes importantes y de incidencia en el consecuente.
Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exige
es algo que tiene su origen y existencia jurdicos... Conceptos como la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en el
derecho sino esquemas abstractos y pseudofcticos que funcionan
como mecanismos de relacin y reduccin de complejidades"49.
El sistema necesita por existencia y supervivencia la individualizacin del autor y posteriormente el responsable; entonces la
funcin sistmica de la relacin de causalidad tiene que imbricarse
y consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las verdaderas causas correramos el riesgo de vulnerar el sistema, por
ejemplo, determinada la autora o responsabilidad de funcionarios
pblicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio poltico
previo, como autoinmunidad, etctera.
Quiere decir que para nosotros la bsqueda por la relacin de
causalidad adecuadaslo sirve para construir una ficcin til al
sistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y responsables.
Pongamos otro ejemplo: en nuestro pas los accidentes de trnsito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertes
que comienzan a inquietar a los ciudadanos, pues est en juego su
seguridad personal; rpidamente se establece una relacin de causalidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia y
hasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que
trabajan ms horas de las soportables psicofsicamente; que sus
problemas econmicos les obligan a aceptar condicionamientos de
tiempos, velocidades, etc., cuestiones que nunca se publican, pero
se saben; que el tamao de los micros no es el adecuado para nuestras calles; que el trnsito est totalmente descontrolado por el exceso de automotores y la ausencia de planificacin municipal, responsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay
46 BOUrdieU,
Espacio social y poder simblico, p. 81.

47 Weber, Sobre la teora de las ciencias sociales, p. 83.
48 Martnez Garca, La imaginacin jurdica, p. 43.
49
Wittgenstein, Investigaciones filosficas, p. 163.
6. Ghersi, Teora.
82
83
funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidos

para eso); es decir, se prescinde de connotaciones y condicionantes
polticos, econmicos, sociolgicos, psicolgicos, etc., porque ponerlos sobre el tapete podra ser peligroso para el sistema.
En suma, la construccin jurdica de la relacin de causalidad
ya ha conseguido demasiadas vctimas y ha desparramado bastante
impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya es
hora de que emprendamos su revisin cientfica.
27. LA INCURSIN CIENTFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL".
La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensamiento de socilogos (entre ellos Baudrillard, Bourdieu, Hansen)
y psiclogos (Milmaniene, Lipovetsky, Virilio, etc.) a quienes tratamos de acercar al derecho para una mejor comprensin del tema.
El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condiciones en que para esta ltima todos los condicionantes guardan
una similitud de intensidad en la causacin del consecuente. En
este sentido, si bien aceptamos esta conclusin cientficamente
inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aquellos relacionados con la autora o que estn a cargo del autor mediato, y aquellos que son externos a l pero que guardan relacin
con el consecuente y deben ser mentados para balancear o relacionar su incidencia en la autora".
Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente de
trnsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el lmite
de velocidad, lesiona a un peatn, sin que ste haya contribuido
especialmente en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda la
respuesta del constructivismo jurdico sindicar al conductor como responsable, subjetivamente u objetivamente como guardin
de la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueo del vehculo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusin
que ahora estamos planteando).
Sin embargo, en esta nueva visin es necesario dividir la cuestin en dos partes.
a) La primera est constituida por los condicionantes externos, entre los que podramos sealar: I) si es adecuado para esta
ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al servicio

de pasajeros o si responde ms bien a los intereses econmicos de
ellos; 2) si el sistema est hecho de acuerdo al trazado de las calles
y avenidas; 3) si la intendencia del gobierno local ha planificado
correctamente el itinerario de estos micros o es el mismo de cuando eran pequeos colectivos; 4) si se ha verificado que la distancia de frenado de vehculos guarde relacin con su peso-potencia,
y si debe rectificarse o no la velocidad de circulacin; 5) si la cantidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por la
ciudad permiten el trnsito seguro de estos micros. Podramos seguir esta enumeracin hasta el infinito; lo importante es no perder de vista la meritacin de estos condicionantes en el segmento
causal.
b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a la
causalidad, pues est relacionada ms directamente con la conducta humana, podramos plantearnos lo siguiente: 1) si el conductor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadas
vueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuntas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cul es el tiempo debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuntas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etctera.
Tambin aqu seran interminables los interrogantes, y sin duda
igual su incidencia. Qu de todo esto asume la sociedad y qu
debe considerarse como riesgo de vida para cada individuo en una
ciudad como Buenos Aires? Qu responsabilidad asume la sociedad por poseer un sistema de transportes en estas condiciones?
Qu riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usuario como el trabajador del transporte pblico en una ciudad como
sta? Se establece peridicamente un control psicolgico para
estos trabajadores? Cul es su situacin psquica en relacin con
el salario y su rendimiento econmico? Finalmente, se podra
decir con total soltura y constructivismo jurdico mediante que
este colectivero es autor y responsable del accidente?51.
Podramos afirmar lo mismo del mdico de un hospital pblico, de un polica que recorre zonas marginales, de un "ladrn por
causas econmicas" derivadas de la marginacin, la falta de traba-
Abraham, Batallas ticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste para
nada a un proceso. l es absolutamente inexistente en la situacin antes del acontecimiento. Se dir que el proceso induce un sujeto".
51 Abraham, Batallas ticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situacin, en tanto que
ella es, es un mltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno es
a su vez un mltiple, considerados en su simple pertenencia a una situacin".
84
85
jo y la desproteccin social, y hasta del mdico de una empresa

importante, pero que le restringe material para obtener el mximo
de beneficio, etctera.
En definitiva, la teora del segmento causal puede servir para
que, a travs de un anlisis cientfico serio con ayuda interdisciplinaria, la relacin de causalidad se adecue un poco ms al mundo
real y se aleje de la construccin abstracta del derecho tal como
actualmente se realiza; tal vez as se demuestre que los condicionantes operaron de tal forma que el colectivero no es ni autor ni
responsable, sino simplemente un instrumento (como el mismo vehculo) de los grupos de inters econmicos (las empresas), que
son los que por estas razones deben absorber la reparacin del
dao.
Es decir, descorramos el velo como dice De ngel Ygez"
y lleguemos a la verdadera relacin de causalidad, por ms compleja y dolorosa que sea.
Si se trata de dos personas diferentes el mdico que oper y

el de guardia habr coautora. En cambio, en la causa excluyente el estudio revelar que existe una situacin por la cual la incidencia del acto humano ha sido neutralizada por otra causa. As,
por ejemplo, cuando el deceso se produce despus del acto quirrgico realizado como ltimo recurso en un paciente accidentado o
terminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patologa) resultar excluyente en la consecuencia (muerte de la persona); o si
durante la operacin se produjera un hecho imprevisto e inevitable
(p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operacin, la imposibilite o la torne extremadamente dificultosa. Tambin queda
neutralizado el acto humano cuando el damnificado por el dao
intenta suicidarse.
Como vemos la causa excluyente (en la vctima, un tercero o
la propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la conducta humana en la conformacin de la autora.
De esta forma, damos por concluida la primera fase de la reparacin de daos, la de los elementos comunes estructurales bsicos, sin cuya verificacin es imposible continuar en el acceso a
la reparacin del dao.
28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES. El estudio del

segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la causa humana, a la cual pretendemos atribuir el dao, existen otros
condicionantes que tambin pueden tener la categora de causa
o concausa, introducidas por un tercero, o por la propia vctima o
por la naturaleza.
Vemoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un dao como consecuencia de una intervencin quirrgica (conducta humana); podramos concluir que en el dao tambin pudo haber incidido, con carcter de concausa, la conducta del propio paciente,
que demor la ingestin del remedio impuesto o dej de hacer reposo antes de lo indicado; podramos tambin suponer que un mdico de guardia (distinto del que efectu la operacin) recet equivocadamente un medicamento o su dosis, etctera.
Este nuevo condicionante puede ser que adquiera la calidad
de concausa en la formulacin del consecuente o dao, incluso con
diferentes intensidades, que deben medirse. Es decir que en el fenmeno de la concausa existe la posibilidad de atribuir el dao a
ms de una causa, de tal forma que el resultado es la convergencia
de ambas, en la misma o distinta proporcin.
p. 97.
52
De ngel Ygez,
Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,
Causalidad adecuada
Autora
Dao
Hecho humano
Segmento causal
Condicionantes
externos
Autorfa
Condicionantes
internos
/) Lo ps'colgico.
2) Lo econmico.
3) Lo social.
poltico.
2) Sistema econmico.
3) Sociologa.
I) Sistema
Concausas
Causas excluyentes
De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teora general de la reparacin de daos podemos efectuar el siguiente
diagrama sinttico:
86

Elementos comunes de la teora general
de la reparacin de daos
Primera etapa
1) Hecho humano
2) Dao
Causas de exclusin
Caso fortuito (arts. 513 y 514)

Dao no reparable (categora ideolgica)
Situaciones que obstan a la relacin de causaliI> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o
de tercero que no deba responder)
Autora { Real
Presunta
Prosecucin a la segunda etapa
CAPTULO III
Impedimento de proseguir
hacia la segunda etapa
ELEMENTOS ESPECFICOS DE LAS DISTINTAS

VAS DE ACCESO A LA REPARACIN
DEL DAO
29. INTRODUCCIN. La verificacin de la existencia de
los elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho humano, dao y relacin de causalidad) nos habilita para iniciar esta
segunda etapa o fase, en el camino a la reparacin del dao.
Nos encontraremos en ella con las distintas vas de acceso para materializar la reparacin, consistente en la restitucin en especie o la indemnizacin sustitutiva o, en determinadas circunstancias, una combinacin de ambas.
En esta nueva etapa, a los elementos comunes se adicionan
los especficos en cada va, sin perjuicio de que algunos de ellos
puedan ser comunes a dichas vas o caminos alternativos.
Lo determinante de estos elementos es, en realidad, lo que se
denomina el factor de atribucin, que es concretamente lo que
en un momento histrico y en una sociedad determinada, el orden
jurdico sindica como la circunstancia o situacin por la cual un
sujeto de derecho debe asumir la reparacin del dao.
Esta decisin en la conformacin de los factores de atribucin, es decir, su restriccin o ampliacin, depende de una disputa
ideolgica, producto de la contradiccin que venimos sealando
en toda esta temtica: por un lado, las empresas, el poder econmico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas,
los consumidores, amplindolos para una mayor proteccin de sus
derechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno de
los sectores en pugna (p.ej., cuando el Poder Ejecutivo vet los
arts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponan la responsabilidad so-
88
ELEMENTOS ESPECFICOS
lidaria y objetiva de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios)'.

Sealamos en el 5 que el Cdigo Civil de Vlez Srsfield
respondi en este sentido a los principios de la Revolucin Francesa, expresados en el Cdigo de Napolen, estructurando el sistema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se fundamenta esencialmente en la idea de sancin econmica al agente
daador; de esta forma hay una restriccin en los factores de atribucin, pues se legisla mirando al dao con la ptica social de penalizar al agente daador, es decir, al que transgrede el orden instaurado, y fundamentalmente con un sentido patrimonialista.
La reforma de 1968 cambi ese vrtice, ampliando los factores de atribucin para colocar el acento en la facilitacin de la reparacin del dao, pues consideraba a ste y al daado como situaciones sociales crticas, a las que el sistema deba dar una
respuesta ms solidaria, equitativa y justa.
30. METODOLOGA. Desarrollaremos algunas de las situaciones por las que hoy se accede a la reparacin del dao, pues a
pesar del tiempo transcurrido desde la reforma no podramos hacer
una lista taxativa de las nuevas vas de acceso a la reparacin, ya
que los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doctrina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando nuevas
posibilidades, conformando una tendencia progresista en la defensa y proteccin del hombre.
A) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO
DE ATRIBUCIN
CARACTERIZACIN. Los elementos especficos de es 31.
ta va de la reparacin del dao, si bien siguen siendo los mismos
estructurados en el Cdigo de Vlez Srsfield, se han modificado
o adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguo
concepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no es
slo un cambio terminolgico, sino tambin profundamente conceptual.
1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.
89
Los tres elementos configurativos de esta va subjetiva son: la

la imputabilidad y la culpabilidad, que analizaremos seguidamente.
antijuridicidad,
1) ANTIJURIDICIDAD
32. CONCEPTO. Tal vez sea este elemento el que ms ha

evolucionado y el ms difcil de analizar, pues es el que ms contradicciones ha tenido y ms embates ha recibido desde la realidad
y desde otras disciplinas.
Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el camino inverso, esto es, avanzar en la descripcin, delimitacin, conformacin de lo que es la juridicidad o, expresado en otras palabras, el derecho, y no porque ello resulte ms sencillo, sino porque
metodolgicamante empezar por un mbito positivo de desarrollo
de valores torna la tarea cientficamente ms adecuada, y ms reconfortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la temtica.
En este sentido, como punto inicial, es valioso citar un prrafo
de von Feuerbach: "La unin de la voluntad y de la energa de los
individuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para garantizar a todos la libertad recproca. Un Estado es una sociedad
civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a
una voluntad comn, siendo su principal objetivo la creacin de la
condicin jurdica, es decir, la existencia conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho"2.
Podemos extraer las ideas base de este prrafo, que seguramante constituirn un eslabn importante en nuestro estudio: confluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del sistema; necesidad de la existencia del Estado y que ste y las personas
se desenvuelvan conforme a la condicin jurdica, es decir, el Estado de derecho y con un objetivo axiolgicamente prioritario: garantizar la libertad del ser humano en convivencia.
Est claro que el derecho es aquella condicin jurdica y que
su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad.
Adems surge tambin lmpidamente que aquella condicin
jurdica es el producto de la concurrencia de las voluntades (el
contrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictado
y la ejecucin de aquel derecho.
2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania, p. 97.
90
91
Es decir que tambin es de suma importancia determinar quines conforman el Estado y cmo, pues como seala acertadamente
el socilogo Miguens3, es all donde se dirimen los conflictos sociales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad y
la antijuridicidad.
El Estado implica la materializacin del poder, y es precisamente ste el hacedor del derecho como condicin jurdica.
La importancia entonces estriba en disear que ese poder se
distribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apoderamiento del mismo, prescindindose de la voluntad de los hombres
que se asumen como nicos y excluyentes. De all la trascendencia de la divisin de poderes y la distribucin de funciones.
Es decir que nuestra lnea de desarrollo debe abordar primero:
cmo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cmo se
hace la juridicidad y la antijuridicidad.
Este es un primer aspecto, y dejamos momentneamente suspendida su respuesta para abordar una segunda cuestin tambin
trascendente: la organizacin de los elementos econmicos en la
sociedad.
Esto ltimo es definido por el economista Snavel como sistema econmico, y denota simplemente cmo resolver los problemas
econmicos bsicos en una sociedad'.
En cambio, para algunos socilogos, todo se sintetiza en
"cmo se gana la vida cada uno y qu es posible hacer con lo que
se obtiene".
En ambos casos el punto en comn es la imprescindibilidad
de lo econmico en la vida individual y social, y las vinculaciones
que tiene con la condicin jurdica y el poder.
Nuestro sistema econmico es, sin duda, el asumido por la
Constitucin nacional como norma bsica fundacional, y en este
sentido est adherido al sistema de economa capitalista de acumulacin privada (sin que esto signifique desconocer matices y di-
ferencias de fases o entre Estados en distinto nivel de dasarrollo,

etctera).
Su rasgo dominante es la apropiacin privada de bienes, lo
que posiciona al individuo de determinada manera en la sociedad
y fija sus vinculaciones con el poder formal y real en esa comunidad como interaccin y con el Estado.
Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen los
dominantes: a travs de la condicin jurdica (el derecho) el Estado
debe entonces tratar de asegurar la libertad en convivencia, el acceso a los bienes y servicios y su preservacin.
Por consiguiente, la antijuridicidad apriorsticamente pasar
por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede
la condicin jurdica que asegura y preserva a la persona en su
libertad o en su propiedad.
Expuesta en sntesis nuestra lnea de pensamiento, abordaremos ahora el tema del derecho como conformacin de la juridicidad, antijuridicidad y las causas de justificacin.
Miguens, Poltica sin pueblo, p. 27.

Snavel, Teora de los sistemas econmicos, p. 17. Dice este autor: "El trmino
sistema econmico denota la manera de resolver los problemas econmicos bsicos de una
sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I)
qu productos se debern producir y qu cantidad de cada uno?; 2) qu tcnicas de produccin debern emplearse?; 3) quin debe hacer qu trabajo?; 4) cmo deber distribuirse la produccin total?: 5) cmo debern determinarse las tasas de ahorro e inversin?".
3 Hicks, La estructura social, p. 22.
3
33. EL DERECHO COMO CONDICIN JURDICA. La primera

advertencia que debemos formular es que para trazar mnimamente
un esbozo del derecho hay que aludir a dos rdenes: el externo (la
comunidad internacional, p.ej., el Pacto de San Jos de Costa Rica)
y el interno.
a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional est compuesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales
(ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyen
un determinado orden internaciona16.
Este orden internacional est edificado sobre la base del reconocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones que
los Estados deben asumir entre s, con la intencin de mantener
una convivencia pacfica.
Existen en el contexto mundial diferencias sustanciales entre
los Estados superdesarrollados (Japn, Estados Unidos de Amrica, Alemania), los desarrollados (Italia, Francia, Espaa, Austria),
los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de mera
subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un poder de imposicin desigual.
6
Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 9.
92
Lo que queremos remarcar con esta ltima acotacin es la

existencia de bloques hegemnicos, que por distintas vas (instrumentos econmicos, prstamos de organismos monetarios internacionales, ejrcitos con avanzada tecnologa, etc.) se arrogan el derecho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a
realizar incursiones en pases (caso de los Estados Unidos de Amrica en Panam, para destituir al presidente Noriega, so pretexto
de combatir el narcotrfico internacional). En otras oportunidades
se han empleado mtodos ms sutiles, protegiendo intereses de sus
connacionales con presiones polticas, no otorgando crditos, o solicitando determinados ajustes econmicos.
b) ORDEN INTERNO. En la estructuracin del orden jurdico interno de los pases miembros de la comunidad internacional podemos
decir que interviene una norma fundamental (la constitucin o carta
magna) que establece un reconocimiento explcito de derechos y
garantas para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones.
De ah derivan normas de segundo orden como, por ejemplo,
los cdigos civil, comercial y dems leyes nacionales sancionadas
por el Poder Legislativo, y en una tercera lnea los decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, dependiendo todo ello del sistema de gobierno existente en cada Estado.
Tambin derivar del tipo de orden interno de cada pas el que
se adopte en sus provincias o Estados e incluso en sus municipios.
Se conforma as una estructura formal a la cual estn sometidos todos los habitantes de cada Estado o provincia.
Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (econmico, cultural, tecnolgico) que presionan constantemente para que
las leyes favorezcan sus intereses'.
La primera conclusin que podemos extraer para ir delineando
nuestro concepto de derecho, es que ste surge como una necesidad de preservacin de los seres humanos, pero es una consecuencia de la disputa de grupos de inters o de poder que representan
sectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que asegure una favorable convivencia pacfica.
En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normolgico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen: "El derecho es
Aspiazu - Basualdo - Khavise,
aos 80, p. 123.
7
El nuevo poder econmico en la Argentina de los
93
solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado

procedimiento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a los seres humanos mediante un juicio de imputacin".
En estas caractersticas est la razn de ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores,
o usuarios, y el juicio de imputacin.
En cuanto a la validez, se trata de establecer la razn de ser,
el origen o fundamento de las normas. Dos son las cuestiones bsicas: la relacin de contenido y forma (o procedimiento) con la
norma fundamental y la competencia del rgano que legisla.
Kelsen seala la derivacin y el encadenamiento de las normas, conocido como de formacin piramidal, donde el vrtice est
representado por la norma fundante, es decir, aquella que est fuera del sistema, cuya razn de ser ltima puede ser de diverso origen, segn la ideologa que se profese, a partir de la cual se deriva
la norma fundamental (constitucin) y las subsiguientes para cada
sistema jurdico.
De esta manera, cada norma dictada debe guardar una correlacin jerrquica de forma y de contenido con la anterior; con ello
se asegura la constitucionalidad del sistema.
En este orden de ideas, nuestra Constitucin nacional, en su
art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 declara su inviolabilidad; a su turno, el Cdigo Civil regula en el art.
2503 los distintos medios de acceso a ella (dominio, uso, habitacin, etc.), previendo tambin un sistema de reparacin de daos
y perjuicios por la destruccin o deterioro de las cosas. Siguiendo
este criterio se dict una ley especial de expropiacin (21.499),
donde se prev la indemnizacin para los supuestos en que la comunidad considere de utilidad pblica privar de la propiedad a algn habitante.
El Cdigo Penal contiene distintas tipologas delictivas (hurto, robo, estafa), respecto a la privacin o agresin al derecho de
propiedad privada.
Con menor rango, los edictos municipales tambin regulan el
ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los derechos de vecindad.
8 Kelsen, Teora pura del derecho, p. 77; all sostiene lo siguiente: "Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin".
No cabe duda de que este encadenamiento normativo va encontrando su razn de ser, de forma y contenido en la norma inmediata superior. En lo atinente a la competencia del rgano que legisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su poder.
Nuestra norma suprema, la Constitucin nacional, dispone la
facultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las
distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complementado por
los arts. 75 y 126). Dentro de la organizacin provincial, a su vez,
existe cierta delegacin hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.
En sntesis, el ordenamiento jurdico es el conjunto total de las
normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene la
facultad de dictarlas. Claro est que adems de lo expuesto, queda como un captulo muy importante lo referido a la facultad delegada en las personas jurdicas (fsicas o ideales) para elaborar
las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas
(arts. 1137, 1197, 1648 y ss., Cd. Civil).
En el siguiente cuadro veremos este proceso en un sistema
jurdico como el nuestro.
El otro plano de mayor trascendencia es el axiolgico.

La expresin "derecho justo" proviene del filsofo Stammler
en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar
el esquema normolgico estrictamente formal de Kelsen, con
una concepcin tica y moral que transforma el derecho, de un sistema de normas en un proceso social de justicia.
La incorporacin de estos elementos axiolgicos y deontolgicos permiten convalidar, como deca Stammler, la legitimacin
interna del sistema.
En nuestro ordenamiento jurdico son una muestra de aquellos
principios el art. 953 del Cd. Civil, que se refiere concretamente
a la conciencia materializado en la frase "moral y buenas costumbres", o el art. 954 que al delinear la lesin subjetiva-objetiva,
demanda una tica econmica.
Estamos, pues, en presencia de una cuestin trascendental en
la formulacin del derecho, pues implica introducir una idea finalista para el ordenamiento jurdico y transformar as el proceso de
una concepcin lgica en una deontolgica.
De esta forma, el derecho no vale por s, sino como herramienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz
social; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercializacin privada de bienes y servicios no es en s mismo un fin,
sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad.
En este orden de ideas se justifica que ante una situacin de
abusos se intervenga en el mercado o se dicten normas protectoras
de los consumidores (p.ej., Cdigo del Consumidor brasileo).
Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad en el derecho ingls. En los inicios, la peticin en justicia
estaba sometida a normas muy estrictas, por lo cual ciertas situaciones de dao quedaban insatisfechas. Para solucionar el inconveniente se recurri al pedido de justicia ante el rey, quien no tena
la obligacin de someterse a las reglas jurdicas, sino que poda
fallar basndose en la equidad o simplemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipo
de cuestiones, y hoy la equidad ha teido todo el ordenamiento
jurdico ingls, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein).
Es cierto que se puede argumentar que existirn tantas ideas
de tica y moral como individuos integren la comunidad; sin embargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que
94
Constitucin de la Nacin Argentina

Contenido
(propiedad privada)
Procedimiento
(Const. nacional, Cap. V)
,
Competencia del rgano
Originaria: Poder
Legislativo
Derivada: direcciones
generales (DGI)
Norma general
Cdigo Civil
Contenido
Derechos disponibles
Leyes de orden pblico
,
1,
Procedimiento
Autonoma de la
voluntad (art. 1137)
Competencia del rgano

Derivada: particulares
Norma especial
(art. 1197)
Contratos
Compraventa
Donacin
Locacin
Depsito
95
96
podramos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe califica como "determinados estndares sociales medios", que por
supuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos del
modo de comportamiento del hombre comn se constituyen en modelo para la sociedad toda (el consumidor, el empresario, etctera).
Esta objetivacin de los conceptos axiolgicos y deontolgicos le es til al legislador y al magistrado, que van modulando el
derecho como norma formal conforme a esta tendencia tica y
moral, introduciendo as la justicia.
Con justeza y claridad lo sostiene Jimnez de Asa: "Los kelsenianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la poltica. El fin lo determinar sta o la sociologa, pero
no las leyes. A nuestro entender, la dogmtica jurdica no puede
quedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carcter finalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas,
no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleolgicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigindolos al fin de la vida"9.
En suma, el derecho es normologa en lo formal y axiologa
en su contenido y, como dice Mayer, ambos son productos culturales, pues el mismo derecho lo es y es tambin ideologa, porque
es el resultado de una contradiccin de intereses, donde el poder
de los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favorezca o proteja.
Si el Estado es un verdadero rbitro (con ditribucin de funciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es el
resultado de una condicin jurdica justa; en cambio, si el Estado
es connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pacfica, pues se logra por dominacin.
97
gn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo,

si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto".
dr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por

las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a nin-
No cabe ninguna duda de que se trata de una norma compleja

sobre la cual resulta imposible brindar una explicacin simplista.
Tanto el primer concepto el de acto voluntario, sobre el
cual ya hemos expuesto nuestra opinin y sobre el que tendremos
que volver, como la delimitacin material del ordenamiento jurdico y todo lo referido a la sancin, son temas que requieren suma
atencin.
Los presupuestos necesarios para la antijuridicidadi estn constituidos por la existencia de una persona jurdica y de un ordenamiento, de tal forma que de la relacin entre ambos surja el concepto como juicio valorativo del observador.
Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es la
conclusin de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales
an no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estudio de la antijuridicidad como concepto jurdico, determinar si es
formal o material y, en segundo lugar, si el antijurdico necesita
constituir una violacin a un derecho subjetivo.
Respecto de la primera cuestin, ya hemos adelantado algo
al sealar que el ordenamiento jurdico es un todo coherente. De
tal forma, ser necesario determinar no slo si existe conflicto entre la conducta y el ordenamiento jurdico (o, en el vocabulario
kelseniano, adecuacin al descripto por la ley), sino que, adems,
no se adecue a alguna de las permisiones que admiten la posibilidad de incumplir la norma en cuestin.
La tarea no es simple y nos lleva a determinar si estas normas
permisivas que establecen causas de justificacin o son eximentes
de la antijuridicidad, son producto de una elaboracin formal por
el cuerpo legal, o si, materialmente, por una causa de justificacin,
una determinada conducta no resulta antijurdica.
El tema, por dems interesante, nos recuerda lo que Kant seala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto
(ius strictum), va acompaado de la facultad de obligar". Y agre-
9 Jimnez de Asa, La ley y el delito, p. 265. El antijurdico es una expresin desprobadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han
sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de poltica. El desprecio que tuvieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dogmtica punitiva haya quedado sin pulimiento en los pases que bebieron sabidura jurdica
en fuentes italianas.
lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Observamos

tres gneros de cosas que han recibido la denominacin de derecho, a saber: I) cierta realidad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situacin o estado
de cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas en
I), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir la
realizacin, la puesta en existencia de determinada situacin referida en l".
34. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD.

El art. 1066 del Cd. Civil establece: "Ningn acto voluntario ten-
7. Ghersi, Teora.
98
99
ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de defender mi vida.., no tratamos aqu del agresor injusto que atente a
mi vida.., del que me defiendo matndole (ius inculpatce tutelce)...
sino que se trata de la violencia lcita contra el que la ha usado
conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro est
que esta facultad no debe considerarse objetivamente, segn el
mandato de una ley, sino slo en sentido subjetivo... En efecto:
no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquel
que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perder
la vida, lo rechaza apoderndose de la tabla, con cuyo auxilio hubiera podido salvarse... semejante ley penal no tendra fuerza alguna represiva: porque la amenaza de un mal todava inseguro (la
muerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un mal
seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conservacin mediante violencia, no debe ser considerado como inocente
(inculpable), es cierto, sino nicamente como incastigable (impunible)"".
No cabe duda de que esta afirmacin es por dems explicativa.
Ya expuesta tambin nuestra postura, podemos esbozar un concepto primario no acabado de la antijuridicidad: lo antijurdico se
da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurdico no
encuentra en l o en su contexto valorativo una causa de justificacin.
Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordenamiento jurdico, as como la constante aplicacin que de este concepto hacen nuestros tribunales.
Cabe, por ltimo, determinar si es condicin para la existencia
de lo antijurdico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o,
por el contrario, basta con que se viole "el inters tutelado por la
ley" (derecho objetivo).
Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se est haciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extorsivo). Pero tambin Orgaz ha sostenido la idea con la que coincidimos de que puede existir el antijurdico con la sola violacin
del fin de la ley, sin que ello implique la violacin de un derecho
de otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta.
Podemos concluir nuestra exposicin con un concepto ms
elaborado de lo antijurdico, definindolo como la conducta (acti-
vidad: accin u omisin) de una persona jurdica (sustrato) que objetivamente contrara el inters tutelado por el ordenamiento jurdico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en
unidad y con coherente aplicacin del juego de prohibiciones y
permisiones.
It
Fondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.
35. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA ANTIJURDINo podramos concluir el concepto de antijuridicidad sin
hacer alusin a las causas de justificacin o, como otros las denominan, las "eximentes".
Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elementos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero ello
apunta slo a la primera etapa de anlisis, que luego debe completarse con estas causas que revertiran la evaluacin del elemento
negativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y el
ordenamiento).
Al quedar comprendida la conducta analizada en este doble
juego por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro,
su encuadre como "actitud justificada por razones de orden superior", valorativamente hablando, no adquiere el carcter de antijurdica.
Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cuales
brindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demandara gran extensin: uno de orden metodolgico-sistemtico que
apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificacin
en concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurdico y
linda con lo filosfico, versa sobre la posibilidad de extender estas
causas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".
CA.
a) ENUNCIACIN. No pretendemos desarrollar acabadamente

cada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo expresado ms arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando un
concepto global y sealando algunas inquietudes al respecto.
Son tipos bsicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un derecho; la legtima defensa;
el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisin de bienes o
deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas.
Si bien todas ellas renen la caracterstica comn de justificar
la conducta que en un primer anlisis es antijurdica, no todas tienen el mismo tratamiento a los efectos de la teora de la reparacin
de daos. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-
paracin por va de responsabilidad subjetiva, conducen a ese fin

por otra va. Tal el caso del "estado de necesidad", en el cual se
obtiene una reparacin por va de la equidad.
Lo que particularmente nos interesa como elemento de anlisis para el art. 907 es que puede darse cualquiera de las dos situaciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), pues
aqu se efecta una evaluacin objetiva. Slo analizaremos la situacin derivada de la conducta antijurdica.
b) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN EL DERECHO PENAL. Se trata
de un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puede
resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal por
Mayer y Jimnez de Asa.
El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa idea
de la justificacin por imperio del fin reconocido por el Estado.
Le sigui Mezger con las "causas de justificacin supralegales", y
por ltimo, en esa evolucin, aparecen Mayer y Jimnez de Asa.
Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de analizar la conducta no ya en el mbito positivo-normativo, sino a la
luz de la "pauta de cultura" y con adecuacin a lo "justo" para
ella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a derecho y
no contra l.
Jimnez de Asa" seala que a la luz de lo expuesto por Mayer, debe hacerse una "evaluacin estimativa de intereses", ya que
la antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma se
interpreta de un "modo teleolgico y progresivo" el concepto de
delito.
C) ADAPTACIN AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un juicio normolgico de valor, y que debe ser analizado no slo a la
luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto
por el ordenamiento jurdico, sino tambin en consideracin al
"valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de
ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como
en "situacin de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo.
Tal la redaccin de los arts. 2513 y 2514 del Cd. Civil, que
privilegia un valor teleolgico del derecho de propiedad, que excede el marco del derecho privado.
Producto histogeogrfico cultural
100
12
Jimnez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.
101
Crisis del sistema

de prevencin
Derechos disponibles por los particulares

Jurid cidad Derechos reservados para s por la sociedad en el Estado
Derechos supranacionales de la comunidad internacional
Violacin del orden

formal y axiolgico
Sindicalista de justificacin
de eximicin
1
Antijuridicidad
2) IMPUTABILIDAD
36.
INTRODUCCIN. El art. 897 del Cd. Civil establece
que "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-
chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,

intencin y libertad"; a lo que aade el art. 913 la necesidad de
una manifestacin exterior.

Se infiere de estas normas que los elementos jurdicos internos son el discernimiento, la intencin y la libertad, y que el elemento externo es la manifestacin como resultado.
La diferencia entre los tres primeros y el ltimo la manifestacin estriba en que ste es comn a los actos voluntarios e involuntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para establecer la diferencia jurdico-conceptual entre ambas hiptesis.
A partir de la lectura de ambos artculos se advierte que el
primero (art. 897) da lugar a ciertos problemas de interpretacin,
mientras que la segunda norma slo tiene como objeto distinguir
los "hechos reales" de los "irreales".
37.
MATERIALIZACIN O EXTERNALIZACIN SENSITIVA.
El
art. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas,
que deca: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario: /) sin
un acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2) sin que
los agentes hayan practicado con discernimiento, intencin y libertad".
En la nota, el jurista brasileo seala que "sin el elemento
material y aunque exista el moral [o elemento interno, en nuestra
102
103
terminologa] hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".
Vlez Srsfield, a su vez, comenta en la nota a la Seccin II
del Libro II, siguiendo a Ortolan, que "hecho', que por su etimologa supondra una accin del hombre [y no califica], se toma en
el lenguaje jurdico en su sentido ms amplio, como designando
un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones,... de la misma manera que el derecho, por su poder de abstraccin crea personas... as a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna".
conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, debemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humano
desde el momento mismo de nacer, y como consecuencia de ello
el derecho necesita establecer algn "momento temporal inicial"
para reconocer su ejercicio, independientemente del caso particular de tal o cual sujeto'4.
Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestra
opinin con todo respeto por las existentes.
Desde nuestro punto de vista, la facultad genrica se adquiere
"por absorcin cultural" en el ms amplio sentido del vocablo.
Por ello, variar no slo entre las distintas comunidades, sino tambin de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad, y an, en algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo.
En lo atinente a la segunda cuestin eminentemente jurdica
el legislador no tiene otro camino que establecer una presuncin
iuris et de iure de esa facultad genrica de conocer, al igual que
en otras muchas cuestiones del derecho.
El hecho de adquirir discernimiento a partir de una edad determinada no da lugar a ningn tipo de investigacin destinada a
establecer esa aptitud, caso en el cual se producira un caos jurdico.
El art. 921 del Cd. Civil dice: "Los actos sern reputados
38. ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTEEl hecho jurdico humano real es, como hemos
MTICO DEL ACTO.
visto, susceptible de una subdivisin no relacionada con el elemento externo y que hace referencia a la "inexistencia del proceso interno" o a su "deficiente desarrollo", lo cual da lugar a una actividad "ingobernada o hecho o comportamiento".
En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su totalidad o en la proporcin mnima indispensable para poder decir
que se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al
"acto o conducta".
Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio,
de,
bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin de
establecer conceptualmente las diferencias jurdicas entre ellos y
resolver su integracin como proceso programtico.
a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisin transcribiremos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo
por discernimiento de la facultad de conocer en general, la facultad
que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones,
y no en particular en relacin a un acto practicado por l... El
discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general
de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento"13.
Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos necesario
realizar dos acotaciones: cuando Freitas seala que la facultad de
13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mental
y del nio o los realizados en estado crepuscular hipntico, como en general todos aquellos
en que participa la conciencia.., de este modo se diferencian de los de ausencia del acto o
sin conciencia".
hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por

menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados
en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier
accidente, estn sin uso de razn".
Desde el punto de vista de la atribuibilidad jurdica'', la conducta humana accin u omisin puede ser calificada como realizada con discernimiento a partir de esa edad; ste ser el principio
general.
14 Ver Jimnez de Asa, El criminalista, t. IV, p. 80; all dice: "La imputabilidad
jurdica se apoya o se funda en lo psicolgico, pero sin identificarse con ste: un menor
de diez aos, aunque se pruebe que psquicamente es imputable (por su desarrollo mental)
jurdicamente es inimputable".
15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por s mismo
los actos dentro de la relacin; lo de adquirir los derechos por actos propios, concepto ms
restringido, requiere voluntad o capacidad volitiva" (La problemtica jurdica de los subnormales en Espaa, p. 71).
104
105
Las excepciones sern situaciones que afecten el discernimiento (p.ej., la demencia declarada judicialmente), en cuyo caso
se invierte el principio general y la situacin de excepcin sern
los intervalos lcidos (aunque sigue siendo incapaz art. 469, Cd.
Civil); la otra causa de obstaculizacin del discernimiento es la
situacin fctica de perturbacin transitoria o accidental.
b) LA INTENCIN. La caracterizacin de este elemento como
complementario del discernimiento no ha sido suficientemente elaborada. Ms an, en algunos casos ha sido confundido con el discernimiento o subsumido en l, con menoscabo de su importancia
en la estructura del gobierno del acto.
Creemos, con Freitas, que el tema ha sido estudiado con mayor acierto por los especialistas en derecho penal; de all, entonces,
que sea necesario recurrir a conceptos y teoras elaboradas en ese
mbito16.
El maestro brasileo, en la nota al art. 445 de su Proyecto de
Cdigo Civil, formula enunciaciones y distinciones que merecen
una especial atencin por su claridad conceptual.
Freitas comienza sealando, en el primer prrafo, destinado a
la intencin: "La distincin entre el conocimiento particular... y el
discernimiento en general explica lo que yo entiendo por intencin. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado,
como ya lo he dicho, lo que yo llamo intencin.., es la tendencia,
direccin de la voluntad esclarecida por el discernimiento".
No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coincidimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta genrica", y otra la "aptitud concreta particular o especfica".
Contina diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intencin, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por
consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intencin... pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades
y el acto puede ser practicado sin intencin.., en sus resultados...
la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intencin... por cuya razn los criminalistas colocaron en una misma lnea los actos practicados por menores o locos y los practica-
dos con ignorancia o error excusable"(las bastardillas son nuestras).

Agrega luego: "Esta conjuncin del discernimiento con la intencin ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lectura y combinacin de lo que se ha escrito slo se hallarn discordancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la
intencin es no hacer distincin entre la facultad de conocer y el
hecho del conocimiento en una hiptesis determinada o ejercicio
de aquella facultad".
Creemos que bastan las pocas lneas transcriptas para conocer
el pensamiento del autor.
Segn vimos en captulos anteriores, el acto, como resultado
del accionar del ser humano, es la consecuencia de una actividad
compleja funcional. Nos referimos al acto (producto genrico del
hombre) en el cual se integran la concepcin, la reflexin (o deliberacin) y la decisin (o resolucin). En cambio, cuando algunas de estas funciones se ven afectadas, el producto aunque no
menos importante es el acto atpico. Conviene tener en cuenta
que slo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de
su estudio, estas etapas del proceso.
Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la finalidad general, constante en el accionar del ser humano. La reflexin o la deliberacin, en cambio, est estrechamente ligada a
los detalles particulares de la problemtica del acto'7.
Es esta lnea de pensamiento la que el legislador, atento al
desarrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar jurdicamente.
Cuando Freitas establece la distincin jurdica entre el discernimiento como actitud genrica y la intencin como capacidad
concreta, no hace ms que reflejar las funciones humanas, tal como
eran conocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio histrico.
Esto es de suma importancia, ya que la produccin del acto
como consecuencia de una causa depende de "ambas funciones integradas necesariamente", a tal punto que sin concepcin o refle-
16 Jimnez de Asa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en

el tratamiento para el mbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia ineludible de que la imputabilidad exista en el momento del acto, siempre y cuando no exista
una causacin dolosa o culposa del estado de inimputabilidad.
17 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decir
que "se designa en este caso como discernimiento, la capacidad mental comn para conocer... Carece de capacidad delictiva quien en el momento de la accin se halle en estado
de inconsciencia o trastorno patolgico".
106
107
xin no hay "acto tpico", al igual que sin discernimiento o sin

intencin no hay "acto voluntario".
El art. 922 del Cd. Civil establece que "los actos sern re-
Este ttulo no ha sido menos cuestionado que el anterior, y

creemos que resulta ms espinoso an.
Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante,
con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "es
el imperio de s, o la libertad que expresa la posibilidad de la eleccin entre dos motivos, la determinacin propia, la independencia
de la voluntad".
Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso decisorio
del acto est afectado de tal manera que ese acto no resulta producto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa
ajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el
acto es involuntario y el sujeto inimputable.
Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede sobreponerse, de tal forma que su conducta posterior le resulta impuesta, sin posibilidad de evitar las consecuencias.
Al respecto, veamos el cuadro que sigue.
putados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
Llama la atencin la confusin conceptual en que ha incurrido

el codificador, al introducir como factor obstativo de la intencin
a la fuerza o intimidacin cuando lo son del otro elemento: la libertad, y por el contrario aunque luego le dedica un captulo
omiti el dolo.
Creemos ms acertada la redaccin del art. 450 del Esboo de
Freitas, en donde se hace una clara distincin de la temtica: "Sern involuntarios habiendo practicado el acto sin intencin: I)
aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero
con ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado con
discernimiento y libertad pero engaados por dolo de cualquier
persona".
c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquema
para la configuracin del acto en cuanto a su calificacin como
voluntario, es tan fundamental como los dos anteriores.
Sealamos que el proceso mental destinado a elaborar un acto
de los llamados "tpicos", requiere, en su ltima etapa, la posibilidad de optar entre distintas vas para la aplicacin del plan. Esa
decisin debe ser tomada en la ms absoluta libertad, slo restringida por los condicionamientos generales que afectan a la comunidad o, a veces, a un sector de la misma.
Seala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzgan
voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad".
Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, descartando cualquier restriccin a la libertad que no surja de la ley
(producto de los organismos estatales, en forma directa o por delegacin) o del ejercicio de la propia autonoma privada.
Sin embargo, no es ste el aspecto que ahora nos interesa destacar, sino lo atinente a los hechos ilcitos, a los cuales se refiere
en su ltima parte el art. 922 cuando menciona (aunque errneamente), como causas que vician la intencin, a los actos "que se
ejecutaren por fuerza o intimidacin".
Acto humano
Concreto:
imputabilidad
Abstracto:
voluntariedad
a) Elementos internos: 1) discernimiento;

2) intencin, y 3) libertad
b) Elemento externo: manifestacin sensitiva
Causas que obstan los elementos

internos o a la extemalizacin
Inimputabilidad
Involuntario
d) NUESTRA REFLEXIN EN LA CONFORMACIN DE LA IMPUTABILIDAD.

En apariencia, hemos estructurado el acto imputable; sin embargo,
cuando abordemos la inimputabilidad veremos que nuestra codificacin se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psiquiatra, la sociologa, etc., pues aparecern las llamadas zonas
grises que son de una existencia slo comparable con la realidad del
mundo cierto del hombre y no la construccin formal del derecho
decimonnico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresin,
psicastenia, etctera).
Desde otro ngulo debemos aclarar que la voluntariedad es un
esquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurdico acaecido concreto consuma la imputabilidad.
108
Ahora bien, esta situacin de imputablidad puede tener distintas fases, algunas del derecho civil, otras del derecho procesal y
otras del derecho penal; as, por ejemplo, una persona puede cometer un acto voluntario lcito o ilcito que le ser imputable;
luego antes de ser sometida al proceso puede devenir en inimputable y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede ser
imputable o inimputable para soportar la sancin.
Lo importante es que la estructura de anlisis es el mismo acto
voluntario, que se va materializando en esas distintas fases del
derecho.
3)
CULPABILIDAD
INTRODUCCIN. El reproche a la conducta del agente

39.
daador puede producirse por culpa o dolo; de all que sea necesario un anlisis separado de cada uno de estos grados de cul-
pabilidad.
40.
CONCEPTO DE CULPA. El
art. 512 del Cd. Civil la de-
fine as: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin
consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
As es que la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre
la conducta de una persona, tenindose en cuenta la prudencia y la

diligencia del actuar del sujeto.
O, como ensean Ripert y Boulanger, incurrir en culpa consiste en no conducirse como se debiera hacerlo".
Entendemos sumamente ilustrativa la nota al art. 512, donde
Vlez Srsfield citando a Zachaiiw ensea que el concepto de culpa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado
rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la
obligacin sino los cuidados razonables".
En definitiva, como pauta bsica en general, y de este tema
en particular, el fundamento de todo el derecho y de la "culpa", en
especial se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al
sujeto.
p. 24.
18
Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil segn el Tratado de Planiol, t. V,

-
109
41. FORMULACIONES PRAGMTICAS DE LA CULPA: NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA. Dentro de los distintos matices de
la culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la impericia19.

a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conducta
omisiva: la persona hace menos de lo que le correspondera hacer.
De esta forma, habr negligencia cuando, por ejemplo, un
abogado no estudi lo suficiente un expediente al contestar una
demanda, o un profesor no prepar adecuadamente una clase.
La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo
(el peatn que cruza la calle en forma distrada, sin mirar para los
costados); o tambin puede tratarse de un hecho negativo (la enfermera que no repone el suero a un paciente recin operado).
sta es, quiz, la cara ms comn y representativa de la culpa.
Tan es as, que cuando Vlez Srsfield define la culpa en el art.
512, hace especial referencia a la omisin de la conducta.
b) IMPRUDENCIA. Este aspecto de la culpa sera casi el inverso a la negligencia, dado que aqu existe un actuar positivo: la persona hace ms de lo que tendra que haber hecho.
Como ejemplo de imprudencia, se puede sealar a los conductores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho trnsito.
A la imprudencia tambin se la denomina culpa consciente.
Segn Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuando el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede producir cierto resultado daoso (en el ejemplo dado en el prrafo anterior, puede embestir a otro auto o atropellar a un peatn), tiene
sin embargo, la esperanza de que ese dao no se produzcam.
En cambio, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia),
el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado daoso (en el
ejemplo del peatn distrado, no tuvo en cuenta la alternativa de
ser atropellado).
c) IMPERICIA. Son los casos en que no se acta con la capacidad tcnica suficiente para realizar determinadas actividades.
Esta cara de la culpa, se encuentra ntimamente relacionada con la
mala praxis profesional.
19
20
Ghersi, Responsabilidad por prestacin mdico-asistencial, p. 75 y 76.

Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.
111
Como ejemplo tpico de mala praxis profesional, se puede citar el caso del abogado que contest una demanda fuera de trmino (siendo declarado rebelde), por haber contado mal los plazos
procesales, o por desconocer las diferencias entre los cdigos
procesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son improcedentes.
En el mbito de la actividad mdica, se acta con impericia
cuando se utilizan procedimientos de diagnstico, intervencin o
curacin que la tcnica indica como improcedentes y no recomendables2'.
Segn alerta Yzquierdo Tolsada, nos encontramos frente a la
"fiebre" de la responsabilidad civil, producindose un "desborde
de la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor espaol
ensea que en Estados Unidos de Amrica, en 1975, haba cinco
juicios por cada cien mdicos, mientras que en 1983 la cifra se
triplic, dado que el nmero de demandas se elev a diecisis por
cada cien profesionales22.
Todo esto nos hace reflexionar sobre el llamado efecto pndulo, que se opera sobre la doctrina y la jurisprudencia. No hace
mucho era verdaderamente difcil conseguir la condena de un mdico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento de
causas, parecera que todos los profesionales son considerados culpables, hayan actuado o no errneamente.
No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apunta Alchourrn, se deben rechazar las demandas si no hubo culpa
del profesional, sancionando asimismo, en caso de corresponder,
al abogado que con temeridad y malicia, y con conocimiento de
su propia sinrazn, inicia una demanda totalmente improcedente".
rrido un buen padre de familia, y la culpa levsima es la que corresponde al no haber tenido el cuidado de un diligentsimo padre
de familia.
La distincin entre culpa grave, leve y levsima fue duramente
criticada por Vlez Srsfield. En la nota al art. 512, el codificador, citando a Barbeyrac, sostiene que "la divisin de las culpas
es ms ingeniosa que til". O, transcribiendo a Zacharix, manifiesta que la distincin de clases de culpas "es una de las ms oscuras del derecho", y que "son ms bien un embarazo, que un
socorro". No obstante, otras leyes s han admitido la clasificacin
de la culpa.
110
Coincidi 42. CLASES DE CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVSIMA.

se
caracteriza
por
la negligrave
mos con Orgaz en que la culpa
gencia grosera en el cumplimiento de una obligacin; es decir, no
reparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atento
y cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habra incu
Sproviero, Mala praxis, p. 126.

Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280.
23 Alchourrn, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura aseguradora, "Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n 5,
p. 23.
24 Orgaz, La culpa, p. 125.
21
22
43. NORMAS JURDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA.

citar las siguientes:
Podemos
a) LEY DE SEGUROS 17.418. El art. 70 determina que "el asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el
siniestro dolosamente o por culpa grave".
La jurisprudencia ha sealado que culpa grave "es la exteriorizacin de una conducta de inclinada intensidad de negligencia y
despreocupacin"".
Halperin se pregunta: "Qu se entiende por culpa grave en
materia de seguro? En general puede decirse que existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos
previsoras, y ms especialmente en el seguro, cuando se incurre
en ella por estar asegurado"".
b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 establece
que "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticion con dolo
o culpa grave es responsable por los daos y perjuicios causados
al recurrente".
Este artculo trata la responsabilidad de quien peticiona la quiebra de una empresa; luego el quebrado logra revocar la resolucin,
y a su vez demuestra que hubo culpa grave de quien pidi que se
decretara la quiebra.
Con respecto a esta situacin, la doctrina seala que "habr
actuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que pudo
prever actuando con la diligencia que aplica el sentido comn de
25
26
CNCom, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137.
Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.
112
la generalidad de la gente, que su peticin no deba prosperar, porque no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27.
C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688
determinaba que se exima de responsabilidad al patrn, cuando
hubiera culpa grave del trabajador (art. 4). Esta ley fue sustituida por la ley 24.028.
En esta senda, la jurisprudencia laboral entendi por culpa
grave la conducta del trabajador que en forma voluntaria y consciente, se expone al peligro, con una temeridad equivalente al dolo;
o cuando acta de una forma inexplicable, incluso tratndose de
un sujeto poco precavido".
Es pertinente sealar que en la ley 24.028 (reemplazada por
la ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpa
grave como causa de eximicin de responsabilidad, sino nicamente cuando el dao hubiera sido causado intencionalmente por el
trabajador (art. 7, inc. a)29. Es el criterio que mantienen las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecido
por la ley 24.557 (ver 178 a 194).
44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL.
UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RGIMEN. En la doctrina
tradicional se sola hacer la distincin entre la culpa.

y la culpa extracontractual.
Dicha distincin se realizaba porque la culpa contractual provena de una previa convencin entre las partes, y en cambio la culpa extracontractual era la violacin del deber genrico de no daar
a otro.
La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de culpa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabilidad
contractual y la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).
Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es una
sola, y que para calificarla se debe mentar nicamente si existi
una omisin de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo establecido en el art. 512 del Cd.
Florit Rossi, Comentario terico prctico a la ley de concursos, t. II, p. 219.
meilij, Comentarios a la ley de accidentes del trabajo, p. 34 y 35.
29 lvarez Chvez, Nueva ley de accidentes de trabajo, p. 97.
30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 150.
27
28
113
Es pertinente sealar que existen diferencias respecto a las

consecuencias reparativas en los mbitos contractual y extracontractual.
a) PRUEBA. Sobre la cuestin de la prueba nos remitimos a
lo que desarrollamos sobre la problemtica de la prueba, las obligaciones de medios y de resultado y la teora de las cargas probatorias dinmicas en el 51.
b) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. En las relaciones contractuales se debe responder por las consecuencias inmediatas y necesarias, de acuerdo a lo regulado por el art. 520 del Cd. Civil. En
cuanto a las consecuencias mediatas, nicamente se deben reparar cuando el incumplimiento de la obligacin fuese malicioso
(art. 520).
En cambio, en el mbito extracontractual, el daador debe responder por las consecuencias inmediatas y tambin por las mediatas (art. 901).
c) PRESCRIPCIN. En las obligaciones contractuales, segn
el art. 4023 del Cd. Civil, el plazo de prescripcin se extiende a
diez arios.
En la faz extracontractual, la prescripcin es mucho ms breve, dado que nicamente alcanza a los dos arios (art. 4037).
Es importante aclarar que estos trminos pueden prolongarse,
como consecuencia de la interrupcin o suspensin de los plazos.
As, la mera interposicin de la demanda, aunque fuera realizada
ante un juez incompetente, acarreara la interrupcin de los plazos
de prescripcin (art. 3986, Cd. Civil). Tambin se puede lograr
la suspensin de los trminos (hasta un mximo de un ao), mediante la constitucin en mora realizada en forma autntica.
De esta forma, si a un abogado le llega como cliente la vctima de un accidente de trnsito, muy pocos das antes de que venza
el trmino de prescripcin, se puede utilizar el art. 3986 para salvaguardar los derechos del lesionado. Bastara con remitir inmediatamente una carta documento al causante del dao, para que se
suspendan los plazos (as el abogado podra preparar la demanda
con el tiempo necesario, sin el temor de que se produzca la prescripcin).
d) DAO MORAL. En el mbito extracontractual, el art. 1078
establece que corresponde la reparacin por dao moral ocasionado a la vctima.
8. Ghersi, Teora.
114
En cambio, en la relacin contractual, la situacin podra tornarse ms dificultosa, puesto que el art. 522 determina que el juez podr
condenar al responsable a abonar la indemnizacion por dao moral.
No existe ningn fundamento lgico ni jurdico para restringir
la reparacin por dao moral en el mbito contractual; por ello,
una correcta interpretacin de esta norma, debera ser que, para el
caso que se demuestre la existencia del dao moral, el juez debera
condenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es as, que Borda sostiene con relacin a esta cuestin que "si el dao moral
est probado, sera inadmisible dejar librada al capricho del juez
la decisin de si debe o no ser indemnizado".
e) ATENUACIN DE LA RESPONSABILIDAD. Segn surge del art.
1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere
imputable a dolo del responsable".
A raz de encontrarse el art. 1069 dentro del Ttulo "De los

actos ilcitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad
morigeradora nicamente sera aplicable para los casos de responsabilidad extracontractual (y no para los casos del mbito contractual).
Aqu tampoco encontramos una razn valedera para realizar
esta tajante y arbitraria separacin; una interpretacin armoniosa
y razonable debera determinar que esta facultad judicial de atenuacin de la responsabilidad tambin es aplicable en el campo
contractual.
45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. Tambin se distingue
entre la culpa civil y la culpa penal.
Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambas
existe una diferencia de intensidad o magnitud, dado que en la culpa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en la
culpa penal se exige una mayor gravedad, dado que el bien jurdico
en juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello,
se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y la
culpa penal.
31
p. 104.
Borda, Responsabilidad extracontractual, en "Derecho de daos. Primera parte",
115
Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puede

llegar a requerir una mayor rigurosidad en el anlisis, ello no implica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos
(culpa civil y culpa penal) la base de la cuestin es la misma: la
omisin de las diligencias necesarias".
46. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL.
Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresamente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual,
entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso,
pues se trata de distintos supuestos de culpa.
a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El concepto
de culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihering en el ario 1860, estableciendo entre otras las siguientes caractersticas:
1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas).
2) La culpa es de naturaleza contractual.
3) La indemnizacin que corresponde otorgar por este tipo de
culpa, incluye el inters positivo (o de cumplimiento: lo que la parte habra conseguido de efectivizarse el contrato) y el inters negativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza en
la realizacin del contrato)".
Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella,
quien hace la distincin de dos perodos: el primero (culpa precontractual), que consiste en todas las tratativas que efectan las partes, hasta la emisin de la oferta; el segundo (culpa in contrahendo), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''.
Con relacin a la responsabilidad de esta etapa precontractual,
"quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud
causaba daos, deba repararlos"".
Explica Goldenberg que son casos tpicos de lo que se viene
analizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; ensea
p. 113.
Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 417.
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes.
35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163.
32 Orga2, La culpa,
33
34
TEORfA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
nuestra jurisprudencia que "en materia de proyectos de obras de

arquitectura e ingeniera, si antes de la formacin de la oferta ocurre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas del
comitente, surge la responsabilidad precontractual"".
Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo a
los honorarios de un abogado, a quien se le encarga la redaccin
de un boleto de compraventa (cuya suscripcin se frustr por desistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundamento de la
responsabilidad al ejercer la libertad de no contratar, est basado
en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civil)".
Con referencia especfica a la etapa precontractual, en los
contratos de adhesin, es pertinente citar lo expuesto por Stiglitz,
respecto al deber de informacin. As se deben interpretar estos
contratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predisponente cumpli o no con la obligacin de informar; y para el caso
que no lo hubiera hecho, se debe mentar si el consumidor habra
contratado o no, y de haberlo hecho, qu condiciones habra intentado cambiar o modificar".
b) CULPA POSCONTRACTUAL. En este caso, se trata de la culpa
de una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato.
En principio, podra parecer que extinguido el contrato, ya no
habra ningn tipo de vinculacin ni obligacin entrQ las partes;
pero existen casos donde no obstante la finalizacin de dicho contrato, siguen vigentes ciertas obligaciones.
Analicemos el caso de un contrato de franchising, donde el
franquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger King),
le revela al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cmo
se hace para desarrollar y realizar ese tipo especfico de comercializacin". Luego de finalizada dicha relacin contractual, quien
recibi la informacin debe mantener la confidencialidad de todo
el know how del negocio franquiciado, puesto que si bien despus
de terminado el contrato, cesara la relacin entre las partes, continan existiendo ciertas obligaciones, dado que justamente en
virtud de dicha vinculacin, una de las partes (el franquiciado)
pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante,

que no se deben revelar".
116
Goldenberg, Indemnizacin por daos y perjuicios, p. 168.

37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurdica, LL, 1983-A-126.
38 Stiglitz, Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA,
1995-
36
1 - 824.
39
Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.
117
47. CRITERIOS DE APRECIACIN DE LA CULPA. Segn las

pautas de apreciacin puede apuntarse la siguiente distincin:
a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por el Cdigo
Civil alem4n) toma como pauta para apreciar la culpa, la conducta
que tendra que haber adoptado un buen padre de familia o un buen
hombre de negocios o un buen profesional.
De esta forma, comparando este criterio abstracto con la conducta desarrollada por el sujeto, si ste no ha cumplido con las
diligencias objetivas que hubieran correspondido, se considera que
existi culpa.
As es que Mazeaud y Tunc enserian que, en principio, la persona del demandado no debe ser tomada en consideracin. Su
conducta debe ser comparada con la de un hombre en abstracto:
el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubiera
comportado de manera distinta del demandado, eso basta: existe culpa".
Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional de
un abogado, para establecer si existi o no culpa, se comparara su
conducta con la que idealmente tendra que haber desarrollado
un buen abogado.
b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cambio, esta concepcin analiza
la culpa, nicamente estudiando al sujeto mismo (sin compararlo
con estndares genricos o abstractos), teniendo a la vista las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar.
En el ejemplo antes analizado, de la responsabilidad profesional de un abogado, segn este criterio, no se analizara comparndolo con un buen abogado, sino que se tendran en cuenta las caractersticas propias del individuo, en el caso concreto.
El Cdigo Civil argentino sustenta, en principio, el criterio
subjetivo-concreto; sera el seguido por el art. 512 que establece que
existe culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
41
Kleidermacher, Franchising. Aspectos econmicos y jurdicos, p. 184.

Mazeaud - Tunc, Tratado terico y prctico, t. I, vol. 1, p. 74.
No obstante existir aparentes grandes diferencias (tericas)

entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdibujan, puesto que necesariamente se deben tener a la vista cartabones o estndares abstractos. Todo ello llev a gran parte de
nuestra doctrina a afirmar que estas supuestas diferencias (entre el
criterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reducen a
una mera cuestin semntica y que por tanto ambas concepciones
no se contradicen, sino que se complementan'''.
te que para el daador se trata de una causa ajena por la que no

debe responder.
En la doctrina extranjera, esta posicin es aceptada por Santos
Briz, quien sostiene que el hecho de la vctima es un eximente que
reduce la responsabilidad hasta donde alcance su coparticipacin
en el dao".
As, en un fallo se sostiene que en un accidente de trnsito
entre un automvil y un peatn, es motivo de eximicin parcial de
responsabilidad del demandado, el hecho producido por el menor
de edad, al cruzar una calle en forma rpida e imprevista, habida
cuenta que dicho hecho tiene una incidencia causal en el siniestro'''.
b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA. Segn vimos anteriormente, el art. 1111 determina que en el caso de que el dao se produzca
por un hecho de la vctima, el daador no sera responsable.
Si el hecho o culpa de la vctima es exclusivamente suyo, la
eximicin de responsabilidad podra llegar a ser total.
Asimismo, para que la conducta culposa de la vctima libere
de responsabilidad al daador, debe tener una trascendencia causal
excluyente, puesto que dicha eximicin no se analiza tanto a la luz
de la magnitud de la culpa, sino de la vinculacin causal con el
dao.
As, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduce
un automvil, evidentemente se trata de una conducta culposa.
Pero, si no obstante ello, esta persona se encuentra correctamente
detenida en un semforo (esperando que se encienda la luz verde
para avanzar) y en ese momento es embestida de atrs por otro
vehculo, si bien existi culpa de la vctima (por conducir un vehculo sin saber manejar ni tener carn habilitante), ella no tiene
ningn tipo de vinculacin causal con el accidente. Como consecuencia de ello (a pesar de existir culpa de la vctima), no habra
una causal de exirnicin de responsabilidad para el que embiste.
No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hecho
de la vctima exima totalmente de responsabilidad al daador (especialmente, en el caso de los accidentes de trnsito).
Recordamos el increble caso de un beb de once meses que
fue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un mnibus,
118
48. CULPA DE LA VCTIMA. El tema merece la particularizada atencin de sus aspectos ms trascendentes:
a) "CULPA" DE LA VCTIMA Y "HECHO" DE LA VCTIMA. El art.
1111 del Cd. Civil dice que "el hecho que no cause dao a la
persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna".
La primera cuestin a analizar, es si se trata de culpa o hecho
de la vctima. No se trata de una mera cuestin terminolgica,

sino que tiene concretas aplicaciones prcticas, dado que el hecho
de la vctima abarca a los realizados por imputables y tambin por
inimputables. En cambio, la culpa de la vctima, nicamente se
refiere a actos voluntarios (realizados con discernimiento, intencin y libertad; art. 897).
1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Bustamante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la vctima exime
de responsabilidad al daador".
Como consecuencia de ello, de existir un hecho de la vctima
(p.ej., un inimputable) no eximira de responsabilidad al daador,
salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor".
2) Otra corriente doctrinaria ensea que tanto el hecho de la
vctima como la culpa son causales de eximicin (total o parcial)
de responsabilidad".
El fundamento de esta posicin que entendemos correcta se
basa en que si el hecho de la vctima (aunque sea un inimputable)
tuvo una vinculacin causal con la produccin del dao, es evidenBustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 336.
Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 299.
44 Orgaz, La culpa, p. 266.
45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. III, p. 62. Ver tambin Pizarro,
Causalidad adecuaday factores extraos, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 261.
42
43
46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114.

47 CCivCom Junn, 14/4/94, JA, 1995-1-228.
119
120
121
cuando cruzaba solo gateando-- a las once de la noche, la ruta

provincial n 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no se
le podra endilgar responsabilidad alguna al conductor del mnibus, puesto que lo que caus el dao, fue el hecho del propio damnificado. En este caso en particular podra existir una eximicin
total de responsabilidad, por el hecho de la vctima.
En el caso tpico en que un automvil atropella a un peatn,

debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestin a analizar ahora es qu acontece cuando tambin hay culpa de la vctima.
Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatn que
distrado cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costados
y que es embestido por un autmovil. En estos casos, el juez al
sentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad
objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de la
vctima para establecer si existe una causal de eximicin (parcial
o total).
Se debe estudiar puntualmente cada caso en particular, puesto
que no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal)
cruzar por la mitad de la cuadra de una calle cntrica a plena luz
del da, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a travs de
una autopista poco iluminada.
Si bien en ambos casos existe culpa de la vctima, la incidencia causal de las conductas es muchsimo ms grave en el segundo
caso que en el primero.
En este sentido se ha sostenido que si la vctima intent cruzar
una avenida a una hora de intenso trnsito, cuando el semforo
habilitaba el paso de los vehculos, incurri en grave imprudencia
que fractur el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cd. Civil
presume contra el propietario o guardin de la cosa riesgosa".
e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a, establece que "la obligacin del que ha causado un dao se extiende a
En muC) CULPA CONCURRENTE DE LA VCTIMA Y EL DEMANDADO.

chos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino que
hay culpa concurrente de la vctima y del demandado.
Supongamos que un mdico cometi un olvido al no ordenar
realizar algunos anlisis importantes; pero el paciente-vctima tambin actu con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de los
anlisis requeridos por el mdico, concurri sin respetar el ayuno
y la no ingestin de bebidas alcohlicas, como se le haba exigido.
As, en el caso sub examine, si se produce un dao al enfermo
se debern analizar la magnitud de la relacin causal de la conducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vinculacin causal de las respectivas conductas culposas del mdico y el
paciente).
ste sera un caso tpico de culpa concurrente de la vctima y
del demandado, donde la eximicin de responsabilidad estar ntimamente relacionada con la vinculacin causal de las culpa en el
dao.
d) CULPA DE LA VCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en que
el dao se produce por el riesgo o vicio de la cosa, segn determina el art. 1113, prr. 2, la cuestin debe resolverse a la luz de
la responsabilidad objetiva.
Mas el hecho de que exista responsabilidad objetiva no implica que necesariamente el daador deba reparar la totalidad del
dao, puesto que existen causas de eximicin de responsabilidad
(totales y parciales).
Entre ellas, mencionamos culpa de la vctima, culpa de un tercero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerza
mayor.
Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximicin en la responsabilidad objetiva.
48
Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.
los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por
las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".
1) FUNDAMENTO. Con relacin al fundamento de la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se han
esbozado distintas doctrinas.
a) Teora de la presuncin de culpa "in eligendo" e "in vigilando". Esta posicin sostiene que existe culpa del principal al
elegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que sera

slo una presuncin, por lo que el principal podra demostrar su
falta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidad
esta postura ha sido desechada, dado que arriba a resultados injus49 CNCiv, Sala F, 29/10/91,
tes de trnsito, t. I, p. 182.
LL,
1991-E-756, citado por Rodrguez Saiach, Acciden-
122
123
tos, puesto que la vctima podra llegar a quedar sin reparacin,

porque el principal tendra la posibilidad de demostrar que de su parte
no hubo culpa (a pesar de que el que produjo el dao fue una persona que se encontraba bajo su dependencia).
b) Ejercicio de la funcin. Si bien es obvio que el principal

no va a responder por absolutamente todos los actos de la vida de
su dependiente, s es menester resaltar que va a ser responsable por
todos los daos realizados con motivo o en ocasin de la funcin.
b) Teora de la presuncin de culpa "iure et de iure" (que no

admite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, la
base de la responsabilidad del principal sera una presuncin iure
et de iure de culpa del principal.
f) CULPA DE UN TERCERO. Si el dao no es producido por el

demandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder),
nos encontramos frente a una causa ajena.
As, se puede dar el caso donde en principio el demandado
podra ser considerado responsable, pero que luego se demuestre
que existi una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que como
consecuencia de un accidente de trnsito, llega de urgencia una
ambulancia a un hospital, pero no hay mdico de guardia, ni se
dispone de los elementos mnimos para atender al paciente. Resulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si en
el juicio se llegara a probar que en realidad cuando la ambulancia lleg al hospital, el paciente ya haba fallecido, aunque exista culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puede
prosperar, porque la vctima muri por una causa ajena (v.gr., la
culpa del tercero, causante del accidente de trnsito).
Esta posicin implica un notable avance con relacin a la anterior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la no
culpa del principal, se est protegiendo mucho ms a las vctimas.
Mas, en rigor de verdad, es menester resaltar que esta tesitura
se fundamenta en una "ficcin" jurdica, puesto que sostener que se
presume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, significa que la base de la responsabilidad realmente-- no es la culpa
(puesto que de ser as, habra que admitir la prueba en contrario).
c) Teora de la garanta.Modernamente se sostiene que la
responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se
fundamenta en un deber de garanta hacia los terceros.
As se trata de una responsabilidad objetiva del principal, que
obviamente no admite la prueba de la no culpa del principal.
2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente trabajo, a continuacin slo haremos una breve mencin de ciertos
requisitos para la aplicacin del art. 1113, parte la.
a) Relacin de dependencia. No se trata nicamente de la
relacin de dependencia laboral, sino que se refiere a una situacin
ms amplia, es decir, la relacin de dependencia civil (que tiene
una vinculacin de gnero a especie con la laboral), que es un concepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal de
dar instrucciones u rdenes al dependiente".
Incluso hay autores que van ms all, sosteniendo que existe
relacin de dependencia (sin necesidad de que exista subordinacin) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de accin
por medio de otras personas51.
Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 464.

SI Kemelmajer de Carlucci, Daos causados por los dependientes, p. 66 y as.; all
hace un anlisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la dependencia en el contrato de franchising.
En el pa 49. CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VCTIMA.

rgrafo anterior, analizamos los casos en que se produca una eximicin de responsabilidad por haber existido culpa de la vctima
(refirindonos, en general, a los peatones).
Pero existen muchos otros casos de eximicin de responsabilidad del daador, como por ejemplo, cuando la vctima acta con
culpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando en
una colisin entre dos automotores (responsabilidad objetiva), el
conductor del vehculo embestido actu con culpa.
Aqu tambin, se produce una causal de eximicin de responsabilidad del daador por existir culpa de la vctima, aunque utilice otra cosa riesgosa.
a) COMPENSACIN DE CULPAS. Puede darse el caso de que ambas partes acten con culpa, y se produzcan daos en forma recproca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda eximida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte.
As, si A y B chocan, producindose un dao de $ 100 para
el primero y $ 80 para el segundo; y con un porcentaje de culpa de
30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra
124
125
parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar a

A $ 70 ($ 100 del dao, menos un 30% de la participacin causal
de su culpa).
Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, la Cmara Civil ha dictado un fallo plenario donde se resolvi que en la colisin de automotores, no se produce la neutralizacin de responsabilidades56.
Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habida
cuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dictamina que debe existir neutralizacin. Por otro lado, esta posicin se compadece correctamente con la teora de la reparacin,
dado que se intenta proteger a la vctima; tambin deja en claro
que la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y fundamento de nuestro sistema, sino que es slo una ms de las distintas
vas de reparacin (juntamente con la responsabilidad objetiva, la
equidad, el abuso del derecho, etctera).
b) NEUTRALIZACIN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debemos confundir la compensacin de culpas con la neutralizacin de

la responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes.
En la compensacin de culpas se analiza una cuestin (a la
luz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se disminuye o atena el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa
(grado de incidencia causal) de la otra parte.
En cambio, la neutralizacin de la responsabilidad (objetiva)
es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para los
casos en que se produce un dao por la intervencin de dos cosas
riesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva porque se neutraliza y, por lo tanto, la cuestin se debera resolver a la luz de
la responsabilidad subjetiva (art. 1109).
Esta posicin doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurisprudencial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es la
columna vertebral de nuestro Cdigo Civil, y que la responsabilidad objetiva es un rgimen de excepcin.
Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostena que "las responsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pretenda indemnizacin deber probar la culpa del otro (art. 1109)"".
En un primer momento, Bustamante Alsina adhiri a esta posicin, pero en 1993 rectifica su opinin y acepta que no corresponde aplicar la neutralizacin de la responsabilidad".
Otros sostienen que cuando existe una colisin entre dos vehculos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que por
tanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha recepcionado
esta postura, enseando que cuando se produce una colisin de automotores, no existe ningn tipo de neutralizacin, y la cuestin
debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendo
cada parte reparar el dao de la otra".
Orgaz, La culpa, p. 239.
53 Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 305.
54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, p. 546.
55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de
Buenos Aires" (indito).
52
C) ACEPTACIN DE RIESGOS DE LA VCTIMA. En algunos supuestos

la propia vctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esas
circunstancias se produce un dao.
La pregunta es: habiendo la vctima asumido un riesgo (aunque no haya culpa de su parte), se puede eximir (total o parcialmente) de responsabilidad a la parte daadora?
Se ha analizado esta cuestin por medio de la doctrina, expresando que en aquellos casos en que existe una aceptacin del riesgo, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza un
dao (a s mismo), debe haber una eximicin (parcial) de responsabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participacin
de esa cosa".
Un ejemplo de ello es la conduccin de motos. Refirindose
particularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrio
precario, no tienen proteccin para quienes las conducen, poseen
gran aceleracin, etc.; en la medida en que esos factores tengan
participacin causal en la produccin del dao, se debe eximir de
responsabilidad, en forma parcial, al daador".
Ntese que estamos hablando de elementos objetivos de anlisis (equilibrio, proteccin, aceleracin), sin que sea menester que
56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226.
57 Sobrino, Responsabilidad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pasivo
de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos.
58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y
leyes complementarias, t. 5, 32, p. 492.
126
127
exista culpa de la vctima para que se produzca eximicin (parcial)

de responsabilidad.
En contra de esta posicin, Kemelmajer de Carlucci y Parellada sealan que "la asuncin del riesgo, no es una causal autnoma de eximicin de responsabilidad", dado que a veces se excluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente
culpa de la vctima".
Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por un
lado, los elementos objetivos (aceptacin del riesgo), y por otro lado
los factores subjetivos (culpa).
De esta forma, si (adems de los elementos objetivos por
aceptacin del riesgo) llegase a existir culpa de la vctima (por exceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitar
de noche sin luces), se aadira otra causal ms de eximicin parcial de responsabilidad (que se sumara a la anterior)".
La tesis que proponemos de la aceptacin del riesgo de la vctima, no desplaza ni reemplaza el anlisis de la culpa del daado,
sino que, por el contrario, lo complementa.
En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa,
es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa
(moto) le produzca un dao a su propio dueo al producirse un
consumo de seguridad frente a s mismo.
En efecto, quien conduce una moto sabe que existe gran probabilidad de que en caso de colisin salga despedido de la moto,
aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse importantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la gran
aceleracin, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de estas mquinas, y la falta de medidas de proteccin para los motociclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayora de los
accidentes de trnsito en los que participa una moto, esta cosa tiene una gran incidencia causal en el dao que sufre su propio conductor.
Por ello, al existir una participacin causal de la propia vctima en la produccin del dao, es que, en la medida de dicha co-
participacin, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad a

la parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte daada
acept el riesgo de utilizar una cosa que le puede producir un dao
a s misma (riesgo pasivo de la cosa)62.
59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163.
60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relacin de causalidad, "Seguros
y responsabilidad civil", n 5, p. 55 y 56.
61 Meilij, Accidentes de trnsito, p. 46.
d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relacin a la legitimacin

pasiva, es menester sealar que el art. 1109 establece que "todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un

dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta
obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil".
As, el art. 1109 realiza un reenvo al art. 1081, que determina

que "la obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no
sea penado por el derecho criminal".
De esta forma, en los daos ocasionados por dos o ms personas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), deben responder todos los partcipes en forma solidaria.
Como consecuencia de ello, la vctima le puede reclamar la
totalidad de sus daos y perjuicios a cualquiera de los autores.
e) ACCIN DE REPETICIN. Como una forma de proteger a la
vctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todos
los participantes en la causacin del dao.
Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando por
efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,
podr ejercer la accin de reintegro".
50. DISPENSA DE LA CULPA. Nuestro Cdigo Civil prohbe la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo del
deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin";pero
no dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha llevado a analizar la validez de las clusulas que versan acerca de
esta dispensa.
En principio, dichas clusulas son vlidas, dado que en virtud
de lo expresamente normado por el art. 1197 del Cd. Civil, las
partes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa
62
Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.
128
129
cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limitaciones:
Para el caso de los contratos de adhesin (arts. 38 y 37), se

sostiene que ellos se interpretarn en el sentido ms favorable para
el consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de las
obligaciones de los consumidores, se interpretar de la manera que
sea menos gravosa.
Como consecuencia, si en el contrato de adhesin se hubiera
pactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la clusula
podra ser tachada de invlida".
Todo ello est ntimamente relacionado con lo que venimos
alertando, en el sentido de que se est produciendo un traslado del
riesgo al consumidor (ver 5), ya que las responsabilidades que
tendran que ser propias de toda la cadena de comercializacin
(v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. recordar el vetado art. 40 de la ley 24.240), tienen que ser soportadas
por quien es justamente la parte ms dbil: el consumidor69.
La gran mayora de la doctrina sostiene que

no es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resultar una zona fronteriza con el dolo, sera una situacin que repugnara a la moral.
Algunos autores pretendan hacer una distincin, en el sentido
de si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parte
que tena que cumplir una obligacin, o si se haca sobre los dependientes de aqul (aceptando la dispensa para este ltimo caso).
Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrina
tampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los dependientes.
Para Salvat y Galli, "la validez de las clusulas exclusivas o
limitativas de responsabilidad debe admitirse sin distincin alguna
entre culpa grave y leve"".
a) CULPA GRAVE.
b) CONTRATOS DE ADHESIN. En este caso, en general no se tolera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por
definicin, en estos contratos no existe libertad contractual por parte del consumidor.
Hemos sostenido que "salvo la exoneracin o Jlimitacin por
culpa leve, las clusulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas,
porque afectan los principios bsicos del hombre como integrante
de la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios imprescindibles para la supervivencia"66.
La ley 24.240 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamos
que respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores se venan haciendo. Tan raqutica, parcial e insuficiente result la mentada ley, que fue objeto de innumerables crticas67.
A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podran
traer algunos resultados satisfactorios.
63
Kemelmajer de Carlucci, Daos causados por los dependientes, p. 143.

64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t. I, p. 144.
Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p. 53.
66 Ghersi - Messina de Estrella Gutirrez, Responsabilidad civil, p. 58.
67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45
y siguientes.
51. PROBLEMTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS.
La prueba de la culpa no es una cuestin me
nor, sino que por el contrario tiene gran significacin, puesto que
si por un tema de ndole procesal no se puede llegar a resolver una
cuestin de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir la
finalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia.
Pinsese en el tpico caso de mala praxis mdica, en el cual
el paciente fallece en medio de la operacin. Los herederos de la
vctima van a tener que probar la culpa de los mdicos intervinientes, lo cual es muy difcil, dado que todos los testigos son las mismas
personas que participaron en la operacin.
Para tratar de superar esta situacin se pens que lo ideal era
determinar, respecto de los profesionales, la presuncin de su culpa, y de esta forma invertir la carga de la prueba.
Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiacin Legislativa
Civil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art.
1625 estableca la presuncin de culpa de todos los profesionales.
Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nos
pareca adecuada", luego de un segundo anlisis nos dimos cuenta
Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes.
Ver tambin Mosset Iturraspe, La frustracin del contrato, p. 38.
78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 1, 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.
68
69
9. Ghersi, Teora.
130
131
de que esto era producto del efecto pndulo (y as pasbamos de

un estado de casi indefensin de las vctimas a una caza de brujas
de todos los profesionales, trocando una vctima el paciente, por
otras vctimas todos los profesionales)71. En cambio, otra parte
de la doctrina no coincide con esta postura, pues seala que el art.
1625 del Proyecto de Unificacin estableci la igualdad probatoria
para ambas partes en la reconstruccin fctica, y a veces de ello
se desprende la culpabilidad".
Y, para el caso de que no pueda cumplir, no puede demostrar

su no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un caso
fortuito para poder eximir su responsabilidad.
Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo se derrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demostrar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un
caso fortuito.
b) TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS. Esta teora
establece que no pesa nicamente en cabeza del actor la carga de
probar, sino que tiene que probar aquel que se encuentre en mejor
posicin para hacerlo76.
Es decir que, dejando de lado aquel efecto pndulo (donde deba probar solamente el actor teora tradicional, o su opuesta,
donde se presuma la culpa del profesional demandado), esta
postura sostiene que ambas partes deben probar (ms all de su
carcter de actor o demandado), incrementndose esta obligacin
sobre aquella parte que se encuentra en mejor posicin para realizar la prueba.
Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirfano,
son ambas partes (mdicos y herederos) quienes deben aportar las
pruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mdicos la prueba de todo lo acontecido en el quirfano, pero los herederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situacin
del enfermo antes del ingreso a la clnica, o afirmar y probar
que los mdicos tendran que haber utilizado otros mtodos de intervencin)77.
Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de esta postura doctrinaria. Peyrano explicaba que esta teora "naci para aliviar la
mproba tarea de la vctima-paciente de un acto quirrgico, consistente en producir 'pruebas diablicas' tendientes a demostrar la
culpa galnica en materia de responsabilidad civil mdica"".
1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Es digno de resaltar que importantes encuentros cientficos,
tambin han aprobado las cargas probatorias dinmicas, estable-
a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distincin entre obligaciones de medios y de resultado fue pergeada por Demogue", quien estableci sobre quin pesa la carga de la prueba,
segn se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunque
es menester aclarar que esta distincin ha sido criticada por distintos autores)74.
1) En las obligaciones de medios la parte se compromete a
realizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener un
resultado.
As, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en
principio, de medios, dado que nunca se puede garantizar el resultado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadas
obligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contestacin de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no hacerlo en otro tribunal).
De esta forma, como principio general, en las obligaciones de
medios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega
(v.gr., la vctima).
2) En las obligaciones de resultado la parte no se compromete
nicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener el
resultado prometido.
71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi
(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 148.
72 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo
XXI, JA, 1993-11-817.
73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t. V, p. 254, citado por Martnez
Ruiz, Apostillas sobre el rgimen de la responsabilidad civil de los mdicos, "Lecciones
y Ensayos", n 57, p. 57. Ver tambin Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 146.
74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba,p. 396, nota 31.
75 Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, 9 a 11.
76
De los Santos, Algo ms acerca de las doctrinas de las cargas probatorias din-
micas, DJ, 1994-22.
77 Lorenzetti, Responsabilidad civil del mdico y establecimientos asistenciales, en

"Derecho de daos. Primera parte", p. 527.
78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.
132
133
ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que est
en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba respectiva".
Tambin merece destacarse que la teora de la cargas probatorias dinmicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificacin
de la Legislacin Civil y Comercial de 1993 (redactado por Kemelmajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, Videla
Escalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvo
disposicin legal en contrario, la carga de acreditar los hechos
constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa
sobre ambas partes; en especial, sobre aquella que se encuentra en
situacin ms favorable para probarlos".
Kemelmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias
procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para
llegar a la verdad real. La mejor situacin puede estar fundada
en razones tcnicas, econmicas, jurdicas, etctera. Advirtase
que esta norma, a diferencia de lo que aconteca con el art. 1625
del Cd. nico de 1987, no rige slo para los profesionales liberales, sino que es un rgimen general de la prueba que desiguala
a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema as explicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros
sectores (p.ej., en la accin de simulacin), sin que nadie lo haya
atacado por vulnerar la seguridad jurdica"".
2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado esta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los elementos probatorios"".
En el mismo sentido se va abriendo camino la doctrina judicial de la provincia de Buenos Aires, al decir que "las cargas probatorias dinmicas son aquellas que ponen el peso de la prueba
tambin en cabeza de la parte que est en mejores condiciones de
aportar elementos de conviccin, en virtud que su situacin, en

principio, es de superioridad tcnica con respecto a la contraparte".
Es necesario resaltar que, a pesar de las grandes ventajas que
otorga, la teora de las cargas probatorias dinmicas todava no es
aceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que,
hasta el momento, en la mayora de los casos se siguen rigiendo
por lo que establece el viejo principio quien alega debe probar.
No obstante ello, esperamos que en un futuro prximo se generalice la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para dotar de mayor justicia a los procesos judiciales.
79 Ver las conclusiones del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado
en Ro Hondo, del 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931).
Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI,
JA, 1993-11-817.
SI
CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.
52. PRESUNCIN DE CULPA. ARTCULO 1113: DAO "CON"

LA COSA. Atento a que en el 63 y ss. se analizar todo lo relativo
a la aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil, a continuacin haremos
una muy breve referencia al respecto.
Sabido es que en el art. 1113 estn previstas las responsabilidades objetiva (en los daos producidos "por el riesgo o vicio de la
cosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)".
Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daos cau
sados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa",
podemos concluir que, cuando el dao se produjo con la cosa, existe una presuncin iuris tantum de culpa del demandado. Como
consecuencia, ser ste quien deber demostrar que actu con la

diligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad".
Entonces: el dao producido con la cosa se enmarca dentro de la
responsabilidad subjetiva.
En cambio, los daos producidos por el riesgo o vicio de la
cosa se analizan a la luz de la responsabilidad objetiva; por tanto,
en este ltimo caso, aunque el demandado probara su no culpa,
ello no le traera ningn beneficio, puesto que no se le reprocha
una conducta no diligente, sino que se lo hace responsable en forma objetiva, por ser el dueo o guardin de una cosa que acarrea
un riesgo, es decir, que aumenta, multiplica o potencia la posibilidad de producir un dao.
CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di, 1994-617.
Garrido - Andorno, El art. 1113 del Cdigo Civil, p. 233.
84 zavala de Gonzlez, Responsabilidad por riesgo, p. 28.
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4) DoLo
53. CONCEPTO. Podemos hablar de tres acepciones de
dolo, ya que su concepto no es unvoco. Dos de ellas surgen del
Cdigo Civil; la tercera responde a elaboraciones doctrinarias.
Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro ordenamiento civil.
a) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. El art. 931 del Cd. Civil
dice que accin dolosa "es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin".
Aqu nos encontramos dentro de la rbita de los actos jurdicos y podemos observar que la accin dolosa consiste en una actividad engaosa, falsa, en que incurre un sujeto de derecho para
conseguir la efectiva realizacin del acto.
Pero en el art. 933 podemos encontrar una nocin distinta de
la anterior: "La omisin dolosa causa los mismos efectos que la
accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa".
Por ende, podemos afirmar que el dolo, como vicio de la voluntad, puede producirse por accin o por omisin.,
A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para saber en qu casos el dolo por accin u omisin puede ser un medio
de nulidad de un acto jurdico: 1) que haya sido grave; 2) que haya
sido la causa determinante de la accin; 3) que haya ocasionado
un dao importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes.
Estos requisitos sern explicados en forma detallada en los prximos pargrafos.
Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Kemelmajer de Carlucci y Parellada" sostienen que para ellos es preferible
hablar de realizacin o celebracin del acto, en lugar de ejecucin,
como surge del art. 931 del Cd. Civil, basndose en que la ejecucin se relaciona con cumplimiento".
88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, en
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de
Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175.
86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, en
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de
Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 174. Para profundizar ver Ghersi, Derecho
civil. Parte general.
135
Veamos un ejemplo clarificador: una persona vende a otra un

producto argumentando una serie de virtudes y propiedades curativas que l sabe fehacientemente que no son ciertas; no obstante
induce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamente por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1)
que el vendedor sepa que esas cualidades no existen y, sin embargo, con argumentos falsos logra convencer al comprador para que
adquiera el producto (dolo como accin), o 2) que el vendedor
omita decir al futuro comprador una serie de contraindicaciones
que posee el producto, pues si lo hace probablemente aqul no lo
compre (dolo por omisin).
b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILCITOS. La segunda acepcin de dolo la podemos encontrar en el art. 1072 del Cd. Civil,
que define al delito civil como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro".
Por un lado se encuentra la ejecucin a sabiendas, y por el

otro la intencin de daar, o la malignidad, como la llamaba Pothier.
Para determinar si ha habido o no intencin de daar, se han
elaborado distintas teoras, pues esto determinar si se trata de un
delito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obr con
negligencia o impericia, nunca con intencin de daar a otro en su
persona o en sus derechos.
1) TEORA DE LA REPRESENTACIN. Sostiene que el dolo aparece
como el conocimiento de todas las circunstancias que acompaan
el acto voluntario.
Cabe preguntarse si, de acuerdo a ella, es necesario que el autor haya obrado con verdadera intencin de daar y causar el perjuicio, o es suficiente tan slo que sepa que de su accionar poda
resultar un perjuicio.
Esta ltima conclusin fue sustentada por von Liszt, quien deca que la intencin es la representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de la voluntad; considera suficiente que el
autor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no desee de ninguna manera que ste se produzca por su accionar.
Tambin fue defendida esta teora en Inglaterra por Austin,
quien lleg al extremo de decir que bastaba la creencia de la posible
realizacin del resultado; una mera sospecha converta el hecho en
delito. Lgal, por el contrario, sostiene que tener intencin de
realizar un acto supone la voluntad dirigida hacia una finalidad.
136
137
El derecho francs mantiene al respecto una idea coincidente

con el derecho romano; habla de malignidad, intencin maliciosa,
deseo de un sujeto de perjudicar a otro.
2) TEORA DEL ASENTIMIENTO. Aqu lo fundamental es la actitud del sujeto frente a la representacin del resultado. Pareciera
que el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que el
dolo en los hechos ilcitos es la intencin maliciosa, la intencin
deliberada de perjudicar a otro en su persona o sus bienes.
C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CONTRACTUAL. Esta tercera acepcin de dolo se refiere especficamente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Se
han elaborado distintas teoras: S alvat, Mazeaud - Tunc" y De
Gsperi", entre otros, sostienen que este dolo consiste en la intencin de daar a otro. En cambio, otros autores hablan de incumplimiento deliberado, se tenga o no intencin de daar".
El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevante
de la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo hacerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los
daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el incumplimiento de la obligacin.
grave, pues lo contrario significara justificar una inadmisible e intolerable desaprensin.

Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuanto a la responsabilidad contractual, en cambio en la extracontractual slo hay delito si hay dolo directo del art. 1072".
Para concluir, debemos dejar en claro que la asimilacin de
la culpa grave al dolo es una regla que se aplica en el terreno de la
prueba; slo aqu tiene incidencia.
54. DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO. En nuestra

legislacin tenemos una sola nocin de culpa, y la 'doctrina tambin es propensa a no clasificarla, y menos a graduar al elemento de culpabilidad sin intencin de daar, es decir, el hecho culposo.
Josserand deca que la culpa grave es una enormidad que revela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con sus
obligaciones, a las que est sujeto con la visin contractual o extracontractual que le incumbe.
De cualquier manera, si observamos los casos concretos sera
inadmisible tender a graduar en la prctica dicho concepto, pues
de hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, actitudes donde el sujeto acta con impericia, pero que su accin u
omisin es tan grave que no podemos dejar de calificarlas como
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Mazeaud - Tunc, Tratado terico prctico, t. I, vol. II, p. 27.

De Gsperi - Morello, Tratado de derecho civil, vol. IV, p. 31 y siguientes.
Los principales sostenedores de esta opinin son Llambas, Salas, Busso y Borda,
y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.
55. CLASIFICACIN DEL DOLO. Comentaremos a continuacin sus distintas especies:

a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge del
art. 1072 del Cd. Civil, cuando se refiere a que el dao ocasionado fue realmente querido.
El dolo indirecto, por el contrario, se dar cuando en realidad
el sujeto no tiene voluntad de daar y no descarta la posibilidad de
que pueda ocurrir un hecho daoso; sin embargo, sabiendo eso sigue adelante en su accionar.
Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionado
requiere tres elementos: el primero es la representacin del dao
como posible; el segundo es el consentimiento ante esa posibilidad, y el tercer elemento sera la condicin de que si el agente
hubiese estado convencido de la produccin de dicho resultado habra omitido el acto".
b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingue
al dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos
(citando a Lacman): "El visitante de una feria de diversiones que
apuesta a que es capaz de acertar disparando a la esfera de vidrio
que tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene alguna
experiencia y confa en su pulso, no obstante lo cual hiere a la
mujer, en este caso habra culpa consciente; si simplemente confi
en su suerte esperando no herirla, habr dolo eventual".
Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con
representacin, el sujeto acta con la esperanza de que no va a
acaecer ningn resultado daoso, confa en su experiencia, pericia
Alterini - Ameal - Lpez Cabana, Curso de obligaciones, p. 224.
Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),
Responsabilidad civil, p. 178.
99
91
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139
o cualidades personales, pues en caso contrario, si se imaginara un

dao o perjuicio, no lo llevara a cabo.
En el dolo eventual, el sujeto confa en su suerte, pero aun
imaginndose un resultado daoso, de cualquier manera acta.
Como conclusin, slo habr delito civil de acuerdo al art.
1072 cuando haya dolo directo, esto es, intencin de daar. Los
dems casos de dolo eventual y culpa consciente o con representacin son cuasidelitos.
c) DE LOS AUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice que
el principal responde por la culpa de su dependiente, tanto en el
campo contractual como en el extracontractual. Ahora es el turno
de abordar el tema de la accin dolosa del dependiente.
Como regla general, el principal responde por el dolo de sus
dependientes o auxiliares; sin embargo, esto nos lleva a plantearnos serios interrogantes: si el dependiente causa un dao a un tercero para perjudicar al principal, deber ste reparar el dolo de
su auxiliar?
Orgaz da el siguiente ejemplo: "cmo admitir que el patrn
perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responder
del homicidio cometido por el dependiente contra otro durante la
persecucin, as sea durante el tiempo y con las herramientas de
trabaj o?"".
Nuestros tribunales tienen resuelto que el responsable indirecto debe reparar tanto el dao material como el moral (ver
Apndice). No responde por multas administrativas y penales.
Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales de la misma manera excepcional en que lo hace el dependiente (autor), porque es la responsabilidad de ste extendida al
principal.
deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obligacin. A pesar de ello, lo que puede suceder es que aun habiendo
actuado dolosamente el deudor, incumpliendo con su obligacin,
el acreedor no recurra a los medios legales para obtener su reparacin, pero ello se producir con la voluntad del acreedor y no
consintindole por anticipado una dispensa por dolo.
56. DISPENSA DEL DOLO. El art. 507 dice: "El dolo del
deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin".He
aqu una prohibicin clara al deudor: no puede incumplir dolosamente sin luego cargar con sus consecuencias jurdicas.
El artculo mencionado abarca tanto el incumplimiento total
como el parcial, y la dispensa con antelacin al efectivo cumplimiento de la obligacin. Es decir que lo que no puede hacer el
92 Orgaz,
La culpa, p. 232.
a) FUNDAMENTOS DE EXCLUSIN DE CLUSULAS CON DISPENSA DE

DOLO. La primera razn la encontramos en el principio de buena
fe (art. 1198, Cd. Civil), pues si nosotros tolerramos estas clusulas, el acuerdo as celebrado no tendra la suficiente seguridad
jurdica para que se cumpla.
Por otro lado, se desnaturaliza el vnculo obligacional y slo
quedaran condiciones puramente potestativas.
Pero, por sobre los anteriores fundamentos, en la actualidad
el consumidor, el hombre comn, al contratar ya no tiene (si es
que en algn momento las tuvo) las mismas posibilidades de negociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Con
el auge de los contratos de adhesin no existe la igualdad en el
plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder a
la misma informacin que posee la otra. Lo vemos en la forma de
contratar; tambin observamos con preocupacin cmo se tienden
a masificar los gustos y necesidades de una poblacin, inducindola al consumismo como un requisito bsico e indispensable para
sobrevivir.
Es por ello que el hombre comn no puede estar expuesto a
este tipo de clusulas de exoneracin de responsabilidad en casos
tan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de reproche
pone su especial acento en que el sujeto tiene la intencin de no
cumplir. De nada serviran todos los medios legales que tiene el
acreedor a su alcance en el ordenamiento jurdico si no existiera
la prohibicin del art. 507.
La
b) CONSECUENCIAS DE LA CLUSULA DE DISPENSA DEL DOLO.
doctrina est muy dividida al respecto. Para algunos autores correspondera la nulidad del contrato; Mazeaud y Galli, entre otros,
sostienen, por el contrario, que lo nulo sera la clusula de la dispensa, quedando subsistente la obligacin, pues de no ser as se
estara indirectamente llegando al mismo resultado que al incluir
la clusula, dispensando al deudor del cumplimiento de la obligacin. Por su parte, Llambas dice que si el deudor que introdujo
140
141
esa clusula a su favor da comienzo de ejecucin del contrato, esa

actitud hara suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dicha
clusula de dispensa del dolo.
Pensamos que la nulidad de la clusula es la solucin ms viable, si no seguiramos ayudando al ms fuerte, al ms poderoso y,
por sobre todas las cosas, no estaramos respetando los vnculos
jurdicos establecidos por las partes.
que haba solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el taxista que se haba comprometido a llevarlo al aeropuerto, deliberadamente incumpli, debe reparar la totalidad del dao".
c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla slo

del dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo de
los auxiliares surge porque parecera ser que si nos atenemos a la
letra del artculo, podra ser vlida la pretensin del deudor de liberarse del dolo de sus subordinados.
Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolo
del representado, entonces no sera factible la dispensa del dolo de
los auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jornadas de la Abogaca y la Responsabilidad Civil de Rosario, en
1986.
Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aquel
dolo en que incurri el representante en contra de las instrucciones
del deudor, slo en esos casos. Esto nos parece insostenible, porque no tiene en cuenta los principios generales en materia del derecho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento.
En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respete
lo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no le
interesa lo que le pueda suceder al deudor ms all de los eximentes otorgados expresamente por el ordenamiento jurdico.
57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. En principio debemos
aclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa de
la vctima.
En el mbito extracontractual, el que incurri en una accin
dolosa debe reparar la totalidad de los daos producidos. Por otro
lado, la intencin dolosa de la vctima del dao absorbe la culpa
del demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muerte
a una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la caracterstica esencial de que la vctima se tir y tuvo la intencin deliberada de realizar ese hecho.
En el plano contractual rigen los mismos principios generales.
Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente
DOLO CONCURRENTE. El art. 932, inc. 40, dice que el

58.
dolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo haya
habido de ambas partes.
En el campo extracontractual corresponde la misma conclusin si se trata de un hecho nico del que han resultado daos para
ambas partes. Pero si los daos derivan de hechos distintos, cada
uno responde por los daos que sufra el otro, y viceversa.
B) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
INTRODUCCIN. En esta segunda va de acceso a la
59.
reparacin encontraremos que la reforma de 1968 introdujo una
serie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos de
ellos responden a esta caracterstica o siguen integrando la anterior
(responsabilidad subjetiva).
La idea base de estos factores objetivos se funda en la incorporacin a la sociedad de mquinas, herramientas, automotores,
calderas, computadoras, etc., lo que tom insatisfactoria la responsabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsabilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparacin,
como respuesta solidaria del derecho (la condicin jurdica justa).
60. INNECESARIEDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD. Los factores objetivos de atribucin para la reparacin de daos son, como
sealamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de riesgo individual y social introducidas por las revoluciones industrial
y tecnolgica. Situacin socialmente aceptada o impuesta, segn
el cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejor
calidad de vida.
93
p. 184.
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
142
143
Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco del

derecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funcionamiento de fbricas o leyes que regulan la circulacin de automotores), puede producir daos individuales (accidentes de trnsito) o
colectivos (contaminacin ambiental) que merecen ser reparados,
es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebrantamiento de la condicin jurdica: no hay antijuridicidad.
Veamos ejemplos: la cada de un rbol en la va pblica sobre
un automotor implicar la reparacin del dao por el Estado; la
voladura de una caja de electricidad, que causa daos a los negocios linderos obligar a las compaas de electricidad a repararlos,
entre otros casos que ocurren habitualmente.
La conclusin es que en estos supuestos no hay antijuridicidad
alguna, y, sin embargo, deben repararse los daos causados.
En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero su
efecto es slo fecundar el factor objetivo de atribucin (es inocua):
el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y el
dao que se le causa a un peatn (sin que ste introduzca causalidad determinante o culpabilidad exclusiva); aqu se aplica el art.
1113 del Cd. Civil, pues as se posiciona mejor el damnificado
que s recurre a la va de la responsabilidad subjetiva por cuasidelito, sin que por ello obtenga una extensin en la reparacin.
Sin embargo, esta situacin cede exclusivamante'cuando hay
antijuridicidad en los supuestos de responsabilidad subjetiva por
dolo (delito), pues se extienden los lmites de la reparacin.
trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede adquirir la calidad de guardin, pues falta el condicionante jurdico.
INNECESARIEDAD O SUSTITUCIN DE LA CULPABILIDAD.
62.
As como sealamos que puede existir antijuridicidad en ciertas
conductas que sern atrapadas por los factores objetivos de atribucin, pero que en esos casos aqulla resultara inocua, sucede lo
mismo con la culpabilidad, ya que sta puede estar presente en muchos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del
60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrn relevancia alguna, pues la reparacin al dao sufrido por el peatn ser
encuadrada en el art. 1113 del Cd. Civil, por facilitacin de su
postura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidad
no extienden el alcance de la reparacin.
En otros supuestos directamente puede existir la conducta
contraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagador
de la reparacin; por ejemplo, el patrn que actu con diligencia
y cumpli con todas las reglamentaciones igualmente deber indemnizar el dao al obrero accidentado (va de la ley de accidentes
de trabajo o del art. 1113 del Cd. Civil); es decir, se prescinde
totalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazada
por la idea de beneficio (econmico o de otra ndole).
Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindencia
de la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislacin de las ART.
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO
61. LA INIMPUTABILIDAD. A la misma conclusin pode/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el responsable es el dueo, en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil,
pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que el
dueo de una fbrica que la recibe por herencia resulte inimpu,table, nada agrega ni quita a la cuestin, pues el centro de la atribucin
est, no en la persona, sino en su condicionante jurdico de
.
titular del dominio.
En cambio, en lo relativo a la calidad de guardin, se plantea
un conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemos
debe resolverse en el sentido de la aplicacin del segundo, pues es
un principio general para los actos inimputables.
Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardin jurdico o de facto se requiere la imputabilidad; si sta no existe, se
63.
EL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA ATRIBUCIN OBJE-
aumento de las causas de daosidad producidas por el

industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de actividades, de utilizacin de cosas, de productos elaborados, etc.), que
exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado la
insuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribucin
subjetiva basado en la culpa del autor del dao.
Progresivamente, el nuevo derecho de daos, con un criterio
ms solidarista, se orienta hacia la objetivacin de la responsabilidad, que prescinde de la culpa como factor de atribucin y tiene
TIVA. El
94
Trigo Represas, La responsabilidad

1982 B 669.
cionales de Derecho Civil, LL,
civil del fabricante en las VIII Jornadas Na-
144
145
en cuenta otros criterios basados en valoraciones econmicas, sociales, etc., que impone que el dao sufrido no sea asumido exclusivamente por la vctima y pueda ser trasladado econmicamente
a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al
autor de la conducta antijurdica, sino en la necesidad de que el
dao sea reparado, esto es, resarcir a la vctima del dao sufrido,
independientemente de la cuestin de su ilicitud.
Por esta va, y al no exigirse la prueba diablica de la culpa,
se facilita a la vctima el acceso a la reparacin. Por otra parte, se
ampla considerablemente el nmero de legitimados pasivos, al poder accionar contra distintos sujetos aun cuando no sean los autores inmediatos del dao, resguardando al afectado de una posible
insolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente.
La ley 17.711, acorde con esta nueva orientacin del derecho
de daos, introdujo otros factores objetivos de atribucin, especialmente el riesgo creado.
El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin prescindir de la culpa como otro factor atributivo ms de responsabilidad, otorgara mayor proteccin a quienes estn expuestos a un
riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidad
de produccin de daos. Ese riesgo puede ser creado no slo mediante una cosa, sino tambin a travs de una actividad riesgosa.
De esta forma, si el accionar humano, ya se por s mismo
o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder
por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tratndose de actividades lcitas. Por ejemplo, la fabricacin y distribucin de bienes, si bien no es ilcita (siempre que no se transgreda una norma jurdica), es potencialmente productora de daos
(de hecho, los causan muchas veces), que no tienen por qu ser
soportados exclusivamente por las vctimas.
Como lo seala Santos Briz", el fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coaccin social que impone la asuncin de peligros por los perjudicados es
desplazada sobre aquel que, aunque en forma lcita y permitida,
ha creado los riesgos. Se pone as el acento en el damnificado
ms que en el autor del dao.
La reparacin del dao es consecuencia entonces de la incorporacin de un elemento potencialmente daoso y del beneficio
obtenido con su utilizacin, que impone correlativamente la obligacin de asumir la responsabilidad de reparar los daos causados.
La doctrina del riesgo parte de la relacin riesgo-provecho que
toda actividad econmica involucra. Bien dice Jordano Fraga
que lo que est unido en la realidad (riesgo y provecho) no debe
ser separado por el derecho; si esta relacin se rompiera, por tolerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explotacin lo transfiriese a otros, nos encontraramos con empresas que
seran rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la
sociedad: empresas econmica y socialmente protegidas por un rgimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas de
los sujetos daados".
95
Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.
64. DAO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS

QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CDIGO CIVIL.
En primer
trmino hay que delimitar qu tipo de supuestos quedan enmarcados en la responsabilidad por riesgo creado.
Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regmenes diferentes: el de los daos que se producen con las cosas, y el de los
causados por la intervencin relativamente autnoma y activa de
las cosas.
El primer supuesto queda emplazado en el mbito de la responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cambio en la otra hiptesis daos producidos por las cosas son supuestos de responsabilidad objetiva.
Debemos aclarar que en todo dao, aun cuando en apariencia
se produzca por la accin independiente de la cosa, siempre la conducta humana est presente. Es el hombre quien fabrica cosas
que presentan vicios, quien no las conserva adecuadamente, quien
las sita en el lugar del dao, generando un riesgo, etctera. En
consecuencia, toda situacin daosa es producida por el hombre;
algunas veces en vinculacin causal directa con el hecho propio y
otras indirectamente, a travs de la interferencia de las cosas.
Situar adecuadamente cundo el dao es producido por el hecho propio o por la cosa resulta de singular importancia, habida
cuenta de las distintas consecuencias que se siguen de ambos regmenes subjetivo u objetivo, fundamentalmente vinculadas con
96
Ver tambin Borrel Maci, Responsabilidades derivadas de culpa extracontracp. 17.
tual civil,
10. Ghersi, Teora.
146
147
las eximentes de responsabilidad y la carga probatoria. En el primer caso, el deudor se libera de reponsabilidad con la prueba del
actuar diligente (no culpa), mientras que en el segundo supuesto
se debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la vctima, caso
fortuito o fuerza mayor).
a) DAOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas son
un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cumpliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el dao, estamos en presencia de un hecho personal. En estos casos, el accionar humano tiene en s mismo aptitud suficiente para producir,
de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, el resultado daoso. Por ejemplo, el mdico que, al no emplear una tcnica adecuada, lesiona con un bistur otro rgano, causando un dao.
Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de responsabilidad por el hecho propio, puesto que el dao que realiza el
hombre, aun valindose de cosas, es tambin un hecho del hombre".
No obstante, el tema no es pacfico, y es as que algunos autores diferencian los campos de aplicacin de ambas normas. Hay
quienes sostienen que siempre que intervengan cosas resulta aplicable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos excepcionales como los clsicos ejemplos de injurias, golpes de
puo, etctera. Otros, en cambio, entienden que el art. 1113 nicamente se aplica a los casos en que la cosa tiene una mayor participacin activa, pero que normalmente no encierra ningn peligro, creando as una tercera fuente de perjuicios.
En nuestra opinin, ambas normas se refieren a los mismos
supuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano como
causa adecuada del dao. En realidad, lo importante es que en
los dos casos es la culpa el factor de atribucin, y por ende su
aplicacin conduce a un mismo resultado, especialmente teniendo
en cuenta las nuevas tendencias en materia probatoria, que imponen al deudor la demostracin de que de su parte no hubo culpa,
es decir, la de haber actuado con idoneidad y diligencia, y acorde
a las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos remitimos a
lo expuesto en los 30 a 52).
b) DAOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se trata

de daos causados por la intervencin autnoma de las cosas, que
desbordan la actividad del hombre y el control material que l mismo ejerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humana
est presente, aqu el dao se encuentra en relacin de causalidad
directa con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano y
es absorbido por la presencia de la cosa. Sera el caso de un bistur elctrico que, por encontrarse en cortocircuito, provoca un
arco voltaico y produce quemaduras al paciente.
Una teora haba establecido una distincin entre cosas que
normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser
guardadas ni controladas, y cosas que s son intrnsecamente peligrosas y capaces de provocar un dao o implicar un riesgo. Para
este criterio slo las ltimas entraran en el supuesto del art. 1113,
parte 2.
A esta teora se le ha objetado que diferenciar una cosa peligrosa de otra que no lo es resulta a veces difcil, ya que la peligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplicidad de factores y de distintas circunstancias particulares que deben
ponderarse en cada caso concreto.
As, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es
la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen
de su condicin de cosa riesgosa o no". La contingencia del dao
puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en
tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado,
sea apta o idnea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tener
efectiva incidencia causal en su produccin. Se trata en verdad
de un problema de relacin de causalidad.
En sentido similar, seala Lorenzetti que cuando se opta por
la casustica para dar una definicin del riesgo de la cosa, sta es
necesariamente posterior al dao, lo que permite ir ampliando el
catlogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas que
normalmente son riesgosas y otras que slo lo son en el caso concreto; cosas que activamente causan el dao y otras que lo producen juntamente con la accin humana (accin microtraumtica);
cosas concretas y abstractas, como el medio ambiente.
97 Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 343; dicen estos autores: "Si [el
dao] es causado con la cosa, el guardin y el dueo no pueden responder en razn de su
culpa. Pero hay una presuncin de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario
(que de mi parte no hubo culpa)".
98 Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos, LL, 1992-E-1064; Llambas, Tratado. Obligaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas,
La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
LL, 1982-B-683.
148
En estos casos la norma establece una imputacin objetiva de

responsabilidad, por lo cual la vctima no tiene necesidad de probar la culpa del dueo o guardin, facilitando de este modo el acceso a la reparacin".
La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de la
cosa, que, si bien conceptualmente responden a hiptesis distintas,
tienen efectos jurdicamente similares. Siendo el vicio un defecto
de la cosa que la torna impropia para su destino, la presencia de
ese vicio implica de por s un riesgo. En ambos casos, hay una
imputacin objetiva de responsabilidad, por lo cual carece de sentido su tratamiento en forma independiente. En la realidad jurisprudencial, la mayora de los supuestos de daos con las cosas se
encuadra en el marco de la responsabilidad por las cosas.
c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que potencian la posibilidad de producir un dao, ya sea por su propia
naturaleza o por el modo de su realizacin. El art. 1113 no las
incluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paulatinamente les han ido asignando un sentido ms amplio. Como
seala Cifuentes, la norma es un deber ser que valora comportamientos humanos y su sentido no puede ser develado por criterios
puramente gramaticales, sino tambin por criterios axiolgicos. Los
comportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia a
valores, por lo que los trminos que se empleen en la norma adquieren un sentido o alcance que va ms all de lo meramente lingstico y lgico, y penetra en la conducta humana.
De este modo, se da cabida a una gran cantidad de daos que
se producen sin la intervencin de cosas en sentido estricto.
As, se han calificado corno riegosas ciertas actividades que
tienen un alto ndice de da'osidad, por ejemplo, el ambiente de
trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la deficiente organizacin de espectculos deportivos, la difusin perjudicial de informacin, etctera.
La atribucin objetiva de responsabilidad tambin recibe una
especial aplicacin en el mbito del derecho del consumo, ya sea
por la prestacin de servicios o bien por la introduccin en el mer99 Lpez Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549;
Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados,en "Seguros y responsabilidad civil",
n 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daos causados por produetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.
ELEMENTOS ESPECFICOS 149
cado de productos potencialmente daosos que son utilizados por

quienes no mantienen con el elaborador un vnculo contractual y,
por lo tanto, dejan de ser dueos o guardianes de la cosa.
Algunas normas especficas han incorporado la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley
23.184, para la actividad futbolstica, cuyo art. 33 pone en cabeza
de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectculo deportivo los daos sufridos por el pblico en los estadios durante
el desarrollo de aqul.
Tambin pueden mencionarse los daos derivados de residuos
peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 24.051), de significativa
importancia para el derecho ambiental. Se considera peligroso
todo residuo que pueda causar directa o indirectamente un dao a
seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general; los generados por la actividad nuclear, de acuerdo a la Convencin de Viena de 1963, ratificada por ley 17.048, y
la actividad aeronutica (ley 17.185).
La actividad de grupos de personas que sea peligrosa para terceros (responsabilidad colectiva) es tambin considerada como una
actividad riesgosa, que la doctrina fundamenta en el art. 1119 del
Cd. Civil y en el art. 95 del Cd. Penal, y que los proyectos de
reformas al Cdigo Civil incluyen. Tiene una especial importancia en los daos al medio ambiente causados por una persona indeterminada dentro de un grupo determinado, y la responsabilidad
recae objetiva y solidariamente sobre todos sus integrantes.
Como vemos, el criterio dominante es el de extender la aplicacin del art. 1113 a los daos que resultan de la actividad riesgosa realizada sin intervencin de cosas, tal como se ha postulado
en los numerosos encuentros jurdicos que han tratado el temam.
En este sentido, el vetado Proyecto de Unificacin Legislativa
Civil y Comercial, haba modificado el art. 1113, estableciendo:
"Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de la
cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin".
100 Parra Lucn, Daos por productos y proteccin del consumidor, p. 266; expresa
esta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econmica y jurdica de su organizacin; constituye desde el punto de vista econmico la combinacin de factores materiales y humanos con vistas a la produccin de bienes para el
mercado, lo que jurdicamente se traduce en la imputacin a su patrimonio de las actividades que realice".
150
151
Los posteriores proyectos de reformas al Cdigo Civil incorporan textos de similares caractersticas.
En este punto debe establecerse una distincin segn se trate

de cosas inmuebles o de cosas muebles, ya que ambas estn sometidas a regmenes diferentes.
En el caso de los inmuebles, dueo es quien figura inscripto
en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cd. Civil y
art. 2, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boleto
de compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede derivar de la calidad de guardin, si es poseedor de la cosa. Recordemos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradicin
como constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones,
extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles se
inscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un medio
de publicidad frente a terceros.
De tratarse de cosas muebles, el rgimen vara segn sean o
no registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismo
rgimen que los inmuebles.
Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemos
que el art. 2412 del Cd. Civil establece una presuncin de propiedad a favor de quienes renan dos requisitos: posesin y buena
fe. Adems, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vlez Srsfield slo considera aplicable la presuncin de propiedad
cuando hubiera mediado un traspaso voluntario de la posesin.
En cuanto a la prueba de la calidad de dueo incumbe a quien
la alegam.
b) GUARDIN. Reviste la condicin de tal quien tiene de hecho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la
cosa productora del dao'3.
Fundamentalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto la
tenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tiene
sobre ella, con prescindencia del ttulo o derecho que se tenga. Lo
esencial es el poder de mando o direccin intelectual; la posibilidad de ejercer un poder autnomo e independiente sobre la cosa y
65.
TRACTUAL.
MBITO DE APLICACIN: CONTRACTUAL O EXTRACON-
El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de responsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cd.
Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismo
tiempo un delito de derecho criminal y se optase por la responsabilidad civil extracontractual.
Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertos
institutos, tales como los relativos a la extensin de la responsabilidad, al plazo de prescripcin, al dao moral, etc., nuestro sistema legal coloca en mejor situacin a los terceros ajenos a la
vinculacin contractual que al propio cocontratante.
Autores como Mosset Iturraspe'' propician la aplicacin del
art. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultar
este rgimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma mayoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inaplicabilidad de este artculo a los casos de responsabilidad por incumplimiento contractual mediando el empleo de cosas. Sin embargo,
y dado que en ese mbito no existe una norma similar al art. 1113,
se acude al deber de seguridad, a fin de poder alcanzar los mismos
resultados que se obtienen por la aplicacin de esa'norma para el
mbito extracontractual.
Sobre esta cuestin, y dada la unidad que presenta el tema del
resarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regmenes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto de
Unificacin Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyectos de reforma al Cdigo Civil.
66. Los LEGITIMADOS PASIVOS. Comprende el tema la situacin jurdica del dueo y guardin.
a) DUEO. Es quien detenta un derecho real de dominio sobre una cosa, que expresa la idea de poder jurdico en virtud del
cual esa cosa est sometida a la voluntad y a la accin de una persona, de acuerdo con la definicin contenida en el art. 2506 del
Cd. Civil.
101 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 127 y siguientes.

Moacyr Porto, Temas de responsabilidad civil, p. 105; dice lo siguiente: "A responsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela guarda
das coisas inanimadas, uma genial criago dos juizes franceses, que assumiu daigao de
urna ordem autnoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da concepgo seja a 1 alnea do art. 1384, do Cdigo Civil francs, que reza: 'Cada um responsvel no s pelo prejuzo que causa pelo seu prprio ato, mas tambm pelo que
causado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda'".
102
103
152
de impartir rdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quien

tiene la cosa bajo su poder, pero la emplea segn las instrucciones
u rdenes de otro, no tiene la calidad de guardin, carcter que s
tiene, en cambio, quien imparte esas instrucciones; as, por ejemplo, se ha dicho reiteradamente que el dependiente que usa la cosa
para el principal no es su guardin.
La idea de guardin est ligada tambin a la de aprovechamiento econmico, basada en la idea de que quien provoca un dao
con la cosa, por la que adems obtiene un beneficio econmico o
personal, debe afrontar la reparacin de los daos que cause con
ella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usa
la cosa lo hace en inters exclusivo de su comitente; ste es en
definitiva el principal beneficiario de la utilizacin de la cosa, lo
que le impone asumir tambin las consecuencias que puedan derivarse de ese uso.
Entendemos que ste es el criterio con que debe interpretarse
el art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tiene
a su cuidado. En esta idea, guardin sera no slo quien tiene la
direccin, control o facultad de mando de la cosa, sino tambin
aquel que obtiene de ella un beneficio (econmico o no). Esta
postura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamientos judiciales.
c) CARCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO Y
DEL GUARDIN. Cuando la guarda es transferida a un tercero, la responsabilidad del dueo y del guardin es concurrente y no alternativa. Ambos son responsables frente a la vctima, quien puede
dirigir su accin indistintamente contra cualquiera de ellos o contra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las acciones
de regreso entre el dueo y el guardin. Esta es la postura sostenida mayoritariamente y que conduce a soluciones ms beneficiosas para la vctima, ya que frente a sta el dueo no puede excusar
su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. En
los sucesivos proyectos de reformas al Cdigo Civil, se establece
la responsabilidad indistinta del dueo y del guardin.
67. RGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILIEn los casos de daos ocasionados por el riesgo o vicio de
la cosa, por tratarse de un rgimen objetivo, se prescinde de toda
calificacin de conducta, existiendo una presuncin de responsabilidad en contra del dueo o guardin de la cosa. La vctima del
DAD.
153
hecho daoso slo debe probar el dao, la intervencin de la cosa

y la relacin causal entre ella y el dao.
Para liberarse de responsabilidad, el dueo o guardin debe
acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la vctima, de un tercero por quien no debe responder. Tambin puede
alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la
jurisprudencia.
a) CASO FORTUITO (O EXTERNO). Con respecto al caso fortuito,
debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividadm. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya
que si fuera interno se encontrara dentro del riesgo propio o especfico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentido
se ha resuelto que no revisten las caractersticas de caso fortuito
las fallas de funcionamiento de un automvil, los baches u obstculos del camino, etctera.
En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tratarse de un sistema subjetivo hay una presuncin de culpa contra
el dueo o guardin, quien puede eximirse de responsabilidad acreditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado con
la diligencia y prudencia exigidas para evitar el dao, de acuerdo
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts.
512 y 902, Cd. Civil). Aqu podra incluirse el caso fortuito interno.
b)
USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEO O DEL GUAR-
El art. 1113 establece que tanto el dueo como el guardin

se liberan acreditando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta.
En general, sern las circunstancias particulares de cada caso
las que permitirn establecer la existencia o no de la voluntad presunta del dueo o guardin con respecto al uso de la cosa (p.ej.,
si hay parentesco, amistad, posibilidad de acceso a la cosa).
DIN.
I" Goldenberg, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; dice

este autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hay
que agregar en esas hiptesis el de extraneidad o exterioridad, es decir, que el suceso se
ha originado fuera de la cosa. Es la condicin sealada a fines del siglo pasado por Exner,
jurista austraco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derecho
mercantil romano y en el actual, respecto de la caracterizacin del casus. De conformidad
con su doctrina, extrada del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tiene
que tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotacin, a las actividades,
a las cosas de propiedad del deudor, notorio o pblico y de carcter extraordinario".
154
La simple falta de autorizacin o el uso de la cosa en ausencia

del dueo o guardin no es suficiente para tener por configurada
esta causal, sino que se requiere una oposicin expresa o tcita.
Mientras algunos autores entienden que debe mediar una violencia
irresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es suficiente con que la cosa sea utilizada para una finalidad distinta de
la especfica para la que ha sido entregada.
As, por ejemplo, Borda seala que hay uso contra la voluntad
presunta del propietario o guardin si un tallerista o garajista aprovecha del automvil que le ha sido confiado para hacer un paseo.
En cambio, como se ha fallado en un caso particular, "no habr
exencin de responsabilidad si el dao se produce mientras el tallerista conduca el automvil para someterlo a una prueba necesaria o para devolverlo al domicilio de su dueo, como se le haba
encargado o tena costumbre de hacerlo".
Tambin se ha establecido que un vehculo fue usado contra
la voluntad presunta del propietario o guardin, "si quien conduca
el automvil era el hijo del empleado facultado para utilizarlo en
sus tareas especficas y en el momento del accidente lo usaba
en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendido
que no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosa
haya sido utilizada sin autorizacin y contra la voluntad del dueo
o guardin, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar
que fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudencia
sistematizada en Apndice, 17).
El robo o hurto de la cosa configura una causal de exencin
de responsabilidad, salvo que por culpa o negligencia del dueo o
guardin se hubiese facilitado la sustraccin de la cosa, por ejemplo, haber dejado las llaves dentro del automotor.
Con respecto a las cosas utilizadas por los dependientes, esta
causal de liberacin no puede ser invocada por el principal, habida
cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligacin legal
del garanta con respecto a los actos realizados por los dependientes, ya que de otra forma esa garanta se frustrara muy fcilmente'".
68. LA LEY 24.240. Tal como fue promulgada, la ley
24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atiende a la
105
Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.
155
nueva realidad econmica y social planteada, ya que ha sido vetada

en sus aspectos ms esenciales, tomndose una ley prcticamente
ineficaz'".
En esta materia, y siguiendo los lineamientos expuestos en el
3, la parte vetada estableca la responsabilidad objetiva del fabricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quien
hubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera se
otorgaba una mayor proteccin a la vctima, al quedar relevada de
la difcil prueba de la culpa, y al mismo tiempo permita demandar
en forma indistinta tanto al fabricante como a los dems integrantes de la cadena de comercializacin de los productos, sin perjuicio
de las acciones de regreso entre los coobligadosn".
Vetada esa parte de la ley, queda nuevamente sin resolver la
compleja problemtica de los daos provocados por productos elaborados, lo cual constituye, adems, un grave retroceso en la evolucin que lentamente haba experimentado la doctrina en esta material".
En consecuencia, la cuestin debe resolverse dentro del esquema de responsabilidad de nuestro Cdigo Civil, rescatando algunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Constitucin nacional nos proporcionan. No obstante, es conveniente
efectuar algunas precisiones terminolgicas en cuanto a qu se debe entender por producto elaborado y qu significa defecto.
69.
CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-
Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define.

En general, y tomando como referencia la jurisprudencia y doctrina extranjeras, se consideran productos elaborados aquellos bienes
muebles que son objeto de una transformacin, entendindose por
tal a cualquier tipo de proceso industrial que modifique las caractersticas del productora. En base a este criterio quedaran excepFECTUOSO.
106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 127.
107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 322 y siguientes.
18 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes.
109 Mori, La Revolucin Industrial, p. 17; all este autor nos explica que la consolidacin del factory system (produccin de fbrica con mquinas), consecuencia directa de
la aparicin y empleo racional de esas mquinas en la organizacin del proceso productivo,
es decir, de la llamada Revolucin Industrial, habr de buscarse en alguna pgina poco
conocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invencin genial que se qued
en el papel; y as por qu nos remontamos al sublime Leonardo o incluso ms atrs en el
156
tuadas las materias primas agrcolas (productos del suelo, de la

ganadera y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primera
transformacin (frutas convertidas en mermeladas, legumbres ya
cocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los daos
ocasionados por productos brutos agrcolas por significar tambin
un riesgo, ya que, si bien no son sometidos a una transformacin
industrial, suelen ser tratados por productos qumicos (insecticidas, fertilizantes, agentes de conservacin), o bien son almacenados o embalados inadecuadamente, lo que puede alterar las caractersticas naturales del producto. Tambin quedan incluidos los
daos causados por la energa (electricidad, gas; art. 2311, Cd.
Civil), y los productos mineros.
Tampoco es necesario que los productos sean fabricados en
serie, sino que puede tratarse de productos elaborados en forma
artesanal.
La legislacin de Estados Unidos de Amrica extiende notoriamente el campo de aplicacin incluyendo un sinnmero de supuestos generadores de daos, tales como los provocados por el
mal funcionamiento de programas de computacin (p.ej., causando
la colisin en el aire de dos aeronaves o un error de diseo en la
fabricacin de un producto), encuadrndolos como bienes y no como servicios.
Por ltimo, pueden ser bienes inmuebles, aun ctiando algunas
legislaciones limitan esta categora a los bienes muebles cuando
estn incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendemos
que no hay razn alguna para excluirlos, teniendo presente lo dispuesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleolgica de esta norma, que es la de proteger a los consumidores.
Por ltimo, conviene insistir en lo atinente al producto defectuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legtimamente puetiempo? Ms adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolucin Industrial, la aparicin de la mquina, del sistema de mquinas, del factory system, ciertamente
ha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterrneo crecimiento
de las tecnologas pero tambin como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistente
y a veces convulso, de las relaciones sociales de produccin y no slo en general, sino
en su forma especfica e indita que en la Inglaterra del siglo xvii y ya desde haca tiempo
se podra definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la separacin, cada
vez ms progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de produccin
(tierra, instrumentos y ms tarde mquinas). Y asimismo, que la difusin de esas relaciones de produccin impuls el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas en
Inglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la maquinizacin" (p. 198).
157
de esperarse. El carcter defectuoso de un producto no se identifica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto
(vicio redhibitorio), sino ms bien con la seguridad que el consumidor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamente
su funcin y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede con
ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuerdo con las especificaciones tcnicas, no informan la forma correcta
de uso, los efectos colaterales, etc., lo cual puede generar un dao
a quien lo ingiere.
Entre las causas ms comunes que hacen que un producto sea
defectuoso, pueden citarse:
a) DEFECTOS DE DISEO. Son aquellos que afectan las caractersticas del producto como consecuencia de un error en su concepcin (eleccin de un material inadecuado).
b) DEFECTOS DE FABRICACIN. Son fallas que se originan en la
fase de produccin (desajustes mecnicos, errores humanos) que
alteran el resultado final esperado por el fabricante.
e) DEFECTOS DE INSTRUCCIN O DE INFORMACIN. Son los que se
presentan cuando el fabricante no comunica al pblico en forma
adecuada, veraz y suficiente las caractersticas esenciales de los
productos. Es indudable que la informacin constituye una herramienta indispensable para el consumidor (art. 42, Const. nacional)
y su ausencia coloca a ste en una situacin de riesgo susceptible
de ser tutelada jurdicamente. De tal forma, la falta de informacin constituye por s misma un factor objetivo de atribucin de
responsabilidad objetiva a quienes estn obligados a brindarla.
LA SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD DEL
El
fabricante,
al cual el sistema econmico le perFABRICANTE.
mite participar en el mercado, debe asegurar al consumidor que el
producto utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones y
advertencias no lo colocar en riesgo ni le causar dao alguno".
Asume de este modo un deber de seguridad sobre la base de las
reglas de la buena fe que consagra el art. 1198 del Cd. Civil, que
70.
EL DERECHO A
110 La directriz n 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos deben adoptar o mantener polticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar
que los artculos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y
sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se
cumplan. Las mismas polticas deben regir la prestacin de servicios".
158
obliga al contratante no slo a lo que est expresamente establecido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrando con
cuidado y previsin.
El fundamento de la obligacin de reparar reside en la violacin del deber de seguridad, segn el cual el fabricante asume una
obligacin de resultado consistente en la provisin de una cosa inocua, es decir, no daina, y que sirva adecuadamente a su destino
normal de uso o consumo. La responsabilidad es objetiva.
Advertimos aqu las importantes diferencias que existen con
respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidad
por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vicios ocultos que afecten la cosa en s misma, y por lo tanto no
cubre los daos a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo),
la obligacin de seguridad comprende todo tipo de vicio redhibitorio o no, tales como defecto de fabricacin, falta de informacin, etc., e incluye el dao extrnseco.
La ley 24.240 incorpora este deber de seguridad en el art. 5:
"Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica
de los consumidores o usuarios". La Constitucin nacional, reformada en 1994, ratifica en igual sentido ese derecho en el art. 42.
El problema estriba en que el consumidor no 'se vincula directamente con el fabricante, sino a travs de otros intermediarios,
lo que impide que esta obligacin de seguridad debida por el fabricante alcance a terceros no contratantes.
Sin embargo, este obstculo puede en algunos casos ser sorteado mediante los arts. 7 y 8, relativos a la oferta y publicidad.
En el nuevo texto legal, la publicidad cumple una funcin de oferta
contractual, y como tal vincula a quien la formula en los mismos
trminos manifestados en la publicidad". De manera que cuando
el fabricante ofrece sus productos valindose de la publicidad queda directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de la
confianza que ste deposita en los datos consignados pblicamente
desde la oferta misma.
A su vez, la doctrina contractualista entiende que la vctima
tiene una accin contractual contra el fabricante, fundada bsicamente en que las nuevas modalidades de fabricacin y comerciali-
zacin conforman una estructura contractual plurilateral integrada

por una sucesin de contratos con el objetivo de que los productos
lleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen que
la cadena de contratos de compraventa, que comienza en el fabricante y termina en el consumidor, por pretender la colocacin o
salida de las mercaderas, tiene un fin unitario que priva de autonoma a los contratos intermedios, de modo que las consecuencias
naturales del contrato que arranca del fabricante es lgico y legal
que recaigan sobre ste, y que puedan hacer efectivas esas consecuencias no slo quienes le compren directamente a l, sino el ltimo comprador, o sea el consumidor"2.
III Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 126 y siguientes.
159
71. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICANQuienes emplazan la cuestin en el mbito extracontractual

se fundan en que el art. 1113 establece la responsabilidad objetiva
por el riesgo o vicio de la cosa.
El fabricante es responsable de los daos que causan los productos defectuosos y que pone en circulacin en el mercado en
tanto stos puedan ser generadores de riesgos "3, siendo ello suficiente para imputar responsabilidad objetiva a quien por un lado
los crea y por otro los aprovecha o utiliza en su inters, obteniendo beneficios econmicos. Como lo hemos explicado, el fundamento no es ya la negligencia en la conducta, sino que el dao que
jurdicamente se le imputa se produce en el rea, crculo o esfera
que constituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la responsabilidad por riesgo y de ah su carcter objetivo implica una
responsabilidad por esferas o reas y no por conductas.
El escollo que presenta esta postura es que el art. 1113, prr.
2, solamente podra ser aplicado con relacin a las personas que
menciona dicha norma, es decir, al dueo o guardin de la cosa;
pero en el momento de producirse el dao, el fabricante ya ha dejado de serlo por haberse desprendido de ella. No obstante, constituye actualmente la postura mayoritaria.
TE.
112 Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estudios de derecho civil en honor al profesor Castn Tobeas", p. 500.
113 Parra Lucn expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la misma
estructura econmica y jurdica de su organizacin; constituye desde el punto de vista econmico la combinacin de factores materiales .y humanos con vistas a la produccin de
bienes para el mercado, lo que jurdicamente se traduce en la imputacin a su patrimonio
de las actividades que realice" (Daos por productos y proteccin del consumidor, p. 266).
160
161
Por tratarse de un rgimen de responsabilidad objetiva, no es

necesaria la prueba de la culpa; nicamente debe probarse el dao,
el defecto y la relacin de causalidad entre ambos. Para liberarse
de responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditar
alguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo.
Una postura minoritaria emplaza la cuestin en el mbito del
art. 1109 del Cd. Civil, pero, dada la dificultad de la vctima en
probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga de
la prueba. La ocurrencia del dao crea una presuncin de culpa
del fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acreditar su falta de culpa.
Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fabricacin y comercializacin, que hace que los productos sean el
resultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elaboracin, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocados
en el mercado a travs de diversos canales (importador, distribuidor, etc.), que distorsionan cada vez ms la relacin productor-consumidor.
Aparecen as en escena algunas empresas subordinadas y vinculadas entre s con la finalidad de defraudar o limitar su responsabilidad; que operan como pantalla protectora para evitar la relacin
directa entre el fabricante y el tercero adquirente; que impiden hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se
encuentran detrs de los sujetos que se interponen. Se logra de esta
manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta va son
desplazados hacia el consumidor.
Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todava en
presupuestos individuales impuestos por el liberalismo econmico
y jurdico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad para
poder atender a esta problemtica.
El esquema de nuestro Cdigo Civil, estructurado sobre la
base de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, ha
resultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnificado para probar la culpa del fabricante.
Por otro lado, dadas las nuevas tcnicas de fabricacin y comercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad contractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fabricante, debido a la inexistencia del vnculo contractual, ya que
difcilmente el consumidor contrate en forma directa con el fabricante, distribuidor o importador.
Ello ha impulsado una nueva orientacin en materia de responsabilidad por productos elaborados, y la tendencia actual a nivel mundial es la adopcin de un rgimen objetivo de responsabilidad que prescinda de la culpa como factor de atribucin, y que
atienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollo
de ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por el
mero hecho de haberlas introducido en la comunidad.
El dao causado por un producto defectuoso debe recaer sobre
la persona fsica o jurdica que ha creado el riesgo (fabricante),
quien adems se encuentra en mejor situacin que el consumidor
para controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. La extensin de la

72.
responsabilidad en los daos producidos con la cosa o por su vicio
o riesgo, a excepcin de los casos especficamente legislados en
leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cuasidelitos (art. 1109, Cd. Civil). As se ha establecido en las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, puesto que no existe razn
alguna para establecer una limitacin cuantitativa en la responsabilidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles. La reparacin comprende
asimismo el dao moral.
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. El
73.
elevado grado de tecnificacin de los productos, su fabricacin y
consumo masivo, las agresivas tcnicas publicitarias que inducen
al consumo, la deficiente informacin acerca de las caractersticas
y riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los daos
por productos elaborados sean cada vez ms frecuentes.
Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas por
productos farmacuticos"4, comestibles, vinos adulterados, etc., situacin que se ve agravada por la apertura indiscriminada de la
importacin, permitiendo que una gran cantidad de productos que no
cumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sido
retirados de sus propios pases, sean introducidos en los pases en
desarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.
114 Ver Ghersi, Responsabilidad del director tcnico de laboratorios,en Ghersi
(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 108 y nota 4.
115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacutico, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 83, especialmente nota 11.
11. Ghersi, Teora.
162
es creado mediante la puesta en el comercio del producto defectuoso; el consumidor no debe soportar los daos que por tales vicios, defectos de fabricacin o construccin, de informacin, etc.,
sufra en su persona o en sus bienes.
La idea del riesgo empresario es invocada tambin para fundar
la responsabilidad del fabricante, y se basa en que son riesgos previsibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtienen beneficios ecnomicos que, a su vez, imponen correlativamente
la obligacin de asumir las consecuencias nocivas que esa actividad genera.
Esta nueva orientacin ya se encuentra consolidada en la mayora de los ordenamientos jurdicos y adoptada en Europa por la
directiva comunitaria del 25/7/85, en cuyos considerandos se establece que "nicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del
productor permite resolver el problema, tan propio de una poca
de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los
riesgos inherentes a la produccin tcnica moderna"6.
La promulgacin de la ley 24.441 de financiamiento y construccin de viviendas no es slo un instrumento econmico destinado a facilitar el acceso al crdito, sino tambin la continuacin
de una lnea ideolgica en materia de responsabilidad civil que intenta consolidar un sistema de traslacin de riesgo y daos a la
persona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude al
art. 1113 del Cd. Civil, con las caractersticas de mantener la responsabilidad del tomador o del fiduciario.
Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a)
el lmite econmico a la reparacin del dao; b) el sentido de la
frase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", y
c) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato de
leasing.
116 Font Galn, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap.
VII, p. 27. Ver
tambin Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La determinacin de si una persona ostenta o no la condicin de destinatario final no debe realizarse
atendiendo exclusivamente al crculo de personas que constituye el objetivo destinatario
del producto en el momento de la adquisicin (consumo personal adquirente, consumo domstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso y
consumo. No es el destino previsto, sino el destino efectivo del producto el que determina
la atribucin de la condicin legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivo
del uso o consumo o criterio determinante para la atribucin de la condicin de destinatario
final. En esta condicin de destinatario final se incluyen no slo los destinatarios directos
sino tambin los indirectos e incluso los eventuales".
163
En ambas disposiciones se seala que la responsabilidad objetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se trata
de un evidente y elemental error de este legislador circunstancial.
3)
DAOS CAUSADOS POR ANIMALES
74. INTRODUCCIN. La responsabilidad derivada de daos

causados por animales registra una larga trayectoria dentro del derecho civil. En el derecho romano recibi el tratamiento de los
cuasidelitos, y representa el antecedente ms remoto de la responsabilidad objetiva, al prever el dao que un animal causaba sin culpa de su dueo, ni de terceros, y sin embargo se conceda accin
al damnificado contra el propietario.
Conforme seala Santos Briz, en el derecho moderno no slo
ha preocupado la clsica cuestin de los daos causados por animales ya sea domsticos, domesticados o salvajes y de las consecuencias de la infraccin de los deberes de vigilancia sobre ellos,
es decir, de la proteccin contra los animales, sino que tambin
preocupa la cuestin de la proteccin de los animales contra el hecho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dos
tendencias: a) la proteccin altruista de los animales, generalmente
asumida como inters colectivo de grupos ecologistas, alcanzando
en algunos casos la forma de instituciones o programas gubernamentales, y b) la proteccin del animal por el inters que l reviste
para el hombre, aspecto ste que se engloba dentro de la proteccin
integral de las personas y que alcanza los sentimientos o afecciones que puedan tener como objeto un animal.
Lo precedentemente sealado no implica que pueda tcnicamente hablarse de derechos de los animales, ni mucho menos elevar a stos a la categora de sujetos de derecho, ttulo que slo
cabe a la persona fsica o ideal, sino que, manteniendo su carcter
de cosa animada, objeto de trfico jurdico, se reconoce un legtimo inters humano en la preservacin y salvaguarda de toda especie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenmeno
humano la existencia de vnculos afectivos entre las personas y sus
animales, que merecen la tutela del ordenmiento jurdico.
75. REGULACIN JURDICA. En el tema especfico que nos

convoca sealamos primeramente la regulacin legal del fenmeno
receptada por el Cdigo Civil en el Ttulo IX, "De las obligaciones
que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", Captulo I,
164
"De los daos causados por animales" (arts. 1124 a 1131). No

obstante dicha regulacin (redaccin original de Vlez Srsfield),
cabe destacar que no se observan en los repertorios de jurisprudencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad,
circunstancia que cabe atribuir, segn Kemelmajer de Carlucci, no
a la falta de tales eventos daosos, sino a la dificultad de encontrar al sujeto responsable, por la complicacin que representa identificar al dueo o al guardin del animal luego de verificado el hecho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulacin legal
contempla tan slo la responsabilidad de aqullos, suponiendo
en todos los casos la pertenencia, cuidado o dominio de alguien
sobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que son
res nullius.
Por otra parte, el rgimen del Cdigo Civil en esta materia

slo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causa
del dao"7, como una manifestacin de su naturaleza inconsciente,
quedando fuera los supuestos en que la actuacin del animal responda a las rdenes o manejos de una persona que dirija su accionar, hiptesis que corresponde a la regulacin de los daos por hechos humanos. As, el art. 1125 expresa que si el animal fuera
excitado por un tercero, la responsabilidad ser de ste y no del
dueo del animal.
La exigencia se halla dada por una intervencin activa del animal en la causacin del dao, la que no resulta excluida por la
conduccin humana, en tanto que el acto aparezca al menos parcialmente por fuera de dicho control, requirindose para descartar
la responsabilidad del dueo o guardin el cumplimiento de un
rol meramente pasivo del animal en la produccin del dao. Lgicamente que ante su presencia cabr presumir la intervencin activa, como en el caso de las cosas inanimadas y con mayor razn
que en stos, quedando a cargo de quien pretenda eximir su responsabilidad la acreditacin de la situacin contraria, circunstancia que slo podr apreciarse en cada caso concreto, ya que no
resultan asimilables los conceptos de intervencin activa y contacto material entre el animal y el sujeto u objeto daado.
76. CLASES DE ANIMALES. La doctrina distingue: a) los
animales domsticos, que son los criados por el hombre y se carac117 Boffi
Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 7 y siguientes.
165
terizan bsicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;
b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-
te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarse

a algn tipo de domesticacin, y c) los domesticados, que son
aquellos animales a los que el hombre ha adaptado para convivir
con lm.
La inclusin de un animal en uno u otro supuesto representa
una cuestin de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vez
que la variedad de costumbres de los pueblos hace que en las distintas zonas geogrficas existan diversas especies domsticas.
El art. 1124 del Cd. Civil sienta el principio general al disponer que "el propietario de un animal domstico o feroz, es responsable del dao que causare",distinguiendo los artculos siguientes entre los distintos tipos de animales a los efectos de regular las
causales de liberacin. As, en los casos de los animales domsticos se consagran como causales especficas de liberacin el extravo o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda
(art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la vctima (art. 1128);
mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 establece que el dao "ser siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se
hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".
77. FACTORES DE ATRIBUCIN. Con base en la distincin
precedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art.
1127, la doctrina tradicional ha entendido que, tratndose de animales domsticos, la imputacin al dueo o guardin se realiza a
ttulo subjetivo, sobre la base de una culpa in vigilando, toda vez
que se permite la exoneracin ante la prueba de la ausencia de dicha culpa.
No coincidimos con esta postura, ya que la eximente prevista
en el art. 1127 no representa otra cosa que un supuesto de desmembramiento de la guarda, mientras que la receptada en el art.
1128 configura un tpico supuesto de inadecuacin causal, representando circunstancias que no gravitan sobre la culpabilidad del
dueo o guardin, sino que afectan el nexo causal. En este sentido se destaca la recepcin jurisprudencial del criterio objetivo para estos casos, con base en la teora del riesgo creado.
118 Orgaz,
La responsabilidad por el hecho del animal, LL, 54 576.

-
166
167
En el caso de los animales feroces resulta indudable que el

Cdigo ha establecido una responsabilidad objetivan', basada en
la mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tanto
se considera que dicha tenencia implica de por s un riesgo que no
tiene por qu ser soportado por la vctima.
vocando dao, supuestos stos que reconocen como antecedente la

accin effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10),
que poda ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habitacin en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causante
del dao.
Estos principios fueron recogidos en las Partidas y posteriormente por diversos proyectos y cdigos decimonnicos. As se
observa que en el Proyecto de 1851 de Garca Goyena se estableca
la responsabilidad mancomunada de todos los habitantes de la casa,
en caso de ignorarse la habitacin de la cual provena el dao,
mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de familia o inquilino de la casa" de los daos causados por las cosas
arrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad,
la extensin a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa...
en proporcin a la parte que tuviere, siempre que no se pruebe que
el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".
78. SUJETOS RESPONSABLES. En primer lugar la norma

coloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acreditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de aplicacin el principio del art. 2412, salvo para el caso de los animales
identificados con marca o seal, en que se considerar propietario
al titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pedigr, ser titular quien figura en el correspondiente registro (conf.
arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirse
en el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmisiones del animal no afectan la atribucin de responsabilidad.
En segundo lugar, el art. 1124 establece la responsabilidad de
la "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirse
de l". Esta formulacin produjo no pocas controversias doctrinales, ya que quien rena la calidad prevista en la norma ha de ser
considerado guardin del animal; pero dicha nocin resulta abarcativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej.,
quien recibe el animal en carcter de depositario o:transportador),
plantendose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refiere
la citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art.
1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad de
guardin a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio ste
que ha merecido la mayor adhesin jurisprudencial (ver Apndice
jurisprudencial, 17 y 18).
4)
DAOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
79. INTRODUCCIN. Entre los obligados por un cuasidelito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquel
que ocupaba una habitacin (propietario, locatario, comodatario)
desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perjudicando a alguien, y b) aquel que tena colocada o suspendida alguna cosa por debajo de la cual sola transitarse, si sta caa pro119 Ishimoto,
Lectures on civil law, p. 88 y siguientes.
80. REGULACIN DEL CDIGO CIVIL. Siguiendo el modelo de Freitas, el ltimo prrafo del art. 1119 contempla la responsabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo
o en parte de ella, en cuanto al dao causado a los que transiten,
por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas
de un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamente que "cuando dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora
la habitacin de donde procede, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l slo ser
responsable".
Comentando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspe

que el artculo contempla dos situaciones diferentes:
a) Una especie de dependencia de las personas que habitan
el inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expresamente: los padres de familia y los inquilinos de toda o parte
os responderan como principales en un supuesto de
de la casa. st
"responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daos causados por cualquiera que habite la casa, sin importar el ttulo que
lo autorice (hiptesis de la casa habitada por un solo inquilino o
padre de familia), a la que se atribuye un indudable carcter objetivo con fundamento en el riesgo creado.
120 Agoglia Boragina Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 37.
-
b) Una situacin de dao colectivo, que aparece expuesta en

la ltima parte del texto legal, al establecer la responsabilidad de
todos los que habitan la casa, ante la imposibilidad de establecer
cul fue la habitacin de la que procede la cosa cada o arrojada.
De acuerdo con la tradicin, el artculo ordena la reparacin
de los daos experimentados por quienes transiten, consagrando
normativamente en nuestro medio la proteccin a la circulacin
pblica por las calles, caminos y plazas pblicas, que inspirara al
pretor al concebir la accin que nos ocupa.
A su vez, legitima pasivamente a quien ejerce la autoridad domstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante la
frmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" referencia esta ltima que, por supuesto, no excluye al dueo, usufructuario, poseedor por cualquier ttulo, comodatario, etc., ponindose el acento sobre la habitacin en el inmueble, ya sea sta total
o parcial.
Para el caso en el cual no pueda determinarse quin ejerce la
aludida autoridad domstica, la situacin aparece regulada por el
art. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancomunada cuando "fuesen dos o ms los padres de familia, o inquilinos
de la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responder
de la participacin plural en una actividad riesgosa, que como tal

alcanza a todos los integrantes del grupo.
En dicho supuesto, la antijuridicidad no se extiende a los no
autores, que responden como miembros del grupo, en el sentido
de tener como contrario a derecho su obrar el mero convivir,
pero s se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de reparar lo que uno de ellos ha hecho vulnerando el orden jurdico. Por
tal razn la atribucin respecto del autor ser subjetiva, a ttulo de
culpa o dolo, mientras que respecto de los miembros del grupo no
autores, es objetiva, sea que se la atribuya a ttulo de riesgo creado
o del factor garanta.
En cuanto a la eximicin de responsabilidad, al descansar la
atribucin de sta sobre un factor objetivo, slo podr operar mediante la afectacin del nexo causal (ya sea por la intervencin de
un tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia vctima o por
caso fortuito) o a travs de la demostracin de la falta de pertenencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acreditacin de la no autora (ausencia del lugar al momento del hecho
por viajes, etc.), sino que resultar menester la individualizacin
del autor, para hacer cesar la situacin de anonimato en la causacin del dao, ya que mientras sta perdure queda expedita la va
contra cualquiera de los integrantes del grupo.
168
en proporcin a la parte que tuviere, a no ser que se probare que

el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,
y en tal caso slo el culpado responder del dao".
Al contrario, para el supuesto de la existencia de diversas habitaciones en la casa y ante la imposibilidad de establecer de cul
de ellas procede el elemento daante, el art. 1119 determina la responsabilidad solidaria de los habitantes (autoridad domstica) de
todos los departamentos, utilizando la frmula "respondern todos
del dao causado", en lugar de la mancomunacin emergente de
la norma antes referida.
81. ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD. Siguiendo el criterio de Mosset Iturraspem, la causalidad como presupuesto de la
responsabilidad civil funciona de modo alternativo, en el sentido
de que, siendo un dao de origen individual, se establece entre el
autor y la consecuencia perjudicial, mientras que ante el anonimato
se origina una nueva causalidad que proviene no de la autora, sino
5) DAOS A LA ECOLOGA Y MEDIO AMBIENTE

EN EL HBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
82. CARACTERIZACIN. Max Weber alert sobre los cambios profundos en las estructuras de la vida social e individual que
implicaba la Revolucin Industrial y la inevitable transformacin
del mundo'".
Un economista, Mori, resalt que ms que "la velocidad
de transformacin tcnica, la Revolucin Industrial significaba una
transformacin de las estructuras sociales"23.
El problema era establecer cunto de ese cambio de riesgo debe absorber el ser humano en el contexto social e individual.
Nuestra Constitucin nacional establece en el art. 14 bis, prr.
ltimo: "El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social,
122
121
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, vol. 2, p. 19 y siguientes.
169
123
Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo, p. 25.

Mori, La Revolucin Industrial, p. 18.
170
que tendr el carcter de integral e irrenunciable. En especial, la

ley establecer... la proteccin integral de la familia.., y el acceso
a una vivienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran la
inviolabilidad de los derechos y la compensacin resarcitoria por

su privacin.
En la otra punta del problema, el Prembulo donde se asienta
la "idea comn" de la existencia de la sociedad demarca una actitud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar general".
La reforma de la Constitucin nacional de 1994 incorpor el
siguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El

dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer".
El crecimiento econmico y la cultura actan como factores

de retroalimentacin, pues el primero permite un alto nivel cultural
y actividades cientficas, que producen, a su vez, factores decisivos
para los nuevos cambios tecnolgicos.
La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que se
produce en la meta del crecimiento econmico, esto es, del factor
social, que como sealan con justeza y precisin Schiavo Campo
y Singer, es el factor humano, y se puede resumir en la aseveracin
de que "el problema fundamental del desarrollo ecomico no consiste en cmo crear riquezas, sino en cmo producir la capacidad
para crearlas; la capacidad para crear riquezas reside esencialmente en los habitantes de una Nacin. Est hecha de capacidad intelectual y fuerza fsica... la insercin humana reclama gasto previo,
es decir, sufragar mejores niveles de alimentacin, mejores viviendas"124.
Es un problema difcil compatibilizar dos objetivos esenciales
que se cimenten en bases slidas, sin pretender que uno de ellos
asuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin ms a la
esfera del derecho de reparacin de daos, para ser reemplazado
por una compensacin monetaria, aun cuando suene mezquino'25.
En 1986, el Poder Ejecutivo dict el decr. 2376 con la finalidad de crear la Comisin Nacional de Polticas Familiares y de
Poblacin, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma florCampo - Singer, Perspectivas de desarrollo econmico, p. 95.
Garrido Cordobera, Los daos colectivos, p. 63.
ma legal es el cumplimiento prioritario de la elaboracin y ejecucin de polticas nacionales referidas a la familia, a su desarrollo,
fortalecimiento y mejora de su calidad de vida.
Estas dos actitudes entre otras denotan la trascendencia del
problema y su imbricacin en el moderno concepto de desarrollo,
mxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difciles, donde los pases subdesarrollados poseen economas deterioradas, que demarcan insatisfaccin de necesidades elementales, especialmente en los hogares ms humildes.
Ahora bien, en este contexto histrico, econmico y jurdico,
qu significa hablar de un derecho familiar al hbitat tranquilo
y sano?
El hombre, como generador de riquezas para la familia, ha
visto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidad
de trabajo, bienes y servicios producidos), de all que sea necesaria
una mayor dedicacin de horas de trabajo, e incluso la mujer ha
tenido que emigrar del hogar para reforzar esa capacidad de generar riquezas en el mbito conyugal. Por otra parte, cada da sus
viviendas son de menores dimensiones, con bajos niveles de terminacin y ms vulnerables a los efectos del clima, lo que sin duda
condiciona la vida familiar de sus moradores.
En los estudios contemporneos sobre las relaciones internacionales, el desequilibrio estructural que se advierte entre los Estados industrializados, los subdesarrollados y los de mera subsistencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitacin, y
se seala precisamente el menor rendimiento de los hijos para la
preparacin cientfico-tecnolgica en las familias cuyos hogares
soportan las inclemencias del tiempo y las incomodidades de espacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia.
Constituye as el hbitat un factor preponderante de progreso
individual y colectivo'26, pues la energa humana, para el rendimiento laboral, educacional, etc., tiende a ser significativamente
ms bajo que en los pases desarrollados, donde como norma general el problema habitacional ha sido superado, al menos en valores de coeficientes aceptables.
Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del hogar es la menor proporcin del tiempo compartido en familia, que
deteriora los afectos y vnculos.
124 Schiavo
125
171
126
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 445 y siguientes.
172
No tendra sentido seguir buscando ms razones del empobrecimiento material y espiritual que ha sufrido la familia en el tiempo presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual se
puede operar sin costo, y que le pertenece como habitante del planeta, y es su hbitat.
La ecologa humana, se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su medio y entorno y el ecosistema del planeta, no slo la relacin enunciada, sino la incidencia de factores
que el hombre introduce, que apriorsticamente no slo perturban
la relacin natural sino que los enfrenta con factores de riesgo
de vida.
Indudablemente cuando la Constitucin nacional reclama la
proteccin integral de la familia y el derecho de acceso a una vivienda digna, est reconociendo y garantizando, adems, el "entorno
natural", pues de lo contrario el precepto constitucional no sera
ms que una mera utopa. Esto debe contemplar desde un sentido
trivial o paisajstico hasta lo esencial, como gozar de aire puro,
aguas limpias, inadmisibilidad de olores desagradables, etctera.
ste es un derecho inalienable e imperturbable y, por ende,
no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad
toda, como se hace en la actualidad.
Muchas clasificaciones se han hecho sobre los derechos del
hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prteccin, pero
creemos que la ms aceptable es aquella que los ubica conforme
a los procesos histricos. As tendremos los derechos individuales, sociales y de la personalidad, y entre estos ltimos aparece
resurgiendo cada da con ms fuerza el derecho de la familia, como
omnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia por
la libertad de unirse, la del mbito familiar, un sustento habitacional, etc., confundindose como en una simbiosis con los derechos
del ser humano por su calidad y esencia.
Es por ello que todo derecho del ser humano como regla general, desde el plano del individuo y especialmente desde la familia, slo puede ser "expropiado" en inters comn o cuando es
dao "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario sera
perder las metas humanas en el contexto social.
La vida y la salud de los seres humanos no puede estar sujeta
a meros clculos econmicos de ganancias, prdidas y riesgos,
pues de ser as estaramos cosificando los sentimientos y las espiritualidades, nicos baluartes de la dignidad humana.
173
83.
VIDA. El
EL ARTICULO 2618 DEL CDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE
art. 2618 del Cd. Civil ha producido una trascendente

renovacin en 1968 en la categora de dao resarcible, pues introdujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades econmicas que gozan de autorizacin administrativa y que, dado su nivel
de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la
vecindad.
Se trata de los llamados daos ambientales, que pueden afectar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en
el hbitat comunitario una situacin que en forma continuada y
casi imperceptible va afectando la salud de las personas y de las
generaciones venideras'27.
La idea preliminar de esta situacin es que la autoridad administrativa nacional, provincial o municipal al conceder la autorizacin para su funcionamiento, ejerza desde el poder estatal una
minuciosa investigacin del impacto ambiental porque de eso se
trata de la actividad a desarrollar, regionalizacin, medicin de
ruidos, olores, etctera.
Una segunda funcin es la de controlar que una vez habilitada
la actividad econmica, funcione no slo dentro de los mrgenes
en que ella se efectiviz, sino que adems se adapte constantemente a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnologa
en la manufacturacin en bienes y servicios.
Fuera de este marco eminentemente administrativo aparece el
art. 2618 del Cd. Civil como una nueva herramienta de control a
cargo de los jueces.
Est bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado
de derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace as el control
judicial de un nuevo dao categorizado jurdicamente como reparable: las molestias.
En su
caracterizacin aparecen tres institutos que el magistrado debe balancear.
a) El primero de ellos es el emprendimiento econmico en la
generacin de bienes y servicios, como motor de la economa capitalista de acumulacin privada, en el cual no slo se obtienen
beneficios individuales, sino que se debe generar crecimiento eco 84.
CARACTERIZACIN JURDICA DE LAS MOLESTIAS.
127 Mosset
Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 139 y siguientes.
174
175
nmico y desarrollo con redistribucin social de riquezas, tal como

lo pregonaban Adam Smith y David Ricardo.
b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal
se realice acorde con las normativas administrativas, dictadas por
el Estado en su funcin de permisibilidad, adjudicacin y contralor. Esto es trascendente, pues determina la calificacin de actividad lcita (requisito de aplicacin del art. 2618, Cd. Civil) ya
que de lo contrario estaramos en otra rea del derecho de daos
(cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 del Cd.
Civil, etc.), incluso hasta la configuracin de un delito del derecho
penal.
e) La tercera herramienta es el instituto del ejercicio abusivo
del derecho (art. 1071, Cd. Civil), pues supone que aun cumpliendo los dos requisitos descriptos anteriormente permisibilidad administrativa y utilidad social del emprendimiento puede crearse
la situacin de un exceso, aunque no llegue a configurar la antijuridicidad, sino que en la meritacin judicial constituye un supuesto
de intolerabilidad para la vida y la salud de determinada o determinadas personas, que no deben asumir este sacrificio extra respecto a los dems miembros de la sociedadm.
Del juego armnico de estos tres instrumentos jurdicos surge
entonces la idea de las molestias como jurdicamente relevantes
para integrar la categora de dao resarcible.
En cuanto a la determinacin de la tolerabilidad (por consiguiente, el soportamiento de las molestias como gnero comn y
requisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condiciones existentes (o sea, hacer de las molestias un inters jurdico
resarcible y establecer modificaciones en la continuacin de la actividad) debe contemporizar los intereses del sistema de economa
capitalista (o como expresa el Cdigo, "exigencias de la produccin y respeto debido al uso regular de la propiedad")y las de los
seres humanos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar) y de la sociedad toda.
Es, sin duda, una de las decisiones ms difciles y trascendentes, tanto para el sistema como para el ser humano; de all el equilibrio que requieren las sentencias de esta ndole y la independencia, no slo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos que
el Legislativo Congreso, concejos municipales, etc., es quien diagram la normativa administrativa de la permisibilidad de funcionamiento, y el Ejecutivo quien ejecuta y controla aqullas), sino
tambin de los mezquinos intereses econmicos de los capitalistas,
a quienes slo les interesa ampliar los mrgenes de utilidad, sin
pensar en la herencia ecolgica para las futuras generaciones.
En estos trminos tan duros e importantes consideramos que
debe plantearse el tema y as lo han entendido varios camaristas.
No slo abarca el resarcimiento individual del dao, sino fundamentalmente tambin lo relativo a su prevencin y continuidad.
El primero (resarcimiento) implica determinar cuantitativamente la indemnizacin por las molestias sufridas, incorporadas a
la categora de dao resarcible acaecido.
La cuantificacin es un tema sumamente conflictivo y debe
pensarse en trminos de resarcimiento econmico por el dao sufrido. La solucin adoptada ha sido en base a las atribuciones del
art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, es decir, una
medicin judicial en base a consideraciones, no de tcnica econmica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribunalicios'".
85. FUNCIN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIN. El art.

2618 del Cd. Civil determina la posibilidad de la indemnizacin
o la cesacin de tales molestias.
Sin embargo, esta reaccin del ordenamiento jurdico requiere
una actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, no
slo debe detectar (a travs de las pruebas de las partes) la existencia de las molestias, sino que adems debe determinar si stas
adquieren la categora jurdica resarcible, lo que simultneamente
implica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futuras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en el
desarrollo del derecho de daos y su conjuncin con la actividad
econmica'29.
128 Ver Cuestiones actuales de familia, informe de la Secretara de Desarrollo Humano y Familia, 1988.
129 Borell Maci, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, p. 299;
dice este autor que el Cdigo Civil espaol contiene la norma del art. 590, que prev la
imposibilidad de construcciones de orden individual y general que puedan afectar a la propiedad, y que a falta de reglamento debern tomarse las precauciones que se juzguen necesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las heredades o edificios
vecinos.
138 Morello, El derecho de daos en la actual dimensin social, en "Derecho de
daos. Primera parte", p. 215.
176
177
Otro tema de trascendencia social es el de la cesacin de las

molestias o disminucin, modificando las condiciones de explotacin
en el emprendimiento econmico, lo cual es sin duda una de las
facetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.
El problema terico no deja de ser apasionante, pues importa
la facultad judicial de regulacin de las condiciones de la actividad
econmica, conforme a los parmetros de inters social y el sistema de economa e inters individual y de los valores humanos socializados fundacionales.
Ambas facultades (la de determinar la indemnizacin por el
dao acaecido y la de cesar o amenguar las molestias) son distintas
y diferenciadas; una apunta al dao dentro del sistema de reparacin de daos; otra, a la prevencin, y es tanto o ms importante
que la anterior.
de caza cuando no se sabe cul fue el fusil que dispar; piedra

arrojada por un grupo de boy scouts, etctera).
Modernamente, los productos elaborados en masa han dado
lugar a interesantes cuestiones vinculadas a la responsabilidad colectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado un
medicamento aparentemente inofensivo para la salud; tiempo despus se demuestra que causa graves perjuicios a los hijos en gestacin de las mujeres que los tomaron durante el embarazo.
6)
DAOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS

SIN IDENTIFICACIN DEL AUTOR O DAO
POR ACTIVIDAD COLECTIVA
86. INTRODUCCIN. El acaecimiento de daos a personas

o patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relacin
de causalidad, ella no implica la determinacin de,un autor o responsable particular, sino slo la identificacin de un grupo de personas, es lo que la doctrina ha dado en llamar dao derivado de
un actuar colectivo (p.ej., las barras bravas).
La reparacin del dao por el obrar colectivo encuentra dificultades, pues las situaciones que hoy pueden presentarse (espectculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eran
frecuentes por su masividad en la poca de la codificacin.
Nace as la autora o responsabilidad o agente pagador grupal.
Si miramos la cuestin desde la ptica tradicional de la reprochabilidad de la conducta, deberamos liberar a todos y dejar a la vctima sin indemnizacin, desde que el autor material no puede ser
determinado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como se
ha visto reparan todo dao injustamente sufrido, disponen lo contrario. As por ejemplo, el 830 del Cd. Civil alemn dice que
si no se puede saber quin entre varios participantes ha causado el
dao con su acto, cada uno es responsable del dao. La jurisprudencia francesa presenta muchos casos de daos causados por un
miembro no individualizado de un grupo determinado (accidentes
-
87. SOLUCIONES LEGALES. Nuestro Cdigo Civil regula un

caso de responsabilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadas
o expuestas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueble
deben responder cuando no se sabe de qu departamento fue arrojado; sin embargo, la solucin no es totalmente satisfactoria, pues
se crea una obligacin meramente mancomunada con las consecuentes dificultades para las vctimas.
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial haba solucionado muy adecuadamente el problema. Dice el art. 1119
proyectado: "El dao proveniente de la actividad de un grupo de
individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsables
solidarios. Slo se libera quien demuestre que no particip en la
causacin del dao".
A su turno, el Cdigo Penal establece en el art. 95: "Cuando
-
en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91,
sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y
se aplicar reclusin o prisin de dos a seis arios en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesin". La norma alude a esta
situacin calificando como partcipe a las personas que actan en

estas circunstancias y penalizando su conducta, lo cual sin duda
en el caso de lesiones o muerte a personas es un antecedente para
la accin civil de trascendencia.
Entendemos que en estas situaciones la reparacin del dao
obliga solidariamente a todos los integrantes del grupo, salvo prueba contundente de alguno de ellos que pueda romper aquella relacin de causalidad.
Respecto de esta situacin rige lo dispuesto en los arts. 1081
y 1082 del Cd. Civil, conexionados debidamente con los arts. 45 y
46 del Cd. Penal.
12. Ghersi, Teora.
178
7)
DAOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
88.
INTRODUCCIN.
Al considerar el concepto de imputabilidad ( 38, d) establecimos que se trataba de instalar un modelo abstracto de la voluntariedad en un caso concreto; la situacin
de inimputablidad resulta de la misma forma, es decir, de considerar el modelo abstracto de la involuntariedad.
En este sentido, tenemos que establecer cules son las circunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: el
discernimiento, la intencin y la libertad, en cuyo caso estaremos
en el supuesto de involuntariedad o inimputabilidad.
89.
SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO.
Son
dos: el estado judicial de demencia y la prdida transitoria de la
conciencia.
a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cd. Civil
establece que ninguna persona ser habida por demente sin que la
demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente'''.
El art. 141 aade que "se declaran incapaces por demencia
las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan

aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".
Slo nos interesa aqu analizar el concepto general de enfermedad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respecto
de la aptitud para dirigir su persona.

El texto original de Vlez Srsfield haca referencia a un "estado habitual de mana, demencia o imbecilidad", concorde con el
concepto mdico de la poca, conceptos que la reforma de 1968
ha superado con precisin y claridad, con una frmula que permite
abarcar una amplia gama de la patologa mental que altere la especfica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la direccin
de la persona o administracin de sus bienes.
131 Orgaz, La culpa, p. 45, nota 10; as se expresa este autor: "El trmino demencia
se aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente el ser razonable del sujeto
privndolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan slo el uso de los
instrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) sino tambin la escala de valores lgicos y ticos. Su persona ha cesado o tiene que cesar de ser organizada, como un ser sometido a las leyes de la razn".
179
Se trata de un efecto particular de la enfermedad mental y que

en nuestro caso tiene especial importancia, ya que la situacin repercute sobre la vida de interrelacin en la comunidad y puede
afectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la comunidad.
Este requisito, presente ya en el Cdigo de Vlez Srsfield,
adopta en nuestra legislacin una forma ms terminante, aunque
el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el
dictamen de los mdicos forenses (art. 628, Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin).
El otro aspecto del estado legal de demencia es la necesidad
de la declaracin judicial. sta es una decisin sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dictamen mdico como requisito para constituir el nuevo "estado jurdico".
Con el trmino de enfermedad mental se designa el caso de
aquellas personas que, a la fecha de la comisin del dao o hecho
ilcito con consecuencia daosa, se encontraren afectadas en sus
facultades mentales, pero an no hubiere recado sobre ellas una
declaracin de demencia, como la que prev el orden normativo
instaurado.
Aqu la actuacin judicial es requerida no por enfermedad, sino
como consecuencia del hecho daoso a que aludimos. En ese
caso, el juez deber expedirse sobre el estado mental del sujeto y
determinar las consecuencias jurdicas del mismo (arts. 142 y 470).
Esto es de suma importancia, ya que si as no fuere, la va de
la reparacin sera diferente. Es el caso del agente productor del
dao que fallece sin que ste haya sido reparado. La cuestin es
fundamental para el heredero, ya que el monto de la reparacin
podra llegar a agotar el haber sucesorio.
Estudiemos las siguientes hiptesis:
/) Entablada la accin contra el autor, ste no alega la causal
y fallece.
2) Entablada la accin, se alega, pero qued pendiente de
prueba al momento del fallecimiento.
3) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia mdica sin
que se concluya a causa del fallecimiento.
4) La accin queda pendiente pero no est prescripta.
La imposibilidad de efectuar la pericia mdica impedira a
primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe
180
181
una excepcin que, si bien est legislada para los actos lcitos en
el art. 474 del Cd. Civil, puede ser de aplicacin para los del mbito ilcito (art. 16, Cd. Civil).
El citado art. 474 habla de la causa de incapacidad que resulte
de los mismos actos, y el art. 473, prr. 2, dice que los actos anteriores a la declaracin de demencia no pueden ser anulados salvo
que la demencia fuera "notoria".
Frente a la pretensin que los herederos podran alegar y probar podemos deducir: que la demencia era notoria (como es un hecho, admite cualquier medio de prueba y, claro est, quedar al
arbitrio judicial), o que la demencia se puede deducir del mismo
acto (igual circunstancia probatoria).
La situacin podr ser otra si a la fecha del fallecimiento del
agente la accin ya estaba entablada, pudiendo hallarse dicha accin alegada o no por el demandado. Pensamos que, al fallecimiento de ste, el o los herederos podran, si existiese sentencia
de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada,
en cuyo caso el demandante slo podra alegar y probar el intervalo lcido.
b) PRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD
TRANSITORIA. Tres son las caractersticas esenciales de esta causal
de incapacidad de hecho:
1) Que la perturbacin provenga de causa endgena inmediata (epilepsia, etctera).
2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable,
como comnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito, sin
duda, es determinante, ya que de lo contrario sera sumamente fcil eximir de responsabilidad la comisin de todo hecho ilcito en
estado de perturbacin.
3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden o
incluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitoriedad" del estadom.
Esta caracterstica establece la diferencia respecto al estado
de demencia, que representa una situacin permanente. Por ltimo, pensamos que no se le ha adjudicado jerarqua de requisito a
la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos que constituye

un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar
la naturaleza de su accionar.
Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferencia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intencin,
y los factores que determinan o impiden su existencia.
c) Los INTERVALOS LCIDOS. El art. 921 del Cd. Civil seala,
como excepcin a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los
actos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensamos que la terminologa es correctsima, segn la postura que venimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lcidos, aunque aqullos hubiesen sido declarados tales en juicio.
Ya haba sealado Orgaz que ambas disposiciones comprenden a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero
en estado habitual o permanente de enajenacin (aunque no el que
sufre momentneamente de una crisis de insania mental, situacin
que es abarcada por el art. 921 in fine), posicin que hace suya la
. mayora de la doctrina'". Disentimos con esta postura.
La sentencia judicial es condicin sine qua non para configurar el "estado jurdico de demencia", de tal forma que sin aqulla
no hay demencia.
Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sirve de causa a la demencia al juzgarse un hecho daoso debe ser
declarado antes del juzgamiento de este ltimo; en consecuencia,
los intervalos lcidos son situaciones que suponen necesariamente
un estado jurdico de demencia; de no ser as, estaramos diciendo
que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento)
tiene intervalos lcidos, lo cual sera una incongruencia terminolgica y conceptual.
Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado
de demencia como previo al juzgamiento del hecho daoso y luego
establecer que ste ha sido realizado en un intervalo lcido.
Creemos que Aguiar nos da la razn, aunque indirectamente,
cuando seala: "La nica distincin a hacer entre la demencia
declarada judicialmente y la no declarada se refiere a la prueba del
intervalo lcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el juicio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad
132 Dice Jimnez de Asa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad
de admitir una perturbacin transitoria del psiquismo, ligada a una accin de causa endgena inmediata como motivo de exencin, por contrario a la enajenacin que, a su vez, es
un trastorno duradero y ligado a causas endgenas" (La ley y el delito, p. 347).
133 Orgaz,
La culpa, p. 68.
183
su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cd.

Civil]; en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna"34.
No creemos que se trate de una mera cuestin didctica o terica; qu pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la accin de reparacin ya ha fallecido el agente productor del dao?
Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su estado de demencia, es claro que la reparacin quedara encuadrada
dentro del art. 907 del Cd. Civil.
En cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, la
situacin puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes podran alegar la enfermedad, aunque, segn lo prescripto en el art.
140 del Cd. Civil, sta sera imposible de verificar y no podra
dictarse sentencia de demencia post mortem; como excepcin, solamente podra probarse que se trataba de un "estado momentneo"
durante la comisin del hecho (porque al ser un "hecho" permitira
cualquier otro medio de prueba).
El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Pochanet, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que son
promulgados, y esta disposicin, base del orden social, no puede
admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba
la ley".
Si definimos el ilcito como la conducta contraria al ordenamiento jurdico, entendiendo tal ordenamiento como un todo coherente, la presuncin establecida quita toda posibilidad de excusa.
Sabemos que esta presuncin es utpica, ya que la desordenada maraa de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc.,
hace imposible la presuncin legal. De all, entonces, que esta
premisa busque su justificacin en la razonabilidad del sistema.
Existen en la misma legislacin otras disposiciones que refuerzan dicha presuncin fundamental, por ejemplo, el art. 902,
que agrava la responsabilidad del que, en razn de su especialidad,
debe tener mayor conocimiento; o el art. 909, que permite tener
en cuenta la predisposicin intelectual en determinadas circunstancias'36.
En el mbito de los ilcitos, el principio tambin resulta atenuado; en primer lugar, por una razn elemental: la existencia o
no del dao, a los efectos de la reparacin. Si un ilcito no provoca daos, poco importar conocer o no la disposicin que se ha
transgredido.
Hemos aludido al art. 909, de cuya redaccin se desprende su
aplicacin para el mbito de los negocios jurdicos. Pensamos,
sin embargo, que tambin es interesante su aplicacin al campo de
los ilcitos.
He aqu las razones que nos mueven a realizar esta afirmacin. En primer lugar, somos partidarios de la postura que define
al derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente
este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracterizacin del error de derecho.
Destaca con acierto Jimnez de Asa la funcin del "elemento
cultural" en la transgresin normativa voluntaria, en "aquellos delitos que no responden a una normativa universal de cultura",
siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error del derecho'".
182
[cita en
90. CAUSAS QUE OBSTAN A LA INTENCIN. Podemos enunciar la ignorancia y el error, que si bien conceptualmente son distintos, se los ha asimilado en sus efectos.
As lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923; seala
la distincin conceptual existente entre ambos trminos, cuando
expresa: "La nocin exacta de una cosa puede faltarnos, dice Savigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos
una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo
error. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es
absolutamente la misma, y desde entonces es absolutamente indiferente emplear una u otra expresin".
a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cd.
Civil prev de manera clara y terminante que la "ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley"35.

Aguiar, Hechos y actos jurdicos, p. 99, citando a su vez a Machado.
No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabilidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberacin hace suponer un agente que
gobierna su acto, lo que creemos que es inaceptable por el concepto expuesto de "intencin". No nos mueve a crtica el maestro cordobs cuando conceptualiza el error de hecho
como "un acto sin intencin (art. 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimiento
aplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crtica se hace pasible Jimnez de Asa (La ley y el delito, p. 392).
134
135
136 Con respecto al intelectualismo de las grandes ciudades, ver Quesada, La sociologa relativa spengleriana, p. 43.
137 Jimnez de Asila, La ley y el delito, p. 397.
184
Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recursos, hace totalmente imposible el conocimiento de miles de leyes,
de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso
en cuestiones de complicada interpretacin (p.ej., el cobro de pensiones u otros trmites engorrosos).
Esto coincide con el segundo argumento, que tambin proviene de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma est destinada a "motivar conducta", de lo cual deduce que slo es motivable quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos
que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la
norma encierra una "funcin valorativa" consistente en determinar
qu es lo contrario a derecho y en qu medida resulta desvalioso'".
Respecto de esto ltimo, seala Malamud Goti que es necesario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe enmarcar dicha valoracin en el contexto social donde se desarrolla
la accin'".
Sin pretender agotar el tema, podemos concluir sealando que
para que exista "acto voluntario ilcito" es necesario coordinar el
precepto de la presuncin del conocimiento de las leyes, con el factor cultural, que deviene de la realidad social y est, incluso, muy
vinculado a la esfera de los recursos econmicos y a las distancias
de los centros de informacin o enseanza. No podemos medir
con las mismas pautas culturales al ciudadano que' habita en los
perdidos cerros jujeos, al de las villas del conurbano o al universitario de la Capital Federal.
Esto no supone en manera alguna una contradiccin con la
postura que asumimos al definir al ilcito como objetivo. Precisamente a esto apuntaba la distincin entre el acto ilcito (como
voluntario) y el hecho ilcito (como involuntario).
b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 del Cd. Civil, al referirse
al error de hecho, seala que "slo excluir la responsabilidad de
los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto
ilcito".
El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesario

insistir en el aspecto del error, provocacin o causacin en otro,
138 Citado
por Eagisch, Introduccin al pensamiento jurdico, p. 35.

Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.
139 Malamud
185
circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay

una exclusin de la imputabilidad por el rompimiento de la cadena
causal respecto del acto o hecho concreto.
Ello es as, toda vez que la intencin es caracterstica, como
el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es
la deliberacin que ocurre a nivel del raciocinio, deliberacin que
acta corno gua por una causacin externa; en consecuencia, las
derivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la funcin
deliberativa.
En segundo lugar, tampoco cabra excusa cuando el error proviene del actuar negligente, sea esto por aplicacin del art. 929
("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene
de una negligencia culpable"), sea porque para algunos autores
resulta de aplicacin generalizada, o bien por lgica consecuencia del art. 1109.
Dicho en otras palabras, aqu tambin hay una provocacin o
causacin del error, slo que no proviene, como en el caso anterior,
de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una
"situacin creada por el propio autor" que invoca o pretende invocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provoc el error est signada por una actitud culposa, que provoca ex
profeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias del
resultado (la imputacin).
Otra cuestin radica en establecer el concepto de "hecho principal", en saber diferenciar el ncleo del acto mismo, de sus consecuencias.
La condicin primordial para que se pueda invocar el error
sobre el hecho principal es que los actos tengan relacin con el
ncleo, con la esencia, con los elementos de hecho que configuran
el ilcito. Por ejemplo, la posesin de una "cosa" como propia,
cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un individuo que fsicamente es parecido a aquel sobre quien se ha
querido cometer el ilcito, ya que no influye en la calificacin del
mismo.
En cuanto a la limitacin del art. 930, el vocablo "slo" es
excluyente de cualquier otra hiptesis.
Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del
error" radica, segn el precepto legal (art. 929: "cuando ha habido
razn para errar"),en que, teniendo en cuenta el razonamiento del
hombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda
186
187
justificarse tal actitud'". En segundo lugar, creemos que tiene razn el maestro Orgaz cuando expresa que en el mbito de la responsabilidad civil tal excusabilidad no produce mayores trastornos, pues para su nacimiento es necesario el dao, pudindose
alegar el art. 907 del Cd. Civil.
2) La accin del constreimiento por medio de su hecho propio, con o sin cosas.
3) La imposibilidad "razonable", por s o por otra va, de evitar o hacer cesar el constreimiento.
4) La irresistibilidad.
5) Evaluar las caractersticas del hecho y sus consecuencias,
a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, as como
tambin teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.
As definido, el acto tiene que constituir un medio para la comisin de un ilcito y adems a los efectos de la reparacin resultar un dao en un mismo sujeto o en un tercero (de por s, ya
se est experimentando un dao como consecuencia de la violencia, pero nos referimos a otro dao derivado de ese hecho; p.ej.,
el hecho de la tortura entraa indudablemente ya un dao, pero es
un medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual constituye otro dao).
Nos interesa remarcar con un poco ms de detenimiento tres
de los elementos sealados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y
la relacin de ambos con las "circunstancias del hecho" 141. Apuntadas las salvedades, deberamos ahora referirnos a la relacin que
estos hechos, as descriptos, guardan con los ilcitos.
El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad
para optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente,
no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr
una finalidad, que es el ilcito o dao en contra del mismo agente
o de un tercero.
Aunque los casos parecen similares, no lo son; de all entonces, que sea necesario diferenciar las siguientes hiptesis:
1) El agente constreido es usado como causa eficiente para
realizar una conducta ilcita.
realizar una conducta lcita.
realizar una conducta daosa (la licitud o ilicitud slo servir
para encauzar la va de reparacin y el alcance de la misma, pero,
a los efectos que estamos analizando, resulta indiferente).
91. CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. La libertad como posibilidad de opcin puede ser afectada por la violencia
fsica o por la intimidacin.
a) VIOLENCIA FSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 del Cd. Civil dispone que "habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduce
que el concepto exige aclaraciones.
Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiere
inmediatamente empleado contra el agente un constreimiento corporal y ste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal constreimiento, ya sea por la intervencin de la autoridad pblica como por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia.
Este jurista define con claridad los vocablos. Ms an, luego
acompaa otro artculo, con un desarrollo minucioso, muy importante y til para medir el alcance del concepto antes expuesto:
"Tratndose de actos ilcitos, se considerar haber habido contra
los agentes violencia por medio de la fuerza o intimidacin, observndose la circunstancia de cada uno de los casos con toda la
extensin de lo dispuesto en el Cdigo Penal" (art. 500, Esbop).
Hay aqu dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que se
estudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona,
tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vista
lo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expresado Freitas
en numerosas notas, los penalistas "saben ms de esas cuestiones
que los civilistas".
Circunscribiendo la cuestin, la fuerza fsica o constreimiento corporal requiere como elementos constitutivos:
1) La utilizacin del cuerpo del agente como "sustancia" de
la accin u omisin del constreimiento.
14 Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurdico, p. 60): "As cuando media error en la celebracin del acto jurdico, ste deviene involuntario a travs de la falta
de intencin (arts. 900 y 922)".
141
Ghersi, Reparacin de daos, p. 139.
188
189
Analicemos cada una de estas situaciones:

1) En cuanto a la primera hiptesis, supongamos que una persona es obligada a tener perros en un departamento de un edificio
en el que se prohbe tener animales. El ilcito existe objetivamente, y slo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de los
animales en su unidad de vivienda, y nada importa aqu la voluntariedad o involuntariedad del acto, que s tendr incidencia a otros
efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicial
para que el ilcito cese y de la causa surja la condena al pago de
las costas, caso en el cual s podr eximirse el agente alegando la
involuntariedad del acto.
2) Un ejemplo de la segunda hiptesis sera el constreir a
un sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro cruce
la calle con semforo en luz roja. Esta actitud no entraara consecuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad
del medio empleado, que podra considerarse un ejercicio abusivo.
3) En cuanto a la tercera situacin, sea que el constreimiento tenga como consecuencia una conducta lcita (obligar a un agente a cavar en terreno ajeno en bsqueda de un tesoro) o ilcita (forzar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra la
caja fuerte), lo importante es que existe un dao, que no se debe
reparar por va de responsabilidad subjetiva, alegando precisamente que la relacin causal se da entre el agente coitstriente y el
dao, y que el agente forzado es slo un mero instrumento, tal como lo sera una cosa.
propio, sera tambin un hecho antijurdico, no por el fin sino por

el medio empleado. Estas afirmaciones son corroboradas por el
art. 939 del Cd. Civil, que expresa: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en
ejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en su
actual redaccin.
En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos sealado, Freitas utiliza un lenguaje ms adecuado al hablar de la posibilidad verosmil, con lo que da una idea acabada de la proporcionalidad de la amenaza que causa intimidacin, as como de su
sentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin posibilidad de reaccin.
En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza que es el
agente a quien se solicita el hecho sino del dao, puede ser el mismo agente u otra persona. Slo a ttulo de ejemplo, Freitas en su
art. 490 seala a los parientes consanguneos y cnyuges.
Por ltimo, la finalidad de crear en el amenazado el temor fundado, es el aspecto que est ms ligado, segn lo establecido por
Freitas, a las circunstancias del caso, ya que deber medirse atendiendo a las caractersticas del hombre medio, a las circunstancias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carencias
particulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron generar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante un
acto determinado que se sabe ilcito o daoso. Esto queda corroborado por el art. 938 del Cd. Civil, cuando expresa que "la intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la
condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin".
Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos,
tanto del agente intimidado como del constriente, es de particular
importancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un anlisis
ms profundo que cuando tiene que contemplar situaciones tpicas
o sujetas a la apreciacin del hombre medio. As, entonces, sern
de gran ayuda las pericias psiquitricas, adems de las circunstancias externas, como edad, aspecto fsico, profesin, etctera.
b) INTIMIDACIN MORAL Y ESPIRITUAL. El art. 937 del Cd. Civil

seala las caractersticas ftindamentales de la amenaza: los hechos
anunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben producir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el acto
sugerido, el mal se aplicar con certeza (no como mera eventualidad).
Freitas seala los mismos elementos, aunque con una exposicin conceptual ms extensa. Adems, relaciona la amenaza como lo hace con el caso de la fuerza con "las circunstancias de
cada una de las cosas con toda la extensin de lo dispuesto en el
Cdigo Penal" (art. 550).
En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstancia
de que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficiente
terminologa est sealando que el fin perseguido por el amenazante debe ser antijurdico. En cuanto a la defensa de un derecho
92. LA REPARACIN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea una

situacin muy particular de dao; el caso en el cual el autor material es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efectuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).
191
Hemos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparacin

del dao moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su
patrimonio moral, con total independencia de la calificacin que
pueda merecer el agente productor del hecho.
En consecuencia, tcnicamente, no encontramos inconvenientes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere el
art. 907 del Cd. Civil sea independiente de la del dao moral (art.
1078), pues el art. 16 del mismo cuerpo legal nos faculta a tal interpretacin, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento de
la reparacin de cualquier clase de dao es la necesidad social que
surge de la solidaridad como valor de convivencia.
Dos artculos se refieren a esta cuestin:
a) El art. 907 del Cd. Civil prev en su primer prrafo una
indemnizacin fundada en el enriquecimiento sin causa, y en el
segundo prrafo, un resarcimiento basado en la equidad.
b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contra
las personas responsables del autor del hecho involuntario, norma
complementada por el art. 1113 y siguientes.
No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata de
un caso de "responsabilidad por garanta", que no es el motivo
de nuestro estudio.
En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sus
supuestos, que deben ser diferenciados con toda claridad.
Se trata aqu del reconocimiento de una situacin en la que,
a consecuencia de un hecho daoso involuntario y antijurdico, se
ha producido un desplazamiento patrimonial a favor del autor'42.
La norma pretende remediarla mediante esta indemnizacin, puesto que tal enriquecimiento debi comportar para el damnificado un
empobrecimiento correlativo.
Del prrafo anterior podemos deducir que se dan por supuestos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho daoso,
involuntario y antijurdico, lo que hemos analizado precedentemente en los captulos correspondientes, y b) debe haber existido
un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas,
por ejemplo: la adquisicin del dominio de bienes, la mera posibilidad de disponer de un bien o la posesin de un bien, especialmente muebles no registrables.
No consideramos dentro de este requisito la necesidad de que

dicho desplazamiento se haya producido "de otro damnificado",
pues ello deriva de la esencia propia del dao reparable (ver Captulo II).
Este segundo elemento es el que establece la diferencia respecto de lo indicado en el segundo prrafo del art. 907, pues en
este caso la reparacin slo puede tener lugar cuando existe un
"dao patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podra
adecuarse a la reparabilidad del dao moral).
Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un negocio, retira mercaderas sin efectuar el pago correspondiente, y
luego las permuta o revende obteniendo precios muy superiores
a los reales, con los que incrementa notoriamente su patrimonio,
aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En esta
situacin, el objeto de la pretensin ser rescatarlo, recuperar lo
indebidamente obtenido ms el provecho, pero slo en la medida
de lo existente.
Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearse
dos hiptesis interesantes: una de ellas, la de varios autores materiales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luego
muere.
Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple
"mancomunacin", pues sera inaplicable el art. 1081, ya que, en
nuestra opinin, un "consenso" slo es pensable cuando se trata
de personas imputables' 43.
En cuanto a la otra hiptesis, debemos atenernos a los principios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y siguientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes se
pudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustrado), debemos atenernos a la forma de relacin jurdica del transmitente y el
adquirente, ya que slo el damnificado podr acceder a reparacin
cuando en el ltimo exista "mala fe o conveniencia" o cuando
la transmisin haya sido a ttulo gratuito y an conste en su patrimonio.
En este caso, la situacin jurdica a reparar rene los mismos
requisitos generales (hecho humano, dao y relacin de causalidad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la forma
de la reparacin.
190
142
143
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 794 y siguientes.
192
193
Esta situacin, en primer lugar, no requiere un enriquecimiento como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede atender a la reparacin del dao patrimonial o material y a la del extrapatrimonial o moral.
Por otra parte, debemos destacar que la cuanta de la reparacin presenta en el prescripto legal singulares caractersticas, ya
que aparece ligado a la condicin patrimonial del autor material
y del damnificado'44.
Finalmente, coincidimos con la opinin de Trigo Represas'45
respecto de la coordinacin de los arts. 907 y 908 del Cd. Civil,
entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opcin para
el damnificadom.
El plazo para la prescripcin deber comenzar a contarse, como en toda situacin daosa, desde el acaecimiento del hecho. En
cuanto al plazo, corresponde el del art. 4037 del Cd. Civil: "Pres-
slo nos abocamos a la idea de la reparacin por la violacin de

esos derechos"8.
crbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual "a.
8)
DAOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIN

DE DERECHOS PERSONALSIMOS
93. INTRODUCCIN. Los derechos personalsimos representan uno de los ltimos bastiones de la defensa 'del ser humano
despus de la segunda posguerra, a los cuales se aferr y trat de
encontrar soluciones preventivas y reparativas distintas, y en esta
lnea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cd. Civil.
Mostraremos solamente esta particular cuestin, pues en esta obra
144 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas objetivos este supuesto no
lo es, si bien podra pensarse en algo similar; el lmite, como bien lo seala Compagnucci
de Caso, "no debe exceder nunca de los lmites trazados por la conexin causal", de all
entonces que el precepto que comentamos deber interpretarse de acuerdo con este principio (Responsabilidad civil y relacin de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil",
n 5, p. 192).
145 Trigo Represas, La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del Cdigo
Civil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n 21, p. 305.
146 En contra, para el derecho espaol, se expiden Prez Gonzlez y Alguer, en la
traduccin de Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, al exigir "que el autor del
hecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t. II, p. 1228).
147 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en contra: "Empieza a correr la prescripcin cuando el lesionado ha tenido conocimiento de la
inimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmacin, pues coloca al damnificado en mejor situacin que si el autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.
EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CDIGO CIVIL. Esta

94.
norma marca tres aspectos nuevos y diferentes: la posibilidad de
cesar en la daosidad; la de pagar una indemnizacin, y por ltimo, la publicacin de la sentencia"9.
Las particularidades son dos: la primera es que se pueden
aplicar las tres medidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual es
sumamente importante, pues reflejan los tres niveles necesarios de
proteccin a estos derechos: la posibilidad de que el damnificado
acuda a la justicia para evitar un dao mayor o continuidad (en
cierta medida es una forma de prevencin); la de reparar mediante
una indemnizacin el dao, y la de sancionar por medio de la publicacin de la sentencia.
La segunda especificidad es que la indemnizacin atiende a
un aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las conexidades economicistas de la era en que vivimos.
Nuestra intencin es rescatar entonces esta forma de enfrentar
el dao y expandir las modalidades de su prevencin-reparacinsancin, para la violacin de todos los derechos personalsimos y
no slo para la intimidad que evoca el art. 1071 bis del Cd. Civil.
9) DAOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO

ABUSIVO DE LOS DERECHOS
INTRODUCCIN. La problemtica del acto abusivo, ati 95.
nente a su propia existencia, conceptualizacin y efectos, ha merecido en los ltimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial, que surge como producto natural de la crisis que
afecta al derecho civil en la etapa posmoderna.
En efecto, las notas de racionalismo, liberalismo e individualismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija predilecta, la sociedad de mercado, requeran del ordenamiento jurdico
la consagracin de marcos formales, dentro de los cuales los sujetos
de derecho pudieran desarrollar sus actividades econmicas, otor148
Ver el desarrollo de los derechos personalsimos en Ghersi, Derecho civil. Parte
general, p. 198 a 215.
149 Zannoni - Bscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.
13. Ghersi, Teora.
194
195
gando previsibilidad a los actos privados a travs de la adopcin de

un concepto formal de antijuridicidad (como sinnimo de ilegalidad),
que en nuestro Cdigo Civil aparece consagrado en el art. 1066.
La incipiente actividad econmico empresarial de la modernidad capitalista necesitaba la constitucin de un orden social en
cuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y servicios, dando preeminencia al desarrollo del inters individual (permitiendo
y promoviendo la acumulacin de riqueza en manos de particulares) por sobre la consecucin de fines colectivos, razn por la
cual los cdigos decimonnicos colocaron la tutela de la propiedad
por sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto de
derecho por sobre el de persona.
Dentro de esta tnica se inscribe la aspiracin a formar un
cuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solucin a las situaciones de conflicto que pudieren presentarse, mediante la frmula
integradora emergente del principio de exclusin todo lo que no
se encuentra expresamente prohibido est permitido y bajo el estandarte de la seguridad jurdica, que se eleva como principio rector del orden normativo, colocando la racionalidad lgico formal
positivista por sobre el razonamiento teleolgico o finalista orientado a la realizacin de los objetivos sustantivos del sistemam.
En el correr del siglo xx, el derecho civil que se constituy
como motor jurdico para el desarrollo de la sociedad de mercado
caracterstica del sistema de economa liberal capitalista, poniendo en el centro de la exgesis los conceptos de culpa, autonoma
de la voluntad y el respeto absoluto a la propiedad privada recibe
el embate del anlisis deconstructivista de las nuevas corrientes
que se imponen sobre el final de la poca moderna, desnudando el
origen liberal individualista, los fines econmicos y las relaciones
de poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables.
En esta evolucin el derecho moderno, haciendo uso de categoras o estndares generales, desarrolla construcciones que permiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo
legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el
abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentando
la realizacin del ideal de justicia como medio de lograr la consecucin de la paz social que se erige como finalidad ltima de todo
orden jurdico.
96. CONCEPTUALIZACIN. Siguiendo en este punto las enseanzas de Fernndez Sessaregom, entendemos que si existe un
instituto cuya caracterizacin ha dividido a la doctrina es justamente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se encuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en la
actuacin de un inters expresamente reconocido por el ordenamiento en cabeza de su titular.
Ello es as puesto que la propia nocin de derecho subjetivo
es actualmente objeto de revisin, destacando la actual doctrina la
intersubjetividad propia de las relaciones de derecho, lo que ha llevado a calificados autores a sustituir el concepto clsico por el de
situacin jurdica subjetiva, que incorpora junto a aqul los deberes especficos o genricos que limitan su ejercicio, permitiendo la
conceptualizacin del acto abusivo, no ya como un exceso en el
cumplimiento de un acto lcito, sino como una especfica forma de
ilicitud, conforme se desarrollar ms adelante.
Todo derecho observa en su ejercicio lmites especficos que
se hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actuacin de todo sujeto deber adecuarse al marco impuesto por los
principios generales del derecho, lo cual conforme sostiene el
maestro peruano, "supone la adecuacin de dicho ejercicio a la finalidad econmica o social para la cual el derecho subjetivo ha
sido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurdico"52.
Dicho esto, vemos que la problemtica del acto abusivo no se
trata de una colisin de derechos, sino que surge ante una accin
u omisin acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vulnera o agrede un inters existencial que no ha recibido especfica
proteccin por una expresa norma jurdica. As, en 1964, el Tribunal Supremo Espaol declar que "el abuso implica la colisin
de un derecho sin inters con un inters sin derecho".
En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina para su conceptualizacin, podemos sealar la prevalecencia de dos
posiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, respectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada como
mixta o eclctica.
a) CONCEPCIN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abusivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intencin de
150
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.
151
152
Fernndez Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135.

Fernndez Sessarego, Proteccin jurdica de la persona, p. 188.
196
197
perjudicar a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuacin

origine un beneficio propio.
Esta postura, al centrar la cuestin en un elemento psicolgico
(la intencin de daar, la culpa en el ejercicio o la ausencia de
inters del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad el
predicamento alcanzado merced a la posicin adoptada por la jurisprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del
siglo pasado, no slo en razn de la dificultad probatoria derivada
de la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tambin y principalmente en atencin a la crisis que alcanza al propip
concepto de culpa en todo el mbito de la responsabilidad civil.
La adopcin del temperamento subjetivista, adems de resultar limitativo del mbito de aplicacin del instituto, implica su propia negacin ya que al circunscribirse en una actitud torpe del
titular del derecho subjetivo, carecera de sentido la teora del abuso del derecho, subsumindose la situacin dentro de la ilicitud
derivada de la actuacin culpable.
No escapa a esta crtica la doctrina de raz subjetiva formulada por Saleilles, que califica de ilcito el ejercicio de derecho sin
inters apreciable y legtimo por parte de su titular, en tanto obliga
al juzgador a desentraar la real intencin del sujeto actuante, toda
vez que siempre podr argirse un determinado inters para actuar.
As tambin, el hecho de establecer que se obr sin inters significa tanto como verificar en el caso una actuacin maligna o al
menos negligente.
Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no slo

de una pura legitimidad jurdica formal o normativa sino tambin de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principios
generales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige como clave de bveda para la aplicacin del instituto.
Por ltimo, otra parte de la doctrina entiende que ambas posiciones no resultan antagnicas, sino que se complementan o
combinan y la preponderante gravitacin de alguna de ellas depende del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando centran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abusivo en la desviacin del derecho de su funcin social, operando
los restantes factores (intencin de daar, carencia de inters cierto
para el titular), como notas adicionales o complementarias con valor interpretativo.
Esta posicin mixta puede apreciarse claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa del 14 de febrero de 1944,
citado por Dez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos,
aparte de sus lmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleolgico y social, e incurre
en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad
los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con
dao para terceros y para la sociedad; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctrina cientfica patria que ha reconocido y
perfilado el concepto del abuso del derecho, considerndolo integrado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese dao,
, manifestada en forma subjetiva cuando se acta con la intencin
de perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legtimo o bajo
forma objetiva cuando el dao proviene de exceso o anormalidad
en el ejercicio del derecho"54.
La modificacin introducida por la ley 17.711 al art. 1071 establece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos", considerando tal "al que contrare los fines que aqulla
tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los lmites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescinde
de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando
b) CONCEPCIN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta esta

concepcin, tambin llamada funcional o finalista, el acto abusivo
se materializa frente a la gravitacin de un elemento objetivo resultante de una actuacin contraria a la funcin econmico social
inherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando el
derecho "se ejerce contrariando los fines econmicos y sociales
que inspiraron la ley que los contiene".
Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenido
que "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables para la consecucin de los fines humanos; por
lo tanto, estn adscriptos al servicio de los mismos fines y pierden
su sentido cuando el titular los ejerce desvindolos de la finalidad
que justifica su existencia"53.
153
CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.
154
Dez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.
198
199
como determinante para la regularidad en el ejercicio de un derecho un criterio finalista enmarcado dentro de los lmites objetivamente establecidos por los deberes emergentes de los principios
generales del derecho.
Cabe sealar por ltimo que la teora del abuso del derecho
ha sido acogida de manera uniforme en la doctrina de nuestros tribunales, en cuyos fallos pueden apreciarse los ms diversos criterios para su configuracin, en tanto se califica como abusivos
aquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negligencia; de manera extravagante, excesiva o irrazonable; carecindose de inters serio o legtimo; contrariando la moral, las buenas
costumbres o la buena fe; desvindose de los fines de la institucin
o para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivo
a la solidaridad social; provocando un dao excesivo con relacin a las consecuencias normales del ejercicio, entre otros.
nus (tercer gnero) que se erige entre los actos lcitos y los ilcitos,
97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. La problemtica esbozada en torno de la conceptualizacin del acto abusivo se reitera frente al anlisis del presente tpico, ya que la solucin a adoptarse al
respecto implica necesariamente la determinacin de la naturaleza
jurdica del instituto, aspecto ste que no resulta pacfico en la actual doctrina y jurisprudencia.
Ello es as en razn de que la gnesis del acto abusivo se halla
en el ejercicio de un derecho propio, es decir, en una conducta inicialmente lcita, pero que por actuarse de manera antifuncional,
contrariando los fines o el espritu de la norma que lo consagra, o
por exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, determina la obligacin de resarcir los daos
ocasionados.
La discusin alcanza a la propia denominacin del instituto,

toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cuestin al mbito de la licitud conforme fuera acuada en su origen,
cuando se lo conceba como un mero exceso en el ejercicio de un
derecho subjetivo, una extralimitacin en el desarrollo de una conducta que no slo se hallaba dentro del ordenamiento normativo,
sino que adems era tutelada por ste.
Entre la posicin tradicional que acabamos de esbozar y la
actualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como una
especie particular de los actos ilcitos y que desarrollaremos a continuacin, se alza una tercera postura formulada bsicamente por
Giorgianni, quien coloca al abuso de derecho como un tertium ge-
al decir que "el acto abusivo es lcito en relacin a su aspecto formal e ilcito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55.
Sin perjuicio de considerar apropiada dicha caracterizacin,
forzoso es detacar que su admisin implicara aceptar la existencia
de un tipo de conductas innominadas que se hallaran situadas en
una zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las
prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestin, nos
inclina hacia su rechazo.
La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge slo de la
contradiccin entre un actuar humano y lo prescripto por una norma jurdica, sino que alcanza tambin a aquellos comportamientos
que, aun encontrndose en consonancia formal y aparente con
una determinada norma resultan contrarios a los principios generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurdico.
Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad como un presupuesto para la reparacin de los daos causados mediante el acto abusivo; muy por el contrario, la obligacin resarcitoria surgir como derivacin del acto abusivo considerado en
s mismo, con independencia de la ilicitud que pueda predicarse a
su respecto, ya que, conforme ensea Orgaz, la aplicacin de la
pena o la obligacin de resarcir en el orden civil no son elementos de la ilicitud, sino de las eventuales consecuencias que el acto
acarrea'".
La ilicitud del acto abusivo resulta incontestable en sistemas
jurdicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora como
norma dentro del Cdigo Civil, mxime cuando, como en el caso
del art. 1071, se circunscribe el mbito de lo lcito al ejercicio regular de los derechos, fuera de lo cual y una vez transgredido dicho
lmite, el acto representar una violacin de una expresa prohibicin normativa, por lo que slo cabe reputarlo como ilcito. A
mayor abundamiento cabe destacar que la regulacin del acto abusivo es receptada por nuestro Cdigo Civil en su Libro II, Seccin
II, Ttulo VIII, denominado justamente "De los actos ilcitos".
En efecto, el anlisis del acto abusivo tal como es receptado
por la norma aludida no permite su caracterizacin como un mero
155
156
Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica,p. 91.
Orgaz, La ilicitud, p. 64.
201
lmite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimiento

de una directiva legal que recepta un deber genrico a cargo del
titular de todo derecho subjetivo emanada de los principios generales del derecho, que al decir de Fernndez Sessarego, no tiende a la
salvaguarda de un derecho ajeno, sino al inters legtimo del otro
a no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reporta
el ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular.
En definitiva, el acto abusivo es ilcito por transgredir la concreta norma jurdica que aloja el principio general que no ampara
el abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carcter aun en
ausencia de dicha especfica norma, por violar otro principio general del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenas
costumbres, principios de raz moral de los que se nutre la conciencia jurdica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurdico
recibe consagracin normativa en el art. 1198 del Cd. Civil.
Ello es as por cuanto entendemos, recogiendo las enseanzas
de Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual parte toda regulacin, es el respeto recproco, el reconocimiento de
la dignidad personal del otro"t". Esta formulacin tan rica en
cuanto a su contenido y efectos, determina que el lmite al ejercicio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sino
en la calidad de persona de los sujetos intervinientes.
ordenamiento jurdico por los principios generales del derecho invocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente a
una actuacin irregular, antifuncional o abusiva, contraria no slo a
un mandato expreso contenido en una norma jurdica, sino tambin
a un deber genrico emanado de los aludidos principios generales.
200
98. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AUTNOMO DE LA REPARACIN DEL DAO CAUSADO. Caracterizado el
abuso del derecho entre los actos ilcitos, cabe destacar ahora el especial carcter que deriva de las notas particulares que presenta el
instituto.
a) GNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formal
de un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su origen en un actuar que aparece en principio como jurdicamente lcito. Es en el decurso de su actuacin u omisin que se produce,
por una conducta calificada de antisocial, la transicin a la esfera
de la ilicitud, mediante el pase a travs de una sutil, pero definitiva
frontera que separa ambos campos jurdicos: el permitido del
prohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal demarcada por los lmites objetivos que establecen la finalidad socioeconmica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el
157 Larenz,
Derecho justo, p. 19.
b) CONFIGURACIN. El acto abusivo implica una controversia

entre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurdico, por un lado, y un inters ajeno no tutelado por
una expresa norma jurdica positiva, por el otro. Esta carencia de
tutela normativa no significa que el inters afectado no est cubierto por un deber genrico emergente de los principios generales
del derecho.
El ejerc) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIN EFECTIVA DE DAO.
cicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resulta
ilcito aun cuando no llegue a materializarse dao alguno al sujeto
pasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesacin del acto abusivo como prevencin de los perjuicios que su continuacin pueda
llegar a provocar (arg. art. 2618, Cd. Civil), conforme la visin
actual del derecho de daos, que contempla no slo la reparacin de
los daos ocasionados, sino la prevencin de los que pudieren llegar a causarse (art. 2499, Cd. Civil).
Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos autores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de la
teora de la responsabilidad civil, sino dentro de la teora general
del derecho, en estrecha relacin con los principios generales.
10) DAOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO

AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
99. INTRODUCCIN. Conforme sostiene Dez Picazo, la

buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurdico coti una
pluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pretender hacer una enumeracin exhaustiva de ellas, podemos destacar las siguientes:
a) La buena fe como causa de exclusin de la culpabilidad en
un acto formalmente ilcito y, por consiguiente, como causa de exoneracin de la sancin o por lo menos de su atenuacin.
b) La buena fe como causa o fuente de creacin de especiales
deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-
202
turaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por

las partes a travs de ella, en tanto que los partcipes de un negocio
jurdico no slo se deben a lo que han estipulado, o simplemente
aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en
cada situacin impone la buena fe.
e) La buena fe como lmite del ejercicio de los derechos subjetivos o de cualquier otro poder jurdico, sosteniendo el ilustre
jurista espaol que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario
a la buena fe no slo cuando se utiliza para una finalidad objetiva
o con una funcin econmico-social distinta de aquella para la cual
ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurdico (abuso
del derecho), sino tambin cuando se ejercita de una manera o en
unas circunstancias que lo hacen desleal, segn la confianza depositada en el titular por la otra parte y segn la consideracin que
sta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculacin especial existente entre ellas'".
d) La buena fe como fundamento de la obligacin de seguridad que ha sido definida como aquella "obligacin expresa o tcita
anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo
de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que, durante el desarrollo efectivo de la prestacin principal planificada,
no le ser causado dao anormal en otros bienes, diferentes de
aquel que ha sido especficamente concebido com6 objeto del negocio jurdico", ya que "la funcin jurgena de la buena fe, en
cuanto principio medular apto para crear obligaciones diferentes a
la principal tenida en mira expresamente por las partes, incluye la
de incorporar al negocio un tipo especial de deber calificado, consistente en garantizar la proteccin de la persona y bienes del
acreedor, en cuanto los mismos podran ser perjudicados durante
el decurso de la prestacin tpica del negocio"59.
Al abordar el presente tpico, gran parte de la doctrina diferencia entre la simple buena fe receptada por diversas normas del
ordenamiento otorgando especiales efectos a la situaciones jurdicas de acuerdo a su presencia o ausencia, del principio general
de la buena fe. Buena fe a secas es un concepto tcnico jurdico
que se inserta en una multiplicidad de normas jurdicas para describir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena
158 Dez
Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 37.

- Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 62.
158 Agoglia
203
fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo

de su posesin art. 2423). Otra cosa es el principio general de
buena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de un
supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurdica completa, que adems se eleva a la categora o al rango de un
principio general del derecho: "Todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurdica deben comportarse de buena fe en
sus recprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe".
Tal distincin la vemos plasmada en nuestro sistema legal, ya
que adems de las concretas aplicaciones del precepto que el ordenamiento consagra (p.ej., en cuanto a la posesin: arts. 2355 y
ss.), nuestro Cdigo Civil recepta normativamente el principio general que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198,
que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
Lo expuesto no debe entenderse con un criterio limitativo en

orden a la aplicacin del precepto, por cuanto el trmino contrato
es incorporado en la norma en su sentido ms lato, resultando prcticamente uniforme en la actual doctrina y jurisprudencia la concepcin que entiende que la norma de conducta con arreglo a la
buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual, sino
que tiene aplicacin abierta y general, sin una necesaria limitacin.
Asimismo, la aplicacin prctica del principio que nos ocupa
se extiende por un terreno mucho ms vasto que el correspondiente
a la interpretacin de los contratos, sin que ello implique menoscabar la importancia del precepto como regla de interpretacin, en
tanto que implica optar por un mtodo objetivo que supera la consideracin puramente subjetiva de las voluntades de los contratantes, para analizar la declaracin con un criterio que hasta pueda
diferir del que tuvieron en mira.
En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la
buena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamento
ltimo de otros principios e institutos que tienen como fin arribar
a la solucin justa ante los conflictos de intereses, entendiendo la
justicia con criterio finalista, como un valor en s mismo, con independencia de la formal adecuacin del acto lesivo a determinada
norma legal o convencional.
100. BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD. Conforme la caracterizacin efectuada por Dez Picazo, a quien seguimos en este tema,
"el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Ms
all de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurdico"60.
Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustada
a la regulacin normativa emergente de las leyes de fondo y legislacin complementaria, y de la que surge de los trminos estipulados contractualmente, cabr reputarla como ilcita en tanto y en
cuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nos
ocupa, habindose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia al
sostener que: "La buena fe es un estndar jurdico, un patrn de
conducta indicativo de la orientacin que el derecho pretende dar
al individuo en sus relaciones individuales"61.
Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dicho
nuestros tribunales que "la nocin de buena fe es una de las ms
difciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensin objetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento jurdico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el
desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, como en la celebracin, interpretacin y ejecucin de negocios jurdicos con rectitud
y honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretenda
fundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho que
contradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que
lo venga a colocar en contradiccin con su anterior conducta"62.
La fecunda aplicacin del precepto, con la dimensin y proyeccin alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los juristas y la interpretacin efectuada por nuestros tribunales, echan
por tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Cdigo
de Vlez Srsfield, para encarar el ms ambicioso proyecto de juzgar la conducta de las personas en sus mltiples y dinmicas interrelaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de principios rectores con carcter supranormativo, imbuidos de un profundo
contenido teleolgico o finalista.
En este orden de ideas, cabe citar a modo de sntesis la opinin de Dez Picazo, quien sostiene: "La conmocin que una di-
nmica utilizacin del principio de buena fe produce en el derecho

es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace tambin el
positivismo riguroso. El sueo jacobino de unos cdigos lacnicos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como
ideal burgus para empearse en el mundo de los negocios con
buena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pensar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utilizacin dinmica del principio de buena fe es una respuesta a las
situaciones creadas por la segunda revolucin industrial o por
las grandes crisis econmicas, donde los mismos intereses que antes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demandan ahora soluciones ms factibles"63.
204
Dez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39.

CNCom, Sala A, 15/2/77, JA, 1977-IV-24, secc. ndice.
162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303.
160
205
101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTOR

ATRIBUTIVO AUTNOMO DE REPARACIN DEL DAO CAUSADO.
La especial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de
obrar de buena fe en todas las relaciones jurdicas intersubjetivas,
lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su observancia es un deber jurdico nsito en el ejercicio de todo derecho,
facultad o prerrogativa.
Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legtimas
expectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) a
partir de la conducta desarrollada en el seno de una situacin jurdica, o en los trminos del art. 1198 del Cd. Civil, la frustracin
de aquello que "verosmilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin", determina el deber de
reparar el dao causado, aun cuando la conducta aparezca formalmente ajustada a la ley.
En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone
el deber de reparar el dao causado por esa sola circunstancia, sin
que deba requerirse la presencia de otro factor de atribucin, ya que
la sola violacin del precepto constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligacin resarcitoria, sin perjuicio de que
medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa).
No se nos escapa el carcter residual de este factor de atribucin, en tanto que, de ordinario, la situacin caer dentro de otros
supuestos pacficamente consagrados por la doctrina y jurisprudencia actuales, ya que al sobrepasarse los lmites de la buena fe, se
161
163 Dez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39 y siguientes.
206
207
puede incurrir segn los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa
ilcita, la contradiccin con los actos propios u otras figuras concretas y, en general, se puede caer en el ilcito civil.
Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundamento
a la autonoma que propiciamos, demuestra acabadamente su vigencia e importancia, al complementar el sistema de reparacin,
integrndolo y otorgndole coherencia con los principios que rigen
las relaciones jurdicas intersubjetivas.
citas o virtuales'66. Tambin para un sector de la doctrina, el deber

de seguridad es un principio jurdico superior de igual jerarqua
que el deber general de no daar; por lo tanto su aplicacin no queda limitada a la materia contractual, pues se sita entre los principios generales que gobiernan todas las relaciones jurdicas y
obliga a un comportamiento de colaboracin en preservacin de la
seguridad en general, sean o no contratantes.
De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenido
aplicacin en un sinnmero de contratos, tales como el contrato de
trabajo, enseanza, prestaciones mdicas, etctera.
La obligacin del empresario de proporcionar seguridad encuentra tambin apoyo en la teora del riesgo y del aprovechamiento econmico, dada la potencialidad generadora de daos que la
organizacin de su actividad productiva o de comercializacin implica, siendo equitativo que quien con sus actividades crea riesgos,
asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, mxime si se
beneficia econmicamente con tales actividades.
102. LA OBLIGACIN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMOEn un interesante trabajo sobre el tema, Vzquez Ferreyra
define a la obligacin de seguridad como "aquella en virtud de la
cual una de las partes del contrato [nosotros diramos ambas partes] se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o en sus bienes sano y salvo a la expiracin del contrato" 164.
A esto debemos adicionarle (como bien lo seala Stiglitz) la
misma situacin en el campo extracontractual, respecto del consumidor de productos elaborados, por parte de todos los integrantes de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin"s.
La idea central es la inocuidad de la relacin jurdica contractual (la relacin laboral, el transporte de pasajeros o de mercaderas) o de consumo (productos medicinales) respecto de las personas y sus patrimonios. Es decir, lo ms gravoso que puede
esperar una persona en la relacin contractual es que el deudor le
incumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, pero
lo que excede de esta situacin de previsibilidad es atrapado por la
obligacin de indemnidad; por ejemplo, el accidente de colectivos
que produce la lesin al pasajero sin ningn tipo de culpabilidad
del conductor o algn ingrediente nocivo para determinados tipos de alergia contenidos en un frmaco y no debidamente advertido en el prospecto, etctera.
Hemos dicho que la obligacin de seguridad encuentra fundamento normativo en el art. 1198 del Cd. Civil, al consagrar el
principio de la buena fe en los contratos, que no slo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino tambin a las consecuencias impl-
NIAL.
Vzquez Ferreyra, Responsabilidad por daos, p. 202.

Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados,
LL, 1985-D-18.
Teora general de la reparacin de daos

Primera etapa (elementos comunes)
I) Hecho humano
2) Dao reparable
Autora
{ Real
Presunta
Segunda etapa (elementos especficos)
Caminos alternativos con igual situacin como categoras jurdicas

Responsabilidad
subjetiva (arts.
508, 512 y 1109)
Reparacin por
actividad lcita
(art. 2618;
dao ambiental)
Reparacin por
riesgo o vicio
de la cosa
(arts. 1113)
Contrarios a la
buena fe
(art. 1198)
Contrarios al
ejercicio regular
del derecho
(art. 1071)
Reparacin por actos Reparacin de daos

involuntarios o
causados a los dereinimputables
chos personalsimos
(art. 907)
(art. 1071 bis)
Daos derivados por grupo de individuos sin identificar.

Daos causados por terceros con responsabilidad del principal.
etctera.
Tercera etapa (elemento comn)
Situaciones que obstan a la efectiva reparacin del dao (v.gr., compensacin).
164
165
Ghersi - Weingarten, Responsabilidad por organizacin de espectculos deporti1994-D-11.
166
vos, LL,
CAPTULO IV
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
A) INTRODUCCIN
103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURDICAS O DE EXISTENEl derecho debe regular no slo el supuesto en que el
dao es causado por el ser humano individualmente considerado,
sino tambin cuando ste acta al amparo de ciertos entes o esferas
de imputacin distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cd.
Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc., son consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros; los
bienes que pertenecen a la asociacin no pertenecen a ninguno de
sus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos estn
obligados a satisfacer las deudas de la corporacin si expresamente
no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con ella
(advirtase que este art. 39 debe complementarse con el art. 56 de
la ley de sociedades comerciales 19.550)'.
Estos sujetos reciben distintas denominaciones y conceptualizaciones: personas jurdicas (a secas), de existencia ideal, empreCIA IDEAL.
1 Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 393; dicen estos autores:
"Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue tema
clsico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero tambin que, como dice Borda
recepcionando la postura de los autores y de la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificar
el art. 33 del Cd. Civil expresamente le reconoci a las sociedades su personera jurdica".
Dice el actual art. 33 despus de la reforma: "Las personas jurdicas pueden ser de carcter
pblico o privado... Tienen carcter privado: ... 2) Las sociedades civiles y comerciales
o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar". Re-
cordemos simplemente que la separacin entre la entidad y los socios no resulta tan ntida
y clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las disposiciones del Cdigo, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a
la sociedad (arts. 1758 y 1760).
14. Ghersi., Teora.
210
211
sas, sociedades, etctera. Lo concreto es que estas organizaciones

de seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del derecho
(art. 31, Cd. Civil). En virtud de esta personalidad pueden adquirir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cd. Civil dice:
La persona jurdica de existencia ideal interacta (con la misma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente
considerados) a travs de sus representantes (ver art. 35 ya transcripto), u rganos'', con la particularidad de que los actos que celebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus estatutos y en las leyes especiales de la materia (art. 40, Cd. Civil);
as, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotacin
agropecuaria no puede ocuparse de la intermediacin en la compraventa de automviles, pues su representante legal estara realizando actos que estn fuera del objeto social.
Por lo dems, la ley normalmente establece quines son los
que representan o administran en cada uno de los diferentes tipos
de personas jurdicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que el poder de administrar una sociedad civil corresponde a todos los socios y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que
para tales efectos, los socios hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada uno
de los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley
19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio comanditado (art. 136, ley 19.550); en las de responsabilidad limitada, la representacin corresponde a uno o ms gerentes (art. 157,
ley 19.550); en las annimas, lo hace su directorio (art. 255, ley
19.550), etctera.
Aclaramos que el trmino representacin es usado para las relaciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurdica
con los terceros; la palabra administracin, en cambio, es de uso
ms frecuente tratndose de relaciones internas.
La implementacin de actividades necesita de la existencia de
dependientes, que no representan a la persona jurdica, pero que
actan bajo rdenes dadas por los administradores, ejecutando las
tareas encomendadas, en los horarios prefijados, etctera. Como
dice el art. 521 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Co-
"Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin,

adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos
que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". Tambin
se regula su nacimiento (arts. 45 a 47) y su fin (arts. 48 a 50)2.

Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado (art. 33, Cd. Civil). Tienen carcter pblico: el Estado nacional, provincial y municipal; las entidades autrquicas y la Iglesia
Catlica. Tienen carcter privado: las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
autorizacin para funcionar; las sociedades civiles y comerciales
y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
El art. 34 tambin reconoce como personas jurdicas a los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros y que existieren en ellos en iguales condiciones que
los del artculo anterior.
La responsabilidad del Estado tiene especiales caractersticas,
que analizaremos en el captulo siguiente ( 110 a 115).
104.
REPRESENTACIN. RGANOS Y ADMINISTRADORES DE-
El mundo de las vinculaciones negociales es cada

vez ms complejo; la actividad econmica se manifiesta en las ms
diversas formas econmico-jurdicas (p.ej., franchising, concesiones, agrupamientos empresariales, entre otras modalidades)3, y se
presentan a los consumidores en hipermercados, centros de compra, etctera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvinculadas de lo mercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas
(artsticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorgine de
la sociedad de consumo.
PENDIENTES.
2 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 81 y siguientes.

3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.
4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales, p. 169; estos

autores sostienen que "a diferencia de nuestro Cdigo Civil y de las derogadas disposiciones del Cdigo de Comercio en que est nsita la idea del 'mandato' en la actuacin del
administrador o de los rganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptando
la teora organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurdica
societaria a travs de los rganos sociales. Como exponen casi unnimemente la doctrina
y la jurisprudencia, los rganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto de
derecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuicio
de que las personas que la integren deban eventualmente responder ante la sociedad por la
inejecucin o mal desempeo de sus funciones".
212
213
mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecucin de la

obligacin"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la persona jurdica bajo los recaudos legales (por actividad se entiende
la entrega de mercaderas, la firma de remitos, etc.; tambin cabe
incluir la eventual lesin que accidentalmente ocasionen a terceros).
Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas por
la persona jurdica tendrn como protagonistas principales a los
representantes o administradores (quienes la dirigen o administran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por
otros y bajo sus rdenes).
En la cuestin de la autora, la doctrina est dividida; algunos
sostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona jurdica acta a travs de sus rganos o representantes, pues los actos
que stos realizan le son imputados a esa persona jurdica por ser
ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando los
dependientes ejecutan actividades en relacin de subordinacin.
Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la responsabilidad de la persona jurdica es siempre indirecta o refleja
porque en cualquier supuesto se vale de la persona fsica para actuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque si
es posible que las personas jurdicas respondan por los daos y
perjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno,
o sea por el de las personas fsicas que realizan los fines de la
entidad; porque sta no puede, partiendo de la distincin entre
la persona jurdica y sus miembros, resolver ni ejecutar por s misma acto alguno. Existe entonces una disociacin entre la autora
(del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la persona jurdica).
La actividad de dependientes y representantes puede desarrollarse tanto en la rbita contractual como en la extracontractual,
mereciendo cada uno de estos supuestos un anlisis particularizado.
Respecto de los terceros, el art. 41 del Cd. Civil dice que los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas "gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de
ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones
por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida
de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales".
A partir de esta premisa surge que los llamados entes ideales
pueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones contractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras personas que les causen dao.
La legitimacin activa de la persona jurdica (como titular del
derecho a reclamar daos y perjuicios) no ofrece especiales particularidades respecto del dao material. Contrariamente, la cuestin del dao moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario y
jurisprudencial, en general no aceptndose su resarcimiento para
el mbito de las personas jurdicas de existencia social.
La problemtica de la legitimacin pasiva, en cambio, presenta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos dicho que la aptitud de las personas jurdicas para adquirir derechos
y contraer obligaciones est limitada por el objeto para el cual han
sido creadas. A ello se suma que algunos artculos del Cdigo
Civil parecen remitirse de manera genrica a las reglas del mandato. En efecto, el art. 36 del Cd. Civil dispone: "Se reputan
actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales,
siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que
excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios".
Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatarios
no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los
actos ser regida por las reglas del mandato".
Advirtase que un acto puede estar dentro del objeto social
pero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuar
en este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automviles
puede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita,
pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representante
no contenga la facultad de disposicin de este tipo de bienes.
Responde la persona jurdica por el incumplimiento contractual
del sujeto fsico que, en representacin de la persona jurdica, lo
vendi? La estrechez de las reglas del mandato llevara muchas
B) CARACTERIZACIN. EFECTOS
105. MBITO CONTRACTUAL. Como se ha visto en el 103,

la persona jurdica puede ser titular de derechos y obligaciones'.
Martn, Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una

persona jurdica, p. 26 y siguientes.
5 Garca
214
215
veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es sa la solucin que corresponde. La mayora de la doctrina nacional considera que son de aplicacin las pautas del art. 58 de la ley 19.550,
coincidentes con las del art. 1719 del Cd. Civil, que garantizan
con mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de buena fe y, consecuentemente, la seguridad dinmica en el trfico
negocia16.
El ordenamiento otorga efectos jurdicos a la apariencia, y
hace responsable a la persona jurdica por todos aquellos actos que
deben serle imputados en conexin con su objeto. En tal sentido
dispone el art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley
tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los
actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Este rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin plural, si se
tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por
contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de
que el acto se celebra en infraccin de la representacin plural.
Estas facultades legales de los administradores o representantes
respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin".
En consecuencia, aun fuera de los lmites del mandato, si el
acto no es notoriamente extrao al objeto, la persona jurdica responde frente al tercero de buena fe que contrat desconociendo
que el rgano exceda los lmites del mandato conferido. En cambio, en las relaciones internas (las que rigen entre el representante
o administrador y la sociedad), las convenciones tienen plena validez, y por ello, quien las viole deber responder por los perjuicios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de la
ley 19.550: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa-
bles, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin"7.
6 Dice Venini: "La despersonalizacin del cumplimiento contractual, conforma una

de las particularidades ms destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usuario que contrata bienes o servicios le interesa, s, el buen nombre, el grado de responsabilidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivizacin de la prestacin va a quedar en la mayora de los casos en manos de dependientes o auxiliares de
aqulla, de modo que acepta la superposicin fctica de estos ltimos, que quedan insertados as, en la trama de ejecucin del contrato, de tal modo que sus conductismos pueden
llegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestacin" (Responsabilidad por dao contractual y extracontractual,vol. I, p. 169).
106. MBITO EXTRACONTRACTUAL La ley 17.711 trajo claridad sobre un tema muy discutido antes de su sancin. El viejo
art. 43 del Cd. Civil fue motivo de tremendas disputas, que slo
pudieron ser superadas gracias a un gran pragmatismo de la jurisprudencia nacional.
Dedicaremos nuestro anlisis al texto vigente. Para su mejor
comprensin es conveniente advertir que la ley parece marcar una
lnea divisoria entre los daos producidos por quienes dirigen o
administran el ente y los causados por los dependientes.
Para una parte de la doctrina, esta separacin implica que la
responsabilidad de la persona jurdica es mucho ms extensa tratndose de actos de quienes la dirigen o administran, pues alcanzara incluso el dao producido en ocasin de las funciones. La
obligacin de reparar los actos de los dependientes, en cambio, sera ms limitada, llegando slo al dao producido en ejercicio de
la funcin, aun abusivo o aparente.
Para otra opinin, por el contrario, no deben efectuarse estas
distinciones y la redaccin legal slo obedecera a una razn meramente metodlogica: es obvio que la persona jurdica debe responder, como cualquier persona fsica, por los hechos de los dependientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principios
generales; en cambio, tradicionalmente, se discuti en qu medida
el ente ideal responde por los actos de sus administradores, por
lo que el art. 43 afronta esta problemtica. Participamos de esta
ltima opinin, aunque es conveniente analizar el tema separadamente.
a) DAOS CAUSADOS POR QUIENES DIRIGEN O ADMINISTRAN LA PERSONA JURDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurdicas responden
por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones".
La amplia mayora de los autores nacionales ensea que, en
razn de la teora del rgano, deben ser atribuidos o imputados a

la persona jurdica todos los actos que realizan quienes la administran y representan. En esta formulacin quedan comprendidos
7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del sndico societario,
en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 101.
216
los daos producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de

atribucin de tipo objetivo'.
Sin embargo, la terminologa utilizada por el legislador ha
movido a ms de una crtica. Se sostiene que es excesivo atribuir
a la persona jurdica todos los daos producidos en ocasin de las
funciones, pues esta expresin comprende aquellos supuestos en
que no existe una verdadera relacin de causalidad adecuada entre
el dao y la funcin. Otro sector, en cambio, defiende la tesis
amplia, que tutela ms adecuadamente a las vctimas, exigiendo
slo una razonable vinculacin entre el dao y la funcin.
La responsabilidad de la persona jurdica no excluye la de las
personas fsicas que han actuado por ella (art. 59, ley 19.550). Pero, adems, es bueno advertir que de acuerdo a cada tipo de persona jurdica, la responsabilidad podr ser tambin extendida a sus
miembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de los daos producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una sociedad annima o en una de
responsabilidad limitada, el socio no comprometer su patrimonio
individual.
Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos
para limitar la responsabilidad patrimonial por daos causados tanto en la rbita contractual como extracontractual. De este modo,
el riesgo empresarial asumido queda limitado slo a determinados
bienes; as, las nuevas figuras de los patrimonios de afectacin, las
uniones transitorias de empresas, entre otras.
b) DAOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURDICA. La segunda parte del art. 43 del Cd. Civil establece: "Responden tambin por los daos que causen sus dependientes... en
las condiciones establecidas en el Ttulo: 'De las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos que no son delitos', en obvia remi-
sin al art. 1113, prr. 1, del Cd. Civil.

En cuanto a los requisitos y extensin de esta responsabilidad nos remitimos a lo explicado en el captulo correspondiente..
Dicho en otros trminos, la persona, fsica o jurdica, responde
por el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos y
extensin.
8
p. 430.
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
217
C) DAOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURDICA POR LAS COSAS DE QUE

SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. Tambin rigen los principios gene-
rales; nos remitimos a lo expuesto en los 64 a 67.
107. LA ACCIN DE REPETICIN DE LA PERSONA JURDICA

CONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES.
El
art. 1123 del Cd. Civil establece la posibilidad de repetir contra

los autores materiales de los daos ocasionados: "El que paga el
dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente o del domstico, que lo caus
por su culpa o negligencia".
La norma es genrica y no hay razones para sostener que no

comprenda la accin de repeticin contra quien dirige o administra
una persona jurdica. A esta solucin se llega no slo por aplicacin analgica del art. 1123, sino por una serie de disposiciones
complementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como consecuencia de este ltimo, tambin son aplicables los arts. 1904,
1907 y 1922.
El art. 54 de la ley 19.550 dispone que el dao ocurrido a la
sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no sindolo
la controlan, constituye a sus autores en la obligacin solidaria de
indemnizar sin que pueda alegarse compensacin con el lucro
que su actuacin haya proporcionado en otros negocios; el art. 58
in fine de la misma ley hace responsable al administrador o representante por la realizacin de los actos notoriamente extraos al
objeto social; el art. 59 tambin los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que resultaren de su accin
u omisin hacia la sociedad, etctera.
Vemos entonces que de este conjunto de disposiciones surge
que la persona jurdica puede repetir, contra quienes las dirijan o
administran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados
por los actos de los cuales aqullos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos fsicos que las administraban o representaban actuaron con culpa o dolo. Expliqumonos mejor: la
persona jurdica pudo haber respondido a los damnificados en razn de diversos factores de atribucin (entre otros, por ser propietaria o guardiana de las cosas usadas, por el riesgo o vicio de esas
cosas, por la culpa o dolo de los hechos personales de los dpendientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pag, debe
acreditarse que la persona fsica a la que se demanda actu con
218
219
culpa o dolo. Dicho en otros trminos, en la accin de repeticin

no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de responsabilidades subjetivas.
Tambin debern tenerse especialmente en cuenta las disposiciones especiales, legales y reglamentarias o estatutarias que puedan regir para cada tipo de persona jurdica en particular, tanto en
lo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensin
de la reparacin reclamada.
La accin de repeticin deducida contra un dependiente de la
persona jurdica con quien se est unido por vnculos laborales tiene ciertas particularidades9. En efecto, dice el art. 87 de la ley de
contrato de trabajo 20.744: "El trabajador es responsable ante el
empleador de los daos que cause a los intereses de ste, por dolo
o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta norma fue pensada para los daos que el subordinado causa directamente a los bienes de su patrn, es tambin aplicable a todos los
perjuicios que directa o indirectamente determinen una disminucin en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuando
la accin de regreso o recursoria es intentada por la persona jurdica-empleador hay que acreditar que el dependiente actu, como
mnimo, con culpa grave; en otros trminos, la simple culpa del
dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo empresarial absorbido por la persona jurdica.
En este proceso de dominacin, los actores sociales (las empresas y los consumidores) poseen distinto poder en la localizacin
estructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva,
generando una contradiccin especfica de intereses'.
Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas: la forma
de produccin de bienes, la estructura de comercializacin de stos
y la manera en que influye la publicidad en la generacin del consumo.
108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS Y CONJUNTOS ECONMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR.
El
onsumo es una estructura entendida sta como la ubicacin de

cada actor o agente social en relacin con los recursos y las restricciones socioeconmicas y jurdicas propia del sistema de economa capitalista e imprescindible para su existencia y reproduccin, que ejerce sobre el individuo y su vida una presin que lo
convierten a l y a la comunidad, en un organismo muy particular,
que ha dado en llamarse sociedad de consumo.
As objetivado, el consumo es el resultado de la generacin de
un sistema de produccin de bienes que las empresas no pueden
dejar de elaborar, creando con ello condicionamientos sociales que
se presentan como una situacin de dominacin que debe ser regulada cuidadosamente por el derecho.
9
Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p. 339.
a) LAS EMPRESAS Y L4 PRODUCCIN Y COMERCIALIZACIN DE BIENES

SERVICIOS. La empresa es en esencia una organizacin destinada
a producir bienes que son vendidos a los consumidores para la satisfaccin de necesidades reales o inducidas; as se crea la sociedad de consumo, a partir de los consumidores. Esto es lo que de
alguna forma va generando el sistema econmico, en este caso, el
capitalista de acumulacin privada.
Para cerrar elementalmente el esquema agregamos que, en general, la gran mayora de las personas que trabajan son simultneamente consumidores; de all lo de la masividad. Por ello, es
de especial trascendencia la organizacin de las estructuras de produccin y consumo.
b) LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las caractersticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada por
el Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidad
solidaria en la cadena de produccin, circulacin, distribucin y
comercializacin de bienes y servicios, as como la legitimacin
pasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mnimamente al consumidor y usuario un respaldo jurdico, del que
goza en los pases desarrollados y hasta en los subdesarrollados de
avanzada (Brasil).
La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia haban ya avanzado en este problema a travs de una prolija reelaboracin (esto
implica, como deca Boffi Boggero, hacerle decir a la norma lo
que el autor hubiese querido que dijera en un nuevo contexto his10 Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; dice este autor: "Comprender la
modernidad como nuestra historia, como nuestro contexto social significa analizarla como
proceso multidimensional, multilineal y dialctico o intrnsecamente contradictorio. Sus
dimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociologa.
Los socilogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres
y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".
220
trico) del art. 1113 del Cd. Civil, que luego fue plasmado en el
art. 2176 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, posteriormente vetado.
La idea central es la continuidad de la filosofa de la reforma
de 1968, es decir, cambiar el vrtice desde la responsabilidad civil, que se ocupa del agente daador como ocurra en el Cdigo
Civil de Vlez Srsfield, a la reparacin de daos donde la importancia pasa por el dao y el damnificado. sta es una actitud
ms solidarista, de un sistema legal ms consustanciado con el ser
humano, y que tutele sus derechos de damnificado.
La conexin tambin la debemos buscar con la evolucin del
derecho procesal y toda la sistemtica de la prueba, ya que este
avance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque no del
todo) las dificultades tcnicas que surgan cuando se trataba de
investigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores.
Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde con
este problema: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienes
produzcan, distribuyan o comercialicen bienes o servicios, sin perjuicio de que estos ltimos diriman posteriormente sus culpas y
causalidades finales en las acciones de repeticin.
c) FRAGMENTACIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES Y LA CADENA PRODUCCIN/COMERCIALIZACIN. El grado de solidaridad alcanzado no slo en el mbito de la respofisabilidad civil,
sino en otros mbitos del derecho (como el laboral, mediante los
contratos colectivos), o el corrimiento del velo de la personalidad
jurdica de las sociedades cuando conforman grupos econmicos",
comenzaron a molestar al "mal capitalista", a los que siempre pretenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr jams aquel famoso riesgo empresario, que qued enterrado en la
noche de la historia del derecho comercial.
Esta fragmentacin que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivos
muy claros: la destruccin de cualquier forma de contenido jurdico que atente contra su objetivo final y la sobreacumulacin y el
vaciamiento real de las estructuras jurdicas que impiden su libre
e impune accionar'2.
La destruccin ya se ha encargado de las organizaciones sindicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora de
corrupcin y de inutilidad, que las ha dejado inertes frente a cualquier reaccin o para ejercer la ms mnima defensa de los derechos de los trabajadores (p.ej., la eliminacin del pago en especie
de la medicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidos
polticos. Vemos entonces cmo las formas jurdicas de la democracia participativa estn en vas de extincin; slo cuenta el poder
hegemnico y el supuesto individualismo superador.
El vaciamiento de la estructura de la reparacin de daos, ya
ha empezado"; y aqu formulamos una advertencia: cuando hablamos de la estructura, no slo hacemos alusin a lo meramente civil
del dao individual, sino precisamente a toda la estructura. Trataremos de ser ms explcitos.
Hablar de la estructura de la reparacin de daos significa establecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, cdigos) para
que, ante el dao social e individual al ser humano y la comunidad,
prevean soluciones adecuadas en punto a generar un acto reparativo. Esto no significa de ninguna manera olvidar la prevencin
del dao; ponemos nfasis en ambas situaciones, como parte de
los derechos humanos.
Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones precisas que demuestren el marco terico que queremos sealar: la
individualizacin de derechos sociales (educacin, salud), los convierte en objeto del mercado, causando as un dao irreparable al
cuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos estratos econmicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer.
En lo atinente a la reparacin de daos individuales, al quitarle a sta el elemento solidaridad, se la convierte en derechos
meramente individualizados frente a un contratante formal, aislando al individuo, colocndolo en inferioridad de condiciones.
La fragmentacin destruye as los espacios de socializacin
de la reparacin de daos, creados a partir de la reforma de 1968,
II De ngel Ygez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica

en la reciente jurisprudencia, p. 27.
12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentacin del
sistema de reparacin de daos, LL, 1994-B-841; all decimos: "Las cuestiones ms debatidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-
221
laboracin empresaria; flexibilidad laboral; desregulacin del Estado; privatizaciones; minimizacin de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la `disocializacin' de la educacin,
la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la polica o seguridad privada, etc., que
sin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo est sometiendo al ser humano: la fragmentacin jurdica en los derechos humanos, como sociales,
y convirtindolos en derechos individuales, para asegurarse as, la menor resistencia y oposicin posible a sus programas de ajuste".
13
Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 73.
222
especialmente partiendo de la responsabilidad objetiva; de esta forma, la seguridad jurdica del acceso a la reparacin se convierte
en una situacin litigiosa privada, insegura e incierta.
d) El VETO A LOS ARTCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR.
El tema es sumamente espinoso y conviene historiarlo para evitar
que el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretende
hacer desde el poder, cuando, como ltimo recurso, se recurre a
la legitimidad formal: est de acuerdo a la ley?, si es as, es legal; no est condenado por la sentencia judicial?, entonces es inocente. Pero lo que no se dice es que existe una inadecuada e ilegtima esto ltimo en trminos de causalidad material legislacin
por decreto o designacin de jueces federales, etctera'4.
Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en marcha,
sobre las cenizas bien logradas provocadas por el partido opositor
en ese entonces y el poder econmico del primer gobierno democrtico. De forma tal que haba que manipular a la sociedad y
convencerla por todos los medios de que haba que realizar el ajuste, y que el neoliberalismo solucionara todos los problemas, para
colocar definitivamente al Estado en su "funcin".
Esto involucra necesariamente una nueva legislacin, tendiente a destruir la socializacin que se haba producido, pues segn
dicen, atenta contra la inversin, el mercado y la competencia, pilares del nuevo modelo.
En el terreno jurdico se inicia el gran embate: la legislacin
laboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del trabajo, hasta la de medicina social, todo con un nico objetivo: romper la socializacin alcanzada y fragmentar el movimiento trabajador.
Las privatizaciones de los ex servicios domiciliarios pblicos,
hoy sorpresivamente dan enormes ganancias y manejan las tarifas
y derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los principios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) que
deberan regir este mbito de la contratacin.
La desregulacin del mercado de capitales permite hoy a las
empresas privadas a travs de las obligaciones negociables, asumir
deudas externas cuantiosas, sin o con escaso control gubernamen14 Vergara, Coincidencia ideolgica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-
lidades de las empresas consumidoras", p. 185.
223
tal, y en la Argentina se pagan intereses superiores a los del mundo

superdesarrollado, con lo cual se est produciendo a mediano y
largo plazo una evasin de recursos econmicos, cuyas consecuencias sufriremos.
La desregulacin unilateral aun cuando ya en algunos productos se ha empezado a dar marcha atrs, sometindolos a alguna
proteccin en la regin (Mercosur), que implica invasin de bienes del Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, poniendo en peligro la salud de los argentinos y operndose de igual forma en lo transnacional, sobre todo estamos recurdese la poca
de Martnez de Hoz recibiendo las baratijas de los tigres asiticos, etctera.
En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de
Unificacin Legislativa Civil y Comercial se dijo que estaba en
contra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable vetando slo aquellas disposiciones que la afectaban, despus salieron
las "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, pero
en realidad esto tambin se poda haber solucionado con un veto
parcial, y as podramos enumerar muchas otras situaciones.
Sin embargo, si asumimos un compromiso serio de investigacin, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113,
2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el ncleo
del modelo, pues imponan una responsabilidad objetiva y solidaria de los grupos econmicos empresariales, nacionales y transnacionales que impeda la fragmentacin social que se estaba delineando en general y en especial para la reparacin de daos, pues
atentaba contra la supuesta libre concurrencia al mercado, la competencia y la eleccin del consumidor.
Posteriormente lleg la ley de defensa del consumidor 24.240,
que ya sali del Poder Legislativo a "destiempo histrico", pues
hoy los movimientos sociales de los pases superdesarrollados estn en la lucha por los derechos de los usuarios, y recortada respecto a los proyectos anteriores ms progresistas (como el de Stiglitz, Alterini y Lpez Cabana); entonces el poder econmico y la
elite gobernante anexa advirti el riesgo.
Nace as con toda coherencia, la historia del veto del Poder
Ejecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensa
del consumidor: romper la solidaridad de la cadena de produccin,
circulacin y comercializacin; desestimar la gratuidad del acceso
a la justicia y, como lgica consecuencia, no creacin de los tribunales de menor cuanta.
224
TEORf A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
Todo ha quedado derivado a lo que los decimonnicos llamaran con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislando
a los individuos, fragmentando la estructura del sistema de reparacin de daos, destruyendo los espacios de socializacin del derecho de daos y convirtindolo en presa fcil de las desmedidas
ambiciones empresarias.
La barbarie equitativa de Mosset Iturraspe y Borda y la justicia tica de Jimnez de Asa han sido al fin vencidas, por contrariar al pensamiento del modelo posmoderno.
El objetivo fue y es claro: precarizar el sistema de reparacin
en todas sus formas (prevencin, reparacin, acceso a la justicia).
gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumulacin, sin concesiones de unas, en desmedro de los otros, ms dbiles ab initio".
109. CONCLUSIN. El horizonte es confuso y dificultoso

debido a que el aparato de la manipulacin ha socavado contundentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado al
futuro sin aludir al presente; ha contrapuesto experiencias (la hiperinflacin) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y consecuencias; ha colocado la resonancia de sus palabras en los lugares
justos (los enormes honorarios de abogados); ha entregado la estabilidad, sin explicar por qu el poder real de compra decrece; en
fin, muchas seran y sern las crticas, que pueden o no ser contestadas con mejores o peores argumentos, pero el problema no
transita por all. Creemos que el vrtice de inflexin fue cuando
no se someti a discusin el modelo y se lo aplic autoritariamente; hoy estamos inmersos en l y por ahora slo podemos tratar de
suavizar sus resultados y en lo posible si tenemos la visin necesaria y adecuada evitar las consecuencias ms desagradables para
el mediano y largo plazo.
En lo que respecta al derecho de daos y la contratacin, esgrimir lo poco que ha quedado de la ley de defensa del consumidor, como reformulacin del Cdigo Civil, para tratar de apuntalar
lo mximo posible los derechos del contratante adherente, y en
cuanto a la reparacin de daos, imbricar la ley 24.240 en la tendencia valorista del art. 1113 del Cd. Civil como supliendo la responsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la Corte
Suprema niegan al consumidor.
Desenmascarar la propuesta del poder, mantener las conquistas jurdicas, tratar de trascender la fragmentacin y resocializar
la sistemtica de la reparacin de daos, lo cual no implica demandas desatinadas econmicamente, sino ponderar el dao dentro de
un capitalismo tico y equitativo, colocando a la empresa en su lu-
225
II Baudrillard, La ilusin del fin, p. 47; all dice este pensador: "Lo fantstico es
que nada de lo que se crea superado por la historia ha desaparecido realmente, todo
est ah, dispuesto a resurgir, todas las formas arcaicas, anacrnicas, intactas e intemporales, como los virus en lo ms hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diramos que
tambin el derecho] slo se ha desprendido del tiempo cclico para caer en el orden de lo
reciclable".
15. Ghersi, Teora.
CAPTULO V

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
110. INTRODUCCIN. El Estado es un sujeto con personalidad poltica y jurdica; en el primer sentido, es el destinatario
de la soberana popular y crea el ordenamiento jurdico y estructura los rganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento comienza en la propia Constitucin, que legitima al Estado nacional
y conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y municipios, y termina en el Cdigo Civil, que los enumera como personas jurdicas de carcter pblico'.
Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuacin:
a) la actuacin poltica o soberana del Estado, cuyo control queda
en manos de sus organismos o resortes polticos (al gobernante que
asume polticas equivocadas no se lo vota en la prxima eleccin;
se lo somete a juicio poltico), y b) la actuacin respecto de terceros, que podra llamarse administrativa (utilizando esta expresin en un sentido amplsimo), regida por el llamado derecho comn dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carcter
(civil, administrativo, de la seguridad social, etctera).
Aludiremos a este ltimo aspecto de su accionar teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cd. Civil
(las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles
y puede hacerse ejecucin de sus bienes), y en especial los daos
que el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los particulares.
Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.
228
Las posibilidades de que el Estado cause daos son innumerables teniendo en cuenta sus mltiples funciones (expide certificados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta los
espectculos pblicos, legaliza planos, hace diques, regula la actividad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etctera).
En otras palabras, la actividad que realiza es tan variada que los
riesgos que asume pueden alcanzar los tipos ms diversos.
Estos daos, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrina
francesa de su poca, pueden producirse por tres razones: a) porque el servicio estatal no funciona; b) porque funciona mal, o c)
porque en el caso funcion tardamente. Cualquiera de estas tres
situaciones pueden producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospital
que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aun
sin culpa (no funciona el servicio de justicia o funciona mal o tardamente porque el Estado no tiene recursos).
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fcil. Otrora se sostena que el soberano no se equivocaba y, en
consecuencia, mal poda haber responsabilidad all donde exista
soberana. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la soberana implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberana
puede ser sinnimo de impunidad". El Estado de derecho presupone una autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a l, un ensanchamiento que incluye la
responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurdicamente imputables2.
a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que

dirigen o administran a las personas jurdicas. Se caracterizan
porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivas
y, adems, porque pueden impartir rdenes a otras personas que se
encuentran jerrquicamente en situacin inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aquel que realiza actividades esenciales
y especficas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).
b) Los empleados (o agentes strictu sensu), en cambio, son
dependientes en el sentido antes analizado; es decir, son aquellas
personas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascensorista, telefonista, chofer)3.
Para algunos autores, mientras la responsabilidad del Estado
por los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos de
sus empleados es siempre indirecta o refleja. Ya hemos analizado
los alcances de esta distincin cuando, al referirnos a las personas
jurdicas en general, distinguimos entre los dependientes y las personas que dirigen o administran a la cual nos remitimos.
111. Los FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS.

La persona jurdica slo puede actuar a travs de la persona fsica. Sin embargo, no todos los sujetos que actan para el Estado tienen la misma
jerarqua. La doctrina tradicional de los administrativistas distingua dos especies entre los denominados genricamente agentes:
los funcionarios y los empleados.
2 Dicho en palabras del defensor oficial, Sarrabayrouse Bargall, "es competente la

justicia federal para conocer acerca de la posible comisin del delito previsto en el art.
248 del Cd. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que haban destruido parcialmente
los elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lo
penal econmico, ya que se trata de un ilcito realizado por empleados de la Nacin en el
ejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art. 48, sin que corresponda desplazar
la competencia federal que ella surte por aplicacin del art. 10 de la ley 14.180, porque
dichos empleados no limitan sus servicios al mbito local de la Capital Federal".
229
112. FUNCIONES DEL ESTADO. Si bien el Estado ejerce infinidad de funciones, para sintetizar la cuestin podemos clasificarlas en legislativas, ejecutivas y judiciales.
a) LEGISLATIVAS. Estn primordialmente a cargo del Poder
Legislativo. Los legisladores son funcionarios pblicos de carcter poltico; su estado jurdico proviene de una designacin nacida
de la votacin popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformada
en 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de que
procede la reparacin de los daos y perjuicios producidos a los
habitantes por su aplicacin. Pero aun las leyes constitucionales
'pueden ocasionar daos reparables. Esta responsabilidad surge de
la propia Constitucin nacional, cuyo art. 15, despus de declarar
que "en la Nacin Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy
existen quedan libres", dice que una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin.
Puede ocurrir que sea la propia ley la que dispone la indemnizacin (p.ej., las leyes de expropiacin); pero aun cuando nada
3 Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurdicas,en Morello - Portas

(coords.), "Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. I, p. 43.
4 Ver comentario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artculos en Zarini,
Constitucin Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.
231
diga o expresamente disponga la no indemnizabilidad, los jueces

pueden condenar a la reparacin si se dan los presupuestos de la
responsabilidad por actos lcitos, como se ver luego.
b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Estn normalmente a cargo
del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayora
de los servicios a la comunidad (registros mobiliarios o inmobiliarios, hospitales). sta fue la primera rbita donde se reconoci
la responsabilidad del Estado, y desde el punto de vista cuantitativo es la ms importante; por ejemplo, daos producidos por informes errneos de algn registro; por prestacin defectuosa del
servicio de salud en los hospitales pblicos; daos sufridos por
alumnos en establecimientos educativos por falta de control de las
autoridades o por riesgo o vicio de las cosas que se utilizan; por
cambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de establecimientos en ejercicio irregular de la polica local, entre otros.
c) JUDICIALES. Responden a una necesidad bsica de la sociedad, y su ejercicio requiere el ttulo habilitante de los funcionarios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se ha
dicho que el Poder Judicial es el nico poder profesionalizado del
Estado. ste fue el ltimo campo en que se reconoci la responsabilidad estatal; los factores de atribucin son diversos; a veces
el servicio est mal organizado (p.ej., el Estado nq cubre, dentro
de plazos razonables, una vacante producida en un juzgado unipersonal y el sistema de subrogancias es tan defectuoso que la causa
queda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpa
grave o el dolo del juez que resuelve una cuestin con notoria impericia o con el propsito de beneficiar a la parte a la que el derecho no asiste (p.ej., funda todo su razonamiento en una ley que
fue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras, se
trata simplemente de la consagracin del principio de la igualdad
de las cargas pblicas (p.ej., si una persona fue condenada, sufri
pena de prisin y luego se reabre el proceso y se prueba la inocencia). Muchas constituciones (extranjeras y provinciales), leyes especiales y convenciones internacionales regulan especficamente el
ltimo caso. El art. 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), incorporado a
la Constitucin nacional (art. 75, inc. 22) por la reforma de 1994,
dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a
la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por

error judicial".
230
Ver Zarini, Constitucin Argentina, p. 416 y 417.
Una de las grandes dificultades con las que se encuentra el

daado por una resolucin judicial errnea es la existencia de una
decisin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carcter de verdad legal que ostenta la resolucin impide que, en tanto
se mantenga, se juzgue que hay error; si as no fuese, se subvertira
el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurdica,
pues el juicio por daos sera un recurso contra la sentencia no
previsto ni admitido por la ley. Hoy, la mayora de la doctrina
que acepta la responsabilidad del Estado por errores judiciales exige que si los daos han sido producidos por una sentencia que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, primero sta sea revisada
(p.ej., mediante los recursos de revisin previstos en los ordenamientos procesales) y luego se inicie la accin por daos contra el
Estado. Consideramos que esto debe cambiar y repararse ntidamente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del dao
causado por la resolucin judicial.
Tal
DAOS CAUSADOS POR EL ACCIONAR DEL ESTADO.
113.
cual lo expresado en pargrafos precedentes, la teleologa en el accionar del Estado es el bien social e individual de la comunidad;
en la persecucin de esa finalidad pueden realizarse actos que lesionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar disturbios durante una manifestacin); en otras ocasiones, los agentes
estatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen daos que
por diversas razones de garanta, seguridad o riesgo asumido, el
Estado debe reparar (p.ej., el accidente que ocasiona un patrullero
policial que circula a contramano sin causa justificada).
En suma, la causacin de daos puede provenir de actos lcitos o ilcitos de los agentes, tal como seguidamente analizaremos.
REPARACIN DE LOS DAOS PROVENIENTES DE LA ACTI 114.

La reparacin de los daos causados por
VIDAD LCITA DEL ESTADO.
la actividad lcita del Estado constituye uno de los captulos ms

debatidos en la doctrina6. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus-
6 En contra, Zannoni, quien sostiene que "desde una perspectiva objetiva el dao se
define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado,
sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"; pero, agrega que el dao, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-
232 TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
ticia de la Nacin ha reconocido su procedencia desde hace muchos aos. Se entrecruzan aqu dos valores trascendentes: la funcin lcita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el dao
sufrido por un particular, que tambin merece tutela del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producir un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiar
a las economas regionales se prohbe la elaboracin de un determinado producto con el consiguiente dao al empresario que lo
lanzaba con anterioridad en el mercado; en proteccin de la comunidad se detiene preventivamente a un presunto delincuente que
finalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pblica se
revocan todas las autorizaciones para funcionar de estaciones de
servicios que venden combustibles en determinado radio de la ciudad; entre otros casos.
Algunos autores italianos, seguidos en nuestro pas por prestigiosa doctrina, prefieren reservar el trmino indemnizacin para
referirse a este deber de reparar derivado de actos lcitos, diferencindolo de la responsabilidad que emerge de la actividad ilcita.
Se han formulado muy diferentes teoras sobre los fundamentos de la reparacin: de la expropiacin, del sacrificio especial, de
la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento sin causa,
de los derechos adquiridos, del seguro contra el riesgo social, del
cumplimiento de los fines del Estado, de la propensin al bien comn, de la solidaridad humana que impone la justicia distributiva,
etctera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento no
es otro que el Estado de derecho y sus postulados. El conjunto
de estos principios tiende a lograr seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados. Entre estos principios pueden
mencionarse: el respeto de los derechos adquiridos, las normas relativas a la expropiacin, la igualdad ante las cargas pblicas (que
impide que uno deba soportar el perjuicio mientras los dems tienen el beneficio), el afianzamiento de la justicia, etctera.
En cuanto a la extensin de este deber de reparar, tampoco
hay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene que son aplicables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto
cido en razn de un acto antijurdico pues "puede haber daos no antijurdicos que, por
ello, no generan la obligacin de resarcir a cargo de quien los provoc: tpicamente en los
supuestos de daos justificados (v.gr., estado de necesidad, legtima defensa)" (El dao en
la responsabilidad civil, p. 1 a 3).
RESPONSABILIDAD EN EL MBITO PBLICO 233
el dao emergente como el lucro cesante, el dao moral y el material (posicin mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil).
En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos
suscriptos por Bossert, entendemos que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implica
que slo se repara el dao emergente, pero no el lucro cesante.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia es muy vacilante. Tradicionalmente neg la reparacin del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984, los fallos
no presentan una lnea demarcatoria firme, pues en algunos casos,
se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de dao moral
la cuestin es terminante: no se acuerda.
115.
REPARACIN POR ACTOS ILCITOS.
En muchas circunstancias, el funcionario o agente causa daos actuando antijurdicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los hechos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquier
persona jurdica. Estos casos generan, normalmente, una obligacin concurrente del Estado y del funcionario (art. 1112, Cd. Civil).
La realidad presenta varios casos que es menester diferenciar,
pero para ello hay que abordar, previamente, el problema de la responsabilidad de los funcionarios pblicos.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

116.
INTRODUCCIN.
La relacin de funcin (o la de empleo pblico), nace como consecuencia de una "designacin"; posee determinada duracin y se agota por remocin, renuncia o
simplemente por cumplimiento del cometido circunstancial. No
constituye caracterstica determinante la retribucin, pues la realidad muestra una serie de supuestos en que se ejercen funciones
pblicas sin remuneracin (el presidente de una mesa electoral, los
meritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origen
democrtico de la designacin, por eso incluimos dentro del tema
a los funcionarios de facto.
Ejercen funcin o empleo pblico los integrantes de los tres
poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya hemos visto en el 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o no
diferenciarse entre funcionarios y agentes pblicos.
235
A los efectos de la interpretacin y aplicacin del art. 1112

del Cd. Civil, entendemos que no debe efectuarse tal distincin,
incluyndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido que
estn comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales (mdicos de hospitales pblicos), oficiales
y suboficiales del ejrcito, legisladores, jueces, otros auxiliares del
Poder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los registros de la propiedad, etctera.
Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones: ciertos
funcionarios como los legisladores, no responden por los daos
que pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en el
desempeo de su mandato. Esta inmunidad de opinin acarrea la
responsabilidad personal del legislador en este campo. Cuando se
trata de imputar responsabilidad a los funcionarios que integran rganos colegiados (tribunales de cuenta, cuerpos legislativos, etc.), el
demandado debe haber concurrido a la reunin y haber votado a favor de la decisin que caus el dao. En otros casos, se discute si
se trata o no de funcionarios pblicos (p.ej., el escribano pblico).
Tambin queremos sealar que en el derecho administrativo
(nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basada
en el principio republicano de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno y
amplio de su responsabilidad, por lo que concede accin directa al
damnificado contra el agente pblico. Otra, en cambio, considera
que la vctima slo tiene accin contra el Estado y luego ste repite
lo que a causa de l pag; esta tendencia se funda en que quien
trabaja para el Estado no puede hacerlo eficazmente con la espada
de Damocles que significan los permanentes juicios de los particulares contra l. Nosotros participamos de la primera posicin; como deca Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dogma del gobierno libre".
En otros trminos, el artculo requiere que el funcionario haya

actuado u omitido actuar; por eso no responde si las rdenes que
produjeron el dao no emanaron de l sino del que ocup anteriormente esa funcin. Esta norma debe completarse con los principios que emanan del art. 218 del Cd. Penal, del art. 1074 del Cd.
Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y tambin de
su Prembulo; de todos ellos surge que el funcionario pblico no
slo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumbencia estn comprendidos la convivencia y el bienestar general, sino
tambin impedir que quien est directamente bajo sus rdenes en
la escala jerrquica comprometa negativamente esos mismos fines
o valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cd.
Penal sanciona a quien deja de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisin de algn delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesin o empleo.
234
117. EL ARTCULO 1112 DEL CDIGO CIVIL Y LA RESPONDice el art. 1112: "Los
SABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS.
hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este ttulo".
-
a) HECHO U OMISIN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en un

pie de igualdad a la accin (entendida como manifestacin de voluntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisin.
b) ACTUACIN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA.
Si el agente no acta en ejercicio de su funcin, su responsabilidad

surge directamente de los arts. 1109 1072 del Cd. Civil. En
los apartados siguientes explicaremos de qu modo este recaudo
incide en la responsabilidad del Estado.
c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES. Respecto a la extensin que corresponde dar a la voz obligaciones legales, existen dos criterios:
1) El que se apega al formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariar
las disposiciones que emergen expresamente de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etctera; no requiere la tipicidad penal pero s la contrariedad clara con el ordenamiento jurdico
(ubicamos en esta tendencia a Llambas, Acua Anzorena, S alvat, Bielsa).
2) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que
adherimos, concepta la antijuridicidad teniendo en cuenta el valor resguardado por el ordenamiento jurdico; por eso, la nocin
de violacin de las obligaciones legales no puede aislarse de la
perspectiva constitucional. En el ejercicio de la funcin pblica
hay algo ms profundo que escapa a tal o cual normativa, y que
est dado por el contexto social en el cual la funcin se cumple y
en la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor supralegal expresado con claridad en el Prembulo de la Constitucin
nacional).
236
237
La actuacin o la omisin debe haber sido irregular'. Por

eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la
ordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley,
teniendo las miras puestas en ese bienestar general, no le cabe responsabilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criterio
mayoritariamente aceptado, que la responsabilidad del funcionario
exige un factor subjetivo de atribucin (es decir, culpa o dolo)8.
De modo que si el dao se ha producido por fallas devenidas de
la organizacin del Estado (el servicio no funcion, funcion mal
o tardamente), pero no se puede imputar al agente culpa o dolo,
habr responsabilidad estatal pero no de la persona fsica (p.ej., un
enfermo que muere en un hospital pblico que carece de los medicamentos mnimos para emergencias cotidianas, no obstante las
extremadas diligencias dispensadas por los funcionarios y agentes
pblicos que all trabajan). Otro tanto ocurrir en aquellos supuestos de responsabilidad del Estado por la actividad lcita; no
existiendo cumplimiento irregular no cabr la responsabilidad del
autor material sino slo del Estado (p.ej., si se decide proteger la
industria regional y se sanciona una ley constitucional que implica
revocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad
por ese funcionario a determinados empresarios).
El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funcionario, producir la obligacin concurrente de ambos (un paciente que
fallece en un hospital pblico por falta de asepsia derivada de una
limpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operacin de
urgencia debido a que el director del hospital caprichosamente se
neg a abrir el quirfano).
caso slo responde el Estado (funcionario de aduanas que decomisa mercaderas en virtud de una disposicin legal que tiempo despus, en un proceso judicial, se declara inconstitucional).
b) MBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciar
dos situaciones: I) un funcionario acta con dolo o culpa fuera del
ejercicio objetivo de su funcin, no existiendo razonable vinculacin entre sta y el dao; la funcin ha sido una mera circunstancia
incidental. En este caso, slo responde el funcionario (si en un
programa de televisin un ministro, que oficia tambin de periodista, injuria a otro); 2) un funcionario acta irregularmente, con
dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasin
de ellas (es la significacin que hemos dado al art. 43 del Cd.
Civil, en su actual redaccin)9.
Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos
obligados a la reparacin, quienes responden en forma concurrente
o indistinta (un juez dispone errneamente, sin consultar el expediente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provocando con su conducta que el deudor burle al acreedor embargante
enajenando la cosa a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso).
118. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. Hemos visto que en muchas oca-
siones la responsabilidad del Estado y de la persona fsica que ejerce la funcin o empleo son concurrentes. No obstante, es imprescindible distinguir varios supuestos.
a) MBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causa
daos cumpliendo regularmente sus obligaciones legales; en este
7 As, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cualquier delito de comisin puede ser perpetrado mediante una omisin, resultando ineludible
la necesaria fundamentacin del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuacin
que no se produce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/81, ED, 94-704).
Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.
119. ACCIN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO

explicado que segn una corriente del derecho
administrativo esta accin no es procedente. No participamos de
ese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones directas de las vctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entre
las causas de esta realidad podemos mencionar la falta de informacin del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertos
funcionarios, etctera.
Nos interesa fundamentalmente esta ltima, que en los hechos
opera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbitrario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa constitucional de la vida argentina.
a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PBLICOS. En la Segunda Parte, Seccin Primera, de la Constitucin nacional, dedicada al Gobierno federal, entre las atribuciones de la
Cmara de Diputados, dispone el art. 53: "Slo ella ejerce el dePBLICO. Hemos
recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al

9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilcito del agente administrativo
ejecutado con motivo o en ocasin de la incumbencia, LL, 43-891.
238
jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de

la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio
de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa
por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes".
En el Captulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60
completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus
miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado
sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes"
(art. 59).
"Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun
declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no
obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios"(art. 60).
Un sector muy importante de la doctrina nacional entiende
que ninguno de los funcionarios sometidos a juicio poltico o a
tribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen estos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanados por daos
y perjuicios si previamente no han sido desafectados de su funcin
por ese proceso especial'''. La cuestin se plante en la Convencin Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873.
All se defendieron dos posiciones: Bartolom Mitre sostuvo la exigencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil".
Vicente Fidel Lpez, en cambio, afirm la necesidad de establecer
la garanta de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limitaciones, conforme a las prcticas inglesas y norteamericanas; cit
varios precedentes de esos dos pases que demuestran que ni en los
Estados Unidos de Amrica ni en Inglaterra se requera el juicio
poltico previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladstone, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenados
judicialmente a pagar daos y perjuicios)".
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III, p. 406, 407 y 450.
" Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501.
12 Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502.
239
Paschal seala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; explica el autor que el juicio poltico est destinado a la remocin
del funcionario pero en s mismo no implica ni sancin penal ni
reparacin civil de daos".
El antecedente jurisprudencial ms lejano en nuestro pas parece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires, que sent la siguiente doctrina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados en
ejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales ordinarios sin previa declaracin de culpabilidad por el tribunal que
tiene jurisdiccin para juzgarlos; 2) para que existan hechos generadores de la accin de daos y perjuicios contra los jueces, es
necesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"".
Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y lo curioso es que el voto del doctor Pereyra
Mguez cita como antecedente la opinin de Hamilton y la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, no obstante las enseanzas de Vicente Fidel Lpez ya reseadas.
Ms recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia reiter esta posicin: "La demanda por reparacin del perjuicio causado en el desempeo irregular de la judicatura requiere el previo
desafuero del magistrado, mediante respectivo juicio poltico"5.
b) NUESTRA OPININ. Esta doctrina judicial debe revisarse
porque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personas
que trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningn poder
decisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, los
que poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunales
e individuales, estn protegidos por este escudo. Por lo dems,
en los hechos ha provocado que las vctimas demanden al Estado,
que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemnizaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios inclumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel Lpez, de
quien transcribimos un prrafo por dems elocuente: "Aqu estamos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de un
gobernante honorable, de un hombre honrado que merece el respeto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no
Paschal, La Constitucin de los Estados Unidos explicada y anotada.
SCBA, AS, VII-339.
13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529.
13 Cfr.
14
se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene derecho de

continuar an en el uso de sus funciones; aqu se trata de obligaciones de este funcionario, que daa a un tercero usando de una
autoridad que no tiene o interpretando mal una ley o apoyndose
en una ley que no existe, comete un acto y est sujeto a la ley civil
para que se repare el dao que ha hecho. sta es una cuestin en
que se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado de
ser mal gobernador"6.
La solucin que propiciamos es la que consagraba la Constitucin alemana de Weimar'7 y, en el derecho pblico provincial,
varias constituciones y leyes de precedimientos locales (p.ej., art.
2 del Cd. Proc. Civil de Mendoza). Las Jornadas Marplatenses
de Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de
1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez la
previa sustanciacin de su juicio poltico".
sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinar si

medi falta personal de los mismos por las que deben responder
hacia aqul".
Por supuesto que la oponibilidad de esta declaracin depende
de que el agente pblico haya sido odo; lo contrario, vulnerara
la defensa en juicio de los derechos.
Para algunos, la redaccin impresa es insuficiente, aunque
ayuda a la mayor eficacia de las acciones de repeticin; estos autores directamente propician la obligatoriedad de traer a juicio al
agente pblico cada vez que el Estado es demandado. Otra posicin, en cambio, entiende que no es conveniente que la ley determine reglas fijas, pues dificultades de tipo fcticos para demandar
al funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de los
damnificados, que veran demorados y complicados los litigios
contra el Estado. Es ste quien debe incentivar las acciones de
repeticin.
240
120. ACCIN DE REPETICIN DEL ESTADO CONTRA EL FUNSe ha visto en qu supuestos la persona jurCIONARIO PBLICO.
dica tiene accin de repeticin contra sus adminitradores y empleados. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora
algunas particularidades.
Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en que
el funcionario tambin ha sido demandado, es decir, ha sido parte
con oportunidad de defenderse, la accin de repeticin no presentar mayores dificultades.
En cambio, cuando el funcionario no ha intervenido en el juicio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo de
responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se trata de funcionarios sometidos a juicio poltico, este sumario slo
es viable cuando han sido desaforados. La problemtica es similar a la que plantebamos en el pargrafo anterior y, en consecuencia, sostenemos que no deben colocarse impedimentos a este tipo
de acciones.
El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial
agrega al art. 1112 del Cd. Civil el siguiente prrafo: "A los fines
de las acciones subrogativas o de regreso en los casos de condena
judicial contra el Estado por los hechos y omisiones imputables a
16 Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 y
siguientes.
17 Enneccerus - Kipp - Wolf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.
241
121. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES. En la rbita de la

responsabilidad extracontractual, la accin directa del damnificado
contra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios
(art. 4037, Cd. Civil). Un plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, y tambin la Corte Suprema, han resuelto
que el plazo bianual tambin rige en las acciones contra el Estado
por su actividad lcita.
La accin de repeticin del Estado contra el funcionario presenta graves dificultades. Para un sector de la doctrina se trata de
una accin de naturaleza contractual, pues Estado y agente estn
ligados por la relacin de empleo pblico; en consecuencia, rige
el plazo de diez aos. Para otros, en cambio, el Estado se subroga
en la misma accin que tena el damnificado y, por ende, tiene dos
aos para demandar, contados a partir del momento del pago, que
es el presupuesto ineludible de su accin de repeticin.
En aquellos casos en que los funcionarios estn sometidos al
desafuero, los autores que entienden que este procedimiento de naturaleza poltica es requisito previo, tambin sostienen que tanto
el damnificado en su accin directa, como el Estado en la de repeticin, pueden invocar en su favor el art. 3880 del Cd. Civil,
pues el trmite preliminar ha impedido iniciar la accin.
16. Ghersi, Teor(a.
CAPTULO VI
APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS

DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO AJENO
122. INTRODUCCIN. En materia de reparacin de daos,

el principio general es que se responde por el hecho propio. Sin
embargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupuesto de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputarn
las consecuencias jurdicas de un hecho del cual otra es autora.
El art. 1113, parte la, del Cd. Civil contiene la situacin ms
comn de la responsabilidad por el hecho ajeno: la responsabilidad
del patrono por el hecho del dependiente.
A partir de esta norma, derivan otras que son, segn dice Vlez Srsfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del principio general establecido en el artculo anterior". As, los arts. 1114
a 1116 del Cd. Civil regulan la responsabilidad de los padres por
los hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de los
directores de colegio por los hechos de sus alumnos y la de los tutores y curadores.
En el presente captulo estudiaremos el sentido de las normas
que contemplan las distintas responsabilidades mencionadas.
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES
123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEOLa mayor parte de la doctrina coincide en asentar esta responsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minora lo hace
sobre bases econmicas. Una tendencia ms actual es la que pre-
RAS.
244
245
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de la

garanta legal, esto es, sobre bases objetivas.
dao causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte de

aqullos, de la obligacin de "educarlos conforme a su condicin
y fortuna" (art. 265, Cd. Civil); a la omisin de la facultad que
les confiere el art. 278 del Cd. Civil, cual es la de "corregir o
hacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar que
se perjudiquen a s mismos y a terceros.
En este sentido, la Cmara Nacional Civil dijo que "no puede
sostenerse que medi una adecuada educacin respecto del hijo,
con su incidencia en la formacin del carcter y la adopcin de
actitudes ante terceros, cuando dicho menor actu agrediendo a
otra persona y ultimndola mediante la aplicacin de ocho pualadas"2.
Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teora el fundamento ms adecuado al art. 1114 del Cd. Civil, para otros es
susceptible de crticas'.
As, consideran que la adhesin a esta tesis supone admitir
una presuncin legal de mala educacin, de la que el progenitor
podr eximirse probando que imparti al hijo una buena educacin.
Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teora puede justificarse cuando los daos son causados por menores que han alcanzado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerse
una vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menores
de escasa edad, los daos generalmente son producto de la falta de
a) DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Defensores de esta teora son,

entre otros, Salvat y Acua Anzorena, quienes sostienen que si bien
la patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus
hijos, tambin lo hace respecto de terceros: mediante una correcta
vigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqullos. Cuando el dao se produce, se presume que los padres no
han cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presuncin de
culpa en la vigilancia, que slo puede ser desarticulada por prueba
en contrario (presuncin iuris tantum).
Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor,
el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conducta
concreta del sujeto sindicado como responsable.
Sintticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis a
un anlisis crtico':
I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicara que el padre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114
del Cd. Civil sera la de presumir la culpa y la relacin causal
entre la omisin de los cuidados y el resultado daoso. Este nexo
en muchos casos no existe y en otros es de difcil demostracin,
ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedente
necesario del dao. La autora seala, como claro ejemplo, que la
circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves
del autmovil (hecho humano), no es la causa adecuada del dao
producido por el menor a un tercero con el vehculo, sino que esa
falta acta como mera condicin que no produce por s misma el
resultado, toda vez que no es comn que los hijos extraigan las
llaves sin autorizacin.
2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobre
bases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstancias hacen que los jvenes se desenvuelvan en forma autnoma;
que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pasado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, que
los padres vigilen permanentemente a sus hijos.
b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIN. Esta tesis fundamenta la responsabilidad de los padres en la presuncin iuris tantum de que el
C) DE LA CULPA EN LA VIGILANCIA Y EN LA EDUCACIN ACUMULADAS.
Esta teora fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). All se expres por despacho unnime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa en
la educacin. En realidad, existe entre estos deberes una relacin
inversamente proporcional: a medida que la educacin se va cumpliendo, la vigilancia puede disminuir.
Sin embargo, y como lo afirma Tobas, "en numerosas ocasiones, la educacin ms eficiente y la vigilancia ms atenta, son insuficientes para evitar la causacin de daos por menores; constiCNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948.
4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.
2
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.
246
247
tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educado

y vigilado no podr causar daos".
sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cd.
Civil'.
Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurdico la responsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva,
ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo,
no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentado
profundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: los
menores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas riesgosas (automvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos,
situaciones todas stas que pueden llegar a ocasionar daos a terceros.
Es utpico pensar que los padres puedan ejercer una constante
vigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegando
que pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir que
los menores daen a otros.
Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene a
una persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el dao que
el sujeto a la autoridad cause".
Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criterio
legal de imputacin sea objetivo, basado en el deber de garanta:
los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causar daos,
y que si los causare, sern resarcidos.
d) DEL FUNDAMENTO ECONMICO. Quienes sean perjudicados

por el actuar ilcito de un menor deben ser reparados por un responsable solvente. Como los menores carecen de bienes con los
cuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer sus
progenitores.
Sin embargo, estas razones econmicas no son lo suficientemente convincentes para imputar responsabilidad a los padres por
el actuar de sus hijos.
e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PADRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD CON
FUNDAMENTO EN LA GARANTA. La patria potestad es una institucin
del derecho de familia, definida en el art. 264 del Cd. Civil como
"el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepcin...
y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Estas atribuciones de orden pblico, son: la guarda, que incluye la
obligacin de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudique
a s mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijos
en un mismo hogar; la asistencia y la educacin.
Boffi Boggero6 seala que el fundamento de la responsabilidad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incumplimiento de una obligacin legal y no en los deberes de vigilancia
y educacin, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sino
que integran esa patria potestad; son parte de su contenido.
Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemelmajer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causales
de eximicin de los arts. 1115 y 1116 del Cd. Civil, se apliquen
restrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya han
perdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, o
si prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejercicio de la patria potestad'.
Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en el
derecho de familia, sin perjuicio de la regulacin especfica que
Tobas, Accidentes de trnsito y peatones inimputables, LL, 1994-C-470.
7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relacin de causalidad, LL, I988-A-19;
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 588.
5
124. REQUISITOS. Los padres responden por el actuar ilcito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en el art. 1114 del Cd. Civil, que dice: "El padre y
la madre son solidariamente responsables de los daos causados
por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En
caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza
la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el
hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".
a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcanzado la mayora de edad, los padres deben responder por las consecuencias que el actuar ilcito de aqullos pudiere ocasionar a terce8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 127.
9 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 135.
248
249
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN()
ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipado

o que trabaja, ejerce profesin o actividad comercial.
Sabido es que la emancipacin puede producirse por matrimonio o por habilitacin de edad (art. 131).
En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabilidad de los padres cesa, hayan dado o no autorizacin para contraer matrimonio.
Distinto es el caso de la emancipacin dativa: la mayor parte
de la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los padres, pues deben responder por la imprudencia de haber emancipado a quien no deban.
Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor que

trabaja, ejerce profesin o actividad mercantil (art. 10, Cd. de Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa
slo respecto de los actos ilcitos que guarden relacin con la actividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el menor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transporte
de ganado y para ello conduca el camin de su propiedad que
ocasion el dao, no puede funcionar el principio de la responsabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijo
en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del padre, se torna prcticamente imposible el ejercicio de una 'vigilancia activa de ste sobre aqul"").
La responsabilidad del progenitor variar segn se trate de menores o mayores de diez aos, circunstancia que se tomar en
cuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios actos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248.
I Hecho humano voluntario

Elementos
Externos (art. 913, Cd. Civil)
Internos (art. 897, Cd. Civil)
Discernimiento
Libertad
Intencin
1
Manifestacin de la voluntad
Sujeto
4
Menor de 10 aos
Mayor de 10 aos
Art. 921 del Cd. Civil: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren
actos ilcitos practicados por menores de
diez aos
A contrario sensu, los actos sern reputados

hechos con discernimiento, si fueren actos ilcitos practicados por mayores de diez aos
no existiendo circunstancia que suprima alguno de los restantes elementos

Sujeto inimputable
Sujeto imputable
Responsabilidad por acto ilcito
Responsabilidad por acto ilcito
Padres
responden en forma exclusiva, personal y directa (arts. 264 y 1114, Cd. Civil), salvo la
indemnizacin de equidad prevista en el art.
907, si no existe algn elemento que frustre la
indemnizabilidad (Bustamante Alsina habla,
en cambio, de una responsabilidad indirecta,
personal de los padres)
Menor Padres
responde por el
hecho propio (art.
1114, Cd. Civil)
responden en forma indirecta o refleja, por el

hecho ajeno (hijo) con fundamento en la patria potestad (art. 1114, Cd. Civil)
b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, el

responsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular del
ejercicio de la patria potestad, atribucin que la ley confiere (art.
264, Cd. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circunstancias.
En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los
elementos a tener en consideracin. Si los padres conviven y ejercen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabilidad por el hecho del hijo menor ser solidaria; si, por el contrario, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que
ejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues,
que la excepcin al rgimen de la solidaridad tiene por presupuesto que no convivan los padres.
Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia,
con las siguientes excepciones:
1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que conviven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido
concedido a uno solo (art. 264 ter).
2) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en
razn de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse
de responsabilidad.
lo C2CivCom Crdoba, 16/5/75, LL, 1975-D-443, n 1561.
251
3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si

el evento daoso se produce cuando el hijo est bajo su cuidado
(art. 1114 in fine).
tre padre e hijo, y con mayor razn cuando el hijo no vive con su
madre, sino con un to que era el propietario del vehculo con el cual
aqul cometi el delito".
As, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de
su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias especficas
del caso.
En consecuencia, no existir responsabilidad si el hijo menor
no estaba habitando con los progenitores, por una razn jurdica
que elimine la guarda de los padres, o por un motivo legtimo, por
ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado a
un tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden
ejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cd.
Civil.
250
C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIN.
El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos".
En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada

obstara a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad,
acreditara que su hijo no habita la casa paterna.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria est conteste en sealar
que debe drsele a esta norma una interpretacin amplia y flexible,
a fin de salvaguardar la funcin de garanta y de prevencin del
dispositivo legal.
En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigencia
de habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se
refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.
La locucin no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la
posibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podra
presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, la
convivencia es compartir la vida, participando los padres de los
hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en
otra casa, en circunstancias que no la quebranten".
En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veinte
arios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valindose por
s en los menesteres domsticos, no hace que esa diferente habitacin sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendido
en sukleber de educacin y vigilancia, en aquellos aspectos en que
el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden
a la madurez del menor.
Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar
similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una evaluacin jurdica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Si
bien sealamos que la exigencia de la habitacin conjunta del padre e hijo no es literal, sta puede adquirir mayor trascendencia
cuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padre
es en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto enCNCiv, Sala C, 29/9/89, LL, 1990-8-100.
d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del menor debe ser antijurdica, es decir objetivamente contraria al inters tutelado por el ordenamiento jurdico. Esta colisin de la
conducta con la norma ser valorada prescindiendo de la existencia
o no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juzga objetivamente.
Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del progenitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidos
por los hijos.
e) FACTOR DE ATRIBUCIN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. El
actuar ilcito del menor provoca fcticamente la lesin a un sujeto
que no debe soportar las consecuencias econmicas de un dao injustamente sufrido.
Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor o
progenitor), la obligacin de responder; as, la razn suficiente por
la cual se justifica que el dao que ha padecido un sujeto se traslade econmicamente a otro, es lo que se denomina factor de atribucin (subjetivo u objetivo).
Es a partir de esta idea bsica que debemos distinguir la razn
por la cual responde el menor (factor de atribucin respecto de
ste), del motivo por el cual responde el progenitor.
La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo del
menor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos
ilcitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.
12
CNEspCiv y Com, Sala I, 1/12/80, RepLL,
XLI-940, sum. 418.
252
La nocin de culpabilidad, que denota el reproche de la conducta antijurdica en sentido genrico, incluye las formas de dolo
(art. 1072) y culpa (arts. 1109 y 512); estos factores de atribucin
subjetivos definen al delito (acto ilcito con dolo) y al cuasidelito
(acto ilcito con culpa).
Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor
es un presupuesto de la responsabilidad del padre? En otros trminos, cuando el menor ejecuta el acto ilcito a sabiendas y con
intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072),
responder el padre?
De la conformacin del Ttulo IX, "De las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos que no son delito" (Seccin II, Libro
II), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que los
padres responderan slo cuando el acto ilcito del menor configurase un cuasidelito.
En cambio, en opinin de algunos autores, lo esencial es la
comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito.
Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor no
deber responder de las consecuencias de carcter sancionatorio,
como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer
al menor.
La intervencin en el evento daoso de cosas de propiedad
del menor, merece una mencin especial.
En estos trminos, puede configurarse el siguiente cuadro:
Daos causados con las cosas
(la cosa acta como mero instrumento
o prolongacin de conducta del menor)
Daos derivados del riesgo

o vicio de la cosa
Responsabilidad del menor

en virtud de factores subjetivos
Responsabilidad del menor

en virtud de factores objetivos
Presuncin de culpa
(art. 1113, prr. 2, parte
253
En lneas ya esbozadas en este captulo, puntualizamos que

este sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su conducta no podr ser sometida a un juicio de reproche (culpabilidad).
En consecuencia, los nicos responsables sern sus progenitores
(responsabilidad directa).
As, en un fallo se sostuvo que "la vctima tena un ario y
seis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz de
discernir (art. 921, Cd. Civil). El infans no puede incurrir en
culpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurdicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmente los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guardianes".
En cambio, algunos autores sostienen que, en este caso, para
que exista responsabilidad slo ser requisito la antijuridicidad del
acto del menor, y que la nica culpa requerida (la del padre) est
presumida por la ley.
f) DAO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cumplirse para la aplicacin del art. 1114, es que el menor haya perjudicado a un tercero, resultando improcedente este encuadre normativo si el dao se lo produce a s mismo.
En este ltimo caso, la responsabilidad de los padres surgir de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guarda del art. 265), ya que presupone una desatencin o falta de cuidado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes de
vigilancia y educacin.
125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Comentaremos
seguidamente algunas de las posibles situaciones:
a) LA PRESUNCIN "IURIS TANTUM" DE LA CULPA. CARGA PROBATORIA. Analizaremos aqu el fundamento de la responsabilidad de
los padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nuestra reflexin final sobre el particular.
Como acertadamente seala Lloveras, "en la ley argentina, la
responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida por
el ordenamiento jurdico""; en otros trminos. el obrar daoso del
la)
Presuncin de responsabilidad
(art. 1113, prr. 2, parte 21)
Eximentes
Eximentes
El menor deber probar que asumi todas las diligencias requeridas por la naturaleza de la obligacin y que corresponden a las circunstancias de persona,
tiempo y lugar
Rompimiento del nexo causal

Culpa de la vctima
Caso fortuito ajeno a la cosa
Tercero por quien no debe responder
Analicemos el caso en que el dao sea ocasionado por un menor que no ha alcanzado la edad legal (menor de diez arios).
JuzgCiv y Com La Plata n 5, 29/5/87, firme, LL, 1988-A-20.

Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 130.
13
14
254
255
hijo menor, se atribuye a que el padre transgredi el deber de vigilancia, de educacin o de ambos. ste es el fundamento emergente del art. 1114 del Cd. Civil.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sealado que esta presunta culpa del padre tiene carcter iuris tantum y admite
prueba en contrario.
De all que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se
les imputa, podrn acreditar que no son responsables de los daos
demandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando la
asuncin de todas las diligencias debidas".
Podrn operar como causales de eximicin la transmisin de
la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el dao (art.
1116), supuestos que analizaremos seguidamente, pero no sin antes
puntualizar que estas circunstancias en que los padres pretenden
ampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas por
el juzgador con criterio estricto; as fue entendido en reiterados
pronunciamientos judiciales.
atribucin de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con la

educacin formativa, del carcter y hbitos del menor, el control
normal de sus actos y actividades.
El juzgador deber apreciar una serie de pautas para arribar a la
conclusin de que fue imposible impedir el dao, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo; tendr que considerar el
medio social y familiar (hbitos, costumbres, edad, estado fsico tanto del menor como del progenitor), evaluar el estado general de las
cosas facilitadas al hijo, etctera. Slo en ese contexto el deber de
vigilancia de los padres no ser utilizado como "muletilla jurdica"
para sancionar la "incultura y marginacin social" de los sujetos".
La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilancia
permanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "democratizacin" de la autoridad paterna".
En un mismo sentido se ha dicho que esta obligacin de los
padres "no puede transformarse en una obsesiva y persistente atencin... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casa
o por una vereda".
Bastar citar algn pronunciamiento judicial, para advertir en
qu casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilancia
activa; por ejemplo, se resolvi que "un padre ejemplar, que ha
dado un trato afectuoso a sus hijos y una educacin acorde a su
posicin social no es suficiente para que se lo exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omiti ejercer sobre el menor 'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cd. Civil,
tendiente a controlar o verificar los elementos que portaba este ltimo en ocasin de acompaarlo al colegio, mxime si se tiene en
cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no poda pasar
desapercibida fcilmente.
Adems esa responsabilidad resulta tanto ms evidente dado
que en su carcter de propietario o guardin de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tena la obligacin de emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarla
sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-
b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAO. LA VIGILANCIA ACTIVA Y LA

PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA
1116). Un anlisis exhaustivo nos

merece la causal de exoneracin de la responsabilidad de los padres, contemplada en el art. 1116 del Cd. Civil, precepto normativo del que surge la eximicin de tal responsabilidad si los progenitores prueban que les ha sido imposible impedir el dao
causado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultar de la mera
DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,

si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia fsica

del progenitor en el momento del hecho protagonizado por el menor, implica ejercer una vigilancia activa? Es relevante para que
opere la causal de exoneracin?
La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilancia
activa se relaciona no con la presencia fsica del padre en el momento del hecho, sino con la formacin a travs de la educacin,
elemento ste que se considera como uno de los determinantes de
15
605.
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.
16 CNCiv,
Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.

Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de prevencin
social, LL, l989-C- 116.
18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582.
19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414.
17 Ghersi,
256
257
miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna podan ser omitidas"".
Tambin se dijo que "no puede sostenerse que medi una adecuada educacin respecto del hijo, con su incidencia en la formacin del carcter y la adopcin de actitudes ante terceros, cuando dicho menor actu agrediendo a otra persona y ultimndola
mediante la aplicacin de ocho pualadas"21.
En sntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximente previsto en el art. 1116, no le bastar con probar que el hecho
ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es
necesario demostrar que ejerca una atencin razonable en cuanto
a su gua y educacin, habiendo hecho todo lo posible para evitar
concretamente el dao producido.
especfico' para el cual su guarda podra estimarse delegada al

Ejrcito, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del padre subsista en ese momento"22.
C) TRANSMISIN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cd. Civil dispone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha
sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona".
El hecho de que los padres, por razones de educacin, profesin o cualquier otro motivo legtimo y razonable, transfirieran la
guarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables por
stos, constituye una causal de exoneracin de responsabilidad de
los progenitores.
La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de
una serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos:
Par1) LA TRANSMISIN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL.
tiendo de la idea bsica de que la patria potestad es indelegable,
el progenitor slo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes
y obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sus
hijos, para un cometido especfico y encuadrado en circunstancias
de tiempo y lugar.
As, nuestros tribunales han sostenido que "parece de toda
evidencia que al momento del accidente esto es mientras el joven
Rauch transitaba en su automvil por la ruta, bien que al parecer
hacia el cuartel no se encontraba en el desempeo del 'cometido
4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta situacin implica que se ha transferido la tutela fctica; de all, entonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, desde una posicin de autoridad.
CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus,

1978-15-349.
21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282.

Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y
leyes complementarias, t. 5, p. 618.
2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincide

en que debe drsele a esta expresin, un sentido amplio: colegiointernado, establecimiento militar, etctera.
3) PERMANENCIA. Este trmino denota continuidad, constancia, estabilidad, duracin firme.
Con total acierto, seala Kemelmajer de Carlucci que el progenitor no se libera invocando el art. 1115 por los daos causados
por el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algn pariente
o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada domstica23.
126. EL RESARCIMIENTO. En nuestro derecho, se prevn

normas especficas que contemplan el resarcimiento por los daos
causados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por la comisin de actos ilcitos.
a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. En la rbita extracontractual, es la ley
la
que atribuye a ciertos sujetos, el carcter de garante por la actividad daosa de otros.
En este sentido, la legislacin vigente impone a los progenitores el resarcimiento de los daos causados por sus hijos menores,
por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad.
Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de analizar un tema de transcendental importancia: su extensin.
Para ello, y con criterio metodolgico, nos remitimos al siguiente cuadro:
22
23
17. Ghersi, Teora.
258
Se responde por las consecuencias daosas

que tengan nexo causal con el hecho
A) Acto ilcito cometido por un menor de diez arios
Responsables
Extensin del resarcimiento I
imputacin de tipo objetivo
"indemnizacin correspondiente si
con el dao se enriqueci el autor
del hecho" (art. 907, prr. 2)
Menor
4,
equidad
Progenitor
4,
imputacin de tipo subjetivo
consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 520 y 901, parte 2a)
culpa en la vigilancia,
en la educacin o en ambas
B) Acto ilcito cometido por un mayor de diez arios
Responsables
Extensin del resarcimiento
4,
Menor
r Hecho ilcito culposo -->

Hecho ilcito doloso
consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 521 y 901, prr. 2)

consecuencias inmediatas, mediatas
y casuales (arts. 95, 906 y 1072)
Progenitor
responde por el hecho de su hijo
b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresin se alude al

caso en que el dao causado sea imputable tanto al autor como a
la vctima.
Como se seala en un interesante y crtico fallo24, nuestra jurisprudencia y doctrina han sostenido que el reparto del perjuicio
que se sigue de la existencia de culpas concurrentes, debe determinarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque en definitiva, lo importante es establecer la repercusin de cada conducta en
el plano casual.
Analicemos un caso concreto: si un menor de diecisis aos
es atropellado por un automvil cuando cruza distrado por la zona
24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacio-
nal (Ejrcito Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2.
259
no permitida, la indemnizacin fijada no cubrir la totalidad de los

daos, sino que el juez valorar la conducta de ambos y adoptar
un criterio de distribucin de la culpa.
Seala Santos Briz que, para determinar la participacin de
las conductas, se "deber apreciar las circunstancias especficas en
que se originaron"".
Este anlisis, en trminos tericos, hara suponer una simple
aplicacin prctica.
Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado una
aplicacin abstracta o, por qu no decirlo, a veces matemtica, de
los conceptos jurdicos; el juzgador en su decisorio deja de tomar
en cuenta una serie de elementos que determinan la ubicacin del
hecho en una realidad concreta, siendo que hay que evaluar tambin pautas socioeconmicas, culturales y hasta filosficas.
Concretamente, puede hablarse de culpa concurrente de la
vctima (menor, a veces de escasa edad), quien, viviendo en zonas
carenciadas y no teniendo nocin del peligro, encuentra la muerte
al zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excavaciones efectuadas por empresas pblicas o privadas? O en una
laguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial,
sin cercos perimetrales? Cunta prudencia puede exigirse a estos menores, sociocultural y econmicamente marginados, ante la
evidente imprudencia de grandes empresas generadoras de progreso? Cunta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que,
en busca de lo necesario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidado
de Dios?".
Sin duda alguna, sta es la realidad que el juzgador deber
apreciar a la hora de emitir un pronunciamiento.
c) LA ACCIN DE REGRESO. En trminos generales, la accin de
repeticin o regreso es aquella por la cual quien pag la totalidad
de lo reclamado por la vctima de un dao pretende repetir lo que
hubiere pagado, del autor directo del hecho.
Salvo que el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilcitos, en los dems casos la vctima podr,
a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material del
dao (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121.
26 GherSi, Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de prevencin
social, LL, 1989-C-116.
260
yatura en el art. 1114 del Cd. Civil (que establece en su parte

pertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsables
de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos,
sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores
de diez aos") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cd. Civil
respecto a los comitentes, precepto normativo que la doctrina sostiene como aplicable a los dems responsables indirectos.
Es decir que cualquiera de estos sujetos estarn legitimados
pasivamente para ser demandados.
As, si el progenitor pag la totalidad de lo reclamado, podr
repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez aos. Esta regla que parecera genrica, est sujeta a condiciones y excepciones.
La accin de regreso es procedente si el dao fue cometido
culposamente (cuasidelito); por el contrario, si fue cometido con
dolo (delito), la prohibicin de esta accin surge de la letra del art.
1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el dao, no ten-
dr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren".
En el mismo sentido, la accin no ser procedente si los padres fueron cmplices, coautores o consejeros del ilcito cometido
por el menor.
d) CONCLUSIN. Con este trabajo intentamos desmostrar que el
fundamento de la responsabilidad de los padres es un tema que
debe ser replanteado en su totalidad.
En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeconmicos y culturales, a los que no puede ser ajeno el derecho; esta
realidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materias
de esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de la
responsabilidad civil.
El ingreso de menores a actividades productivas, al manejo de
cosas riesgosas (pensemos tan slo que un menor de diecisiete
arios ya puede conducir un automvil), imponen revestir la responsabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo seala
L'oyeras", el criterio legal de imputacin objetivo que debera imponerse es el deber de garanta: el padre asegura a los integrantes
de la sociedad que el hijo no va a causar daos, y que si los causare
27 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 135.
261
stos sern reparados. Slo as su responsabilidad se tornar

inexcusable, y la vctima podr resarcirse de lo que en derecho le
corresponde por el dao sufrido.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
127.
PRELIMINAR. Como ya sealamos en el 122, el
propsito de este trabajo es analizar la responsabilidad por el hecho de otro y, dentro de este contexto, especficamente la que les
corresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus representados.
Enmarcaremos el estudio de esta responsabilidad, desarrollando sus puntos ms sobresalientes, y con respecto a aquellos que
guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos remitiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas lneas.
128.
CONCEPTO. FUNCIN. Resultara arduo y dificultoso comprender esta responsabilidad, sin tener presente una definicin clara de tutor y curador.
Ninguna norma especfica de nuestro Cdigo Civil, conceptualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinmico de los preceptos
normativos (arts. 377 y 380) permite definirlo como el representante legtimo de la persona y bienes del menor de edad, que no
est sujeto a la patria potestad en todos los actos de la vida civil.
Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da proteccin
y cuidados a la persona del menor, teniendo por ende, facultades
de direccin, correccin, similares a las de los padres (arts. 412, 416
y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y es
su representante legtimo en los actos de la vida civil (arts. 380,
411 y concordantes)".
El curador es el representante legal que se da a los mayores
de edad (art. 468) que son incapaces por demencia (art. 141), por
ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art.
153), o por ser condenados a pena privativa de la libertad por ms
de tres aos; tambin lo son respecto de las personas por nacer en
caso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.
28
Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 452.
262
263
En trminos generales, su funcin es la de "procurar que el

interdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia
adecuada"" y evitar tambin que su patrimonio sea perjudicado por
terceros.
Podemos afirmar que las obligaciones del curador son similares a las del tutor, especialmente en lo relativo al cuidado y proteccin (art. 481)3. En cuanto a los bienes, la relacin con la patria potestad y la tutela significa que son de aplicacin idnticas
reglas que las que regulan los actos de administracin y disposicin (art. 488).
131. REQUISITOS. El art. 1117 del Cd. Civil seala en

su primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respecto
CLASES. Se distinguen: la tutela testamentaria (art.

129.
383); la legal (art. 389); la dativa (art. 372) y la especial (art. 397).
Kemelmajer de Carlucci seala que el ordenamiento jurdico
establece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes del
curado, y otra exclusivamente sobre los bienes31. Algunos autores
hablan de curatela legtima (art. 476), testamentaria y dativa.
FUNDAMENTOS. Sobre el particular, seala Busta 130.
mante Alsina que el fundamento de la responsabilidad reside en la
culpa in vigilando".
Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores
fundamentos: la situacin de los tutores no es exactamente igual a
la de los padres. stos tienen sobre sus hijos un ascendiente moral sobre el que reposa la eficacia de la vigilancia y la educacin,
autoridad sta de la que por lo general carecen los tutores. Adems, los padres adquieren el carcter de tales por actos voluntarios; la tutela es en nuestro derecho una carga social no renunciable a falta de justa causa (art. 379, Cd. Civil).
Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de esta
responsabilidad en la culpa en la educacin, postura sta objetable
por cuanto cabe destacarse que mientras la posibilidad de los padres de educar a sus hijos comienza en el momento mismo del nacimiento, los tutores pueden encontrarse frente a nios con una
educacin ya deficiente dada por su padres.
GNciv, Sala C, 16/12/83, "Prez de Mugica", JA, 1984-11-51, secc. ndice.

31 mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
P. 361.
32 Bustamante Alsinit, Teora general de la responsabilidad civil, p. 318.
29
30
de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenamiento fija
que "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la
curadura de los incapaces".
De all que podamos afirmar que, en general, los requisitos

que deben cumplirse para responsabilizar al tutor o en su caso al
curador, por el actuar de sus representados, sern similares a los
tratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores.
a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Analizaremos este elemento como requisito de la responsabilidad de los
tutores, pero no sin antes aclarar que el trmino incapacidad lo asimilaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la responsabilidad de los padres.
Sobre el tema se han planteado, prima facie, idnticas discusiones a las ya comentadas anteriormente.
La doctrina sostuvo que existira una aparente contradiccin
entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y el
art. 433 (que requiere que se trate de daos causados por pupilos
menores de diez aos).
Sin embargo, la jurisprudencia se pronunci en el sentido de
que si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento para
los actos ilcitos (diez arios), el tutor responder directa y exclusivamente frente a la vctima; si, en cambio, es mayor de diez arios,
el tutor tendr una responsabilidad indirecta, pudiendo la vctima
ejercer accin indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contra
ambos.
El tema de la incapacidad como requisito de la responsabilidad de los curadores por el hecho de sus representados, se plantea
desde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemos
sealado que el curador representa al mayor de edad incapaz), sino
con la posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz.
En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador ser
responsable de los daos causados por los dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la persona y bienes del curado), mas no lo ser cuando la curatela sea exclusivamente sobre los bienes (condenado a pena de prisin superior a tres arios, etctera).
265
Sabido es que un acto ser reputado voluntario, si concurren

tres elementos fundamentales: discernimiento, intencin y libertad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al
sujeto, inimputable.
El art. 921 del Cd. Civil seala al respecto que sern reputados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lcidos. Consideramos que para
configurar el "estado jurdico de demencia", es condicin sine qua
non la sentencia judicial".
En otros trminos, el art. 921 seala como excepcin a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos
sin discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lcidos, aunque aqullos hubiesen sido declarados tales
en juicio.
Probndose entonces que el acto fue realizado en intervalo lcido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia,
el demente responder directamente por los daos que causare, y el
curador lo har indirectamente. No prosperando esta prueba, el deber de reparar del incapaz podra ser establecido por el juez, con
fundamento en el art. 907 del Cd. Civil.
Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, el art. 54 del Cd. Civil establece que es un incapaz absoluto;
en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el mbito
de los actos ilcitos, los daos por l causados puedan ser reparados por va de las indemnizaciones de equidad prevista por el art.
907 del Cd. Civil.
Un estudio especial merece la responsabilidad del curador,
emergente de los daos producidos por los inhabilitados (art. 152
bis, incs. 1 y 2, relativo a ebrios habituales, toxicmanos, disminuidos, etctera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre los
mencionados por el art. 1117, por entender que el curador slo tiene la funcin de asistir al inhabilitado con relacin a los actos
jurdicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a su
cargo".
El representado deber residir en el mismo lugar que el tutor

o curador (aplicacin analgica del art. 1114); no existir en consecuencia responsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban habitando con stos por un motivo legtimo, por ejemplo, vivir el
menor en un establecimiento educacional, o estar el demente internado en algn instituto especializado u hospital neuropsiquitrico, etc. (art. 1115).
Una postura
c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA.
mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupuesto el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto una
minora entiende que basta que el incapaz est de hecho a cargo
del tutor o curador.
b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Segn el art. 1117,

los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de los
padres, rigen para la de los tutores y curadores (ver 124, c).
C) RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
264
33
d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBUPor

CIN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAO A UN TERCERO. REMISIN.
razones de sntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto de

cada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los padres (ver 124, d, e y f).
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Las causales de

132.
eximicin de responsabilidad, en principio, son las mismas que
puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por el
hecho ilcito de su hijo menor. Decimos "en principio" porque su
valoracin debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos,
como fue sealado, que un tutor a veces se enfrenta con menores
de conductas inmanejables, que pueden ser difciles de cambiar.
Una de las causas de esa imposibilidad radicara en que, directa o
indirectamente, fue causada por la familia de origen.
EL RESARCIMIENTO. Para el anlisis del particular

133.
y por razones de analoga, remitimos a lo tratado acerca de la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos ( 123 a
126), mxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igualdad de tutores y curadores con respecto a los padres.
134. EVOLUCIN. LA LEY 24.830. El Cdigo Civil se refiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufri
modificacin alguna desde su redaccin primitiva hasta 1997, esta
266
267
reforma ha innovado sobre cuestiones que veremos en los pargrafos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo establecido sobre los padres rige "respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o
aprendices, mayores de diez arios, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su
deber poner". Pero, como dijimos, este texto fue sustituido por la
ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los pro-
En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho no

puede ser ajeno a la realidad; por ello parecera un sinsentido pensar que el director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la
actuacin de la gran cantidad de alumnos que transitan por los establecimientos de enseanza pblicos o privados, sin excepcin.
En el Cdigo Civil argentino, tal responsabilidad se funda en
esta teora.
b) TEORA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumento
de la responsabilidad, esta posicin sostiene que los directores de
colegios ejercen sobre los menores una cierta autoridad, una especie de patria potestad sustituta o delegada.
La teora ha sido acertadamente criticada por importantes juristas, quienes sostienen que el derecho-deber que implica la patria
potestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancial
y condicionada que tienen los directores de un colegio sobre sus
alumnos.
pietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos debern contratar un seguro
de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la
obligacin precedente.
La presente norma no se aplicar a los establecimientos de
nivel terciario o universitario".
La norma innova en dos temas: excluye de la accin de resarcimiento a directores y maestros salvo en el caso de dolo y en
cuanto a la accin de repeticin, y establece la responsabilidad
directa y objetiva del establecimiento, que a su vez tendr la obligacin de asegurarse. Este artculo se aplica slo a establecimientos primarios y secundarios. Respecto de los terciarios rigen
los principios generales.
135. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. Existen principalmente dos teoras al respecto, que haban sido elaboradas para
sostener la responsabilidad de directores y maestros.
a) TEORA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por la
doctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegio
est fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya ausencia es la causante del hecho ilcito que ocasion el alumno. Se
presume que ste no fue debidamente controlado y cuidado, permitindose, como seala Compagnucci de Caso, una especie de relajacin de la disciplina'''.
34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios,
en
"Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.
PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL. El tema

136.
de la responsabilidad de los directores es materia de estudio de
proyectos de modificaciones al Cdigo Civil, tanto los presentados
por el Poder Legislativo como el enviado por el Ejecutivo.
Particularmente, el proyecto de Reformas al Cdigo Civil establece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los propietarios de centros docentes de enseanza primaria y secundaria
por los daos causados por los alumnos menores de dieciocho
arios, durante el perodo en que se encuentren bajo el control o
vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias".
la nueva redaccin del art.

1117 se pueden resumir en los siguientes:
a) VCTIMA DEL DAO. La norma contempla a todos los alumnos menores que cursen en establecimientos primarios y secundarios, dejndose de lado la vieja distincin entre menor y mayor
de diez arios.
137.
REQUISITOS. Conforme
b) RELACIN ENTRE EL DAO Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL

DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA. El perjuicio debe haberse producido
35
Cfr. Reformas al Cdigo Civil, p. 382.
268
cuando el alumno est bajo la vigilancia del funcionario escolar,

del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa.
En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableci que "para
responsabilizar al director del colegio por los daos causados por
un alumno, ste debe estar dentro del establecimiento en horas de
clase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una deficiente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director no
ser responsable si el dao fue causado durante la prctica de un
deporte no obligatorio, que haba sido organizado por el instituto
en un da feriado.
Es ste un requisito obvio, pero remarcable: el dao debe haberlo sufrido un alumno, causado por un tercero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal del
establecimiento o por un acto accidental.
c) DAO AL ALUMNO.
La conducta del
alumno debe ser daosa para s o respecto de otro alumno, es decir,
objetivamente contraria al inters tutelado por el ordenamiento jurdico, que es la integridad psicofsica de los alumnos.
d)
EL FACTOR DE ATRIBUCIN ES OBJETIVO.
138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DE

ENSEANZA TERCIARIA. INSTITUTOS.
Respecto de si los rectores
de las universidades (privadas o pblicas) o los decanos de las facultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unnime
en su posicin: no lo son, ya que resultara arduo y dificultoso ejercer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayores de edad, concurren a clases con completa independencia personal, impartidas en lugares abiertos, etctera. La reforma de la
ley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doctrinaria y jurisprudencial.
Respecto a los directores de institutos que no tienen por finalidad inmediata la educacin, como las colonias de vacaciones, sanatorios, etc., tampoco estn incluidos en el precepto normativo
que estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios generales.
36
CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.
CAPTULO VII
LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN

PENAL DE PUNICIN
139. INTRODUCCIN. Trataremos en este captulo de establecer cules son las vinculaciones entre la reparacin de daos
y la accin y la responsabilidad penal.
Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidades
estuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por el
hombre comn, o sea, el destinatario de ese derecho; no haba
un deslinde entre la sancin punitiva, tpica del derecho penal, y
el deber de resarcir o reparar el dao ocasionado, propio del derecho civil.
Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueron
evolucionando paulatinamente, fue dejndose de lado el primitivo
"ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendencias
dentro de las polticas criminolgicas, en las cuales lo que se tiene
en mira es el individuo.
Se busca entonces su proteccin y resocializacin; se intenta
la desincriminacin de delitos considerados menores y, simultneamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famosos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su
conjunto un dao mucho mayor que los denominados delitos comunes.
Dentro de la responsabilidad civil esta evolucin se ha visto
reflejada a partir de 1968, con la reforma al Cdigo Civil, que pone
como centro de atencin al daado mediante la inclusin de los
factores objetivos de atribucin, y no como ocurra antes de la ley
17.711, con la aplicacin de la responsabilidad subjetiva nicamente, en la cual el eje es el agente daador.
270
A)
ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL
140. RELACIN. Puede ocurrir que un hecho ilcito producido con dolo o con culpa genere responsabilidad civil por contar con todos los requisitos necesarios para que exista una sancin
reparadora, que tambin configure un tipo, penal', y por lo tanto
sea pasible de una sancin punitiva proveniente de la legislacin
criminal.
Tal situacin provoca la existencia de dos tipos de acciones:
la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derecho
pblico, y la accin reparadora proveniente del derecho privado
que apunta a la proteccin o resguardo del patrimonio del damnificado.
Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas acciones, se han planteado estos dos criterios que analizaremos a continuacin.
a) SEPARACIN O INDEPENDENCIA. Considera que la accin civil
debe plantearse en el fuero civil y la accin penal en el fuero penal.
b) ACUMULACIN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pueda plantearse la accin civil (no en forma inversa, porque rige el
principio de especificidad penal). Esto, en razn d que los hechos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y
por lo tanto, se producira una aceleracin y una mayor economa
en el proceso'.
c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el principio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cd.
Civil, en cuanto dispone: "La indemnizacin del dao causado por
delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente
de la accin criminal".
En tanto que el art. 1097 estipula que "la accin civil no se
juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se
entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido".
Zaffaroni, Manual. Parte general,p. 47.
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),
p. 507 y siguientes.
2
Responsabilidad civil,
LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN PENAL DE PUNICIN
271
No obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio de

acumulacin de acciones de acuerdo con lo establecido por el art.
29 del Cd. Penal'.
Segn Trigo Represas, en la accin proveniente de un delito
o de un cuasidelito de carcter puramente civil, la nica jurisdiccin competente para entender sobre la accin de indemnizacin
de daos y perjuicios es la civil. Y cuando el ilcito es tambin
un delito penal, slo es competente la jurisdiccin criminal para
el ejercicio de la accin penal; y lo ser tambin para la accin
resarcitoria civil por opcin del damnificado, conforme a la jurisprudencia4.
141. SUSPENSIN DE LA SENTENCIA CIVIL. Cuando el mismo hecho origina la tramitacin de ambos procesos (civil y penal),
lo que puede llegar a ocurrir con frecuencia, no sera lgico que
las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasen
enteramente. Adems, en ciertos supuestos la sentencia penal hace cosa juzgada con respecto a la accin civil, razn por la cual,
resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tanto
sea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el Cdigo
Civil.
El art. 1101 del Cd. Civil establece la prioridad de la sentencia penal sobre la civil, en tanto y en cuanto no se hubiere producido la situacin planteada por el art. 1106, segn el cual la sentencia civil pasada en cosa juzgada, dada en fuero civil anterior a
la accin criminal, conservar todos sus efectos'.
Para que sea efectivamente suspendido el dictado de la sentencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos:
a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemente de que se haya iniciado antes o despus de la accin civil.
b) Que ambos procesos se hayan originado en el mismo hecho6.
Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371.
CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374.
3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artculo
consagra el principio del mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil si con posterioridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute el
mismo hecho" [en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, p. 324].
6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260.
3
273
TEORIA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
En cambio, es indiferente que en ambos procesos los intervinientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que la
accin penal no haya sido ejercida por la vctima sino por el fiscal,
o que la accin civil sea promovida por un damnificado indirecto
que no puede ser parte en la accin penal, o bien contra un civilmente responsable que no es pasible de ser acusado penalmente.
En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de
procesos, es menester suspender la accin civil hasta tanto sea dictada la sentencia penar.
Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a los
efectos que tendra esta suspensin con respecto al procedimiento
civil.
Algunos autores postulan que, frente a una dualidad de procesos, el procedimiento civil debera ser suspendido hasta tanto sea
dictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razn de
evitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, por
el contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarrollndose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momento
en el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal.
El art. 1101 establece una regla legal de orden pblico; por
lo tanto el juez civil no podr sentenciar en infraccin a dicha norma y deber aplicarla de oficio desde el momento en que tome
conocimiento de la existencia de un proceso penal nacido del mismo hecho.
La sentencia civil dictada mientras se encuentre pendiente o
no ejecutoriada la penal, es nula como emanada de magistrado carente de jurisdiccin'.
entonces su jurisdiccin para considerar la accin resarcitoria contra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de
cuanto l deba.
b) A su turno, el inc. 2 expresa: "En caso de ausencia del
272
142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIN DEL ARTCULO 1101.

El mismo precepto legal plantea dos excepciones para su cumplimiento:
a) Dice el inc. 1: "Si hubiere fallecido el acusado antes de
ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".
En este supuesto rige el principio de personalidad de la pena

planteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputado
hace que se extinga la accin respectiva. El juez civil recupera
7
8
Zaffaroni, Manual. Parte general,p. 371 y siguientes.

Alterini - Ameal- Lpez Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.
acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada".
En caso de ausencia del imputado la accin penal no podr

ser continuada, ya que de ser as, se vera violada la garanta constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).
Este principio no es aplicable al derecho civil, razn por la
cual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamente
puede continuar el proceso en rebelda y llegar al dictado de la
sentencia (art. 59, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA
SOBRE LA ACCIN CIVIL. Vlez Srsfield consagr en su obra nor
mas expresas que relacionan y determinan la influencia que tiene

la sentencia penal sobre la accin civil; ellas se encuentran en los
arts. 1102 (que resuelve sobre la sentencia penal condenatoria), y
1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal
absolutoria). En la nota a estos artculos, Vlez Srsfield hace referencia a las posturas opuestas que sobre este tema mantuvieron
los juristas franceses Merlin y Toullier.
Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codificador para la redaccin de los arts. 1102 y 1103, pues adopt un
criterio eclctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837
del Esboo de Freitas, y la fuente mediata se halla en las obras de
Marcad, Aubry y Rau y Bonnier9.
El art. 1102 dispone: "Despus de la condenacin del acusado
en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".
A pesar de la aparente claridad del texto legal, ste ha suscitado innumerables controversias, ya que pueden plantearse diferentes cuestiones.
De acuerdo con la redaccin del artculo, quedaran fuera de
la norma aquellas resoluciones emanadas del juez penal que se li9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad
civil, p. 128.
18. Ghersi, Teora.
274
mitan a resolver cuestiones incidentales, en las cuales el juez civil

mantiene su libertad de apreciacin; slo le seran impuestas al
juez civil las resoluciones sobre el fondo de la cuestin'".
La definicin del art. 1102 con relacin a la regulacin de la
"cosa juzgada", segn Llambas es materia de orden pblico, por
lo tanto los jueces civiles estn autorizados a aplicarla de oficio,
aunque no haya sido peticionada por la parte interesada".
De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presupuestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectos
sobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal que
constituya el delito, y b) la culpa del condenado.
Cuestiones relacionadas con el hecho han provocado algunas
dudas y controversias, tales como la existencia del dao, la vinculacin causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propia
vctima.
a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento que
ejerce mayor influencia entre ambas resoluciones judiciales, ya se
trate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una sentencia penal absolutoria (art. 1103), y no ha sido fcil determinar
el alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresin
"existencia del hecho principal que constituya el delito", contenida
en el art. 1102.
Siguiendo la opinin de destacados autores, la sentencia comprendera lo que los penalistas llaman imputacin objetiva, nocin
sta que incluye al hecho propiamente dicho, es decir, su materialidad, la autora, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define el
delito como una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de
sta. Nosotros tambin afirmamos que consta de cuatro elementos: accin, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2.
Otros autores sostienen que la expresin hecho principal alude a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el
delito que se imputaba.
Seala Compagnucci de Caso que cuando Vlez Srsfield se
refiere a la existencia del hecho principal, hace mencin a todos
lo Zaffaroni, Manual. Parte general,p. 482.
I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437, donde desarrollamos las ideas
de Llambas y otros autores.
12 Ghersi, Reparacin de daos, p. 170.
275
los aspectos materiales que conciernen al delito en s mismo, excluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vinculacin con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipificacin penal13.
Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referencia a las sentencias recadas sobre los delitos llamados materiales,
es decir, aquellos que requieren la produccin de un resultado daoso para que se vean configurados. stos son los que, segn Soler, muestran la efectiva violacin de un derecho concreto.
En los delitos llamados formales, no se requiere la produccin
de ningn evento extrao o externo a la accin del mismo sujeto.
Son los tambin denominados delitos de peligro abstracto o de
dao potencial.
En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal
condenatoria, al no ser exigida la configuracin del dao por el
tipo penal, el juez civil puede perfectamente rechazar la demanda
en caso de que no se hayan comprobado daos a la vctima en sede
civil.
b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayora de la doctrina la
expresin culpa del condenado queda comprendida en la que alude
a la existencia del hecho principal; se incluyen as la atribucin
del hecho al agente (autora), la antijuridicidad y la culpabilidad del
imputado.
Debemos tomar en cuenta que si se ha encontrado culpable al
responsable penal del delito, esto no podr ser controvertido en el
proceso civil; no ser posible alegar en la otra jurisdiccin que
el demandado obr "sin culpa".
Otra cuestin a ser considerada ser la determinacin del hecho en la sentencia penal sobre la clasificacin del delito como
doloso o culposo; esta determinacin obligar al juez civil.
Dicha clasificacin adquiere relevancia en sede civil, en virtud de, por ejemplo, determinar cul ser la extensin del resarcimiento segn se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a
905, Cd. Civil), o si ser factible o no, el ejercicio de una accin de regreso (arts. 1089 y 1109, Cd. Civil).
Por ltimo, debemos recordar que el comportamiento culposo
de la vctima no tiene trascendencia en relacin a la condena del de13 Ghersi,
Reparacin de daos, p. 170 y siguientes.
276
277
mandado en sede penal, si bien podr ser considerada a otros efectos (p.ej., cuantificacin de la pena). Sin embargo, la existencia
de culpa concurrente de la vctima adquiere importancia en sede
civil, por cuanto ser considerada para establecer su incidencia
causal en el dao; asimismo, tendr influencia sobre la indemnizacin del dao a cargo del condenado, que ser disminuida proporcionalmente' 4.
La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros
civilmente responsables, que "el principal que no intervino en el
proceso penal, aunque no puede discutir la existencia del hecho ni
la culpa del dependiente condenado en dicho proceso, puede en el
juicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la improcedencia, extincin o limitacin de la responsabilidad indirecta
que se le atribuye"".
o plenario; o bien si debe ser interpretado en sentido amplio segn los siguientes trminos: "Absolucin significa tanto el sobreseimiento del imputado dictado en la etapa de instruccin o sumario como en la sentencia absolutoria"".
El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez
competente; no obstante lo cual, Clari Olmedo afirma que la legislacin procesal ms avanzada le acuerda una significacin
distinta, asemejndola con la sentencia en atencin a su verdadero contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vez
firme, tendr idnticos efectos que los de la cosa juzgada frente
a la cuestin penal y los mismos alcances del principio non bis
144. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SOBRE LA ACCIN CIVIL. El art. 1103 del Cd. Civil establece una
situacin similar pero que contrasta con lo dispuesto por el art.
1102 del mismo cuerpo legal; dicho artculo dispone: "Despus de
la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio

civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
En tanto el mencionado art. 1102 establece la influencia que

habr de tener la sentencia penal condenatoria sobre la accin civil
resarcitoria, el art. 1103 determina que la sentencia penal absolutoria tendr igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e impide que pueda ser declarada la responsabilidad del demandado".
El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas en
sede penal, hacen cosa juzgada en sede civil: la existencia del hecho principal y la culpa del demandado; mientras que el art. 1103
determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual recay la absolucin har cosa juzgada en sede civil'''.
Se ha planteado doctrinalmente si el trmino absolucin utilizado por el art. 1103 debe ser tomado en forma estricta, es decir,
haciendo referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio
D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 30.
15 D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 33.
16 D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 110.
17 D'Albora, Cdigo Procesal Penal,
p. 110.
in idem.
El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma definitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado;
es por ello que cuando contiene algn pronunciamiento de fondo
no presenta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues
los efectos en uno u otro pronunciamiento son idnticos".
Para Creus, sobreseimiento y absolucin resuelven sobre la
misma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en su
caso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo
hacen con los mismos efectos. Si el sobreseimiento se asemeja a
la sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos puntos y tiene
los mismos efectos, no sera lgico entonces negarle el poder de
influir sobre la sentencia civil en la misma forma en que lo hace
la sentencia penal absolutoria".
Siguiendo entonces los lineamientos trazados por diferentes
autores, la influencia de la absolucin dictada en sede penal no
depende de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario o
sobreseimiento en la etapa instructoria), sino que depende exclusivamente de su contenido o sustancia.
Es por esta razn que el sobreseimiento no har cosa juzgada
si se funda en los siguientes supuestos:
a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es el reproche que se le hace al autor de un acto tpico y antijurdico basado
19
14
1 755.
19
Creus, La accin resarcitoria en el proceso penal,p. 124.

Chiara Daz, La actuacin de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988
20 Chiara Daz, La actuacin de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 1
755 y siguientes.
-
279
comprensin de la criminalidad del acto. La culpabilidad

puede no configurarse por diferentes motivos (inimputabilidad por
razones de salud mental, minoridad, etctera).
b) En la prescripcin de la accin.
c) En la extincin de la accin penal por muerte del imputado
o por anmista, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo penal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir el
hecho delito criminal, a semejanza de lo que ocurre en caso igual
de absolucin del acusado, nunca impide la accin de daos y perjuicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21.
d) En la existencia de excusas absolutorias.
e) En el principio de in dubio pro reo; la decisin en este caso
no se pronuncia sobre el hecho principal, razn por la cual no es
vinculante en los trminos del art. 1103 del Cd. Civil. En las
sentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficiencia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable que
beneficia al imputado.
No consideramos que sea completa esta lista de situaciones,
y seguramente se le podrn adosar otras alternativas.
El sobreseimiento ser vinculante para el juez civil cuando se
funde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometi
o no fue cometido por el imputado. La influencia del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idnticas limitaciones.
En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia entre los autores en que no puede jams asimilarse a la absolucin
con respecto a la produccin de efectos de cosa juzgada en los trminos del art. 1103, en virtud de que tal decisorio no provoca el
cierre de la causa.
que versan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b)

la calificacin de las quiebras de los comerciantes.
La sentencia civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, y tampoco impedir una accin criminal posterior que verse
sobre el mismo hecho, u otro relacionado con l, segn lo establecido por el art. 1105 del Cd. Civil. En este supuesto la sentencia
civil no condiciona en lo ms mnimo el decisorio penal; por lo
tanto nada impedira la absolucin penal frente a una condena civil.
Este principio de no influencia de la sentencia civil sobre la
penal no es absoluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104,
que mencionamos con anterioridad.
278
en la
145. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL.

El art. 1104 del Cd. Civil establece que si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin competiese exclusivamente al juez civil, no podr existir condena criminal hasta
tanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Cdigo Civil
las encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las
21
Creus, Accin reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.
En el
146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL.
proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la comisin designada
por el decr. 468/92 se han introducido ciertas variantes en materia
de la relacin accin civil-accin penaln.
Su art. 1602 dispone: "La accin civil es en lo sustancial, independiente de la accin penal. Cuando el acto daoso configure
al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la accin civil
podr interponerse ante los jueces penales conforme a lo que prevn los cdigos procesales o las leyes especiales".
Dicha norma se inclina decididamente por seguir la opinin
de la llamada escuela cordobesa, segn la cual la accin civil y la
accin penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, esta
diferencia de naturaleza no impide que ambas acciones sean interpuestas ante el juez penal, si tal situacin se halla legislada en los
cdigos de procedimiento locales.
Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes al
sistema vigente; stos disponen: "Las excusas absolutorias penales no extinguen la accin civil, salvo disposicin expresa en contrario.
Impiden la reparacin del dao causado:
a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.
b) El matrimonio de la vctima de los delitos contra la honestidad con el autor del dao.
c) Haber sido autor o cmplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida".
22
Ver Reformas al Cdigo Civil, p. 387 y 388.
280
El art. 1605, que sustituira al actual 1101, dispone: "Si la accin criminal hubiese precedido a la accin civil o fuere intentada
pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil, antes de la
condenacin del acusado en juicio criminal, con excepcin de los
siguientes casos:
1) Si median causas de extincin de la accin penal.
2) Si la dilacin del proceso penal provoca en los hechos, una
frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado.
3) Si la accin civil est fundada en factores objetivos de responsabilidad".
El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto
en el art. 1101, pero en su redaccin abarca, adems del fallecimiento del acusado, otras causales de extincin de la accin penal,
como podra ser la prescripcin.
El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en la
prctica: si la accin civil fuese fundada exclusivamente en factores objetivos de atribucin, resulta absurdo esperar el resultado de
la accin penal, por cuanto sta se basa en factores subjetivos
de atribucin que no habrn de ejercer influencia en la decisin del
juez civil.
Por ltimo, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civil
se fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s e ntencia criminal, la revisin de sta dejar sin efecto tal pronunciamiento,
salvo que la revisin fuese motivada en un cambio de legislacin.
En tal supuesto, habr lugar a la repeticin del pago realizado en
virtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripcin
operada con anterioridad a la revisin. Lo dispuesto en este artculo se aplicar en el caso del art. 1602, inc. 2, si quien fue juzgado responsable en la accin civil en razn de culpa, dolo o malicia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho
que fund la condena civil o por no ser su autor".
Este supuesto permite realizar una revisin de la sentencia
civil. Idntica solucin se aplica cuando la autoridad de la cosa
juzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los cdigos de procedimiento.
147. CONCLUSIONES. Cuando a fines del siglo xix Vlez
Srsfield redact el Cdigo Civil e insert los arts. 1101 a 1103,
la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractual
se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razn por la
-
281
cual la declaracin de inocencia en un campo y de culpabilidad en

el otro hubiesen provocado un escndalo jurdico; esto motiv que,
tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la
prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.
El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el
paulatino y constante aumento de la consideracin del presupuesto
de la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las simetras tomadas por Vlez Srsfield al redactar el Cdigo Civil
hayan ido desapareciendo.
No slo ha variado en materia civil el eje de la responsabilidad, sino que tambin ha cambiado el concepto de antijuridicidad; ste ya no depende del carcter prohibido de la accin, sino
de la insoportabilidad del dao por parte del damnificado, aun
cuando ste haya sido provocado por un hecho perfectamente lcito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en el
ordenamiento jurdico ha perdido trascendencia.
Segn Creus, es muy poco lo que ha quedado en comn entre
la responsabilidad reparatoria y la penal, slo que la accin del
autor tuvo que ver con el dao, y no mucho ms, ya que considera
que ni siquiera corre paralelamente el anlisis de las causalidades,
"adecuada" en el mbito civil, que se ha ido alejando de la que se
tiene en cuenta en materia penal (causalidad tpica, dominio del
hecho); es as que lo que es condicin reconocida como causa en
lo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que el
quiebre de la simetra entre ambas responsabilidades termin de
consumarse cuando se produjo la consagracin legislativa de la reparacin por equidad (art. 907, Cd. Civil).
En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales
que han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que la
influencia que la decisin penal pueda tener sobre la decisin civil
para evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve menguada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la accin
reparatoria tenga basamento en la accin penal, es decir, cuando
la una sea consecuencia directa de la otra.
B) LA NUEVA ACCIN CIVIL DE REPARACIN
DE DAOS EN EL PROCESO PENAL
148. CARACTERIZACIN. El art. 1 del Cd. Proc. Penal

establece que "nadie podr ser juzgado por otros jueces que los
-
282
designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn

sus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal,
como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el derecho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sostener
esta postura es precisamente la relacin directa que existe, hasta
en los trminos, entre este art. P del Cd. Proc. Penal y el art. 18
de la Const. nacional.
Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas
excepciones: la planteada por el Cdigo Penal en su art. 29 con
relacin al resarcimiento de los daos y perjuicios nacidos de un
delito del derecho criminal, y la regulacin hecha por el Cdigo
Procesal Penal de la accin civil dentro de dicho proceso, es un
claro ejemplo de ellas.
El Cdigo Penal instaura la competencia concurrente de los
jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales enderezadas a la indemnizacin de los perjuicios, deparndole una opcin al damnificado; hacerla valer en sede penal o
ante el fuero civil.
De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cd. Proc. Penal, la accin civil para la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito podr ser ejercida slo por el titular de aqulla o por
sus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la accin penal.
Si el legitimado activo optase por ejercer la accin en el fuero
civil, no podr ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisin
en el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosa
juzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cd. Civil).
En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el
Estado nacional, la accin civil ha de ser ejercida por el cuerpo de
abogados del Estado (art. 15, Cd. Proc. Penal).
De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la accin
civil dentro del proceso penal slo podr ser ejercida mientras est
pendiente la accin penal. La absolucin del procesado no impedir al tribunal penal pronunciarse sobre la accin civil en la sentencia. Si el proceso lleg al estado de sentencia, aunque corresponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre la
accin civil. No podra, en cambio, decidirse en la instruccin
aunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cd. Proc. Penal),
salvo si correspondiese la restitucin de la cosa (art. 338, Cd.
Proc. Penal).
283
En aquellos casos en que la accin penal no pueda proseguir

en virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la accin
civil podr ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cd.
Proc. Penal, y art. 1101, Cd. Civil).
EL ACTOR CIVIL. Mientras que la accin penal pro 149.
cura con la pena la readaptacin del delicuente y la digna subsistencia de la sociedad (al decir de Llambas), la accin civil se
sustenta en la pretensin de ejercer el resguardo del inters particular o privado que se ha visto lesionado.
El art. 87 del Cd. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deber constituirse en actor civil.
Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio
no podrn actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas
en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles".
El primer parrfo de este artculo se refiere a quien ha de ser
el legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legitimacin, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus herederos legtimos en relacin a sus cuotas hereditarias.
A falta de capacidad legal para el ejercicio de la accin, se
determina que deber ser ejercida por sus representantes legales.
Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derecho
sustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos,
mientras que los otros supuestos son de representacin legal o convencional, pues no asumen el carcter de partes en el proceso.
Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio de
la accin; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes:
a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cd. Civil), que dispone
que, adems de los representantes legales, stos sern promiscuamente representados por el ministerio de menores, que ser parte
legtima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b)
las personas jurdicas, que estarn representadas por quienes se encuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los condenados a ms de tres arios de reclusin o prisin, pues en tanto dure
la privacin de la libertad debern ser representados por un curador, de acuerdo al art. 12 del Cd. Penal.
LEGITIMACIN PASIVA. Segn lo establecido por el
150.
art. 88 del Cd. Proc. Penal, proceder la constitucin del actor
284
285
civil aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si en

el proceso hubiere ms de un imputado civilmente demandados
la accin civil podr ser ejercida contra uno o ms de ellos. Contina diciendo este artculo que si la accin fuere dirigida contra
los civilmente demandados deber adems ser dirigida obligatoriamente contra los penalmente imputados.
Este ltimo supuesto parecera tener todas las caractersticas
de un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de
no presentarse como inescindible un nico pronunciamiento judicial. La diferencia radica en que el demandado vencido puede intentar una accin de regreso contra aquel cuyo accionar dio origen
a la responsabilidad de ste (p.ej., responsabilidad del principal
por el dependiente).
Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar conjuntamente al penalmente imputado y al civilmente responsable,
el juez no podr dar curso a dicha presentacin.
En aquellos supuestos en los cuales existen varios imputados
y el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, el
Cdigo Procesal Penal dispone que se entender que la accin est
dirigida contra todos.
Dentro del proceso penal, la accin civil podr deducirse no
slo contra el imputado por el hecho, sino tambin ontra la persona fsica o jurdica que resulte civilmente responsable por aplicacin del principio genrico establecido por el art. 1113 del Cd.
Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales correspondientes.
En el proceso, el actor civil podr proponer medidas probatorias que tengan por fin acreditar la existencia del hecho delictivo
y los daos y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo
asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, reparaciones y las indemnizaciones correspondientes. Estar habilitado
tambin para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar la
sentencia civil condenatoria.
La constitucin en actor civil deber ser notificada al imputado y al civilmente demandado, y producir efectos a partir de la
ltima notificacin. Como vemos, el plazo para que surta efectos
tal notificacin es comn.
Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuviese
individualizado, la notificacin se har efectiva a partir del momento en que se lo individualice.
La cons 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO.

titucin en parte civil dentro del proceso penal podr ser hecha en
forma personal o por mandatario. No ser admisible el escrito
que no contenga las condiciones personales y el domicilio legal
del accionante; la referencia exacta de a cul proceso se refiere y
los fundamentos de su pretensin (art. 89, Cd. Proc. Penal). Esto
es as en virtud de que no cualquier pretensin civil es admitida
en el proceso. Dicha constitucin en actor civil podr ser ejercida en cualquier momento del proceso, hasta la clausura de la instruccin. Pasada tal oportunidad, la peticin de ser constituido en
actor civil ser rechazada sin ms trmite, sin perjuicio de conservar el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicacin
del art. 90 del Cd. Proc. Penal y el art. 1096 del Cd. Civil.
-
152. DEMANDA DE REPARACIN DEL DAMNIFICADO.

El art.
93 del Cd. Proc. Penal estipula que el actor civil deber deducir
su demanda dentro de los tres das de notificado de la resolucin
prevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensin
civil deber concretarse hasta el momento de correr vista a los demandantes que procede a la clausura de la instruccin.
La demanda deber ser formulada por escrito y con idnticas
formalidades a las exigidas por el art. 330 del Cd. Proc. Civil y
Com. de la Nacin. Cuando el civilmente demandado resulte ser
una persona distinta del penalmente imputado, la notificacin deber ser hecha para ambos.
El actor civil podr desistir de la accin en cualquier momento del proceso. Tal desistimiento importa la renuncia a la accin
civil, sin perjuicio de correr con las costas que su intervencin en
el proceso hubiesen ocasionado.
Se considerar por desistida la accin de acuerdo a lo establecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentro
de los tres das de notificado (desistimiento tcito); cuando no se
comparezca al debate (desistimiento implcito); o bien cuando
se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desistimiento presumido).
En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimiento
o sentencia absolutoria, el actor civil por disposicin legal carecer
de recursos; en tal situacin deber verificarse si la absolucin civil y la penal reposan sobre las mismas motivaciones; el damnificado igualmente conserva su derecho a accionar en sede civil.
-
286
287
Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidad

de actor civil, no quedar eximido de declarar como testigo en la
causa penal (art. 96, Cd. Proc. Penal).
La citacin en garanta de la compaa aseguradora en el proceso penal no la convierte en demandada, sino que conserva el carcter de tercero interviniente, por lo que no podr ser condenada
en la sentencia penal.
153. EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL. El art.

97 del Cd. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principios
que son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad y
el de economa en la administracin de justicia; ambos sientan las
bases de una implementacin ms justa del derecho.
Esa norma capta las situaciones comprendidas por el art. 1113
y eones. del Cd. Civil, que establecen la responsabilidad civil por
el hecho ajeno (tambin llamada responsabilidad refleja), al disponer: "Las personas que segn la ley civil respondan por el imputado del dao que cause el delito podrn ser citadas para que
intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la accin
resarcitoria quien, en su escrito, expresar el nombre y el domicilio del demandado y los motivos en que funda su accin".
Segn Creus, se trata de un tercero extrao al reproche penal,

aunque su vinculacin se asienta en su propia reponsabilidad civil
por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alrededor del hecho atribuido a aqul. Interviene tambin como sujeto accesorio y eventual.
La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tiene
como nica fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad emana de otra fuente como, por ejemplo, un contrato, aunque en l se
reconozca la obligacin de reparar, la demanda deber plantearse
en sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizar
el objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias al
hecho.
Para Chiara Daz, y siguiendo su propio esquema, el asegurador, al no ser un afectado por el ilcito y por no encontrarse entre
quienes segn las leyes civiles deban responder por el imputado,
no podr ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni como
tercero civilmente demandado, salvo disposicin expresa en contrario.
Aun cuando se acepte la citacin en garanta de la aseguradora
por parte del damnificado actor civil, del imputado o del civilmente demandado, en funcin de lo previsto por la ley 17.418, sta
seguir siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porque
la citacin no equivale a una demanda en sentido tcnico-formal.
OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. La

154.
citacin del civilmente demandado podr hacerse hasta la clausura
de la instruccin, y deber contener todos los datos 'que identifiquen al accionante, al citado, la indicacin del proceso y establecer el plazo en que se deba comparecer (que no podr ser inferior
a cinco das). De la resolucin ser notificado el imputado (art.
98, Cd. Proc. Penal).
La citacin ser nula cuando adolezca de omisiones o errores
que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringindole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carcter absoluto; no influir en la marcha del proceso y no impedir el ejercicio de una accin civil posterior en la sede correspondiente
(art. 98).
La intervencin del civilmente demandado caducar frente al
desistimiento de la accin por parte del actor civil. Al ser disponible la accin resarcitoria, el actor civil podr desistir de ella sin
necesidad de conformidad del civilmente demandado; el juez dar
por terminado el juicio y el pronunciamiento tendr alcances de
cosa juzgada material (art. 305, Cd. Proc. Civil y Com. de la
Nacin).
155.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA. La contestacin de
la demanda deber ser realizada por el civilmente demandado dentro de los seis das de la notificacin; dentro de igual plazo podr
oponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y reconvenir.
Si bien las formas que deben seguirse dentro de este proceso
son las mismas que en sede civil, los plazos que aqu se toman en
cuenta no son idnticos, ya que de acuerdo al Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, en los procesos sumarios el plazo
para la contestacin de demanda es de diez das y en los procesos
sumarsimos, es de cinco das (art. 486); esto hace que sea incomprensible el trmino arbitrario de seis das para la contestacin de
demanda y oposicin de excepciones establecido por el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
288
Los trmites de las excepciones y reconvenciones se regirn

por lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres
das, lo que perjudica notoriamente al demandado civil en sede penal con relacin al demandado en sede civil, quien, por aplicacin
de los plazos establecidos en los arts. 346, 355 y concs. del Cd.
Proc. Civil y Com. de la Nacin, gozar de un tiempo mayor para
poder delinear su estrategia de defensa.
Las partes civiles debern ofrecer la prueba, bajo pena de caducidad, aun cuando se hallasen pendientes de resolucin las excepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cd. Proc. Penal de
la Nacin).
156. CONCLUSIONES. Seguimos aqu la postura establecida por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venido
paulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y la
penal, y la distancia que media entre sus presupuestos a partir de
la introduccin de los factores objetivos de atribucin en materia
civil.
Tomamos en consideracin la reduccin de las garantas que
a las partes civiles les reconoce el rgimen procesal civil en el mbito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observar
el uno, se desdibuje el otro, y que obliga al imputado a una doble
defensa que puede resultar contradictoria.
Es necesario, no slo establecer una regulacin ms adecuada,
mediante la cual algunos de los problemas prcticos podran ser
solucionados, sino que es primordial asimismo definir un redimensionamiento en las relaciones establecidas entre la accin penal y
la accin civil.
Pensamos tambin, siguiendo a distintos autores del derecho
civil, que no resulta factible saber hasta qu punto es conveniente
la unificacin de la accin en manos del juez penal, ya que el principio de economa procesal que se invoca para arribar a tal solucin, choca contra el principio de garanta de defensa en juicio,
y con el requerimiento que se le hace al juez penal de ejercitar un
doble juzgamiento en presupuestos de responsabilidad tan dismiles que pueden llegar a provocar contradicciones.
CAPTULO VIII
157. CONCEPTO. Por haberse utilizado tantos vocablos

como sinnimos de reparar (indemnizar, resarcir, etc.), cuando en
realidad no lo son, se ha creado alguna confusin en esta problemtica'.
El trmino "indemnizar" significa: "resarcir de un dao o perjuicio o agravio"; en cambio, "reparar" quiere decir "componer o
enmendar el dao que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfacer al ofendido", o bien "remediar o evitar un dao o perjuicio"2.
Los trminos tienen una aparente sinonimia, pero si profundizamos la cuestin advertiremos que reparacin entraa una concepcin ms compleja, tal como si ella fuera el gnero y los otros
sus especies.
Por lo expuesto, podemos decir que la reparacin tiene tres
aspectos:
a) Componer el dao o perjuicio que ha sufrido en lo material
o patrimonial.
b) Desagraviar o satisfacer al ofendido.
c) Evitar un dao o perjuicio.
Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estrictamente a la temtica del art. 1083; en cuanto al ltimo, slo enunciaremos nuestra idea'.
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a)
el valor objetivo del bien; b) los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin... Nada ms... No se tomaron en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ni ganancias hipotticas".
2 El significado de estas palabras se ha extrado de la Enciclopedia Salvat.
3 Ampliar en Ghersi, Reparacin por incumplimiento, p. 165.
19. Ghersi, Teora.
290
A) COMPOSICIN DEL DAO O PERJUICIO

SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE
158.
COMPOSICIN COMO ACCIN Y EFECTO DE COMPONER.
Reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar: es sta la

significacin ms pura de "componer"; existe una tendencia a reinsertar la idea del restablecimiento a situaciones pasadas, histricamente hablando, o dicho en trminos ms cientficos, el regreso
al status anterior al hecho.
DAO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL 159.
MENTE. En realidad, lo que se quiere significar en el empleo
de la expresin material o patrimonialmente, es simplemente lo

opuesto a "personal", ya que la alteracin causada por el dao, en
este ltimo supuesto, hace imposible a nuestro entender reponer
el status anterior, y por ello hablamos de "desagravio o satisfaccin"4.
En este mbito, los trminos "material o patrimonialmente",
deberan ampliarse en su significacin, siguiendo el nuevo lineamiento de los arts. 2311 y 2312 del Cd. Civil y, tal vez, la concepcin ms moderna que propugnamos en captulos anteriores
(dao econmico).
160. FORMAS DE COMPOSICIN. Hechas estas acotaciones,
nos abocaremos sumariamente al estudio de las posibles formas o
modos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) la
posibilidad de composicin en especie, y b) la composicin pecuniaria.
a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el anlisis de la solucin
normativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos tiles
para la comprensin del tema: 1) aunque parezca una obviedad, no
existe un verdadero restablecimiento al estado anterior al hecho
o acto en forma ntegra o absoluta; 2) esta forma de reparacin
lo es en tanto y en cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesionado permita una recomposicin in natura aproximada.
Es imprescindible que el bien jurdicamente daado sea de

tal caracterstica que permita, por su esencia y funcin, componerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si, despus de
lesionado el bien, existe en el acreedor inters en ese tipo de reparacin.
La obligacin incumplida aqu sera la de i'no daar el patrimonio de otro", y no cabra hacer ninguna distincin en cuanto a
si ello acaece lcita o ilcitamente', o bien contractual o extracontractualmente a los efectos de los arts. 520, 521, 907 y 1109 a 1113
del Cd. Civil'.
Tampoco en este anlisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una prestacin de hacer o de no hacer'.
Acaecido el resultado daoso, debemos mirar el bien lesionado y atender a lo expuesto precedentemente, de tal forma que excluiremos todo aquello que no tenga un contenido de esencia econmica, as como aquellos supuestos en que este tipo de reparacin
carezca de relevancia para el acreedor de la prestacin, sea por su
recomposicin en s o por sustitucin en especie.
Ello admite una subclasificacin interna, ya que podra hablarse de dos posibilidades fcticas: 1) composicin por va de la
misma cosa, y 2) composicin por va de sustitucin.
Lo graficaremos de esta forma:
Obligacin de no daar el
patrimonio de otro
Falta de inters a la compo} dinerario

sicin de la cosa
: a) Composicin de la mis--> Existe inters en la compoma cosa
sicin de la cosa
b) Composicin por sustitucin
1) COMPOSICIN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite que

el deterioro ocasionado por la conducta, adems del inters del
damnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus
elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estas
condiciones, se podr aplicar naturalmente a las cosas inmuebles
y a las muebles'.
Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2.
7 Alberti, Delitos de comisin por omisin, p. 11 y 31.
Ghersi, Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes.
5
4 As lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisin que aborda el tema de
dao moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil, 1984.
291
292
2) COMPOSICIN POR SUSTITUCIN. Es decir, por otra cosa similar: la idea de la reparacin por sustitucin guarda evidente relacin con la misma esencia y funcin de las cosas.
Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas
situaciones a tres principios rectores: el de la autonoma de la voluntad, el de la buena fe y el del ejercicio regular de los derechos,
que analizaremos en los siguientes apartados.
b) LA SITUACIN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cd.
Civil dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,
en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".
La norma es clara: establece como principio aunque aparez-
ca casi al final de la redaccin la facultad de "opcin" del damnificado entre: I) composicin in natura, y 2) composicin pecuniaria.
El primer problema que se nos presenta es el de establecer el
alcance de tal facultad de opcin, y su coordinacin con otros principios no menos importantes del Cdigo Civil como: la buena fe,
el orden pblico y el ejercicio regular de los derechos, pues para
nosotros el ordenamiento jurdico es un todo dinmico que debe
coordinarse y que se halla en continua evolucin juyisprudencial.
1) CATEGORIZACIN JURDICA DE LA OPCIN. Calificamos a la facultad de opcin como derecho potestativo.
Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra la
idea de la potestad; la denominacin y sus primeros estudios corresponden a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle.
Se trata del "poder jurdico" que se confiere al titular de un
derecho, para que mediante su sola voluntad afecte la esfera jurdica del otro'.
Esto debe aclararse an ms: lo fundamental radica en que esa
potestad jurdica se acuerda slo cuando existe una "situacin jurdica anterior", por lo cual el sujeto ya es titular de un derecho;
ante ello, la ley le confiere as la potestad de afectacin en cuanto
a la "forma de canalizarse el derecho".
En segundo lugar, cules son las caractersticas que tiene ese
poder de afectacin? o, expresado de otra manera, esa potestad
9
Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 293 y siguientes.
293
se encuentra acotada por las normas de "orden general" que existen en el ordenamiento jurdico o, por el contrario, es irrestricta?
A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que
s, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma parte
del "cuadro general de los derechos subjetivos"; por ende, su ejercicio deber ser acorde con el resto del ordenamiento social de
conductas, y de ah entonces que nos permitimos la licencia de explicar los lmites de la potestad de opcin en este marco acotado
de la reparacin.
2) LMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Slo consideraremos
aquellos principios generales que, entendemos, son especialmente
de aplicacin al derecho de opcin en el marco del derecho reparativo.
a) El principio de buena fe. Normativamente el art. 1198 se
halla situado en la regulacin de las relaciones jurdicas que tienen
su origen en la decisin privada lcita. Sin embargo, el principio
de la buena fe cubre todo el ordenamiento jurdico y as lo hemos
expresado reiteradamente.
Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derecho
subjetivo" y en mayor medida cuando estn en juego intereses econmicos; es la necesidad de comportamiento incluso a veces no
formulado expresamente de una conducta social leal, no defraudando en este caso la consideracin de confianza que el deudor o
el acreedor pudieron razonablemente pretender.
Tratar de elaborar un concepto general de buena fe es imposible, ya que ms bien se trata de una serie de criterios de orientacin, que requieren en cada caso de una precisin distinta. Contiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o
postura, que el ordenamiento jurdico "objetiviza".
El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regir
las relaciones jurdicas, sea cual fuere su fuente, ceido a las especiales circunstancias del caso y buscando un justo equilibrio de
los intereses de ambas partes.
b) El orden pblico. Sin pretender profundizar sobre el tema, slo nos interesa remarcar que es la delimitacin de la libertad
genrica del titular del derecho subjetivo, ocasionado por la presin de factores histricos, econmicos y sociales'''.
lo Orgaz, El dao resarcible, p. 68.
294
295
El bien afectado es el derecho de conservacin del patrimonio

o la integridad espiritual del ser humano, as como sus derechos
bsicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales ha
abierto paso a la intromisin del orden pblico en razn de principios que han desplazado al orden privado.
La cuestin se plantea como conflicto de poderes jurdicamente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del
poder privado en inters comunitario.
c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dos
principios anteriores, la base fundamental para el lmite del goce
de los derechos subjetivos es la funcionalidad teleolgica con que
el mismo est reconocido.
Ms que de una teora, se trata de un principio que tie tambin todo el ordenamiento jurdico y genera una nueva concepcin
que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concedido
y tienen una misin que cumplir, contra lo cual no pueden rebelarse. No se bastan a s mismos, no elevan en s mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican"".
bitrio la opcin de reclamar la indemnizacin dineraria; e insiste

en ello para evitar caer en la creencia de que si la reposicin en
especie es posible, en principio ella es la que corresponde, segn
lo sostiene Orgaz".
Creemos que la cuestin no es as. Se puede calificar de "facultad jurdica" la del art. 1083, y en manera alguna esta ltima
es arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedades
que realiza Llambas para evitar esta consecuencia, ya que en nuestra opinin ha elegido el camino ms largo y sinuoso para justificar
los lmites, cuando ello no es necesario, puesto que en s, son propios de todo derecho subjetivo, como lo ensea Larenz".
La calificacin de obligaciones alternativas irregulares es inaplicable; pensamos que no es dable tal asimilacin porque la naturaleza de las cuestiones es totalmente distinta.
En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio de
la facultad (aun en la eleccin del acreedor) es "irrestricta", porque la garanta de la inviolabilidad de los elementales derechos de
las partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto an
est pendiente; recin se verificar en el ejercicio del poder jurdico concedido por la ley.
Es por ello que la norma es coherente cuando slo excluye la
imposibilidad material de recomposicin o sustitucin, porque los
dems lmites surgen de la aplicacin de los principios ms generales, sealados en el pargrafo anterior.
161. CONCLUSIN. Un anlisis ms detenido del art. 1083

nos demuestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que como
todo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios generales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llambas, quien seala que en la norma existe una obligacin alternatival2.
Este jurista calific a la misma como "irregular" por tener
en cuenta que quien realiza la eleccin es el acreedor; sealando,
adems, que se ha omitido contemplar expresamente el supuesto
de reparacin in natura cuando ste agrava innecesariamente la situacin del deudor, aunque reconoce que podra quedar incurso
en la nueva situacin contemplada por la segunda parte del art.
1071, y tambin excluye de esta posibilidad a la reparacin del
dao moral.
De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la modificacin al art. 1083 faculta al damnificado para ejercer a su arII Citado en Ghersi, Reparacin por incumplimiento, t. 1, p. 22.
12 Llambas, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, n 2319.
13 Za11110111, El dao en la responsabilidad civil, p. 239.
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIN AL OFENDIDO
Las personas poseen algo ms

CARACTERIZACIN.
162.
importante que su patrimonio o su ser econmico, que es su rectitud, su condescendencia hacia el otro, su respeto por la indigencia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos para
s y para con los dems, que configuran el ser moral y espiritual.
FUNDAMENTOS. En las II Jornadas Sanjuaninas de

163.
Derecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re
14 Orgaz, El dao resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, p. 239.
15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.
296
297
paracin obedece esencialmente a una razn de convivencia social

y a la idea de solidaridad.
A su vez, el art. 1078, prr. 1, del Cd. Civil, seala: "La
165. LA PREVENCIN POR EL "DAO TEMIDO". Dice el art.

2499: "Habr turbacin de posesin, cuando por una obra nueva
obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima";esto es apli-
cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna duda.

En el art. 907 del Cd. Civil, debemos reconocer que se plantea una situacin muy particular de dao, ya que el autor material
es inimputable; de all que su juzgamiento no pueda efectuarse a
la luz de la responsabilidad subjetiva.
Hemos venido sosteniendo que el vrtice de la reparacin del
dao moral est precisamente en el damnificado con total independencia de las calificaciones que puedan realizarse al agente
productor del hecho a ttulo de culpa o dolo'6.
En consecuencia, tcnicamente no encontramos inconveniente
para que en la reparabilidad de los hechos del art. 907 sea incluido
el dao moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Cdigo nos
faculta a tal interpretacin, mxime que para nosotros insistimos
el fundamento de la reparacin de cualquier clase de dao es la
necesidad social, con asiento en la solidaridad, como valor de convivencia".
C) PREVENCIN DEL DAO
164. INTRODUCCIN. Este tema, sin ninguna duda, escapa a la mera regulacin civil, ya que su importancia se ver con
ms intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penal
o contravencional, por lo cual excede nuestro marco de estudio.
Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevencin del
dao social, el derecho civil puede hacer un aporte de singular trascendencia, por ejemplo, la aplicacin ms asidua de los arts. 2499
y 2618 del Cd. Civil".
16 Fichter, Sociologa, p. 5, define as las adjetivaciones: "Son procesos mentales,
para hacer mejor la comprensin de las calidades de la conducta".
17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H.
18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.
que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao
a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares". El ltimo prrafo fue
agregado por la ley 17.711.

La introduccin en nuestro esquema de normas como la transcripta, que no requieren el dao efectivo para accionar por reparabilidad, significa, sin ninguna duda, un elemento importante en el
captulo de la prevencin.
Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debemos
resaltar en el prrafo introducido por la ley 17.711:
a) Al hablar genricamente de cosa como bien tutelado, nos
obliga a referenciarlo al art. 2311, por lo cual la "extensin de la
norma" es considerable.
b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en prevencin del dao; baste al respecto cotejarlas con las del Cdigo
Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, intervencin y administracin judiciales, inhibicin general de bienes
y anotacin de litis, prohibicin de innovar, etctera).
Por ltimo, tal vez lo que consideramos de suma importancia
y que no hemos, hasta ahora, visto reflejado en comentarios sobre
este espinoso y til artculo: si bien es cierto que su posicin especial en el Cdigo Civil est en el Libro III, Ttulo III, "De las
acciones posesorias", creemos que esta accin, ms all de la
posibilidad de ser promovida por los particulares, tambin puede
(deberamos decir "debe") ser ejercida por ciertos ministerios pblicos, fiscalas o funcionarios entre cuyos deberes figura la preservacin del medio ambiente, posible a la luz de la nueva Constitucin.
Esto no nos parece infundado, ya que sintticamente podramos avalarlo con dos razones: I) que el inicio del prrafo dice "a
quien tema", expresin sumamente amplia, incluso comparada con
los artculos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregado
alude a la "denuncia de ese hecho", lo que nos parece que debe
ser entendido analgicamente a la "denuncia penal" que slo impone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-
298
299
cin (ver art. 623 bis, Cd. Proc. Penal), y no como una verdadera
demanda, en los trminos procesales civiles, que nos parece que
tiene otras finalidades.
bin de quienes tienen a su cargo la defensa del dominio pblico

desde el punto de vista ecolgico" (p.ej., en nuestro pas, la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano, u organismos
similares en cada provincia, etctera).
166. LA PREVENCIN EN FUNCIN DE LAS MOLESTIAS E INTERESES DIFUSOS. El art. 2618 del Cd. Civil dice: "Las molestias
que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en
cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin
administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
la indemnizacin de los daos o la cesacin del tales molestias.
En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso
regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad
en el uso.
El juicio tramitar sumariamente".
Es indudable que la concepcin rgida del dao como requisito indispensable para la reparacin, aparece aqu con la terminologa moderna de molestias, ms flexible y acorde con el nuevo
concepto de dao social.
No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude a
casos de fbricas o industrias incluso podramos decir comercios
es indudable que, ms all de esa "causa generadora de la norma",
su aplicacin a la luz del art. 16 del mismo Cdigo puede tener
una considerable ampliacin; es ms, el Ttulo VI se denomina "De
las restricciones y lmites del dominio", por lo cual no slo podra ser motivo de accin por parte de titulares privados, sino tam-
19 Umaa y otros, Nuevo rgimen jurdico del medio ambiente, p. 42. Refirindose
al carcter de las normas ambientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colombiana, dice: "En el art. 107 se consagra que las normas ambientales son de orden pblico,
por lo que no pueden ser objeto de renuncia o transaccin en su aplicacin por los particulares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea as, por los intereses jurdicamente
tutelados por tal reglamentacin: la salud, la vida, la integridad psicolgica, la estabilidad
del planeta. Adems de trabajar por la aplicacin estricta de estas leyes se debe buscar,
a travs de la educacin no formal y formal, y de la convivencia cotidiana, construir una
cultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una tica sencilla y
profunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacn de la poltica criminal,
agrcola e industrial se debe dar mayor relevancia a la proteccin de los intereses colectivos
jurdicamente tutelados, frente a los particulares".
20 Benjamn, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo,p. 10, dice: "Nas

ultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambiente
ultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de polticos, de
economistas, de socilogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito.
Nilo se pense que h no zelo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de ecosismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo,
o ambientalismo tem laos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta,
estando hoje decididamente apoado cm informagoes e dados cientficos".
CAPTULO IX

167.
INTRODUCCIN. EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN O
CUANTIFICACIN DE LA REPARACIN DEL DAO?
Una de las cues-
tiones ms controvertidas y difciles es la atinente a cmo medir

el dao en trminos de valor, cuantificarlo en moneda o dinero y
realizar la transferencia de recursos al damnificado.
En estos aspectos, una de las mayores distorsiones de la sistemtica de la reparacin de daos est centrada precisamente en
esta fase y por supuesto en la siguiente: el anlisis de los impactos
de la transferencia de recursos en el agente pagador, en el damnificado y en el sistema macroeconmico de la sociedad.
Es nuestra intencin desarrollar este captulo en dos partes:
en primer lugar describiremos el esquema de Vlez Srsfield; luego, presentaremos nuestra propuesta, de la que mencionaremos
slo sus lineamientos generales (marco terico), pues lo atinente
a cuantificacin ser motivo de una investigacin especfica.
168.
FORMA DE MEDIR LA EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN
EN EL CDIGO CIVIL DE VLEZ SRSFIELD. Con base en la respon-
sabilidad subjetiva, superando la de reparacin en especie en sus

dos posibilidades (arreglando el mismo bien o sustituyndolo, si es
fungible), debemos afrontar la indemnizacin sustitutiva dineraria.
En este sentido el Cdigo Civil establece la medicin en funcin del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejor
expresado, la intensidad con que sta ha operado en la calificacin
de la responsabilidad subjetiva.
En captulos anteriores hemos sealado que especficamente
dicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cd.
Civil) y del dolo (arts. 521 y 1072, Cd. Civil). Sin embargo, esto
302
303
no es tan sencillo, pues dicha medicin tambin est relacionada

adems de la funcin de aquella intensidad con el mbito de actuacin de la conducta daadora, con base en una obligacin precisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos disponibles (p.ej., un contrato de compraventa de inmueble) o, por el
contrario, de la situacin genrica del derecho de no daar a otro'.
De esta forma se combinan dos elementos: el mbito de actuacin de la conducta (llamado vulgarmente contractual y extracontractual) y la intensidad del obrar culpable.
En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el dao se
divide en patrimonial o extrapatrimonial (segn la primera concepcin)2, y en econmico y extraeconmico (en la nuestra) y el
Cdigo Civil slo prev la medicin de las consecuencias patrimoniales o econmicas (esto es aceptado por la doctrina unnimemente), no hacindose mencin en el citado cuerpo legal de pauta alguna para fijar la extensin de la indemnizacin del dao moral;
este supuesto est contemplado en su origen slo para el campo
extracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cd.
Civil). Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho dao en el campo contractual (art. 522), pero, sin embargo, nada se dijo al respecto.
En sntesis, podramos diagramar lo expuesto hasta aqu de la
siguiente manera:
dad con que actu en relacin con la causacin del dao; el otro,
el nivel de reprochabilidad con que la sociedad mide esa conducta
subjetiva en cuanto a la misma relacin. Pensamos que en Vlez
Srsfield se conjugaron ambas.
Por ltimo, podemos adicionar a lo expuesto que, en nuestra
opinin, el precedente del Cdigo Civil de Vlez Srsfield cierra
perfectamente su lgica, pues se trata de un sistema sancionatorio
que tiene como objetivo fundamental la defensa del patrimonio de
los burgueses, concepcin que se arraiga en la Revolucin Francesa y se plasma en el Cdigo de Napolen, y que simultneamente
tiende al disciplinamiento social propio del positivismo jurdico'.
Con estas caractersticas Vlez Srsfield disea la extensin
de la indemnizacin midindola por sus consecuencias, que define,
clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cd. Civil.
a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece mayor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a suceder segn
el curso normal y ordinario de los acontecimientos (p.ej., la herida
o muerte producida por un disparo de arma de fuego).
b) CONSECUENCIAS MEDIATAS. Son las que surgen de la conexidad con otro hecho o acontecimiento (p.ej., el agravamiento producido por la impericia de quien cuida a un enfermo).
Dentro de estas ltimas debemos diferenciar dos subtipos:
1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o
conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situacin
general en que se encuentra cualquier persona colocada en lugar
del agente daador (p.ej., el deudor de una obligacin).
2) Las mediatas previstas, que son aquellas ms ligadas a un
criterio subjetivo; se trata no de una situacin de generalidad sino
precisamente lo contrario: de especificidad; as, por ejemplo, si
nos encontramos con un accidentado en la va pblica, un lego
puede, por tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesin; en
cambio, si la misma situacin le ocurre a un mdico, que por su
conocimiento debe saber que no es conveniente moverlo, la agravacin del dao se tratara de una consecuencia mediata prevista.
Campo de los derechos Campo de la obligacin genrico

privados disponibles
de no daar a otro
Daos: Extraeconmicos y econmicos
Econmicos y extraeconmicos
Medicin por intensidad

de la culpabilidad
Con este esquema simple podemos advertir una primera cuestin esencial: no se mide el dao por s o por su impacto en el
damnificado, sino por la intensidad del obrar del agente daador,
con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador.
La segunda consecuencia es que es un esquema de medicin
subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Esto
puede entenderse en dos sentidos: uno, vinculado con el sujeto en
s mismo, pues se trata de una situacin donde se mide la intensi1 Venini, Responsabilidad por dao contractual y extracontractual, t. I, p. 57.
2 Brebbia, El dao moral, p. 171 y siguientes.
3 Soboul, La Francia de Napolen, p. 14; dice este autor: "El objetivo del Cdigo
Civil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juego
de la sociedad burguesa. En este juego, el Cdigo Civil enuncia los trminos y fija las
prendas, es decir, las reglas que permiten asegurar la continuidad de la partida".
304
c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por ltimo, en el esquema de

Vlez Srsfield nos encontramos con las consecuencias casuales,
que son las que guardan una conexidad muy liviana o lejana o conceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir,
que escapaba a la previsibilidad del agente daador o a su intencionalidad conciente y solo se atribuirn muy excepcionalmente
(p.ej., si alguien es herido por otro y muere por chocar la ambulancia que lo llevaba al hospital).
Veamos una sinopsis de lo hasta aqu expresado:
Dao econmico o patrimonial
Agente daador
I Culpa
Campo contractual
Campo extracontractual
consecuencias inmediatas
1
consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles y previstas
Obrar
--> Dolo
consecuencias inmediatas
y mediatas previsibles
consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles y previstas. Excepcionalmente
las casuales
dao moral: slo cuando simultneamente entrae un
dela() penal (art. 1078,
Cd. Civil)
Existira un esbozo de medicin del dao patrimonial o econmico en el art. 519 del Cdigo cuando alude a la clasificacin
de los daos en: 1) dao emergente, esto es, el dao efectivamente
sufrido (gastos de internacin en caso de lesiones por accidente),
y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dej de percibir o ganar como
resultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta razn el damnificado no pudo realizar); luego la doctrina ha hecho
de ella una extensin conocida como derecho de chance4.
4 En la indemnizacin por prdida de "chance laboral", derivada de la incapacidad
fsica provocada a la vctima del accidente, el perjuicio que se trata de resarcir se encuentra
referido a la disminucin de las posibilidades laborales de que dispona la vctima con
anterioridad al suceso daoso, con independencia de la concreta acreditacin de su desempeo en actividad rentada alguna al momento de produccin del siniestro. Ello evidencia
la diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", el
que, en tanto intenta resarcir las prdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho
de que se trata, exige la acabada demostracin del desarrollo de la actividad alegada (CN
EspCivCom, Sala V, 21/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).
305
Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar el

dao desde el punto de vista del damnificado, tienen un lmite en
la medicin de las consecuencias que ya sealamos, con lo cual
esta subclasificacin se torna inservible o ineficiente desde la ptica del que sufri el dao, sin perjuicio de que la doctrina y la
jurisprudencia progresistas hayan mejorado su interpretacin.
Cerramos as esta primera etapa no sin sealar que el sistema
propuesto por el codificador slo estableca conceptualmente las consecuencias, pero en ningn momento brindaba reglas de medicin
de valor o de cuantificacin, y menos an la transferencia de valor a
dinerario o cmo se deba efectuar el traspaso de recursos, etctera.
Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su lgica de pensamiento liberal y positivista slo tena por fin la sancin patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indemnidad patrimonial de la burguesa.
169. LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO
IDEOLGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMTICAS EN LA CUANTIFICACIN. Sealamos a lo largo de la obra que en 1968 se produjo un
cambio fundamental en la visin de la problemtica de la causacin del dao, y lo hemos aplaudido'.

Adems, hemos dicho que la reforma fue tan profunda que
an hoy no se ha investigado a fondo dicha transformacin, o por
lo menos en todas sus facetas.
Sin embargo, en lo que hace a la medicin o cuantificacin,
nada se avanz; es ms, en cierto sentido se retrocedi. Efectivamente, como sostuvimos, el vrtice del problema vir desde la responsabilidad hacia la reparacin; se dej de lado el problema de
la sancin al agente daador, para ocuparse del damnificado.
En estos trminos, resulta obvio que debi transformarse la
sistemtica de la medicin o cuantificacin del dao; pero nada se
proyect al respecto. Es ms, advertimos que se equivoc el camino, ya que para los supuestos de responsabilidad objetiva que
sin duda en 1978 eran ya numerosos, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se determin que la extensin de la reparacin, al no haber sido establecida en la reforma, se considerara
como la de los cuasidelitos, mezclndose as un sistema sancionador con uno reparador.
Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49.
20. Ghersi, Teora.
306
307
Pensamos que el problema est en que no se advirti (y en

gran parte de la doctrina an no se advierte) que esto debe conexionarse con el sistema econmico; est claro que aludimos a la
cuantificacin del dao, no al sistema de atribucin que puede
obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso del
tiempo y la celeridad de los cambios, pero que debe ser bsicamente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleologa.
La conexidad a que nos referimos se eludi constantemente y
para todo el derecho civil por parte de la dogmtica del derecho, para
evitar como hemos sealado en innumerables oportunidades, la
"contaminacin" del derecho por la economa y la sociologa6.
A continuacin expondremos nuestro punto de vista al respecto.
El empleador tiene la accin de regreso contra el responsable

del accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atropell al peatn sin que en ste mediara culpa o causalidad determinante).
Si bien la persona recibe la indemnizacin por va de la ley
y la ART, puede ejercer la accin de repeticin contra el responsable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aqulla, en
cuanto al dao a su capacidad laborativa. Esto es fcilmente explicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en funcin
de la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a la
restitucin de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser humano, independiente de su situacin laboral concreta'. Podemos
ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputacin de un dedo
para la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, que
se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en
cambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del trabajador una minusvala en su capacidad laborativa general, que
debe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente.
Tambin existe la opcin de reclamar todo al responsable del accidente; esto es as toda vez que acaezca en circunstancias que no
son amparadas por la ley 24.557.
Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que el
trabajador deja de percibir que de ser abonadas por el empleador,
ste tiene derecho a las acciones de regreso y a las que en el futuro fuere a percibir (p.ej., tena suscripto un contrato para conducir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante el
mes siguiente, etctera).
Esa capacidad de trabajo requiere, como seala con precisin
Perrin, un volumen necesario de informacin; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificacin profesional
que sin duda implica una cuestin sustancial en la remuneracin,
salario u honorarios, etctera.
170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMA EN LA CUANTIFICACIN DE DAOS. Se manifiesta en las siguientes consideraciones esenciales:
a) PROTECCIN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enunciacin del ttulo estamos poniendo el acento en la importancia que
implica, como bien jurdicamente protegido, la integridad espiritual, corporal, mental y econmica del ser humano; de all que,
por consiguiente, la reparacin del dao deber ser suficientemente amplia, tanto en los aspectos extraeconmicos (entre otros, dao
biolgico, moral, psquico), como en el aspecto ecofmico (capacidad de generar riqueza).
b) EL DAO ECONMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DE
GENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONMICO. Respecto de las
implicancias del trabajo humano en la generacin de recursos de

consumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a lo
expuesto en el 20, b.
Para los trabajadores en relacin de dependencia esta situacin comnmente se efectiviza por el empleador mediante la ley
de riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en
ocasin del trabajo. Surge as una primera solucin para el trabajador; sin embargo esta reparacin es efectuada por alguien distinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario puntualizar dos cuestiones de importancia.
Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daos; Martnez
Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - Lpez Cabana,
6
Cuestiones modernas de responsabilidad civil.
171.
DAO ECONMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO

LEY 24.283. Se trata de la reparacin
DE LA ACUMULACIN. LA
del dao acaecido a algn bien ya incorporado al patrimonio por

7 En el informe del Banco Mundial para Amrica Latina y el Caribe se sostiene que
las desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; as, por ejemplo, en 1989 el 20%
ms rico de la poblacin recibi el 50% de presupuesto para la enseanza, mientras que el
20% ms pobre recibi slo el 5% del presupuesto ("Pgina 12", 2/10/93).
308
TEORIA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
medio de la acumulacin; de all entonces que estamos frente a la

que podramos denominar, siguiendo la teora que predicamos, una
sustitucin de valor, lo que se efecta por medio de una indemnizacin dineraria.
El problema central es que por la depreciacin del dinero, a
veces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposicin del bien
y se genera un desplazamiento patrimonial sin causa.
Al decir la ley 24.283 "cuando deba actualizarse el valor de",
se est refiriendo a las situaciones en las que se ha producido un
proceso de minusvala en lo debido y en esos casos (liquidaciones
judiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen mecanismos de actualizacin para restablecer ese valor.
En verdad, el valor de lo debido disminuye por la intermediacin del dinero, que es el que en realidad pierde valor de reserva o valor de poder de compra, por causa de la inflacin (depreciacin o desvalorizacin) o por los mecanismos de propalacin.
El valor debido, al convertirse en dinero sufre una desactualizacin, de tal forma que el acreedor no puede mantener el proceso de acumulacin, base del sistema de economa capitalista'.
Se produce lo que O'Connor denomina crisis de acumulacin9.
Queda claro entonces que el proceso de actualizacin est
destinado a revalorizar la cuanta del dinero, de manera tal que su
cualificacin permita establecer una reposicin a la moneda de
pago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con la
cantidad de moneda recibida, a precios de mercado, al momento
del efectivo pago.
Por qu el lmite al valor actual?
8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hiperinflacin entrega una imagen sorprendente de la indiferenciacin monetaria y de los
riesgos que hace correr al orden econmico. Su anlisis presenta un gran inters en la
medida en que la degradacin de las estratificaciones financieras se reencuentra en todas
las situaciones inflacionistas. Porque la centralizacin engendra una fuerte plasticidad del
sistema monetario, lo vuelve cada vez ms difcil de administrar. Conduce a una globalizacin de las constricciones que impide una selectividad de las normas de financiamiento.
Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis del
rgimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismo
hacer surgir restricciones locales que modificarn al margen ciertas condiciones de valoracin".
9 O'Connor, Crisis de acumulacin, p. 72; dice este autor: "La crisis econmica est
siempre en el seno del modo de produccin capitalista y, por ende, de toda formacin social
capitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarqua del
mercado amenaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unos
y otros como por ejemplo, entre capital-dinero".
309
Se pretende que mediante la actualizacin, el acreedor mantenga su proceso de acumulacin inclume ante el efectivo pago
de lo debido por el deudor. Lo primordial es devolverle al desfasaje temporal su grado de inocuidad o neutralidad.
No obstante, si mediante el proceso de actualizacin permitiramos que el acreedor obtuviese una sobreacumulacin, estaramos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulacin
individual, quebrando as la ley del valor, y por otro lado incorporando al sistema un mecanismo de propalacin, que afectara a
todo el sistema de economa capitalista y particularmente al plan
de estabilizacin.
En Alemania el principio general era la restitutio in integrum,
para la cuantificacin del dao ( 249, BGB), pero si la suma a
entregarse en el momento estipulado en juicio era mayor, por factores monetarios, es decir, cuando lo afectado era la medicin del
valor durante las crisis monetarias, se produca lo que en el derecho alemn se denomin transvalorizacin (Umwertung), que significaba un factor de empobrecimiento para una parte; de all que
se produca una reduccin a valores reales de adquisicinm.
En Austria, donde la revalorizacin no se conceda en general
ni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin embargo de que los daos deban valuarse al momento del fallo, de
modo que podan estar sujetos a la transvalorizacin".
Como vemos, nada nuevo hay bajo el sol; estos fenmenos
son cclicos en el sistema de economa capitalista'2, y los instrumentos legales parecen esfumarse, pero, como dice Baudrillard, el
reciclaje es constante".
Volviendo a nuestro derecho, la ley 24.283 habla del "valor
de una cosa o bien o cualquier otra prestacin".
19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la jurisprudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal,
12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto
Rumano Alemn, VII 738, se convirtieron despus de 1948: Suprema Corte para zona Britnica, 21/7/48, NJW 1947-1948, 688.
II Suprema Corte, 25/10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Juristiche Bladtler 1976-315.
12 Iguales situaciones se suscitaron en Bgica (Dalcq, Trait de responsabilic civil,
t. II, n 4041-4137); Francia; Estados Unidos de Amrica (Williston, Lctw of contracts, que
cita el caso de Rodrguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v.
Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885) e Inglaterra
(en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976).
13 Baudrillard, La ilusin del fin, p. 183.
310
311
Consideramos que para un mejor anlisis es necesario subdividir la cuestin a fin de aclarar estos tres aspectos: qu es
una prestacin; qu son las deudas de dinero, y qu las deudas de
valor.
y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activas

para especificar situaciones".
Es decir que el dao resarcible se fija por la tasa de inters,
independientemente de que coincida o no con el dao econmico.
Nos guste o no ste es el esquema que est en vigencia.
c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposicin, son todas aquellas
en las que lo debido genticamente no es dinero, tanto en el campo
contractual como en el extracontractual.
La ley habla de cosa o bien; pensamos que si simplemente se
hubiesen ledo los arts. 2311 y 2312, se habra colocado slo el
trmino bien, que es contenedor de las cosas.
En realidad, el problema no pasa por la terminologa, sino
porque los dbitos de valor sufren aun en la estabilizacin un proceso de desvalorizacin, pues el sistema de economa capitalista,
al globalizarse, se ha tornado ms inestable desde el punto de vista
de los precios, con lo cual el precio del valor al momento de la
gnesis de la prestacin puede no ser el mismo al efectivizarse el
pago, pues hay muchos factores y variables que intervienen, desde
los financieros hasta los tecnolgicos.
La cuestin es que cuando llegue la ocasin de hacer el pago,
se reponga el valor al precio del mercado en ese momento. Esta
es la pretensin de la ley.
Esto suceder en todas las prestaciones de dar, salvo las de
dinero, en las cuales, repetimos, hay dao econmico pues existe
un desfasaje porcentual desde que comenz a regir la ley de convertibilidad, pero respecto del dlar, no de los precios internos,
porque se han deflacionado algunos (aunque otros no), pero la ley
no permite cuantificarlo como dao resarcible.
En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios profesionales, trabajadores, comisionistas, etc., tampoco, pues la remuneracin est estructurada en base al dinero.
La clave est en las remuneraciones salariales, pues si las consideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibilidad perder el dao econmico no resarcible del que hicimos mencin con
anterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces tendramos que aplicarle la ley 24.283 y habra un tope en las actuales
a) QU ES UNA PRESTACIN? Las obligaciones tienen por objeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento e
incumplimiento de la prestacin, que, en realidad, es el programa
futuro de conducta previsto en su formacin gentica, que luego
debe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento".
La prestacin entonces es un programa futuro de conducta de
hacer o no hacer. En cuanto a la primera situacin (de hacer),
puede consistir como dice el Cdigo Civil uruguayo, con ms
propiedad que el de Vlez Srsfield en simplemente un hacer o
consolidarse en un dar. Entre las de hacer tendremos a las prestaciones de servicios, tanto contempladas por los cdigos Civil y
de Comercio, como por la ley de contrato de trabajo; entre las de
dar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determinadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respectivas subclasificaciones.
En consecuencia, hablar de prestacin es referirse al universo
posible y totalizador, con lo cual se demuestra ya el poco criterio
utilizado en la legislacin; de all que haya que empezar con las
pertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concreto
es que nunca debi mencionarse genricamente las prestaciones.
Resulta obvio para cualquier estudiante que dentro de las prestaciones estn las deudas dinerarias, tales
.corno el mutuo o prstamo de dinero.
Ahora la pregunta es: se puede aplicar la ley 24.283 a las
deudas dinerarias? Definitivamente, no.
La razn es sta: la ley de convertibilidad 23.928 ha dispuesto
su prohibicin, ya que ha recuperado el nominalismo para el papel
moneda y estableci el mecanismo de los intereses como tasa de
beneficio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, concordantemente
con la ley de convertibilidad y el plan de estabilizacin, ha fijado
la tasa pasiva como modo de medicin para los crditos en mora,
b) DEUDAS DE DINERO.
14
Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 72 y siguientes.
15
CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", LL, 1992-B-216.
312
313
("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situaciones hay prdida de valor para el trabajador.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que
debe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cual
prevaleci el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabajadores'6.
Seala la disposicin legal que el lmite de la actualizacin
"no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha
cosa o bien o prestacin, al momento del pago".
Pensamos que la cuestin es clara (a pesar de los gruesos errores); se trata de evitar que los mecanismos de propalacin de la
inflacin quiebren el plan de estabilizacin y fundamentalmente,
que el traspaso de recursos econmicos en la sociedad se realice
en trminos de valores de mercado y no dinerarios; algo as como
volver al trueque para evitar las distorsiones del dinero.
Queda excluido de este mbito lo relativo a la valoracin de
la privacin de uso de la prestacin de dar, durante el plazo que
transcurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto.
Como hemos sealado constantemente: el sistema de economa capitalista entr en crisis desde el inicio de los arios setenta,
precisamente por su crisis de acumulacin, y todos estos planes de
ajuste y estabilizacin tienen un solo objetivo, que e,s tratar de recuperar para el sistema el nivel de acumulacin perdido. En este
juego est la contradiccin del final del siglo veinte: malfico y
feroz, como dice el genial Discpolo.
Adems, insistimos en que un rol importante en lo concerniente a la reparacin de daos extraeconmicos, y ciertos supuestos, es la publicacin de la sentencia en medios masivos de comunicacin; por su doble efecto: colocar al daador en pblico e inducir
a conductas ticas en la comunidad.
172. LA FIJACIN DE LA REPARACIN EN DINERARIO DE DAOS EXTRAECONMICOS.

No existen dentro del mbito jurdico o
Conexidad del derecho y la economa

Dao a valores econmicos
Dao a valores extraeconmicos
Trabajo humano
No hay sistema
de cuantificacin
Satisfacer
necesidades de
supervivencia
Ahorro para
proceso de
acumulacin
Estrato econmico clase 4

social, decil de ubicacin
Lmites del sistema
socio-econmico-jurdico
de la reparacin
16
CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos".
Sistema general
del derecho privado
Sistema de accidentes
de trabajo
Regmenes especiales
de derecho pblico
y privado
ir
Tarifacin
ir
En general tarifacin
del sistema econmico, elementos o variables objetivos que permitan una mediacin dineraria del valor daado; esto parece terminante como objeto cientfico en el actual estadio de la ciencia, del
derecho y la economa.
No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en este
sentido, pero slo pasan por el subjetivismo judicial de la equidad
del art. 1069 del Cd. Civil o, doctrinariamente, por la bsqueda de
la reivindicacin del ser humano y la justicia social; as propugnamos que debe ser.
_I, Vida til de generacin

de riquezas (14 a 65 aos)
Calificacin profesional
para crecimiento econmico
Deudas de dinero
Deudas de valor
Aplicacin ley
de convertibilidad:
intereses
Aplicacin de
sustitucin
de valor
de mercado
Impactos econmicos de la reparacin dineraria

Agente daador
(microeconoma empresaria)
Daado
Sistema econmico
(macroeconoma social)
CAPTULO X
LA TEORA DE LA REPARACIN
DEL DAO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,
LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
A) DERECHO ADMINISTRATIVO
173. INTRODUCCIN. El Estado, en el cumplimiento de

sus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), puede lesionar derechos patrimoniales o no de los administrados'.
La responsabilidad en el derecho pblico tiene una gran importancia, ya que representa la posibilidad para el particular administrado de obtener reparacin de los daos imputables al Estado.
Pero la actuacin del Estado no se da siempre en el campo
del derecho pblico. Puede suceder que acte en el campo del derecho privado, por ejemplo, en la gestin de bienes del dominio
privado, o en la locacin de un inmueble para oficinas de la Administracin o de un juzgado, supuestos en los que las situaciones
sern reguladas por el derecho civi12.
El estudio de la responsabilidad en el derecho pblico debe
partir de la consideracin de un principio elemental de la justicia
distributiva por el cual corresponde evitar la produccin de cualquier dao injustificado y no repartido equitativamente entre toda
la poblacin'. La justicia distributiva que caracteriza al derecho
pblico hace que la teora de la responsabilidad en este campo est
I Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.
2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.
3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.
316
317
TEORf A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
establecida por un rgimen jurdico especfico y propio, distinto al

del derecho privado4.
Lo dicho no implica que no se recurra para la responsabilidad
del Estado en el campo del derecho pblico, a la aplicacin de normas del Cdigo Civil, puesto que nada veda el recurso a la analoga como mtodo vlido de interpretacin, por el cual stas pueden
ser aplicadas con sujecin o adaptacin a los principios y disposiciones propias del derecho pblico'. La aplicacin de normas del
Cdigo Civil en el derecho administrativo rama del derecho pblico interno tiene recepcin jurisprudencial desde el recordado
caso "Los Lagos"6.
La responsabilidad del Estado en el derecho pblico, al igual
que en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esenciales: contractual y extracontractual, conforme al vnculo jurdico
que lo liga al damnificado, segn que ella obedezca o no al incumplimiento de obligaciones previamente convenidas'.
En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el derecho pblico, ella es objeto de estudio dentro de la teora general
del contrato administrativo, que reviste caractersticas propias del
denominado "rgimen exorbitante del derecho privado" (como ser
la facultad de la Administracin de tener a su cargo la direccin
del contrato, de aplicar sanciones por s y ante s, o el ius variandi
por el que puede dentro de ciertos lmites imponer urlilateralmente
modificaciones al contrato).
Las especiales caractersticas del contrato administrativo, y
las dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado por
responsabilidad extracontractual, hicieron que en el derecho pblico a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidad
o de la dualidad de los regmenes de la responsabilidad contractual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios la doctrina fuera pacfica en cuanto el derecho de la responsabilidad contractual difiere del derecho de la responsabilidad extracontractual8.
Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho pblico, no fue siempre reconocida;
la idea de soberana y el precepto the king can do no wrong (el
rey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsabilidad estatal, fueron superadas recin en el siglo xtx9. La evolucin de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractual
del Estado estuvo ntimamente vinculada al reconocimiento de su
personalidad jurdica y a su demandabilidad. Con el Estado de
derecho se ha superado pues el criterio del Estado omnmodo e infalible, y se han ido ampliando los supuestos de la responsabilidad
estatal, a la actividad ilegtima y aun legtima del Estado, a la funcin legislativa', y cada vez en mayor medida a la actividad judicial".
En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundado
la responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha sistematizado en teoras constitucionalistas: de la expropiacin, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parte
teora de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgo
y el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. A
nuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un administrado, altera el principio de igualdad ante las cargas pblicas,
de recepcin constitucional en el art. 16, y por ello se encuentra
obligado a resarcir al damnificado.
174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO. Hemos visto
que es posible aplicar normas del derecho privado en el campo del
derecho pblico, es ms, nuestro Cdigo Civil proporcion con
sus principios soluciones jurdicas para rechazar la teora de la
irresponsabilidad a la que hicimos referencia en el pargrafo ante
9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extracontractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en
el derecho norteamericano, LL, 1988 C 651.
10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 19838 911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales,
ED, 102 839.
i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, p. 62.
12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes.
13 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado
por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 864; Liendo (h.), La responsabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL, I 983 B 956.
-
4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 861; Maiorano, La ocupacin tempornea como fundamento jurdico de la
responsabilidad estatal por un obrar legtimo, LL, 1980 C 469.
5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162.
6 CSJN, Fallos, 190:142.
7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo,
t. II, p. XX 5.
Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 20.
-
318
319
rior", pero esta aplicacin de normas civiles requiere una adecuacin a los principios propios de la responsabilidad de derecho pblico. Pues bien, la distincin de dos conceptos: falta de servicio
y falta personal, que tuviera origen en fallos del Tribunal de Conflictos francs del ao 1873, en los famosos casos "Blanco" y "Pelletier", constituye el centro de la concepcin publicstica sobre la
responsabilidad estatal.
Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrolla
la teora de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, apartada de la nocin de culpa.
Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatal
con la nocin de servicio pblico (concepto que dentro de la concepcin francesa comprende toda la actividad de la funcin administrativa), en tanto se refiere a su annima prestacin, la falta personal est referida a los actos del agente ajenos al servicio, y que son
llevados a cabo por sus debilidades, pasiones e imprudencias.
Los actos sern imputados a una persona jurdica pblica estatal, en tanto se vinculen a la finalidad del actuar administrativo
que corresponda al ente u rgano, y siempre que sean dictados en
ejercicio de la competencia atribuida por una norma positiva concreta, conforme la denominada "teora del rgano"".
En este orden de ideas, la falta de servicio es cmetida por el
funcionario en tanto que el mismo es un "rgano-persona" de la
Administracin, mientras que la falta personal tendr lugar "cuando el funcionario en su obrar ha sido inspirado por un deseo distinto al del administrador", entendido esto ltimo como la objetiva
finalidad que orienta la actuacin estatal.
Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad de
tipo objetivo, que queda evidenciada con el funcionamiento anormal del servicio, prestacin, actividad o funcin a cargo de algn
rgano estatal, que tiene consecuencias daosas, la falta personal
requiere del dolo o culpa del agente pblico, es decir, se trata de
una responsabilidad subjetiva.
En determinados supuestos puede hablarse de una coexistencia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculacin
de la primera con la accin estatal ejercida". Esta circunstancia,

evidentemente, compromete la responsabilidad de la Administracin, contra quien podr iniciarse la accin de indemnizacin pertinente, pudiendo repetir sta luego contra el funcionario, autor de
la accin daosa'''. Sin embargo, la falta personal puede presentarse sin ninguna relacin con la funcin pblica a cargo del agente; en estos casos la responsabilizacin directa de aqul resulta no
slo la solucin justa, sino tambin un ejemplo tendiente a impedir
que se produzcan conductas similares por parte de otros funcionarios".
Para la doctrina nacional, con alguna recepcin jurisprudencial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art.
1112 del Cd. Civil (con lo cual entendemos se tratara de una norma de aplicacin directa, y no por analoga, al derecho administrativo, tal como sucede con las normas referidas al dominio pblico), pero esta posicin dista de ser mayoritaria. A efectos de
analizar qu normas del Cdigo Civil resultan de aplicacin para
la responsabilidad en el campo del derecho pblico, corresponde
pasar rpida revista a la evolucin de nuestra jurisprudencia.
14 Vzquez,
Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291.

Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-
15 Marienhoff,
trativo, p. 28.
175. LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL. El art. 43 del Cd.

Civil, en su redaccin anterior a la reforma de 1968, estableca:
"No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros
en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artculo,
junto con el 36, eran el mayor obstculo para el reconocimiento
de la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especial
que hiciera procedente la indemnizacin.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
ao 1933 en el recordado caso "Toms Devoto", con una construc16
Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111.

Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin pblica,
ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72.
15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vzquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291.
19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED,114-215; Barra, Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED,117-927. Ver CSJN,
18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, LL,
1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369.
17
320
321
cin verdaderamente pretoriana, fall haciendo lugar a la responsabilidad indirecta del Estado, a raz de los daos causados por el
incendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mientras stos ejecutaban la reparacin de una lnea telegrfica nacional, fundndose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil
y omitiendo pronunciarse sobre el art. 432.
Este fallo mereci en su momento la crtica de Bielsa, quien
observ la falta de una ley especial necesaria para consagrar en derecho pblico la responsabilidad del Estado21.
En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse en otro importante caso en la materia que se trataba de un
falso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aqu
el ms alto tribunal fund la responsabilidad del Estado en los arts.
1113 y 1112 del Cd. Civil, rechazando en forma expresa la aplicacin del art. 43 por tratarse de la actuacin estatal en el campo
del derecho pblico, mediante la prestacin de un servicio pblico
monoplico22.
Si bien se ha admitido la existencia de principios especficos
para la responsabilidad en el derecho pblico, la jurisprudencia recurri en mayor o menor medida al instituto civilista de la responsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer responsable al Estado, situacin superada, segn destacados autores, a partir del caso
"Vadell".
Conforme la actual redaccin de los arts. 43 y 1113 del Cd.
Civil, la persona jurdica (el Estado nacional, las provincias, los
municipios y las entidades autrquicas, son personas jurdicas pblicas segn la enunciacin no taxativa del art. 33) es responsable
por los hechos de sus administradores o directores, como tambin por los hechos de sus dependientes.
Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la llamada "teora del rgano", la actuacin del funcionario o empleado
(aun cuando sea discutible calificar como rgano estatal a todo empleado pblico) se imputa directamente (no indirectamente) al
Estado. Es sta una diferencia sustancial con el derecho privado,
toda vez que no ser indispensable, por ejemplo, individualizar al

agente para hacer responsable al Estado ante el dao ocasionado
por el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestaciones
o funciones en el campo del derecho pblico ("falta de servicio").
En cuanto al art. 36 del Cd. Civil, de acuerdo con el cual "se
20 cSJN, Fallos, 169:111.

Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 43 416.
22 cSJN, Fallos, 182:5.
23 Cassagne,
Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114 215.
21
reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes

legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En
lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de los mandatarios", su aplicacin en el derecho administrativo debe armoni-
zarse con principios propios de la materia, como la presuncin de

legitimidad de la que goza el acto administrativo (art. 12, ley nacional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconocimiento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramiento fuera nulo (art. 9, rgimen jurdico bsico de la funcin pblica,
ley 22.140). De lo contrario, debera sostenerse que slo son actos administrativos los vlidos, lo que en nuestro ordenamiento de
derecho pblico resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 se
refiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el que
se considera "irregular"), y los restantes actos seran de los funcionarios (circunstancia que slo se da en los actos personales llevados a cabo por un agente pero no en su condicin de tal sino en
su vida privada); por otra parte no tendra sentido todo el rgimen
de la demandabilidad del Estado por nulidad de actos administrativos; por ltimo, tambin carecera de efecto en cierta medida la
denominada "teora del funcionario de hecho"24.
176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVIDAD ILCITA Y POR ACTIVIDAD LCITA O LEGTIMA DEL ESTADO. PLA-
En el campo del derecho pblico, al igual

que en el derecho privado, el Estado es responsable por su actuacin ilcita. En lo que se refiere a hechos ilcitos, la accin por
responsabilidad no est sujeta al breve plazo de caducidad del art.
25 de la ley 19.549, y puede presentarse la demanda directamente
en la va judicial de conformidad con el art. 32, inc. d, de la citada
ley (por excepcin, no se exige la presentacin de un reclamo administrativo previo).
Con respecto a los actos ilcitos, se presenta aqu una peculiaridad propia del derecho pblico por la que los actos adminis-
ZOS DE PRESCRIPCIN.
24
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 20.
21. Ghersi, Teora.
322
trativos se presumen vlidos o legtimos (art. 12, ley 19.549), circunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la va
recursiva (interponiendo recursos cuyos plazos son breves: no superan los quince das desde la notificacin del acto) y aun a recurrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando no
haya podido obtener la impugnacin del acto ante la propia Administracin (la interposicin de esta demanda se halla sujeta a un
plazo de caducidad de noventa das hbiles judiciales, conforme el
art. 25, ley 19.549). Por su parte, el plazo de prescripcin empezar a correr desde la declaracin de nulidad del acto".
Pero tambin se reconoce la responsabilidad estatal por obrar
legtimo, supuesto de aceptacin slo excepcional en el campo del
derecho privado (p.ej., los arts. 2553, 2618 y 3077, Cd. Civil).
Cuando los hechos y actos lcitos de la Administracin pblica
generen a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, el
Estado estar obligado a reparar tal situacin por imperativo de la
justicia distributiva, a la que hiciramos referencia al comienzo.
La actuacin administrativa debe estar orientada a la satisfaccin del bien comn, general o pblico. Si el Estado en su
actuacin legtima conforme a la ley en sentido material y a principios de justicia ocasiona daos a un particular o grupo determinado de administrados, ellos no estn obligados a soportar por
s solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a cabo
en beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la responsabilizacin del Estado, en estos casos, se restituye el principio
de igualdad ante las cargas pblicas, dado que: a) la indemnizacin
que se abona a los damnificados es una erogacin efectuada con
fondos pblicos provenientes de la recaudacin fiscal, y b) los impuestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en distinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidad
contributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de la
sociedad (por lo que de manera indirecta quien en principio resultaba perjudicado, tambin participa en la reparacin). Pinsese en
el clsico ejemplo de la expropiacin para una obra pblica, instituto con regulacin constitucional y legal, por el cual una persona
que es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido declarado de utilidad pblica, debe ser indemnizada a efectos de que
Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-861.
323
repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino tambin el

costo de la obra.
Entre las variadas formas de actividad lcita lesiva del Estado
cabe citar los casos de: a) expropiacin; b) requisicin; c) ocupacin tempornea (anormal y normal); d) servidumbres administrativas; e) revocaciones o rescisiones administrativas de contratos de
obra pblica; f) revocaciones por oportunidad, mrito o conveniencia; g) el rescate de servicios pblicos concedidos a particulares;
h) reglamentos y leyes que establecen monopolios estatales para
actividades que eran antes explotadas por la iniciativa privada o
que prohben ciertas explotaciones o la elaboracin y el expendio
de determinados productos; i) las negativas de revlida de permisos de cambio o de importacin de mercaderas para equilibrar la
balanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modos
de ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas de
las facultades para regular el desarrollo urbano (p.ej., erradicaciones), y k) realizacin o remodelacin de obras pblicas que perjudican y disminuyen el valor de los inmuebles particulares prximos a ellas. La enumeracin de supuestos que antecede resulta
meramente ejemplificativa26.
La actual discusin doctrinaria y las diferencias jurisprudenciales en torno a la responsabilidad por actuacin estatal legtima,
se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemnizacin. Mientras que para un sector minoritario sta se extiende
al "lucro cesante", otros rechazan la admisin del mismo.
Entre los casos en que legalmente est determinada la exclusin de la indemnizacin del lucro cesante, pueden citarse: el art.
10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5 de la ley 12.910
sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos con
motivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064
de obra pblica para casos de rescisin por decisin del contratista; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos blicos y tambin el decr. 5720/72 (reglamentario del captulo VI del
decr. 23.354/56, de contabilidad de la Nacin).
La doctrina y jurisprudencia que se pronuncian por la exclusin del lucro cesante como rubro integrante de la indemnizacin
en los casos de actuacin lcita, lo hacen fundamentalmente por
aplicacin analgica (de las normas de derecho pblico que se aca-
25
26
Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lcita lesiva del Estado, ED, 118-190.
324
325
ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los dems

supuestos que no tienen regulacin especfica al respecto, en tanto,
segn se sostiene, frente a la actividad legtima del Estado, ceden
todos los principios y normas del derecho privado".
Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnizacin
del lucro cesante" se ha sostenido que si bien es cierto que en las
expropiaciones y en los dems casos de sacrificios por actividades
estaduales lcitas el fundamento de la indemnizacin es el mismo
inviolabilidad del patrimonio, no cabe extender la norma legal
que excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, a
los otros supuestos, por cuanto la expropiacin presupone una privacin constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del
Congreso valorativas de la utilidad pblica del objeto de desapropio, que implica la intervencin del Poder Legislativo en ejercicio
de atribuciones constitucionales.
En lo que respecta a la prescripcin para accionar por daos
y perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual del
Estado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir los
supuestos de responsabilidad por actuacin legtima, de los de actuacin ilcita, correspondiendo en todos los casos la prescripcin
bianual del art. 4037 del Cd. Civil; en igual sentido se pronunci la Corte Suprema".
Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurisprudencia han sostenido que el art. 4037 del Cd. Civil no puede ser de
aplicacin al campo del derecho pblico, donde la responsabilidad
extracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimidad objetiva, o aun puede originarse en la actuacin lcita, principios que si bien no son extraos al derecho privado, no merecen
su primordial atencin. En su lugar se propone la aplicacin del
art. 4023 del Cd. Civil, es decir, la prescripcin de diez aos".
En una tercera posicin doctrinaria, que procura tambin distinguir la prescripcin para la responsabilidad extracontractual del
derecho privado de la del derecho pblico, se ha sostenido que para
los casos de hechos ilcitos del Estado corresponde, al igual que
en el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cd. Civil, mientras
que para los actos ilcitos (por las especiales caractersticas del acto administrativo, fundamentalmente la presuncin de legitimidad
que posee hasta la declaracin de su invalidez) y para la responsabilidad extracontractual por actos lcitos, la prescripcin sera la
establecida en el art. 4023, comenzado el cmputo del plazo de
diez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto,
y en el segundo caso, desde producido el dao".
Por ltimo, alguna jurisprudencia tambin hizo distincin entre la prescripcin de la responsabilidad extracontractual del derecho privado con la del derecho pblico, aplicando para este ltimo,
por analoga, los plazos establecidos en el rgimen expropiatorio
(cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principio
propio del campo iuspublicista".
27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho

administrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo
del Estado, ED, 114-949; Revocacin del acto administrativo por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia, LL, 1980-B-817.
28 Bianchi, Nuevos alcances en la extensin de la responsabilidad contractual del
Estado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicacin de la doctrina "Cantn", ED, 13/
2/89; Morello, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar lcito, ED,
120-887.
29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81;

CSJINT, Fallos, 300:143.
30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.
177. SNTESIS. El equilibrio entre la autoridad ejercida

en consecucin del bien comn y el respeto y garanta de los derechos individuales, que caracteriza el derecho pblico interno, hace que sea imposible en el Estado de derecho sostener la irresponsabilidad estatal, de la misma forma que exige especial cuidado en
no convertir al Estado en el "eterno asegurador de todas las vicisitudes humanas"".
Resumiendo, la responsabilidad del Estado por los hechos y
actos de sus agentes ser siempre directa'''.
La falta de servicio (entendido ste en sentido amplio, no en
el sentido estricto prestacional, sino como el cumplimiento de los
cometidos de la Administracin pblica en general) ser indemnizable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificio
individualizado, con prescindencia de la culpa o dolo del agente
estatal, bastando la constatacin del defecto en la actuacin (res31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-859.
32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304:721, entre otros.
33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la
doctrina del caso "Snchez Granel", LL, 1989-D-26.
34 Entre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54.
326
ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, segn los casos, de la individualizacin del agente".
Es necesario coordinar adecuadamente la responsabilidad del
Estado con la del agente pblico falta personal. Mientras una
persona jurdica privada que incumple sus obligaciones y entra en
estado de cesacin de pagos puede resultar concursada o fallida,
segn los casos, la persona jurdica pblica estatal jams puede ser
sometida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual
cesacin de pagos se acuda al dictado de leyes de emergencia, prrrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables suspensiones de juicios, pagos de deudas con ttulos pblicos creados
al efecto con rescate a mediano o largo plazo; todo lo cual se traduce en una especie no contemplada de concurso en el campo del
derecho pblico), circunstancia por la que entendernos debe ser
mucho ms exigente la responsabilidad del funcionario pblico
que la del funcionario, administrador o director de una persona jurdica privada.
Ante la responsabilidad extracontractual del Estado por actos
ilcitos, dada la presuncin de legitimidad de la que goza el acto
administrativo, el particular damnificado deber previamente obtener la impugnacin administrativa o la anulacin judicial del acto
(aun cuando se inicie una nica accin por anulacin y daos y
perjuicios).
La aplicacin de normas del Cdigo Civil debe realizarse con
especial atencin a los principios propios del derecho pblico, en
donde no reviste carcter excepcional como sucedera en el derecho privado-- la responsabilidad por actuacin lcita.
Por ltimo, no puede dejar de destacarse que ni la doctrina ni
la jurisprudencia presentan una posicin uniforme en cuestiones
trascendentes en esta materia, como ser las relativas a la prescripcin o al alcance de la indemnizacin en materia de responsabilidad por actuacin legtima del Estado. La evolucin denunciada
ratifica el carcter dinmico del derecho administrativo, al que no
slo las construcciones jurdicas sino tambin los avatares econmicos se encuentran ntimamente ligadas.
35 En este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin de sus actos y contratos, ED, 122-859; ver tambin Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98,
y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin pblica, ED,
116-405.
327
B) DERECHO LABORAL
178. EL MODELO ARGENTINO. Frente a la grave contingencia que supone para el trabajador y su familia un siniestro laboral,
esto es, la incapacitacin o la muerte como consecuencia del trabajo prestado en relacin de dependencia, se han desarrollado en
el mundo dos grandes grupos de respuestas: cobertura mediante
instrumentos propios de la seguridad social o responsabilidad individual del empleador.
En la Argentina, desde 1915, y sin solucin de continuidad,
la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi
lidad individual de cada empleador.
En una primera gran aproximacin, se puede definir y describir el rgimen adoptado en nuestro pas como un sistema especial
de responsabilidad que se aparta del clsico y general del Cdigo
Civil en tres aspectos principales: la reduccin de los presupuestos
de responsabilidad relevantes, la consecuente reduccin de las causas eximentes y la limitacin y tarifacin de la reparacin.
Como complemento de estos tres elementos estructurales, tradicionalmente se dio un tratamiento especial al rgimen del seguro, se dise un mecanismo especial de tutela del crdito del trabajador mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creacin
de un fondo de garanta para cubrir los supuestos de insuficiencia
patrimonial del empleador y, aunque esto constituy una excepcin a la regla de irrenunciabilidad, se abri al trabajador la posibilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil.
Tanto los aspectos principales como los complementarios son
objeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgos
del trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunque
los cambios ms significativos son los introducidos en los aspectos
complementarios, ya que: a) se incorpora como regla general la
obligatoriedad del seguro, con las excepciones que la propia ley
prev; b) se atena la proteccin del crdito del trabajador, aunque
se reitera la creacin de un fondo de garanta al que se agrega un
fondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opcin por el
sistema de responsabilidad civil y, simultneamente, se limitan severamente los supuestos que dan derecho a reclamar una reparacin integral con fundamento en aqul.
328
179.
EVOLUCIN NORMATIVA.
Con el esquema expuesto
en el pargrafo anterior, el primer rgimen de accidentes del tra-
bajo y enfermedades profesionales fue aprobado en 1915 por la ley

9688, que fue reglamentada al ao siguiente por el decr. del 14 de
enero de 1916.
Luego de las modificaciones parciales introducidas en el curso de ms de setenta arios, la ley 24.028 derog la 9688 y aprob
un nuevo rgimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr.
1792/92.
En 1995, el Poder Legislativo sancion la ley 24.557 (LRT)
reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95, a partir de
cuya vigencia qued derogada la ley 24.028.
180.
RGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. La ley
24.557 se define como una ley sobre riesgos del trabajo (LRT), y
se presenta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdo
con lo que prev su art. P, inc. 2, son:
a) Reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin
de los riesgos derivados del trabajo.
b) Reparar los daos originados en accidentes de trabajo y en
enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado.
c) Promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados.
d) Promover la negociacin colectiva para la mejora de las
medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras.
181. SISTEMA. El sistema diseado por la LRT no se

aparta explcitamente del modelo de responsabilidad individual del
empleador, y slo incorpora como nota claramente diferenciadora
del rgimen de la ley 24.028 la imposicin a aqullos del deber de
contratar obligatoriamente un seguro en una aseguradora de riesgos del trabajo (ART) o en una compaa de seguros que opere en
la rama accidentes de trabajo.
Como excepcin a esta obligacin general, se admite el autoseguro en los supuestos en que se acredite solvencia econmicofinanciera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y se
garantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30,
inc. 2).
329
Sin necesidad de demostrar estos extremos, se faculta tambin

a autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las municipalidades.
Cada empleador puede elegir libremente la aseguradora en la
que pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonar con una cuota o cotizacin mensual, y la aseguradora no podr oponerse a tal
contratacin, excepto en el supuesto de que aqul se encontrara fuera del mbito de actuacin de sta (art. 27). La ley denomina a
esta contratacin como afiliacin.
Si el empleador omitiera contratar el seguro, responder directamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidas
en la LRT (art. 28, inc. 1).
Una situacin similar se produce en el supuesto del empleador
que, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajadores, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situacin se configura cuando el empleador omite declarar su obligacin
de pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denuncia
la contratacin del trabajador.
Frente a estos supuestos de omisin, la aseguradora otorgar
las prestaciones, pero podr repetir su costo del empleador (art.
28, inc. 2).
En ambos casos el empleador queda igualmente obligado a
abonar el monto de las cuotas omitidas, las que debern ser depositadas en la cuenta del Fondo de Garanta que se crea por la misma LRT (art. 28, inc. 3).
Si el empleador omitiera total o parcialmente el pago de las cotizaciones a su cargo, la aseguradora otorgar igualmente las prestaciones y podr ejecutar contra el empleador las cuotas omitidas
(art. 28, inc. 4).
182. MBITO DE APLICACIN. La LRT se aplica obligatoriamente en todas las relaciones de trabajo privadas y pblicas, con
excepcin del servicio domstico y, al igual que la ley 24.028, sus
beneficios alcanzan tambin a las personas obligadas a prestar un
servicio de carga pblica.
La ley admite, tambin, que el Poder Ejecutivo nacional incluya en su mbito a los trabajadores domsticos, a los trabajadores autnomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no laborales y a los bomberos voluntarios.
330
331
183.
PROMOCIN DE LA PREVENCIN DE LOS RIESGOS DEL
TRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO. - En el contexto de la integra-
Para la identificacin de las enfermedades profesionales se ha

optado por el sistema de lista cerrada de triple columna.
As, segn prev el art. 6, inc. 2, "se consideran enfermedades
profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de
enfermedades profesionales que elaborar y revisar el Poder Ejecutivo anualmente", previo dictamen del Comit Consultivo Permanente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listado
deber identificar agente de riesgo, cuadros clnicos y actividad,
en capacidad de determinar por s la enfermedad profesional.
lidad pretendida por la LRT, sta dedica un captulo especial (el

II) a la prevencin de los riesgos del trabajo.
Si bien no se modifica el marco normativo general referido a
higiene y seguridad en el trabajo y, bsicamente, se reitera la obligacin de cumplir con sus reglas (art. 4, inc. 1), una de las novedades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de
seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorpore
un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, en el que se indicarn las medidas y modificaciones que aqul
deber adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art. 4, inc. 2). Para el cumplimiento de este plan
se fija un plazo mximo de veinticuatro meses, perodo durante el
cual el empleador no podr ser sancionado por incumplimiento de
las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.
La ejecucin del plan de mejoramiento es controlada por la
aseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos a
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
184.
CONTINGENCIAS.
- Tambin reitera la LRT el criterio
de la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente de

trabajo o una enfermedad profesional, aunque la relacin causal
entre stos y aqulla no se define.
La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptuales, ya que, diferencindose de su antecesora, la nueva norma aporta una definicin del primero y se remite a un listado para identificar a la segunda.
De acuerdo con el art. 6, inc. 1, de la LRT, "se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento sbito y violento ocurrido
por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el
damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por
causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado un
procedimiento formal para que el trabajador notifique a su empleador y ste al asegurador la modificacin del trayecto, cuando sta
se deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo enfermo y no conviviente.
En tal caso, el trabajador deber presentar a su empleador la
certificacin correspondiente dentro de los tres das hbiles de requerida.
a) EXIMENTES Y EXCLUSIONES. No darn derecho a la cobertura

de la LRT:
1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraa al
trabajo.
2) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciacin de la relacin laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado segn las pautas establecidas por la autoridad
de aplicacin.
b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria o
permanente, sea sta parcial o total, y muerte del trabajador.
Se han introducido, sin embargo, cambios en las denominaciones, una definicin de cada una de las categoras y algunos matices en la configuracin de cada uno de los supuestos, lo que reclama ciertas precisiones.
1) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. La situacin de "incapacidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el dao sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realizacin de
sus tareas habituales (art. 7,inc. 1).
Esta situacin cesa por alta mdica, por declaracin de incapacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la primera manifestacin invalidante o muerte del trabajador.
2) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE. Existe situacin de "incapacidad laboral permanente" (ILP) cuando el dao sufrido por
el trabajador le ocasione una disminucin permanente de su capacidad laborativa (art. 8, inc. 1).
Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerar parcial, y
cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerar total.
332
La LRT hace una nueva discriminacin de las situaciones de

ILP en funcin del tipo de prestacin dineraria a la que ellas den
derecho.
As, cuando la ILP d derecho al trabajador a la percepcin
de una indemnizacin de pago nico, aqulla tendr carcter definitivo desde el cese del perodo de ILT.
En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago mensual, ella tendr carcter provisorio durante los primeros treinta
y seis meses (art. 90), plazo ste que podr ser extendido por las
comisiones mdicas por un plazo mximo de veinticuatro meses
cuando no exista certeza acerca del carcter definitivo de la disminucin de la capacidad laborativa.
El primer perodo (de treinta y seis meses) podra ser tambin
disminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certeza
acerca del carcter definitivo de sta.
3) GRAN INVALIDEZ. Existe "situacin de gran invalidez" cuando el trabajador en situacin de ILP total necesite la asistencia permanente de otra persona para realizar los actos elementales de su
vida (art. 10).
185. DETERMINACIN Y REVISIN DE LA INCAPACIDAD. COMISIONES MDICAS.
El grado de ILP es determinado por las comi-
siones mdicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base de
una tabla de evaluacin de incapacidades laborales que ser confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional, previa consulta al Comit Consultivo Permanente de la LRT (art. 40).
Estas comisiones, cuya integracin fue ampliada por el art. 50
de la LRT, deben intervenir adems, segn el art. 21, para determinar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional; b) carcter (temporario o permanente) de la incapacidad,
y e) el contenido y alcances de las prestaciones en especie.
Adems, estn facultadas para revisar el tipo, carcter y grado
de la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias de
su competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la
aseguradora y el damnificado o sus derechohabientes.
Las resoluciones de las comisiones mdicas son recurribles, a
opcin del damnificado, ante el juez federal con competencia en
la provincia en la que la comisin mdica tenga asiento o ante la
comisin mdica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.
333
Tanto las decisiones del juez federal como las de la Comisin

Mdica Central son recurribles ante la Cmara Federal de la Seguridad Social.
186. PRESTACIONES. La LRT prev el pago de prestaciones dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie.
a) PRESTACIONES DINERARIAS. Se apoya en los siguientes parmetros:
1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinacin
del monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base.
Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir la
totalidad de las remuneraciones sujetas a cotizacin de acuerdo
con lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP), segn el art. 9 de la ley 24.241 correspondientes
a los doce meses anteriores a la primera manifestacin invalidante,
o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un ao, por el nmero
de das corridos comprendidos en el perodo considerado.
El valor mensual del ingreso base surge de multiplicar la cantidad obtenida de acuerdo con el mtodo descripto en el prrafo
anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557.
2) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. Durante el perodo de
ILT el trabajador deber percibir una prestacin de pago mensual
equivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13,
inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2).
El pago de los diez primeros das corresponde al empleador
y a partir del undcimo da, la obligada es la aseguradora.
Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad previstas para el pago de las remuneraciones en la legislacin laboral,
y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribuciones con destino al sistema de seguridad social.
La prestacin por ILT se actualizar o ajustar en funcin de
la variacin del mdulo previsional (MOPRE), definido en el art. 21
de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.
3) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL Distintas son las
soluciones segn el grado:
a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igual
o inferior al 20%, el trabajador percibir una indemnizacin de pago nico cuyo monto surgir del siguiente clculo:
-
334
VMIB x 43 x CE x %I
En esta frmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base;
CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el nmero 65
por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacin
invalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad.
Reiterando la regla del art. 8 de la ley 24.028, la suma resultante en ningn caso puede ser superior a la cantidad que resulte
de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad.
b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILP
fuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indemnizaciones de pago nico, sino prestaciones de pago mensual,
de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9), durante una
primera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimiento
ella deviene definitiva.
Durante la situacin de provisionalidad, el damnificado percibir una prestacin de pago por mes cuyo modo ser igual al
70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que sobre estas prestaciones se efecten contribuciones ni retenciones
con destino al sistema de seguridad social. Esta prestacin se ajustar en funcin de la variacin del MOPRE definido en el art. 21
de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.
Declarado el carcter definitivo de la ILP, el trabajador percibir mensualmente una renta peridica, cuyo monto ser igual al
70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad.
c) Renta peridica. Es una prestacin dineraria de pago mensual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgos
del trabajo" (ART) o una compaa de seguros de retiro, a eleccin de aqul (art. 19).
El derecho a la percepcin de la renta peridica comienza en
la fecha de la declaracin del carcter definitivo de la ILP y se
extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que l
se encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin por cualquier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta peridica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema previsional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prev,
empero, el pago de contribuciones patronales.
335
d) Rgimen transitorio. La disposicin final segunda (art. 49)

de la LRT establece que durante una primera etapa de vigencia de
la ley, que no debera extenderse por ms de tres arios, el rgimen
de prestaciones dinerarias por ILP tendr las siguientes modificaciones:
/) Se abonar indemnizacin de pago nico, con el sistema
previsto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%.
2) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior
al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestacin de pago
mensual tomar como referencia el 55% del valor mensual del ingreso base (en lugar del 70%).
3) La renta peridica, que se abonar tambin en el supuesto
de que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al
66%, tomar tambin como referencia el 55% del ingreso base, y
su valor actual esperado no podr ser superior a $ 55.000.
En esta segunda etapa, este ltimo valor mximo se elevar a
$ 110.000.
El paso de una etapa a la siguiente estar condicionado a que
la cotizacin promedio a cargo de los empleadores permanezca por
debajo del 3% de la masa salarial.
4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Tambin en este supuesto

corresponde distinguir el perodo de provisionalidad del definitivo
(art. 15, LRT).
Durante la primera etapa el damnificado percibir una prestacin dineraria de pago mensual cuyo monto ser igual al 70% del
valor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. Sobre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes con
destino al sistema de seguridad social.
Declarado el carcter definitivo de la IPT, adems de las prestaciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador percibir una prestacin de pago mensual complementaria de aqullas.
El monto de esta prestacin complementaria surgir de la
inversin de una suma cuyo monto se determinar multiplicando
43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente de
edad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacin invalidante).
La suma a invertir no podr ser superior a $ 55.000.
Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se
har cargo del capital de recomposicin definido en el art. 94 de
336
337
la ley 24.241 o, si el trabajador no estuviera incluido en el rgimen

de capitalizacin, abonar una suma equivalente al rgimen previsional al que estuviese afiliado el trabajador.
5) GRAN INVALIDEZ. En el supuesto de gran invalidez, adems
de las prestaciones por IPT, el damnificado percibir una prestacin de pago mensual equivalente a tres veces el valor del MOPRE
(art. 21, ley 24.241, texto segn decr. 833/97). Esta prestacin se
extinguir con la muerte del damnificado (art. 17, LRT).
6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de
una enfermedad profesional, adems de los beneficios del sistema
previsional, percibirn una prestacin complementaria igual a la prevista para el caso de IPT definitiva.
Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a las
personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes concurrirn en el orden de prelacin y condiciones previstos en esa
norma.
adems de los requisitos comunes establecidos en el rgimen general del seguro (ley 20.091), se exige:
1) Un capital mnimo de $ 3.000.000 que deber ser integrado
al momento de la constitucin (art. 26, inc. 5).
2) La imposibilidad de afectar los bienes destinados a respaldar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT,
ni an en caso de liquidacin de la entidad (art. 26, inc. 6).
3) La necesidad de disponer con carcter de servicio propio
o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26,
inc. 7).
b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgacin de la
LRT se encuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art.
49, disposicin adicional cuarta).
Para stas, no se exige objeto nico ni capital mnimo, pero
s una separacin de las reservas que respalden la operatoria derivada de la LRT.
La afiliacin del empleador a la aseguradora se formalizar
con la celebracin de un contrato, cuya forma, contenido y plazo
de vigencia ser determinado por la Superintendencia de Riesgos
del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovacin de este contrato es
automtica y su rescisin est supeditada a la firma de un nuevo
contrato con otra aseguradora o a la incorporacin del empleador
al rgimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6).
b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enuncia como prestaciones en especie a las que tendrn derecho los damnificados: 1) asistencia mdica y farmacutica; 2) prtesis y ortopedia; 3) rehabilitacin; 4) recalificacin profesional, y 5) servicio
funerario.
Las tres primeras sern otorgadas hasta la curacin completa
del damnificado o mientras subsistan los sntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentacin (art. 20,
inc. 3).
Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir las
prestaciones por asistencia mdica y farmacutica, rehabilitacin
y recalificacin profesional, segn valoracin que hagan las comisiones mdicas, se podr disponer la suspensin de las prestaciones dinerarias (art. 20, inc. 2).
187. GESTIN DEL SISTEMA. Fuera de los supuestos de autoseguro, la gestin del sistema de la LRT est a cargo de compa
as aseguradoras.
La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores.

a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son
compaas aseguradoras cuyo objeto exclusivo es la gestin de las
prestaciones y dems acciones previstas en la LRT y para las que,
Las prestaciones a car 188. FINANCIACIN DEL SISTEMA.

go de las aseguradoras se financian con una cotizacin mensual a
cargo del empleador (art. 23).
La cotizacin consistir en un porcentaje de la remuneracin
del trabajador, tomando como base imponible la misma que la del
rgimen de la ley 24.241.
Si bien la fiscalizacin, verificacin y ejecucin de la cuota
estar a cargo de la aseguradora, ella debe ser declarada y abonada
junto con los aportes y contribuciones que integran la Caja nica
de Seguridad Social (art. 23).
Cada aseguradora fijar su rgimen de alcuotas en funcin
del cual ser determinable, para cada establecimiento, el valor de
la cuota mensual.
Este rgimen de alcuotas deber tener en cuenta los indicadores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na
22. Ghersi, Teora.
338
339
cin y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejarn

la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanencia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1).
El rgimen de alcuotas de cada aseguradora debe ser aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin.
sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por el

empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.
189.
PRESCRIPCIN. La LRT slo tiene dos reglas sobre
prescripcin: una destinada a los crditos de los damnificados y la
otra, a los de los entes de gestin y de regulacin y supervisin de
la ley.
Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios
contados desde la fecha en que la prestacin debi ser abonada o
prestada y, en todo caso, a los dos aos desde el cese de la relacin
laboral (art. 44, inc. 1).
Las acciones de los entes gestores y de los de regulacin y
supervisin de la ley para reclamar el pago de sus acreencias prescriben a los diez arios a contar desde la fecha en que debi efectuarse el pago (art. 44, inc. 2).
SANCIONES. El art. 32 de la LRT establece las si 190.
guientes sanciones:
a) La omisin del empleador autoasegurado o de las aseguradoras de otorgar las prestaciones de asistencia mdica y farmacutica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cd.
Penal).
b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias
o de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona con
prisin de dos a seis aos.
c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoasegurados, de las aseguradoras o de las compaas de seguros de
retiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no resultare un delito ms severamente penado.
d) La omisin del empleador de abonar o declarar la obligacin de pago de la cotizacin se sanciona con pena de prisin de
seis meses a cuatro arios.
El art. 5, adems, bajo el ttulo de "recargo de incumplimiento", prev la imposicin al empleador del pago de una suma
de dinero cuya cuanta se graduar en funcin de la gravedad del
incumplimiento. Su tope mximo ser de $ 30.000 para los supuestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-
191. PROTECCIN DEL CRDITO. La LRT contempla dos

grupos de instrumentos para la proteccin de los crditos de los
damnificados.
a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas
a limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por sus
beneficiarios y su preservacin frente a los crditos de terceros;
estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesin y
enajenacin, y en el reconocimiento de las franquicias y privilegios de los crditos por alimentos (art. 11, inc. 1).
b) El segundo grupo est integrado por la creacin de dos
fondos: el Fondo de garanta de la LRT (art. 33) y el Fondo de
reserva de la LRT (art. 34).
El Fondo de garanta est destinado a abonar las prestaciones
del sistema en los supuestos en los que se declare la insuficiencia
patrimonial del empledor autoasegurado o no asegurado, obligado
a otorgarlas.
Este Fondo ser administrado por la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multas
y recargos establecidos en la misma LRT, de una contribucin de
los empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Superintendencia recupere de los empleadores en situacin de insuficiencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos recursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y de
donaciones y legados.
El Fondo de reserva ser administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin; se formar fundamentalmente con
un aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijar anualmente el
Poder Ejecutivo nacional, y sus recursos estarn destinados a abonar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que stas dejaren de abonar como consecuencia de su liquidacin (art. 34).
192. ENTES DE REGULACIN Y SUPERVISIN. Para la regulacin y supervisin general de la LRT se crea la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin
que, adems de las funciones que hasta la creacin de aqulla tenga asignadas la Direccin Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-
340
341
bajo, tendr las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento de

las ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar el
Fondo de garanta, mantener un Registro Nacional de Incapacidades Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas.
Junto a esta nueva Superintendencia actuar tambin la Superintendencia de Seguros de la Nacin, que, en las materias de su
competencia, ejercer las funciones que le asigna la ley 20.091 y
sus normas reglamentarias.
El Comit, adems, podr proponer modificaciones a la normativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad.
193. COMIT CONSULTIVO PERMANENTE. Con el carcter

de rgano tripartito. de participacin se crea tambin el Comit
Consultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de las
organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre
las siguientes materias (art. 40):
a) Reglamentacin de la LRT.
b) Listado de enfermedades profesionales.
c) Tablas de evaluacin de incapacidades laborales.
d) Determinacin del alcance de las prestaciones en especie.
e) Acciones de prevencin de los riesgos del trabajo.
f) Indicadores determinantes de la solvencia econmica de
las empresas que pretendan autoasegurarse.
g) Definicin del cronograma de etapas de las prestaciones
dinerarias.
h) Determinacin de las pautas y contenidos del plan de mejoramiento.
En estas materias el Comit deber ser consultado por la autoridad de aplicacin con carcter previo a la adopcin de la medida que pretenda disponer.
Cuando las materias consultadas se refieran al listado de enfermedades profesionales, a la tabla de evaluacin de incapacidades, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresas
que pretendan autoasegurarse, los dictmenes del Comit tendrn
carcter vinculante.
En caso de que no existiera unanimidad en la materia consultada, la cuestin ser resuelta por arbitraje del presidente del Comit, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin.
-
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR Y DE TERCE 194.

ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediato
y directo de sta, la ley 9688, la LRT no contempla un mecanismo

de opcin con renuncia.
Esto es, el damnificado no tiene la posibilidad de optar por reclamar una reparacin al amparo de las normas del Cdigo Civil,
renunciando a las prestaciones del sistema.
El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que las
prestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de toda
responsabilidad civil frente a los trabajadores y los derechohabientes de stos, pone como nica excepcin el supuesto en el que el
dao haya sido causado dolosamente, configurndose la situacin
prevista en el art. 1072 del Cd. Civil.
En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestaciones
de la LRT, el damnificado podr reclamar al responsable del dao
su reparacin integral (art. 39, inc. 3, LRT).
Tambin podr reclamarse la reparacin integral del dao
cuando ste haya sido causado por un tercero.
En ambos casos, el asegurador o el empleador autoasegurado
podrn repetir del responsable del dao el valor de las prestaciones que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5,
ley 24.557).
C) DERECHO COMERCIAL
Hasta este momento hemos tenido

oportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produce
en el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilaterales que generan indefectiblemente una modificacin apreciable
en el propio mundo jurdico. Esta alteracin de las circunstancias
puede encontrar un camino acorde a lo que es la regulacin normativa, favorable al inters del individuo y de cada partcipe del
acto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regulada de la persona.
Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuencias desvaliosas, y ante tal situacin corresponde al derecho exigir
195.
INTRODUCCIN.
342
343
una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generndose lo que se

llama jurdicamente una responsabilidad, que se suele advertir de
distinta manera segn nos hallemos ante situaciones comprendidas
en el campo propio de la materia civil o en el de la comercial.
Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre as.
que la disciplina regular toda la actividad econmica del comerciante, de ellos entre s y con los individuos no comerciantes.
Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de los
acontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particular
luego de ambas guerras mundiales, la produccin en masa que
exigi una comercializacin tambin en masa, con instrumentos
jurdicos adecuados a esa celeridad, la incorporacin de mayores
riesgos en la comercializacin y negociacin, aceleraron un movimiento evolutivo en la interpretacin de las normas jurdicas primero y luego en su texto a travs de su actualizacin en el ario
1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticada
por muchos, pero que cambi la fisonoma de nuestro derecho civil
logrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial
(p.ej., modificaciones del art. 216, Cd. de Comercio, siguiendo
la lnea del art. 1204, Cd. Civil, desarrollo del criterio de la onerosidad sobreviniente, abuso de derecho, etctera).
La constante evolucin industrial, tcnica, cientfica y negocial contina impulsando la propia evolucin en el desarrollo privado y en esta evolucin es principalmente el derecho comercial
el que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desarrollo a punto tal que actividades claramente econmicas como las
agropecuarias se ven invadidas por cuadros comerciales, la proteccin de usuarios debe necesariamente volcarse a enfrentar el desarrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que el
comercio impone para no detener esa evolucin ni entorpecerla, y
frente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercializacin
del derecho civil" claramente advertido en la unificacin peruana.
Pero, atento a que la produccin se ha diversificado, globalizado y a la vez atomizado para producir con menor costo y en mayor cantidad, advertimos que las relaciones jurdicas tradicionales
ya no cubren todos los esquemas negociales, ni los daos causados
por la produccin pueden adecuadamente individualizarse en un
causante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba
ampliarse la ptica regulatoria de la responsabilidad que cabe sobre el empresario, sobre la empresa y ms an sobre la actividad
comercial, y no slo sobre el comerciante o el acto de comercio.
Los usuarios y consumidores, a partir de aquellos principios enunciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus derechos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo del
anlisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Consejo de la Comunidad Econmica Europea en 1985 ya contempla
196. EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSAHacia mediados del siglo xix, en nuestro pas no exista
un rgimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o regimentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Cdigo de
Comercio, que fuera tal desde aos atrs para la provincia de Buenos Aires, en su Seccin III del Ttulo I, Libro II, trataba en pocas
normas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual,
estableciendo que los daos y perjuicios se deben slo cuando el
deudor ha cado en mora y que la demanda de perjuicios supone
la resolucin del contrato (conf. art. 218), daos y perjuicios que
se debern siempre que no justifique que la falta de cumplimiento
proviene de causa extraa que no le es imputable (art. 219) o cuando lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220).
La responsabilidad no contractual fuera de estas normas nacionales segua rigindose por las Leyes de Partidas, de Indias, Ordenanzas de Bilbao, etctera. Quiz podemos decir que en este perodo y hasta la sancin del Cdigo Civil existi upa legislacin
cuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues este
Cdigo era el nico cuerpo integral de normas aplicables a estos
supuestos, no as a aquellos que podramos incluir como del campo
"extrae ontractual".
A partir del 1 de enero de 1871 comienza a regir el Cdigo
Civil que, adems de normar la responsabilidad contractual, regula
la extracontractual en cuarenta y un artculos del Ttulo VIII, Seccin II, Libro II, y treinta artculos del Ttulo IX. La esencia regulatoria plasmada en ambos cuerpos normativos se fundaba especialmente en el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197,
Cd. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pauta
que la igualdad jurdico-formal era suficiente garanta para cargar
a cada parte con el cuidado de su propio inters. Se separan las
aguas en punto a regulacin de obligaciones y contratos, generndose una duplicidad regulatoria en muchos aspectos (compraventa,
mutuo, depsito, fianza, prescripcin, etctera). Se distingue el
ordenamiento privado propio del comerciante de la regulacin de
esa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera
BILIDAD.
344
normativamente esa responsabilidad sobre bases objetivas, tarifando la indemnizacin correspondiente.

Llegamos as a nuestros das, en donde leyes como las 22.262,
22.802 y 24.240 nos permiten advertir un derecho mercantil an
encarrilado en vas diferentes al civil, desarrollado en muchos
cuerpos con cierta autonoma (sociedades, concursos y quiebras,
compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglas
destinadas especficamente a empresarios y la empresa, regulando
su interrelacin directa o indirectamente, aunque ahora dentro del
marco especfico de preservar los derechos de usuarios y consumidores, pero que a nuestro entender no deja de mantener una base
comn en el derecho civil.
197. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADES
GENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL?
Habamos expresado que en muchas circunstancias el responder ante
-
consecuencias desvaliosas del actuar humano se entenda de distinta forma segn se obrase dentro del campo civil o del campo
comercial.
Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos campos
de responsabilidad absolutamente diferenciados o irreconciliables,
sino ante dos modos de ver y aplicar el mismo derecho a circunstancias concretas que corresponden a distintas realidades, pero con
una base de anlisis comn.
En efecto, en las relaciones jurdicas de carcter civil generalmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales
(de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, las
relaciones de contratacin patrimonial que slo alcanzan a los particulares entre s y que por lo general se circunscriben geogrficamente a mbitos muy pequeos y limitados. Por el contrario, en
las relaciones jurdicas de carcter comercial generalmente se ven
afectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuar
mercantil siempre tiene mayor proyeccin para bien o mal sobre
la sociedad en general y no siempre se circunscribe geogrficamente, sino que trasciende las fronteras de una Nacin en su interrelacin e interinfluencia.
En el campo comercial, se compra para la reventa o para producir en masa; se busca colocar el producto masivo para satisfacer
un consumo de iguales caractersticas. En el campo civil, cuando
los particulares en su interrelacin dirimen intereses privados e individuales, slo estn ocasional e indirectamente afectando a la so-
345
ciedad. Esto nos permite advertir que en las relaciones jurdicas

de corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el inters
social por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercial
masivo, circunstancia que el derecho debe necesariamente atender
con mayor particularidad.
Ms all de advertir como importante una regulacin general
bsica de obligaciones o contratos civiles y comerciales (y consecuentemente sobre el tema de la responsabilidad), lo cierto es que
necesariamente deberemos concluir que el pragmatismo, la celeridad y evolucin del comercio y la ductilidad que ste requiere en
su operatoria y exhibe en los hechos, hace que en trminos de responsabilidad debamos concebir (a partir de esa base y principios
comunes) distintos parmetros para su anlisis y regulacin normativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones.
La influencia continuada del derecho comercial sobre el civil
no puede desconocerse, como tampoco las diferencias existentes
en algunas consecuencias que nos genera el terreno de la prctica
empresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principios
generales comunes y que muchos autores resaltan con acierto. En
efecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vez
con mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y buena
fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7, Convencin Internacional de Compraventa de Mercaderas de Viena, de 1980), desarrollndose en su consecuencia ya dentro de la praxis del derecho
comercial conceptos como el de incumplimiento esencial para determinar la resolucin de un contrato, la regla de resistencia para
viabilizar el ejercicio de los derechos de minoras societarias, hasta llegar en algn caso a admitir la procedencia de la indemnizacin del dao moral o al prestigio sufrido por la empresa en el
campo contractual.
Debemos reconocer, y resaltar tambin, que la falta de coincidencia entre el criterio jurdico y el criterio econmico sobre el
comercio y la negociacin mercantil que permita explicar al mismo
tiempo y concordantemente el precepto jurdico y la ley econmica, no slo generan el problema del contenido del derecho comercial, sino que nos dan la pauta de que la evolucin del sistema
jurdico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (acto
de comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario,
empresa), sino a la forma y consecuencia de los negocios (actividad mercantil) para que no incidan en su entorpecimiento. Todo
esto nos lleva a su vez a advertir cmo debe generarse el nuevo
346
modo de regulacin ms gil, ms amplia, menos circunstanciado;

teniendo en miras la "actividad mercantil" a travs de una regulacin gil y abierta. Ello insistimos no nos puede hacer olvidar
como dice S atanowsky que el derecho comercial no tiene una
existencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy),
sino que es un elemento de la totalidad normativa, parte de un solo
organismo jurdico y que bien merece un comienzo de unificacin
en el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo,
tambin el campo de la responsabilidad.
ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursos

y quiebras) la calificacin de conducta de los administradores y
consecuentemente reducir su campo de responsabilidad slo a los
supuestos de actuacin dolosa.
En materia de contratos asociativos, tambin se advierte otra
pauta de limitacin de la responsabilidad en aquellos involucrados
en uniones transitorias de empresas, conforme surge del propio art.
381 de la ley 19.550, que elimina (no as frente a los acuerdos o
contratos de colaboracin) el principio de solidaridad de los partcipes frente a los terceros.
Esta limitacin de la responsabilidad se advierte tambin en
otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aeronutico y de transporte.
Finalmente, en la ley de concursos y quiebras 24.522 se puede
apreciar una tendencia a la limitacin de la responsabilidad, eliminando como ya dijimos las calificaciones de conducta, acortando trminos de prescripcin, etctera.
Tambin
b) HACIA UNA SUBJETIVIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD.
el campo del derecho societario nos advierte de una tendencia a
eliminar pautas objetivas de responsabilidad o reducir su incidencia como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley de
sociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redaccin del
art. 274 permite a los directores de sociedades annimas, atendiendo a la real y efectiva actuacin de cada uno de ellos, reducir y
aun eliminar su responsabilidad personal por los actos del directorio que pudieren haber afectado el inters o el patrimonio de la
sociedad.
Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa o
negligencia de administradores para remitirse y acotarla slo a una
responsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidos
funcionarios.
198. EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO COSi bien todo lo que atae a la responsabilidad ha sido
histricamente generado en el derecho civil como una base comn,
en el derecho comercial vamos a encontrar alteraciones generadas
por la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser diferenciadas segn los sectores o relaciones jurdicas particulares
de incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguiente
manera:
MERCIAL.
a) TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIN DE LA

RESPONSABILIDAD. Esta tendencia se puede advertir en primer lugar
a travs de la creacin de los tipos societarios con limitacin de

responsabilidad, como los de la sociedad comandita simple primero, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clsicamente la
SA) o la de responsabilidad limitada.
Pero, ms all de esta limitacin de responsabilidad estructural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de los
socios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos administradores, conforme se puede advertir en el curso del iter constitutivo, proceso de formacin y constitucin societaria que como
se advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto segn ley 22.903),
que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurdica
el administrador podr realizar actos comprendidos en el objeto
social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante los
terceros cocontrafantes, absorbiendo esa responsabilidad la sociedad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma.
Esto puede advertirse no slo en la bsqueda de tipos regulares a travs de facilitar el proceso regularizatorio societario que
evitar la disolucin y responsabilidad solidaria e ilimitada de los
socios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en la
limitacin de la aplicacin del principio del art. 59 cuando se tras-
347
c) HACIA LA LIMITACIN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.
En el derecho aeronutico y en materia de transporte podemos advertir esta limitacin como clsica, pues en casi todos los regmenes contemporneos se tiende a una limitacin tarifada de las indemnizaciones, y en donde se ve que el principio de proteccin y
conservacin de la empresa como unidad productiva til a la sociedad se eleva por sobre el particular caso de la carga indemnizatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestacin
del servicio para limitar el monto resarcitorio.
348
Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de resaltarse. El tarifamiento de la indemnizacin responde como contrapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la aplicacin del principio de la responsabilidad objetiva en estos dos
campos que analizamos.
Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de la
cosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas en
una suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de financiamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular el
contrato de leasing en una suerte de giro subjetivo limitativo de la
responsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario por
cualquier tipo de responsabilidad derivado de la aplicacin del art.
1113 del Cd. Civil, acotndola (tarifamiento relativo) al valor de
la cosa dada en leasing.
vidad comercial generadora del dao, advertimos que la ley 24.240
d) AMPLIACIN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. La ampliacin del campo de la responsabilidad se hace
notar ya hace algunos aos en el desarrollo de las doctrinas de

Ihering, y de Fagella y Brebbia en nuestro pas, y la advertimos
en lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partes
involucradas en una negociacin contractual, aun cuando no exista
propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de la
responsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz precontractual.
Esta forma de responsabilidad se genera por la va de la frustracin del iter contractual, mediante, por ejemplo, la violacin de
secretos obtenidos en la negociacin preliminar, o la obligacin
precontractual de informar debidamente, fundada en la aplicacin del principio de buena fe sobre la etapa previa a la celebracin
del contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto de
Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta norma
proyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrina
y una clara aplicacin de la evolucionada jurisprudencia de nuestros tribunales, que tiene por efecto una ampliacin del campo cubierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativas
preliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelante
las partes (pour parlers).
Aqu, podemos decir que se ha llegado a superar el lmite de
atencin sobre la parte negociadora propiamente dicha y, atendiendo a que en el comercio no podemos ya centrar nuestra regulacin
normativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la acti-
349
y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidad

precontractual a quienes como los usuarios y consumidores no
son siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efectos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que
sern considerados consumidores o usuarios quienes en funcin de
una eventual contratacin a ttulo oneroso reciban a ttulo gratuito
cosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relacin
de distribucin del producto se efecta con el profesional o la entidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, stos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de seguridad.
En el campo societario tambin el principio de buena fe y de
lealtad ha permitido una apertura y ampliacin del campo de la
responsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y societario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider trading, condenndose como tal a quienes en disponibilidad de informacin reservada de la sociedad la aprovecharan para beneficio
propio o de terceros; sern sujetos a la responsabilidad por daos
que corresponda, quedando comprendidos en este campo no slo
el director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colocacin) que utilizando tal informacin lo hiciera desvaliosamente
o contrariamente a los intereses sociales36.
Respecto de la faz contractual, la ampliacin de la responsabilidad se hace notar indirectamente a travs de las normas protectoras que afirman la nulidad de las clusulas de limitacin de
responsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). Tambin en este campo se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellos
que contando con una posicin econmica fuerte abusan de su posicin en perjuicio del ms dbil. En particular ha cobrado desarrollo la teora de la responsabilidad de la entidad financiera o
bancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativa
abusiva del crdito. En un caso, por generar una creencia de solvencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afect la buena
fe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieron
crdito en base a tal posicin de la entidad financiera. Por el otro
lado puede generarse responsabilidad del banco o la entidad financiera por la denegacin abusiva de crdito, esto es, cuando acor36
Cfr. Mascheroni - Muguillo, Rgimen jurdico del socio, p. 62 y 63.
350
351
dado un crdito en descubierto el mismo es cancelado (con o sin

aviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similar
situacin de responsabilidad puede darse a nivel individual en los
supuestos de cancelacin de tarjetas de crdito por la entidad emisora, sin que haya existido razn suficiente ni vencimiento de su
perodo de vigencia".
Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una
limitacin de los riesgos y consecuentemente de la responsabilidad
en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta que
la doctrina y jurisprudencia y hasta muchas veces la propia ley
han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando muchos 'casos de ampliacin de responsabilidad, como los que hemos"
tenido oportunidad de sealar y donde se advierte cun pragmticas son la teora y la jurisprudencia en el campo comercial.
a) Cules otras pautas generales en el campo de la responsabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los prximos arios?
b) Cules sern aquellos campos o institutos jurdicos que,
objetos de una futura reforma integral o no, afectarn el campo
de la responsabilidad en el mbito comercial?
c) Cules sern aquellos institutos jurdicos en donde se notar la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabilidad por razones subjetivas?
d) Cul ser la incidencia de la normativa de usuarios y consumidores?
199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI. -En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabe
ahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales entendemos puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabilidad en derecho comercial.
En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unificacin va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente encarado va a
ser fructfero. Quizs encarar la unificacin progresivamente sera el mtodo indicado.
La unificacin sobre el aspecto de las obligaciones y contratos
con aquellas cuestiones que hagan a la unificacin de privilegios y
prescripcin conforman el posible camino de futuro.
La tendencia de estructurar un rgimen de responsabilidad objetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompae
de un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones.
Atender a pautas subjetivas de limitacin de la responsabilidad principalmente en el campo del derecho comercial ser una
constante que importar, sin evadirse de ese campo comn regulatorio, mantener una estructuracin particularizada del rgimen de
responsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil.
Sobre estas bases puede ejercitar el lector su visin del futuro
desarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las siguientes preguntas:
37
Conf. Muguillo, Tarjeta de crdito, p. 117 y siguientes.
D) DERECHO PENAL
200.
DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTELas divergencias entre los sistemas de

MAS DE RESPONSABILIDAD.
responsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintas

necesidades sociales que una y otra estn destinadas a satisfacer.
Por ello es que se han ido modelando de manera diferente.
En efecto, la teora de la responsabilidad civil cumple su funcin social legitimando pretensiones resarcitorias de ndole patrimonial, tendientes a la compensacin econmica privada por la lesin de bienes jurdicos.
En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que se
le atribuye entre los mecanismos de control social, tiene asignadas
funciones de proteccin preventiva de bienes jurdicos mediante
la sancin pblica de carcter retributivo. Consecuentemente, la
teora de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia de
esa proteccin, pero en un marco de respeto irrestricto por las garantas individuales que las exigencias del secular discurso sobre
los derechos humanos han ido imponiendo a travs de salvaguardas
que la normativa constitucional ha recogido.
La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal al
autor de modo consciente y querido, constituye la respuesta institucional ms severa de que dispone un Estado de derecho. Su justificacin ha generado discusiones intenssimas que, no obstante
su ms que milenaria data, an subsisten.
La justificacin del derecho privado resarcitorio, en tanto, no
parece que haya despertado idntico cuestionamiento filosfico.
352
Esta asimetra nace de la necesidad de justificar el modo en

que el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales que
tiene asignadas; y ello ha generado su ntima relacin con la filosofa, relacin que se proyecta a la totalidad del sistema influyendo
en la conformacin de cada uno de los elementos que articulan la
responsabilidad penal.
Para prevenir excesos derivados de esa funcin de proteccin,
y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaracin
de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas salvaguardas y garantas de jerarqua constitucional, que limitan y
enmarcan la totalidad del sistema. En el mbito del derecho privado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen slo fundamentarlo normativamente de modo genrico.
Lo dicho hasta aqu sirve de escueta presentacin a la diversa
problemtica que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas de
responsabilidad.
Tambin permite comprender el compromiso que tiene el derecho penal, y el sistema de responsabilidad que ste prohje, con
la preservacin y vigencia de los derechos humanos bsicos. De
ah que el sistema de garantas constitucionales (en especial los
arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenutica en
la que confluyen la historia, la tica, la ciencia poltica y la filosofa, impregne cada uno de los elementos que componen la estructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyo
ncleo bsico es la teora jurdica del delito.
Cada uno de aquellos elementos recibe tambin el aporte de
otras disciplinas, como la antropologa, la biologa, la sociologa,
la psicologa, la medicina y psiquiatra forenses, etc., que componen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares.
La criminologa, a veces entendida como disciplina autnoma,
y otras como mera aplicacin de otros campos del conocimiento
al fenmeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensin de
los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidades
de su solucin.
En los ltimos arios ha cobrado particular significacin en el
discurso jurdico penal la apelacin a la poltica criminal. sta
es presentada, unas veces, como un conjunto de hiptesis; otras,
como intuiciones valorativas respecto de ciertos tpicos o soluciones ms o menos compartidas o puestas a prueba. De una manera
o de la otra se la utiliza en la doctrina penal contempornea, tanto
353
para justificar cuestionamientos como para sustentar propuestas de

solucin a problemas de diversa ndole, incluso dogmticos. De
este modo, los vasos comunicantes del derecho penal con consideraciones fcticas y valorativas que antes aparecan encubiertas bajo
el severo manto de una forma aparentemente asptica de hacer
dogmtica se han hecho explcitas, ampliando y legalizando el bagaje terico que informa todo el sistema de responsabilidad penal.
201. LA TEORA DEL DELITO. Es sabido que la parte fundamental del sistema de responsabilidad penal est constituida por
la teora del delito.
sta se ha ido modelando como un conjunto de conceptos, de
algn modo derivados de la ley penal, que definen otros tantos elementos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debe
verificarse para poder declararla: de ah su caracterizacin como
modelo conceptual-analtico. Su pretensin es facilitar el anlisis
jurdico de un hecho acaecido, a travs de la exigencia de esa verificacin en pasos sucesivos, cada uno de los cuales presupone el
anterior y permite acceder al siguiente.
La constatacin de que han ocurrido efectivamente los hechos
que satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento,
conforme a la teora, permite pensar y juzgar con mayor claridad
y precisin la realidad que se reproduce durante la tramitacin del
proceso, ganndose en seguridad jurdica.
Cada uno de estos elementos suministra, a su vez, las razones
de su descalificacin y eliminacin, en un juego de constataciones que debe permitir arribar a una conclusin ajustada a los requerimientos constitucionales de garanta y a la letra de la ley
penal; que satisfaga exigencias de una tica crtica o ideal, y los
aportes de la poltica criminal.
En este trabajo slo se presentarn los rasgos esenciales del
modelo terico conceptual de delito, tal como es mayoritariamente
aceptado en nuestra comunidad jurdica.
Por consiguiente, no se entrar en el desarrollo de los distintos elementos ms all de sus trazos ms gruesos, y se obviar toda
consideracin a polmicas que no hayan marcado hitos importantes en la evolucin global del modelo. Desde luego, tampoco se
expondrn los infinitos problemas que la teora ha ido descubriendo y resolviendo, y los que an siguen pendientes. Por ello, refleja de modo parcial y sesgado la riqusima problemtica penal.
-
23. Ghersi, Teora.
354
355
Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas por
el autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objeto
principal de este trabajo: presentar los lineamientos generales del
modelo terico de delito en la versin que consideramos ms comnmente aceptada, para que se facilite su comparacin con otros
sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil, presentado en el cuerpo de este libro.
incluye datos intencionales necesarios para la tipicidad subjetiva

postulada por la teora finalista de la accin).
Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflej en una ampliacin correlativa del catlogo de causas de exclusin, que continu siendo ms o menos el mismo (fuerza fsica irresistible;
inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones resultantes de la absoluta falta de control por el sistema nervioso
central del agente en el momento del hecho). Esto constituira
una demostracin de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendo
era ms un problema de tipicidad-antijuridicidad que de accin.
Por otra parte, la manera en que termin concibiendo la teora
a este primer elemento sent las bases para la elaboracin de una
teora de la responsabilidad penal con ribetes fuertemente eticistas,
pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en definitiva, una voluntad mala el desvalor de accin, aunque objetivada
en el resultado.
De todos modos se han impuesto en la doctrina buena parte
de las soluciones propuestas por la teora de la accin finalista,
partiendo de la consideracin de la subjetividad en el plano de la
accin tpica, aunque se discuten y rechazan los fundamentos filosficos desde los que parti, en especial, su pretendido sustento
ontolgico.
202. LA ACCIN. El primer elemento de la teora del delito, aceptado como tal por la amplia mayora de la doctrina, es la
accin. Su determinacin conceptual ha generado una riqusima
polmica, ya que lo que en definitiva juzga el derecho penal es lo
que un hombre ha hecho en algn momento de su vida. Pareciera
entonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamente a determinar el objeto comn a todas las formas de aparicin
de lo punible, ms all de sus diferencias especficas.
Pero, a los fines de este trabajo, la accin adquiere una relevancia adicional porque es el elemento que en el modelo penal de
responsabilidad permite, excluir de su consideracin a todo acto antijurdico que no sea reconducible de modo inmediato a un obrar
humano externo y controlable como su generador. Estas exigencias de "mismidad" y control de los movimientos corporales del
autor-responsable que ha de ser objeto de juzgaminto, contrasta
con lo que ocurre en la responsabilidad civil, que no slo admite
sino que prohja resarcimientos por hechos de otros; causados por
cosas o animales o por la mera creacin de riesgos, en los que suele resultar muy remota la remisin a actos humanos voluntarios, o
que stos emanen de la misma persona fsica que produjo el acto
antijurdico.
El concepto de accin adquiri su moderno perfil como elemento primero de la teora, de la mano del positivismo filosfico
naturalista que la defini como mero actuar humano causalmente
voluntario, externo, que culmina en una infraccin a la ley; y fue
modificada, hacindose crecientemente ms compleja, al incorporar datos descriptivos de ndole subjetiva, fundamentalmente para
poder satisfacer exigencias de la tipificacin. Precisamente, la
necesidad de integrar coherentemente esas exigencias la hizo centro de la famosa polmica, que dur hasta hace unos arios.
Como resultado de esa polmica se termin elaborando y
aceptando un concepto de accin de indudable complejidad (que
-
203. LA TIPICIDAD. El segundo de los elementos del modelo, la tipicidad, ha sido diseado para satisfacer dos necesidades:
una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como
"principio de legalidad", que consagra el apotegma nullun crimen
nulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los tericos denominan tipo garanta, y slo se satisface con la exhaustiva, perfecta y completa adecuacin del hecho (en rigor, de su descripcin
consistentemente realizada por el juez), a la abstracta descripcin efectuada por el legislador constitucionalmente habilitado, en
su formulacin legal.
La segunda caracterstica de la tipicidad tiende a satisfacer necesidades concretas del modelo terico de delito y se vincula con
la necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juicio
de antijuridicidad, al ser recreado por el juez en el proceso se pueda describir consistentemente con la clase de palabras que utiliza
el legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuenta
que la descripcin de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-
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terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridicidad, se corresponda con su recreacin de lo que iba ocurriendo en
el momento del hecho, en el plano subjetivo.
Para facilitar el anlisis y constatacin de esa correspondencia
se elabor doctrinalmente la nocin de tipo sistemtico, que permite pensar con mayor claridad los problemas de falta de congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la reconstruccin interpretativa de los tipos para solucionar problemas
de diversa ndole (desde tipificacin a concursos). El ms relevante de esos problemas, que se analiza en este mbito, es el del
llamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente crey ejecutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecut,
satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descripcin legal, pero no su correspondencia subjetiva.
La sistemtica actualmente ms aceptada aun en nuestro medio, que ha terminado incorporando la terminologa del derecho
alemn, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestro
Cdigo Penal, divide las formas de comisin de delitos, en el nivel de la tipicidad y en funcin de su referencia subjetiva, en dos
grandes grupos, segn que se haya obrado con dolo o con culpa.
Se generan as las problemticas especficas de los llamados
tipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. stos, a su vez,
en funcin de la clase de norma violada prohibitiva o imperativa
y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes para
el tipo, suscitan las cuestiones de la comisin y la omisin.
A los efectos de su mejor anlisis, la tipicidad (y en especial
la dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vez
dividida en dos partes que se corresponden con la ndole objetiva
o subjetiva de las exigencias que trae la descripcin tpica. De
este modo surgen los momentos analticos de la tipicidad objetiva
y subjetiva.
En este tramo, se trata de determinar de modo general y abstracto (es decir, no en relacin con un tipo penal determinado), los
precisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subjetiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una caracterizacin gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado,
las circunstancias fcticas y normativas que deben ocurrir en el
mundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acompaan a aqullas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo
(tipo subjetivo).
357
a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar,

definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunes
a todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un orden
para su mejor exposicin y anlisis doctrinal: los sujetos activo
y pasivo; la concreta accin; la relacin causal (de la que nos ocupamos especialmente); los objetos de la accin y de proteccin (este ltimo identificado con el bien jurdico protegido especfico);
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referencias
normativas y valorativa; etctera.
La determinacin de los precisos lmites conceptuales de cada
tipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justificar esos lmites, se utilizan instrumentos hermenuticos que comprenden desde el anlisis del uso del lenguaje ordinario, hasta
sofisticadas argumentaciones valorativas.
Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete al
juez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstruido en el proceso, se puede describir utilizando consistentemente
la misma clase de palabras que emple el legislador constitucional.
La teora penal se ocupa de la problemtica que se conoce tradicionalmente bajo la denominacin de relacin de causalidad
como un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene destacarlo, ya que el enclave analtico de ella en el modelo de responsabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todos
los casos.
En la teora penal, la relacin causal adquiere relevancia slo
en aquellos tipos en los que las acciones con que se describe la
prohibicin exigen la produccin de un cierto resultado externo
conceptualmente separable de la accin que lo caus. Esto ocurre
cuando el resultado es definitorio de la accin tpica (p.ej., "matar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo tal
que la accin slo adquiere significacin penal si produce o puede
producir un resultado diverso de aqulla, que el tipo ha relevado
expresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un
peligro comn para los bienes).
Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya
tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra,
en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuencia de lo ejecutado.
Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los llamados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecucin de
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la accin tpica los consuma, sin requerir la produccin de ningn

resultado ulterior idealmente separable de la accin. Por eso se
deca que no constituye un elemento general sino limitado a algunas clases de delitos, y que carece de la autonoma que le adjudica
el modelo de resarcimiento civil.
La existencia de relacin causal ha servido para afirmar la
adecuacin tpica objetiva en los delitos de resultado, esto es, para
justificar que una determinada accin puede ser consistentemente
definida slo desde el punto de vista causal externo con las palabras de clase utilizadas por el legislador para describir las conductas al tipificarlas.
Bajo el dominio de la teora causal de la accin, la verificacin
de la causalidad mediante la teora de la equivalencia de las condiciones --considerada afn con las ciencias naturales con sus mltiples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultaba
virtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teora, en
su versin primigenia, slo admita como datos a verificar en el
plano del injusto tpico, los de ndole estrictamente objetiva, pues
lo que tuviera contenido subjetivo se remita para su anlisis al
plano de la culpabilidad.
El progresivo enriquecimiento del concepto de accin producido por la incorporacin de datos subjetivos y normativos atendiendo
a necesidades de la adecuacin tpica, dio lugar a ra aparicin de
otros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalencia
de las condiciones, como el anlisis valorativo del lenguaje ordinario legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de la
teora de la imputacin objetiva, actualmente en boga.
Esta ltima teora, que se admite como una teora normativa
complementaria de la causalidad fctica, la que se establecera sobre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan en
las ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sistematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad objetiva. Ella considera que se adecua a la descripcin tpica y puede consecuentemente describirse con las palabras de clase que usa
la ley para la tipificacin: toda accin ejecutada intencional o culposamente que incremente de un modo prohibido por el derecho
el riesgo de que se produzca un resultado, siempre que ste sea
consecuencia de ese incremento del riesgo.
(tipo objetivo) debe acompaarse con la actitud subjetiva del agente hacia su acto.
El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es,
obviamente, el dolo. ste se puede definir como la voluntad de
concretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras
de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechos
objetivos que ha considerado tpicamente relevantes.
Esa definicin comprende sus dos elementos: 1) el volitivo,
en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en el
conocimiento de cules son esos hechos que se quieren ejecutar.
Segn cul sea la actitud del agente respecto de la efectiva
produccin del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuando
se representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabe
que constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obstante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posible
la produccin del hecho tpicamente antijurdico y no obstante se
ejecuta.
En los casos en que el autor yerra de manera esencial y no
imputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo al
ejecutar su acto, abre la problemtica del llamado error de tipo.
De producirse, podr excluir la tipicidad dolosa (a causa del
error no se podr describir consistentemente lo realizado con las
palabras de clase que utiliz el legislador en la formulacin del
tipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un remanente de esa ndole y el Cdigo admite la correspondiente figura
culposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque la
incongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se satisface ninguna descripcin legal.
Restara sealar que la tipicidad subjetiva dolosa se complementa, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivas
diversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse elementos especiales de autora. Esta denominacin comprende a
una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (nimo, finalidades ulteriores, designios, etctera).
Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho reconstruido en el proceso no se adecua por alguna razn a la exacta descripcin legal, tal como ha sido conceptualmente definida por la
doctrina y la jurisprudencia, se est ante un caso de atipicidad.
El modelo terico de responsabilidad penal actualmente ms
aceptado, comienza con el anlisis de la conducta culposa en el
b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin objeciones que el anlisis de los elementos externos de la accin tpica
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plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes,

que recin lo hacan al analizar la culpabilidad, de la que en el
modelo causal-naturalstico constitua una de sus especies o, en
el modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas.
La principal ventaja de la sistemtica actual sobre las precedentes es que, el comenzar el anlisis de los elementos de la culpa
en el plano de la accin tpica, oblig a la doctrina a plantearse la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como problemas especficos; y al juez, a constatarlos separadamente al
formular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se enriqueci la teora, ganndose en seguridad y justicia.
Aun as, ha sido en la tipicidad donde ha recado el peso de
la problemtica del delito culposo, pues en ella se discuten sus alcances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prueba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analtico
en el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no a
esos perfiles conceptuales.
Sabido es que nuestro Cdigo Penal trae tipos culposos especficos para ciertos delitos y no una genrica figura culposa, como ocurra en Espaa antes de la reforma de 1983. Esos tipos
especficos recurren a una frmula casi uniforme para caracterizar
la tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el que
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo"
causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, incendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etctera).
Como puede advertirse, esa frmula slo consigna resultados
desvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo),
los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividades
ordinariamente lcitas, siendo la forma de su ejecucin (imprudente, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la que
da la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de esta
caracterstica (derivada de una cierta imposibilidad, propia de la
relacin entre el lenguaje y el mundo para formular ms especficamente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abiertos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado se
produjo como consecuencia de una accin cuya ilicitud deriva de
la forma en que se la ejecut y no de una caracterstica inequvoca
y a priori de su descripcin (como envenenar, acuchillar, disparar,
ahorcar, asfixiar, etctera).
El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar si

el modo de ejecucin concreto puede ser calificado de imprudente,
negligente, etc., ha sido compendiada en una frmula que proviene
del derecho civil alemn. Segn ella, el tipo de injusto de los delitos culposos est constituido por la "infraccin al deber de cuidado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas tcnicas y de
arte, etc., que se deben cumplir en la ejecucin de cualquier acto
a fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo de
produccin de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aquello que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas o
por debajo de sus estndares, calificar como tpicamente culposa
a la accin que produzca el resultado prohibido.
La relacin entre la infraccin al deber de cuidado y la produccin del resultado enfrenta nuevamente a la teora con el problema de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina ms moderna
acepta casi sin disidencias a la antes mencionada teora de la imputacin objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene en
esta clase de delitos su campo de aplicacin ms apropiado.
En consecuencia, aquella accin comn ejecutada infringiendo el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de producir el resultado), y que produce el resultado, es una accin tpicamente culposa que generar responsabilidad si no hay alguna causa
que la justifique o la exculpe.
Antes de concluir creemos necesario sealar dos cuestiones
que, aunque obvias, se deben aclarar.
1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos dolosos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (son
dos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos de
ilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se pueda
imputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por el
tipo culposo.
2) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcan
como consecuencia de una infraccin al deber de cuidado, debern
ser considerados atpicos, situacin jurdica que se confunde con
el caso fortuito.
204. LA ANTIJURIDICIDAD. Los actos que generan responsabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo que
expresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contrariedad al derecho.
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a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es correcto hablar de una antijuridicidad especfica para cada rama del
ordenamiento jurdico o si ella es comn a todos. Dejando de
lado las cuestiones verbales involucradas en esta polmica, parece
razonable sostener que como exigencia lgica es comn a todo el
derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama permiten considerar un injusto especfico para cada una de ellas (e incluso que en algunas pueda sostenerse la asignacin de responsabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creacin del riesgo).
La especificidad en materia penal resulta de la exigencia de
tipicidad en los trminos tratados en el pargrafo anterior. As,
slo esta clase de acciones podrn ser penalmente antijurdicas y
generar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarlo
en otros.
Excedera los lmites de este trabajo relatar las polmicas que
se han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de este
elemento, y en especial su contenido formal o material; o la admisibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injusto
tpico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son los
habitantes en general, si slo los imputables o si el juez). Abordar estos tpicos que afloran recurrentemente en la dogmtica implicara asumir posicin ms all de lo propuesto en este trabajo,
que es slo presentar los rasgos ms gruesos del 'sistema de responsabilidad penal.
Pero s debemos referirnos brevemente al problema de la eleccin y justificacin de la funcin que se asigne a la norma que
deriva de los tipos penales, cuestin que se vincula con concepciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con la
culpabilidad, requisitos para la justificacin y, en ltima instancia,
con las exigencias mismas de un derecho penal liberal.
ste es el problema que, siguiendo la terminologa impuesta
por el neokantismo, se plante como la alternativa a sostener que
se trata de una norma de valoracin, porque en el plano del injusto
tpico slo se determinan las condiciones objetivas de la vida social, debiendo ser su violacin, segn esas pautas, el nico objeto
del juicio de antijuridicidad; o si son de determinacin, porque se
les asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que la
norma que subyace al tipo genera deberes positivos de proteccin
de bienes jurdicos cuya violacin es la constitutiva de la antijuridicidad.
Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sosteniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qu es lo
que se juzga en la antijuridicidad: si una accin tpica que viol
el orden jurdico objetivo de una comunidad (lo que no significa
que para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad haya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tipo
subjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud anmica del autor frente a un orden jurdico que le impone deberes
que contrara con su accin.
Quiz lo ms espectacular, aunque no lo ms importante de
esta ltima concepcin, sea que el resultado termine perdiendo
toda significacin para el juicio de ilicitud, pues su objeto es slo
el desvalor de accin, esto es "el acto final contrario al deber y
slo l". Pero, ms all de esto, lo que en el fondo se propicia
con las tesis subjetivistas es la justificacin de posiciones perfeccionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostiene que antijurdica es la actitud anmica del sujeto de contrariar el
deber, y no lo que ste produjo efectivamente en el medio social.
De este modo se legitima, por ejemplo, la punicin de la tentativa
inidnea (problemtica que nuestra doctrina encuentra en el art.
44 del Cd. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de accin ya que no hay riesgo para el bien jurdico; y en las justificantes se computa como dato relevante, la intencin o no de contrariar
la norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido result beneficioso
para el bien jurdico.
b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIN. Una somera mencin de las
causas de justificacin generalmente aceptadas debe incluir el
cumplimiento del deber; el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; el estado de necesidad; la legtima defensa y, en
ciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien es
jurdicamente disponible por l).
Se discute en doctrina la funcin de la adecuacin social, concebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o acaecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario para
la vida social), y otras como justificante (sin consideracin al margen de tolerancia, las conductas se juzgan tpicas pero permitidas,
precisamente por su adecuacin a pautas sociales y aun culturales
aceptadas).
Pero, dejando de lado esta cuestin especfica, la doctrina moderna considera que estas causas operan como permisos que otorga
el ordenamiento jurdico (y no slo en el Cdigo Penal) para realizar el acto tpico, tal que, si ocurren, ste queda justificado.
Se ha tratado de encontrar una frmula conceptual que englobe a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique".
Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofa jurdica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales
ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bsqueda contina. Es probable que la superacin del positivismo
ideolgico en filosofa jurdica, y del relativismo y del escepticismo en materia tica, abran rumbos ms satisfactorios en esta investigacin.
de su culpabilidad; 4) que ste es el mejor modo para la represin de modalidades de comportamiento socialmente daosas, no
evitables de modo menos gravoso.
El principio de culpabilidad permiti efectuar una graduacin
ms racional de la pena, y fundamentar su exclusin, para quien
actu con error invencible de prohibicin. De ese modo se rompi la milenaria tradicin del error iuris non nocet.
No obstante, a pesar de este catlogo impresionante de razones positivas, doctrinas ms modernas procuran fundamentarlo de
otro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus aportes, a la vez que superando las dos crticas que ms frecuentemente
se le hacen a su formulacin corriente: la imposibilidad de probar
que el autor poda efectivamente comportarse de otra manera y la
necesaria asignacin de calidad moral al reproche, porque ello abre
camino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto est
ms ligado con el carcter moral del agente que a la relacin con
el dao ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo;
slo nos interesa dar cuenta de la preocupacin.
364
205. LA CULPABILIDAD. Las exigencias que impone el respeto a este cuarto elemento del modelo terico conceptual de delito, tal vez hayan sido las que ms diferencien al sistema de
responsabilidad penal del civil.
En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de desterrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola produccin
del dao (llamada objetiva), en el mbito del derecho privado adquira una creciente importancia este tipo de responsabilidad, incluso por la mera creacin del riesgo. Es decir, en tanto el derecho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llam
"formas aberrantes de imputacin", porque no exigan como verificaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor en
el momento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia formas ms despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, relegando la exigencia de aquellas verificaciones a casos cada vez ms
circunscriptos y aislados.
-
a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia de

culpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con jerarqua similar al "principio de legalidad" que la Constitucin consagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista
con "derecho penal de culpabilidad".
Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunas
ideas bsicas que decantan una larga tradicin histrico-cultural:
/) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse de
otro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las bases del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad;
3) que esa reprochabilidad del hecho antijurdico otorga al Estado
la legitimacin para retribuirlo con el mal de la pena en la medida
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b) EVOLUCIN. Parece importante mostrar desde este elemento cmo ha ido evolucionando la teora del delito, en un movimiento de transferencia de contenidos conceptuales desde la culpabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, como
ya se dijo, con el sustrato de la superada polmica en torno al concepto de accin. Para la teora causal de la accin (en su versin
positivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descripcin y constatacin de la relacin psiclogica entre el autor y el
hecho, que asuma las especies del dolo y la culpa. La imputabilidad, que como capacidad de ser culpable se deba verificar previamente, como un presupuesto de aqulla, abre camino de las llamadas "medidas de seguridad" (sistema de doble va).
Esta teora (llamada psicolgica) de la culpabilidad no pudo
resolver satisfactoriamente la contradiccin conceptual y valorativa que se planteaba en la coaccin en la que se verificaba relacin
psicolgica, pero no resultaba justo condenar y lo que ocurra en
la culpa inconsciente, en la que no se poda constatar relacin psicolgica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante pareca
justo condenar. Bajo la inspiracin del neokantismo se produjo
la evolucin del concepto de accin ya visto, que no slo influy
en la reformulacin de la tipicidad y la antijuridicidad, sino que
permiti resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En
366
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efecto, la culpabilidad dej de estar constituida por la relacin psicolgica, para pasar a ser la valoracin de esa relacin psicolgica
de acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de las
circunstancias en el momento de actuar, la posibilidad de actuar
de otra manera, etctera. La descripcin y constatacin de la relacin psicolgica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero
como formas de sta, no ya como las especies de un gnero que
la abarcaba; y la imputabilidad dej de ser una mera circunstancia
a constatar, para integrar tambin el universo de datos que deba
valorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fctica del elemento continu conservando su complejidad, pues integraba datos subjetivos con el diagnstico de salud mental del
agente, pero ahora se agregaba la valoracin normativa propia de
su reformulacin, que culminaba en el juicio de reproche. Como
contrapartida, el nuevo concepto gan en fuerza explicatoria, ya
que pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenan fcil
cabida en la teora psicolgica, y otras que desde entonces quedaron consagradas: los estados de necesidad por colisin de bienes
de igual valor; las colisiones de deberes entre normas de igual jerarqua valorativa; algunas hiptesis de obediencia debida y la causa general de exclusin (defendida por algunos con mayor fuerza
y alcance que otros), de la no exigibilidad de otra conducta.
c) EL FINALISMO. Como se expuso, la doctrina finalista llev
al tipo de injusto el anlisis y constatacin de la existencia del dolo
(natural) y la culpa, dej en la culpabilidad el juicio de reproche,
del que slo podan ser destinatarios los imputables. Impuso la
idea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio para
ese reproche, la constatacin de que el sujeto imputable, habiendo
al menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho,
no lo haya hecho.
La repercusin de la tesis finalista en el sistema fue mltiple,
como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue jurisprudencialmente aceptada en Alemania a partir de 1952. Se consagr la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, admitiendo que operan en diferentes planos y que generan distintas
consecuencias.
Del error de tipo ya nos ocupamos en el 203, b. Nos referiremos aqu al error de prohibicin.
Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, para
el juicio de culpabilidad, a la posibilidad de que el agente conoz-
ca el derecho; corolario de ello era que, obviamente, se deba excusar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contar
con ese conocimiento.
La exigencia de conocimiento de la antijuridicidad como hecho efectivo, no como posibilidad, haba formado parte de las
constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, en
este caso de dolus malus, porque stas se integraban no slo con
el conocimiento de los hechos sino tambin del derecho (teora del
dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del derecho no es algo que se le reprocha al autor (as resultaba en la compleja base fctica de la tesis precedente), sino la razn por la que
se reprocha, fractur el concepto de dolo, enviando el anlisis y la
constatacin del conocimiento de las circunstancias fcticas y normativas del tipo al plano del injusto tpico (dolo natural). En
cuanto al conocimiento de la prohibicin (o del mandato), al desvincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser potencial y no efectiva. As pas a la culpabilidad (teora de la culpabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criterios
justificatorios del juicio de reproche.
Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su esfuerzo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porque
ignorara la existencia misma de la prohibicin o del mandato, sea
porque errara sobre la concurrencia de algn dato fctico o normativo que incidiera en la valoracin de la accin tpicamente antijurdica, se le elimina su reproche o se le atena la pena, segn
el grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teora estricta de
la culpabilidad, por oposicin a la limitada mayoritaria, que trata al error sobre circunstancias de hecho que justificaran como
error de tipo excluyente del dolo).
206. CONCLUSIN. Los cuatro elementos expuestos: la
accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conforman
el ncleo central de la teora jurdica del delito. En general, cuando ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consistentemente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal puede declararse y aplicarse la pena.
En la exposicin realizada se ha tenido en cuenta, fundamentalmente, una de las cuatro formas de aparicin del hecho punible,
quiz la ms frecuente y clsica: la que corresponde al delito doloso de comisin. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina ha
elaborado adaptaciones de este modelo a las otras formas posibles
368
de aparicin de hechos punibles que son el delito doloso de omisin y los delitos culposos de comisin y de omisin, sobre los
que no nos hemos ocupado en el presente trabajo.
No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayan
comprobado estos cuatro elementos. Razones que generalmente
se sealan como pertenecientes a la poltica criminal determinan
que actos tpicos, antijurdicos y culpables no sean penados porque
juega a su favor alguna causa de exencin; se incluyen en esta categora, que se encuentra en constante revisin, las llamadas excusas absolutorias concomitantes (la calidad de pariente prximo
para ciertos delitos) y posteriores, como el casamiento con la vctima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimiento
en la tentativa.
APNDICE
1. LA RESPONSABILIDAD COMO SANCIN
1. La responsabilidad del mdico surgira si la falta cometida derivara de

la inobservancia de las reglas de prudencia y atencin o fuere producto de un
grueso error cientfico. Es decir que la sancin slo podr aplicarse cuando medie una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandono
de los ms elementales deberes profesionales.
C2CivCom La Plata, Sala I, 21/11/79, "Prez, Mara P. c/Sanatorio San Gabriel de
Psiquiatra y Neurologa", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.
2. Demostrada la relacin causal material, corresponde al derecho establecer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en
trminos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribucin de
una consecuencia jurdica a travs de la sancin est dada por la idea de la previsibilidad, que es un principio comn al derecho de tipo continental y al common
law. Esta regla de la previsibilidad est graduada en los diferentes ordenamientos positivos en funcin de la intensidad del reproche que en justicia merece el
hecho causante del dao.
CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,
1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.
3. El deber general neminem Icedere es genrico; se aplica a las relaciones
de los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de
su conducta recproca; es fundamento del orden jurdico y su violacin genera
responsabilidad como sancin.
CApelCivCom Morn, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cermica Martn SA y
otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.
4. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro
del dao que se le ha causado.
CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrs c/Dulce, Carlos", ED, 109-548.
24. Ghersi, Teora.
370
APNDICE
2. REFORMA DE LA LEY 17.711
1. Con anterioridad a la sancin de la ley 17.711, el Cdigo Civil, salvo la

imprecisa frmula del art. 1198, no contena reglas directas para la interpretacin
de los negocios jurdicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante haba declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de la buena
fe constitua la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actualidad, al disponer el nuevo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado de
modo expreso y con el mximo de amplitud, el principio de la buena fe como
norma fundamental de interpretacin del contrato.
CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de Ordoez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susana", LL, 1981-C-345.
2. El dolo o la culpa establecidos como condicionantes del ejercicio de la

accin civil, han perdido virtualidad en razn de la reforma introducida por la
ley 17.711 al art. 1113. En la poca en que la ley de accidentes fue dictada (ao
1915) el Cdigo Civil, en el art. 1109, consagraba nicamente un tipo de responsabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado este
aspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, aferrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicara
admitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desde
que este ltimo contara inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajo
aparejada.
CFed Crdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Vctor O. c/Ime SA", JA, 198311-234.
3. Antes de la sancin de la ley 17.711, debido a que el Cdigo Civil, salvo

la imprecisa frmula del art. 1198, no contena reglas directas en la materia, la
jurisprudencia de modo constante ha declarado, con esencial referencia a los contratos, que el principio de la buena fe constitua la base fundamental para interpretarlos.
CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, Jos", LL, 1983-C-272, con nota de
Juan C. Rezznico.
4. La norma del art. 1198 del Cd. Civil, que ha incorporado en forma expresa la teora de la imprevisin, nsita, con anterioridad a la sancin de la ley
17.711, en la entraa misma del derecho, representa una construccin jurdica
basada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Prembulo de la Constitucin
nacional. Y nada obsta a que su aplicacin se extienda al derecho administrativo
con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye
la sustancia de esta ltima disciplina.
CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energa Elctrica", LL, 1983-A-166; Fallos,
304:919, y ED, 101-548.
5. Con la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711, se incorpor a nuestra legislacin el vicio de lesin como causal de nulidad de los actos
jurdicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo,
que radica en la notable desproporcin entre las prestaciones de ambas partes, y
el subjetivo, que consiste en la explotacin de la situacin de inferioridad de uno
371
de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia ms

modernas se inclinan por desdoblar este ltimo en dos: por un lado, la necesidad,
ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamiento
de tal situacin por el beneficiario del acto.
CNCiv, Sala E, 17/4/84, "Acin, Julio N. c/Fenindez, Evaristo s/suc.", ED, 110-162,
y JA, 1984-111-728.
6. Cuando el art. 1198 del Cd. Civil, texto segn la ley 17.711, legitima
al beneficiado por la alteracin sobrevenida de las circunstancias, a impedir
el progreso de la resolucin pretendida por la parte perjudicada ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegacin sea
formulada en la etapa de constitucin del proceso. No lo establece esa norma
en forma expresa como lo hace el art. 954 del Cd. Civil, reformado en materia
de lesin, pero esa conclusin se extrae sin dificultades del juego de principios
generales.
CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", LL, 1986-C-546, 37.322-S,
y JA, 1985-11-38.
7. En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentra

expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin
culpa. La misma se encuentra en el art. 1113, prr. 2, ap. 2, del Cd. Civil, en
los casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsin Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",
ac. 33.953, LL, 1986-A-648; DMA, 128-297, y JA, 1985-IV-451.
8. Despus de la reforma de la ley 17.711 tenemos tres supuestos distintos

de responsabilidad: a) por el dao causado sin las cosas (art. 1109, Cd. Civil),
que requiere la prueba de la culpa; b) dao causado con la cosa, pero por el hecho
del hombre, en el que existe una presuncin de culpa contra el dueo o guardin,
que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) dao
causado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho de
la cosa inanimada, en el cual la presuncin de culpa contra el dueo o guardin
slo se puede obviar probando la culpa de la propia vctima o la de un tercero
extrao, por quien el dueo no deba responder; y tambin, aunque el texto no lo
diga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa.
CNCiv, Sala F, 25/3/86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorcio
de Propietarios Rivera Indarte 453", LL, 1986-C-522, y DJ, 1986-11-644.
9. Frente al dao, la responsabilidad es una respuesta que puede resultar

diferente, segn las circunstancias: a) convertirlo en reparacin y ponerlo a cargo
de quien lo caus; b) dejar las cosas como estn, que significa que el autor del
dao no responde, y c) repartir el dao entre los sujetos. Ello nos demuestra que
la responsabilidad no es una sancin, sino una distribucin de daos.
CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Ministerio de Justicia", LL, 1987-A-225.
10. La ley 17.711 introdujo en la legislacin positiva la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daos causados por el riesgo o
vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2, ap. 2, Cd. Civil). Coexisten dos fuentes
372
APNDICE
de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa, mientras que

la segunda encuentra fundamento en el riesgo o vicio de la cosa.
SCBA, 27/5/86, "Montesino, Atilio c/Ailn, Hctor A. y otros", ac. 35.822, LL, 1987C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49.
3.
DAO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIN
1. El dao es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es

irrelevante la existencia material del perjuicio si no se lo comprueba apropiadamente, pues un dao no probado no existe para el derecho, comprendiendo la
prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de
su cuanta, y tanto es as que faltando la indispensable acreditacin del dao, no
puede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimacin judicial.
CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL,
1992-A-314, con nota de Silvia Y. Tanzi.
2. Al no haberse inspeccionado el vehculo luego de su reparacin, pronunciarse acerca de una hipottica depreciacin de su valor de venta no pasa de ser
una mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si los
supuestos daos no se evidencian despus de una eficiente reparacin, el damnificado eventual que fuera indemnizado en esas condiciones habra obtenido un
enriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimiento en base a estas pautas quebranta el principio de certeza que caracteriza el dao
resarcible.
CNCiv, Sala A, 22/3/91, "Sulcic, Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 199 1-
2-826.
3. La naturaleza de la funcin del juez no es reparar el dao, si puede evitarlo, porque lo contrario reduce la funcin de los jueces y puede llegar a transformarlos en espectadores privilegiados de la consumacin del perjuicio injusto,
mxime en la esfera de los derechos personalsimos, donde se ha hecho carne la
evidencia de que la reparacin pecuniaria es siempre insuficiente y donde est en
juego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el ms amplio de los
derechos y el derecho ms valioso para los hombres civilizados.
CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubra, Mara R.", LL, 1992-D-112.
4. Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, para su determinacin no cabe desatender la renta que producir ese capital durante el perodo
en cuestin y su razonable relacin con los gastos que paulatinamente debern
afrontarse.
La determinacin del dao por el tribunal (art. 165, Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemticos, ni la
aplicacin de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo.
Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, no corresponde
sumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso
de vida que le resta al damnificado deber hacer en concepto de medicamentos
y tratamiento.
CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.
373
a)
QU ES EL DAO REPARABLE? REQUISITOS
1. El dao que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el dao eventual, hipottico o conjetural cuya existencia no es cierta y que se opone al dao
futuro, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolongacin inevitable del dao actual.
C8'CivCom Crdoba, 14/4/87, "Tutino, Nicols c/Congelatur SA", LLC, 1988-226
(273-R).
2. El dao, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y derivado del incumplimiento del demandado en relacin de causalidad adecuada, y
la carga de la prueba de estos extremos pesa sobre el accionante.
CCivCom Ro Cuarto, 11/4/88, "Mist, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026.
3. El dao indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramente
supuesto e hipottico, y ciertamente que si recurrimos a la frmula propuesta por
el demandante, se estara indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cual
es la de considerar los ingresos del padre de la vctima que no constituyen un
antecedente vlido para los fines perseguidos. El mtodo adoptado por el sentenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mnimo, vital
y mvil es ms lgico, cuando como en el sub examine no existen ingresos por
parte del damnificado.
C7'CivCom Crdoba, 16/6/88, "Gonzlez, Ricardo A. c/Provincia de Crdoba", LLC,

1989-636 (322-R).
4. La prueba del dao es capital; un dao no demostrado carece de existencia. El dao, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado
acabadamente, porque los daos hipotticos y los daos eventuales no son resarcibles.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J. C.", DJ,
1989-1-882.
5. El dao, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso y
goce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automvil)
implica un bien que resulta susceptible de apreciacin econmica. Ello as, la
privacin debe ser objeto de reparacin, toda vez que se parte de una prueba in
re ipsa.
CNCom, Sala B, 7/10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del guila
SRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.
6. El dao, a los efectos de la responsabilidad, es aquel cuya existencia se

ha probado acabadamente, porque los que son hipotticos o eventuales no son
resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del dao es
esencial, puesto que no demostrado carece de existencia.
SCBA, 14/4/92, "Zelaya Ramrez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",
LL, 1992-D-53; d., 6/10/92, "Damelino de Constantini, Celia c/Asociacin de Jubilados y

Pensionados de Villa Ramallo", LL, 1992-E-530.
7. Para que el dao sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipottico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia,
374
APNDICE
en el caso de dao actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso natural

y ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cd. Civil), de que el mismo llegue
a producirse como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio en alguna
medida ya existente, en el supuesto de dao futuro.
CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318.
b) EL DAO COMO SITUACIN SOCIAL E INDIVIDUAL
1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales

deben ejercitar dinmicamente todos los resortes que las leyes les confieran. A
la par, ser menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del
dao resarcible, abrindole paso a una tendencia nueva, pblica (colectiva) de
tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparacin personal del
lesionado, sino la paralizacin de los efectos daosos.
CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacional Ejrcito Argentino", LL, 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED,
131-137.
c) Los DAOS AMBIENTALES
1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un marcado poder txico, capaz de descompensar ecolgicamente un rea determinada
de terreno, siendo un derivado de sustancias qumicas destinadas originariamente
a la guerra qumica y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por la
peligrosidad que importa, tratndose de un producto de reciente utilizacin en
nuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada informacin
respecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en el
folleto con la sola referencia a los antdotos aplicables respecto de los animales
objeto de su aplicacin. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por los
daos causados muerte de los bovinos, en forma concurrente con la culpa de
la propia actora que, como empresa dedicada a la explotacin agropecuaria, debi
aplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posteriormente a la aplicacin de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamiento de las enfermedades que pueden sufrir.
CNCiv, Sala A, 17/4/70, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979-
C-616.
2. Resulta muy difcil medir exactamente la magnitud del dao causado por
un torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que contiene quinientos gramos de hidrxido de sodio y un detergente formado por mil
doscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato de
sodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores durante casi veinte meses. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el dao
ecolgico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita demostracin, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hidrxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unrsele la disminucin de la superficie de tierra aprovechable. Mxime en una poca como
375
la presente, en que las napas freticas estn muy altas, haciendo ms dificultoso
el escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone el art. 165 del Cd. Proc.
Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires, el juzgador debe fijar prudencialmente
el monto de los daos.
CApel Junn, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.
Alberdi", DJBA, 121-41.
3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hbitat constituye

un derecho subjetivo. En efecto, la destruccin, modificacin o alteracin de un
ecosistema interesa a cada individuo; defender su hbitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros
miembros de la comunidad no lo comprendan as y soporten los perjuicios sin
intentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que
se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar especies martimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro
para dichas especies y su impacto ambiental).
Estn habilitados para interponer la accin de amparo quienes lo hacen en
nombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera, y que actan defendiendo verdaderos derechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.
JuzgFedContAdmCap, n 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno nacional - Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.
d) EL DAO ECONMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA

1. La indemnizacin contemplada por el art. 1084 del Cd. Civil queda librada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el dao pecuniario actual, traducido en el tiempo que la desaparicin de la vctima causar en
la familia.
CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84, "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marn, Antonio y
otro", LL, 1984-D-227, y Di, 1984-7-220.
2. Es viable el reclamo por los daos producidos en el perodo en que la

obra estuvo suspendida unilateralmente; esa suspensin no debe lesionar el patrimonio del contratista, y corresponde restablecerlo por va de indemnizacin a su
estado de equilibrio.
SCMendoza, 4/9/84, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junn", LL, 1985-B554, 36.780-S.
3. El concepto de dao que da el art. 1068 del Cd. Civil es exclusivamente

patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la
posesin del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en este
ltimo caso, se lo llama indirecto, porque la integridad de la persona no es "patrimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del dao reside en que en la mutacin fsica hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede
significar una prdida patrimonial indirecta para sta, por no poder trabajar (lucro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-
376
377
APNDICE
raciones, placas radiogrficas y honorarios mdicos y de internacin, etc. (dao

emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay
dao.
9. La vida humana no tiene un valor econmico en s misma, sino en relacin con el perjuicio o dao pecuniario que la muerte produce en el patrimonio
de los afectados.
LL,
CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e/Consorcio de Propietarios Austria 2247",

1985-B-554, 36.785-S; JA, 985-11-641, y ED, 112-233.
4. En materia de reparacin del dao material provocado por la muerte de

la vctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos, pues tal concepcin materialista debe ceder frente a
una comprensin integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en forma inescindible en la vida humana y a cuya reparacin debe tender la justicia.
A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la vctima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, etctera.
CrCivCom La Plata, Sala II, 2215/85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, Oscar
R. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.

5. El dao material que menoscaba el patrimonio de una persona, como
conjunto de valores econmicos, y que, por lo tanto, es susceptible de apreciacin
pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como dao emergente, o sea como
prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustracin de ventajas econmicas esperadas, lo que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cd. Civil).
CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,
79-120.
6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relacin

con las circunstancias de cada caso, edad de la vctima, ayuda que prestaba o
podra prestar en el futuro, grado de parentesco y dao pecuniario actual y traducido en el tiempo, que la desaparicin de aqulla causar en el seno de la familia de la que formaba parte.
CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL,
1985-E-237.
7. Es caracterstica del dao patrimonial, aun del ms grave, su resarcibilidad por va de equivalente (indemnizacin pecuniaria sustitutiva que recompone
el patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en el caso la concurrencia
de intereses cuya afectacin puede generar otra consecuencia que daos de ndole
econmica, ligados a una explotacin de ndole productiva (en el caso, local con
juegos y mquinas electrnicas).
CrCivCom Crdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Crdoba",
LLC, 1987-514.
8. Como en autos se est frente a un tpico caso de lesin patrimonial disminucin del valor de la propiedad inmueble, motivada por la realizacin de una
obra pblica, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habr de admitirse en la medida en que se acreditaron los perjuicios sufridos.
CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", LL,
1987-B-111, y Di, 1987 2 407.
-
CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrin R. y otros",
LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.
10. Para fijar la indemnizacin, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la vctima (art. 1068, Cd.
Civil); o sea, en cuanto impliquen minusvala que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relacin en general, y, de ese modo, frustren posibilidades
econmicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo
a las circunstancias personales, socioeconmicas y culturales de aqulla.
CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simn c/Leguizamn, Lino F.", LL, 1992 B 202.
-
11. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo est dado por la friistracin de la esperanza de que en el futuro la vctima pudiera ayudar
a sus padres, tanto como por la ayuda actual si as lo haca. Tratndose de un
hogar modesto este dao debe ser considerado como la prdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipottico.
CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gmez, Mximo R. y otros c/Clerici, Anbal A. y otro",
LL, 1991-D-35, y Di, 1991 2 526.

-
12. Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son econmicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el dao
material, sino exclusivamente el dao moral, pues este dato fctico ha destruido
la presuncin de dao emanada de la ley. En cambio, la muerte de un hijo adolescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un dao material en sus progenitores. Pero por ser la presuncin iuris tantum, no se fijar ningn monto si
puede deducirse fcilmente que la ayuda no era ni sera necesaria.
CFedMendoza, Sala B, 13/5/91, "Tomassetti de Bonicelli, Mara y otra c/Empresa
Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.
13. La indemnizacin por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento padecido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes econmicos
que la vctima produca, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causa
de la muerte de su familiar.
CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", LL, 1992-B-8.
14. Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales tengan un valor econmico, en consideracin precisamente a lo que producen o pueden producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muy
distinta, es afirmar que la vida humana constituye de por s un valor econmico,
ya que no tiene valor alguno por s misma, sino por su aptitud o posibilidad de
producir beneficios econmicos.
No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por s un
valor econmico, pues nada tiene ese valor por s mismo, sino solamente por sus
posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios econmicos.
SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alicia M. c/Martnez, Rolando A. y otros", LL,
1991-D-18, y Di, 1991-2-718.
378
APNDICE
15. La indemnizacin por "valor vida" es la reparacin del perjuicio que la

muerte de la vctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para
sus familiares, en funcin de la asistencia econmica que les podra brindar.
susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en concepto

de dao moral.
CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
16. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos. Tal concepcin materialista debe ceder frente a una
comprensin integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparacin debe, al menos, tender la justicia.
No se trata, pues, de medir en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica de las vctimas, lo que vendra a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones segn el capital de aqullas o segn su capacidad de
producir bienes econmicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales
aspectos no se agota la significacin de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espritu insusceptibles de medida econmica integran tambin
aquel valor vital de los hombres.
CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/Lpez Gramajo, Roberto y otro", LL,
1992-D-292, con nota de Susana Albanese.
17. Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen.
CNCiv, en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642.
18. Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil imponen a los responsables la
obligacin de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos menores de la vctima respecto de los cuales rige una presuncin iuris tantum del
dao.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995-11-193.
e)
DAO A LA CAPACIDAD LABORATIVA
1. Si bien la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminucin

constituye de por s detrimento susceptible de apreciacin econmica, aun cuando
no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada independientemente del dao material o moral ocasionado a quien la padece, pues su
indemnizacin slo podr canalizarse a ttulo de uno, otro, o ambos tipos de perjuicios.
TSCrdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.
2. Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnizacin por

incapacidad sobreviniente importa establecer de qu manera incide sta en la frustracin de obtener beneficios econmicos o actividades laborales, tal encuadre no
resulta excluyente, pues tambin cabe valorar lo que la lesin gravita en los dems
aspectos de la personalidad de la vctima domsticos, culturales, sociales, etc.
y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean
379
CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajn, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor
General de la Armada", LL, 1990-A-489.
3. A fin de establecer la indemnizacin por incapacidad fsica, no debe

adoptarse un criterio puramente matemtico, no siendo tampoco de decisiva importancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyeccin que aqulla
puede tener en el futuro de la vctima. A este efecto ha de valorarse su edad,
estado de salud, actividad habitual, condicin social, familiar y econmica anterior al hecho, para luego determinar cul es la gravitacin en todos los aspectos
de su vida.
CFedSan Martn, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Lujn SA", LL, 1992C-570.
4. Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada por

un porcentaje), en realidad hay un acercamiento al itinerario juzgador que establece el art. 165, ltima parte, del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Y ello
resulta as porque la incapacidad no produce, por s misma, un preciso traslado
a guarismos econmicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, actividad, grupo familiar) que resultan orientadoras.
CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",
LL, 1992-C-443.
5. Al determinar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente corresponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del
damnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesin u oficio, grado de
incapacidad sobreviniente, aptitud para desempearse en otras tareas, situacin
econmica y social, etc.), sin sujetarse a clculos matemticos y sin que resulten
de aplicacin estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de trabajo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritos
mdicos posee un valor relativo y de ningn modo vinculante.
La indemnizacin por lucro cesante est destinada a satisfacer las prdidas
experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la vctima,
que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupacin, mientras que
la que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial
derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o determinada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedente
acumular ambos resarcimientos cuando la vctima no se reintegra a su anterior actividad lucrativa.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Hermanos SA y otros", LL, 1992-E-522.
6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo computando el riesgo actual de la minusvala econmica en que la vctima queda frente a la vida. As, por tal concepto, el resarcimiento debe establecerse mentando
no slo el aspecto laborativo, sino en relacin con todas las actividades posibles
del sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidad
integral, siempre que de ella se deriven o puedan derivarse consecuencias patrimoniales perjudiciales.
380
381
APNDICE
Al determinar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, es pertinente

atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damnificado, sin sujetarse a clculos matemticos y sin que resulten de aplicacin estricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presente
que el grado de incapacidad determinado por los expertos tiene valor relativo y
no vinculante.
11. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente de la vctima de un accidente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad determinados en funcin de tablas genricas, sino que se debe ponderar la concreta
incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la vctima, segn su
naturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma.
CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995 C 453, con nota
CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del
Interior - Polica Federal Argentina", LL, 1992-C-332.
7. Para la fijacin de la indemnizacin por incapacidad para el trabajo, el

juzgador debe considerar, en general, la prdida que la disminucin de posibilidades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molde
rgido de entradas, intereses y usufructos.
CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Lnea 26 y otro", LL,
1991-E-633.
8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas las

erogaciones futuras, atendiendo a la ndole de la actividad impedida, sea o no
productiva, puesto que la reparacin comprende no slo el aspecto laborativo,
sino tambin todas las consecuencias que afectan la personalidad.
CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1991 E27, y Di, 1991-2-975.
-
9. Para la determinacin de la incapacidad sobreviniente corresponde establecer de qu manera incide sta en la frustracin de obtener beneficios econmicos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabe
valorar adems la forma en que la lesin gravita en los otros aspectos de la personalidad de la vctima domsticos, deportivos, culturales, estticos, sociales, etc.
que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la vctima, son
susceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnizacin que se otorgue en concepto de dao moral.
Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la vctima de
un ilcito no deben reposar en criterios rgidos o esquemas matemticos, sino que
debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere todas las especficas circunstancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma excluyente, especialmente las referidas a la edad de la vctima, su preparacin intelectual o capacitacin para el trabajo, el grado de disfuncin fsica y psquica
y la incidencia que sta posee para todo el goce pleno de la vida en forma normal,
adems de las actividades que desarrollaba, como tambin el nivel socioeconmico en que se desenvolva.
CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mnica M. c/Bogado, Hugo A. y otros",
LL, 1991 D 236, y Di, 1991-2-606.

-
10. Los porcentuales de incapacidad estimados por los mdicos constituyen

slo pautas de orientacin prudencial, de valor relativo, desde que no otra naturaleza puede tener la cuantificacin matemtica de una dolencia.
CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolneas Argentinas", LL, 1992E-231.
de Antonio Vazquez Vialard.
12. La finalidad de la indemnizacin de la incapacidad sobreviniente es permitirle al damnificado permanecer en la misma situacin econmica que tena
antes del accidente, para lograr de tal forma una compensacin ntegra que repare,
sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genricas.
Para la valoracin de la indemnizacin de la incapacidad sobreviniente no
existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debe
considerarse la proyeccin que en la actividad del damnificado tiene la secuela
sin ceirse a pautas matemticas, considerando la persona en su integralidad para
reparar econmicamente todas sus facultades propias.
CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995-
C-677.
13. A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor,

no es vlido el clculo basado en el salario mnimo vital y mvil y en la expectativa de vida til.
Dada la complejidad que representa el establecer la indemnizacin por incapacidad sobreviniente de un menor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgador
y la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez,
en factores tales como la edad, sexo de la vctima, condicin socio-econmica,
nivel cultural, su rol en la familia, etctera.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995
C-677.
14. La indemnizacin en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procura

el resarcimiento de aquellos daos que tuvieron por efecto disminuir la capacidad
vital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamente
en la laboral o productiva, sino tambin en lo social, cultural, deportivo y aun en
lo individual.
CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domnguez, Gabriel A. c/Cassni, Ricardo M.", LL, 1994C-579.
15. A fin de establecer la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, las

consecuencias de la lesin no slo se miden por la ineptitud laboral, sino tambin
por la incidencia de la misma en la vida de relacin de la vctima y en su actividad
productiva.
CNCiv, Sala D, 28112/93, "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL,
1994-C-579.
16. La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en funcin

de pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir,
no slo con relacin a la tarea especfica que desarrolla al momento del accidente,
382
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APNDICE
aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutacin del

lugar, la modificacin del itinerario de acceso, la transformacin del desplazamiento. Debe tenerse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.
3. El derecho a la reparacin del dao moral no es un derecho sucesorio

que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho
propio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carcter de "pariente" ntimo del difunto, con esa calidad de parentesco que entraa potencialmente la herencia forzosa.
Est legitimado para accionar por indemnizacin de dao moral cualquier
heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesin por otro heredero.
CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambertino, Carmine y otra c/Cerquetti, Os-
CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernndez, Oscar M.", LL, 1995C-677.
17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipottica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse en
funcin de las circunstancias del caso debidamente analizadas por el sentenciante.
CNCiv, Sala G, 10/3/94, "Garca, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", LL, 1995C-677.
18. La indemnizacin de los daos y perjuicios, para cumplir con los fines
que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento.
por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse nicamente la incapacidad
laborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de
relacin del individuo, es decir, su incapacidad genrica.
CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.
19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores en

s mismos indemnizables, con independencia de su concreta incidencia en determinada actividad, pues la vctima ve comprometida su aptitud, que desplegar en
una u otra labor segn las cambiantes circunstancias de la vida.
CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL, 1994-C-578.
t) EL DAO EXTRAECONMICO
1)
DAO MORAL
1. El art. 1078 del Cd. Civil, modificado por ley 17.711, limita la accin
por indemnizacin del dao moral al damnificado directo y, solamente si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, a los herederos forzosos. El inters jurdico que pretende proteger la limitacin prescripta no es otro que "si el
propio interesado no se siente daado o no cree digno ponerle precio a su dolo
nadie puede intentar la accin en su lugar".
C5TivCom Crdoba, 13/2/91, "Brizuela, Flix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.
2. El derecho no resarce cualquier dolo, humillacin, afliccin o padecimiento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatrimoniales,
como la salud, la integridad fsica, la intimidad, el honor, la privacidad, etc., afectados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento, que no
son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o
perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial.
CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Crculo de Inversores SA
de Ahorro para Fines Determinados", LL, 1992-D-270.
valdo", Di, 1991-2-848.
4. Carecen de legitimacin respecto al reclamo de indemnizacin por dao

moral los progenitores de la vctima si al momento de su muerte el nico heredero
era su hijo menor.
El art. 1078 del Cd. Civil, a travs de la reforma introducida por la ley
17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensin por indemnizacin
de dao moral en caso de muerte de la vctima del acto ilcito, la que adecuadamente debe establecerse al momento del hecho.
SCBA, 18/6/91, "Monzn, Carlos", LL, 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.
5. El dao moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no

es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es
necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada en las
circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren beneficios o
enriquecimientos desmedidos e injustos.
CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Polica Federal
y otro", LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Mller.
6. Probada la convivencia estable entre la vctima de un accidente de trnsito y su concubino, con quien procre tres hijos, tambin el progenitor tiene
derecho a que se le resarza el dao moral por la frustracin de la paternidad.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limea, Vctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992A-126.
7. Es arbitraria la sentencia que ha establecido valores irrisorios en trminos constantes para la reparacin de la lesin invalidante y definitiva del
actor y por el dao moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fcticos relevantes que pudieron conducir en trminos razonables al establecimiento
de una indemnizacin que satisficiera el principio de integralidad en funcin .de
la gravedad de la secuela invalidante, la reduccin de los ingresos del actor
como consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabilitacin para conducir, as como la repercusin moral, social y espiritual del menoscabo.
CSJN, 30/7/91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro",
LL, 1991-E-432.
384
8. La reparacin por "dao moral" no procede en caso de consecuencias

exclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o aflicciones a las partes.
CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991 E 421.
14. En el mbito de la responsabilidad contractual, la determinacin del

dao moral es siempre facultativa de los jueces, y, por ende, su admisin se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad
contractual.
En materia contractual, la reparacin del agravio moral puede o no ser concedida por el juez, quien est facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparacin
de dicho agravio.
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APNDICE
9. No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede considerarse atemperado, para disminuir el dao moral, el hecho de la existencia de
otros hijos.
CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991
E-339.
LL,
10. El dao moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legtimas de quienes lo sufren; la comisin de un acto antijurdico permite por s sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surge
inmediatamente de los hechos mismos.
La valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos; corresponde
a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en
cuenta su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral, la gravedad de
la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que
quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y el moral.
CFedSan Martn, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Lujn SA", LL, 1992
C-570.
11. El hecho de que se asigne a la indemnizacin del dao moral carcter

principalmente resarcitorio, no significa que deba aqulla ser proporcionada a la
magnitud del dao econmico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre
presupuestos completamente distintos.
CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolneas Argentinas", LL, 1992E.231.
12. La existencia de dao moral de origen contractual por parte de quien
lo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos que
provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, establecindose
de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regmenes.
CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL
s/ordinario", ED, 161 494.
-
13. La apreciacin del dao en el incumplimiento contractual debe juzgarse

con marcado rigor y en trminos estrictos, ya que la lesin a los sentimientos
personales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el
incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no corresponde
la indemnizacin por dao moral si el actor no acredit el menoscabo padecido
en sus afecciones legtimas y en su tranquilidad anmica como consecuencia del
incumplimiento contractual, tanto si ste no se debi a un obrar doloso o a una
negligencia particularmente calificada, sino a una interpretacin a la postre equivocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento respecto de los alcances
del convenio.
)
CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, Mara del Lujn c/Asociacin Mutual de Psiclogos y otra s/sumario", ED, 161 494.
-
CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA",
1994-E-446.
15. El Cdigo Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casos
que alude al dao moral predica su carcter indemnizatorio: I) el art. 1078 habla
de "reparacin del agravio moral" en su primer prrafo; en el segundo es ms
explcito: "indemnizacin del dao moral" slo competer al "damnificado directo". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemnizacin como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tambin el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art.
1083 se predica en qu consiste el resarcimiento de daos: la reposicin de las
cosas "a su estado anterior". Es decir, todo lo contrario a punir, a penar... la idea
madre es reponer, reparar; 4) por ltimo, en la nota al art. 1121 se ve claramente
en este aspecto cul ha sido el criterio del codificador: "los autores de un
hecho que daa a otro no estn obligados sino a reparar el perjuicio que han
causado, no a ttulo de pena, sino meramente de indemnizacin". Y con esto se
diluye cualquier argumentacin que afirme que en el Cdigo Civil, tal cual se
encuentra redactado actualmente, el dao moral es una pena impuesta a una manera de obrar, en lugar de ser simplemente una especie del dao a indemnizar o
reparar.
CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Conferas SA y otro", LL, 1983
A-435.
16. El dao moral no tiene relacin con la indemnizacin del dao material,
ya que tiene presupuestos propios y concurren a su determinacin razones diferentes.
El dao moral supone la privacin o la disminucin de bienes que tienen un
valor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espritu, la libertad individual, los ms sagrados afectos, etctera. Su monto, de difcil determinacin, est sujeto a la prudente ponderacin del juzgador acerca de
las afecciones ntimas lesionadas, padecimientos soportados, etctera.
CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL,
1995-C-677.
17. El dao moral es la lesin cierta producida al razonable equilibrio espiritual que la ley presume existira de no haberse producido el hecho reparable.
Para probar la existencia y entidad del dao moral no es necesario aportar
prueba directa, pues ella resulta imposible dada la ndole del dao.
CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995
C-677.
25. Ghersi, Teora.
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APNDICE
18. La indemnizacin por dao moral no es una sancin sino un resarcimiento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los damnificados.
Determinar si el deterioro de un inmueble puede configurar dao moral supone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo slo por excepcin
habr dao moral. Por el contrario, si el inmueble est destinado a la vivienda, el damnificado que all vive puede invocar dao moral por el menoscabo del
mismo.
CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira Gonzlez Patrocinio c/Frigorfico Saga SA", LL,
1995-C-677.
19. Cuando de plagio de una obra musical se trata, el dao moral se configura por la afectacin del derecho de paternidad artstica, de respeto e integridad
de la obra, agravndose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de retracto. Tales circunstancias justifican el carcter indemnizatorio de la reparacin,
aunque en determinados casos adquiere especial relevancia su carcter sancionatorio para desalentar el aprovechamiento econmico de la obra ajena.
CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C558, con nota de Carlos A. Villalba.
20. Los perjuicios que provoca el dao esttico son directa o indirectamente
daos patrimoniales, sin que ello importe desconocer las repercusiones que adems ste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legtimas, configurando un dao moral que debe ser indemnizado.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995 C-677.
21. El dao moral, si bien pertenece al mundo subjetivo de los damnificados, para su reparacin econmica debe traducirse en suma de dinero. Se acude
a dicha suma como respuesta ante el dao producido. Ello constituye el carcter
sustitutivo de la solucin jurdica, aun cuando en la esfera del damnificado persista la conmocin efectiva.
CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernndez, Oscar M.", U, 1995 C-677.
22. El dao moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hecho
generador del dao. Lo daado son bienes de goce, afeccin y percepcin emocional y fsica, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero s considerables
para la satisfaccin por medio de sucedneos de goce, afeccin y mitigacin al
sufrimiento emocional y fsico. El dao moral tiene naturaleza resarcitoria.
CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",
LL, 1994-C-576.
23. El dao moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria.

CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domnguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994 C-577.
24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es
donde despliega su cotidiana existencia personal y familiar; a l se ligan, en consecuencia, legtimas afecciones de sus moradores, afecciones que son ms intensas
si se es dueo de ese mbito fsico. Por ello, hay dao moral cuando el menoscabo tiene trascendencia subjetiva en el actor, alterando de algn modo significativo la normalidad y plenitud de sus das.
CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, Jos c/Transporte Automotor Bernardino Rivadavia

SA y otros", LL, 1994 - C - 577.
25. La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del accidente de trnsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cd.
Civil, ante la funcin esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo de
reparacin.
CNCiv, Sala C, 30/12/93, "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro",
LL, 1994-C-577.
26. La nocin del dao moral est ntimamente relacionada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesin en los sentimientos personales, en las
afecciones legtimas o en la tranquilidad anmica, que no son equiparables a
las simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden llegar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes o
contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo contrario, cualquier incumplimiento sera viable para producir un dao moral resarcible.
Resulta necesario probar en forma concreta la existencia del dao moral de
origen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente
justificado en razn de que los incumplimientos que provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, establecindose de esta forma una notoria
diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento
a la diversidad de los respectivos regmenes. Ante un contrato de locacin de
obra para construir una vivienda de caractersticas modestas, el incumplimiento
contractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad del
actor que careca de medios econmicos de recurrir a un tercero para la terminacin de aqulla, cabe considerar que produjo a aqul perturbaciones asimilables
a una lesin en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir el
dao moral reclamado.
En el terreno de la apreciacin de la prueba, en especial la testifical, puede
el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en
definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por
el art. 386 de la ley ritual.
CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL",
ED, 161-494.
27. Para la determinacin del dao moral ha de jugar de manera fundamental la situacin de los hijos menores, privados en forma prematura, como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material
a una edad en la que ese sostn asume particular significacin.
CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995 - 11 - 193.
388
389
APNDICE
28. La destruccin de una creacin del espritu ocasiona, cuando se est en

presencia de artistas de algn renombre y actuacin, un gravamen espiritual susceptible de reparacin pecuniaria.
Todo dao inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa

como alteracin y afectacin no slo del cuerpo fsico sino tambin del mbito
psquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe tambin ste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto
integral, computndose tambin la incidencia o repercusin que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relacin del damnificado.
CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94, "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministerio

de Cultura y Educacin", LL, 1995-D-228.
29. La prdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede significar

una mortificacin anmica susceptible de configurar un dao moral resarcible (art.
522, Cd. Civil), situacin que debe ser evaluada de conformidad a lo que normalmente acontece en supuestos similares y atendiendo a la prueba rendida.
CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Lneas Areas Soviticas", LL, 1995-C-133, y DJ, 1995-2-61.
30. Corresponde la indemnizacin del dao moral provocado por la omisin

de reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba
para justificar su omisin, ni argument nada que permita dejar de lado el desmedro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con el
apellido paterno y que, en el mbito de las relaciones humanas, no fue considerado como hijo de su progenitor.
El dao moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificacin de
la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisin antijurdica del demandado.
Para determinar la procedencia de la indemnizacin del dao moral, la falta
de malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es eminentemente resarcitoria y no punitiva.
CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas.
31. El dao moral no tiene que guardar necesaria relacin con el material
y es de naturaleza resarcitoria.
CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.
2)
DAO PSQUICO
1. El dao psquico o psicolgico ha de considerarse comprendido en el art.

1086 del Cd. Civil, particularmente si se est persiguiendo el resarcimiento del
costo mdico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteracin de la
personalidad, la perturbacin del equilibrio emocional que entraa una descompensacin significativa que perturba su integracin en el medio social.
El dao moral no puede considerarse identificable con el dao psquico o
psicolgico. Como dao inferido a la persona, ha de apreciarse en lo que representa como alteracin y afectacin de la salud, no limitada al aspecto fsico.
CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Ral H. y otros",
LL, 1989-B-624.
2. El dao psquico debe ser indemnizado como diferenciado del esttico y

del moral, si de la pericia surge la existencia de una alteracin emocional como
consecuencia del accidente padecido.
CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", LL,
1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
3. La simple manifestacin del actor, en el momento de la revisacin mdica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser
prueba suficiente de un dao de ndole psquica que afecta su capacidad laborativa.
La indemnizacin por supuestas afecciones de ndole psquica debe ser concretamente reclamada, sin que pueda considerrsela comprendida en la alusin a
"la incapacidad sobreviniente" derivada de ciertas afecciones a los sentidos que
determinan una prdida de la estabilidad.
CNCiv, Sala F, 27/12/88, "Colque, Juan C. c/Argibay, Jos y otro", LL, 1989-E-37.
4. Corresponde conceder indemnizacin por tratamiento psiquitrico si es

aconsejado por el perito en la materia.
CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrin R. y otros",
LL, 1990-C-527.
5. Los arts. 1 109 y 1113 del Cd. Civil no distinguen entre dao fsico y
dao psquico. Se refieren simplemente a "dao" e inequvocamente incluyen
tanto a uno como a otro.
SCBA, 14/3/89, "Vzquez, ngel E. c/Ganadera Penta", DJBA, 136-2801.
6. Las consecuencias de un accidente de trnsito deben ser reparadas ntegramente, debiendo comprenderse en la indemnizacin el tratamiento psicolgico
de los integrantes de la familia.
CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445.
7. Los estados depresivos forman parte del dao moral, el cual comprende
no slo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino tambin el dao psquico
transitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomticas se incorporan al
dao inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cd. Civil.
CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cceres, Jos E. c/Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-A-155.
8. El monto a indemnizar por el dao psicolgico debe integrar el dao

moral.
9. El dao psicolgico no est comprendido dentro del dao moral, pues

en el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente,
mientras que el dao moral est referido a todos los padecimientos, las angustias
y los dolores.
CNCiv, Sala F, 22/12/89, "Etchechoury, Nlida c/Spada, Graciela B., y Rodrguez,
Vctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.
391
APNDICE
10. La indemnizacin por incapacidad de ndole psquica y por dao moral

tienen distintos objetos.
CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
Independientemente de cul es la naturaleza jurdica del concepto de dao

biolgico, es decir, si se repara como dao material, como dao moral, o como
un tercer gnero autnomo, existe consenso en que el ataque o dao a la integridad fsica es indemnizable (del fallo de primera instancia).
390
11. La incapacidad sobreviniente, la lesin esttica y el dao psicolgico

constituyen tems autnomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de
usar muletas configuran una alteracin del aspecto habitual que presentaba la vctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del dao psquico.
Las lesiones a la psiquis no constituyen una categora autnoma, puesto que
tales lesiones pueden conculcar intereses de ndole patrimonial o moral.
Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en
el dao psquico y ste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible slo se
configura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalizacin de la
terapia.
CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramn E.", LL, 1992-E-24, voto
del doctor Daray.
12. El dao psquico no constituye tem autnomo, ya que tal lesin a la

psiquis puede producir minoraciones (daos) a intereses patrimoniales o espirituales.
CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Daz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85.
13. El dao psicolgico no es concepto autnomo con relacin a la clasificacin de los daos en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afectacin de la integridad fsica importa, de ordinario, dao moral y si produce un
desmrito en el patrimonio configura, adems, un dao patrimonial indirecto.
CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/Viera Ruiz, Jos L.", LL, 1995-C-677.
3)
DAO BIOLGICO
1. Debe considerarse dao a todo lo que altera la integridad fsica, y por

ms que la curacin y readaptacin sea ms o menos completa, no podr devolverse al organismo alterado la situacin de incolumidad anterior al accidente, lo
que constituye el perjuicio reparable.
Se entiende por dao biolgico al que parte de la base de una integridad
corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales
(del fallo de primera instancia).
El dao biolgico es autnomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y dao emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesin sufrida (del fallo de primera instancia).
El concepto de dao biolgico, comprensivo de cada disminucin de la integridad psicofsica de la persona, considerada en s por s, en cuanto incide sobre
el "valor hombre", en toda su concreta dimensin, no se agota en la actitud de
producir riqueza, sino que rene la suma de las funciones naturales referidas al
sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no slo
econmica sino tambin biolgica, cultural, social y esttica.
CNCiv, Sala B, 11/2/93, "Garca, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Gongalves, Mara
A. s/sumario", ED, 152-491.
4)
DAO ESTTICO
1. La lesin esttica no constituye un tercer gnero del dao entre el moral

y el patrimonial, el padecimiento de una lesin de este tipo puede incidir en forma
indistinta y aun simultnea tanto en el dao moral como en el dao emergente
(incapacidad sobreviniente).
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, Jos H. e/Magaa de Cppola,
Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
2. La lesin esttica puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de

la vctima, en cuyo caso se deber indemnizar como dao material y consecuencias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo
comn con la reparacin por incapacidad sobreviniente.
La lesin esttica puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la
vctima, en cuyo caso se deber indemnizar como dao material, y consecuencias
agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo comn
con la reparacin por incapacidad sobreviniente.
La lesin esttica es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del
cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfeccin o belleza.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota de
Mara D. Pereiro.
3. El dao esttico, siempre que guarde un nexo causal con el ilcito y perturbe a la vctima, puede ser indemnizado con independencia del dao moral y
de la incapacidad fsica, si es que en la forma de proponer la demanda no estuviera contenido en aquellos otros reclamos.
El dao esttico se configura mediante una alteracin que puede ser (o no)
psicolgica, pero que produce una perturbacin de la personalidad. El dao esttico constituye una alteracin que se traduce en una mengua o deterioro de esa
armona corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de
los dems.
4. El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos produce

padecimientos fsicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente permanente de agravio de sentimientos legtimos de autoestima y de la propia imagen
ante la estimativa ajena, tanto en la esfera ntima cuanto en un nivel social donde
las zonas afectadas originasen, por su exhibicin natural y posible, una afliccin
392
393
APNDICE
y molestia comprensible y justificable en la vctima, que ha de ser reparada con

una suma en concepto de dao moral.
y tribulaciones. La lesin esttica provoca intrnsecamente daos a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal.
CNTrab, Sala V, 31/5/89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia", DT, 1989-B-1428.
E-16.
5. El dao esttico, para ser computable, debe tener alguna entidad.

CNCiv, Sala A, 29/5/89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990 E 306.
-
6. Dao esttico es la lesin que se sufre en el rostro o en cualquier otra

parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior,
menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfeccin o belleza.
CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Toms R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989 D 484.
7. Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su
relacin de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por el
juzgador para valorar la indemnizacin a otorgar, aunque se haya omitido en la
demanda, en tanto se trata de cuestiones mdicas cuya descripcin pudo escaparse
al letrado que la redact.
CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de Montenegro, Mara D. y otro",
LL, 1989-D-348.
-
8. No resulta procedente el reclamo por lesin esttica, aunque quedaran

restos del accidente cicatriz extendida, si no se aprecia que la figura externa y
visible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo mal
aspecto soportado como algo que incide sobre el dao moral.
CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. y
otros", LL, 1991-B-317, y DJ, 1991-2-24.
9. El rubro "dao esttico" est cubierto, en general, con el dao moral,
por los disgustos que la vctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo.
CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramrez, Anbal", LL, 1991 B 49,
y DJ, 1991-1-889.
-
10. La lesin esttica no constituye una categora autnoma, pues el atentado a la esttica puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurdicos
de esencia patrimonial, o bien de carcter extrapatrimonial.
CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de Gaizo, Mara del Carmen c/Ren, Martn", LL,
1991-A-214.
11. Aun cuando no se constate prdida de capacidad laborativa, el dao
esttico configura un dao en la persona, sus derechos o facultades, a los que
hace mencin el art. 1068 del Cd. Civil. Este perjuicio sufrido por la vctima,
en la medida en que resulte susceptible de apreciacin pecuniaria, es el que debe
ser indemnizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083, Cd. Civil).
El dao esttico es indemnizable y puede traducirse en dao material o en
dao moral. Constituye dao material en caso de que incida sobre las futuras
posibilidades econmicas de la vctima y sobre su vida de relacin, ello con independencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del deterioro fsico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El
dao esttico se traduce en dao moral, en cambio, por los sufrimientos de ese
orden que puede engendrar, ya que aquel dao comprende padecimientos, dolores
CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Zalazar, Eugenio J. c/Qumica Estrella SA", LL, 1990-
12. Si la lesin esttica no incide mayormente en el desempeo de la actividad remunerada a que se dedica la vctima, la indemnizacin debe abarcar exclusivamente aquellos aspectos que hacen al inters no patrimonial que encierra
la lesin esttica, en cuanto vulnera afecciones legtimas de orden espiritual como la propia imagen y su menoscabo.
La lesin esttica slo puede configurar el dao patrimonial cuando repercute
en las posibilidades econmicas del lesionado o sobre la capacidad futura de continuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al margen del costo de la intervencin quirrgica reparadora cuando fuera posible.
CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Hayde N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I E 763,
38.191-S.
13. El perjuicio habitualmente enunciado como "lesin esttica" constituye
slo excepcionalmente rubro autnomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia fsica aparezca
relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indiferente a la actividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relacin,
el defecto altera el espritu, las afecciones o sentimientos de la vctima.
CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernndez, Carlos A. y otro", LL, 1992B 251, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra.
14. Si la cantidad destinada a la ciruga plstica soluciona el detrimento,
corrigiendo la deformacin, aquella porcentualidad estimada como incapacidad
sobreviniente quedara reducida en cuanto influyera la lesin esttica en el total.
CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA",
LL, 1992 E 318, con nota de Sandra M. Wierzba.
15. Corresponde establecer indemnizacin por lesin esttica aun cuando
no haya sido reclamada como tem distinto, pues cabe considerarla incluida en el
concepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente.
CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, Mara M. c/Rodrguez, Fabian A.", LL, 1992 E 21.
16. La incapacidad sobreviniente, la lesin esttica y el dao psicolgico
constituyen tems autnomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de
usar muletas configuran una alteracin del aspecto habitual que presentaba la vctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del dao psquico.
CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramn E.", LL, 1992 E 24, voto
-
del doctor Daray.
17. La lesin esttica constituye un rubro especfico, y el valor del mismo

debe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumir el tratamiento ulterior
de rehabilitacin.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995
C 677, disidencia del doctor Polak.
394
395
APNDICE
18. Para que proceda la reparacin pecuniaria por lesin esttica no resulta
necesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente que
se encuentre daada su armona fsica, la que no se identifica con aqulla, pues
sta es subjetiva y depende de quien la evala.
CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Trans-
table al vendedor, quien afirm ser el titular del dominio cuando ste recaa en
cabeza de un tercero.
portes Automotores Riachuelo SA"; "T., V. H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros",

LL, 1995-B-132.
19. En virtud de que la lesin esttica deriva siempre en la faz espiritual o

bien en la patrimonial, en aquellos supuestos en los cuales la armona fsica constituye un factor determinante para la obtencin de ganancias o representa gastos
de ciruga esttica, corresponde otorgar una compensacin autnoma por tal concepto.
CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perflio J.", LL, 1995-D-340.
5)
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
1. El hecho de que el mnibus daado integre una unidad dentro de una

flota de vehculos afectados al servicio pblico de transporte de pasajeros, y que
como consecuencia del accidente pueda su paralizacin ser suplida por otra unidad, en nada incide para que el causante del dao no est obligado al pago del
lucro cesante, que no es sino uno de los rubros del dao econmico o patrimonial.
Y ello es as, puesto que la circunstancia de que la empresa est obligada reglamentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba dar de baja
a otra por ms de veinticuatro horas, es una disposicin destinada a regir y reglamentar el buen desempeo del servicio, pero de ninguna manera destinada a
cubrir daos que un tercero le ocasione a la prestataria de aqul.
C4'CivCom Crdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra", LLC,
1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.
2. El "lucro cesante" -jurdicamente considerado- es la "ganancia, utilidad

o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto"
es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desembolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal tcnico y
profesional, conservacin del obrador, vestuarios, depsitos, honorarios de personal tcnico y profesional, mantenimiento, etctera.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argentinos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.
3. El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la vctima durante el perodo de duracin de su internacin y convalescencia y supone que,
con posterioridad a dicho perodo, la misma haya retornado a la anterior tarea;
es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante el
perodo temporario y accidental de internacin y asistencia del accidentado.
CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Toms R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484.
4. Debe ser indemnizada la ganancia dejada de percibir -lucro cesante- por
la falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxmetro impu-
CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Hctor A. y otros",
LL,
1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espans.
5. La indemnizacin, caracterizada como lucro cesante, consiste en el desmedro econmico que se produce al paralizar un elemento de la empresa -en el
caso de un colectivo-, porque el servicio de algn modo se resiente y se recarga
en otras unidades, con el consiguiente desgaste.
CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automotores Lujn SA", LL, 1990-B-208.
6. Si el vehculo daado es un automvil taxmetro, y se ha demostrado
que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta procedente la indemnizacin por lucro cesante, aunque por la actividad a que estaba
destinado el bien, el monto del perjuicio slo puede determinarse en forma estimativa.
CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V. y otro", LL, 1990B-535.
7. El lucro cesante es la privacin de la ganancia esperada en razn de la
ocurrencia de un hecho ilcito; para poder ser indemnizable se requiere una prueba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustracin
como para poder hacer aplicacin de lo dispuesto en el art. 165 del Cd. Proc.
Civil y Com. de la Nacin.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Prez, Daniel O.", LL, 1991-C-286.
8. Cuando se trata de establecer el monto de la reparacin por lucro cesante,
corresponde disminuir el monto de los gastos lgicos y previsibles inherentes al
mantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combustibles, lubricantes, neumticos, etc.), aun cuando existen otros que continan devengndose (impuestos, patente, seguro, etctera).
El lucro cesante no puede presumirse y debe ser objeto de la correspondiente
prueba, requirindose la demostracin cierta del perjuicio, el cual debe ser real y
efectivo y no supuesto e hipottico.
CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Hctor c/Bergs, Rafael y/u otros", LL, 1992A-140.
9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en su
menor cuantificacin, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razones de naturales prdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgnicas. En el dao
moral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta.
CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramrez, Anbal", LL, 1991-B-49,
y DI, 1991-1-889.
10. Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional y
estimarse el lucro cesante en los trminos del art. 166 del Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real produccin del
lucro cesante.
396
397
APNDICE
El lucro cesante no puede concebirse como hipottico o eventual. Es por

su naturaleza un dao cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa sobre su existencia y su cuanta.
CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, Jos A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz,
Fernando M. c/Gerola, Hctor", LL, 1991 E 764, 38.I92 S.
11. Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante para
la aplicacin de la preceptiva contenida en el art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com.
de la Nacin, no puede admitirse composicin ninguna.
CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdz, Antonio c/Ferrero, Fabin", LL, 1991 D 556.
17. El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener una

ganancia, requirindose una objetiva probabilidad derivada de los hechos conducentes de la causa, que exhiba de manera puntual que la presunta ganancia esperada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo.
CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991E-474.
12. No corresponde indemnizacin por lucro cesante si no se ha probado

el transporte de mercaderas que el actor dijo realizar con el vehculo siniestrado.
CNCiv, Sala F, 27/5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros",
LL, 1991-C-446, y DJ, 991 2 493.
13. La indemnizacin por lucro cesante est destinada a reparar prdidas
experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la vctima,
que vuelve luego a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupacin.
Se configura el lucro cesante como la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, o la frustracin de ganancias que la vctima poda razonablemente esperar segn las circunstancias generales o especiales del caso si no hubiera
sucedido el acto ilcito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que se
hayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, prueba
que est a cargo del peticionante. Caso contrario, demostrado cuando menos el
perjuicio y no as su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art.
165, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin) por el juzgador.
-
CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martnez, Mara Y. c/Empresa Micromnibus

Senz Pea SRL Lnea 92 y otros", LL, 199I-D-442, y DJ, 1991-2-945.
14. El camin es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades,

aspecto que juega en favor del damnificado, en orden a evaluar los daos lucro
cesante que genera la privacin de su uso.
CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubn F. c/Cernadas de Pintelos, Mara E.", LL,
1991-E-423.
15. El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privacin o

frustracin de ganancias que verosmilmente el acreedor hubiera podido obtener
y es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas econmicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.
La privacin del uso del vehculo no constituye un lucro cesante, sino un
verdadero dao emergente.
CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernndez Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL",
LL, 1992-A-463.
16. La indemnizacin por lucro cesante procede cuando se acredita por medio de testigos, que el reclamante dej de realizar sus actividades habituales luego
del hecho.
CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,
1992-A-96.
18. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cd. Civil representan el
dao moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una
concepcin que responda al concepto de dao emergente y otra al de lucro cesante. Existira dao emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma
debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el
pago de inters por el prstamo; desde luego, este inters que el acreedor abona
a un tercero significa para l un dao emergente, una prdida sufrida. En cambio, existir lucro cesante para el acreedor si ste deja de percibir una utilidad
que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicacin a la produccin de rentas.
CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
LL,
1992-B-216.
19. En lo que hace al alcance de la indemnizacin que podr reclamar el

usuario que sufri el dao, ella ser plena, sin retaceos, dentro de los lmites
propios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarcirn
las consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendindose
el dao emergente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una accin
de cumplimiento de contrato (inters positivo o de cumplimiento) que persigue
el perfeccionamiento o saneamiento de la relacin jurdica incumplida y no su
rescisin (en el caso se trata de determinar la indemnizacin de quienes resultaron
daados en su vida y salud por la ingestin de comida intoxicada).
CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz
c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985 D 28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
-
20. Los intereses correspondientes a la indemnizacin por dao emergente

(comprensivo del dao al buque y de la prdida de la arena transportada), deben
arrancar desde el da del hecho, cada vez que concurre una hiptesis de responsabilidad por acto ilcito.
CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compaa Argentina de
Planeamiento y otra", LL, 1986 C 290.
-
21. Para que proceda la reparacin del dao emergente el demandante debe
acreditar haber efectuado gastos que deban ser resarcidos por esta va.
CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda Videla, Mximo L. c/Citron Argentina SA", DT,
1985-B-1046.
22. La prdida del miembro inferior derecho significa para la vctima un

dao emergente que le significar la frustracin de una chance, esto es, la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del
sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva
un dao aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese dao, porque
399
APNDICE
lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado

como tal.
se 'trata de consecuencias del acto ilcito que aparecen desde ya como la prolongacin inevitable o previsible del dao actual y ya sucedido.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, Jos J. c/Magaa de Cppola,
Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
CNEspCivCom, Sala!, 30/4/79, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Hctor E.", LL,
1979-D-231.
23. La reparacin por perjuicios causados por el accionar legtimo de la

Administracin (prohibicin de expender combustible en las estaciones de servicios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas
expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones anlogas (art. 16, Cd. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiacin
es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el mbito en
que se desenvuelve, la garanta que protege y la finalidad que persigue. De ah que
sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las propias del derecho comn relativas a la personalidad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el dao emergente
para restaurar el equilibrio patrimonial con exclusin de las ganancias que podra
haber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499).
En el mbito de la actuacin estatal legtima, la reparacin debe limitarse al
valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daos que sean consecuencia
directa e inmediata del acto, con exclusin del lucro cesante, de las circunstancias
personales y de las ganancias hipotticas, ya que no es justo que la comunidad
deba soportar estos rubros en razn del acto dispuesto por utilidad pblica, ya
que si bien el inters pblico no debe ser objeto de ventaja para los particulares,
la indemnizacin acordada debe limitarse al dao emergente (el doctor Bossert
slo estima procedente el dao emergente, mientras que la doctora Conde hace
lugar a otros rubros de los daos y perjuicios).
27. El dao emergente exige determinacin precisa; el lucro cesante, la

prueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades econmicas factibles y una
mencin imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar.
CNCiv, Sala F, 15/8/85, "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986A-306, y JA, 986-1-631.
del V. c/Lpez, Juan y otra", ED, 106-193.
398
24. Tratndose de prdida de la vida humana, no cabe la denominacin de

"lucro cesante" sino de "dao emergente", toda vez que por "lucro cesante" se
entiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilcito (art.
1069, Cd. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un presupuesto de cesacin de ganancias que hubiera entrado en el patrimonio de sus
deudos, en caso de no haber ocurrido el lamentable hecho.
127.
C4'CivCom Crdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/Lpez, Adn C. y otro", BJC, XXIII-
25. En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civil
nos indica qu es lo que debe resarcirse; por un lado el dao emergente configurado por la prdida de la propia obligacin incumplida, y por otro, el lucro cesante, es decir, la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la inejecucin
en trmino de la obligacin; en tanto, el art. 520 del Cd. Civil dispone hasta qu
lmites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuencias
inmediatas y necesarias del mismo.
CCivComLaboral y de Minera Santa Rosa, 19/3/79, "Mattio, Ral H. y otro c/Yasin
Al SCA", BJLP, 981-28-49.
26. Cuando se trata de un dao emergente en parte futura, el requisito de

la certidumbre existe, con respecto a este dao emergente en parte futura, cuando
CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporacin Inversora Los Pinos SA

y otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.
28. El carcter de usuario del automotor es suficiente para concederle derecho a reclamar por dao emergente, prdida del valor venal y privacin de uso,
pues su relacin con el responsable de los daos deriva del cuasidelito y es independiente de la que lo vincula en su caso con el presunto propietario.
CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, Mara C. c/Zoppi, Hctor",
BCNECyC, n 697, sum. 10.415.
29. Aun tratndose de dao emergente o lucro cesante, y sea que se accione
por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea resarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que lo reclama, y debe
hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la informacin necesaria para su
determinacin por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base
de simples conjeturas.
CApelCivCom San Martn, Sala II, 26/5/83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.
30. El dao emergente, como parte de la reparacin integral por un accidente del trabajo, no slo se circunscribe a la compensacin de gastos, sino que
cuando la incapacidad es parcial, la vctima es acreedora por la disminucin de
su capacidad laboral, no debiendo descartarse tampoco el factor psicolgico, porque un trabajador en esas condiciones debe sobrellevar una mayor sensacin de
inseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar un
desempleo en inferioridad de condiciones.
COTrab Crdoba, 3/10/83, "Gonzlez, Manuel R. c/Metalrgica San Martn", LLC,
1984-626.
31. En el contenido del art. 1069 del Cd. Civil debe incluirse lo que se
conoce con el nombre tradicional de dao emergente y lucro cesante, clasificacin
del dao que implica una descripcin y no una delimitacin, en cuanto refleja lo
que el dao es y no cmo sucede.
CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.
32. El dao material que menoscaba el patrimonio de una persona, como

conjunto de valores econmicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciacin
pecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como dao emergente, o sea como
prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir, como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustracin de ven-
400
401
APNDICE
tajas econmicas esperadas, lo que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cd. Civil).
CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,
79-120.
apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.
En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser dao jurdico
no es necesaria la vulneracin de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza
probable de un beneficio o lucro, esperanza que de por s no significa un derecho
a reclamar algo a alguien, puesto que an no se ha concretado una facultad de
obrar de esa manera, sino tan slo la frustracin de la posibilidad de lograr consolidar la adquisicin de un bien jurdicamente protegido.
La "chance" configura un dao actual no hipottico, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado
por el responsable, y puede ser valorada en s misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrnseco valor econmico de probabilidad.
CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, con
33. El reclamo por "dao emergente futuro" no persigue la indemnizacin

de un dao efectivamente sufrido. El dao puede ser cierto y no meramente
eventual, hipottico o conjetural.
C6'CivCom Crdoba, 8/6/87, "Rivas, Nstor S. clLa Voz del Interior SA", LLC,
1988 118.
-
34. La vida humana no tiene un valor econmico por s misma, sino en

consideracin a lo que podra o puede producir; por ello, la indemnizacin por
la prdida de la vida humana no se debe a ttulo de lucro cesante, sino de reparacin de dao emergente, que el hecho produce a los damnificados al privarles
de la compaa del sostn familiar y atencin a las necesidades morales y materiales de la vida en comn.
CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacional (Armada Argentina)", LL, 1991 A 229.
-
35. Para la procedencia de la indemnizacin por el lucro cesante debe acreditarse no slo que durante el lapso en que debi permanecer en reposo el damnificado no pudo trabajar, sino tambin que al momento del accidente tena trabajo estable y que efectivamente se vio privado de ganancias.
CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Mndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL,
1995-C-678.
36. La falta de acreditacin concreta de las ganancias dejadas de percibir
no es obstculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se encuentra acreditada la imposibilidad fsica de realizar tareas, debiendo hacer el juez
una estimacin prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165
del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin.
La indemnizacin por lucro cesante slo abarca las ganancias dejadas de percibir por la vctima durante el perodo de curacin de las lesiones. A partir del
alta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecutaba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.
CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995C-678.
6)
DERECHO DE CHANCE
1. Por dao debe entenderse el menoscabo a todo inters y no slo a un

inters legtimo o derecho subjetivo que integra la esfera del actuar lcito de una
persona, a consecuencia del cual ella sufre la privacin de un bien procurado a
travs de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un beneficio probable futuro,
que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva dao, aun cuando pueda
ser dificultoso estimar la medida de ese dao.
La indemnizacin por prdida de "chance" no se identifica con la utilidad
dejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser
nota de Jorge Bustamante Alsina.
2. El resarcimiento acordado para compensar el dao material sufrido a raz

de la muerte de un hijo, debe ponderar la frustracin de la chance consistente en
esperar legtimamente su ayuda en el futuro. sta implica un dao resarcible.
CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chvez, Carlos", LL, 1990 E 550,
38.159-S.
-
3. A los fines de la fijacin de la indemnizacin, si no se ha acreditado que

la vctima aportara ayuda econmica al padre, ni las necesidades actuales de ste,
slo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulterior, sobre todo en la
vejez.
CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E. c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990 E 7.
-
4. Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la

muerte de un hijo menor debe apreciarse con suma prudencia a cunto hubiere
ascendido la razonable posibilidad de ayuda que ste podra haber prodigado a
aqullos, lo cual configura inequvocamente un dao futuro, o sea, la valoracin
de una "chance", cuya definicin exige de desconocidas variables que no hacen
atinado un clculo matemtico exacto.
CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,
Israel y otro", LL, 1991-E-418.
5. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, est dado

por la frustracin de la esperanza de que en el futuro la vctima pudiera ayudar
a sus padres, tanto como por la ayuda actual si as lo haca. Tratndose de un
hogar modesto este dao debe ser considerado como la prdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipottico.
CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gmez, Mximo R. y otros c/Clerici, Anbal A. y otro",
LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.
6. Cuando se reclama indemnizacin por el fallecimiento de un menor de

diecisiete arios, nico hijo, que haba cursado estudios y que contribua al sostenimiento del hogar, se pretende resarcir la prdida de una chance u oportunidad,
que si bien implica un juicio sobre el futuro, no constituye una mera conjetura,
ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al
26. Ghersi, Teora.
402
APNDICE
juez que suele suceder, brindando ms adelante, probablemente, a sus progenitores no slo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que
trae aparejada la ancianidad.
CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Hctor y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524.
7. Para determinar la indemnizacin por prdida de chance, es sabido que

el juez no debe guiarse por pautas rgidas, pues la indemnizacin no puede identificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance,
la que ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad
de convertirse en cierta.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 D 581.
-
8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un

menor que an no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un clculo matemtico ponderando variables mnimas de ingresos no es una decisin acertada,
pues se est ms bien ante una prdida de chance que no se identifica con la
utilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma,
la que debe ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficio
perdido.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995C-678.
7. Para resarcir la prdida de chances de venta no es imprescindible la demostracin de las ganancias contenidas en el perodo anterior, propio de un reclamo de lucro cesante; basta con la demostracin de la probabilidad objetiva,
que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido xito que tena
el centro comercial en los primeros tiempos y la frustracin de la continuidad en
la actividad comercial derivada de la rescisin anticipada. Claro est que no
acreditada en forma fehaciente una cuanta, de difcil determinacin por la naturaleza del perjuicio, deber aqulla ser prudentemente fijada en los trminos del
art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, considerando que el cese de
la actividad tambin supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones propias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.
CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobro
de sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisin de un contrato de locacin de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada responsable de la cada de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en la
prestacin de los servicios asumidos contractualmente, promocin comercial, seguridad
a los usuarios, etctera.
8. Corresponde admitir el resarcimiento por el dao material consistente

en la prdida de chance de la asistencia econmica que la vctima le brindara a
sus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustracin de la
ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitacin en familias de escasos recursos, siendo que cuando se trata de estas familias la situacin econmica exige de
los hijos una ayuda ms prematura.
CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gmez, Jos L.", LL, 1994-
C-579.
7)
403
DAO DIRECTO O INDIRECTO
1. Si cuando se trata de apreciar el dao directo que alguien experimenta

es muy lgico contemplar la prdida de ingresos que esa persona sufre como consecuencia de la lesin padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se trata
del dao indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como el
dao al padre como consecuencia de la muerte del hijo alimentante.
C4*CivCom Crdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/Lpez, Adn C. y otros", BJC,
XXIII-127.
2. Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el

dao moral puede ser directo si ellas tenan valor de afeccin, ms all de su
valor econmico o indirecto, si la destruccin de tales cosas sin valor de afeccin
ha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteracin ponderables
en el orden extrapatrimonial.
CNCiv, Sala C, 26/4/83, "Bloomfield, J. A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED,
104-746.
3. El concepto de dao que da el art. 1068 del Cd. Civil es exclusivamente

patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la
posesin del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese ltimo
caso; se lo llama indirecto porque la integridad de la persona no es "patrimonial"
(la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del dao reside en que en
la mutacin fsica hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una
prdida patrimonial indirecta para sta, por no poder trabajar (lucro cesante); por
tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas radiogrficas y honorarios mdicos y de internacin, etc. (dao emergente). Pero
ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay dao.
CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 2247",
LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233.
4. Cualquier tercero que justifique la prdida de un derecho patrimonial por

la muerte de quien ha sido vctima de un ilcito civil, est habilitado para pretender que se lo indemnice del dao indirecto inferido, aunque no tuviese relacin
jurdica con el muerto.
CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitelli, Nelba C. c/Colombini, Mario s/suc.", LL, 1989B-622.
5. La lesin a la aptitud productiva es resarcible a ttulo de dao econmico

indirecto, aunque no se pruebe alguna dedicacin actual; en el peor de los casos,
se est ante un dao futuro, pero innegable.
Cl*CivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y
otros", LLC, 1991-611.
6. Para determinar como extrapatrimonial el perjuicio invocado corresponde considerar si la lesin no puede comprenderse en dao patrimonial, descartndose la expectativa de ganancia o las posibilidades que a raz de la rescisin anticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituye
un dao patrimonial indirecto y no un dao moral.
CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atltico Boca Juniors", Dl', 199 1B-2015.
404
APNDICE
4. LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO

COMO ACCIN U OMISIN, Y EL DAO
1. El dao es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil,

y tambin lo es la relacin de causalidad entre l y el hecho que lo ocasiona, pues
si no se considera este ltimo presupuesto, no puede sostenerse que la obligacin
de reparar se impone al verdadero responsable.
CFed Crdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, Csar y otro c/Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LLC, 1985-770.
2. Habiendo los derechohabientes de la vctima demandado a uno de los

copartcipes de un cuasidelito, ste les debe el resarcimiento de todo el dao causado, sin perjuicio de la accin recursatoria. Tal conclusin deriva del segundo
prrafo del art. 1109 del Cd. Civil, y tiende a favorecer a la vctima, o a sus
derechohabientes, quienes no estn obligados a investigar la mecnica del hecho
daoso; para determinar cul fue el causante del mismo les basta con dirigir su
accin contra todos o algunos de ellos y por el total de la deuda.
TS Crdoba, Sala CivCom, 28/8/90, "Mitran, Pablo U. c/Margara, Salvador y otro",
LLC, 1991-872.
3. La relacin de causalidad debe encontrarse directamente entre la accin

u omisin del responsable y el dao, pero tal nexo no se configura cuando comportamientos de este tipo resultan indiferentes para la produccin del dao.
CNCiv, Sala G, 27/5/92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324.
5.
a)
405
3. En tanto se desconocen las causas que originaron la cada del causante

a las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relacin de causalidad entre el dao y la cosa, ya que de desconocerse qu motivos originaron
aquella cada, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los trminos
del art. 1113 del Cd. Civil.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B2307.
4. Si la vctima intent cruzar una avenida a una hora de intenso trnsito,

cuando el semforo habilitaba el paso de los vehculos, incurri en grave imprudencia que fractur el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cd. Civil presume
contra el propietario o guardin de la cosa riesgosa.
CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Amestica Martnez, Juan c/De Vicente, Nstor A.", LL,
1991-E-756.
5. Como regla, la carga de la prueba de la relacin de causalidad pesa sobre

el accionante.
En el campo de la responsabilidad civil la relacin de causalidad cumple una
doble funcin: por un lado, permite determinar con rigor cientfico a quin debe
atribuirse un resultado daoso; por el otro, brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias.
La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la accin
por la cual se reclaman daos y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Ro Colorado", LL, 1992-C-115.
RELACIN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIN
REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO
1. Para acreditar el nexo causal son vlidos todos los medios, incluyendo
las presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que la
causalidad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero ello no
implica aceptar que la causalidad en s misma pueda ser presumida.
Comprobada la causalidad fsica entre el hecho y el dao y no probado por
el demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberar
de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, mxime que ha quedado probado que el accidente fue la causa adecuada del dao.
CrCivCom Baha Blanca, Sala II, 11/9/90, "Seplveda de Saavedra, Mara L. c/Ruppel, Marcelo", U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
2. La responsabilidad proveniente del vicio de las cosas tiene como presupuesto a la conexin causal entre el dao y esa falencia. No puede entonces
atribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundi la humedad, como es la pared medianera.
CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo
2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
b) LAS CONCAUSAS
1. La concausa no puede actuar como factor de eliminacin de la responsabilidad del culpable del accidente que produjo la muerte a la vctima.
La expresin "concausa" resulta confusa. Es sa una expresin acuada por
la doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de circunstancias preexistentes, simultneas o sobrevinientes, que guardan una relacin
directa con el resultado del delito, no excluyen la relacin de causalidad entre
ste y el resultado si excluyen esa relacin, cuando se trata de causas extraas que
determinan el resultado por s mismas.
CApelCivCom Ro Cuarto, 3/7/78, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, Jos y otros",
CJ, XXVIII-J-187.
2. De los dos prrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cd.
Civil surge con claridad que la culpa de la vctima o de un tercero, exime totalmente al propietario de la cosa siempre que se pruebe que esa culpa fue la causa
exclusiva del hecho daoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una concausa, habr solamente exoneracin parcial.
CApelCivCom Paran, Sala II, 17/4/78, "Lpez, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus,
1978-15-184.
407
APNDICE
3. La limitacin de la responsabilidad comunal por las consecuencias mediatas del acto ilcito podran surgir de la interferencia de una concausa que desviase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazndolos, con resultados propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho de
que los autores, al optar por la reparacin exclusivamente pecuniaria en sustitucin de la accin de nulidad (art. 1083, Cd. Civil), hubiesen actuado con abuso
del derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 del
Cd. Civil.
SCBA, 24/11/81, "Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredn",
la colisin, porque hay culpa compartida cuando los automotores circulaban de

modo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.
406
DJBA, 122-134.
CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte,

Jos M.", U, 1989 C 635.
-
9. Para que se pueda hablar de culpa concurrente o bien en concurrencia

de un factor objetivo de atribucin con culpa de la vctima, el comportamiento
del damnificado debe tener relacin causal relevante con el hecho productor del
dao.
CNCiv, Sala G, 25/2/88, "Moreno, E. c/Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1989
B-628.
4. El desarrollo de los efectos de una causa puede ser desviado o directamente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello se
relaciona la cuestin conocida doctrinariamente como "asuncin de riesgos por
el damnificado". La obligacin resarcitoria a cargo del agente del dao puede
ser modificada o desplazada cuando ha obrado como concausa de aqul una culpa
de la vctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario.
CNCiv, Sala E, 23/2/81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros", LL, 1981 C 313.
-
5. En cuanto a la relacin de causalidad entre la conducta del insano y la

muerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estado
de salud fsica y mental del ltimo, que si la aludida agresin desencaden en
poco tiempo el deceso de la vctima debe considerarse como causa eficiente o
adecuada del resultado. Y la omisin en que incurriera el mdico en el diagnstico, quien pudiendo interrumpir aquella relacin de causalidad no lo hizo faltando a su obligacin impuesta por la ley (art. 1074, Cd. Civil), adquiere la jerarqua de concausa.
CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Prez, Laura S. c/Clinica Geritrica Amenbar y otros", LL,
1984-B-I45, JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.
10. Establecer la concurrencia de culpas en un accidente armoniza con el

rgimen de la responsabilidad por el riesgo creado, ya que al tiempo de computarse una eventual exclusin de aqulla por demostrarse siquiera parcialmente
la culpa de la vctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conducta
de todos los protagonistas para determinar si, y en qu medida, la vctima autoriza
aquella exclusin.
Hay culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la vctima reconoce
como causa fuente, adems de la conducta del victimario, su propio quehacer, o
sea, cuando la negligencia o descuido de aqulla contribuyen a la produccin del
accidente.
CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2/88, "Z., M. T. c/P., J. M.", Di, 1988 2 903.
-
11. Si del anlisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cada

una de las partes en la produccin del evento daoso, no surge una mayor o excluyente de la otra, sta debe ser distribuida por mitades.
CNTrab, Sala VII, 31/7/89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA", DT, 1989 B 1866.
-
6. En el caso de existir culpas concurrentes, el reparto del perjuicio debe

determinarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.
CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacional Ejrcito Argentino", LL, 1989 C 117, con nota de Carlos A. Ghersi; Di, 1989 2 610, y ED,
131-137.
12. Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la culpa exclusiva de uno de los protagonistas del evento, y no existiendo posibilidad
de establecer la proporcin de las culpas, en caso de duda o falta de prueba,
corresponde sean distribuidas por partes iguales.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Prez Zerda,
Jorge", DJ, 1989 2 866.
7. Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse las

partes, si de las constancias de autos resulta que media causa concurrente entre
la responsabilidad del demandado y el obrar de la vctima, el juez debe as declararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestin
hace al derecho de fondo y no al de forma.
CSJN, 16/6/88, "Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empresa Ferroca-
13. Cuando la conducta de la vctima ha concurrido con la actuacin de las

cosas riesgosas en la produccin de su propio dao como concausa, desplaza proporcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aqullas.
SCBA, 18/4/89, "Castro, ngel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136
3699.
rriles Argentinos", LL, 1988-E-431.
8. Cabe presumir la existencia de culpa concurrente, de los conductores de

ambos vehculos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que la
culpa slo existi de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzoso
concluir que ninguno de ellos extrem las medidas de cuidado y vigilancia requeridas en atencin a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido los
conductores dueos del control de sus respectivos vehculos habran podido evitar
14. En un accidente de trnsito, la cuestin de la velocidad debe adecuarse

a las circunstancias del caso, lo cual no impide advertir la imprudencia de quien
cruza una bocacalle sin semforos con su vehculo a cincuenta kilmetros por
hora, estando en conocimiento de que el otro vehculo tambin avanzaba a velocidad. Ello configura culpa concurrente.
CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D'Accurzio, Daniel
O.", LL, 1991-A-457.
408
409
APNDICE
15. La que libera de responsabilidad es la culpa del tercero, y no el simple

hecho de ste si no est en claro que fue negligente o imprudente; slo opera en
caso de que la culpa del tercero haya sido causa nica o exclusiva del dao, pues
de existir una concausa entre el hecho del tercero y el de la cosa o la conducta de
quien conduce la cosa, la responsabilidad del dueo o guardin ser total, sin
perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.
21. Uno de los principios liminares del derecho en materia de daos y perjuicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio,
cuya reparacin se pretende, y el obrar antijurdico del demandado una relacin
de "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho daoso es
una consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo del responsable.
CPCivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y

otros", LLC, 1991-611.
16. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un dao, el responsable es

el dueo o guardin, quien puede eximirse si la relacin de causalidad entre la
cosa y el dao se hubiera fracturado por algn hecho de la vctima o de un tercero.
La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primer
supuesto fractura parcial existira una co-causacin del dao, debiendo entonces dilucidarse en qu proporcin el hecho u omisin de la vctima o de un tercero
contribuy a su produccin.
CNCiv, Sala D, 17/5/90, "Garca, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,
con nota de Silvia Y. Tanzi.
17. Para que se pueda hablar de culpas concurrentes, o bien de concurrencia de un factor objetivo de atribucin con la culpa de la vctima, el comportamiento del damnificado debe tener relacin causal relevante con el hecho productor del dao.
La teora de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 del
C6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, segn el curso
natural y ordinario de las cosas (art. 901), es idneo para producir el resultado,
y "condicin", que son los dems antecedentes o factores de ese resultado.
CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castao, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D.", LL, 1992-B-353.
18. Cabe establecer un cincuenta por ciento de culpa a cada una de las
partes, si ambas han conducido con negligencia sus vehculos, y no puede deslindarse con precisin a travs de las constancias de autos en qu medida concurrieron los protagonistas a la produccin del accidente.
CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Gimnez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",
LLC, 1991-894, voto del doctor Goirn.
19. En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los daos que tengan una relacin causal adecuada con el evento daoso, entendindose
por "causa adecuada" la que, segn el curso ordinario de la vida y segn la experiencia, puede ocasionar el dao.
CFed Crdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, Csar y otro c/Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LLC, 1985-770.
20. Causa es nicamente la que segn el curso natural y ordinario de las

cosas (art. 901, Cd. Civil) es de por s idnea para producir ese resultado, o que
debe normal o regularmente producirlo; mientras que seran meras condiciones
los dems antecedentes o factores, en s irrelevantes, de esa consecuencia.
CCivCom Junn, 27/2/91, "Muiz, Loreto L. c/Arrieta, Anbal E.", LL, 1991-E-335.
CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrs c/Banco de Crdito Argentino", LL, 1992C-447.
22. Como regla, la carga de la prueba de la relacin de causalidad pesa

sobre el accionante.
En el campo de la responsabilidad civil, la relacin de causalidad cumple
una doble funcin: por un lado, permite determinar con rigor cientfico a quin
debe atribuirse un resultado daoso; por el otro, brinda los parmetros objetivos
indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen
predeterminado de imputacin de consecuencias.
La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la accin
por la cual se reclaman daos y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compaa de Perforaciones Ro Colorado", U, 1992-C-115.
6.
EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIO

DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1. Uno de los requisitos de una sociedad democrtica es el acceso a la justicia sin distincin de situaciones econmicas, ya que una justicia solamente para
los ricos es la negacin de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyes
procesales confieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante los
jueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derecho
sera ilusorio si la contraparte puede aniquilarlo mediante el sencillo expediente
de bloquear la declaracin de su existencia hasta que haya caducado la instancia
si se trata de un juicio ya iniciado o hasta que se haya operado la prescripcin
de la accin en caso contrario.
SC Mendoza, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar", ED, 104-309.
2. El derecho a la jurisdiccin es de orden pblico, y por ende es irrenunciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectara
la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).
CNCiv, Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina", U,
1985-A-272; DJ, 1985-34-104, y ED, 112-329.
3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar del
Estado de derecho, resulta claro que toda hermenutica que conspire contra la
adecuacin de la administracin a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Por
ello, si se limitara el acceso a la jurisdiccin bajo el pretexto de inexistencia de
los derechos subjetivos, mediante la invocacin de precedentes jurisprudenciales
sin duda muy respetables, resultara que diversas ilegalidades administrativas
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411
APNDICE
podran quedar sin sancin, pese al perjuicio particularizado que originan al administrado.
SCBA, 7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de Almirante
2. El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilares

bsicos de nuestra organizacin institucional. Su fin ltimo es lograr una administracin de justicia imparcial, fin que no se realizara si los jueces carecieran
de plena libertad de deliberacin y de decisin en los casos sometidos a su conocimiento y precisamente por ello, en resguardo de esa libertad de deliberacin
y decisin, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad del
art. 22, para que aqulla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbitrarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nacin
y entorpecimiento de su labor jurisdiccional.
CSJN, 5/7/79, "Lona, Ricardo", LL, 1979 C 466.
Brown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Gemes; DJBA, 128-371, y ED,
113 634, disidencia de los doctores Negri, Rodrguez Villar, Cavagna Martnez, Ghione.
-
4. En caso de duda, cabe el criterio pro actione a efecto de habilitacin de

esta va jurisdiccional, coincidente con el principio de no impedir, menoscabar,
minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestro
sistema institucional desde el Prembulo de la Constitucin de la provincia.
CrContAdm, 26/7/88, "Jalil, Omar A. c/Provincia de Crdoba", LLC, 1989 320.
-
5. Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Const. nacional, el problema que

apareja la extincin de una especie hace al inters nacional. No caben aqu discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdiccin provincial
porque la cuestin se transforma en un problema nacional.
JuzgFedContAdm Cap n 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno
nacional Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano. En el caso
se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que
autorizaban a dos empresas a capturar especies martimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental.
6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condiciones

tradicionales, constituye una actividad que entraa peligros y molestias y trae aparejados problemas urbansticos, estticos y ecolgicos, la ordenanza municipal
que dispone la erradicacin de los hornos de ladrillos de todo el mbito de su
partido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del poder de polica que asiste a la comuna en proteccin de la conveniencia colectiva,
sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver.
SCBA, 10/4/84, "Martins Oliveira, Jernimo y otros 11129", ED, 110 411, y DJBA,
126-265.
7.
CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, Csar c/Gobierno nacional", LL, 1979
3. La divisin de los poderes del Estado y el recproco respeto en su funcionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de all que la independencia de los rganos constitucionales no permita someter a algn control
jurisdiccional sus actos polticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivo
derivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de control
slo sera admisible para aquellos actos especficamente administrativos, aunque
puedan tener alguna finalidad poltica.
CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3/81, "Navarro, Nstor S. y otros", LL, 1981 B 488 con
nota de Miguel . Ekmekdjian, y JL, 1981 21 758.
-
4. El principio de separacin de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin nacional, no consiente a los
jueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el poder prescindir de la ley respecto al caso, so color de su
posible desacierto.
CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA", JA, 1983 1 7.
-
5. En una democracia organizada como Estado de derecho, sobre la base

de la divisin de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de la
libertad debe quedar bajo la responsabilidad de rganos del Poder Judicial y ser vedada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.
ST Entre Ros, Sala Penal, 4/5/92, "Ferroud, Susana R.", LL, 1992-E-344, con nota
de Alejandro D. Carri.
LA DIVISIN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

COMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRTICO
1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, en

el sentido de que por la ley 21.258 queda abolido el principio de la separacin de
los poderes y se otorga la suma del poder pblico a un solo ente estatal. Para
desechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propsito y
los objetivos bsicos para el Proceso de Reorganizacin Nacional se presupone
el nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena del
orden jurdico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizado
a travs de la ley 21.258 mantiene todas las funciones y facultades que le trazan
los arts. 94 y ss. de la Const. nacional, con las garantas de independencia e inamovilidad que all se consagran.
A-532.
8. REPARACIN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS

PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS
1. Segn el art. 901 del Cd. Civil las consecuencias inmediatas de un hecho son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las
cosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexin de un hecho
con un acontecimiento distinto.
En el rgimen de la responsabilidad contractual slo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias, extendindose la indemnizacin a las consecuencias mediatas cuando media incumplimiento malicioso.
SCBA, 4/6/85, "Alimentos Tcnicos Altese c/Dukcevic, Juan", LL, 1986 A 653, y
DJBA, 129-926.
-
412
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APNDICE
2. La idea predominante en nuestra doctrina ensea que en la responsabilidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts.
903 y 904, Cd. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes de
todo nexo adecuado de causalidad.
satisfaccin de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pueden alegarse las dificultades para obtener crdito que sustituya a la prestacin
debida. De ah que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad de
responsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722
y 2030, Cd. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumplimiento de la obligacin dineraria, que no son los intereses o el plus que resarza
al acreedor por la prdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida.
CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Municipalidad de la
CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domnguez, Francisca y otros c/Osvaldo Rigamonti

SA", LL, 1980-D-77, con nota de Jorge J. Llambas.
3. De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatas

se responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales se
responde slo por excepcin y de las remotas no se responde nunca (art. 906,
Cd. Civil).
Las consecuencias inmediatas del siniestro son las que suceden de ordinario
ante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la conexin de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado del
primero. Las consecuencias casuales son idnticas a las anteriores, pero consideradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera de
ellas se encuentran las consecuencias remotas.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 8/9/81, "Verdn, Hctor D. c/Martnez, Domingo
V.", DJBA, 122-159.
4. El art. 906 del Cd. Civil establece que "en ningn caso son imputables
las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de
causalidad". Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro
para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por s, virtualidad de producir semejante resultado.
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,
1984-B-453.
5. Para determinar la relacin de causalidad jurdica, la cuestin a resolver

consiste en determinar si la ocurrencia del dao era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible
clculo. Para encontrar la genuina relacin de causalidad adecuada es menester
identificar el pronstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que
era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo anlisis. De acuerdo
con las reglas de nuestro derecho positivo comn esa relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao est dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador segn el curso ordinario
y natural de las cosas (art. 901, parte r, Cd. Civil). Tambin responde en
relacin de segundo grado de los perjuicios que se constituyen en consecuencias
mediatas, vinculadas con el hecho generador a travs de su conexin con un acontecimiento distinto (art. 901, parte 2a), siempre que el agente haya podido prever
el dao al obrar, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas
(art. 904).
CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,
1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.
6. Frente a la inejecucin dolosa, es decir, cuando el deudor de una obligacin dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidad
de hacerlo, el deudor deber afrontar las consecuencias mediatas que la falta de
Capital", LL, 1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y DJ, 1987-1-743.
7. Son consecuencias remotas las que se hallan de ta modo alejadas del

hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no son
en realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasin y no
una ocasin del resultado.
CNTrab, Sala II, 21/4/87, "Oliveira, Elsa c/Matya, SA", DT, 1987-B-1112.
8. Los daos causados por el vicio de la cosa estn regidos por idnticas
pautas que los cuasidelitos (art. 1109, Cd. Civil): debe responderse de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y del dao moral.
CNCiv, Sala G, 14/12/87, "Sosa Gonzlez, Dora N. c/Consorcio Propietarios Avda.
Santa Fe 1638", LL, 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia.
9. Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho comn,

segn sean en la rbita contractual, donde se computan solamente las consecuencias mediatas y necesarias (art. 920, Cd. Civil) o en el mbito extracontractual,
donde las consecuencias se extienden, adems, a las mediatas previsibles (art.
904, Cd. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutar
el acto (art. 905, Cd. Civil).
CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Ro de La Plata SA", DT,
1989-A-1052, y Di, 1989-2-572.
10. En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilcito se

responde no nicamente de las consecuencias inmediatas, sino tambin de las mediatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisin de un hecho ilcito
que lo es porque transgrede el deber de no daar y que guarda con el dao producido nexo de causalidad.
CApelCivCom Junn, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Ral D.", Di, 19892-1047.
11. La intencionalidad a que alude el art. 905 del Cd. Civil para imputar
las consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en s mismo (agresin), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron que
estar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civil y
su doctrina).
SCBA, 30/5/89, "Semera, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros", DJBA, 1364669.
12. La determinacin de la naturaleza de la responsabilidad en cada caso

particular, slo tiene inters desde los aspectos relativos a la extensin de la responsabilidad, pues en lo convencional se responde nicamente por las consecuen-
414
415
APNDICE
cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligacin, mientras que en

la extracontractual, la responsabilidad se extiende tambin a las consecuencias
mediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensin de la prescripcin, que quedar encuadrada segn la fuente de la obligacin en la comn del art.
4023 del Cd. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, segn el caso.
5. La primitiva redaccin del art. 43 del Cd. Civil consagraba la irresponsabilidad de las personas jurdicas, tanto en materia civil como criminal. La ley
17.711 modific esta situacin, por lo cual las personas jurdicas han quedado en
la misma situacin que las personas naturales en lo que atae a la responsabilidad
por hechos ilcitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud.
Se exige, s, una relacin de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y que
entre el hecho y el dao exista una relacin de causalidad es una cuestin fctica
que los jueces deben resolver.
LL,
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Hctor M. R. c/Estado nacional y otros",

1992-A-162.
9.
a)
CNFedCivCom, Sala I, 27/3/84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional", LL,

1984-D-65, y Di, 1984-3-76.
RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURDICAS POR ACTOS

ILCITOS DEL RGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
REQUISITOS
1. El art. 43 del Cd. Civil, ms an luego de la reforma introducida por

la ley 17.711, impone a las personas jurdicas la responsabilidad por los daos
que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilcitos por el ejercicio
o en ocasin de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta
los delitos de tipo criminal.
C2'CivCom y Minera San Juan, 31/10/80, "Sand, Bernardo y otros c/Farmacia Sindical ATSA", JA, 981-111-25.
2. Si los miembros de un rgano de una entidad hacen que sta adopte una
decisin antijurdica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el juego de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtud
de los cuales todo el que ocasiona a otro un dao incurriendo en dolo o culpa y
violando la ley, debe repararlo.
CApel Junn, 2/4/80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando", DJBA, 121 177.
-
3. La responsabilidad de las personas jurdicas es, de acuerdo al art. 41 del

Cd. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible. En el mbito de la responsabilidad contractual receptado por el art. 42 del Cd. Civil, resultan tambin asimiladas en cuanto a su
responsabilidad, a las personas fsicas, hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones contradas por sus representantes
legales. El dolo o la culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas.
Cl'CivCom Baha Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Regional Espaol", DJBA, 121-210, y ED, 94-278.
4. Con independencia de la responsabilidad de personas jurdicas que estatuye el art. 43, parte la, del Cd. Civil, respecto de los daos que causen quienes
las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causen
sus dependientes (arts. 43, parte r, y 1113, Cd. Civil). De ello se sigue que
tanto da que la retraccin provenga del representante legal de la editorial del peridico, o de un subordinado hacedor de la informacin incriminada.
CNCiv, Sala C, 6/4/82, "N., J. N. c/Editorial Sarmiento SA", ED, 100-277.
6. La diferenciacin de la responsabilidad de las personas jurdicas por los

ilcitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o
"en ocasin", y la responsabilidad de los dependientes slo cuando lo es en "ejercicio", est en la ley de lo contrario no se entendera el reenvo del art. 1113
del Cd. Civil, y no es dado al intrprete prescindir de ella por entender que
carece de justificacin, porque ello implicara sustituir la valoracin del legislador
por la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco).
No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurdica
por los actos de gestin de los integrantes del rgano y la "indirecta" que emerge
del actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aqulla
ha de responder por los hechos cometidos por stos "en ejercicio" o "con ocasin"
de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, la
persona jurdica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las consecuencias de los actos realizados por estos ltimos en el crculo de las funciones
que se les asignara.
La regulacin de la responsabilidad extracontractual de las persona jurdicas
diferencia in terminis los supuestos actos ilcitos cometidos por quienes las dirijan
o administren (art. 43, parte. la, Cd. Civil, y remisin que a esa norma efecta
el art. 1720) y el de actos ilcitos cometidos por dependientes o subordinados
(remisin del art. 43, parte ltima, al art. 1113, Cd. Civil). En la primera hiptesis, el dao obrado "con ocasin" es factor atributivo; no as la segunda, en
la que requiere lo haya sido "en ejercicio", por ms que se lo aprehenda en forma
amplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo (del voto en disidencia
del doctor Greco).
CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, Jos P. y otros", LL, 1987A-310, y ED, 121-297.
7. Corresponde responsabilizar a las personas jurdicas por el delito de contrabando, en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, aunque no
se haya aplicado pena a una persona fsica, si se demuestra la existencia del ilcito
y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurdica.
Respecto a la responsabilidad de las personas jurdicas en relacin al delito
de contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad econmica de la actividad de las sociedades frente a la cual el Estado sera impotente y cuya responsabilidad quedara a salvo con la existencia de un hombre de paja en su direccin.
La nica forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sera que el resto de
los rganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilcito que pretendieron cometer o cometieron sus directores.
CNPenal Econmico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros", LL, 1990-D-406.
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417
APNDICE
8. Son responsables los dependientes de la empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que
culminaron con la muerte de aqullos en un establecimiento asistencial al serle
suministrado el producto, pues se incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias como el secuestro
del producto de los lugares de expendio y no consideraron con la objetividad
que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los
nios, ponan en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida
que culminara en los efectos daosos.
CSJN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro", a, 1991 A 52, con nota
4. Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado

por la Administracin pblica) al o los agentes o funcionarios presuntamente involucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente
o funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente
que deba condenarse (sin analizar la distincin entre falta y culpa de servicio y
la falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administracin y a tales agentes,
cuando no media falta o culpa personal y se da claramente slo una falta o culpa
de servicio.
de Roberto H. Brebbia.
10. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
9. El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean

"notoriamente extraos al objeto social", es necesariamente amplio porque deben protegerse de eventuales sorpresas a los terceros que entran en relacin con
aqulla. Esos terceros generalmente contratan con ella guindose por la apariencia que se les ofrece, y se veran defraudados si pudieran oponrseles hipotticas limitaciones estatutarias a la representacin de quien firma por la persona
jurdica.
CNCiv, Sala C, 15/5/85, "Calabi, Mario C.", LL, 1985-D-80, y Di, 1985-51-654.
b) ACCIN DE REPETICIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
HACIA TERCEROS EXTRAOS; TERCEROS RELACIONADOS;
DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES
1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal no excluye la que

incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas.
2. No es posible ampararse en el cargo representativo que se detenta para

eludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de la
autorizacin, es decir, que van ms all de los lmites del mandato o de los que
la ley pone. Cuando se acta por una persona jurdica, violando la ley, se incurre
en responsabilidad personal, que es solidaria con la del ente.
CCivCom y Minera Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SA
c/Sindicato Petrolero Neuqun y otro", LL, 1991 B 409, con nota de Juan Poclava Lafuente, y Di, 1991-2-349.
-
3. En orden a las consecuencias emanadas de una omisin o indebido cumplimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligacin de responder al Estado empleador por la responsabilidad contractual que deriva del contrato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligacin de responder
frente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.
JuzgCivCom Crdoba, n 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordn,
Carlos M.", LLC, 1991 53.
-
CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Daz, Daniel H. c/Fernndez, Julio C. y otros",
LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
ACTOS LCITOS
DEL RGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
a) REQUISITOS
1. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la actividad de sus rganos, genera un dao independiente de la antecedente relacin
entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el dao indemnizable
lo constituye, en la especie, la frustracin de la garanta dispuesta en un embargo
preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la
responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de
efectuarse la venta sobre la base del informe errneo, atento a que por ese importe
habra respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera
librado con constancia del embargo subsistente, con ms su correspondiente actualizacin, toda vez que esa circunstancia import la materializacin del dao.
CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
-
2. Respecto de los daos provocados a los bienes de terceros por la accin

lcita del Estado (frente a su obligacin de proporcionar seguridad), la doctrina
ha fundado el deber de reparar el perjuicio, bien en los principios constitucionales
y normas legales que rigen la expropiacin forzosa, bien en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, bien en la regla primaria del alterum non Itedere,
que el Estado de derecho no puede eludir.
Si en el desarrollo de su actividad legtima de derecho pblico, el Estado
causa a alguien un dao fsico, la vctima tiene derecho al resarcimiento. El conjunto social que se beneficia con la prestacin estatal debe soportar equitativamente el perjuicio que resulta de aqulla, aunque no haya habido ilicitud o culpabilidad en el accionar de su agente. Si esto es as, con relacin a perjuicios
estrictamente patrimoniales, con mucha mayor razn debe aceptarse cuando lo
que est en juego es la salud, la vida o la integridad fsica de una persona, por
tratarse de bienes de superior jerarqua.
Si bien la Administracin pblica, por ministerio de su agente o funcionario,
es decir, su rgano, ejerci una obligacin-potestad administrativa de seguridad
con la cual se beneficia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece al
mbito del derecho pblico, ello no obliga al particular damnificado afectado en
27. Ghersi, Teora.
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APNDICE
su persona o bienes a aceptar el dao que deriva del ejercicio de aquella actividad,
por ms que se haya desarrollado lcitamente en lo tocante a su agente, es decir,
sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.
LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
9. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe relacin causal entre su obrar legtimo y el hecho generador de los daos.
Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a
paliar las consecuencias daosas de su obrar lcito producidas en la integridad
fsica o la vida del damnificado.
CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Polica Federal Argentina - Estado nacional - Mi-
3. El Estado no siempre responde con motivo de su conducta vlida; ello

slo ocurrir cuando la conducta estatal tiende a satisfacer necesidades pblicas
en beneficio de la comunidad, pues no sera justo, en esas circunstancias, que los
perjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afectados.
CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administracin Nacional de
Aduanas", LL, 1991-E-471, con nota de Delia M. Ferreira Rubio, y ED, 140 392.
-
4. La indemnizacin por responsabilidad objetiva del Estado por los perjuicios causados por el accionar legtimo de la Administracin, deber someterse,
ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido
en instituciones anlogas.
CFedSan Martn, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto
Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y Di, 1991-2-663.
5. El principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos no tiene carcter absoluto; su aplicacin depende de la existencia en el ordenamiento
jurdico de normas aplicables, directamente o por analoga, al caso de que se trata.
CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA", LL,
1992-B-599, 38.202-S.
6. La circunstancia de que una autopista sea del dominio pblico del Estado, no importa que la Municipalidad deba responder por los daos que sufran los
terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aqulla.
Ello as, pues la transferencia de la guarda jurdica de la autopista a una unin
de sociedades empresarias responsables de su conservacin y mantenimiento, libera a la Municipalidad de toda obligacin en ese sentido.
CNCiv, Sala F, 15/5/92, "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros", LL, 1992-D195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
7. Fuera de los supuestos previstos especficamente por el legislador, la responsabilidad por actividad lcita del Estado debe ser interpretada restrictivamente,
es decir, en favor de la obligacin del afectado de soportar las cargas derivadas
de la vida social.
CSJN, 16/6/93, "Prada, Ivn Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjuicios", y "Prada, Ivn Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjuicios",
disidencia del doctor Barra, indito.
8. La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lcitos significa

una distribucin entre los miembros de la sociedad poltica, mediante la reparacin que materializan sus rganos conductores, de los daos que los actos de
gobierno legtimos pueden inferir a los particulares.
CSJN, 13/10/94, "Romn SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia
s/cobro de pesos", LL, 1995 B 440, voto de los doctores Boggiano y Lpez.
-
nisterio del Interior s/daos y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, indito.
10. El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de derecho es la justicia y la seguridad jurdica y la obligacin de indemnizar resulta un
lgico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14
y 17 de la Const. nacional.
CSJN, 15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ordinario", a, 1996 E 677, disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez.
-
b) ACTOS DE FUNCIONARIOS POLTICOS, DE FUNCIONARIOS

NO POLTICOS Y DE DEPENDIENTES
1. Si bien el lapso durante el cual el accionado guard silencio sobre su

gestin, parece excesivo frente a la necesaria delicadeza y diligencia con que un
funcionario pblico debe manejar fondos que no le pertenecen, lo cierto es que
esa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de originar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cd. Civil, ya que en este
aspecto cabe recordar que dicha responsabilidad slo existe en el caso de hechos
y omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones impuestas a los funcionarios, siendo necesario que existan hechos contrarios a las
leyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no ha
quedado configurado.
CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernndez, Alfredo", LL,
1982- C-465.
2. La irresponsabilidad del Estado cuando acta iure imperi slo ha sido

admitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de los
derechos individuales puede detener la actividad gubernativa, como en los supuestos del ejercicio del poder tributario o en sus poderes de guerra.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el "Estado de
derecho" y sus postulados. Y estos principios o postulados resultan de la Constitucin nacional, as como de su Prembulo y de ciertos principios capitales del
derecho, que integran nuestro ordenamiento jurdico, como el de todo pas civilizado.
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la actividad de sus rganos, genera un dao independiente de la antecedente relacin
entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el dao indemnizable
lo constituye, en la especie, la frustracin de la garanta dispuesta en un embargo
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preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la

responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de
efectuarse la venta sobre la base del informe errneo, atento a que por ese importe
habra respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera
librado con constancia del embargo subsistente, con ms su correspondiente actualizacin, toda vez que esa circunstancia import la materializacin del dao.
CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debidamente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del voto
del doctor Vzquez).
4. El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno cuando est obligado
a impedir el dao. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o
dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.
CNFedContAdm, Sala I, 30/5/90, "Menndez SA c/Banco Central de la Repblica
Argentina", LL, 1990-D-413.
5. Son responsables los dependientes de la empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que
culminaron con la muerte de aqullos en un establecimiento asistencial al serle
suministrado el producto, pues se incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias como el secuestro
del producto de los lugares de expendio y no consideraron con la objetividad
que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los
nios, ponan en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida
que culminara en los efectos daosos.
CSIN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros", LL, 199I-A-52, con nota
de Roberto H. Brebbia.
6. La prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual del

Estado se rige por el art. 4037 del Cd. Civil, que le aplica el plazo bienal.
CSJN, 19/12/91, "Astuena, Norman J. c/Estado nacional Poder Ejecutivo", LL, 1992
D-375.
-
7. La obligacin de responder establecida en el art. 1113 del Cd. Civil

alcanza tambin a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad de
la Administracin pblica, se encuentra tambin expresamente prevista en el art.
1112 del mismo cuerpo legal.
CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c/Direccin Nacional de Vialidad", LL, 1992-
A-20l, con nota de Jorge Bustamante Alsina, voto del doctor Barra.
8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquiliana

del Estado y sus funcionarios, en forma genricamente idntica, porque cada situacin tiene su propia individualidad y debe ser encuadrada en la norma o figura
jurdica que le corresponda. Tan es as que no es posible considerar que la responsabilidad de la Administracin pblica sea siempre objetiva y directa. Puede
ser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta ltima, simple
o solidaria) o subsidiaria, o aun de simple garanta, segn los casos (del voto del
doctor Vzquez).
El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de
su dependencia que en el desempeo de sus funciones causa el dao cuyo resar-
CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas,

Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
9. Si la provincia no acredit la incompetencia de los funcionarios interviMentes, debe rechazarse la alegada eximicin de responsabilidad.
CSIN, 22/12/93, "Federacin de Crculos Catlicos de Obreros c/Santa Cruz, provincia de s/cobro de australes", RepJA, 1995 362, sum. 40.
-
10. El principal responde no slo por los hechos de los dependientes en el

desempeo de las tareas a su cargo, sino tambin por aquellos actos practicados
con abuso de la funcin, sea que el subordinado haya contrariado expresas instrucciones, sea que haya asumido tareas que podran considerarse no comprendidas en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias.
Si no se discute el hecho de que el vehculo que ocasion el accidente estaba
afectado al servicio de la polica de la provincia demandada y que quien lo conduca se encontraba de guardia y a cargo de la dotacin respectiva, la falta
de autorizacin para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Estado provincial en los trminos del art. 1113, parte la, del Cd. Civil.
CSJN, 1/3/94, "Estado nacional - Fuerza Area Argentina c/Ro Negro, provincia de
s/cobro de pesos", LL, 1994 C 309.
-
11. A la indemnizacin establecida para el caso en que se frustr la garanta

por una omisin atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse los
importes abonados en la ejecucin hipotecaria en concepto de tasa de justicia.
El monto de la indemnizacin en el caso en que se frustr la garanta por
una omisin del Registro de la Propiedad debe limitarse al valor del bien embargado, que debe resultar suficiente para responder al crdito.
CSJN, 24/5/94, "Vara, Norma lida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", indito.
12. La circunstancia de que la vctima fuera, tambin, dependiente de la institucin policial, no obsta al reconocimiento de la responsabilidad de la provincia
por los daos derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titulares de la accin de reparacin tanto los terceros extraos a la relacin de empleo
como cualquier otro agente pblico que resulte afectado por el comportamiento
del funcionario que actu irregularmente en el ejercicio de sus funciones.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995 11 193.
-
e)
FUNCIN POLICIAL; SERVICIOS DE SALUD
1. Si la disposicin legal que responsabiliza a la administracin de Correos

por prdida, extravo, detencin, etc., de los envos postales, contempla un lmite
de la indemnizacin cuando el hecho daoso ha sido intencional, no es razonable
excluir una solucin anloga cuando el extravo se ha debido a una falta del servicio o a la actitud negligente de quienes deban prestarlo.
CNFedCivCom, Sala I, 30/6/77, "Compaa Lanera Argentina SA c/Empresa de Correos y Telecomunicaciones", JA, 1979-1-771.
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APNDICE
2. La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realizacin de
obras pblicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada por
ley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de
falta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general no
siendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnizacin.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin
legtima, como lo proveniente de la realizacin de obras pblicas que impliquen
una disminucin en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya sea
provengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescindencia de la de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de
falta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legtimo del Estado.
El fundamento de ella es, C01110 en los dems casos, el principio de la justicia
legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas pblicas, con base en
nuestro ordenamiento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocido
este trascendente principio de derecho natural, no siendo necesario que exista una
ley que reconozca el derecho a la indemnizacin.
CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Toms A. y otros c/Municipalidad de la
terminada, por el no cumplimiento de una manera regular de los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado por la Constitucin, la ley o el reglamento, como as tambin por el irregular funcionamiento del servicio.
Corresponde que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo realice
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Ello as, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene su
sustento jurdico en el art. 1112 del Cd. Civil.
Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
3. La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil, que establece un rgimen
de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, la cual no
precisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd.
Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina
que sus actuales integrantes no comparten.
CSJN, 4/6/85, "Hotelera Ro de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1986B-108, con nota de Roberto Garca Martnez, y DJ, 1986 11 325.
4. Para que se configure la falta de servicio, la Administracin debe haber
funcionado mal, o haberlo hecho tardamente, principio que no es aplicable solamente a la actividad de la Administracin pblica, sino tambin a la materialmente administrativa de los otros poderes del Estado por ser sustancialmente anloga.
La responsabilidad del Estado por la "falta de servicio" est plasmada normativamente en el art. 1112 del Cd. Civil: responsabilidad extracontractual y
regida por el derecho pblico.
La responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus rganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialmente administrativa, es extracontractual y regida por el derecho pblico, plasmada en el art. 1112
del Cd. Civil.
-
CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramn R. c/Estado nacional - Ministerio

de Educacin y Justicia", LL, 1988-A-326, y Di, 1988-1-617.
5. El concepto de "falta de servicio" prescinde de la nocin de culpa, siendo

procedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servicio de-
CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federal

y otro", LL, 1989-B-369.
6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de servicio, debe haber un error judicial producido por una concatenacin de circunstancias que se traducen en una condena errnea, sin que sea posible ni necesario
sealar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual constituye un supuesto de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un
supuesto de excepcin, ya que en toda comunidad jurdicamente organizada sus
integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los
procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por un fallo desfavorable.
La revocacin de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un supuesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, ste se convertira en
un asegurador de cuanta demanda judicial contenga una sentencia que sea revocada en instancias superiores.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administracin Nacional de
Aduanas", LL, 1990-E-465.
7. La regla que slo responsabiliza al Estado por daos derivados de error

jurisdiccional, si la decisin errnea ha sido invalidada por las vas procesales
previstas a tal fin, no es aplicable si la decisin era inimpugnable en el curso del
procedimiento y tampoco pudo cuestionrsela al apelar la resolucin definitiva
por haber sido sta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisin jurisdiccional lesiva al demandar por resarcimiento.
CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Ral O. c/Banco Central", LL, 1990 C 209.
-
8. Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en

condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria
del art. 1112 del Cd. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil.
TColegRespExtracontractual Rosario, n 1, 28/8/89, "Primavera de Fernndez, Dora
A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
9. Corresponde hacer lugar a la demanda por el dao emergente derivado

de la destruccin del edificio, la prdida del terreno y mejoras y enseres existentes deducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en la
localidad de Epecun, donde tena su hogar, que debi abandonar ante la inunda-
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APNDICE
cin que arras la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada por
las dependencias de la provincia de Buenos Aires.
CSJN, 2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjui-
que sus condiciones mentales eran normales, no poda atribuirse negligencia a la

Prefectura Naval Argentina por la eleccin de sus agentes, ya que si sta hubiese
cumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carcter y conducta del agente, ello habra determinado que no se le entregase a ste el arma
por el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habra evitado
el drama esencialmente irreparable que caus su conducta.
CSJN, 23/2/95, "Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidencia
cios", indito.
10. Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la funcin de conservacin y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines probatorios, a cargo de la autoridad policial, deriv un perjuicio para la actora.
Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsable
de los daos causados por su incumplimiento o su ejecucin irregular; esta idea
objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil.
CSJN, 28/9/93, "Espaa y Ro de la Plata Ca. Argentina de Seguros SA c/Provincia
de Buenos Aires s/daos y perjuicios", indito.
11. Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el homicidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evidencian la vinculacin existente entre la actuacin subordinada y el dao provocado a la vctima.
CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gmez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia de
s/daos y perjuicios", indito.
12. Si los agentes policiales estn obligados a actuar en cualquier momento

a fin de prevenir la comisin de delitos que pongan en peligro la seguridad de la
poblacin, y en su consecuencia a portar armas, resulta lgico admitir que los
perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y
no slo por los damnificados; si la proteccin pblica genera riesgos, es lgico
que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995-11-193,
indito.
13. Para dar lugar a la indemnizacin por falta del servicio no basta con
hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificar singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.
La indemnizacin por falta del servicio exige describir de manera objetiva
en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo.
CSJN, 13/10/94, "Romn SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia
s/cobro de pesos", LL, 1995-8-440.
14. El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asistencia mdica debida al paciente guarda un nexo etiolgico material con el resultado
daoso que, por la naturaleza de la obligacin de seguridad a su cargo, presupone
la adecuacin de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los
hechos prevenida por el art. 901 del Cdigo Civil.
CSJN, 22/12/94, "Brescia, Noem Lujn c/Buenos Aires, provincia de y otros s/daos
y perjuicios", indito.
15. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consider que, dado que
el suboficial haba sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y
de los doctores Belluscio, Petracchi, Molin O'Connor y Bossert, indito.
16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar imprudente y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad con
fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del
Estado, que proviene del cumplimiento irregular del ejercicio del poder de polica
de seguridad.
El poder de polica de seguridad exige de sus agentes la preparacin tcnica
y psquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos los
miembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cd. Civil).
Ningn deber es ms primario y sustancial para el Estado que el de cuidar
de la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se ha
valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, las
consecuencias de la mala eleccin, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pblica que la ha realizado.
CSJN, 12/9/95, "Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/daos
y perjuicios", indito.
d) REPETICIN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLTICOS,

NO POLTICOS Y DEPENDIENTES
1. Corresponde el rechazo de todas aquellas pretensiones en que no se plantee un innegable dao injusto debido a un comportamiento o acto emitido por un
juez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
Para que se d la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus
funciones debe tratarse de una grave violacin legal determinada por negligencia
inexcusable, excluyndose necesariamente de este mbito toda actividad de interpretacin de las normas de derecho y las referidas a la valoracin de los hechos
y de las pruebas.
Los jueces pueden llegar a ser responsables por sus yerros que originen perjuicios y, conforme a la Constitucin local, pueden ser juzgados sin el requisito
de la previa separacin del cargo.
Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin necesidad de su destitucin por juicio poltico o jury de enjuiciamiento.
CS Santa Fe, 4/7/90, "Gonzlez Echenique, J. A. M. c/C., B. G.", DJ, 1991 2 583.
-
2. Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones,

pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas personales. De las primeras es responsable la administracin; las segundas, en cambio, son imputables, nicamente, a las personas que las cometen y son ellas, en
consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.
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APNDICE
Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado por

la Administracin pblica) al o los agentes o funcionarios presuntamente involucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente o
funcionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente que
deba condenarse (sin analizar la distincin entre falta y culpa de servicio y la
falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administracin y a tales agentes,
cuando no media falta o culpa personal y se da claramente slo una falta o culpa
de servicio.
Si bien la Administracin pblica por ministerio de su agente o funcionario,
es decir, su rgano, ejerci una obligacin-potestad administrativa de seguridad
con la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece al
mbito del derecho pblico, ello no obliga al particular damnificado afectado en
su persona o bienes a aceptar el dao que deriva del ejercicio de aquella actividad,
por ms que se haya desarrollado lcitamente en lo tocante a su agente, es decir,
sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.
a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diversos supuestos de los arts. 1113 y 1109 del Cd. Civil, tiene carcter de iuris tantum y admite prueba en contrario. La supuesta hiptesis de responsabilidad del
padre implica necesariamente que ste debe cumplir con la conducta, cuya omisin determinar el nacimiento de su obligacin de reparar el dao causado; y,
naturalmente si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer
la vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo o
el abandono de los hijos por los padres ser determinante para liberar a stos de
los daos causados por aqullos.
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
3. El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal

de su dependencia que, en el desempeo de sus funciones, causa el dao cuyo
resarcimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas, Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vzquez.
11.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
1. Cualquiera que sea su edad, el padre responde siempre frente a terceros

por los daos ocasionados por sus hijos menores; pero el nico responsable es el
padre si el menor no hubiera cumplido todava diez aos; en tanto que frente
'al tercero habr dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez aos, el
padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho ilcito.
El damnificado por un hecho ilcito cometido por un menor de ms de diez
aos, a su arbitrio, puede dirigir su accin indistintamente contra aqul, o contra
el padre, o contra ambos.
CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Bentez, R. E. c/Favre, C. y otro", Zeus,
1981-22-189.
2. Si bien la exigencia de la habitacin conjunta de padre e hijo no es literal, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio ante
la falta de convivencia, ella adquiere en el supuesto de autos mayor trascendencia,
en razn de que el domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado,
ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razn cuando el
hijo no convive con su madre, sino con un to que era el propietario del vehculo
con el cual aqul cometi el delito.
La responsabilidad paterna se basa en una presunta culpa del padre traducida
en la infraccin a sus deberes de buena educacin y vigilancia activa con respecto
CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unin Gremial, Ca. de Seguros c/Mdico, Adolfo", BCNECyC, n 702, sum. 10.536.
3. Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educacin",

ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyen
entre s.
El deber de vigilancia se acenta cuando se trata de menores de corta edad,
pues no cabe duda de que un chico de diez u once aos debe estar directamente
controlado por el padre (del voto del doctor Wayar).
El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114
del Cd. Civil, no es objetivo, por el riesgo creado y mucho menos por la necesidad de encontrar un responsable solvente frente a la vctima del dao, sino que
se basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infraccin a sus deberes
de buena educacin y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es que
esa presuncin legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el supuesto del art. 1116 del mismo Cdigo, acreditando su ausencia de culpa. De
ese modo, no se altera el rgimen ordinario de la responsabilidad, que en mi concepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un dao. Simplemente y
como est dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja,
se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti).
Por regla general, los padres son responsables por los hechos daosos que
causen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cd. Civil). La ley
presume que son culpables por no haber proporcionado correcta educacin o porque omitieron una vigilancia activa. Esta responsabilidad cesa, entre otras razones, si los padres prueban que les ha sido imposible impedir el hecho daoso (art.
1116, parte la) (del voto del doctor Wayar).
Es responsable el padre del menor por las lesiones causadas por ste a otro
menor, al jugar con un arco y flecha provocndole la prdida de un ojo (del voto
del doctor Wayar).
El fundamento de la responsabilidad paterna por los daos ocasionados por
los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atribucin; tal factor objetivo estara dado, ya por el riesgo creado, ya por la necesidad econmica de encontrar un responsable solvente frente a la vctima del dao
(del voto del doctor Wayar).
ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, Jos H.", ED, 108670.
4. La "vigilancia activa" que deban tener los progenitores de la pequea

vctima (art. 1116, Cd. Civil) no debe entenderse con una severidad tal que ex-
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cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del mnibus que atropell
a aqulla.
CrCivCom Tucumn, 6/10/81, "Daz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL", JA, 1982IV 233, voto del doctor Vzquez Carranza.
una eventual situacin excluyente estrictamente al control del establecimiento

educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aqu el control paterno es determinante.
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas,
5. Una criatura que no alcanz an la edad de dos arios no puede salir del
radio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sido
dejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omisin en la guarda, reprochable a ttulo de grave negligencia. Dicha culpa se pone
an ms en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de alojamiento de la nia, que dio como resultado su cada en la zanja anegada y posterior
deceso.
CNCiv, Sala E, 3/5/82, "Daz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA", ED, 100-555.
6. Como los padres responden por los daos causados por sus hijos menores
(art. 1114, Cd. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, tambin deben
cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.
Las omisiones y acciones ilegtimas deben ser consideradas culpables si se
advierte la pasividad generadora de desproteccin ante el riesgo introducido. La
culpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconmico al que pertenecen (del fallo de primera instancia).
7. En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujecin
(su hijo) cuando cometen un hecho ilcito, no se habla de representacin, pues la
responsabilidad es directa y surge por la mera comisin de un hecho material,
mientras que en la representacin legal el representante hace saber a los terceros
que acta en nombre del representado (art. 1114 y concs., Cd. Civil).
CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainn, ngel M. y otra c/Jurez, Arturo", LL, 1991 C 110,
con nota de Alberto Gowland.
8. En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres slo se

exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslacin de la
tenencia.
La exigencia de habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley,
no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La
locucin no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de
educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que podra presumirse entorpecida si no
cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando
los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer
en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.
CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramn F. y otros c/Rodrguez, Carlos", LL, 1990B-99.
9. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es

la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cd. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la
falta de vigilancia o de educacin, cuando se trata de situaciones donde prima
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vzquez.
12.
REPARACIN DE DAO POR EQUIDAD (ARTICULO
907)
1. A efectos de reflejar la real hermenutica del art. 907 del Cd. Civil
(prrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe tenerse en cuenta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidad
que se establece por daos ocasionados por actos involuntarios lo es slo para
actos que sean objetivamente ilcitos o contrarios al ordenamiento jurdico: es
decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violacin de
una norma jurdica.
C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernndez, M. c/First National City Bank", Sup1LL, 1979-579.
2. No slo el art. 1113 del Cd. Civil brinda apoyo legal a los desamparados
padres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensin
o retiro alguno, en base a que slo era posible la muerte de aqul por ser el Estado
el propietario de una "cosa" en el caso un edificio que tiene la riesgosa dimensin de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la vctima al caer desde
tal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Cdigo citado, aun en el hipottico
caso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar
"teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y /a situacin personal de la vctima".
CNCiv, Sala B, 24/4/79, "Cceres Brito, Segundo F. c/Gobiemo nacional", LL, 1979
C 580, y Di, 1979-13-19, sum. 2.
3. Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones,

sobre todo cuando la solucin desvaliosa encuentra remedio en otros preceptos
legales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplos
en los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316 bis, y 1638 del Cd. Civil.
CNCiv, Sala G, 8/7/80, "Feder, Aria c/Mizraji, Alberto", LL, 1980-D-161, voto del
doctor Fernndez del Casal.
4. El ltimo prrafo del art. 907, y los arts. 1069 in fine, 1316 bis y 1638
del Cd. Civil son algunas de las normas que la legislacin de fondo provee a
los jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no es
posible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera sido constituido en mora, se beneficie con los efectos de su propia negligencia.
CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de Larraya, Esther Z.", Sup1LL, 1980 581.
-
5. El hecho de que la explotacin del Hipdromo Argentino estuviese a cargo de la demandada, que lucraba con esta explotacin, y que los jockeys, por lo
dems, son obviamente parte indispensable del espectculo, torna equitativo que
430
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quien se benefici con la explotacin del juego de las carreras de caballos contribuya si no a ttulo de responsabilidad, al menos al de reparacin de equidad
a paliar el accidente del jockey que fue parte importante en el espectculo que
generaba las ganancias.
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio

del autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
El causante de un dao aun en forma involuntaria o sin ilicitud poda ser
llamado por el a quo para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, apelando los magistrados a institutos jurdicos diferentes, pero arribando a soluciones
cargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal
(tan caro a la formacin iuspositivista que ha mutilado la ptica del derecho) en
el art. 907 del Cd. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos bsicos de la
reforma de 1968, la colaboracin del iurisprudente en la comn tarea de legisladores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la realidad concreta el orden, la seguridad y la paz social.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Trrago, Domingo P. c/Lotera de Beneficencia

Nacional y Casinos", JA, 1981-11-142.
6. La idea de la "revisin de los contratos" por parte de los jueces es un

avance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los jueces
en funciones que no les competen, pues ha quedado intocado por la ley 17.711
el art. 1197 del Cd. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas que
se dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse para
que ellos sean posibles (arts. 1198, 954, 1069, 907, 1306, etctera). No se podra
compartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara que
la funcin de los jueces es el ius dicere y no el ius condere; rige el principio
republicano de separacin de los poderes del Estado, el que no consiente a los
jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al
caso, so color de su posible injusticia o desacierto.
CNCiv, Sala C, 21/4181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra", LL, 1981D-79.
7. El quehacer del hombre se concreta a travs de hechos o acontecimientos

(art. 896, Cd. Civil), que adquieren trascendencia jurdica cuando se realicen
voluntariamente (arts. 897 y 900, Cd. Civil) con consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (arts. 901, Cd. Civil), siendo siempre imputables las primeras
de acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Cdigo. Tambin en
medida distinta las segundas (art. 904, Cd. Civil). Menos las casuales (art. 905,
Cd. Civil), nunca las remotas (art. 906, Cd. Civil) y excepcionalmente las provenientes de hechos involuntarios (art. 907, Cd. Civil).
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,
1984-B-453.
CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabin M. cllockey Club - Hipdromo
de San Isidro", LL, 1986-D-259, y DJ, 1986-2-817.
11. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable art.

900, Cd. Civil, y por ende la reparacin del perjuicio no resultara procedente.
No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos excepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas est
referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente la restitucin a cargo del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de
una responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable
se enriquezca con el producido del ilcito dejando al inocente damnificado soportando toda la prdida sufrida (del fallo de primera instancia).
Habindose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridos
por el demandado incapaz con el producido de un ilcito, en atencin a lo dispuesto en el art. 907 del Cd. Civil corresponde proceder a la realizacin de tales
bienes, a efectos de recomponer con su producido al accionante el patrimonio
afectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriquecimiento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, I992 E 242.
-
8. El art. 907 del Cd. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Cdigo
y se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocado
por el dueo o guardin de una cosa daosa que resulta responsable en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil.
CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de Montivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",
D7', 1984-B-1343.
9. La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, con

total marginacin de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las distintas instituciones particularmente tratadas en el orden jurdico (arts. 907, 954,
1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cd. Civil).
CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros", LL, 1985-A38, y DJ, 1985-40-295.
10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral y

equidad, adopta el nuevo art. 907 del Cd. Civil al establecer que los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao (cuando
por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes),
12. La ubicacin sistemtica del nuevo prrafo del art. 907 del Cd. Civil
y su misma redaccin no permiten una conclusin que no sea la que limita su
aplicabilidad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de los
actos voluntarios, el hecho cae en la categora opuesta, lo que significa que, salvo
casos excepcionalsimos de ausencia de intencin o libertad en el obrar, la norma
slo ser aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de discernimiento.
SC Mendoza, Sala I, 12/5/82, "Gonzlez, Jos c/Provincia de Mendoza", JA, 198311-495.
13. RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.

DIRECTORES. MAESTROS
1. Al mediar culpa probada de la maestra (previsibilidad concreta-abstracta)

hay responsabilidad directa de sta y responsabilidad refleja o propagada de la
432
APNDICE
deudora (duea-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorsticamente,

qued patentizado que la "accin" de la maestra (auditora) fue causa adecuada
de la muerte (previsibilidad abstracta o "pronstico objetivo").
CNCiv, Sala D, 29/8/83, "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra", LL,
1984-B-75, con nota de Jorge Bustamante Alsina; JA, 1983-IV-343, y ED, 106-683, disidencia del doctor Bueres.
2. Si los padres buscan para sus hijos todas las ventajas que proporciona la
forma masiva en que se imparte la enseanza, deben tambin soportar su parte
de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el accidente, a ellos corresponder la demostracin de la culpa de la contraparte,
es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumplimiento de una obligacin de seguridad expresa o implcitamente estipulada en el
contrato.
CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,
Israel y otro", LL, 1991-E-418.
3. La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cd. Civil, como excepcin al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.
CNCiv, Sala F, 26/8/91, "Gonzlez de Guarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabin A. y
otros", LL, 1992 E 396.
-
4. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es

la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cd. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la
falta de vigilancia o de educacin, cuando se trata de situaciones donde prima
una eventual situacin excluyente estrictamente al control del establecimiento
educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aqu el control paterno es determinante (del voto del doctor Vzquez).
La mencin en el art. 1117 del Cd. Civil de los "directores de colegio" slo
comprende, en la presuncin legal de responsabilidad, a la autoridad que rige el
instituto y no a los maestros o profesores. Respecto de stos se aplica el principio general de prueba de su culpabilidad. La expresin "maestros artesanos"
se refiere a otros supuestos (del voto del doctor Amadeo, al que adhiri el doctor
Bulygin).
Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto,
la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, como
as tambin la que surja de los daos producidos con elementos o bienes muebles
de su propiedad privada, no puede serle imputada a quienes tienen una responsabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condiciones para que esa responsabilidad, basada sustancialmente en la obligacin de
vigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno est dentro del establecimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa in
vigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y posterior salida del estudiante. Con la sola excepcin de que se probara que abandon la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctor
Vzquez).
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas,
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
14. LA
433
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL POR CULPA Y DOLO
1. La nocin de culpa es genrica en nuestro Cdigo Civil, y parte de las

lneas trazadas por el art. 512 de este cuerpo legal, que, tanto en el terreno contractual como en el cuasidelictual, expone los extremos que la configuran: omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que se
correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
SCBA, 20/11/79, "Kochanosky, Vitoldo c/Zccaro, Nstor O. y otra", ac. 27.700,
DJBA, 118-21.
2. El art. 512 participa del sistema de apreciacin de la culpa "en concreto",

o sea, sobre la base de las circunstancias relativas a las personas, tiempo y lugar
del caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si el
agente u obligado previ o pudo prever las consecuencias que derivaron de su
acto o de su omisin (del fallo de primera instancia).
La culpa segn la norma del art. 512 consiste en la omisin de aquellas diligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar,
y su gravedad est siempre en razn de su imputabilidad, es decir, en razn de
tales circunstancias (del fallo de primera instancia).
La nica diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que la
primera supone la violacin de una obligacin convencional, mientras que en
la segunda, la obligacin es de tipo legal, atento la amplitud de aplicacin del
art. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste", LL, 1981-B-286;
JA, 1981-1-634, y ED, 90-302.
3. La nocin de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d.

Civil) hacen referencia a la omisin de las diligencias que exigiere la naturaleza
de la obligacin y que se correspondieren a las circunstancias de personas, tiempo
y lugar.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",
DJBA, 120-23.
4. El sistema de determinacin de culpas que establece el Cd. Civil en los

arts. 512 y 902, adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo cual
la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para
actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que
hacen a la direccin de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es por
ello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va ms all de lo
lgico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder segn el curso natural y
ordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.
CNEspCivCom, Sala 1, 26/2/80, "Rodrguez, H. R. c/Mangiorotti, D. J.", BCNECyC,
n 702, sum. 10.531.
5. El art. 512 del Cd. Civil, al referirse a la culpa, supone una conducta
omisiva aunque no maliciosa por parte del agente, que ante un caso concreto no
28. Ghersi, Teora.
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435
APNDICE
adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requera; consiste en no

comportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situacin particular exiga a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circunstancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubiera
sobrevenido.
CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA", BCIVTrab,
1981-38-3.
6. El dolo mencionado por el art. 506 del Cd. Civil no puede ser distinto
que la inejecucin maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modo
resultara la incorporacin de una categora nueva sin motivo ni justificacin alguno y se desconectara la norma de imputacin de daos.
520, Cd. Civil), a diferencia de la inejecucin dolosa que comprende tambin

las mediatas (art. 521, Cd. citado).
CApelJunn, 30/4/81, "Recalt, Juan P. c/Baldasarri, Hctor R.", DJBA, 121 262.
-
CNCiv, Sala C, 23/9/82, "Abril, Elsa N. c/Battaglia, Antonio, LL, 1983-A-281, con
nota de Guillermo A. Borda.
12. En nuestra legislacin civil la culpa est caracterizada en general en el

art. 512, y de su texto se desprende que concurren en ella elementos objetivos y
una medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apreciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciacin in concreto
de la diligencia que cualquier persona debe poner en la realizacin de sus actos;
esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsin del sujeto (aspecto
subjetivo), y la naturaleza del acto efectuado.
CrCivComCrdoba, 27/5/83, "Carraza, Juan c/Epec", LLC, 1983 151.
-
7. El sistema de determinacin de la culpa que establece el Cdigo Civil

en los arts. 512 y 902, adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo
cual la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una
comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar
para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, las
circunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas que
hacan a su condicin de vehculo o cosa productora o fuente de riesgos.
CNEspCivCom, Sala I, 30/4/86, "Maugeri, Patricia L. c/Molteni, Juan J.", LL, 1986
D-477.
8. El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de su obligacin de
restituir el inmueble al trmino del contrato (conducta configurada por el dolo
obligacional o contractual) (art. 521, Cd. Civil, y su doctrina, mas no por el
dolo delictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se deriven para el locador (art. 901, prr. 2, Cd. Civil), pero no de las "consecuencias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901
in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cd. Civil).
-
CApelCivCom Dolores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa", DJBA,
121-423.
9. La atribucin legal de la responsabilidad, en el sistema subjetivo de imputabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lo
normado, por el art. 512 del Cd. Civil (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital", ED,
99-197.
10. La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habra

cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las
eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo con
nuestra ley positiva es la omisin de las diligencias que exigiese la naturaleza de
la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cd. Civil).
CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Centro Mdico y/u
otra", LL, 1982-D-477.
11. En el incumplimiento culposo de la obligacin contractual, la ley limita

la traslacin de responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias (art.
13. En las obligaciones de medios, el deudor est obligado a prestar una

conducta que razonablemente conducir al resultado esperado por el acreedor; la
omisin de esa consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligacin,
con lo que la culpa se constituye en presupuesto de la responsabilidad civil. Por
ello, el deudor podr eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito,
la culpa de la vctima o de un tercero extrao; b) la falta de culpa, que consiste
en la demostracin de que actu con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia,
etc., que requera la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512
del Cd. Civil.
CNCom, Sala D, 2/4/84, "lvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros", LL,
1985-A-317, y Di, 1985-14-435, voto del doctor Rivera.
14. El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de la

voluntad (art. 931, Cd. Civil), y del delictual (art. 1072, Cd. citado), se configura por la inejecucin deliberada de la prestacin.
El art. 521 del Cd. Civil en su actual redaccin, superando las dificultades
que suscitaba la norma en su forma original, se limita a sealar que si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern las
consecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo,
que qued sustituida por inejecucin maliciosa, esta ltima expresin ha de entenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generalizada doctrina.
La malicia a que alude el art. 521 del Cd. Civil debe entenderse como un
incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudindolo hacer, sin que interese que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor.
Exigir la intencin de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casi
imposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y es
evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste justificacin ya no se estar en presencia de un incumplimiento imputable.
CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Prez Roldn, Ral H. c/Cano, Horacio P.", LL, 1986-A-504,
y DJ, 1986-2-56.
15. El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de voluntad (art. 931, Cd. Civil) y del delictual (art. 1072, Cd. Civil), se configura
por la inejecucin deliberada de la prestacin, conforme lo ha entendido gran
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APNDICE
parte de nuestra doctrina. De all que la malicia a que alude el art. 521 debe
entenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no
querer cumplir pudindolo hacer, sin que interese que la inejecucin persiga el
perjuicio del acreedor. Exigir la intencin de perjudicar implica un recaudo no
pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento deliberado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que
si existe justificacin se estar en presencia de un incumplimiento no imputable.
tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciante
tendr por probada la culpa cuando el dao, en su ocurrencia, segn la experiencia
comn, no pueda explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisin
de tal culpa.
CNCiv, Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital Jos A. Ramos Meja", LL, 1990-E-416.
20. En virtud de su carcter excepcional, y de su gravedad, no cabe la presuncin de dolo, sino que debe ser probado por quien lo alega.
Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento
de las obligaciones la simple inejecucin deliberada, o la intencin de causar un
dao, o la previsin necesaria de la existencia de una relacin causal entre el
incumplimiento y la produccin de un dao, es menester que exista la voluntad
consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad.
CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL", LL, 1990-D-320.
CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto !Cramer, Martn", LL, 1986-E206, y DJ, 1986-2-602.
16. Los arts. 512 y 513 del Cd. Civil, debidamente interpretados en concordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste en
la omisin de las diligencias o la comisin de las imprudencias previsibles y evitables, que conducen al dao. Mientras que, por exclusin, el caso fortuito y la
fuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables
(sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o el
agente pueden o deben probar el hecho obstativo del cumplimiento y no realizan
las diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir,
son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habindolo previsto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo.
CNCiv, Sala C, 12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros", LL, 1987-B-131,
y DI, 1987-2-168.
17. Cuando se acciona pretendindose una condena de resarcimiento, por

imputarse al demandado la comisin de algn hecho que genere responsabilidad
directa personal, que cae bajo la norma genrica del art. 1109 del Cd. Civil, se
requiere, de quien ello pretende, la acabada demostracin de la culpa del demandado.
CNCom, Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco", u.,
1991-C-298.
18. Tratndose de un dao ocasionado con la cosa, a la vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mismo, pues ser el demandado, como dueo o guardin de la cosa, quien para eximirse
de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su
parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que
l es el nico culpable.
CNCiv, Sala A, 20/6/89, "Martnez de Flores, Leonor del Carmen c/Stubrin, Daro
F.", LL, 199I-C-65.
19. En los casos de responsabilidad subjetiva incumbe al paciente probar

la culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa no
se pruebe de forma directa, dicho elemento podr surgir de una presuncin judicial (prcesumptio hominis)". Ello ocurrir cuando el juez considere, a travs de
un dato o de unos datos empricos (indicios) que debe demostrar el actor, que el
hecho daoso no hubiere tenido lugar de no mediar esa culpa profesional.
La situacin de superioridad procesal que poseen los profesionales en razn
de sus conocimientos tcnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento
o la intervencin quirrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales
prtesumptio hominis tal vez en dimensin mayor que en otras materias. De
21. El favor probationis o la "teora de las cargas probatorias dinmicas"

se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que
est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto
deficiente y los demandados integran un grupo mdico.
CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubn y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
LL, 1991-D-469, con nota de Rubn H. Compagnucci de Caso.
22. Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda integralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, y
debe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a la
produccin del lesivo resultado final.
CPCivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y
otros", LLC, 1991-611.
23. La culpa grave y el dolo no son nociones idnticas, ya que el dolo supone siempre una intencin, sea de no cumplir la obligacin, sea de daar la persona o derechos de otros, en tanto la culpa por ms que se le adicione el calificativo "grave" consiste en negligencia (omisin de diligencia, hacer menos de
lo que corresponda segn las circunstancias) o imprudencia (hacer ms de lo que
corresponda segn las circunstancias), pero est ausente esa intencin de obrar
deliberadamente contra derecho. La equiparacin se circunscribe a los efectos
que la ley atribuye en forma idntica tanto a la culpa grave como al dolo.
Incurre en culpa genrica quien no obra en la emergencia como lo hubiera
hecho una persona prudente y diligente, ubicada en idnticas circunstancias externas de personas, tiempo y lugar.
CNCiv, Sala G, 28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo", LL, 1992-A-91.
24. Quien est presumido en culpa, no est obligado a la prueba de la falta
de causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese mbito, la causa
desconocida es tambin eximente de responsabilidad, siempre que la responsabilidad se funde verdaderamente en una culpa.
CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de Garca, Yolanda B. c/Lpez Martn,
Mara y otro", Di, 1991-1-39.
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APNDICE
25. En materia de responsabilidad por daos causados por los animales,

coexisten dos concepciones: a) concepcin subjetiva, doctrinalmente conocida como culpa en la guarda, y b) la corriente ms actual, que prescinde lisa y llanamente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputacin (en el
caso, cualquiera de estas tesis conducira a idntica solucin desde que, probado
el hecho fuente, el demandado dueo del animal invoca como eximente la culpa
de la vctima art. 1128, Cd. Civil, extremo del que asume la carga probatoria).
CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, Jos G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C-243,
31. Si bien el derecho positivo no ha receptado an la opinin mayoritaria

en la doctrina nacional de lege ferenda, que entiende que la sola presencia de la
infraccin daosa genera una presuncin "relativa" de culpa que desplaza la carga
de la prueba hacia el demandado, a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye un
obstculo para que, en funcin del marco normativo que nos ofrece el Cdigo
Procesal, se pueda exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la
dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia.
438
con nota de Juan J. Casiello.
26. La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia

en el ejercicio de la profesin, pero que se regula por los principios generales de
la culpa. As, no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un mdico; por
el contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cd. Civil debe ser
interpretado teniendo en cuenta el art. 912 del mismo Cdigo.
CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto c/Pefteyro, Jos y otro", LL, 1991 D 117,
-
con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 2 565.

-
27. El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cd. Civil alude
a la hiptesis de la cosa no peligrosa (primer prrafo), pesando sobre el dueo o
guardin la responsabilidad de la reparacin de los daos causados por ella, eximindose en el caso de demostrar que de su parte no hubo culpa.
Tal como se desprende del art. 512 del Cd. Civil las "diligencias" corresponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", lo cual
debe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 902 del Cd. Civil, que extiende
los mrgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas".
CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991 A 899,
y Di, 1991-2-103.
-
28. En el mbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor en

el incumplimiento se presume y no ha menester prueba, desde que ella va implcita en el incumplimiento mismo.
CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegacin SA c/Transportes Fluviales
Argenro SA", LL, 1991-E-185, y DJ, 1991 2 1022.
-
29. Tratndose de un dao ocasionado "con la cosa", a la vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el
mismo, pues ser el emplazado como dueo o guardin de la cosa, quien, para
eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar
que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que l es el nico culpable.
CNCiv, Sala A, 28/6/91, "Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 199 1E 27, y Di, 1991-2-975.
-
30. La conducta culposa consiste en no "prever lo previsible", y aun cuando

haya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, sta no libera
por s al garajista.
CNCom, Sala A, 5/7/91, "Cukan, Mnica M. y otros c/Nuestra Seora del Rosario
SRL", LL, 1992-A-87.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LE., 1992-D-581, con nota
de Jorge Bustamante Alsina.
32. Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presunciones

judiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patente
la falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del dao.
CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Daz, Cilo c/SEAM", LL, 1992 E 85.
-
33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimiento

de la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpacin o apropiacin indebida
no hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propsitos de aqul,
pues el dolo es inherente al acto realizado. En consecuencia, basta la impresin
ilcita que crea contra el plagiario la presuncin de mala fe que resulta del conocimiento del derecho que usurpa.
CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995
C 558, con nota de Carlos A. Villalba.
15.
CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
1. No constituye eximente de responsabilidad en los daos causados en un

accidente de trnsito el desprendimiento del flexible del freno, a raz del cual
embisti a otro; y menos todava que existi estado de necesidad, pues para ello
es necesario que la situacin de peligro que se quiso evitar, no sea imputable a
quien cre o dio nacimiento al riesgo.
CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La Primera, Ca. de Seguros c/Expreso Echeverra, Lnea 306
y/u otro", JA, 1980-111-316.
2. La legtima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impide
en absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repeli la agresin, un
delito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparacin del dao. Existe sobre
el particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hiri en
legtima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa civil, por levsima
que sea. As lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071
del Cd. Civil.
La legtima defensa es una causa de justificacin que priva al acto de su
ilicitud civil.
CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal, Roberto M. c/Maglietta, Francisco", ED, 94 434, y
JL, 1989-20-668.
3. El estado de necesidad debe caracterizarse por estar el contratante impedido de cualquier otra va para dar solucin a circunstancias que comprometen la
-
440
441
APNDICE
persona misma del lesionado. El hambre, las exigencias alimentarias familiares,

el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones ms caras, son
estados fsicos y espirituales que daran basamento a un estado de esa clase.
trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder segn ese curso natural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autor
las previ o pudo preverlas.
CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", ED, 104 581.
-
4. Respecto de la legtima defensa, la valoracin de la racionalidad del medio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando en
consideracin las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, con
sus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contextura
fsica, edad, alcoholizacin, medio social, etc., lo que impide la formacin de
cnones estrictos o enumeracin de elementos a priori.
A los efectos de la configuracin de la legtima defensa, la conducta suficientemente provocadora es una conducta jurdicamente desvalorada por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Hctor R.", LLC, 1984 362.
-
5. La legtima defensa es una causa de justificacin que hace en nuestro

sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ah la diferencia con la
doctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o en
mbito civil. En nuestro derecho, no cabe sino admitir la unicidad del fenmeno
antijurdico, y por tanto en el mbito civil la legtima defensa borra la antijuridicidad de la conducta productora del dao.
CApelCivCom San Martn, Sala I, 24/4/86, "Salomn de Noi, Mara E. c/Gagliotti,
Antonia y otros", Di, 1987-1-116.
6. La procedencia o no de una accin de daos y perjuicios motivada en

que durante el ao 1981 una gran crecida arras la defensa aluvional construida
por la provincia de Mendoza, destruyendo plantos y otros bienes del actor deducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o no
de una omisin antijurdica, dado que en la rbita extracontractual la antijuridicidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.
SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", LL, 1989-C-514,
con nota de Juan Carlos Cassagne.
7. La reparacin de cualquier dao, incluso del dao moral es una cuestin

de responsabilidad civil. Para que alguien deba responder por el dao que sufra
otro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, dao, relacin causal entre la actuacin antijurdica y el dao, y factores de imputabilidad
por culpa o dolo o atribucin legal de responsabilidad.
SCBA, 13/6/89, "Mguez, Rubn R. y otros c/Comarca SA y otro", DJBA, 137-5321,
voto en minora del doctor Mercader.
16. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
1. La medida prctica de la responsabilidad no la fijar exclusivamente el

dao sufrido por el lesionado, sino tambin la de su imputabilidad graduada por
lo que el autor del hecho, en lo ntimo de su personalidad, previ o pudo prever,
respecto de las consecuencias del acto por l concebido, por lo que cuando se
CrCivCom Crdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos J.", BJC, XXII 766.
-
2. El art. 1113 del Cd. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo en
nuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan slo en el mbito
de la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyndosela al dueo o guardin de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsisten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, la
relacin causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el dao causado.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Trrago, Domingo P. c/Lotera de Beneficencia
Nacional y Casinos", LL, 1980-B-708, 35.418-S, y ED, 88-810.
3. La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cd. Civil

no implica la introduccin de un mero automatismo que opere ciegamente. Dicha responsabilidad objetiva implica una mutacin en la actitud considerativa del
intrprete. ste, en lugar de partir de la "tbula rasa" en materia de imputabilidad responsable del dao, supone como punto de partida, salvo que se demuestre
lo contrario que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resultado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, en
cada especie, si en concreto puede mantenerse, modificarse o alterarse la consideracin inicial de responsabilidad objetiva.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Prez Novoa, Carlos A. y otra", Sup1LL, 1981-142, y DJBA, 120-102.
4. Antes de poner en movimiento la accin de daos y perjuicios, es preciso

saber cmo y desde cundo nace la obligacin de indemnizar y esta obligacin
emerge de la existencia del acto ilcito, en este caso culposo, es decir, desde que
se configura el ilcito civil. De donde, para que la accin civil sea viable y procedente es preciso e indispensable: 1) que la obligacin de resarcir y el derecho
a reclamar la reparacin hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito;
2) que no exista ninguna causa de imputabilidad; 3) que la va civil se encuentre
expedita por no depender de instancia penal previa, y 4) que la accin no est extinguida.
C3'CivCom Crdoba, 31/10/80, "Rigotti, Jos L. c/Banco Social de Crdoba", LL,
1981-A-353.
5. En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar la

culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en
que el primero slo est compelido a probar la falta de obtencin del objetivo
perseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" de
la prestacin, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestin, se
"descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presuncin" de la imputabilidad que no se comparte) (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",
LL, 1981-D-136, con nota de Flix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
6. Si el sentenciante no hizo mrito de las decisiones testimoniales a fin de

formar plena prueba de esa categora sino como productores de referencia que,
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APNDICE
por su concordancia y relacin con aspectos que considera esenciales en ese sentido, favoreceran la conviccin de que el procesado no ha sido sincero al invocar
antecedentes o circunstancias que, eventualmente, incidiran en la elaboracin del
juicio de reproche, excluyendo o aun atemperando la imputabilidad legal (sic),
resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia como violadas las normas legales que regulan especficamente la prueba testimonial.
Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: a) obligacin preexistente; b) falta mdica (impericia, imprudencia,
negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) dao ocasionado; d) determinismo causal entre el acto mdico y el dao ocasionado, y e)
imputabilidad, esto es, que el mdico sea tenido por culpable del dao (del fallo
de primera instancia).
La responsabilidad del mdico significa la obligacin de reparar y satisfacer
las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios
dentro de ciertos lmites, y cometidos en el ejercicio de su profesin. En otras
palabras: el mdico que, en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un
perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en
los principios generales de la responsabilidad, segn los cuales todo hecho o acto
realizado con discernimiento, intencin y libertad genera obligaciones para su
autor en la medida en que provoque un dao a otra persona (del fallo de primera
instancia).
CNCiv, Sala D, 16/2/84, "Roitbarg, Marcelo R. c/Instituto de Servicios Sociales Ban-
SCBA, 9/6/81, "Puig, Guillermo A.", DJBA, 121 237.

-
7. Slo es admisible la liberacin de la responsabilidad por la transferencia

de la guarda de la cosa que causara el dao en el caso del dao causado con las
cosas, pero no es razonable extenderla al supuesto de la responsabilidad por el
riesgo o vicio de la cosa, pues sta se funda en una imputabilidad objetiva, por
el riesgo creado, de la que slo es posible eximirse tal como lo permite la norma
citada probando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe
responder.
CNCiv, Sala G, 19/5/82, "Laviaguerre, Raquel c/Jutarde, Enrique y otra", ED,
100-179.
8. En el dispositivo del art. 1113 del Cd. Civil la eximicin de responsabilidad del dueo de la cosa slo puede prosperar si se acredita la culpa de la
vctima o de terceros. Pero para que ello pueda ser as sigue siendo necesario,
como en toda la doctrina de la culpa, que el resultado ilcito mantenga con la
accin del imputado una relacin de causalidad adecuada y suficiente, porque de
lo contrario no habr imputabilidad material (del voto en disidencia del doctor
Sanguinetti).
Si en la especie, la vctima era ciertamente inimputable (art. 921, Cd. Civil),
el conductor no est probado que actuara con negligencia o impericia, y la omisin que se atribuye a los padres no configura, para el hecho daoso que aqu se
juzga, nexo causal suficiente; con lo que resulta que all no existi desde el punto
de vista jurdico culpa de nadie, o al menos imputabilidad culpable para nadie.
Por ello, es responsable el dueo del camin que materialmente provoc la muerte
(art. 1113, Cd. Civil) (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti).
ST Chubut, 27/4/83, "Yez, Juan J. y otros c/Compaa Gaseosa del Sur SRL", ED,
107-193.
9. La omisin de las funciones propias de todo mdico de guardia importa
haber actuado al menos con impericia, que es uno de los ingredientes de la culpa,
factor de imputabilidad de un ilcito no delictual (arts. 512 y 1109, Cd. Civil, y
arts. 84 y 94, Cd. Penal). Pero si una vez producido el hecho, nuevamente por
impericia err en el diagnstico, por joven y recin graduado que fuera a esa
poca, la inexperiencia podr servirle de atenuante en orden a la reprochabilidad
moral de su conducta, pero jurdicamente dicha circunstancia es irrelevante, habida cuenta que el ttulo de mdico lo habilita para el ejercicio pleno de la funcin, con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes (arts. 5, 13
y 19, inc. 2, ley 17.132).
CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Prez, Laura S. c/Clnica Geritrica Amenbar y otros", LL,
1984-A-145; JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.
10. Para que se ponga en juego el aparato de responsabilidad es menester

que exista la falta mdica o el incumplimiento de los deberes profesionales.
carios", LL, 1984-C-586; Di, 1984-2-50, y JA, 1984-111-695.
11. Los elementos de toda responsabilidad civil son los que siguen: /) antijuridicidad; 2) dao; 3) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y 4)
imputabilidad.
ST Jujuy, Sala 1, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, Jos H.", ED, 108670, voto del doctor Wayar.
12. Las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente sobre sus administradores, de modo que media una presuncin de imputabilidad
que, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsabilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de la
misma.
CCivCom Junn, 20/1/90, "Salvador e Hijos SC y otros s/quiebra c/Favi, Hctor", Di,
1991-1-118.
13. El art. 1113 del Cd. Civil crea una presuncin de culpa e invierte la
carga de la prueba si se acredita que el conductor del vehculo, cosa riesgosa,
tuvo la debida diligencia y que el accidente se debi a la actuacin exclusiva de
la vctima, no se puede oponer al conductor la falta de discernimiento de ste,
pues la falta de culpa del accidentado hara crear una culpa especial de quien
conduce el automotor a pesar de haber actuado con toda diligencia en el manejo
de la cosa. Ello importara instituir una responsabilidad sin culpa por falta de
discernimiento de la vctima lo cual no es procedente jurdicamente.
CI'CivCom Crdoba, 23/4/91, "Ortiz, Gustavo c/Griffa de Barba, Adelina", LLC,
1991-882.
14. No reglamentando nuestro Cdigo Civil la responsabilidad mdica en

forma autnoma o diferenciada de la culpa en comn, son aplicables para la ocurrencia de la misma, el cumplimiento de los requisitos necesarios para la demostracin de su existencia, es decir: a) el hecho antijurdico del agente, en el caso
del ente "estipulante" y del profesional "promitente", pudiendo ser tal hecho o
acto "positivo" o de accin o "negativo" o de omisin; b) el dao; c) el nexo
causal entre el dao y la consecuencia, y d) los factores de imputabilidad o atri-
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APNDICE
bucin legal de la responsabilidad. Todos estos elementos deben ser apreciados

respecto de la culpa o del dolo en concreto.
Cuando la conducta de la vctima ha concurrido con la actuacin de las

cosas riesgosas en la produccin de su propio dao como concausa, desplaza proporcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aqullas.
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Hctor M. R. c/Estado nacional y otros",
LL, 1992-A-162.
15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable art.

900, Cd. Civil, y por ende la reparacin del perjuicio no resultara procedente.
No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas est referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente
la restitucin a cargo del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de una
responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable se
enriquezca con el producido del ilcito dejando al inocente damnificado soportando toda la prdida sufrida (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, 1992E-242.
17. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTCULO
1113)
1. Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los trminos

del art. 1113 del Cd. Civil, los constructores de obras pblicas o particulares
que provoquen daos a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjas
y/u otro obstculo similar.
CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Hctor R. c/Lemiro P. Pietroboni SA y otros", DJ, 1989-2-1098.
2. A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producido

con un elemento electrizado, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, prr. 2,
del Cd. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas, atento su condicin esencialmente riesgosa, que
somete a quienes la utilizan como dueos o guardianes, a las consecuencias previstas en esa norma.
CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3/89, "Snchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Aparicio, Juan C.", DJ, 1989-2-294.
3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in fine, del Cd. Civil
han de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueo o el
guardin de la cosa, si demuestran que la conducta de la vctima ha generado
causal o concausalmente el evento daoso.
La teora del riesgo creado regula la atribucin de la responsabilidad civil
por el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuando
el dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o
vicio, los responsables son el dueo y el guardin de la cosa que lo gener. Del
mismo modo en los casos de colisin entre dos cosas que presentan riesgos o
vicios, cada dueo o cada guardin debe afrontar los daos causados al otro; salvo
que se demuestre que el accionar de la vctima o de un tercero ha excluido o
limitado la responsabilidad de aqullos.
SCBA, 18/4/89, "Castro, ngel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 1363699.
4. Quien acciona en funcin del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil, debe
probar: a) el dao; b) la relacin causal; c) el riesgo de la cosa, y d) el carcter
de dueo o guardin de los demandados.
SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e/Rincn, Martn J. y otro", DJBA, 137 6623.
-
5. El automvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatn, y

por tanto se aplica el prr. 3 del art. 1113 del Cd. Civil, con una responsabilidad
objetiva, causal, que exige para no responder la prueba de los eximentes legales.
CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elas c/Buquern, Csar H. y/u otros", LL, 1990B-274, con nota de Flix A. Trigo Represas.
6. Todo espectculo deportivo, en especial los partidos de ftbol, han alcanzado una potencialidad generadora de daos para los asistentes como nunca
antes se haba visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantes
que son quienes se sirven o aprovechan del espectculo deban responder por los
daos que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de una
responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo del espectculo.
A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-I45.
7. La ley 9688 desde antiguo, ahond la relacin laboral, imponiendo al

patrn las responsabilidades emergentes de la relacin laboral y su deber personal
de indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobre
el empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostracin
de culpabilidad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solidarista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basada
en el juicio de culpa, hacia ideas ms proclives a desplazar la responsabilidad a
quienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.
CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugenio c/Banco de Crdito Argentino SA
y otro", LL, 1990-B-126.
8. Los daos causados por los trenes en movimiento se rigen por las previsiones del art. 1113, prr. 2, parte final, del Cd. Civil sobre daos causados
por el "riesgo" de la cosa.
CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
9. En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidad

de sta y los distintos tamaos y caractersticas respecto de un automotor, corresponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cd. Civil; por ende, tratndose de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daos causados, el dueo o guardin del segundo vehculo debe acreditar la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no deba responder.
CNCiv, Sala J, 19/12/89, "Bocser, ngel c/Cisneros, Jos A.", LL, 1991-B-4.
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10. Si bien la ltima parte del art. 1113 del Cd. Civil establece una causal
de liberacin comn a los supuestos de daos con las cosas o por su vicio o
riesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin,
no cesa la responsabilidad de ste si el uso ha sido posible por un acto culposo,
como por ejemplo lo es el de dejar las llaves puestas en un vehculo estacionado
en la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha,
toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho
culposo por el cual se debe responder.
15. Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113,

prr. 2, del Cd. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacficamente como una de las cosas peligrosas reconocibles en la civilizacin actual,
hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de las
causas principales de mortalidad en el mundo moderno.
Cl'CivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y
otros", LLC, 1991 611.
-
11. Tratndose de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, no

puede exigrsele a la vctima la demostracin de que el propietario o custodio
actu dentro de la esfera exigible de cuidado o control.
Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, pues
cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa.
CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala, Roberto c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-C-258.
16. Cuando en la produccin del dao interviene una cosa que presenta riesgo o vicio como acontece en autos el dueo o guardin responde de manera
objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de previsin no constituyen
elementos exigidos por el precepto para realizar la imputacin. Aun cuando se
probase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir su
responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en
la ltima parte del segundo prrafo de la norma del art. 1113 del Cd. Civil, esto
es, que la conducta de la vctima o de un tercero haya interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao.
SCBA, 12/6/90, "Da Rui, Carlos A. c/Diz, Jorge y otros", DJBA, 139 6832.
12. Si el dueo de un automvil cosa riesgosa lo entrega a una persona

para que lo disfrute temporariamente, y sta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,
ambos son responsables en forma objetiva, indistinta y concurrente frente a los
damnificados, salvo que el propietario del vehculo demuestre que medi culpa
de la vctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fue
usada en contra de su voluntad.
17. La aplicacin del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil hace que la vctima
deba probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino,
ya que ser el emplazado en su condicin de dueo o guardin de esa cosa, quien,
para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que se
le imputa, porque la ley presume que l es el nico culpable.
CFedSanMartn, 5/3/90, "Vita, Nicols R. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Hctor c/Bergs, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140,
con nota de Delia M. Ferreira Rubio.
13. Cuando en la produccin del dao ha intervenido una cosa que presenta
riesgo o vicio, el dueo o guardin responden de una manera objetiva. La culpa,
la negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos exigidos por el
art. 1113 del Cd. Civil para realizar la imputacin, pues aun cuando probasen
su falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, porque
deben acreditar que la conducta de la vctima o de un tercero interrumpi total o
parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao.
Tratndose de un dao producido por la intervencin de dos cosas que presentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cd. Civil.
SCBA, 17/4/90, "Arozarena de Gando, Mara de Lujn y otra c/Arias, Jos y otros",
LL, 1990-D-25.
18. Cuando el dao se origina en virtud de que ha actuado una cosa que
presenta riesgo o vicio, la responsabilidad est a cargo del dueo o guardin de
la cosa que gener el dao, que slo puede eximirse probando que no existi o
que se interrumpi la relacin causal entre el hecho de la cosa y el dao causado.
Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuacin de la vctima para
producir el evento daoso, con independencia de que esta conducta configure
o no culpa o, en su caso, si la conducta de sta concurre con la actuacin de la
cosa causando el dao, desplazando proporcionalmente la responsabilidad de aqul
(art. 1113, parte r in fine, Cd. Civil).
SCBA, 3/7/90, "Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristaleras Cattorini SA", DJBA,
14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un dao, el responsable es

el dueo o guardin, quien puede eximirse si la relacin de causalidad entre la
cosa y el dao se hubiere fracturado por algn hecho de la vctima o de un tercero.
La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primer
supuesto fractura parcial existira una co-causacin del dao, debiendo entonces dilucidarse en qu proporcin el hecho u omisin de la vctima o de un tercero
contribuy a su produccin.
19. Atribuida la responsabilidad civil, el dueo o guardin de la cosa riesgosa puede eximirse total o parcialmente de aqulla, acreditando la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder.
ClaCivCom Crdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro", LLC, 1991 226.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Prez, Daniel O.", LL, 199I-C-286,
con nota de Norma O. Silvestre.
1990-E-453.
CNCiv, Sala D, 15/5/90, "Garca, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,
con nota de Silvia Y. Tanzi.
140-743.
20. Cuando se acciona por el art. 1113, parte r in fine, del Cd. Civil,
corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos bsicos: 1) la
existencia del dao; 2) el carcter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizndola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) que el perjuicio obe-
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APNDICE
dece al riesgo o vicio de la cosa, y

cosa.
4)
que el demandado es dueo guardin de la
SCBA, 14/8/90, "Daz, Juan A. c/Compaa Argentina de Levaduras SA", DJBA, 1401219.
21. Acaecido el dao que produce el riesgo de la cosa, el dueo y el guardin de la misma son responsables por existir una situacin objetiva que justifica
el deber de su reparacin, y slo se liberan total o parcialmente si acreditan que
existe una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas,
como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la vctima.
SCBA, 4/2/90, "Daz de Rodrguez, Ramona c/Sarratea, Ral F.", DJBA, 140 2653.
-
22. Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2' in fine, del
Cd. Civil, el comportamiento de la vctima no debe analizarse con arreglo a la
nocin de culpa segn lo establecido en el art. 512 del Cd. Civil, sino en funcin
de la regla del primero de los preceptos citados.
La teora del riesgo creado regula la atribucin de la responsabilidad civil
por el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De manera que cuando el dao se produce en virtud de que acta una cosa que presenta
riesgo o vicio, la responsabilidad recae en el dueo o guardin de la cosa que lo
gener, y siempre con arreglo a lo dispuesto en el art. 1113, parte 2' in fine, del
Cd. Civil, pudiendo aqullos considerarse excluidos de responsabilidad si demuestran que la conducta de la vctima ha generado causal o concausalmente el
evento daoso.
SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, Mara M.", DJBA, 141 4549.
-
23. La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto

en la misma sea el factor que produjo el dao, porque slo de ese modo puede
comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por
ende, potencialmente daoso.
CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo
2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
24. El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea que

el dao se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de materias primas o aun por haberse encomendado al trabajador una tarea que ste no
estaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sido
fcilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.
CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lzaro Costa SA", DT, 1991B-II91, y DI, 1991-2-544.
25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cd. Civil o el art. 184 del Cd.
de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autorizan a que se exima de responsabilidad cuando se acredita la culpa de la vctima,
la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclusin en materia de responsabilidad; no as en lo atinente a los efectos del resarcimiento y a la prescripcin.
CSJN, 9/10/90, "L., A. A. c/Gonzlez, Alcides", LL, 199I-C-69; Di, 1991-2-135, y
ED, 142-135, disidencia de los doctores Belluscio y Molin O'Connor.
449
26. La naturaleza riesgosa de un bien, nada ms que por ella y como principio, no determina aplicar sin ms el art. 1113 del Cd. Civil, pues el espritu
de la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es decir,
tiene funciones bsicamente procesales).
CNCiv, Sala B, 25/2/91, "Molina, Jos E. c/Romano, Alberto M.", LL, 1992-E-29,
con nota de Mara D. Pereiro.
27. Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosa

como generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad por
el solo hecho de que hubiera causado dao, si bien de algunas cosas se puede
afirmar que exhiben esa calidad, de ninguna manera puede sostenerse que no la
encierre en absoluto.
CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991-A-899,
y Di, 1991-2-103.
28. El art. 1113 del Cd. Civil slo regula el dao causado por el riesgo
de la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en s mismas como podran
ser, por ejemplo, los explosivos, la energa elctrica, etc., as como tambin
a aquellos que se transforman en tales por su forma de utilizacin, como los automotores, aeronaves, etctera.
CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampaulo, Jos L. y otro", LL, I992-B535, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra.
29. En la accin comn resarcitoria es preciso demostrar que el dao acaeci por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es dueo
o guardin, o que aqul aconteci por culpa o negligencia del empleador (arts.
512, 1109, 1113 y concs., Cd. Civil).
Si bien el art. 1113 del Cd. Civil parte del principio del riesgo objetivo,
ello slo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, es
decir, que se acreditara que el infortunio acaeci por el riesgo o vicio de la cosa.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B2307.
30. La indemnizacin por responsabilidad objetiva del Estado por los perjuicios causados por el accionar legtimo de la Administracin, deber someterse,
ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido
en instituciones anlogas.
CFed San Martn, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y DJ, 1991-2-663.
31. Los principios del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil rigen incluso cuando se trata de choques entre dos automotores, donde se verifica la existencia de
riesgos recprocos.
CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubn F. c/Cernadas de Pintelos, Mara E.", LL,
1991-E-423.
32. Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar dao, y
el segundo, un defecto de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para
su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneracin
29. Ghersi, Teora.
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451
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de responsabilidad, la acreditacin de una de ellas bastara para determinar la

admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, prr. 2, Cd. Civil).
CSJN, 19/11/91, "O'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuqun", LL, 1992-D-228, con
2. Si el fundamento de la responsabilidad es la culpa presumida, mal puede

pensarse que si el dueo del animal ha transferido su guarda a un tercero,
pueda responsabilizrselo de los daos que cause, pues ello requiere la concurrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirta
ello la circunstancia de que el art. 1124 del Cd. Civil haga mencin de que "la
nota de Jos D. Ray.
33. Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) de

controlar que la va pblica (y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realizacin de trabajos de
excavacin, que se conviertan en coas riesgosas art. 1113, parte 2a, Cd. Civil)
permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin
peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de
los habitantes.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Hermanos SA y otros", LL, 1992 E 522.
-
3. El art. 1113 del Cd. Civil contempla los daos ocasionados por cosas
riesgosas, como as tambin los resultantes de la realizacin de una actividad riesgosa.
CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995-C-453, con nota
de Antonio Vazquez Vialard.
18. RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES

1. En materia de responsabilidad por daos causados por los animales, coexisten dos concepciones: a) concepcin subjetiva, doctrinalmente conocida como
culpa en la guarda, y b) la corriente ms actual, que prescinde lisa y llanamente
de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputacin (en el caso,
cualquiera de estas tesis conducira a idntica solucin desde que, probado el hecho fuente, el demandado dueo del animal invoca como eximente la culpa de
la vctima art. 1128, Cd. Civil, extremo del que asume la carga probatoria).
CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, Jos G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992 C 243,
con nota de Juan J. Casiello.
CCivCom y Trab Villa Mara, 11/8/86, "Transporte Villa Mara-SRL c/Cignetti Hnos.
y/u otros", LLC, 1987 962, voto del doctor Rodrguez Ballesteros.
-
19. REPARACIN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS

1. Si el propio actor ha sealado en su demanda que el disparo de arma de
fuego parti de un tercero no identificado entre los restantes espectadores del
estadio de ftbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejemplo clsico de lo que doctrinariamente se denomina "responsabilidad colectiva". Aqu,
a raz de la falta de prueba, no puede sealarse cul de varios individuos es el
autor de un dao que intrnsecamente rene los requisitos necesarios para tornarlos resarcibles.
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atltico Vlez Srsfield y otros",
LL,
4. Sentada la participacin del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a la

demandante la acreditacin de otros extremos ni la demostracin de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un dao causado
por "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte r, Cd. Civil), basta con que el afectado demuestre el dao causado y el contacto con aqulla, quedando a cargo de
la demandada, como duea o guardin de ella, acreditar la culpa de la vctima o
de un tercero por quien no deba responder.
CSJN, 13/10/94, "Gonzlez Estratn, Luis c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995 B 278; DJ, 1995-1-822, y DT, 1995 A 311.
-
brentiende que, sin lugar a dudas, la ley ha querido significar que la responsabilidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsabilidad del dueo del animal.
34. La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la

accin por la cual se reclaman daos y perjuizios derivados de responsabilidad
objetiva.
SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafta de Perforaciones Ro Colorado", u., 1992-C-115.
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el

animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario",pues se so-
1981-B-523, y ED, 93-690.
2. En los supuestos de responsabilidad colectiva, no se trata de coautores

varios en la realizacin del cuasidelito, sino de participacin de varios en la realizacin de un mismo hecho. Lo ms relevante en el acto ilcito es el dao y no
la culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunque
concurran a producirlo varios copartcipes con sus respectivas culpas (voto del
doctor Fontana).
En la responsabilidad colectiva, el autor del dao no resulta individualizado,
y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron
simplemente el grupo donde se origin el perjuicio. El hecho de su intervencin en la accin del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sin
autora material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctor
Fontana).
En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualizacin
del autor del dao, la individualidad de cada partcipe se pierde en el grupo que
integra, y la sola demostracin de la relacin causal del dao con la accin del
grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a
ste. La culpa del partcipe no es haber causado el dao cuyo autor permanece
annimo sino en haber formado parte del grupo de donde parti el perjuicio
(voto del doctor Fontana).
Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza,
en ocasin de la cual el vehculo utilizado por todos ellos se incendi por recalentamiento del motor, trasladndose el fuego al campo en que llevaban a cabo
)
452
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esa actividad y provocando daos al mismo. Ello as por cuanto, al no poder ser
individualizado el autor material, debe considerarse a aqullos como copartcipes
del hecho en los trminos del art. 1109, prr. 2, del Cd. Civil, y por ende quedan
solidariamente obligados a la reparacin de los perjuicios.
La responsabilidad colectiva de carcter objetivo halla fundamento en el riesgo creado por la accin del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyen
con su sola participacin en l, a crear el riesgo que se traduce en el dao a un
tercero. El criterio que gua la reparticin de la responsabilidad es un principio
de socializacin de riesgos, y se manifiesta en la participacin de todos los que
formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun aqul en que no fueron
material ni moralmente autores (voto del doctor Fontana).
Cuando el dao es causado por un miembro no identificado de un grupo
determinado, todos sus integrantes estn obligados in solidum a la reparacin,
tanto si la accin es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana).
Tratndose de los daos causados a un campo por el incendio provocado a
raz del recalentamiento del motor del automvil en que se trasladan los integrantes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los intervinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orgenes
y no desde el aislado momento del atascamiento final del vehculo en un pajonal,
el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias stas que
no pueden ser tenidas como causa nica y eficiente del dao. Si bien no medi
entre los intervinientes en la partida una verdadera confabulacin, es decir, la
coautora con particular intencin de daar, que caracteriza al delito civil, al menos existi entre ellos un acuerdo de voluntades para realizar en calidad de particiones un fin comn, aun actuando independientemente, pero en un verdadero
plano de igualdad por encima de la actividad especfica de cada uno corriendo
por consiguiente todos no solamente el dueo y conductor del vehculo con las
eventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecucin de tal logro
podra acarrearles (voto del doctor Eyherabide).
protagonista del suceso en clara invocacin de la causal de exoneracin que prev

el art. 1113, prr. 2 in fine, del Cd. Civil.
Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su accin riesgosa sobre la vctima (como podran serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de ftbol que
descarguen su agresin sobre el rbitro del partido), la solucin no sera distinta
a la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la vctima se
tendra un slo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusin de dos
grupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miembro
no identificado habra causado el dao y, por lo tanto, el juicio de responsabilidad
colectiva abrazara a todos los participantes del hecho; es decir, se tratara de un
caso de intervencin disyunta o alternativa de una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, resultando una responsabilidad colectiva no solidaria.
El art. 95 del Cd. Penal y los arts. 1119 y 1121 del Cd. Civil, ensamblados
por las coordenadas del espritu de la ley, la analoga jurdica y el principio
general de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva,
que acta siempre que concurren los siguientes requisitos: a) falta de individualizacin del autor del dao o de la cosa daosa; b) participacin de los responsables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relacin causal entre el
dao y la accin no particularizada del grupo, y d) exclusin de responsabilidad
para quien pruebe que, aun participando en la accin del grupo, no caus el dao.
CluCivCom La Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia de
CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristfalo, Antonio
J.", LL, 1983-C-298, con nota de Jorge Bustamante Alsina, y ED, 103-757.
3. La nota oculta de las sociedades accidentales o en participacin debe ser

interpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o
plural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendo
ser conocida por terceros.
CNCom, Sala B, 15/11/83, "Garca de Sigili, Emilia y otros c/Garca, Oscar J.", LL,
Buenos Aires - Polica de la Provincia", LL, 1987-D-453, con nota de Hernn Racciatti.
6. La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilcito (cuasidelito, en el caso) tiene carcter solidario (art. 1109, Cd. Civil), motivo por el
cual no slo no est obligada la vctima a establecer con precisin cul fue la
mecnica de la accin daosa y la proporcin en que participaron los implicados,
sino que la responsabilidad de cada uno de stos comprende la totalidad del dao
causado (sin perjuicio del derecho que tiene, cuando de cuasidelitos se trata, de
reclamar del copartcipe que no pag la contribucin correspondiente).
CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99
c/Segba y otra", LL, 1989-B-629; JA, 1988-1-290, y ED, 124-538.
CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Compaa Embotelladora Argentina

y otros", ED, 110-192, del fallo de primera instancia.
7. La aparicin de las nociones de responsabildad grupal y dao grupal deviene de una acentuacin de lo social en la construccin de la responsabilidad,
toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los grupos
como agentes del dao) y tambin en la desembocadura (los grupos como vctimas del dao).
Significa toda una revolucin el comprender que la produccin del dao puede tener carcter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clsicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrnsecamente difusos
desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda
la humanidad).
5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos una comisin policial y

una banda de delincuentes la vctima, que no perteneca a ninguno de ellos, no
est llamada a investigar la mecnica del hecho, ni a deslindar con su accin y
prueba las responsabilidades que en el suceso le quepan a unos y otros entre s,
ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidas
por los daos causados con sus cosas riesgosas, cada imputado atribuya al otro
8. El favor probationis, o "teora de las cargas probatorias dinmicas", se

inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que
est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto
deficiente y los demandados integran un grupo mdico.
1986-8-348.
4. La vctima de un evento daoso en el que participan distintos protagonistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.

A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
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455
APNDICE
El jefe de un departamento mdico debe considerarse integrante personal del

grupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados.
Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios mdicos cohesionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" constituyen "un grupo".
La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lmites (o causa de exoneracin de ella): 1) que el interesado no haya participado
en el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o 2) que se sepa quin fue en
realidad el verdadero causante del dao.
5. El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no importa la desviacin de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.
CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubn y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutirrez, Fausto O. c/Gimnez Zapiola Vivienda SA", LL,
1982-A-61, y ED, 97-240.
20. REPARABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
1. No es indispensable que el acreedor acte sin inters legtimo o con intencin de daar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; es
suficiente que a la otra parte ocasione un perjuicio anormal y excesivo, obteniendo, sin adecuada contraprestacin, un beneficio importante.
CApelCivCom Paran, Sala I, 28/4/80, "Travesar, E. c/Rothman, N. y otro", Zeus,
1981-24-216.
2. A los efectos de la aplicacin del art. 1071 del Cd. Civil, los elementos
que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoracin de extremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los derechos, no queda, por razn de su generalidad, librada a la actividad discrecional
del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tales
extremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las circunstancias concretas que el caso exhibe.
SCBA, 23/7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario", DJBA, 119-615; JA, 198 1-
111-503, y ED, 90-289.
3. El art. 1071 del Cd. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho,
no se refiere solamente a la situacin de quien, ejercindole, haya procedido de
mala fe o lesionado la regla moral, ni que haya actuado sin un inters legtimo o
movido por la intencin de daar a los compradores, sino simplemente contempla
que el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal o
excesivo, supuesto que tambin debe admitirse cuando la accin contrara o desborda los fines econmicos y sociales para la cual fue concebida.
CNCiv, Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, ngela c/Determar SA", LL, 1981-B559, 35.888-S.
4. Es facultad del rgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio que

veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto
procesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jueces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cd. Civil).
CNCiv, Sala F, 4/5/81, "Jakim c/Barailao s/suc.", BCNCiv, 1981-1-2.
CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Hctor", LL, 1982A-242.
6. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones:
a) el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus
facultades abusivamente, obligan al resarcimiento del dao ajeno, y b) el abuso
es una causa legtima de paralizacin del derecho desviado de sus fines regulares,
al que se podr desbaratar judicialmente mediante accin o excepcin, tendiente,
mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular.
7. La culpa no es nocin rgida, sino flexible, adaptable a las circunstancias

de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados
rgidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciacin judicial.
CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de Mognoni, Alicia N. c/Blanco, Jess y otro", ED,
99-473.
8. Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente.

Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actual
art. 1071 del Cd. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta ejecucin de las prestaciones que el contrato estableci tambin puede caer en ese
modo abusivo de ejercitarse segn las circunstancias y los hechos probados.
CNCiv, Sala C, 2/5/83, "Los Abrojos SCA c/Tillit, Osvaldo E.", LL, 1983 D 325.
-
9. No puede echarse mano a la figura del abuso del derecho sobre la base
del ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resulta alejado del sentido
de justicia, ya que quien asumi una actitud gravemente culpable especulativa o
dolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimiento
a sus obligaciones, muchas veces a costa de sacrificios que luego no pueden ser
invocados ni probados, pues ello llevara no ya a la teora del abuso del derecho,
sino al abuso de la teora.
CNCiv, Sala F, 26/8/83, "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J. y otra", ED,
106-515.
10. Slo est legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derecho

a la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en l.
CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elas R. c/Dickstein, Vctor y Dickstein, Vctor
c/Ryszelewsky, Elas R.", ED, 107-717, y JA, 1983-IV-380.
11. Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legtima; no es admisible que se dinamicen sin este sentido tico. As se ha dicho, hablando del abuso del derecho, que otra frmula que obedece al sistema del inters legtimo en
el ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser ms
que perjudicial a otro, sin inters apreciable y legtimo para el que lo cumpli,
no puede jams constituir el ejercicio lcito de un derecho.
456
APNDICE
Para que exista abuso del derecho es necesario que se renan respecto al
ejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite ms all de la
necesidad determinada por su destino individual; b) que se ejercite sin utilidad
para su titular, y c) que se ejercite con perjuicio para otro.
CApelCivCom Junn, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz", LL,
1984-B-159.
que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abuso
resarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejercicio razonable de la propiedad.
JuzgCivCom San Francisco, firme, 3/10/84, "Dona de Oldani, Margarita y otro c/Corradi y Ca. SA", LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA, 1985 111 53.
12. Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su

institucin a su espritu y a su finalidad. Tambin lo es el que excede los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
CNEspCivCom, Sala I, 7/2/84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, ngel y/u otro", LL,
1984-C-487.
13. Reconoci el derecho discrecional de la demandada (instituto educacional privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejercicio irregular deviene arbitrario si excede los lmites de la buena fe, constituyendo un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizo
lugar a la demanda por daos y perjuicios, deducida por el padre de una menor
contra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido el
pago de la matrcula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, orden su
exclusin por razones familiares no explicitadas).
El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazonable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un dao excesivo en relacin
con las consecuencias normales de su ejercicio.
Ninguna facultad legal puede ejercerse legtimamente, ocasionando conscientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un dao que excede el
marco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071,
Cd. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos lmites, uno de los cuales
es el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio.
CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4/84, "0., C. E. c/Colegio Santa Ins", DJ, 198611-35.
14. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cd. Civil,
consagr la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuando
la misma es excesiva o desproporcionada con relacin a los daos originados por
el incumplimiento de la obligacin que tendi a asegurar o cuando encubre el
ejercicio abusivo del derecho.
CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.", LL, 1985-C-77;
DJ, 1985-37-211, y ED, 112-405.
15. Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se acta de conformidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el caso
concreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los fines
sociales y econmicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad.
CYCivCom Crdoba, 18/9/84, "Gimnez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Prstamo
c/Atlntida Inmobiliaria", LL, 1985-E-89, con nota de Flix A. Trigo Represas, y LLC,
1985-38.
16. Cada persona est obligada a ejercitar sus derechos con el miramiento
de los coexistentes derechos de los dems, pues un irrazonable, excesivo o extravagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier dao material
457
17. Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fe

la conducta del acreedor que, ante un atraso de tres das del deudor en el pago
de una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida.
CNCom, Sala E, 29/8/85, "Marianski SA, Jos c/E1 Astrakn SA", LL, 1986 A 237.
-
18. La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantes

efectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cd. Civil), pero ningn
precepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratante
inocente.
CCivCom Ro Cuarto, 11/4/88, "Mist, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 198 81096.
19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daos causados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del dao incurra en
un comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejercicio
legtimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los intereses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho.
CNCiv, Sala D, 12/4/88, "Sam SA c/Estado nacional - Ministerio de Educacin", LL,
1989-B-622, y ED, 128-549.
20. Los jueces estn facultados a aplicar de oficio el principio que veda el
ejercicio irregular de los derechos.
CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "Gonzlez, Mario A. R. d'Industrias Base! SA y
otros", LL, 1989-A-172.
21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadas
a regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar las
nuevas bases justas de su ejecucin, con el perfecto equilibrio del negocio que
expurgue lo abusivo, podrn intervenir los jueces para declarar su invalidez y
hasta disponer el pago de daos.
CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domnguez de Caseres,
Cora y otros", LL, 1989-D-22I, y DJ, 1989-2-845.
22. El art. 1071 del Cd. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711,
legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel que
contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrn, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA", DT, 1991-A359, y Di, 1991-1-738, voto del doctor Morando.
23. Es procedente la aplicacin de oficio por los jueces del principio que
veda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una
norma imperativa de orden pblico.
CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/Lpez de Sartori, Mima N.", LL, 1991-D-349,
con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y Di, 1991-2-769.
458
459
APNDICE
24. Si la prensa excede los lmites que le son propios y causa, sin derecho,
perjuicio a los derechos individuales o personalsimos de otro, afectando su libertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la
esfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es
responsable civil y penalmente del ejercicio abusivo de su derecho.
CSJN, 19/11/91, "Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros", LL, 1992 B 367.
25. La teora del abuso del derecho es una reaccin contra la rigidez de las
disposiciones legales y la aplicacin mecnica del derecho. Representa un instrumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales
y econmicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del
instituto, es decir, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.
Para definir cundo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece
una doble directiva; la primera se relaciona con la ndole del derecho que se ejerce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su
institucin, su espritu y su finalidad; la segunda directiva es ms amplia y se
relaciona con la necesaria subordinacin del orden jurdico al orden moral.
CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.
5. Cuando el art. 1071 del Cd. Civil menciona la buena fe, la moral y las
buenas costumbres para decidir si en un caso dado el titular de un derecho subjetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la
persona, ha excedido los lmites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas
individuales, no hace sino traer a colacin directivas valiosas que, con otras directivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la
ausencia de un inters serio y legtimo, la intencin de perjudicar, la eleccin de
la va ms daosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa individual, la colusin o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, la
conducta antifuncional, o sea la desviacin de los fines sociales, econmicos y
ticos de la ley.
CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992 E 276.
6. Todo contrato sea cual fuere su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicables al mbito de los contratos regidos por el derecho pblico.
CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
21.
REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE
1. Atento a la ntima relacin entre la obligacin de seguridad consistente

en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministrados y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por
la borda uno de los ms ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia
contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es
el estndar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cd. Civil) que el propietario del restaurante satisfaga la prestacin a su cargo y se libere de responsabilidad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta daoso
a la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso.
Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz
c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
2. El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situaciones inciertas e implica la conviccin de que una declaracin de voluntad surtir
en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
ST Crdoba, Sala ContAdm, 5/5/89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Direccin Provincial de Asuntos Agrarios", LLC, 1989 850.
LL, 1992-B-216.
22.
REPARACIN POR COSAS ARROJADAS
1. La parte final del art. 1119 del Cd. Civil ofrece una hiptesis de responsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidad
por daos causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidas
de un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando "se ignora la
habitacin de donde procede" el elemento causante de perjuicio. Cualquiera
fuere el factor determinante de la responsabilidad as adjudicada por la ley a cierto nmero de personas no identificadas el riesgo creado, una presuncin de culpa, etc., ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubica
el desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del dao.
En tal caso, por razones que conciernen al amparo de la vctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto.
LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambas, y ED, 93
23.
690.
REPARACIN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN DE SEGURIDAD
3. El art. 1198, inc. 1, del Cd. Civil legisla la buena fe con contenido
general, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.
C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los ngeles", LL, 1991E-452.
4. La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad

del intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurdica incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.
CNCom, Sala B, 22/6/91, "Gonzlez, Julio c/Volkswagen SA", LL, 1991-E-398.
1. La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufren

los pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad
que el contrato impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la
persona sana y salva al lugar convenido.
CCiv CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trbol SRL", LL,
1980-606.
2. Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del mdico para
con el enfermo, emanada de resultas de haber emitido el ltimo su "adhesin" a
460
APNDICE
la estipulacin concertada en su inters, existir una responsabilidad contractual

y "directa" del ente asistencial o clnica. El fundamento de este ltimo deber
reparatorio descansa en el "deber tcito de seguridad", que funciona con carcter
"accesorio" o "secundario" en relacin con la obligacin principal de prestar asistencia por intermedio de los facultativos del cuerpo mdico (del fallo de primera
instancia).
CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggia, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",
LL, 1981-D-136, con nota de Flix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
3. La obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las
cosas puestas por el organizador al servicio del pblico asistente. El dao que
pueda irrogarle el hecho de los dems asistentes, cuando ste es irresistible o
imprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera
a ste de responsabilidad.
La obligacin de seguridad implcita en contratos como el que vincula al
organizador de espectculos deportivos y los espectadores no tiene alcances tales
que comprometan la responsabilidad del empresario por cualquier acontecimiento
generador de daos que ocurra durante el transcurso del juego.
LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambas, y ED, 93-690.
4. Sobre la institucin asistencial pesa una responsabilidad directa con relacin al paciente, que descansa en la existencia de una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la asociacin principal de prestar
asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico; responsabilidad que,
en principio, no corresponde dejar de lado por el solo hecho de que la operacin
se haya ejecutado por profesionales ajenos al sanatorio.
CNCom, Sala C, 8/5/81, "Doyhenart, Claudia G. y otro c/Sanatorio Anchorena SA",
ED, 94-578, y JL, 1981-23-983.
5. Atento a la ntima relacin entre la obligacin de seguridad consistente

en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministrados y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por la
borda uno de los ms ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es el
estndar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cd. Civil) que el propietario
del restaurante satisfaga la prestacin a su cargo y se libere de responsabilidad
con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulte daoso a la salud
de su comensal y hasta letal, como en el caso.
De advenir consecuencias daosas por defectos o vicios de la comida, resulta
violado el deber contractual de seguridad o garanta debido por el restaurante, y
que nuestra doctrina funda en los arts. 1198, 512 y 902 del Cd. Civil.
El vicio de fbrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa
no borra o excluye la que le cuadra al dueo o guardin (o al elaborador de comidas que debe a sus comensales la obligacin de seguridad o garanta) por haberse servido de la cosa en ese estado potencialmente daoso para los dems. La
culpa del fabricante puede ser un elemento idneo para justificar una accin de
reembolso contra l, por parte del dueo o guardin, pero no es una razn para
461
suprimir la accin del damnificado contra este ltimo. Es que en todo caso, y
pese a que los actores no bifurcaron sus pretensiones resarcitorias en pos, tambin, de los fabricantes o expendedores del producto, estaramos ante un supuesto
de responsabilidad concurrente o conexa.
Basta para acreditar la transgresin al deber contractual de seguridad o garanta, respecto de la inocuidad o bondad de los alimentos suministrados por el
restaurante, la sola presencia del dao vinculado causalmente con el consumo de
alimento elaborado en el restaurante (arts. 520 y 903, Cd. Civil).
El deber accesorio de seguridad ensancha la obligacin principal del propietario del restaurante, imponindole la obligacin de garantizar a sus comensales
la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservndolos de todo
dao a su salud e integridad fsica, y psquica. Ese ensanchamiento de la base
contractual, esa ampliacin del contrato no permite detenerse, al analizar las consecuencias daosas inmediatas y necesarias de su violacin, en los umbrales de
la prestacin principal. El punto de partida est en la violacin de ese deber
de asegurar la vida que, como tal, no garantiza solamente supervivencia, sino
tambin la continuidad y proyeccin existencial de las personas de los contratantes, de consuno a la situacin vital de cada uno de ellos antes de ser lastimados
por el mal cumplimiento del contrato.
Si se quiere ver en el vendedor intermediario de productos enlatados, un titular del deber contractual de seguridad o garanta que preserve la salud del adquirente (a quien adems se le debe individualizar en la misma etiqueta la identidad del fabricante), este deber ha de expresar, tan slo, una obligacin general
de prudencia y diligencia en el examen externo sobre el estado del envase y el
tenor de las indicaciones impresas en su rtulo, como as tambin la de evitar
publicidad engaosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlo, conservarlo, trasladarlo con la mejor diligencia y esmerada prudencia, de manera tal que
no se llegue a perjudicar, disminuir, deteriorar o enviciar la calidad del elemento
envasado.
El dueo del restaurante, fabricante o elaborador de platos de comida para
el consumo, cualquiera sea el contrato por el cual los comensales acceden a su
consumo (contrato innominado, compraventa, locacin de obra, etc.) promete
una comida, si no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o daina para la
salud. Dicha promesa conlleva algo ms que el ofrecimiento de la mera prestacin o deber principal de la relacin contractual consistente en la elaboracin y
suministro de un plato de comida; hay un deber accesorio de seguridad que recae
sobre las espaldas del propietario del restaurante y que consiste en su obligacin
de garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservndolos de toda consecuencia daosa que derive de su consumo
normal.
Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz
c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz, y ED, 107-466.
6. Tanto el mdico como el establecimiento de salud son "deudores" de una

obligacin de seguridad-resultado de tipo objetivo. Por ende, uno y otro mdico y ente responden como "deudores" de esa prestacin que les compete, siendo
absolutamente indiferentes las calidades de "dueos" o "guardianes" que puedan
ostentar dado que aqu no est implicado el art. 1113, prr. 2, Cd. Civil. El
mdico pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relacin
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463
APNDICE
obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" tcnicocientfico de la persona jurdica, pueda a su vez, ser "guardin".
11. Tanto el mdico como el establecimiento de salud son deudores de una

obligacin de seguridad de tipo objetivo.
La obligacin de seguridad se encuentra implcitamente asumida en la prestacin de servicios mdicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no slo es
responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo
mdico, sino tambin que se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervencin del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daos por
deficiencia de la prestacin prometida.
CApelCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidad
CNCiv, Sala D, 7/9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Policlnica Bancaria 9 de Julio", LL,

1985-C-638, y ED, 112 394.
-
7. Junto a la prestacin principal de la deudora alquiler de un equipo de

esques existe una obligacin contractual accesoria de seguridad y de resultado
por las bondades de las cosas materia de aquella prestacin. Este criterio, pese
a no estar consagrado en el plano contractual en una disposicin genrica a diferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113
del Cd. Civil, dimana de algunas normas insertadas en la regulacin de ciertos contratos tpicos (locacin, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamiento de los
vicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cd. Civil).
CNCiv, Sala D, 18/2/85, "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL", LL, 1985-C-123; DJ, 198554-749, y ED, 114-190.
8. Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado

(que se ha dado en llamar de espectculo pblico). Este contrato conlleva una
clusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad.
En consecuencia, responde por todos los daos ocasionados a los espectadores
por el incumplimiento de ese deber.
Cl*CivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabin M. c/Jockey Club - Hipdromo
de San Isidro", LL, 1986-D-259, y Di, 1986-2-817.
9. La violacin del deber contractual de seguridad importa una ntima transgresin del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y basta para acreditar la violacin de esta obligacin de resultado la sola presencia del
dao, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto.
Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamndole el resarcimiento de los daos sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo de
los defectos de fabricacin, corresponde distinguir y descartar de esa accin el
supuesto de reclamacin del comprador consumidor frente al vendedor del producto viciado, pues en sta existe una tpica relacin contractual, en la cual el
pretensor podr ejercitar la accin resarcitoria, la accin estimatoria o de rebaja
del precio, o la accin de responsabilidad contractual, que deriva de la violacin de una obligacin que corre implcita en la prestacin principal de la relacin
contractual y que algunos autores denominan obligacin de seguridad.
CNCom, Sala E, 22/8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e Hijos", LL, 1986E-642.
10. Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y ste debe asumirlo. Tal es as, generalmente; pero respecto de la natacin debe aplicarse otro
criterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como en
cualquier deporte, es sin embargo acreedor del club por una obligacin de seguridad que ste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador,
procurando evitarle accidentes y auxilindolo si ocurren, utilizando a esos fines
guardavidas idneos.
CNCiv, Sala D, 24/7/87, "Fernndez de Lpez, Dora N. c/Asociacin Civil Club Atltico All Boys", LL, 1987-D-269, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
de Esteban Echeverra y otras", DJ, 1988-2-474.
12. Si entre un centro asistencial y un paciente existi o existe un contrato de prestacin de servicio mdico, de acuerdo con el cual la institucin se
obliga a prestar un servicio de salud por intermedio de mdicos, laboratorios y
personal paramdico, asume una obligacin tcita de seguridad que funciona con
carcter accesorio de la obligacin principal de suministrar asistencia galnica.
CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, ngela c/Dorfsman, Wolf y otros",
LL, 1989-C-624, y JA, 1989-1-434.
13. La obligacin de seguridad que es dable exigir en la prestacin de servicio, es especialmente exigible en un parque de diversiones.
JuzgNCiv, n 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon Hnos. - Italpark", LL,
1988-E-173, con nota de Alberto G. Spota.
14. La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectculo deportivo frente al espectador que concurre a la reunin, pagando su entrada, resulta de la
obligacin contractual de seguridad que pesa sobre aqulla, y en virtud del carcter de obligacin de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia del
hecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.
CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Hctor J. c/Jockey Club y otros", LL, I988 D 392.
-
15. Al mediar un contrato entre el odontlogo y su paciente luego damnificada, la prestacin de los servicios por el primero a esta ltima, la responsabilidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual,
derivada del incumplimiento de las obligaciones as asumidas. Se trata de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implcito deber
de seguridad o garanta a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de
ella para el cumplimiento de su prestacin, si de la misma deriva despus un dao
que est vinculado con obligaciones nacidas del contrato.
CApelCivCom Junn, 20/4/88, "Seta de Etchevers, Rosa c/Gesuiti, Jorge y otro", Di,
1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.
16. La calificacin del deber de seguridad como obligacin determinada o

de resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre de
las consecuencias de su culpa en los casos en que sta no podra ser probada
por las vctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contrato
le es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situacin de la parte ms
dbil de la relacin.
CNCiv, Sala C, 6/9/88, "Parrs, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires", LL, 1989B-491, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, y Di, 1989-2-164.
464
465
APNDICE
17. El deber del hospital de reparar los daos ocasionados por el personal
mdico es objetivo y directo, y descansa en la violacin de una obligacin de
seguridad generada por aplicacin del art. 501 del Cd. Civil.
tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo dems,
la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en el
proceso penal lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio y
el reclamante en sede civil no asumi el rol de querellante requiere el cabal
convencimiento de que el acusado no fue autor. Si a la absolucin por ausencia
de prueba suficiente se le otorgara igual carcter, se vulnerara la garanta de la defensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de conviccin
bastante, la existencia del hecho y la autora.
Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acaecido el hecho fundante de la acusacin por lesiones, sino que no se ha probado
suficientemente la ejecucin y autora del encartado; y, respecto del hecho supuestamente configurativo del delito de dao se concluye que existi, pero en
ningn caso se declar la inexistencia del hecho ni se atribuy dicha autora a un
tercero, hiptesis en que habra podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, si
se tratara de una demanda por indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que
no puede utilizarse esa norma como argumento de autoridad o analoga para el
juicio civil.
CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital Jos A. Ramos Meja", LL, 1990 E 416.
-
18. Existe, en virtud del art. 184 del Cd. de Comercio, una obligacin de
seguridad del transportista, obligacin que se mantiene durante todo el recorrido, sea en viaje o en la paradas terminales intermedias, y cesa slo en el momento
que el viajero sale de la estacin de llegada.
CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-8-191.
19. Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligacin de

llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligndose a brindar
durante el trayecto, y en el ascenso al vehculo y descenso de l, las seguridades
necesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, en
caso de accidente, las causas de liberacin de su responsabilidad contractual.
CNCiv, Sala A, 5/10/90, "Lpez Rotela de lvarez, Zulma M. c/Empresa Almafuerte
Transportes SA y otro", LL, 1991-C-112, y DJ, 1991-2-174.
20. La obligacin de seguridad del transportador, que en materia ferroviaria

llev a la creacin de una polica especializada, exiga trasladar sano y salvo al
pasajero al lugar de destino, deber que tambin impona adoptar las medidas conducentes para evitar que pudieran perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje,
en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en
que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsin y prevencin.
CSIN, 13/11/90, "Santamara, Mara del Carmen c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-8-526; DJ, 1991-2-58, y ED, 141-362.
21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligacin de llevar

al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligndose a brindarle las
seguridades necesarias para que no sufra en su integridad fsica personal.
El hecho de que el tren circule con las puertas abiertas constituye una falta
grave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impide
exonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora.
Las condiciones precarias o anormales en que se presta el servicio de transporte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posiciones incmodas o peligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la vctima
haya cometido alguna infraccin al Reglamento General de Ferrocarriles.
CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995-8-310, y JA, l994-IV-510.
24.
RELACIN ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA PENAL
1. El escndalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cd. Civil, de
orden pblico, slo se puede producir en la hiptesis de concluirse en la inexis-
CNCiv, Sala E, 21/3/85, "0. de G., S. I. c/G., C. A.", LL, 1985 D 160.
-
2. Si la absolucin en la sede represora no fue basada ni en la inexistencia

del hecho, ni en la falta de autora, sino que fue declarada por no haberse acreditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma del
art. 1103 del Cdigo sustantivo en favor de aqul.
SCBA, 13/8/85, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, Jos y
otro", LL, I986-A-61, y DJBA, 130-42.
3. En la materia que sea absolutoria, cuando no estn en tela de juicio la

existencia del hecho imputado ni la ausencia de autora, la calificacin del hecho
efectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en el
proceso civil puede libremente modificar esa calificacin, y apreciar que existe
un hecho ilcito productor de daos indemnizables, aunque aqul no lo haya as
estimado.
Solamente cuando la absolucin del acusado se funda en la inexistencia del
hecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autora sobre el mismo hecho,
ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si la
absolucin fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acredit sucedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo o
culpa.
CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio", LL, 1986C-20.
4. Si la sentencia penal absolvi a los acusados porque no se les pudo imputar que su accionar no pudo revestir la jerarqua de una causa dominante y productora del resultado daoso, aventando con ello la autora del delito que se les
imputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas como
consecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muerte
de quien diera lugar a la instruccin de aquel proceso, conforme a lo que establece
el art. 1103 del Cd. Civil.
30. Ghersi, Teora.
466
APNDICE
La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificacin de

la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusacin o la ausencia
de autora del demandado acerca de ese hecho, significa que les est vedado a
los tribunales civiles aceptar como existentes hechos que segn los tribunales represivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cuales
estos tribunales decidieron que l no era el autor.
CNCiv, Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San Jos y
otros", LL, 1987-B-382, y Di, 1987-2-302.
5. La expresin "existencia del hecho principal" del art. 1102 del Cd. Civil
comprende lo que en derecho penal se denomina la "imputacin objetiva", que
abarca la materialidad del hecho, la autora, la tipicidad y la antijuridicidad, es
decir, la accin o conducta y su tipicidad.
CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domnguez de Ercolano, Mara E. c/Santoyanni, Juan B.",
6. Tanto la ley penal (art. 29, Cd. Penal) como la ley civil, son concluyentes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitucin de lo
obtenido y la compensacin de todas las consecuencias daosas del hecho, aun
las que sean indirectas. Por ello, no hay razn para excluir de la indemnizacin
el monto de los cheques frustrados, si el tenedor result perjudicado al no haber
cobrado sus importes por el rechazo de aqullos.
CNPenal Econmico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, Eduardo L.", LL, 199I-E-201, y DJ,
1991-2-961.
7. Los arts. 1102 y 1103 del Cd. Civil vedan discutir en sede civil lo decidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia del
crimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no se
podra decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reconocido la autora del hecho y se pronuncia absolucin por falta de culpa, el tribunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el reclamo indemnizatorio de la vctima.
TSCrdoba, Sala CivCom, 30/5/91, "Gutirrez Villafae, Ricardo M. A. c/Sabattini,
Virginia y otro", LLC, 1991-1058, voto del doctor Ayn.
8. La falta de prosecucin de la causa penal, a consecuencia de no haber

instado la accin el damnificado, no es bice para declarar la responsabilidad del
demandado, en el fuero civil.
CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.", LL, 1992 B 199.
-
9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del dao
en un accidente de trnsito, o que el in dubio pro reo conduzca a la ausencia de
reproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligacin indemnizatoria nacida del hecho fuente.
Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cd. Civil en tanto la sentencia
penal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autora del proceso, la
misma no hace cosa juzgada en sede civil.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Uruea, Vctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992A-l26.
25.
467
REPARACIN DE DAOS EN ESPECIE O EN DINERO
1. La reparacin del dao, preferentemente mediante "la reposicin de las

cosas a su estado anterior", segn la directiva del art. 1083 reformado del Cd.
Civil, constituye un pago, y ste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizado
tanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Los
dos primeros gozan del llamado ius solvendi, en tanto que el tercero no interesado
slo puede pagar si el acreedor acepta el pago.
CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Snchez Granel, Eduardo Obras de
Ingeniera SA y otra", JA, 1982-1-515.
2. El art. 1083 del Cd. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art.
1071, parte r, cuando la pretensin del damnificado para que se restablezca exactamente la situacin al estado anterior ocasione un gasto que excede en demasa el desmedro del valor del bien daado y, por ende, se convierte en un perjuicio injustificado para el autor del hecho.
CNEspCivCom, Sala V, 25/6/81, "Agero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro",
ED, 96-245.
3. El art. 1083 del Cd. Civil introduce un factor de flexibilidad que permite al sentenciante apreciar no slo la imposibilidad, sino tambin la inconveniencia de la reparacin de los daos, y fijar como indemnizacin el importe de
la reposicin de la cosa en lugar de su reparacin, cuando esta ltima solucin
resulta ms onerosa para el deudor.
CPCivCom Baha Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Ral R. c/Budassi, Vctor J.",
DJBA, 123-363.
4. La evaluacin del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede

pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en
principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cd. Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que
se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la
equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su
identidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias,
inquietudes, miedos, dolor fsico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los daos materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente ndole, y
la existencia o no de daos materiales carece de influencia en la determinacin
del agravio moral (del fallo de primera instancia).
CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera", LL, 1985-B-150, con nota de Flix A. Trigo Represas y Rubn S. Stiglitz, y Di, 1985-51-664.
5. El art. 1083 del Cd. Civil prev que la damnificada puede exigir la reposicin in natura, y es ella quien en ltima instancia tiene la opcin para pedir
que el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fuera
imposible cubrir el dao en especie, lo que sera otra excepcin al principio ge-
468
469
APNDICE
neral de la reparacin, volviendo materialmente las cosas a la situacin de hecho

anterior, ese derecho puede ser ejercitado.
CNCiv, Sala C, 21/2/85, "Caneda, Mara C. c/Skliar, Efran J.", LL, 1985-B-327, y
Di, 1985-54-478.
beneficio que la obra pblica otorga a la comunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.
Capital", ED, 108-638.
6. Las injurias retractadas y la difusin masiva y pblica de dicha retractacin constituye una reparacin en especie del dao moral, como lo afirma el codificador en la nota del art. 1083 del Cd. Civil.
3. El art. 2618 del Cd. Civil prev decretar la cesacin de las molestias o
la indemnizacin; en tal caso debe entenderse que esta ltima procede cuando la
supresin de aqullas debiera ocasionar la cesacin de una actividad til y benefiosa para el inters general; pero, si adems de las molestias existen daos que
han sido verificados en el juicio, independientemente de las medidas tomadas para
hacerlas cesar, es permitido fijar una indemnizacin por los perjuicios sufridos.
SCBA, 21/8/79, "Sciutto, Dualdo c/Club Universitario de La Plata", DJBA, 117-226.
CNCiv, Sala B, 22/8/85, "Demaro, Juan C. c/Nimo, Guillermo J.", LL, 1986-A-385,
y Di, 1986-1-720.
7. La retractacin de las injurias o calumnias inferidas mediante medios

periodsticos o de comunicacin social, que se publican en el mismo u otro
medio periodstico para desagraviar al damnificado del hecho ilcito contra su
honor, constituyen un modo de reparacin por equivalente no dinerario en los
trminos del art. 1083 del Cd. Civil, y por eso constituyen algo as como un
complemento del resarcimiento del dao provocado por la ofensa.
CNCiv, Sala A, 19/9/85, "Brater de Jimnez, Luisa S. y otra c/Editorial Sarmiento SA
y otro", LL, 1986-D-647, 37.357-S, y ED, 116-301.
8. Al cobrar para s uno de los mdicos la totalidad de los honorarios por
la atencin mdica clnica prestada al paciente en el nosocomio, a pesar de conocer su falta de derecho a percibirlos, cometi un hecho ilcito que compromete
la responsabilidad de su representada (art. 43, Cd. Civil), por todos los daos
sufridos por el otro profesional, traducidos stos en el importe proporcional que
a ste corresponda en concepto de honorarios, conforme al principio de reparacin en especie receptado por el art. 1083 del Cd. Civil.
CCivCom Ro Cuarto, 29/4/88, "Cceres, Rubn A. c/Centro Mdico Privado SRL",
LLC, 1988-928.
26.
CESACIN DE LAS MOLESTIAS (ARTICULO
2618, CDIGO CIVIL)
1. El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descarga

de los camiones y el depsito de las mercaderas en el local de la empresa; los
golpes al apoyar toneles y otros artculos pesados en el muro medianero que
separa la vivienda del actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidad
de ste y su familia, y tambin el comportamiento grosero, desconsiderado y agresivo de los operarios; todo ello crea un cuadro de intolerables incomodidades que
caben ser subsumidas por el art. 2618 del Cd. Civil.
CNCiv, Sala C, 13/8/81, "Arce, Martn G. y otro c/Empresa de Transporte 'El Guaran'
SA", ED, 96-482.
2. Si bien la reforma de la ley 17.711 al art. 2618 del Cd. Civil no reprodujo la ltima parte, que dispona que la indemnizacin se determinaba segn el
perjuicio material causado a las propiedades vecinas y segn la disminucin
del valor locativo o venal que ellas sufrieran, debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo que, en la especie, el inters pblico comprometido y el
4. Las disposiciones del art. 2618 del Cd. Civil con la reforma introducida por la ley 17.711, en cuanto se refiere a las molestias ocasionadas por el
humo, calor, olor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares, apuntan
a las relaciones de vecindad que se producen normalmente en los predios urbanos,
y ello est corroborado por centenares de casos jurisprudenciales producidos aun
antes de la reforma al Cdigo Civil. Pero ello no obsta que eventualmente esta
situacin tambin pueda darse en las relaciones de vecindad de los predios rsticos, desde que por principio general todo dao causado debe ser indemnizado
(art. 1109, Cd. Civil).
CApel Junn, 26/3/80, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.
Alberdi", DJBA, 121-41.
5. El nuevo texto del art. 2618 del Cd. Civil, establece que el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares procedentes de inmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos un
deber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un
precio, a veces duro, de la civilizacin moderna (en el caso, se trata de los ruidos,
vibraciones y dems emanaciones que despiden los aparatos de aire acondicionado colocados en la pared pertenecientes al consorcio demandado).
CNCiv, Sala A, 22/5/80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/22/24 c/Consorcio
de Propietarios Lavalle 2016/18", LL, 1980-D-616, y ED, 89-374.
6. La empresa codemandada no puede agraviarse con xito de la sentencia
que la condena, juntamente con la otra sociedad accionada a reparar el dao moral
ocasionado por las actividades molestas de esta ltima a un vecino (art. 2618,
Cd. Civil), a pesar de la distancia existente entre su establecimiento y el de aqulla, si en la demanda expresamente se invoc que ambas sociedades se encuentran
vinculadas desde el punto de vista econmico-societario, y esta afirmacin no fue
negada especficamente en el responde, siendo corroborada mediante su confesin
ficta, a lo que se aade que ambas empresas expresan agravios en forma conjunta
con la misma representacin y patrocinio. Todo ello permite tener por acreditada
la vinculacin jurdica y econmica de las codemandadas, lo que las hace recprocamente responsables.
Cabe tener por acreditado que las actividades molestas realizadas en el inmueble de la demandada industria frigorfica excedan la normal tolerancia exi31. Ghersi, Teora.
470
APNDICE
gible a los vecinos (art. 2618, Cd. Civil), si los testimonios prestados dan suficientes razones de la existencia de ruidos de da y de noche y emanaciones con
olor a amonaco proveniente de aquellas instalaciones, al punto que la propia empresa accionada realiz luego modificaciones para corregir ruidos y vibraciones;
a esto se aade que tambin la municipalidad intim a la demandada para que
procediera a la eliminacin de ruidos molestos (en el caso, las molestias ya habani
cesado al momento de interponerse la demanda, reclamando el actor la reparacin
del dao moral ocasionado por las sufridas con anterioridad).
El art. 2618 del Cd. Civil se refiere al humo, al calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades causantes en
los inmuebles vecinos, tratndose de lo que en doctrina se conoce con el nombre
de "inmisiones", y cuya enumeracin, aunque amplia en nuestro Cdigo, aun as
es simplemente enunciativa, por desprenderse ello de la propia terminologa del
legislador, al referirse a los "daos similares" despus del catlogo de molestias
que enuncia.
CNCiv, Sala F, 28/7/80, "Scardigli, Vico L. T. c/Frigorfico Guardia Nacional y otro",
LL, 1980-D-200.
debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo porque en la especie,

el inters pblico comprometido y el beneficio que la obra pblica otorga a la
comunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.
7. Mientras las molestias que ocasionen los ruidos de los inmuebles vecinos
no excedan las que cabe aceptar segn la "normal tolerancia", de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 2618 del Cd. Civil, no le ser debida al reclamante indemnizacin de los daos previstos por la propia norma.
A travs de la economa del art. 2618 del Cd. Civil han de conjugarse relevantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicacin. Tal
ocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que, a no dudar, puede
ser de muy distinta concepcin segn cualidades, temperamento y aun personalidad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley.
En el art. 2618 del Cd. Civil en orden al ejercicio de actividades en inmuebles vecinos son relevantes las pautas como la que seala la necesidad de
no exceder la normal tolerancia y la que determina que debe ser acorde con el
uso regular de la propiedad, ponderndose la prioridad que a su respecto pudiese
invocarse.
CNCiv, Sala A, 20/5/83, "Molina, Juan C. c/Pontoniero, Oscar A.", LL, 1984-A-120,
y JA, 19834V-143.
8. El art. 2618 del Cd. Civil otorga al juez amplias facultades, bien sea
para fijar una indemnizacin, bien para ordenar la cesacin de las molestias. Obviamente si, como en el casus, la supresin de la actividad se hace imposible,
pues existe un claro inters social comprometido, deber optar por lo primero,
esto es, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados (en el caso se reclama indemnizacin por las molestias provenientes de la construccin de una autopista).
Para la aplicacin del art. 2618 del Cd. Civil es ineludible la comunicacin
fehaciente (por carta documento, telegrama u otra va idnea) haciendo saber el
reclamo pertinente. Por lo dems, el requisito indispensable para la procedencia
del resarcimiento es la existencia probada del dao. En ese sentido, y conforme
la redaccin originaria de la norma referida, sta, en su ltima parte, dispona
que la indemnizacin se determinaba segn el perjuicio material causado a las
propiedades vecinas y segn la disminucin del valor locativo o venal que ellas
sufrieran. Si bien esto ltimo no fue reproducido por la reforma de la ley 17.711,
471

Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
9. La responsabilidad que emerge del art. 2618, ya sea que se considera

que tiene su fundamento en el uso abusivo o antifuncional de los derechos previsto en el art. 1071 del Cd. Civil, o que deriva del principio general del art.
1113, no exige elemento subjetivo algudo. La responsabilidad no nace en estos
casos porque el acto est prohibido por la ley expresamente, sino porque est
vedada la ejecucin u omisin de conductas que puedan interferir en la esfera
patrimonial o moral de otra persona, generando el entuerto perjudicial o daoso.
SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsin Social para Procuradores c/Lubokor SRL y
otros", LL, 1986-A-646; DJBA, 128-297; JA, 1985-IV-451, y ED, 114-671.
10. Acerca de las molestias que exceden la normal tolerancia, el art. 2618
del Cd. Civil estatuye que, segn las circunstancias, los jueces pueden disponer
la indemnizacin de los daos y la cesacin de tales molestias; pero del texto
legal no surge que esas facultades sean excluyentes o que la norma imponga una
alternativa o disyuntiva, porque el precepto otorga al juez la facultad de adoptar
una medida o la otra, o ambas, segn las circunstancias y conforme a la magnitud
de las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar, al dao causado, ya pretrito,
o la necesidad de impedir que continen daando en el futuro.
No resulta antittico aplicar en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 del
Cd. Civil la orden de cesacin de las molestias y el pago de daos y perjuicios,
cuando stos encajan en los principios generales del responder civil, y la imposicin de una indemnizacin hasta que se supriman las molestias, no encuentra
obstculo en la idea de la alternatividad, pues, ms que acumulativamente, la indemnizacin y la efectivizacin de la condena a cesar en las molestias estn operando sucesivamente (del fallo de primera instancia).
CrCivCom La Plata, Sala I, 5/6/86, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL,
1987-B-597, 37.620-S, y JA, 1986-IV-139.
11. El art. 2618, prr. 2, del Cd. Civil confiere al juez amplias facultades,
ya que puede disponer la cesacin de las molestias, la indemnizacin de los daos, o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias,
a la posibilidad de hacerlas cesar o al dao que causen, segn las circunstancias
del caso. Es decir, reparar el dao pretrito e impedir que se siga produciendo.
SCBA, 24/11/87, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL, 1988-B-475, y DJ,
1988-2-291.
12. El art. 2618 del Cd. Civil contempla las "inmisiones" inmateriales que
se distinguen no slo de los materiales, sino tambin de las influencias. El distingo reviste la mayor trascendencia, pues aqullas deben ser soportadas, salvo
cuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpreas (lquidos o cuerpos de mayor tamao o peso) no necesitan ser consentidas en medida alguna.
CCivCom Ro Cuarto, 16/12/86, "Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye c/
Magnasco y Ca. Ltda. SA, Luis", LLC, 1987-602.
472
27.
CESACIN DEL DAO AL DERECHO PERSONALSIMO

(ARTICULO 1071 "815", CDIGO CIVIL)
1. Los agravios morales penetran en la esfera de los derechos personalsimos y su reparacin es lo propio de tales derechos. La reparacin por violacin
de la imagen (art. 31, ley 11.723), de la intimidad (art. 1071 bis), del honor o de
la integridad fsica, est frecuentemente destinada a indemnizar el dao moral.
CNCiv, Sala F, 1/8/79, "Nitti, Teodoro c/Olmos, Juan C. y otros", JA, 1980-1-161, y
ED, 85-161.
2. Si el nombre constituye un valor en lo jurdico, en lo econmico y en lo

social, importa tanto que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una
palabra sin equvoco ni confusin posible; su patronmico nombre de familia debe
ser, por lo tanto, respetado por todos (erga omnes). Si en cambio se lo utiliza
innecesariamente por el autor y creador de un mueco para designar un personaje
de fantasa a quien lo intitula "Dragoncito Chipy", no cabe duda de que en forma
arbitraria y maliciosa se entromete en la vida ajena de cualquier familia Chipy,
perturbando su intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil), estimulando, como consecuencia de la publicidad, comparaciones equvocas y mortificantes, que sin duda
producen un perjuicio moral y material.
CNCiv, Sala B, 27/10/80, "Chipy, Ada N. y otras c/Producciones Garca Ferr", LL,
1981-A-178; d., d., 27/10/80, "Chipy de Baamonde Flia. L. y otros c/Producciones
Garca Ferr y otros", LL, 1981-A-178, ver nota 1.
3. Es rernarcable la actuacin normativa, pues en variadas circunstancias la

ley civil protege el honor ms all de la comisin penal de un delito. Por ejemplo, cuando en el art. 1071 bis del Cdigo Civil se estatuye que es violacin del
derecho a la intimidad el entrometimiento en la vida ajena que importa mortificar
en las "costumbres o sentimientos"; cuando en el art. 67, inc. 5, de la ley 2393
se sanciona con divorcio por injurias graves; o, por ello mismo, la revocacin de
un legado por ingratitud, del art. 3843, inc. 2, del Cd. Civil, o de la donacin
del art. 1858, inc. 2, la accin de contestacin de nombre, cuando es usurpado
segn art. 21 de la ley 18.248.
CNCiv, Sala C, 19/12/80, "Koselstein, Adolfo R. c/Ramos, Blanca A.", LL, 198I-C38; JA, 1981-11-709, y ED, 92-456.
APNDICE
4. El derecho a la intimidad, ya sea a la luz del art. 32 bis del Cd. Civil
(vigente en el momento de la traba de la litis) o del art. 1071 bis del mismo
Cdigo, que reemplaz al anterior (ley 21.173), es el derecho de toda persona a
que se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias
en la zona espiritual ntima y reservada de una persona. Se hieren las afecciones
legtimas del ofendido o producen dolor, angustia y humillacin (del fallo de primera instancia).
La responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, circunscripta al art. 1071 bis del Cd. Civil, sera ajena al reproche que cabra hacer a
las agencias de publicidad. No seran ellas coautoras de un mismo hecho, en
situacin que pudiera otorgar al demandado la accin de regreso del art. 1109 del
Cd. Civil.
La circunstancia de que los testigos sean dependientes de la agencia de publicidad no los descalifica, pues la culpa de los integrantes de la agencia en no
473
tomar todos los recaudos necesarios para cerciorarse de la autenticidad del supuesto fallecimiento del actor, o de documentar la persona que se responsabilizara
por el aviso, estara dirigida a una responsabilidad diferente de la del autor de la
broma funesta. La agencia habra debido responder en los trminos de los arts.
1066, 1067, 1109 y 1113 del Cd. Civil, y el inventor de la broma por el art. 1071
bis. Una culpa no quedara excusada con la otra.
CNCiv, Sala C, 22/4/81, "Aldama, ngel c/Souvenir Publicidad SRL y/u otro", LL,
1981-D-447, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y JA, 1981-11-687.
5. Las turbaciones a la intimidad de la morada ajena, quedan comprendidas

en la previsin del art. 1071 bis del Cd. Civil en cuanto esa norma prev toda
perturbacin de la intimidad, y por cierto que los daos materiales que condujeron
a la necesidad de que la actora abandonara la casa donde viva hasta entonces han
importado objetivamente un menoscabo a su morada, que debe ser reparado.
CNCiv, Sala A, 14/6/84, "Rebagliati de Del Ro, Mara I. c/Doboe SRL", ED, 110-466.
6. Si los hechos sobre los que versan la demanda y la sentencia son los
mismos, y su calificacin de atentatorios del derecho a la intimidad de la actora
aceptada por el fallo impugnado fue expresamente invocada por aqulla, al
igual que su pretensin de ser indemnizada por el dao moral sufrido, la circunstancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis del Cdigo no obsta
a su aplicacin, en virtud del principio jura novit curia.
TS Crdoba, Sala Penal, 12/6/85, "Pedernera, Temstocles", LLC, 1986-193.
7. La obtencin y la difusin de la pelcula conformaron un modo de perturbacin de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello una
actitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa productora encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis del Cd. Civil.
CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Weil, Andrs D. c/Sevel Argentina SA y otros", LL, 1986E-617, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
8. Frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad

y el derecho al honor, nada impide que este ltimo encuentre una proteccin adicional en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que permite como forma de reparacin
no excluyente la publicacin de la sentencia. En disidencia, el doctor Caballero
entiende que no es procedente la condena a publicar la sentencia, con fundamento
en el art. 1071 bis del Cd. Civil, pues esta norma no apunta a tutelar el honor,
ni todos los derechos personalsimos, sino que se refiere especficamente a los
casos en que se hubiera perturbado la intimidad ajena, lo que las circunstancias
del caso revelan que no ocurri.
CSJN, 12/3/87, "Costa, Hctor R. c/Municipalidad de la Capital y otros", LL, 1987B-269; LLC, 1987-325, y DJ, 1987-2-83.
9. El art. 1071 bis del Cd. Civil modificado por la ley 21.173, expone
varios supuestos de intromisin arbitraria en la vida ajena, tales como publicar
retratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres, pero agrega que
lo mismo suceder cuando de cualquier forma se perturbe su intimidad.
CApelCivCom Junn, 7/5/87, "Chidichimo de Zubelda, Ursulina c/Tenta, Anbal",
DI, 1988-1-365.
474
475
APNDICE
10. Las leyes protectoras de los derechos personalsimos, como la ley

11.723, en su art. 31, al igual que el art. 1071 bis del Cd. Civil, contienen normas
que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar
otros derechos de igual o mayor jerarqua, lo cual no significa admitir ninguna
clase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable.
Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071 bis del Cd. Civil, protegen el derecho a la intimidad, amparando el primero especficamente la proteccin a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en la
vida ajena. Si bien la funcin tuitiva de una y otra norma puede no coincidir,
en otros casos ello s ocurre.
En las condiciones consagradas en el art. 31, prr. ltimo, de la ley 11.723
la publicacin de la fotografa de la ganadora del certamen de fsicoculturismo
no podra generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto para
teirla de claro contenido ertico, divulgndola en un revista de tales caractersticas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis del Cd.
Civil.
paracin. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nueva publicacin no se contribuira a reparar la ofensa a su privacidad soportada
por la actora, sino que paradjicamente se volvera a penetrar en ella por una
suerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini).
La difusin de un pronunciamiento condenatorio (en los trminos del art.
1071 bis, Cd. Civil), es apropiada cuando la violacin ha significado destacar
hechos deformados, errneos o falsos, pues aquella medida servir como medio
para la correspondiente rectificacin pblica de las distorsiones lesivas de la intimidad.
CNCiv, Sala C, 27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros", LL, 1989-E-42, con
CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Indita SA y otro",

LL, 1988-B-375, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la doctora Luaces.
11. El derecho a la intimidad, que enraza en el art. 19 de la Const. nacional

y se reglamenta en el art. 1071 bis del Cd. Civil, es un derecho personalsimo
que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus
sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses
pblicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de proteccin las
manifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en particular
ante circunstancias estrictamente personales, pues las ofensas pueden materializarse por "injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con declaraciones
falsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas".
CNCiv, Sala C, 5/4/88, "Faria, Ernesto A. c/Sociedad Tipogrfica Bonaerense", LL,
1990-A-174, con nota de Mara D. Pereiro.
12. El ordenamiento jurdico nacional permite que el honor afectado encuentre una proteccin adicional independiente del derecho a obtener el resarcimiento de los daos sufridos en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que autoriza
como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia.
CSJN, 1/12/88, "Snchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro", LL,
1989-B-551, con nota de Carlos E. Colautti; LLC, 1989-672; Di, 1989-1-501, y ED, 131547, voto del doctor Petracchi.
13. El art. 1071 bis del Cd. Civil contempla, ms all de la revelacin de
secretos o de intromisiones en lo reservado e ntimo, los ataques u ofensas que
"mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquier
modo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los aspectos privados que ms que todo daan por el ridculo, la afliccin que producen,
el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir, si superando la mera revelacin
de lo privado se acenta la lesin por la molestia que produce, prevalece este
segundo aspecto y la cuestin roza y hasta se confunde con la preservacin de la
estima propia.
De acuerdo a lo que prev el art. 1071 bis, in fine, del Cd. Civil, cabe la
publicacin de la sentencia si tal medida fuese procedente para una adecuada re-
nota de Jorge Bustamante Alsina.
14. Las medidas cautelares en s mismas no pueden agotar la instancia, sino

que por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra que
hacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ello
cobra especial relevancia en el caso del art. 1071 bis del Cd. Civil, en la medida
en que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbacin y
que no es posible acordarlo exclusivamente a travs de la precautoria.
JuzgNacCiv n 58, 13/4/92, firme, LL, 1992-E-355.
15. El art. 1071 bis del Cd. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const.
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