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CURSO TOGA

DIREITO CONSTITUCIONAL
Aula 1
Bibliografia:
- Gilmar Mendes e Alexandre de Morais.
- Informativos do STF.

TEORIA DA CONSTITUIO
Vamos encontrar basicamente trs tipos de normas na CF:

1)

De organizao do estado tratam da estrutura do Estado. Exemplo:

competncias do presidente, vide art. 62, 69, 22 e 84, CF. Assim, vemos que criar o
Estado criar o exerccio do poder, porm para criar um Estado democrtico de direito
fundamental que esse Estado j nasa limitado.

2)

De direitos fundamentais vm para limitar o Estado, como os direitos

individuais no art. 5, CF, os sociais no art. 6, os difusos ao meio ambiente, no art. 225,
CF. Ou seja, neste ponto vemos que a CF cria e limita o Estado.
O estado nasce j vinculado a direitos que a CF previamente a ele estabelece.
Acontece que para limitar de vez o Estado preciso verificar as normas constitucionais
programticas.
3)

Constitucionais programticas apontam os fins que o Estado deve

buscar, como: art. 23, X, CF; art. 3, CF. como se o Estado nascesse duplamente
limitado: vinculado a certos direitos e a buscar certas finalidades.
Mais uma vez falando: o Estado criado pela constituio que o cria e de
imediato o limita direitos a respeitar e finalidades a buscar. por isso que nosso
Estado pode ser chamado de Democrtico de direito.

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Esses direitos fundamentais que a CF consagra so oponveis ao poder pblico,

mas tambm ao particular (eficcia horizontal), ou seja, nas relaes privadas, se
mostrando tambm um estatuto para a convivncia bsica na sociedade. Ex.: processo
seletivo em uma empresa que discrimina candidatas mulheres que pretendem casar e
engravidar. Se o preposto da empresa faz esse tipo de pergunta candidata, invasivo
privacidade ou intimidade? Primeiro temos que saber o que intimidade e privacidade
para responder esse tipo de questo. Somente para esclarecer, intimidade algo pessoal,
que s meu, que no revelo a ningum, ainda que prxima a mim, ao passo que
privacidade, algo pessoal, mas que voc compartilha com pessoas prximas excluindo
terceiros.

Assim, vimos qual o papel da Constituio: delimitao do Estado e

regramento bsico nas relaes pblicas e privadas.

Prosseguindo, vemos que para que a CF cumpra seu papel ela precisar ser
impositiva, e para isso temos que assumir que sua posio de supremacia, e assim
veremos o primeiro princpio para pensar a CF e definir seu contedo.

Princpio da supremacia: a CF est no pice da ordem jurdica e por isso ela o

critrio ltimo de validade ou regra ultima de reconhecimento. Isto significa que toda
vez que eu aplico uma lei, ainda que eu no diga isso, eu a considero constitucional.

Essa supremacia da CF fica muito vinculada a como ela interpretada, de

modo que kelsen estava certo quando disse que ningum aplica uma norma jurdica, o
que aplicamos a interpretao dada aquela norma jurdica, at porque a CF s vezes
muda porque sua interpretao se altera - mutao constitucional ou mtodo informal de
alterao constitucional 1: o texto o mesmo, porm recebeu uma nova interpretao.

Caso mais famoso de mutao constitucional em termos histricos A CF

americana na sua redao inicial no dizia sobre igualdade de todos perante a lei, mas
foi emendada (alterao formal) para fazer constar dessa premissa. Contudo, no final do
sculo XIX, um sujeito chamado Plessy, mestio, entrou num bonde no estado de

Ao passo que o mtodo FORMAL de alterao constitucional a emenda.

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Louisiana, sul dos EUA vigoravam leis segregacionistas. Ele entrou no bonde e sentou
num lugar destinado a brancos. Por esse fato ele foi levado justia e foi condenado.
Plessy recorreu Suprema corte America alegando que a CF determinava igualdade de
todos perante a lei. E por 7 x 1 a Suprema corte disse que a noo de igualdade era
concilivel com prticas segregacionistas. O nico membro da Suprema corte que
favoreceu Plessy, Harlan, disse: A CF americana daltnica, no v cores. Somente
na dcada de 1950, em outro caso segregacionista, que a Suprema corte americana
disse que a igualdade incompatvel com prticas segregacionistas. Ou seja, o texto da
CF americana no alterou seu texto, o que mudou foi a interpretao sobre ela.

J falamos do contedo da lei maior, falamos da sua supremacia, e agora

veremos a relao entre a CF e a realidade.

A CF tem a funo de mudar a realidade que ela se encontra. A ideia de

constituio representar a realidade, mas tambm ser uma norma a frente de seu
tempo, sem, porm criar devaneios.

Nesse momento, duas figuras importantes entram em cena:

a) Ferdinand Lassele pai do constitucionalismo sociolgico: ningum faz

uma CF em um vcuo social, de modo que a CF deveria reproduzir a
realidade em que ela se encontrava, a relao existente entre os fatores reais
de poder.
b) Conrad Hesse escreve um livro chamado fora normativa da
constituio: a CF pode ser aplicada a mudar uma realidade encontrada,
ou seja, a aptido/ potncia que a CF tem para mudar a realidade
encontrada. Mas ateno! Isso no uma certeza, um potncia, uma
aptido. medida que CF vai sendo aplicada ela pode ir mudando a
realidade que ela enfrenta.
Ou seja, descobrimos que a vocao da CF chegar efetividade. Ela efetiva
se o Estado cumpre suas finalidades respeitando os direitos, de modo que o objetivo da
maioria de suas normas chegar mxima efetividade.

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No nosso direito se faz uma diferenciao entre eficcia e efetividade:

a) Eficcia (ou eficcia jurdica) - tem a ver com os direitos que a norma cria,
com os deveres que ela impe, as faculdades de agir que a norma abre. Ou
seja, um conceito muito ligado ao que o direito prev, cria. Quem passou
a ser o titular da norma? Quem tem um dever a cumprir? Essa a eficcia.
b) Efetividade (eficcia social) - ver se aquilo est sendo respeitado,
cumprido.
Ex.: art. 196, CF prev que a sade dever do estado e direito de todos. No
campo da eficcia vemos que essa norma criou o direito de pra quem que porte a
condio humana, h um dever pro Estado brasileiro. Ou seja, no campo da eficcia
sabemos quem passou a ser o titular do direito, e quem passou a ser titular do dever. O
problema desse artigo a falta de efetividade. A CF aqui tem uma fora normativa que
enfrenta uma durssima realidade.

J falamos das normas constitucionais quanto ao contedo: organizar o Estado,

definir direitos e os fins do Estado. Agora vamos ver as normas constitucionais quanto
eficcia:

a) Autoaplicvel (autoexecutavel/ bastante em si mesma) e no Autoaplicvel

(no autoexecutavel/ no bastante em si mesma):
Autoaplicvel aquela que trata do assunto com integralidade, completude, o
que nos leva a uma aplicao imediata. Voc l, compreende e aplica. Ex.: art. 196; art.
5, XI;
No Autoaplicvel aquela que depende de complementao por
regulamentao infraconstitucional. Esta norma no tratou o assunto com completude,
com integralidade.
b) Plena, contida ou limitada (Jos Afonso da Silva): no h norma
desprovida de efeitos por si s. Essa classificao no usa a palavra no.
Plena a que basta em si mesmo, autoaplicvel, autoexecutvel, tratou o
assunto com completude, integralidade. Isso no significa que ela de fcil

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interpretao, podendo sim apresentar problemas no campo interpretativo. Ex.: art. 5,

XI, CF mas o que dia? O conceito de dia aqui naturalstico ou horrio? O conceito
de dia aqui naturalstico. A prpria palavra tem uma elasticidade de significado.

Ainda sobre isso, o que casa? Para o STF casa equiparvel a: cabana, quarto
de hotel, escritrio de advocacia ou consultrio medico. O professor critica essa
equiparao ao escritrio de advocacia ou consultrio medico. Ele os considera
inviolveis, mas no porque se equipara a casa, mas por conta de uma figura chamada
sigilo profissional, pois esses profissionais cumprem um dever.

Outro ponto: j ouvi gente falar se eficcia plena no se faz lei sobre o
assunto! Gente, o CP fala sobre entrar na casa do outro, ou seja, violao de domiclio,
art. 5, XI, CF. Ou seja, voc pode fazer lei, s que no lei para regulamentar!

Contida a norma de eficcia contida, na verdade, nasce com eficcia plena,

ela no vai precisar de regulamentao. S que uma eficcia plena que pode sofrer
restries. Maria helena Diniz sugere a nomenclatura norma de eficcia restringvel,
j eles podem e no tem que ser restringidos. Ex.: art. 5, XIII; art. 5, VIII, CF.

Muitas vezes essa restrio PODE ser feita pela lei. Ateno! Para haver
violao por omisso certa medida deve ser adotada e no pode. Aqui a edio da lei
de cunho discricionrio, ento no estamos aqui no campo da violao por omisso.

Ou seja, vimos que esse tipo de norma pode ser restringida por uma lei. Ocorre
que essa norma tambm pode restringida por conceitos jurdicos indeterminados:
expresso que tem uma acentuada elasticidade de significados. Ex.: art. 62, CF relevncia e urgncia para a edio de MP. Ex.: art. 34, III, CF grave
comprometimento da ordem pblica.

Limitada no h norma desprovida de eficcia, de eficcia zero. Toda norma

ter eficcia, ainda que limitada. Comporta duas espcies: de princpio institutivo e de
principio programtico.

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Norma de eficcia limitada e princpio institutivo no autoaplicvel, ou seja,

depende de regulamentao em que a CF exige a feitura. Aqui a norma chegar a
eficcia plena por meio de uma regulamentao que a CF exige. Aqui sim teremos a
hiptese da inconstitucionalidade por omisso.

Quando a norma no tem essa regulamentao ela possui uma eficcia

negativa, mas enquanto no vem a regulamentao a porta est aberta para manejar
instrumentos processuais mandado de injuno e ADO.

Norberto Bobbio diz que a compreenso do direito implica o ver como um

todo. A verdadeira compresso da lei maior ser compreendida como unidade, como
um s contedo. Desse modo, mesmo a norma no tendo regulamentao ela influencia
na compreenso do direito. Ex.: no intervalo entre a edio da CF/88 e a vigncia do
CODECON, no havia lei protegendo o consumidor, e assim, os juzes interpretavam o
CC/16 com esprito protetivo ao consumidor, com fundamento no art. 5 da CF. Apesar
da eficcia limitada, a norma mesmo no regulamenta da cumpriu a finalidade de
influenciar na interpretao do direito.

Norma

limitada

princpio

programtico

precisa-se

mais

que

regulamentao, aqui h a busca de uma finalidade. Ex.: 23, X, CF combate pobreza

e fatores de marginalizao: uma lei pode declarar que ningum mais pobre?

A norma quando programtica se diferencia no contedo - indicar os fins do

estado, e nos efeitos - criar um dever para que o Estado rume naquela direo. Ex.:
como se faz para chegar a busca do pleno emprego? preciso ter um legislador que
legisle protegendo o emprego que existe, um executivo com polticas pblicas que
aqueam a economia para gerar postos de trabalho, uma justia vigilante, um MP
atuante, uma fiscalizao eficiente, etc.

Resumindo: quando uma norma programtica, ela aponta para o Estado um

fim a ser alcanado, e a obrigao que nasce do Estado agir em busca daquela
finalidade. Se ento a norma chegar eficcia plena porque chegamos prpria
efetividade porque conseguimos mudar a realidade.

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Ponto importante: norma limitada e princpio programtico, ela aponta para o

Estado um fim a ser alcanado, e esse fim impe ao Estado brasileiro como um todo, e
em princpio, no que eu avancei, eu no posso retroceder princpio da vedao do
retrocesso.

Passemos a outra classificao: regras X princpios

Regra - tem a marca de o contedo ser objetivo. Quando estas entram em

conflito a lgica a ser aplicada a da validade - tudo ou nada, de modo que uma entra e
outra sai. Dados objetivos que colidem: um fica e o outro sai. Ex.: estagio probatrio de
servidor civil quando a CF foi promulgada era de 2 anos e agora de 3 anos, vide
EC19, ou seja, regra posterior revoga a anterior.

Portanto, regras so normas constitucionais cujo contedo marcado pela

objetividade, e quando entram em conflito se aplica o critrio da validade.

Princpios a palavra princpio aqui tem um significado mais amplo, ser

qualquer norma marcada por juzo de valor. Ex.: direito a vida, moralidade, intimidade.
No podemos ter uma compreenso objetivada disso. Esses valores podem entrar em
coliso (ou conflito, palavras que para o professor so sinnimas 2) e a o critrio ser o
da ponderao, j que os princpios comportam medidas de aplicao. Em alguns casos
pode ser que um princpio perea e outro sobreviva, ou at mesmo que eles coexistam.
Dados do prprio caso concreto ajudaro na ponderao.

Alm disso, os princpios vo influenciar na verdadeira compreenso das

regras. Ex.: regra da contratao temporria do art. 37, IX, CF deve ser interpretada com
base nos princpios.
Assim, vemos que os princpios so postulados de otimizao, uma vez que
aumentam a capacidade de compreenso dos dados objetivos, ou at mesmo suprem as
regras que no existem. Mas ateno! Isso uma via de mo dupla, j que as regras
tambm influenciam na compreenso dos princpios.

Contudo, h autores que distinguem e dizem que regras entram em conflito e princpios entram em
coliso.

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Nessa lgica de teoria geral do direito, vamos falar de outro assunto

importante: Direitos Fundamentais e Humanos
Como diferenciar esses direitos? H quatro caminhos para explicar a diferena
entre direitos fundamentais e direitos humanos: fungibilidade, formal, essncia e
sistemtico.

Fungibilidade o professor no aconselha adotar esse posicionamento, j que

este entende que ambos os direitos so a mesma coisa, afirmando que so os direitos
essenciais para a dignidade humana e pro Estado democrtico de direito.

Formal afirma que se est em ato internacional direitos humanos, ao passo

que se est na CF direito fundamental. E os direitos que esto previstos tanto em atos
internacionais e na CF? Tambm no explica bem esta distino.

Essncia afirma que direitos humanos so direitos prprios do ser humano,

da condio humana, ou seja, caminha por uma idia jusnaturalista. Estes quando so
positivados so manifestaes meramente declaratrias, ou seja, afirmam o que j
existia antes. Ao passo que os direitos fundamentais nascem quando so positivados, e
estes so positivados para proteger o ser humano em funo do momento historicamente
em que ele vive.

Dois problemas desta tese: 1) no d para o direito impor a geraes futuras

concepes do presente; 2) leva a discusso para um campo filosfico, o que vai variar
de pessoa pra pessoa e poca pra poca.

Sistemtico so direitos fundamentais todos os direitos que esto na CF, e em

razo de estarem na CF. Mas tambm so fundamentais aqueles direitos que de forma
implcita extramos da CF. Ocorre que os direitos que vm por atos internacionais
tambm

so

fundamentais,

assim

como

direitos

previstos

em

normas

infraconstitucionais, j que h expressa previso elencada na CF.

Ainda, afirma que direitos fundamentais so uma categoria mais ampla e

direitos humanos uma categoria mais restrita. Dentro dos direitos fundamentais h
alguns direitos que no so exclusivos do ser humano (ex.: direitos da PJ), mas outros

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que so dos seres humanos (ex.: direito a sade, educao, trabalho digno). Esses
direitos que so s dos seres humanos chamado de direitos humanos. O art. 7, por
exemplo, so direitos fundamentais e humanos do ser humano como trabalhador. Ou
seja, so humanos os direitos que tem por titular exclusivamente o ser humano.