Derecho comercial

. Conjunto de normas jurdicas aplicables a los comerciantes en el ejercicio

de su actividad profesional, y que rigen tambin, aunque ms
excepcionalmente, la actividad comercial, es decir, los actos de comercio,
realizados por cualquier persona.

La observacin de la realidad econmica a la que se aplica el derecho

mercantil nos demuestra que su contenido se estructura conforme a tres
elementos esenciales: el empresario, la empresa y la actividad externa y
conjunta de ambos. La especialidad de las exigencias que estos elementos
hacen surgir (inexistentes en el resto de derecho privado) justifican la
especialidad de la disciplina (especialidad por razn de materia).

El empresario mercantil es el elemento personal. Puede definirse como

persona fsica o jurdica que en nombre propio y por si o por medio de otro,
ejercita organizada y profesionalmente una actividad

econmica, dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes o de

servicios para el mercado. El derecho le atribuye un status especial.

La Empresa es el aspecto funcional de la organizacin con fines de

produccin, comercializacin o prestacin de servicios.

El tercer criterio es la actividad econmica del empresario (o comerciante)

realizada por medio de una empresa (este elemento tambin delimita su
contenido).

Es relevante para el derecho mercantil, porque al ser profesionalmente

realizada atribuye al sujeto agente un status especial; porque para hacerla
posible surgen principios e instituciones tambin especiales y, finalmente,
porque la explotacin de esta actividad se concreta en la realizacin de un
conjunto de actos y en la estipulacin de negocios jurdicos con quienes se
ponen en relacin con el empresario, en razn de la actividad econmica
explotada por este.

Concepto: de lo expuesto precedentemente, podemos concluir el concepto

de derecho mercantil diciendo:

es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, as

como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.

Esta definicin afirma de nuevo que el derecho mercantil es un

ordenamiento especial de sujetos o de actos o actividades profesionales
como lo fue en sus orgenes. Es decir que sera el derecho comercial, mas
una categora histrica que dogmtica.

Evolucin: la evolucin histrica (principales cambios que la economa y la

tcnica fueron introduciendo) del comercio (tambin de la industria) se
vincula estrechamente con la aparicin y desarrollo de las instituciones de
derecho mercantil.

Como premisa debemos sealar que con el carcter de cuerpo conjunto de

reglas especficas (posteriormente cdigos) el derecho comercial aparece
recin al finalizar el medioevo.

Desde muy antiguo encontramos disposiciones relativas a contratos

comerciales pero estas disposiciones son aplicables, sin distincin, respecto
tanto de actos comerciales o no, de comerciantes o no. En

otros trminos, no se hace diferencia entre unos y otros. Slo hay para el
derecho personas y actos jurdicos (contratos).

Por esta razn se puede hablar del derecho mercantil como categora
histrica: nace y, posteriormente, subsiste como derecho especial frente al
derecho comn o civil. El derecho mercantil como disciplina autnoma no ha
existido siempre, sino que, por el contrario, su aparicin se produce en un
momento histrico determinado y nace como una rama del derecho privado
al lado del derecho civil, por circunstancias y exigencias histricas (no es el
resultado de una clasificacin dogmtica).

Seala Broseta Pont que la ntima relacin entre el derecho mercantil y los
factores econmicos y poltico-sociales de cada momento histrico explica
la relatividad del contenido de la materia mercantil. Porque al evolucionar y
al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el
contenido de este disciplina.

Esta evolucin se evidencia en tres aspectos principales: 1) una corriente de

extensin y ampliacin del mbito del derecho mercantil; 2) una constante
tendencia a la generalizacin y objetivacin del contenido del derecho
comercial, y 3) una reciente tendencia a reducir el mbito derechos
antiguos: en primer trmino habra aparecido el trueque desembocando en
un necesaria consecuencia:

el comercio (intermediacin de trueque y transporte).

La Mesopotamia fue el centro econmico del mundo antiguo y si bien no

existi un derecho profesional del comercio tuvo su regulacin integrando el
derecho comn. Es de destacar el cdigo de hammurabi (1728/1686 A. C.)
Que inclua normas sobre sociedades, depsitos y operaciones bancarias.

En Grecia tuvieron importancia la banca privada y la estatal. Se practicaban

operaciones de cambio, deposito y prstamo. Tuvo profunda influencia en el
derecho romano, en particular, respecto del comercio martimo.

Derecho romano: en el derecho romano, la distincin entre el jus gentium y

el jus civile no coincide necesariamente con la divisin entre el derecho de
los comerciantes y el de los civiles. No existi

derecho comercial, como tal, en esa poca. Existieron (y son su origen)

algunas instituciones similares a las que actualmente forman parte del
derecho comercial (particularmente en materia de derecho martimo: la
nauticum foenus).

Roma, en su constante expansion y evolucin, termina por convertirse en el

centro del comercio mundial de la poca y en consecuencia su derecho civil
debe adaptarse a la evolucin y aun se hace necesario crear o incorporar
nuevas instituciones jurdicas.

Aparecen asociaciones, agrupaciones profesionales de mercaderes;

conocieron el contrato de cambio a distancia y se fue perfeccionando en
sucesivas etapas una forma de proceso concursal ante la insolvencia del
deudor y la pluralidad de acreedores (inclusive llega a incorporarse la figura
del curador de los bienes del deudor como un equivalente al actual sindico
liquidador).

Edad media. Aparicin del derecho mercantil. El artesanado. El trfico de las

ciudades. Mercados y ferias.

Las corporaciones y la jurisdiccin mercantil: el derecho comercial surge de

los usos regulares de la prctica del comercio occidental entre los siglos XIV
y XV sin que sea posible determinar la fecha de su nacimiento con precisin.
Son normas que se van fijando lentamente con motivo de la necesidad de
un proceso del trfico que se reactiva y se transforma a partir del siglo IX.

Despus de la cada del imperio romano, se presenta un conjunto de

factores econmicos, polticos, sociales y jurdicos que determinan la
aparicin de un derecho especial para la actividad profesional de una clase
de ciudadanos: los comerciantes. Es decir que surge como un sistema
predominantemente subjetivo.

Las costumbres o usos, seguidos por los comerciantes occidentales, son

diferenciables del restante derecho civil. El derecho civil que renace del
derecho romano, se nacionaliza, y encontramos un derecho civil francs,
uno alemn, italiano, flamenco, etctera.

El derecho comercial (o al menos sus primeros lineamientos) permanece

internacional, como era el derecho romano antes de las invasiones
barbaras: es el derecho de las ferias, el jus nundinarum.

Idntico en los mercados de las ciudades italianas, en los de

Francfort o de Bruselas.

A su tiempo, este derecho uniforme va tambin a dividirse.

El derecho estatutario de las ciudades italianas fue factor decisivo en la

formacin del derecho comercial.

Estas dictan sus propios estatutos (ordenamientos jurdicos) ante el

fraccionamiento de la soberana nacional, con preponderante actuacin de
las corporaciones y de los mercaderes.

Tiene singular relevancia en la formacin del derecho comercial la

jurisdiccin reconocida a las corporaciones para resolver los conflictos entre
mercaderes ex bono et aequo, sine strepitu et figura judicii ("sin
formalidades, sumariamente y de acuerdo con la equidad" resolvan los
cnsules, jueces versados en las ocupaciones profesionales de las partes
sometidas a su jurisdiccin).

Es innegable la expansion y eficacia de esta competencia especial (especie

de juzgamiento por sus pares -otros comerciantes-). La misma, inclusive, se
introduce en su momento en el virreinato del ro de La Plata a travs de la
creacin del consulado de Buenos Aires por cdula de 1789, que se concreta
en 1794.

Poco a poco, de los conflictos de los mercaderes esta justicia se fue

extendiendo a personas ajenas a la corporacin, si los conflictos versaban
sobre negocios corporativos; con lo que comienza a perfilarse el carcter
objetivo comercial de los negocios: lo peculiar al ejercicio del comercio.

Aunque sea un derecho local, se advierte coincidencia y hasta uniformidad

en el derecho de las distintas ciudades, particularmente en las ferias, por
influencia del trfico internacional y de los extranjeros.

Durante este proceso del medioevo, signado por la costumbre y los usos de
los comerciantes (y de las ferias en general), surgen las instituciones que
luego se perfeccionan, se sistematizan y continan (codificadas) en la
actualidad. As es como nacen:

el seguro, los procesos falenciales, la letra de cambio (luego el cheque), la

contabilidad mercantil, la matricula de los comerciantes, la registracin de

las sociedades y de las marcas, las sociedades colectiva y en comandita,

etctera.

Edad moderna, econmica del capitalismo inicial. Las ordenanzas de

Colbert. Eliminacin de las corporaciones:

a partir del siglo XVV nuevas circunstancias gravitan en la economa

europea y se reflejan en la concepcin ms amplia del derecho comercial
(consolidacin del poder real y afirmacin del principio de nacionalidad).

Mayor dependencia del derecho comercial respecto de la intervencin

legislativa, con detrimento de sus fuentes consuetudinarias (usos y
costumbres).

El estado reemplaza a la comuna en el derecho. La expansion colonial se

reflejara en las instituciones jurdicas.

En Francia, la tendencia publicstica se manifiesta en el derecho comercial

por su poltica estatizante.

Rodiere y Houin sealan que el derecho comercial como disciplina

independiente, hace su entrada oficial con la creacin en 1563 de
jurisdicciones consulares establecidas por un edicto de Carlos IX (incorpora
al estado la jurisdiccin corporativa de los mercaderes).

Dos extensas ordenanzas de Colbert codifican para Francia el derecho

comercial: a) la de marzo de 1673 sobre el comercio terrestre (usualmente
se denomina cdigo savary, por el nombre de su redactor, un comerciante
parisiense: Jacques savary).

El mismo la comentara posteriormente en una celebre: le parfait negociant

(1685). B) la de agosto de 1681, reparacin, la informacin de sus
redactores, la calidad de su forma y el orden de su desarrollo hacen de ella
la ms hermosa de las leyes de Colbert. Su irradiacin ha sido muy Grande y
su influencia decisiva sobre la constitucin del derecho martimo Nacional
francs el cdigo de comercio francs de 1807 la retomara casi

textualmente. Tanto que, cuando en 1828 un comercialista (bcane) quiso

escribir un tratado de derecho martimo, no tuvo otra idea que la de hacer
una edicin,

por otra parte abreviada, del comentario de balin (1760), tomando nota de
las disposiciones del cdigo de 1807.

Estos textos reglamentaban el derecho comercial privado. El derecho

pblico se expresaba en la reglamentacin de sus corporaciones de
comerciantes y artesanos. Las comunidades con sus cofradas definan, ellas
mismas, las condiciones de acuerdo con la profesin; esas condiciones
variaban segn los lugares y los oficios.

Este derecho pblico de base corporativa fue destruido por un Decreto de

marzo de 1791 pronto sobrevino una ley aun celebre: "le chapelier", del 14
de junio de 17919 prohiba restablecer bajo cualquier forma que fuera "...
Toda especie de corporacin de ciudadanos del mismo estado y profesin"
(fue la abolicin
definitiva; el movimiento de su supresin se haba iniciado con el edicto de
Turgot de 1776).

En lo sucesivo, el acceso de todos sin ninguna distincin, a toda especie de

comercio o industria, fue la base antes de entrara considerar el perodo de
codificacin podemos sintetizar la
evolucin creativa del derecho comercial (siguiendo a Broseta Pont)
durante el medioevo y la edad moderna de la siguiente forma:

el derecho comercial se caracteriz por tres notas fundamentales:

a) por ser un derecho especial; b) por la presencia de una tendencia

generalizadora, y c) por ser un derecho destinado a regular a los
comerciantes en el ejercicio de su trafico (es decir un derecho profesional y
subjetivo).

Dcimos derecho especial tanto por su creacin (destinado a una clase de

comerciantes profesional), como por modo de aplicacin (jurisdiccin
corporativa).

Hablamos de tendencia generalizadora porque aparte de los comerciantes,

comenz muy pronto a aplicarse a los no comerciantes que utilizaban
instituciones jurdicas de creacin exclusiva de aquellos (Ver Gr., Letras de
cambio).

Transformaciones econmico-sociales del siglo XIX y del derecho comercial:

el cdigo francs de 1807 no resiste la evolucin tcnica y transformaciones

sociales del mismo siglo XIX.

Un conjunto de fenmenos econmicos en el curso de ese siglo transforman

tan profundamente la vida comercial e industrial, al menos en Europa (el
advenimiento del maquinismo - la mquina de vapor-, concentracin de
capitales necesarios por la importancia de las empresas concebidas por el
hombre, evolucin del mercado concreto hacia formas abstractas de
mercado) que conducen en Francia numerosas y profundas reformas de un
derecho comercial como reglamentado por el cdigo francs de 1807.

Se admite comunmente que el siglo XIX implica una nueva poca en la

evolucin histrica del derecho comercial.

Efectivamente, volviendo sobre lo expuesto, desde mediados del siglo XVIII

se va operando una significativa transformacin econmica: aparece el
capitalismo industrial y financiero (antes comercial).

La Sociedad Annima, como instrumento jurdico colector y ordenador del

capital precedente de diversas personas, alcanza las caractersticas que, en
general tiene en la actualidad.

El derecho mercantil se debe transformar profundamente para regular la

nueva realidad econmica.

A partir de la revolucin francesa rige una nueva ideologa poltica que

permite seguir al capitalismo industrial.

Los principios que se imponen son: a) la supresin del intervencionismo

estatal (el laissez faire, laissez passer de los fisicratas); b) la supresin de
las corporaciones, segn vimos; c) la libertad de ejercicio del comercio e
industria como principio constitucional, y D) el derecho constitucional de la
propiedad
privada de los medios de produccin.

El derecho comercial ante la realidad econmica actual. La crisis del sistema

objetivo: si bien el sistema objetivo responda a una exigencia de la realidad
econmica, encerraba, sin embargo, una errnea apreciacin del fenmeno
de generalizacin del derecho mercantil.

Los actos generalizados debieron de haber dejado de ser mercantiles para

convertirse en comunes o civiles.

La doctrina, utilizando el mtodo de penetrar en la realidad econmica (el

trfico) mediante atenta observacin, cuestiona y procura explicar la
subsistencia de un derecho comercial separado del civil.

Desde la segunda mitad del siglo XIX viene consolidndose es sistema

econmico capitalista en masa.

El capitalismo industrial que desplaza la comercial, implica el aumento de

las dimensiones de las empresas industriales (capitalismo financiero:
industria mas bancos).

Si se agrega a ello la ampliacin del comercio tras el rpido progreso de los

medios de comunicacin y transporte, se crea una situacin diversa de los
perodos anteriores que puede sintetizarse as: 1) gran concentracin de
trabajadores; 2) concentracin de recursos financieros, 3) desplazamiento
del empresario individual por las sociedades.

La despersonalizacion del ejercicio del comercio se complementa en el

fenmeno de realzamiento de la organizacin sobre el titular que pone de
relieve la importancia de la Empresa.

Las sociedades annimas, al concentrar una gran masa de inversores (en

forma directa por intermedio de las bolsas y en forma indirecta a travs de
los bancos y sociedades financieras), son el cauce de un doble proceso:

por una parte difunden la propiedad (a travs de la accin) y por otra parte,
concentran la riqueza de la sociedad, para establecer monopolios se
conciertan convenios de todo estilo, que van desde la simple fusin de
sociedades hasta el Trust.

Esta nueva realidad econmica provoca la intervencin estatal: se restringe

y se deroga el principio de libertad de comercio. Normas de orden pblico
tutelan la relacin de trabajo y de los derechos del inversor y del ahorrista.

Esta evolucin, repetimos, comenz en la segunda mitad del siglo

XIX y ya masse en 1862 adverta sobre la fuerza expansiva del

derecho comercial que "tiende a dejar de ser el derecho exclusivo

de los comerciantes, para tomarse en el derecho de todo el mundo".

Vivante sostuvo que la esencial unidad de la vida econmica se rebela

contra la separacin artificiosa entre las relaciones jurdicas reguladas por el
derecho comercial y las disciplinadas por las leyes civiles.

En la actualidad, la tendencia de la doctrina es por la unificacin, quiz

como corolario del fracaso en que culmin la definicin del acto de comercio
y del desarrollo creciente de la llamada comercializacin del derecho civil.

Actualmente, quiz por falta de una recepcin sistemtica de determinados

institutos en un derecho comn, se puede hablar de una era de leyes
especiales o particulares: legislacin cambiaria, seguros, quiebras,
sociedades, derecho de la navegacin, derecho areo, etctera.

Dentro de la evolucin indicada (a partir de la segunda mitad del siglo XIX

hasta nuestros das), pueden sealarse de respectiva poltico social dos
pocas distintas: a) desde la revolucin francesa hasta la primera guerra
mundial: se consagra un liberalismo a ultranza (la produccin econmica, el
mercado, y la propiedad de los medios de produccin se confan
ntegramente al capital privado.

B) desde la primera guerra mundial hasta nuestros das: se inicia un perodo

de intervencionismo estatal en lo econmico, motivado por diversas causas;
entre otras, por los abusos cometidos por el capitalismo industrial y
financiero. El intervencionismo puede ser motivo o regulador, o bien un
intervencionismo directo, donde los entes pblicos se convierten en
empresarios.

Observando la realidad econmica, la doctrina afirma que el derecho

mercantil es el destinado a regular los actos de produccin en masa, y,
posteriormente, el dirigido a regular la empresas.

Se afirma tambin que el derecho mercantil es la quintaesencia del

capitalismo.