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ERRO DE TIPO

Rogerio Roberto Gonçalves de Abreu

Enquanto ignorância significa ausência de conhecimento, o erro traduz um

conhecimento errado, equivocado, desviado da realidade. Quem erra, conhece mal.
Uma vez errando, falta-lhe a plena consciência do que seja realmente verdade.

Se tratarmos do erro no que interessa ao direito penal, teremos duas

possibilidades: o erro poderá incidir sobre um dos elementos do fato típico (objetivos
descritivos ou normativos) ou sobre a natureza proibida (ilícita, antijurídica) do fato.
No primeiro caso, teremos o chamado erro de tipo; no segundo, o erro de proibição.

O erro de tipo, portanto, incide sobre um dos elementos objetivos do fato

típico. Isso significa que, justamente por conhecer mal a realidade, o agente pratica
um fato típico (fato descrito em lei penal como crime), sem saber que o pratica. Ele
não queria praticar o fato típico, mas o praticou por não ter conhecimento de que
aquilo que fazia se enquadrava na moldura do tipo penal. Em qualquer caso, é
preciso atentar que o erro incide sobre um aspecto do fato, seja descritivo, seja
puramente normativo.

Exemplo: o agente sai para caçar e, acreditando sinceramente que atira em

um animal, efetua um disparo contra uma pessoa, matando-a. Terá praticado todos
os elementos objetivos do tipo do homicídio (CP, 121), mas apenas por ter
acreditado (equivocadamente) que atirava contra um animal. Ele não tinha
consciência de que atirava contra um ser humano, nem tampouco tinha vontade
dirigida a esse fim.

Agora, vejam só: o dolo direto é composto exatamente pelo binômio

consciência e vontade. Se o dolo depende da presença simultânea da consciência e
da vontade, e se o erro elimina sempre a plena consciência que o agente deve ter
sobre o fato, então chegamos a uma conclusão que nos confere uma regrinha muito
importante: o erro de tipo (erro sobre elementos do tipo penal de crime) sempre
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exclui o dolo. Óbvio: se o erro exclui a consciência, e a consciência é elemento

essencial do dolo, então o erro sempre exclui o dolo.

O erro que incide sobre um aspecto do fato pode compreender um erro sobre
elemento essencial do crime (sobre uma das elementares do crime, previstas na
descrição do fato típico) ou sobre um elemento meramente acidental (um aspecto do
fato que não tem qualquer relevância para a sua configuração como crime). Assim, o
erro de tipo se classifica como essencial ou acidental, sendo que o erro do primeiro
tipo exclui sempre o dolo e pode responsabilizar o agente pela modalidade culposa
do crime, se ela existir. O erro do segundo tipo não exclui o crime.

O erro de tipo essencial pode ser vencível ou invencível conforme tenha ou

não decorrido de culpa do agente (afoiteza, precipitação, falta de cuidado,
desatenção etc.). O erro de tipo acidental se classifica como “error in objecto”, “error
in personae”, “aberratio ictus”, “aberratio criminis” e “aberratio causae”.

Com relação à classificação do erro essencial em vencível e invencível,

significa que o agente pode ter errado justamente por ter sido descuidado, afoito,
precipitado, negligente. Se isso acontecer, embora não possa responder pelo fato a
título doloso (como vimos, o erro de tipo sempre exclui o dolo), deverá responder
pelo respectivo fato típico a título culposo. Isso, é claro, se a modalidade culposa do
crime existir. Se não existir, o sujeito não responderá por crime algum, o que não
impede a ação de indenização no plano cível, se houver dano.

Se, por outro lado, o erro não decorrer de culpa (negligência, afoiteza,
precipitação etc.) do agente, então teremos um fato que preenche os elementos
objetivos do fato típico de crime, mas sem qualquer dos elementos subjetivos
possíveis e necessários. Sem elemento subjetivo, não existe crime. Resultado: o
agente não terá praticado crime algum e deverá ser absolvido por atipicidade da
conduta (faltaria o elemento subjetivo).

O art. 20, caput, do Código Penal disciplina o tema da seguinte maneira: “O

erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei”. Vejam que a expressão elemento
constitutivo do tipo legal de crime se refere às elementares do tipo penal, aqueles
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dados de fato que, uma vez modificados, alteram a definição jurídica do próprio
crime.

Vamos aos exemplos.

Primeiro, um exemplo de erro de tipo decorrente de culpa do agente,

respondendo ele pela modalidade culposa do crime.

TÍCIO (sempre ele...) vai caçar e, sendo inexperiente, atira na primeira coisa
que se mexe quando entra no mato, matando outro caçador. A pergunta que nos
devemos fazer é a seguinte: se TÍCIO tivesse tido o cuidado e a atenção que se
exige de qualquer caçador, teria evitado o acidente? A resposta é sim. Logo, o
acidente decorreu dessa falta (com o dever) de cuidado de TÍCIO, que configura a
conduta culposa. Como esse cuidado teria evitado o acidente, concluímos que o erro
era evitável (vencível) e, portanto, indesculpável (inescusável). Deverá o agente
responder pela modalidade culposa do crime praticado: se praticou um homicídio
(“matar alguém”), deverá responder por homicídio culposo (CP, 121, §3º).

Agora, um exemplo de erro de tipo decorrente de culpa do agente, mas sem

que ele responda por crime culposo, por não existir sua modalidade culposa.

TÍCIO, estudante do curso de direito, leva para a sala de aula seu gravador de
MP3 azul (bem velhinho...) e o coloca, juntamente com outros, na mesa do
professor. Ao sair, como está apressado para não perder sua van, pega um aparelho
de MP3 verde (bem novinho) e vai embora. Como acreditava que levava o seu
aparelho, seu erro exclui o dolo de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel” (CP, 155, caput). Notem que seu erro incide sobre o elementar “alheia”
constante do tipo legal do furto. Embora não tenha agido com dolo, pode-se afirmar
que se TÍCIO houvesse sido mais cuidadoso, não teria levado um aparelho verde
novinho em lugar do seu azul velhinho. Seu erro decorreu de culpa. Contudo, uma
vez que não existe a figura do furto culposo, TÍCIO não responderá por qualquer
crime, ficando, contudo, obrigado a devolver o aparelho a seu proprietário ou a
indenizá-lo pelo valor equivalente.

Finalmente, um exemplo de erro de tipo que não decorre de culpa do agente.

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TÍCIO vai ao clube de tiro que freqüenta já há dez anos e é autorizado a

efetuar disparos contra um alvo, descobrindo posteriormente que alguém fora
amarrado e narcotizado por trás do alvo, vindo a ser atingido e morto pelos disparos.
Ora, como o agente não sabia que atirava em alguém, é claro que não tinha
consciência ou vontade de “matar alguém” (CP, 121, caput) e, por isso, agiu em erro
de tipo. TÍCIO não matou a vítima por ter sido descuidado ou afoito, ou por haver
negligenciado com o cuidado exigível de qualquer pessoa que atira em um alvo num
clube de tiro. Seria exigível dele que fosse verificar se alguém estaria amarrado
atrás do alvo? Claro que não... Portanto, não se pode dizer que TÍCIO tenha atingido
e matado a vítima por ter sido descuidado. Logo, seu erro era inevitável (invencível)
e, assim, desculpável (escusável). Não tendo agido com dolo (por causa do erro de
tipo) nem com culpa (porque o erro não decorreu de sua falta de cuidado), não terá
praticado crime algum (atipicidade por falta do elemento subjetivo do tipo).

Como falei acima, o erro acidental não impede que o fato seja considerado
crime, pois não influi no dolo ou na culpa. O fato praticado com erro acidental é
crime do mesmo jeito, até porque, nesse caso, o sujeito realmente quer praticar um
crime. Vamos examinar as cinco modalidades normalmente apresentadas pela
doutrina.

O “error in personae” (erro sobre a pessoa) ocorre quando o agente quer

praticar determinado crime contra uma pessoa e, por erro sobre a identidade da
vítima, dirige sua conduta contra outra pessoa. O exemplo clássico é o do sujeito
contratado para matar TÍCIO e que, colocando-se de tocaia, mata CAIO, o irmão
gêmeo de TÍCIO, atirando nele porque pensava que matava TÍCIO. Vejam o alvo
pretendido era TÍCIO e, ao atirar, o agente acreditava estar atirando em TÍCIO. O
erro, nesse caso, ocorreu porque ele atirou, na verdade, em CAIO, o irmão gêmeo
de TÍCIO. O erro do agente, portanto, incidiu sobre a identidade da vítima.

De acordo com o CP, art. 20, §1º, para efeito de responsabilização penal do
agente (leia-se: para efeito de adequação típica e de fixação da pena) devemos
desconsiderar as condições pessoas da pessoa que foi efetivamente atingida e levar
em conta exclusivamente as condições pessoais da pessoa que o agente pretendia
ofender. Assim, se queria matar seu pai e matou seu tio (irmão gêmeo), responderá
como se houvesse matado seu pai, inclusive com a agravante do crime praticado
contra ascendente (CP, 61, II, “e”).
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O “error in objecto” (erro sobre o objeto) ocorre quando o agente confunde

alguma qualidade ou característica da coisa sobre que sua conduta incide.
Lembrem-se de que, quando estudamos os elementos do tipo penal (núcleo, sujeito
ativo e passivo, objeto material e jurídico), vemos que objeto material é aquilo sobre
que incide a conduta do agente. No furto, por exemplo, é a coisa furtada. Temos um
“error in objecto’ quando o agente pensa estar furtando um anel de ouro e furta, na
verdade, um anel apenas folheado em ouro. Da mesma forma, pensa estar furtando
um relógio autêntico e furta, na verdade, uma imitação. Em ambos os casos, a
subtração de coisa alheia móvel para o agente foi dolosa, devendo ser
responsabilizado pelo crime de furto (CP,155).

A “aberratio ictus” (desvio no golpe ou erro na execução) ocorre quando o

agente quer atingir determinada pessoa já identificada e, por um erro na própria
execução do crime (um erro de pontaria, por exemplo), atinge pessoa diversa
daquela que queria atingir. Por exemplo: um matador, pago para matar TÍCIO, faz
pontaria no próprio TÍCIO mas, ao puxar o gatilho, erra o alvo e acerta CAIO, que
estava por trás de TÍCIO. Observem que o erro não incide sobre a identidade da
vítima, mas sobre a própria execução material do crime.

De acordo com o art. 73, primeira parte, do Código Penal, “quando, por
acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste
Código”. Isso significa que, exatamente como no caso do “error in personae”, para
efeito de responsabilidade penal devemos desconsiderar as condições pessoais de
quem foi atingido e levar em conta apenas as condições pessoais de quem o agente
queria atingir. Em casos como esse, em que ocorre apenas um resultado, dizemos
que houve “aberratio ictus” com unidade simples.

O problema surge quando, apesar da “aberratio ictus”, ocorre mais de um

resultado: é o caso da “aberratio ictus” com unidade complexa. Sobre o assunto, diz
o art. 73, segunda parte, do Código Penal que “no caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”,
que se refere ao concurso formal de crimes. No caso do concurso formal, se com
uma só conduta o agente pratica dois ou mais crimes, responderá com a pena de
um deles, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, com um aumento de um sexto
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(1/6) a um meio (1/2). Se esse cálculo resultar em uma pena superior ao que seria a
soma de todas, aplica-se a soma (chama-se concurso material benéfico). Se os
crimes resultarem de desígnios autônomos, somam-se as penas também.

Mas voltemos ao exame da “aberratio ictus” com unidade complexa,

examinando os exemplos possíveis. Imaginemos que o agente quer matar TÍCIO,
mas atinge, com seu único disparo, TÍCIO e CAIO, que estava por trás do primeiro
no momento do disparo. Para efeito de cálculo, imaginemos que o agente receberá
pena mínima por cada um dos crimes praticados.

a) Se o agente consegue matar TÍCIO e ferir CAIO, responderá por um

homicídio doloso consumado contra o primeiro (pena mínima de seis anos) e por
uma lesão corporal culposa contra o segundo (pena mínima de dois meses). A
aplicação do aumento mínimo (um sexto) pelo concurso formal leva a pena a sete
anos, ao passo que a soma das penas resulta em seis anos e dois meses. Logo,
aplicando-se o concurso material benéfico, o agente sofrerá uma pena de seis anos
e dois meses de privação da liberdade.

b) Se o agente consegue ferir TÍCIO e ferir CAIO, responderá por um

homicídio doloso tentado contra o primeiro (dois anos: redução de dois terços na
pena mínima abstrata de seis anos) e por uma lesão corporal culposa contra o
segundo (dois meses). O aumento pelo concurso formal levaria a uma pena de dois
anos e quatro meses, enquanto a soma das penas resultaria em dois anos e dois
meses. Logo, aplicando-se o concurso material benéfico, a pena privativa de
liberdade será de dois anos e dois meses.

c) Se o agente consegue matar TÍCIO e CAIO, responderá por um crime de

homicídio doloso consumado contra o primeiro (seis anos) e um crime de homicídio
culposo contra o segundo (um ano). A aplicação do concurso formal, nesse caso,
resultará em sete anos de privação da liberdade, da mesma forma que o concurso
material benéfico, de modo que a pena privativa de liberdade será de sete anos.

d) Se o agente consegue ferir TÍCIO e matar CAIO, teria praticado, numa

primeira vista, um homicídio doloso tentado contra o primeiro (dois anos: pena
mínima de seis anos reduzida em dois terços) e um homicídio culposo contra o
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segundo (um ano). Nessa mesma primeira vista, responderia pela maior das penas
(dois anos) acrescida de um sexto, resultando em dois anos e quatro meses.

Ocorre que, nesse caso, terá aplicação o art. 20, §1º, do Código Penal, que
disciplina a “aberratio ictus” com unidade simples. Desse modo, deveremos
desconsiderar as condições pessoais da vítima real (CAIO) e levar em conta as
condições pessoas da vítima pretendida (TÍCIO). Em termos mais simples o agente
deverá responder como se tivesse praticado um homicídio doloso consumado contra
TÍCIO, sem o concurso formal, o que implicará em uma pena mínima privativa de
liberdade de seis anos. Em suma, aplicamos aqui a regra da unidade simples,
descartando as condições da vítima real e levando em conta apenas as da vítima
pretendida.

A “aberratio delicti” ou “aberratio criminis” se caracteriza pelo fato de o agente

dirigir sua conduta contra uma pessoa e atingir uma coisa, ou dirigir sua conduta
contra uma coisa e atingir uma pessoa. A doutrina normalmente distingue a
“aberratio ictus” da “aberratio criminis” dizendo que a primeira é um erro de pessoa
para pessoa, ao passo que a segunda é um erro de pessoa para coisa ou de coisa
para pessoa. A causa é a mesma: um desvio no golpe, uma falha na pontaria.

Vamos aos exemplos.

Imaginem que o agente quer ferir TÍCIO com uma pedrada, mas erra o alvo e
acerta um carro que estava por trás. Praticou contra o primeiro um crime de lesão
corporal dolosa tentada (CP, 129, caput, c/c 14, II) e com relação ao segundo um
fato culposo de dano. Como não existe o crime de dano culposo (CP, 163), o agente
deverá responder exclusivamente pela lesão corporal tentada.

Imaginem agora que o agente quer danificar um carro e erra, atingindo TÍCIO
que lhe estava por trás. Terá praticado um crime de dano tentado (CP, 163 c/c 14, II)
e um crime de lesão corporal culposa (CP, 129, §6º) com uma só conduta, o que
caracteriza o concurso formal de crimes (CP, 70). Sua pena será definida pela
aplicação do aumento decorrente do concurso formal de crimes (um sexto a um
meio) à maior das penas fixadas.