UNIVERSIDAD LOS NGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TRABAJO
ORATORIA FORENSE
ASIGNATURA:
LA RETORICA Y LA ARGUMENTACION JURIDICA
ESTUDIANTE:
JAVIER REMBERTO CONTRERAS LARA
CICLO:
VII
MODALIDAD:
SUA
AO
2016

I
NDICE GENERAL

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III
INTRODUCCIN

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RETORICA

I.

CONCEPTO:

El trmino y el concepto de la retrica se remonta a los orgenes griegos de la

tradicin occidental y surge como un conjunto de reglas y conocimientos para adquirir
una exposicin convincente y con una finalidad claramente establecida para adecuar su
elaboracin a ella, es decir, como arte o tcnica (), de la persuasin con la base
cientfica de lo verosmil o lo probable
Segn Platn la retrica se define como la la capacidad de persuadir con los discursos
tanto a los jueces en el tribunal de justicia, como a los consejeros en el consejo, como a
los asamblestas en la Asamblea, as como en cualquier otra reunin de ciudadanos, por
lo tanto podemos asumir que la retrica es el arte de la palabra, el arte de crear
persuasin mediante la palabra.
Segn Platn la retrica se define como la la capacidad de persuadir con los discursos
tanto a los jueces en el tribunal de justicia, como a los consejeros en el consejo, como a
los asamblestas en la Asamblea, as como en cualquier otra reunin de ciudadanos, por
lo tanto podemos asumir que la retrica es el arte de la palabra, el arte de crear
persuasin mediante la palabra.
II.

RETRICA JURDICA

Hay una lnea de relacin entre retrica y filosofa que va desde Platn a Quintiliano, y
una lnea de relacin entre retrica y persuasin que va de Gorgias a Cicern. Para la
primera secuencia, la retrica es la estructura que facilita la enseanza de la idea de lo
justo, sin embargo, en la segunda secuencia, la estructura y las figuras retricas ocupan el
lugar del argumento persuasivo en aras del fin procesal. En la primera secuencia, la
retrica es la estructura del discurso al servicio del argumento; en la segunda secuencia, la
estructura retrica es el argumento. El problema planteado aqu es, en ltima instancia, la
relacin entre el pensamiento y el lenguaje: o el lenguaje es la estructura del pensamiento,
o el lenguaje es un modo de presentarse del pensamiento. Esta disyuntiva coloca al logos
por un lado, y a mythos por otro. El primero apela a la razn y el segundo apela a la
persuasin. El logos se instituye en el discurso filosfico desde categoras tales como
racionalidad, verdad, identidad, sujeto, y modelos de referencia tales como mtodo,
objetividad, objeto. Al mythos solo le queda la narracin para ofrecerse. Lo que est en
juego es la verdad. Ese es el problema real: o es el discurso del logos el nico que puede
dar cuenta de lo verdadero, o el discurso persuasivo tambin puede narrar un modo de
presentarse la verdad. La relacin entre retrica y filosofa se presenta en la pretensin de

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verdad que se deriva de la razn, de la persuasin y de la seduccin: la palabra nombra

al mundo o la palabra crea al mundo? Denominar el mundo es describirlo, luego entonces,
es posible hacer un argumento analgico entre la descripcin y el conocimiento (ya que
ambos comparten ciertos predicados). Aceptar el predicado compartido significara
entonces aceptar la descripcin como pertinente a la cosa. De ah se desprendera la
premisa de que la verdad est asociada al conocimiento: solo ser verdad aquello que se
describe como inherente a la cosa. Sin embargo, crear el mundo por medio de la narracin
es dar cuenta de un modo de ser de la existencia, de un modo particular de presentarse la
existencia. No tiene la pretensin de dar cuenta del ser de la cosa en cuanto tal, sino
afirmar el modo particular en que se presenta esa narracin en relacin al resto de las
narraciones comunitarias como paradigma de identidad.
La relacin entre retrica y filosofa no es moral, como lo quiere plantear Platn, sino
epistemolgica. Es decir, la retrica se tensa entre ser un medio de expresin y fungir
como un modo de comprender la realidad. En otras palabras, la retrica puede ser tanto un
medio de expresin, como una forma de comprender la realidad (entendida sta como la
manera en que se construye discursivamente la existencia). La realidad se refiere a la
materialidad del mundo, mientras que la existencia se refiere a las diversas discursividades
que las comunidades construyen en torno a la relacin del sujeto con otros sujetos y con la
materialidad. A esa comprensin le denominamos verdad comunitaria, dado que no tiene
la pretensin de describir al ente como una verdad probada, sino que tiene la voluntad de
narrar al ente en relacin con la comunidad y, por lo tanto, comprender la existencia. Al
concepto de realidad (la materialidad del mundo) le corresponde un discurso construido
desde el convencer, desde el ofrecer verdaderas razones. Al concepto de existencia (la
discursividad comunitaria acerca de la relacin entre el mundo material y la comunidad) le
corresponde un discurso construido desde la persuasin y la seduccin: el concepto de
existencia es una construccin retrica.
III.

RETRICA Y ARGUMENTACIN JURDICA

La construccin del sentido del enunciado legal se realiza desde la intencionalidad de la

triada procesal, por lo tanto, las tres argumentaciones jurdicas (las partes en litigio y el
juez) realizadas dentro del juicio construirn tres mundos posibles (problemas) y
construirn tres soluciones distintas a un mismo problema (factores que sern valorados
retricamente para elegir entre ellos). Las partes en juicio no tienen en comn la ley ni los
hechos, sino que tienen en comn la materialidad del lenguaje de la ley y de los hechos.
Esto es, el corpus jurdico que regula la disputa es un conjunto de signos comunes entre
ellos, pero ese conjunto de signos adquiere sentido cuando, desde sus intencionalidades
procesales, las partes construyen el sentido de esos signos comunes. De la misma
manera, los hechos del juicio son un conjunto de signos con diversas funciones

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lingsticas, tales como la narracin, la descripcin y la explicacin que sern

relacionados, organizados y valorados desde las intencionalidades procesales de las
partes. De aqu se deriva la siguiente afirmacin: las partes no construyen diversas
interpretaciones sobre los mismos hechos, sino que las partes construyen el sentido de los
hechos y el sentido de la ley, posteriormente argumentan su creacin. No hay, pues,
objetividad legal y fctica, porque tanto la ley como los hechos son construcciones
discursivas. Las partes en el proceso legal ofrecen soluciones distintas para resolver el
caso, pero ello no significa que una de estas argumentaciones sea correcta (y por lo tanto
legal), o que las otras sean argumentaciones incorrectas (y por lo tanto no son legales). Lo
que en verdad ocurre es que las partes construyen los hechos y construyen el sentido de
las normas de manera diferente porque, en primer lugar, la materialidad de la ley es el
lenguaje y, por ello, no hay relacin directa entre el signo lingstico y el objeto nombrado
(solo hay evocaciones). Los hechos son interpretaciones, por consiguiente, son
construcciones personales. Desde esta condicin de la materialidad de la ley y de los
hechos, las partes construyen y reivindican sus intencionalidades procesales. Uno de los
instrumentos que la ley se ha dado para delimitar esta espiral, al parecer interminable de
construccin de sentidos, es la jurisprudencia que vuelve obligatorio, para los jueces, las
interpretaciones de la corte federal cuando son votadas por ocho o ms ministros.
IV.

RETRICA Y RACIONALIDAD JURDICA

Ante teoras inconmensurables que proponen diversas y opuestas formas no solo de

entender el sentido jurdico del enunciado legal, sino tambin de narrar y comprender los
hechos puestos a juicio, hay que preguntarse por los estndares de validacin de esas
teoras a efecto de elegir aquella que resuelva el caso tanto legal como legtimamente. El
proceso litigioso ha reivindicado a la prueba como el argumento decisivo en la disputa por
la eleccin de la teora que resolver jurdicamente el caso concreto. Sin embargo, la
disputa no est sobre los hechos, est ms bien sobre la valoracin jurdica de stos. Si la
disputa es sobre los hechos, entonces las partes pueden establecer una secuencia y
volver sobre ella con la finalidad de saber cules son los hechos en los que estn de
acuerdo e identificar con claridad en cules no lo estn. Tenemos entonces que el
problema jurdico gira en torno al acuerdo y al desacuerdo sobre las premisas jurdicas que
comprenden de un modo determinado las consecuencias de los actos; en este conflicto no
hay posibilidad de volver sobre la secuencia de hechos para determinar los puntos de
acuerdo y de desacuerdo, sino que las premisas son concepciones que dan lugar a la
construccin del sentido, tanto de la ley como del caso concreto. En este sentido, Lakatos
niega la existencia de la prueba que resolver la disputa entre dos teoras
inconmensurables y reivindica, frente a las confirmaciones o refutaciones del ensayo y
error, los programas de investigacin que, en ltima instancia, son los lenguajes cientficos

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entendidos como los marcos conceptuales. En Lakatos, lenguajes cientficos, marcos

conceptuales y programas de investigacin son una comunidad discursiva que nombra al
mundo de un modo determinado (Lakatos, 1987).

V.

LA EFICACIA RETRICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.

Todo enunciado legal debe ser interpretado para poder aplicarlo; este proceso de
interpretacin pasa por los intereses procesales del intrprete, por sus concepciones
morales y por sus ideas acerca del derecho y por las interpretaciones institucionales
obligatorias (tales como la jurisprudencia). No obstante, esta reflexin siempre lleva a una
sola pregunta: esta es la nica solucin o existen otras soluciones racionales, razonables
y jurdicamente correctas? Es decir, hay una o varias soluciones al caso? Siempre hay
una solucin y siempre hay varias soluciones al caso. Qu se quiere decir con esto? El
enunciado normativo es un enunciado lingstico. Los problemas de la interpretacin
normativa son los problemas de la interpretacin lingstica, por lo cual, siempre hay una
solucin al caso cuando el intrprete tiene claramente definido sus valores morales,
jurdicos y polticos y, adems, los reconstruye desde una narracin interpretativa. Esto es,
cada vocablo del enunciado tiene varios significados; elegir uno y no elegir otro significar
tomar partido por un sentido y as construir la narracin interpretativa. De la misma
manera, el enunciado fctico tiene varios significados; elegir un significado de un acto o
elegir otro significado del mismo acto es construir la narracin interpretativa Asimismo,
siempre hay varias soluciones al caso cuando el intrprete tiene diversas concepciones
te- ricas, segn los contextos de aplicacin de la norma. Cuando la argumentacin
jurdica es concebida como un herramental de trabajo que ser utilizado por el operador
jurdico para resolver interpretaciones, los casos se darn siempre como casos difciles o
fciles: lo que est en juego, caso a caso, es la concepcin que el sujeto tiene de s mismo
y las concepciones que lo sostienen cotidiana y trascendentalmente. Por tal motivo,
necesita de estas herramientas para justificar decisiones interpretativas y adjetivar los
casos. Esto es, los casos son difciles o fciles para l, dependiendo de sus propias
concepciones. Definir el derecho es, esencialmente, establecer la metodologa que
sostendr las aplicaciones de esas ideas en todos los casos puestos para resolver. La
eficacia de una teora jurdica comprensiva del derecho, la definicin del derecho mismo,
radicar en que la metodologa desarrollada permita dar respuestas racionales, razonables
y legales a los casos sometidos a su jurisdiccin desde la coherencia de la teora
seleccionada.

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VI.

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN.

El Derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo, dado que su construccin implica la

elaboracin de fundamentos, razones y criterios slidamente estructurados, desde su
creacin hasta su aplicacin e interpretacin1. Lo contrario, implicara hablar del Derecho
como sofisma o falacia, es decir, como algo lejano a la edificacin de planteamientos
sistematizados, de carcter simplista y banal. La idea del Derecho como argumentacin,
va de Aristteles y Cicern hasta Alexy y Habermas.

VII.

RELACIN ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ.

Este punto resulta de trascendental importancia, en virtud de que si el creador de la norma

general y abstracta fue capaz de elaborar un producto racional en trminos de una Ciencia
de la Legislacin, el intrprete y aplicador de la misma en su funcin de dirimir
controversias particulares, desarrollar su tarea de una mejor manera a que si se
encontrara con una legislacin irracional en los distintos niveles a los que se ha aludido
antes. Es perceptible en este sentido una relacin entre el legislador y el juez, de tal suerte
que si el primero ha desarrollado racionalmente el texto constitucional y legal, el segundo
realizar su labor de aplicacin de las leyes generales a los casos concretos de una forma
ms pacfica. En definitiva, no resulta igual la aplicacin de un producto legislativa que
satisfaga los cinco niveles de racionalidad, a la aplicacin de leyes que carezcan de inicio
de una buena tcnica legislativa que supo redactar bien los enunciados normativos y con
la utilizacin de los trminos adecuados. Con lo anterior no se intenta defender aquella
vieja idea planteada por Montesquie, quien dijera que el juez es la boca muda que
pronuncia las palabras del legislador. Por el contrario, en defensa de una actividad creativa
de los jueces reconocindoles una facultad discrecional fuerte en los trminos en que lo
hace H.L.A. Hart, un juez dotar de significado a los enunciados normativos generados por
el legislador. Pero, en definitiva, la tarea de producir una norma jurdica que en este caso
sera la atribucin de significado a un enunciado normativo, se convierte en un trabajo ms
puro en el sentido racional si se parte de normas que hayan sido construidas bajo esas
mismas coordenadas.
VIII.

ARGUMENTACIN DE LA DOGMTICA.

En el desarrollo del presente trabajo se ha venido defendiendo la idea de que en la

argumentacin jurdica, concebida en trminos de racionalidad prctica, pueden
distinguirse distintos mbitos de operacin entre los cuales cabe destacar tres. El primero
de ellos es el mbito de la produccin o establecimiento de las normas jurdicas, dentro del

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cual es posible diferenciar los campos pre-legislativos y legislativos propiamente dichos; el

segundo, se refiere a la argumentacin dirigida a la aplicacin de las normas jurdicas en la
solucin de casos concretos; y, finalmente el tercero de ellos, es el mbito de la
argumentacin en la dogmtica jurdica, en donde a su vez tienen lugar tres funciones que
son: la de suministro de criterios para la produccin del Derecho, la de proveer criterios
para su aplicacin y la de ordenacin y sistematizacin de un sector del Ordenamiento
jurdico. En torno a lo que se viene diciendo cabe sealar que el propio Robert Alexy es
consciente de esta diversidad de campos en las que pueden desarrollarse las discusiones
jurdicas. Entre estas se pueden destacar las discusiones de la ciencia jurdica (de la
dogmtica), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento
de cuestiones jurdicas en los rganos legislativos, en comisiones y en comits.
IX.

MODELO DE ARGUMENTACIN Y DE INTERPRETACIN JURDICA.

Francisco Javier Ezquiaga y Jerzy Wrblewski Seala Jerzy Wrblewski que la

interpretacin jurdica no slo es el terreno en el que los casos prcticos son decididos,
sino que tambin es el campo de los ya viejos e intrincados desacuerdos de la Ciencia
jurdica y de la jurisprudencia. Y todo ello en virtud de que los problemas de interpretacin
jurdica entraan los tpicos ms debatibles y controvertidos sobre filosofa, comprensin
del lenguaje, aspectos ticos y de justicia, la posicin concreta del juez, aunado a aquellos
de carcter socio-poltico y econmico.
De lo anterior se desprende que la interpretacin es un fenmeno que, en todo momento,
ha acompaado al Derecho. Ahora bien, sobre lo que debe entenderse por interpretacin,
podramos distinguir junto con Riccardo Guastini un concepto restringido y uno amplio de
interpretacin. En el primer sentido interpretacin significar la atribucin de significado a
una determinada disposicin normativa, cuando la misma suscita dudas o controversias en
cuanto a su campo de aplicabilidad; en el segundo sentido, interpretacin implicar toda
tarea tendente a la asignacin de significado de alguna disposicin normativa,
independientemente de que la misma entrae o no cualquier tipo de duda.
X.

HERMENUTICA E INTERPRETACIN JURDICA.

Interpretaciones jurdicas incompatibles En este punto se comenzar diciendo que los

trminos interpretacin y hermenutica han estado estrechamente vinculados, a grado tal
que incluso llegan a ser empleados indistintamente por considerarlos equivalentes. Ello, en
virtud de que ambos aluden a la indagacin o ms bien atribucin de un significado,
respecto de algo que ha sido transmitido con anterioridad. No obstante, a pesar de esta
similitud y grado de equivalencia, podran indicarse algunos elementos que diferencian a

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dichas actividades. Por un lado, atendiendo al aspecto meramente denotativo del campo
de aplicabilidad de los conceptos, se encuentra que mientras la interpretacin entraa
fundamentalmente una bsqueda de significado del aspecto semntico y sintctico de un
texto, la hermenutica no se circunscribe al anlisis lingstico. Por otra parte, la actividad
de la hermenutica tiene un aspecto unificador respecto de las varias interpretaciones que
debe considerar, es decir, cuando una norma jurdica admite diversas posibles
interpretaciones la hermenutica se encargar de definir el criterio que establezca el
significado vlido.
Ahora bien, establecida esta distincin es posible afirmar que de los diferentes criterios
bajo los cuales puede interpretarse una norma, entre los que pueden destacarse el sentido
literal, la conexin de significado de la ley, los fines e ideas normativas del legislador
histrico, criterios teleolgico-objetivos y los criterios de acuerdo a la Norma Fundamental
pueden, en muchas ocasiones, llevar a interpretaciones contradictorias y por ende
incompatibles

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