NICHOLAS FERNANDES DE OLIVEIRA VERSIGNASSI

N USP: 7636392

HANDOUT MYTHS OF THE FRENCH CIVIL CODE (JAMES GORDLEY)

I. Introduo

1. Frequentemente, afirma-se que o Cdigo Civil francs (o Cdigo) consagra os princpios

da Revoluo Francesa.
1.1. Caso secularismo e nacionalismo sejam includos no rol desses princpios, a influncia
da Revoluo Francesa alcanaria a legislao aplicvel ao casamento, propriedade
conjugal e sucesso.
1.2. Os desenvolvimentos verdadeiramente revolucionrios teriam ocorrido no tratamento
dispensado propriedade, ao contrato e responsabilidade civil.
1.2.1.

Referidos campos teriam sido organizados sob princpios individualistas

modernos.

1.2.2.

Trs pilares que sustentariam o Cdigo.

1.2.2.1. Liberdade do proprietrio de fazer o que quiser com a sua coisa.
1.2.2.2. Liberdade das partes para contratar.
1.2.2.3. Responsabilidade de um indivduo por sua prpria culpa.

II.

Princpios do Sculo XIX

2. Os autores do Cdigo (os Autores) no refundaram o direito privado com base em

princpios novos e individualistas.
2.1. Os Autores afirmaram que no estavam rompendo com o passado.
2.1.1.

Apenas as leis que no estavam em conformidade com a nova ordem das coisas
ou cuja prtica tinha evidenciado sua inconvenincia foram objeto de
modificao.

2.1.2.

Dois teros do texto do Cdigo tm estreito paralelo com os trabalhos de Domat

(sculo XVII) e de Pothier (sculo XVIII).
2.1.2.1. Paralelos so encontrados nas disposies sobre contratos, propriedade e
responsabilidade civil.

2.2. Os Autores no teriam tido tempo suficiente para tanto, tendo em vista que o Cdigo foi
escrito em quatro meses.

2.2.1.

A maior parte do tempo foi dedicada a reescrever e uniformizar (i) a lei que regia
o casamento; (ii) a lei da propriedade familiar; e (iii) o direito sucessrio.

2.3. Relatrio de Portalis (um dentre os Autores) no menciona extensivamente o direito

relativo propriedade, o direito dos contratos, e as normas de responsabilidade civil.
2.3.1.

Tal fato indica que no se pretendia nada revolucionrio a respeito desses

campos.

2.3.2.

Um pequeno nmero de disposies continham princpios inovadores, e estes no

foram refletidos em outras passagens do Cdigo, indicando um uso superficial de
tais princpios.

3. Direito de Propriedade: o art. 544 do Cdigo usualmente citado como um exemplo de

incorporao de princpios individualistas.
3.1. A disposio do art. 544 seria uma parfrase de Pothier.
3.1.1.

Em ambos os casos, remete-se ao significado de que propriedade o direito de

usufruir e dispor de um bem livremente, desde que isto no importe em infrao
lei e/ou regulamento.

3.1.2.

Portalis teria tratado o direito de propriedade de maneira semelhante a autores do

sculo XVII, os quais, por sua vez, recorreram a fontes do sculo XVI (e assim
sucessivamente).
3.1.2.1. Tais autores descreveram a propriedade privada como um instituto para
superar as desvantagens da propriedade comum, de modo que, apesar do
titular possuir um direito qualificado, em certos casos tal direito se
renderia s necessidades de outros.

3.2. Escritores modernos tenderam a interpretar o art. 544 de uma maneira mais
individualista, e que no era condizente com o texto original.
3.2.1.

Ainda que Portalis tenha afirmado que o direito de propriedade constitua a alma
universal de toda legislao, tal fato indica apenas o reconhecimento, pelo autor,
de que propriedade era um direito fundamental, e no a construo de uma teoria
individualista da propriedade.

3.2.2.

A mais clara antecipao dos princpios individualistas do sculo XIX

encontrada em uma crtica, do Tribunal de Apelao de Lyon, acerca do que o
art. 544 se tornou.
3.2.2.1. Crtica: referido artigo deixava os titulares dos direitos de propriedade
merc de um grau de regulao no especificado.
3.2.2.2. A passagem provided that one does not make a usage prohibited by laws
and regulations teria o condo de limitar o direito de propriedade, de
modo a sujeit-la a interesses de outros.

3.3. Os primeiros comentadores do Cdigo no apontaram para a existncia de uma nova

teoria individualista acerca do direito de propriedade.
3.3.1.

Toullier e Duraton descrevem o direito de propriedade em categorias tradicionais

do Direito Romano sem fazer qualquer brilho individualista sobre a palavra
absolute contida no art. 544.

3.3.1.1. Duraton destaca que o interesse geral ainda mais forte que o direito de
propriedade em si.
3.4. Comentadores posteriores, ao partir da premissa de que o direito de propriedade
decorria de uma vontade do proprietrio, pregaram pela impreciso do art. 544, uma vez
que este elencava apenas parte das prerrogativas dos titulares de tal direito.
3.4.1.

A definio correta deveria prezar pela ideia de que a propriedade configura o

mais completo poder legal de uma pessoa sobre uma coisa. Ou seja, propriedade
como a expresso de um poder ilimitado, um direito absoluto.
3.4.1.1. O direito de propriedade foi individualisticamente definido, no meio do
sculo XIX, como a sujeio de uma coisa vontade de seu proprietrio.
3.4.1.1.1.

Essa definio ampla esbarrava em uma dificuldade terica:

como explicar a limitao dos direitos de propriedade de dois
proprietrios cujas terras eram adjacentes uma a outra?

3.4.1.2. Tratava-se de uma definio abstrata com fundamento na vontade, ao

invs de fundar-se nos propsitos que o reconhecimento deste direito
deveria servir.

4. Direito Contratual: o art. 1.134 do Cdigo usualmente citado como um exemplo de

incorporao de princpios individualistas.
4.1. A disposio do art. 1.134 uma parfrase de Domat, o qual, por sua vez, fundou-se em
um decreto promulgado na Era Medieval (e que, por seu turno, teve como base uma
disposio do Corpus Iuris Civilis de Justiniano).
4.1.1.

As disposies referidas faziam aluso ao fato do contrato ter sido catapultado ao

mesmo nvel da lei; nenhuma referncia autonomia da vontade ou liberdade
de contratar foi feita.

4.2. Autores do Direito Natural tinha uma teoria sobre o direito dos contratos, a qual no era
moderna, tampouco individualista.
4.2.1.

Estrutura bsica oriunda de Aristteles e Toms de Aquino, e que, posteriormente,

apropriada pelos autores do Direito Natural.
4.2.1.1. Aristteles: noo de justia comutativa, de modo que cada parte deveria
dar o equivalente ao que recebia; e noo de virtude da liberalidade.
4.2.1.2. Toms de Aquino: sintetiza as ideias de Aristteles, de modo que dar algo
a algum poderia ser um ato de comutatividade ou liberalidade.

4.3. Ideias de Direito Natural orientam a construo de uma teoria moderna sobre direito dos
contratos.
4.3.1.

Uma parte pode celebrar dois tipos de contratos quando da manifestao de sua
vontade: um contrato gratuito ou um contrato oneroso.
4.3.1.1. Grotius e Pufendorf sistematizaram os contratos de Direito Romano
dentro dessas duas categorias.
4.3.1.1.1.

Classificao foi subdividida para contemplar as necessidades

especficas que cada tipo contratual satisfazia.

4.3.1.2. Domat e Pothier afirmaram que se tratava das duas causas/razes para
fazer uma promessa vinculante.
4.3.1.2.1.

Domat: Alm das prprias regras contidas no contrato que

obrigam s partes existiam obrigaes que decorriam da
prpria natureza do contrato.

4.4. No resta claro o quanto das ideias de Direito Natural foram absorvidas pelos Autores
do Cdigo, ainda assim, suas proposies se assemelham mais s noes de Direito
Natural do que s teorias individualistas do sculo XIX.
4.4.1.

Em raras ocasies em que os Autores mencionaram os princpios bsicos do

direito contratual, eles se alinharam a teorias j existentes, no sugerindo a
formulao de uma nova.

4.4.2.

Os elementos de justia substantiva, causa legtima, equidade, comutatividade

etc., esto presentes no Cdigo.
4.4.2.1. No se teria dado lugar a uma nova noo, na qual imperaria apenas a
vontade das partes.

4.5. H quase uma disrupo dos Autores do Cdigo com as teorias anteriores apenas quanto
a um aspecto: reparao da leso.
4.6. Teorias do sculo XIX
4.6.1.

Superao das duas causas/razes para composio de uma promessa vinculante.

4.6.1.1. A vontade das partes forma o contrato.
4.6.1.2. A fora vinculante no exige demonstrao.

4.6.2.

Superao da noo de causa legtima para composio do contrato; causa era

tida no sentido tradicional do termo.

4.6.3.

Dificuldades tericas para explicar por que reparar danos decorrentes da leso ou
de disparidades nos valores trocados.
4.6.3.1. Superao da noo de equivalncia das trocas.

5. Responsabilidade Civil: Savatier e Halprin tambm identificaram traos de princpios

individualistas nos artigos relacionados responsabilidade civil, sobretudo os arts. 1.382 e
1.383.
5.1. Para o Direito Natural, a culpa era o elemento bsico que governava a responsabilidade
civil.
5.1.1.

Teoria que no era moderna, tampouco individualista.

5.1.2.

Estrutura bsica oriunda de Aristteles e Toms de Aquino.

5.1.2.1. Aristteles distinguia justia comutativa voluntria de justia comutativa
involuntria.
5.1.2.1.1.

Voluntria: troca de equivalentes.

5.1.2.1.2.

Involuntria: uma parte privou a outra, culposamente, de algo,

e, portanto, deve ressarci-la.

5.1.2.2. Toms de Aquino: apesar da eventual privao de algo, a obrigao de

ressarcir s surgia se houvesse o elemento culpa.
5.1.3.

Essa teoria centrada no elemento culpa apropriada por autores do Direito

Natural, mas no de maneira homognea: uns defendiam que a culpa no era
elemento exclusivo; outros (Domat e Pothier) no deixaram sua posio clara.
5.1.3.1. As ambiguidades dos autores do Direito Natural acabaram refletidas na
redao do Cdigo.
5.1.3.2. Ambiguidades foram superadas apenas com os comentadores do sculo
XIX, para os quais a culpa foi erigida como nico fundamento da
responsabilidade civil.

6. Outros supostos indcios de incorporao dos princpios individualistas do sculo XIX.

6.1. Art. 1.371: h quem defenda que h uma descrio na qual quase-contratos so tidos
como atos humanos puramente voluntrios.
6.1.1.

Essa afirmao ignora a existncia de obrigaes que decorrem da autoridade da

lei, e, portanto, so formadas de maneira involuntria.

6.2. O fato do Cdigo no conter previses acerca de Direito do Trabalho e Direito de

Empresa.
6.2.1.

Nada indica que os Autores entendessem que a criao dessas normas estivesse
dentro da sua alada de competncia.
6.2.1.1. O Cdigo pouco protege fortunas fundadas em ativos outros que terras;
tambm pouco providencia em favor dos anseios do comrcio.

III.

Princpios da Revoluo

7. Alguns princpios que influenciaram os Autores foram genuinamente revolucionrios.

7.1. Pessoas afirmavam que a lei deveria ser harmonizada aos princpios da revoluo.
7.2. Indefinies acerca de quais princpios deveriam ser considerados, e quais alteraes
seriam necessrias na legislao.
7.2.1.

Dois princpios foram repetidamente mencionados.

7.2.1.1. Princpio republicado: como um cdigo republicado deveria ser?
7.2.1.2. Princpio da igualdade entre todos os cidados.

8. Princpio republicano.
8.1. A lei, como uma manifestao da soberania, seria o nico poder que os homens livres
deveriam reconhecer.
8.1.1.

Leis suficientemente claras: cidados deveriam entend-las e no deveriam

interpret-las ou aument-las.

8.1.2.

O Cdigo deveria ser claro e autossuficiente porque suas regras descreveriam

relaes naturais baseadas na razo.

8.2. Cambcers produziu trs minutas de cdigo que poderiam representar a incorporao
do princpio republicano; nenhuma das trs foi promulgada.
8.2.1.

Primeira minuta: coleo de regras abstratas e bastante especficas.

8.2.1.1. Essa minuta era muito complicada e continha vcios da prtica
jurisdicional; ela no representava o ideal republicano de cdigo.

8.2.2.

Segunda minuta: era bastante curta e continhas princpios sobremaneira

genricos.

8.2.3.

Terceira minuta: era maior que a segunda; no teve razo para ter sido rejeitada.

8.3. Portalis produziu a minuta do Cdigo que veio a ser promulgada posteriormente.
8.3.1.

O autor afirmou que tal minuta no se adequaria ao ideal republicano, uma vez
que as leis no poderiam ser to simples em um Estado complexo como o
francs, tampouco o Cdigo poderia se pretender governante de tudo e todos em
mincias.
8.3.1.1. O magistrado deveria constantemente enfrentar problemas cujas solues
no decorreriam da mera aplicao da lei; princpios, doutrina e cincia
legal seriam recursos naturais para a resoluo de casos.

8.3.2.

Imperava uma preocupao que a minuta de Cdigo produzida por Portalis

concedesse muito poder aos membros dos Poderes Judicirio e Legislativo.

8.3.3.

A despeito das crticas e preocupaes, a minuta foi promulgada no sem antes

ter havido uma dissoluo do Corpo Legislativo, o qual foi substitudo por outro a
mando de Napoleo.

8.4. Para Portalis, a lei era fundada na natureza humana, refletida nas leis de todos os povos
civilizados particularmente dos romanos e descoberta atravs de esforos de juristas
e estudiosos ao longo dos sculos.
8.4.1.

Domat e outros estudiosos de Direito Natural dos sculos XVII e XVIII

descreveram o direito natural de maneira semelhante Portalis.
8.4.1.1. No final do sculo XVIII, comea a falhar a crena em uma lei fundada
na natureza humana e descoberta atravs do estudo sistemtico
empreendido por juristas.

8.4.2.

A partir do sculo XIX, os juristas trataram o Cdigo de maneira autossuficiente

porque acreditavam inexistir quaisquer outras fontes que no os textos do Cdigo.
8.4.2.1. Criao do mito do Cdigo como algo autossuficiente, o qual
paulatinamente aceito por historiadores.
8.4.2.1.1.

Franois Gny: comprova a impossibilidade do Cdigo ser

tido como autossuficiente.

9. Princpio da igualdade entre todos os cidados.

9.1. Portalis: o Cdigo eliminaria todas as diferenas entre os cidados que fossem oriundas
de suas convices religiosas ou status social de cunho hereditrio.

9.2. O Cdigo seria igualitrio no tratamento de pessoas e propriedade, eliminando a

hierarquia feudal.
9.2.1.

Igualdade no tratamento de pessoas no demandou alteraes legislativas

significativas: os privilgios j haviam sido abolidos; e direitos civis e liberdade
religiosa para determinados grupos marginais j haviam sido concedidos.
9.2.1.1. Cuidado em no reintroduzir privilgios para nobres e desvantagens
especiais para protestantes ou judeus.

9.2.2.

Abolio do feudalismo
9.2.2.1. Planiol: o Cdigo destruiu a hierarquia feudal no apenas entre pessoas,
mas em termos de propriedade.
9.2.2.2. A propriedade feudal desapareceu e deu origem a um novo tipo de
propriedade.
9.2.2.2.1.

No sculo XVIII, uma pessoa poderia ter obrigaes de

origem feudal em virtude do local em que vivia (as chamadas
banalidades, corveia etc.) ou da poro de terra que detinha
(ttulo de senhoria ou lorde).

9.2.2.2.2.

No final do sculo XVIII, o modo de explorao das terras foi

modificado, suplantando-se a outrora figura do censo, que foi
substituda pelo pagamento de terra em decorrncia do
arrendamento.

9.2.2.3. Finalmente, em 1793, foram destrudos os direitos senhoriais de

quaisquer espcies, exceto alugueis e pagamentos feitos pela terra e no
feudais.
9.2.2.3.1.

IV.

Apesar das mudanas, o direito de propriedade real no foi

significativamente alterado, de modo que outras alteraes
legislativas se fizeram necessrias.

Concluso

10. O Cdigo no reconstruiu o direito de propriedade, o direito dos contratos e as normas de

responsabilidade civil em bases novas e individualistas.
10.1.

A redao do Cdigo situou-se em duas correntes intelectuais.

10.1.1. Corrente do Direito Natural (sculos XVI e XVII).
10.1.2. Corrente individualista centrada na autonomia da vontade (que no teve
lugar antes do sculo XIX).

10.2.

Dois princpios da Revoluo Francesa influenciaram os Autores.

10.2.1. Viso republicana da lei.
10.2.1.1.

Foi rejeitada pelos prprios Autores.

10.2.2. Princpio da igualdade.

10.2.2.1.
Este princpio no causou uma transformao no direito
privado.

11. Alguns estudiosos afirmam que o Cdigo no proporcionou mudanas revolucionrias, de

modo que no deveria ser objeto de admirao.
11.1.
poca da elaborao o Cdigo havia uma insatisfao quanto ao fato
do direito civil carecer de grandes concepes.
11.1.1.

Portalis: novidades so, frequentemente, erros brilhantes.