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El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin.- El ltimo prrafo del artculo 41 establece: El juez deber tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Esta
disposicin posee una doble funcin:
a). Material: obliga al juez a tomar conocimiento de la proyeccin o dinmica del conflicto en el momento de cuantificar la pena en la
sentencia no solo tomando en consideracin el momento que cristaliza la tipicidad penal sino fundamentalmente deber considerar la
perspectiva del conflicto desde la posicin de la vctima.
b). Procesal: garantiza que el imputado tenga la ltima palabra en el juicio e impone contacto personal entre ste y el juez.
Si una circunstancia est contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en consideracin para la cuantificacin de la pena, como es el
caso de reciente sancin que agrava pena para delitos que se cometan con armas que nunca sera aplicable cuando el uso del arma sea
requerimiento objetivo del tipo especfico.
La magnitud del injusto en el Art. 41.- el Art. 41 seala que se tendr en cuenta para la determinacin de la pena la naturaleza de la
accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados. Tambin la participacin que haya
tomado en el hecho, es otro claro indicador de la magnitud del injusto (autores, coautores y partcipes) debindose determinar en forma
precisa particularidades del hecho, cual es la contribucin concreta de la gente al conflicto conforme al plan asumido.
Supuestos particulares de valoracin del injusto:
a) delito continuado como negacin del concurso real y afirmacin de un mayor contenido de conflictividad lesiva de un hecho
nico
b) concurso ideal, aunque se trate de un nico delito las lesiones son plurales se impone ponderar la totalidad de afectaciones para
la cuantificacin penal
c) El que surge de criterios que con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar tipos penales y que sealan constantes
valorativas que en la construccin de pena no pueden eludirse en la interpretacin del artculo 41.
d) Las eximentes incompletas: la miseria cuando no llegue a configurar un estado de necesidad. Legtima defensa o cualquier
ejercicio de derechos.
e) En injustos culposos el grado de violacin al deber de cuidado, una culpa simple es menos grave que una accin temeraria. La
autopuesta en peligro de una vctima que no alcanza como consentimiento
f) En los supuestos formales o informales de composicin de la vctima deben ser considerados por el juez como hechos
posteriores que limitan dinmicamente la extensin del dao considerado estticamente por la tipicidad penal.
g) El derecho a la verdad se impone en consideracin para la cuantificacin. El comportamiento posterior del agente que
contribuya efectivamente a la satisfaccin de este derecho de las victimas o de sus deudos.
La magnitud por la culpabilidad del acto.- la culpabilidad por el injusto penal se manifiesta en la pena porque se le reconoce al agente un
mnimo de autodeterminacin, una motivacin dentro de un espacio de decisin en la situacin concreta del hecho. No hay
cuantificacin posible sin un mnimo de determinacin. La probabilidad sobre el futuro del agente liquida el mismo concepto de
culpabilidad del acto.
La culpabilidad en situaciones lmites.- cuando no se traten de motivos que por su gravedad situacional resulten libres de reproches la
referencia del articulo 41 a la calidad de los motivos que lo determinan de delinquir impone una consideracin que permite reducir el
poder punitivo en los casos de errores de prohibicin vencibles y en cualquier otra hiptesis cercana a la inculpabilidad (mnimo espacio
de determinacin). Puede ser miedo, coaccin, necesidad, incapacidad de compresin, o de adecuacin de la accin a ella.
La relevancia de la biografa personal.- la personalidad es uno de los datos indicadores del mbito de autoderterminacin del autor para
lo cual sirven las pautas del Art. 41 (edad, educacin, costumbres, la conducta precedente del sujeto, ancianidad). Tambin los vnculos
personales. La especial mencin de la miseria o a la dificultad de ganarse sustento propio y el de los suyos, es la ms importante de las
expresiones del Artculo 41, porque el estado no puede formular reproche jurdico ignorando las prohibiciones que entraa una sociedad
basada en la desigualdad.
Culpabilidad por la vulnerabilidad.- Cuando el artculo 41 se refiere genricamente a los dems antecedentes u condiciones personales
alude a las particularidades de una persona. La coincidencia de una persona con el estereotipo negativo configura un estado de alto nivel
de vulnerabilidad que le es propio y lo expone a la seleccin criminalizante como permanente sospechoso, el que no presenta las
caractersticas del estereotipo criminal tiene mayores posibilidades de cometer delitos con mucho menor riesgo de criminalizacin en
tanto la tipicidad social negativa lo aumenta, hasta el punto extremo de poner en movimiento procesos de criminalizacin sin delito, solo
por el aspecto exterior.
El esfuerzo personal.- pero como la culpabilidad por ser vulnerable cobra sentido nicamente frente a la selectividad criminalizante por
mas grave que sea un estado de vulnerabilidad no hay pena ni construccin de la pena sin que exista delito, es decir sin esfuerzo personal
(mnimo de autodeterminacin). El esfuerzo por alcanzar la vulnerabilidad concreta aumenta el contenido del injusto y neutraliza el
poder reductor de los jueces lo contrario pasa cuando hay alto estado de vulnerabilidad y esfuerzo.
3.
La cuestin de la reincidencia
El artculo 41 se refiere a las reincidencias en que hubiera incurro el agente se la vincula con la agravacin de la pena en razn de
anteriores delitos sus fundamentos son los siguientes:
- La idea de neutralizacin racista del positivismo
- La creencia de estabilizacin sin fisuras de la imagen pblica del sistema punitivo y su funcionamiento
- La apelacin a la alarma social
- Una lesividad poltica
- La violacin de la norma penal distinta al tipo penal
- La prevencin de delitos futuros
Ninguna de ella logro salvar la objecin de que el plus de poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razn de un delito que
ya fue juzgado o penado ( violacin al non bis in idem)
La reincidencia oculta el fracaso de la pena.- teniendo en cuenta los datos de la realidad suele resultar que las ideas sobre reincidencia
estn basadas en una valoracin de una persona deteriorada en gran medida por la misma intervencin punitiva anterior. La prisin
agrava el estado de vulnerabilidad y se quiere imputar la reincidencia a una pena nueva, desligndose de toda responsabilidad
productora.
La reincidencia agrava la vulnerabilidad.- en la reincidencia habra una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de
vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio de poder punitivo, siempre estigmatizante. Si el efecto mas trascendente de la
prisionizacin es la reincidencia, el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
La reincidencia es inconstitucional.- en cuanto a la culpabilidad por el acto la reincidencia puede disminuir el mbito de
autodeterminacin. En cuanto a la culpabilidad por la vulnerabilidad la reincidencia puede aumentar este estado por efecto de un anterior
ejercicio del poder punitivo prisionizante, que provoca estismatizacin, rechazo social, desempleo, confirma el estereotipo y fija el rol
desviado conforme a si mismo.
Disposiciones inconstitucionales.- la ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto impide la libertad condicional, pero
tambin destina a los multireincidentes la pena de relegacin llamada accesoria por tiempo indeterminado en dos hiptesis Art 52. Se
adopta el sistema de reincidencia real (que requiere el efectivo cumplimiento de la pena) y el de reincidencia genrica (que no requiere
identidad o similitud de delitos) y con ello la previsin de que la suspensin puede ser acordad por nica vez.
Todas estas disposiciones son inconstitucionales:
a) por violar el mximo de irracionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto
b) por afectar la prohibicin de doble desvalorizacin
c) Por lesionar el principio de doble punicin
d) En el caso del Art 52. por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporcin con el delito cometido.
4.La victima
El Art. 41 menciona un personaje olvidado por el poder punitivo: la victima. A quien asiste ante todo el derecho de reparacin que la
pena nunca debe obstaculizar sino facilitar. Cuando esto sucede queda la verdadera paz restablecida. Para el ello el mencionado artculo
ordena al juez a tomar conocimiento directo de la victima y minimizar la confiscacin hasta donde sea posible.
5.Consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad.
La pena se calcula en tiempo lineal pero se cumple en tiempo existencial, de modo que en su curso se alteran muchsimas circunstancias
personales y sociales: la pena temporal se convierte en amenaza de pena de muerte, la temporal deviene en perpetua, la privacin de la
libertad se vuelve confiscacin, etc. Admitir esto es admitir penas crueles e inhumanas lo que es anticonstitucional. Corresponde a las
agencias judiciales revisar estas penas aun cuando haya sentencia definitiva.